Está en la página 1de 612

MEDIDAS

CAUTELARES
ROLAND ARAZI
Director

Medidas
cautelares
Tutela anticipada y procesos urgentes. Embargo preventivo
Intervencidn judicial. Inhibición general de bienes
Anotación de Iitis. Cautelar gendrica. Concurso y quiebra
Secuestro. Prohibiciones de innovar y de contratar
Protección de personas, Procesos especiales

Autores
D. BETCHAKDJIAN
SERGIO CAROLA TOMEYGUSTAVO
CAPUANO DANLELE
MAMOE. K A M I N ~ RALEJANDRO SILU M&
KOZACZYSZYN
R. MARTOREUOS o m R. MEDINA ALICIAPÉREZCARBALLADA
BEATRIZ
LAURARODR~GUEZPRADAANAL~A ROMEROALEJANDROC. VERDAGUER

3" edici6n actualizada y ampliada


la reimpresión

ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA
2014
AUTORES

Capitulo 1. Roland Arazi (S 1 a 26) y Mario E. Kamhker 27). (a


Capitulo 11. Laura Rodriguez Prada (S 28 a 67) y Sergio D. Bet-
chakdjian (S 68 a 81).
Capitulo 111. Silvia Marré, con la colaboración de César A. Balaguer.
Capitulo IV. Alcia Pérez Carballada.
Capitulo V. Sonia R. Medina.
Capitulo VI. Sonia R. Medina.
Capítulo VII. Gustavo Daniele.
Capitulo VIII. Alejandro Verdaguer.
Capitulo IX. Beatriz R. Martorello.
Capitulo X. Alejandro Kozaczyszyn.
Capítulo XI. Anaiía Romero (9 216 a 224, 226 y 229 a 240) y Ca-
rola Capuano Tomey (5 225, 227, 228 y 241 a 248).

la edición, 1997.
2" edición, 1999.
3" edición, 2007.
la reimpresión, 2014.

O EDITORIAL ASTREA SRL


Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-1 1) 4382- 1880 - 0800-345-ASTRE A (278732)
www.astrea.com.ar - editorial@astrea.com.ar

ISBN: 978-950-508-775-4

Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723


I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
PRESENTACI~NA LA TERCERA E D I C I ~ N

El presente libro es la tercera edición de la obra colecti-


va cuya primera edición apareció en el año 1997. En esta
oportunidad se agregaron los trabajos del profesor MARIOE.
KAMINKER, de la doctora ALICIAPÉREZ CARBALLADA y de la doctora
CAROLACAPUANOTOMEY.
Además, agradezco muy especialmente la importante co-
laboración del doctor OSVALDO PRATO.
Los diversos capítulos de la obra conservan cierta auto-
nomía y reflejan las opiniones de sus autores. El conjunto
de los temas tratados permite abarcar la totalidad de la pro-
blemática de las medidas cautelares: la teoría general y el es-
tudio de cada uno de los medios en particular.
Se advierte en las phginas del libro diversos estilos y
hasta alguna discrepancia al tratar cuestiones similares; no
he querido unificar los criterios ni introducir ninguna modi-
ficación, en primer lugar, por respeto a los autores y, en se-
gundo lugar, porque pienso que ello enriquece la obra, pues
el lector tendrá a la vista diferentes visiones sobre un mis-
mo tema y así podrá contar con elementos para formar su
propia opinión.
En los últimos años las medidas cautelares han adquirido
importancia fundamental ante la cada vez mayor demora en
los trámites judiciales para arribar a la sentencia definitiva.
La aplicación de ciertos principios propios de aquéllas ha per-
mitido arribar a nuevos institutos, como la denominada tutela
anticipada, los procesos urgentes, la producción de prue-
ba postergando la bilateralidad en casos especiales donde el
anoticiamiento temprano a la contraria conduciría, irremedia-
blemente, a la frustración de la prueba, etcétera.
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN

Esperamos que esta nueva edici6n siga siendo un libro


dtil para los profesionales que desde distintos ámbitos lu-
chan día a día para lograr una tutela real y efectiva de los
derechos.
~NDICEGENERAL

Presentacidrz a la tercera edición ...................................... V

NORMAS GENERALES
5 1. Concepto. Medidas cautelares y procesos urgentes ....
2 . Denominación ..............................................................
8 3 . Objeto ........................................................................
4. Caracteres ...................................................................
a) Se ordenan sin oir previamente a La parte contraria
("inaudita parte") ...................................................
b) Son provisionales ....................................................
c) Son accesorias ........................................................
8 5. Presupuestos ...............................................................
a) Verosimilitud del derecho .......................................
b) Peligro en la demora ...............................................
6. Inconstitucionalidad de las leyes ..................................
7. La contracautela ..........................................................
8. ¿Criterio amplio o restrictivo? ......................................
5 9. Prejuzgamiento ............................................................
O Clasificación ..........................
..... .............................
5 11. Algunos supuestos en particular ..................................
a) Daños y perjuicios ..................................................
b) Honorarios ..............................................................
c) Bienes a nombre de terceros ..................................
d) Cuotas alimentarias futuras .....................................
e ) Cr4dito iiíquido .......................................................
1 . Juez competente .........................................................
3 Decisiones judiciales ....................................................
9 14. Habilitación de la feria ................................ .................
fNDICE GENERAL

Trámites previos ..........................................................


Notificacibn y recursos ................................................
Terminación del proceso ..............................................
Modificacidn .................................................................
Venta de los bienes ......................................................
Caducidad ............................. ..... ..................
Responsabilidad ...........................................................
Costas ..........................................................................
Las medidas cautelares y la caducidad de la instancia ..
Tutela anticipada .........................................................
Procesos urgentes ........................................................
Medidas cautelares y de prueba ...................................
Debido proceso y medidas cautelares ..........................
a) De las medidas cautelares como imprescindibles para
la defensa de los derechos a la necesidad de la de-
fensa adecuada contra las medidas cautelares ........
b) ¿Cómo se obtiene una medida cautelar? .................
c) Una digresión sobre la firmeza de las decisiones: las
cosas juzgadas material, formal, provisional y la cau-
telar ........................................................................
1) El rechazo de la demanda .................................
2) Caducidad de las medidas cautelares .................
3) Cesación de la medida cautelar, con su conse-
cuente levantamiento .........................................
4) Sustitución de la medida cautelar ......................
5) Modificación o reducción de la medida ..............
d) Las medidas cautelares y los recursos contra las de-
cisiones que las decretan ........................................
1) Recurso de apelación ............................. ..
2) Recurso de revocatoria contra las decisiones cau-
telares .............................. . .............................
e ) Conclusiones ...........................................................

II
CAP~TULO

EMBARGO PREVENTIVO

A) CONSIDERACIONES
GENERALES

9 28. Concepto .................................................................... 65


fNDICE GENERAL

29 . Clases de embargo ................................................. 67


a) Preventivo .............................................................. 67
b) Ejecutivo ............................................................. 68
c) Ejecutorio ............................................................... 69

5 30 . Introducción .................................. ..... ..... 69


3 31. Verosimilitud del derecho ........................................... 70
5 32 . Peligro en la demora ................................................... 71
4 33 . Contracautela ..................... ................................... 72
9 34. Embargo "sin monto" determinado ............................... 73
9 35. Naturaleza del derecho ................................................ 77

C) SUPUESTOS
DE PROCEDENCIA

9 36. Planteo del tema .........................................................


37. Deudor no domiciliado en la República ........................
5 38. Existencia del crédito demostrada en instrumento ph-
blico o instrumento privado, abonada la firma por in-
formación sumaria de dos testigos ...............................
a) En instrumento pijblico ..........................................
b) En instrumento privado . Abono de firmas .............
9 39 . Acción promovida o a promoverse fundada en un con-
trato bilateral .................... ...
. . .................................
40 . Deuda justificada .........................................................
a) Libros de comercio .................................................
b) Boletos de corredor ................................................
c) Facturas de crédito .................................................
41 . Deuda sujeta a condici6n o plazo . Deudor que com-
promete su responsabilidad patrimonial y disminución
de su solvencia ............................................................
S 42 . Otros casos previstos en los ordenamientos nacional y
provinciales ..................................................................
a) El coheredero sobre los bienes de la herencia ........
b) El cond6rnino sobre los bienes del condominio .......
c) El socio sobre los bienes de la sociedad .................
d) El propietario o locatario principal de predios urba-
nos o rústicos ............................. ,.,........................
e ) La persona a quien la ley reconoce priviIegios sobre
ciertos bienes muebles o inmuebles ........................
f) Reivindicación. Petición de herencia . Nulidad de
testamento . Simulación ....................................... 97
1) Reivindicación ............................................. 98
2) Petici6n de herencia ........................................ 99
3) Nulidad de testamento ..................................... 100
4) Simulacibn ..................................................... 100
43. Demanda por escrituración . Análisis del articulo 211
del Código Procesal .................................................... 101
8 44 . Embargo preventivo durante la tramitacidn del proce-
so. Anglisis del artículo 212 del Código Procesal ..... 103
a) Declaración de rebeldía ......................................... 103
b) Confesión expresa o ficta ...................................... 105
c) Sentencia favorable ............................................... 108

Traba de la medida .................................................... 110


Remisión a las normas pertinentes al juicio ejecutivo 110
Embargo preventivo en extraña jurisdicción ............... 113
Mandamiento .............................................................. 113
Suspensión de la ejecuci6n del embargo .................... 115
Depósito de los bienes embargados ............................ 117
Obligación del depositario .......................................... 119
ObhgacMn e intimación judicial ................................ 120

E) EFECTOS
DEL EMBARGO PEEVENTIVO

5 53. Prioridad del primer embargante ................................ 123


9 54. Alcances de la preferencia y ampliación del embargo 124
55. Levantamiento del embargo por el deposito del monto
registrado ................................................................... 127
8 56. Supuestos particulares ............................................... 131
a) Cesión de acciones y derechos hereditarios .......... 131
b) Cosas muebles no registrables .................... . . ... 131
c) Sernovientes ......................................................... 132
cl) Automotores .......................................................... 132

F) EMBARGABILIDAD
E INEMBARGABILIDAD

9 57. Introducción ............................................................... 133


fNDlCE GENERAL

58. Bienes de uso indispensable .......................................


5 59. Créditos por honorarios adeudados ............................
5 60. Instrumentos necesarios para el deudor .....................
a) Automotor de alquiler ...........................................
b) Muebles de oficina ................................ . ..............
c) Libros ....................................................................
d) Maquinarias profesionales ......................................
e) Objetos de peluquería ...........................................
f) Maquinarias ...........................................................
g) Herramientas .........................................................
61. Créditos por arrendamiento. Sepulcros ....................
9 62. Embargo por deudas personales de uno de los cónyu-
ges .............................................................................
63. Bienes exceptuados de embargo por disposiciones le-
gales ....................................................... . . . ...........
a) Salarios. sueldos. jubilaciones y pensiones ............
b) Bien de familia ......................................................
c) Usufructo de los padres sobre los bienes de los hi-
jos .........................................................................
d) Alimentos: cuotas alimentarias ..............................
e ) Bienes públicos del Estado nacional, provincial o
municipal ..............................................................
f) Bienes de la Iglesia ...............................................

5 64 Levantamiento del embargo en todo tiempo ................ 159


a) Incidente de levantamiento de embargo. Bienes da-
dos a embargo por el deudor ................................ 161
b) Casos en que no procede el levantamiento del em-
bargo ..................................................................... 162
5 65. Sustitución y limitación del embargo .......................... 162
66. Medidas cautelares en la ley de consolidación de deu-
das del Estado. Levantamiento de embargo preventivo 164
5 67. Emergencia económica. Pesificación. Embargo y eje-
cución hipotecaria ...................................................... 166

5 68. Concepto .................................................................... 166


9 69. Clases ........................................................................ 167
fNDICE GENERAL

La tercería y el embargo ............................................


Extensión a otras medidas cautelares ........................
Límite para la promoción de las tercerías ..................
Admisibilidad .............................................................
Efectos de la terceria sobre el principaI ....................
Trámite de la tercería ................................................
Tercería de dominio y bienes embargados ..................
Costas ........................................................................
Connivencia entre el tercerista y e1 embargado. Le-
vantamiento del embargo sin tercería ........................
Naturaleza jurídica y caracteres .................................
Requisitos de la petición ............................................
Resoluci6n y recursos ................................................

CAP~TULO
111
SECUESTRO

5 82. Concepto. Generalidades ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . 187


83. Antecedentes ........................................................... 188

8 84. Distinción ................................................................... 191


5 85. Secuestros como medida de ejecución ....................... 191
5 86. Secuestro conservatorio de elementos de prueba ....... 194
5 87. Secuestro precautorio, preventivo o cautelar ............. 195
a) Secuestro preventivo en sentido propio o autónomo 196
b) Secuestro impropio, conservativo o complementario 199

C) DIPERENCIAS
ENTRE EL SECUESTRO
Y OTRAS FIGURAS

88. Medidas afines ............................. .,......................... 201


a) Embargo ........................................................ 201
b) Depósito ............................................................... 202
c ) Restitución de cosas ......................................... 204
fNDICE GENERAL XIII

89. Naturaleza jurídica de la función ................................ 204


a) Designación y remoción ........................................ 206
b) Obligaciones y facultades ...................................... 206
c) Derechos ............................................................... 208

5 90. Retenedor ...............................................................


209
5 91. Sustitución del derecho ............................................
210
$ 92. Procedimiento para mantenerlo .................................. 210

A) CONCEPTUALIZACI~N
GENERAL DE LA MEDIDA

5 93. Introducción ...............................................................


9 94. Evolución legislativa ...................................................
a) En las normas sustanciales ...................................
b) En las normas procesales ......................................
1) Regulación amplia ........................................
2) Regulación restringida ..................................
9 95. Modalidades. Clasificación ........................................
a) Complementaria ....................................................
b) Informativa ............................................................
c) Concurrente ..........................................................
d) Sustitutiva .............................................................
8 96. Disposiciones comunes a toda clase de intervención
judicial .......................................................................
a) Criterio restrictivo .................................................
b) Resolución judicial ..............................................
1) Forma ..............................................................
2) Contenido ........................................................
3) Recursos ..........................................................
c) Contracautela ........................................................
d) El interventor judicial ...........................................
1) Calidades personales ........................................
2) Deberes ..........................................................
3) Misión ............................................................
4) Gastos ............................................................
5) Inexistencia de derecho de retención .............
6) Remoci6n .......................................................
7) Honorarios .................... . . ...............................
97 . Supuestos de conflicto interno en los entes colectivos
a) Asociaciones civiles .............................................
b) Condominios forzados de propiedad horizontal ....
c ) En las sucesiones indivisas .........+...................h....
1) Administración del acervo hereditario ............
2) Participación del causante en sociedades .......

B) ~ " I ' E W ~ E N CJUDICIAL


I~N EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Q 98. Concepto .................................................................. 243


99. Marcolegal ............................................................... 246
5 100. Recursos .................................................................. 253
5 101. El Anteproyecto de reforma a la ley de sociedades
comerciales .............................................................. 254
8 102. El bien jurídicamente tutelado ................................. 256
5 103. Naturaleza juridica del instituto ............................... 258

5 104. Introducci6n .............................................................


$ 105. Legitimación activa ...................................................
a) El socio ...............................................................
1) Sociedad en comandita por acciones ..............
2) Sociedad anónima ...........................................
b) Autoridad de contralor ........................................
c) El fiduciario ........................................................
d) La sociedad .........................................................
8 106. Casos en que no hay legitimación ............................
5 107. Legitimación pasiva .............................. . .. . .............
5 108. Verosimilitud del derecho y peligro en la demora ....
a) Fallos en que se declaró procedente la interven-
ción judicial ........................................................
b) Faiios en que se declarb improcedente la inter-
vención judicial ...................................................
fNDlCE GENERAL

109. Promoción de la acción de remoción ........................


110. Agotamiento de los recursos previstos en el contrato
social ........................................................................
a) Sociedad anónima ...............................................
b) Cooperativas ................... . . . ...............................
c) Sociedad de responsabilidad limitada ..................
d) Sociedad colectiva ...............................................
e) Sociedad en comandita simple ............................
f) Sociedad de capital e industria ...........................
g) Sociedad en comandita por acciones ...................
h) Sociedad accidental o en participación ................
i) Sociedad irregular o de hecho .............................
j) Sociedad anónima con participación estatal mayo-
ritaria ..................................................................
k) Sociedad en liquidación .................... .
.. ............
3) LOS lNTEaVENTORES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL

111. Clases .......................................................................


a) Veedor ................................................................
b) Coadministrador ..................................................
c) Administrador judicial .........................................
5 112. Duración de la intervención .....................................
5 113. Condiciones para la designación ...............................
5 114. Remoción .................................................................
115. Honorarios ................................................................

V
CAP~TULO
INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

5 116. Concepto .............................................................. 303


9 117. Clases ....................................................................... 306
118. Inhibición voluntaria ................................................. 306

9 119. Concepto .................................................................. 307


9 120. Forma de la traba .................................................... 308
$ 121. Requisitos generales para su viabilidad ....................
5 122. Requisitos propios para su viabilidad ........................
8 123. Caracteres ................................................................
124. Efectos de la declaracidn .........................................
8 125. Levantamiento . Consecuencias . Casos en que no
procede ....................................................................
8 126. Caducidad ................................................................
5 127. Procedencia de la inhibición general de bienes ........
128. Preferencia ...............................................................
5 129. Monto .......................................................................
130. Publicidad de la inhibición general de bienes ...........
8 131. Sustitución de las medidas precautorias ...................
132. Procesos sucesorios ..................................................
5 133. Divorcio ....................................................................
134. Concursos y quiebras ...............................................
5 135. Responsabilidad del solicitante .................................

CAP~TULO
VI
ANOTACI~NDE LITIS

136. Concepto ..................................................................


5 137. Régimen legal ...........................................................
5 138. Evolución histórica ...................................................
5 139. Alcance ....................................................................
140. Caracteres ................................................................
a) Comunes .............................................................
b) Propios ................................................................
5 141. Requisitos .................................................................
a) Que se trate de una acción que pudiera modificar
una inscripción en el respectivo Registro de la
Propiedad ...........................................................
b) Que el derecho fuere verosímil ...........................
9 142. Procedencia . Presupuestos .....................................
5 143. Efectos .....................................................................
5 144. Anotación de litis y embargo ....................................
5 145. Caducidad ................................................................
9 146. Procedimiento ..........................................................
~NDICEGENERAL

9 147. Levantamiento ......................................................... 335


4 148. Extinción .................................................................. 336
5 149. Anotación de litis y mediacidn ................................. 336
150. El caso de la expropiación ....................................... 338

PROHIBICI~NDE INNOVAR
Y PROHIBICI~NDE CONTRATAR

A) MEDIDADE NO INNOVAR

3 151. Concepto. Antecedentes .........................................


5 152. Fundamentos ............................................................
a) Legal ...................................................................
b) Jurisprudencia1 ....................................................
c) Axialógico ...........................................................
d) Procesal ..............................................................
1 3 Antecedentes doctrinales ..........................................
5 154. Antecedentes normativos ..........................................
155. Finalidad ..................................................................
a) Conservaci6n de un estado de hecho o de dere-
cho ......................................................................
b) Evitacidn del daño ..............................................
3 156. Reposici6n a un estado anterior ...............................
157. Alcances de la retroactividad ...................................
$ 158. Distincion con la medida innovativa .........................
5 159. Presupuestos ............................................................
a) Verosimilitud del derecho ....................................
b) Peligro en la demora ...........................................
c) Inexistencia de otra medida precautoria .............
d) Contracautela ......................................................
160. Oportunidad de solicitar la medida ..........................
9 161. Momento en que la medida produce efectos ............
5 162. Efectos respecto de terceras ....................................
3 163. Incumplimiento de la orden de no innovar ...............
5 164. Alcance de la medida respecto de otras causas ........
165. La prohibicion de innovar frente a la Administración
pública .....................................................................
5 166. Prohibición de innovar y amparo ..............................
167 . Concepto ..................................................................
168. Fuentes de la prohibición de contratar ....................
a) La ley ..................................................................
b) El contrato .........................................................
c ) El acto jurisdiccional ...........................................
8 169. Presupuestos de admisibilidad ..................................
a) Verosimilitud del derecho ....................................
b) Peligro en la demora ..........................................
c ) Contracautela ......................................................
5 170. Caducidad de la medida ...........................................

MEDIDA CAUTELAR G E N ~ R I C A

Protección legal a partir de la discrecionalidad judicial 399


Presupuestos ............................................................ 401
a) Perjuicio inminente o irreparable ........................ 401
b) Asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia ............................................................. 403
Sentencias cuyo cumplimiento puede ser asegurado
por las medidas cautelares genéricas ....................... 408
¿Pueden modificarse con la medida cautelar genérica
los efectos previstos para las medidas cautelares típicas? 410

B) LAS MEDIDAS INDETERMINADAS


EN EL SISTEMA INTERAMERICANO: IMPORTANCIA
Y ALCANCE EN LA PROTECCI~N DE LOS DERECHOS HUMANOS

5 175. Introducción ..................


..... ................................. 412
5 176. Potestades de la Comisi6n Interamericana de Dere-
chos Humanos para pedir medidas cautelares .......... 413
a) Condiciones de procedencia ................................ 413
b) Alcance de las medidas cautelares peticionadas por
la CIDH ............................................................... 415
fNDlCE GENERAL XIX
177. Medidas provisionales que puede dictar la Corte Inter-
americana de Derechos Humanas ............................. 417
a) Diferencias entre las medidas cautelares peticio-
nadas por la CIDH, y las provisionales adoptadas
por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ...................................................................... 417
b) Alcance de las medidas provisionales dictadas por
la Corte Interarnericana de Derechos Humanos ... 419

9 178. La protección de personas como medida preventiva .. 421


9 179. Verosimilitud del derecho ......................... . . . .......... 422
5 180. Peligro en la demora ......................................... 423
9 181. Conclusión ........................................................... 424

9 182. Introducción ............................................................. 426


5 183. Concepto de guarda ................................................. 427
9 184. Supuestos de guarda ............................................ 427
a) Incapaces mayores de dieciocho años de edad,
abandonados o sin representantes legales o cuan-
do &tos estuvieren impedidos de ejercer sus fun-
ciones .........................,........... . ......................... 427
b) Incapaces mayores de dieciocho años que esthn
en pleito con sus representantes legales, en el que
se controvierta su curatela .................................. 428
185. Competencia ......................................................... 429
5 186. Legitimación ............................................................. 429
9 187. Medidas complementarias ......................................... 429

5 188. Introducción ............................................................. 430


fNDICE GENERAL

$ 189. Presupuestos ............................................................


a) Intrínsecos ..........................................................
1) Legitimación ...................................................
2) Habilitación ....................................................
b) Extrínsecos .........................................................
1) Daño ..............................................................
2) Vinculo ...........................................................
3) Competencia ..................................................
4) Obligatoriedad de la denuncia ........................
5) Diagnóstico psicosocial ...................................
3 190. Facultades del juez ..................................................
191. Audiencia de mediación ............................................
8 192. Ley 7967 bonaerense ................................................
8 193. Consideraciones generales ........................................

D) P R O T E ~ CDEI ~MENORES
N DE DIECIOCHO a 0 6

$ 194 . Caracterización legal ................................................ 440


195. Legitimación activa ........................... .
...
............. 444
$ 196. Medidas de protección integral de los derechos ....... 445
197. Defensor de los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes ................................................................ 447
5 198. La ley 26.061 y las funciones de patronato .............. 448

MEDIDAS CAUTELARES
EN EL CONCURSO Y LA QUIEBRA

5 199. Principios generales ......................... .


.............

B) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONCURSO PREVENTIVO

5 200 . Inhibición general de bienes ..................................... 452


8 201. Separación de la administración . Intervención . Cla-
ses ......................................................................... 453
202 . Medidas cautelares trabadas antes del decreto de
apertura del concurso preventivo ............................. 459
fNDlCE GENERAL XXI
203. La suspensión de las medidas cautelares en el con-
curso preventivo ....................................................... 460
204. El supuesto del articulo 25 de la ley 24.522 ............ 461

C) MEDIDAS CAUTELARES EN EL PEDIDO DE QUIEBRA

205. Caracterización. Requisitos ..................................... 463


a) Pedido del acreedor .................... . . ................ 463
b) Debe encontrarse acreditado prima facie lo invo-
cado por el acreedor ........................................... 464
c) Peligro en la demora ....................... .
............... 464
d) Contracautela ...................................................... 464
5 206 . Objeto y clases de medidas cautelares ..................... 465

D) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA QUIEBRA

207. Introducción ......................................................... 467


3 208. El desapoderamiento de los bienes del fallido .......... 467
209 . Extensión del desapoderamiento .............................. 470
a) Los derechos no patrimoniales ............................ 471
b) Los bienes inembargables .................................... 472
c) El usufructo de los bienes de los hijos menores
del desapoderamiento una vez atendidas las car-
gas ...................................................................... 472
d) La adrninistracibn de los bienes propios del c6n-
yuge .............................................................. 472
e) La facultad de actuar en justicia en defensa de
bienes y derechos que no caen en el desapodera-
miento. y en cuanto por esta ley se admite su in-
tervención particular ........................................... 473
f) Las indemnizaciones que correspondan al fallido
por daños materiales o morales a su persona ...... 474
g) Los demás bienes excluidos por otras leyes ........ 474
5 210 . Otros casos .......................................................... 474
a) Herencias y legados ......................................... 474
b) Legados y donaciones sujetos a condici6n ........... 476
c) Donación posterior a la quiebra .......................... 476
d) Bien de familia y desapoderamiento .................... 478
5 211. La incautación de los bienes del fallido .................... 479
a) Efectivización ................................................ 480
b) La incautación y los terceros .............................. 481
9 212 . Autorización para viajar al exterior .......................... 483
$ 213. La correspondencia dirigida al fallido ....................... 483
5 214. Las medidas cautelares en el incidente de extensión
de quiebra ................................................................ 484
8 215. La responsabilidad de terceros y las medidas cautela-
res ............................................................................ 486

MEDIDAS CAUTELARES
EN LOS PROCESOS ESPECIALES

9 2 16. Caracterización ....................


................................. 491

A) INTERDICTOS

5 2 17. Introducción ............................................................. 492


5 2 18. Interdicto de adquirir ............................................... 493
5 219 . Interdicto de retener ................................................ 494
5 220 . Interdicto de recobrar .......................................... 495
8 221. Interdicto de obra nueva .......................................... 496
222. Denuncia de daño temido ......................................... 498

B) JUICIO
DE ALIMENTOS

3 223. Introducción. Naturaleza jurídica .......................... 499


5 224. Presupuesto ............................................................. 500
9 225 . Alimentos provisionales .......................... . . . ........... 501
5 226 . Embargos y otras medidas cautelares. Diversos su-
puestos . Retenci6n directa sobre las entradas de1
alimentante ........................................................... 502
a) Embargo ejecutivo ............................................. 503
b) Cautelares pedidas mientras tramita la apelación 504
c ) Embargo preventivo y otras cautelares ............... 504
1) Bienes inembargables ..................................... 504
2) Bien de familia ............................................... 505
3) Embargo sobre el salario, la jubilación o pen-
si6n del alimentante ....................................... 505
d) Sanciones conminatorias ..................................... 507
fNDlCE GENERAL XXIII
Medida cautelar innovativa en el incidente de aumen-
to y disminución de cuota alirnentaria ...................... 509
a) En el incidente de aumento de cuota alimentaria 510
b) En el incidente de disminución de cuota alimen-
taria ................................................................ 510
Tutela anticipada en el incidente de alimentos ex-
traordinarios ............................................................. 512
Inhibición general de bienes ................................. 514

Desocupación anticipada del inmueble. Antecedentes 514


Naturaleza j uridica .............................................. 516
Requisitos y caracteres ........................................... 518
Restitución inmediata del inmueble en caso del articu-
lo 680 bis .................................... ,........................ 519
Desocupación inmediata del inmueble (articulo 684
bis) .......................................................................... 521
Reconocimiento judicial .......................................... 522
Cauci6n ................................................................. 524
Recursos ............................................................... 526

O 238. Procedencia ................................... .......................... 527


5 239 . El recurso de amparo y las medidas precautorias .... 528
5 240 . Apelación contra las medidas cautelares en el proce-
so de amparo .................................. .................... 531

9 241 . Medidas urgentes de protecci6n sobre las personas . 534


5 242 . El artículo 231 del C6digo Civil ................................ 535
a) ¿Quién está legitimado para solicitar la exclusión
del hogar? ................... .
...
............................... 535
b) ¿El curador del c6nyuge interdicto puede solici-
tar la exclusión del cónyuge sano? ...................... 535
9 243. Facultades discrecionales del juez . Trámite ............ 536
a) La exclusión del hogar como medida cautelar ..... 536
b) La exclusión del hogar como incidente ............... 537
fNDICE GENERAL

c ) La exclusi6n del hogar como proceso sumarísimo 537


d) La exclusión del hogar en la provincia de Buenos
Aires ..............,.......................,........... 538
5 244. Instrumentación y juez competente ...... .................... 538
$ 245. La guarda de los hijos menores de edad .................. 538
5 246. Ley de proteccidn contra la violencia familiar .......... 539
5 247. Tutelas anticipadas en la ley 12.569 para la provincia
de Buenos Aires ..,......................,..
......... 540
248. La medida autosatisfactiva en la autorización para
viajar a los hijos menores de edad ............... ............ 541
PRESENTACI~NA LA TERCERA E D I C I ~ N

El presente libro es la tercera edición de la obra colecti-


va cuya primera edición apareció en el año 1997. En esta
oportunidad se agregaron los trabajos del profesor MARIOE.
KAMINKER, de la doctora ALICIAPÉREZ CARBALLADA y de la doctora
CAROLACAPUANOTOMEY.
Además, agradezco muy especialmente la importante co-
laboración del doctor OSVALDO PRATO.
Los diversos capítulos de la obra conservan cierta auto-
nomía y reflejan las opiniones de sus autores. El conjunto
de los temas tratados permite abarcar la totalidad de la pro-
blemática de las medidas cautelares: la teoría general y el es-
tudio de cada uno de los medios en particular.
Se advierte en las phginas del libro diversos estilos y
hasta alguna discrepancia al tratar cuestiones similares; no
he querido unificar los criterios ni introducir ninguna modi-
ficación, en primer lugar, por respeto a los autores y, en se-
gundo lugar, porque pienso que ello enriquece la obra, pues
el lector tendrá a la vista diferentes visiones sobre un mis-
mo tema y así podrá contar con elementos para formar su
propia opinión.
En los últimos años las medidas cautelares han adquirido
importancia fundamental ante la cada vez mayor demora en
los trámites judiciales para arribar a la sentencia definitiva.
La aplicación de ciertos principios propios de aquéllas ha per-
mitido arribar a nuevos institutos, como la denominada tutela
anticipada, los procesos urgentes, la producción de prue-
ba postergando la bilateralidad en casos especiales donde el
anoticiamiento temprano a la contraria conduciría, irremedia-
blemente, a la frustración de la prueba, etcétera.
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN

Esperamos que esta nueva edici6n siga siendo un libro


dtil para los profesionales que desde distintos ámbitos lu-
chan día a día para lograr una tutela real y efectiva de los
derechos.
~NDICEGENERAL

Presentacidrz a la tercera edición ...................................... V

NORMAS GENERALES
5 1. Concepto. Medidas cautelares y procesos urgentes ....
2 . Denominación ..............................................................
8 3 . Objeto ........................................................................
4. Caracteres ...................................................................
a) Se ordenan sin oir previamente a La parte contraria
("inaudita parte") ...................................................
b) Son provisionales ....................................................
c) Son accesorias ........................................................
8 5. Presupuestos ...............................................................
a) Verosimilitud del derecho .......................................
b) Peligro en la demora ...............................................
6. Inconstitucionalidad de las leyes ..................................
7. La contracautela ..........................................................
8. ¿Criterio amplio o restrictivo? ......................................
5 9. Prejuzgamiento ............................................................
O Clasificación ..........................
..... .............................
5 11. Algunos supuestos en particular ..................................
a) Daños y perjuicios ..................................................
b) Honorarios ..............................................................
c) Bienes a nombre de terceros ..................................
d) Cuotas alimentarias futuras .....................................
e ) Cr4dito iiíquido .......................................................
1 . Juez competente .........................................................
3 Decisiones judiciales ....................................................
9 14. Habilitación de la feria ................................ .................
fNDICE GENERAL

Trámites previos ..........................................................


Notificacibn y recursos ................................................
Terminación del proceso ..............................................
Modificacidn .................................................................
Venta de los bienes ......................................................
Caducidad ............................. ..... ..................
Responsabilidad ...........................................................
Costas ..........................................................................
Las medidas cautelares y la caducidad de la instancia ..
Tutela anticipada .........................................................
Procesos urgentes ........................................................
Medidas cautelares y de prueba ...................................
Debido proceso y medidas cautelares ..........................
a) De las medidas cautelares como imprescindibles para
la defensa de los derechos a la necesidad de la de-
fensa adecuada contra las medidas cautelares ........
b) ¿Cómo se obtiene una medida cautelar? .................
c) Una digresión sobre la firmeza de las decisiones: las
cosas juzgadas material, formal, provisional y la cau-
telar ........................................................................
1) El rechazo de la demanda .................................
2) Caducidad de las medidas cautelares .................
3) Cesación de la medida cautelar, con su conse-
cuente levantamiento .........................................
4) Sustitución de la medida cautelar ......................
5) Modificación o reducción de la medida ..............
d) Las medidas cautelares y los recursos contra las de-
cisiones que las decretan ........................................
1) Recurso de apelación ............................. ..
2) Recurso de revocatoria contra las decisiones cau-
telares .............................. . .............................
e ) Conclusiones ...........................................................

II
CAP~TULO

EMBARGO PREVENTIVO

A) CONSIDERACIONES
GENERALES

9 28. Concepto .................................................................... 65


fNDICE GENERAL

29 . Clases de embargo ................................................. 67


a) Preventivo .............................................................. 67
b) Ejecutivo ............................................................. 68
c) Ejecutorio ............................................................... 69

5 30. Introducción .................................. ..... ..... 69


3 31. Verosimilitud del derecho ........................................... 70
5 32 . Peligro en la demora ................................................... 71
4 33 . Contracautela ..................... ................................... 72
9 34. Embargo "sin monto" determinado ............................... 73
9 35. Naturaleza del derecho ................................................ 77

C) SUPUESTOS
DE PROCEDENCIA

9 36. Planteo del tema .........................................................


37. Deudor no domiciliado en la República ........................
5 38. Existencia del crédito demostrada en instrumento ph-
blico o instrumento privado, abonada la firma por in-
formación sumaria de dos testigos ...............................
a) En instrumento pijblico ..........................................
b) En instrumento privado . Abono de firmas .............
9 39 . Acción promovida o a promoverse fundada en un con-
trato bilateral .................... ...
. . .................................
40 . Deuda justificada .........................................................
a) Libros de comercio .................................................
b) Boletos de corredor ................................................
c) Facturas de crédito .................................................
41 . Deuda sujeta a condici6n o plazo . Deudor que com-
promete su responsabilidad patrimonial y disminución
de su solvencia ............................................................
S 42 . Otros casos previstos en los ordenamientos nacional y
provinciales ..................................................................
a) El coheredero sobre los bienes de la herencia ........
b) El cond6rnino sobre los bienes del condominio .......
c) El socio sobre los bienes de la sociedad .................
d) El propietario o locatario principal de predios urba-
nos o rústicos ............................. ,.,........................
e ) La persona a quien la ley reconoce priviIegios sobre
ciertos bienes muebles o inmuebles ........................
f) Reivindicación. Petición de herencia . Nulidad de
testamento . Simulación ....................................... 97
1) Reivindicación ............................................. 98
2) Petici6n de herencia ........................................ 99
3) Nulidad de testamento ..................................... 100
4) Simulacibn ..................................................... 100
43. Demanda por escrituración . Análisis del articulo 211
del Código Procesal .................................................... 101
8 44 . Embargo preventivo durante la tramitacidn del proce-
so. Anglisis del artículo 212 del Código Procesal ..... 103
a) Declaración de rebeldía ......................................... 103
b) Confesión expresa o ficta ...................................... 105
c) Sentencia favorable ............................................... 108

Traba de la medida .................................................... 110


Remisión a las normas pertinentes al juicio ejecutivo 110
Embargo preventivo en extraña jurisdicción ............... 113
Mandamiento .............................................................. 113
Suspensión de la ejecuci6n del embargo .................... 115
Depósito de los bienes embargados ............................ 117
Obligación del depositario .......................................... 119
ObhgacMn e intimación judicial ................................ 120

E) EFECTOS
DEL EMBARGO PEEVENTIVO

5 53. Prioridad del primer embargante ................................ 123


9 54. Alcances de la preferencia y ampliación del embargo 124
55. Levantamiento del embargo por el deposito del monto
registrado ................................................................... 127
8 56. Supuestos particulares ............................................... 131
a) Cesión de acciones y derechos hereditarios .......... 131
b) Cosas muebles no registrables .................... . . ... 131
c) Sernovientes ......................................................... 132
cl) Automotores .......................................................... 132

F) EMBARGABILIDAD
E INEMBARGABILIDAD

9 57. Introducción ............................................................... 133


fNDlCE GENERAL

58. Bienes de uso indispensable .......................................


5 59. Créditos por honorarios adeudados ............................
5 60. Instrumentos necesarios para el deudor .....................
a) Automotor de alquiler ...........................................
b) Muebles de oficina ................................ . ..............
c) Libros ....................................................................
d) Maquinarias profesionales ......................................
e) Objetos de peluquería ...........................................
f) Maquinarias ...........................................................
g) Herramientas .........................................................
61. Créditos por arrendamiento. Sepulcros ....................
9 62. Embargo por deudas personales de uno de los cónyu-
ges .............................................................................
63. Bienes exceptuados de embargo por disposiciones le-
gales ....................................................... . . . ...........
a) Salarios. sueldos. jubilaciones y pensiones ............
b) Bien de familia ......................................................
c) Usufructo de los padres sobre los bienes de los hi-
jos .........................................................................
d) Alimentos: cuotas alimentarias ..............................
e ) Bienes públicos del Estado nacional, provincial o
municipal ..............................................................
f) Bienes de la Iglesia ...............................................

5 64 Levantamiento del embargo en todo tiempo ................ 159


a) Incidente de levantamiento de embargo. Bienes da-
dos a embargo por el deudor ................................ 161
b) Casos en que no procede el levantamiento del em-
bargo ..................................................................... 162
5 65. Sustitución y limitación del embargo .......................... 162
66. Medidas cautelares en la ley de consolidación de deu-
das del Estado. Levantamiento de embargo preventivo 164
5 67. Emergencia económica. Pesificación. Embargo y eje-
cución hipotecaria ...................................................... 166

5 68. Concepto .................................................................... 166


9 69. Clases ........................................................................ 167
fNDICE GENERAL

La tercería y el embargo ............................................


Extensión a otras medidas cautelares ........................
Límite para la promoción de las tercerías ..................
Admisibilidad .............................................................
Efectos de la terceria sobre el principaI ....................
Trámite de la tercería ................................................
Tercería de dominio y bienes embargados ..................
Costas ........................................................................
Connivencia entre el tercerista y e1 embargado. Le-
vantamiento del embargo sin tercería ........................
Naturaleza jurídica y caracteres .................................
Requisitos de la petición ............................................
Resoluci6n y recursos ................................................

CAP~TULO
111
SECUESTRO

5 82. Concepto. Generalidades ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . 187


83. Antecedentes ........................................................... 188

8 84. Distinción ................................................................... 191


5 85. Secuestros como medida de ejecución ....................... 191
5 86. Secuestro conservatorio de elementos de prueba ....... 194
5 87. Secuestro precautorio, preventivo o cautelar ............. 195
a) Secuestro preventivo en sentido propio o autónomo 196
b) Secuestro impropio, conservativo o complementario 199

C) DIPERENCIAS
ENTRE EL SECUESTRO
Y OTRAS FIGURAS

88. Medidas afines ............................. .,......................... 201


a) Embargo ........................................................ 201
b) Depósito ............................................................... 202
c ) Restitución de cosas ......................................... 204
fNDICE GENERAL XIII

89. Naturaleza jurídica de la función ................................ 204


a) Designación y remoción ........................................ 206
b) Obligaciones y facultades ...................................... 206
c) Derechos ............................................................... 208

5 90. Retenedor ...............................................................


209
5 91. Sustitución del derecho ............................................
210
$ 92. Procedimiento para mantenerlo .................................. 210

A) CONCEPTUALIZACI~N
GENERAL DE LA MEDIDA

5 93. Introducción ...............................................................


9 94. Evolución legislativa ...................................................
a) En las normas sustanciales ...................................
b) En las normas procesales ......................................
1) Regulación amplia ........................................
2) Regulación restringida ..................................
9 95. Modalidades. Clasificación ........................................
a) Complementaria ....................................................
b) Informativa ............................................................
c) Concurrente ..........................................................
d) Sustitutiva .............................................................
8 96. Disposiciones comunes a toda clase de intervención
judicial .......................................................................
a) Criterio restrictivo .................................................
b) Resolución judicial ..............................................
1) Forma ..............................................................
2) Contenido ........................................................
3) Recursos ..........................................................
c) Contracautela ........................................................
d) El interventor judicial ...........................................
1) Calidades personales ........................................
2) Deberes ..........................................................
3) Misión ............................................................
4) Gastos ............................................................
5) Inexistencia de derecho de retención .............
6) Remoci6n .......................................................
7) Honorarios .................... . . ...............................
97 . Supuestos de conflicto interno en los entes colectivos
a) Asociaciones civiles .............................................
b) Condominios forzados de propiedad horizontal ....
c ) En las sucesiones indivisas .........+...................h....
1) Administración del acervo hereditario ............
2) Participación del causante en sociedades .......

B) ~ " I ' E W ~ E N CJUDICIAL


I~N EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Q 98. Concepto .................................................................. 243


99. Marcolegal ............................................................... 246
5 100. Recursos .................................................................. 253
5 101. El Anteproyecto de reforma a la ley de sociedades
comerciales .............................................................. 254
8 102. El bien jurídicamente tutelado ................................. 256
5 103. Naturaleza juridica del instituto ............................... 258

5 104. Introducci6n .............................................................


$ 105. Legitimación activa ...................................................
a) El socio ...............................................................
1) Sociedad en comandita por acciones ..............
2) Sociedad anónima ...........................................
b) Autoridad de contralor ........................................
c) El fiduciario ........................................................
d) La sociedad .........................................................
8 106. Casos en que no hay legitimación ............................
5 107. Legitimación pasiva .............................. . .. . .............
5 108. Verosimilitud del derecho y peligro en la demora ....
a) Fallos en que se declaró procedente la interven-
ción judicial ........................................................
b) Faiios en que se declarb improcedente la inter-
vención judicial ...................................................
fNDlCE GENERAL

109. Promoción de la acción de remoción ........................


110. Agotamiento de los recursos previstos en el contrato
social ........................................................................
a) Sociedad anónima ...............................................
b) Cooperativas ................... . . . ...............................
c) Sociedad de responsabilidad limitada ..................
d) Sociedad colectiva ...............................................
e) Sociedad en comandita simple ............................
f) Sociedad de capital e industria ...........................
g) Sociedad en comandita por acciones ...................
h) Sociedad accidental o en participación ................
i) Sociedad irregular o de hecho .............................
j) Sociedad anónima con participación estatal mayo-
ritaria ..................................................................
k) Sociedad en liquidación .................... .
.. ............
3) LOS lNTEaVENTORES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL

111. Clases .......................................................................


a) Veedor ................................................................
b) Coadministrador ..................................................
c) Administrador judicial .........................................
5 112. Duración de la intervención .....................................
5 113. Condiciones para la designación ...............................
5 114. Remoción .................................................................
115. Honorarios ................................................................

V
CAP~TULO
INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

5 116. Concepto .............................................................. 303


9 117. Clases ....................................................................... 306
118. Inhibición voluntaria ................................................. 306

9 119. Concepto .................................................................. 307


9 120. Forma de la traba .................................................... 308
$ 121. Requisitos generales para su viabilidad ....................
5 122. Requisitos propios para su viabilidad ........................
8 123. Caracteres ................................................................
124. Efectos de la declaracidn .........................................
8 125. Levantamiento . Consecuencias . Casos en que no
procede ....................................................................
8 126. Caducidad ................................................................
5 127. Procedencia de la inhibición general de bienes ........
128. Preferencia ...............................................................
5 129. Monto .......................................................................
130. Publicidad de la inhibición general de bienes ...........
8 131. Sustitución de las medidas precautorias ...................
132. Procesos sucesorios ..................................................
5 133. Divorcio ....................................................................
134. Concursos y quiebras ...............................................
5 135. Responsabilidad del solicitante .................................

CAP~TULO
VI
ANOTACI~NDE LITIS

136. Concepto ..................................................................


5 137. Régimen legal ...........................................................
5 138. Evolución histórica ...................................................
5 139. Alcance ....................................................................
140. Caracteres ................................................................
a) Comunes .............................................................
b) Propios ................................................................
5 141. Requisitos .................................................................
a) Que se trate de una acción que pudiera modificar
una inscripción en el respectivo Registro de la
Propiedad ...........................................................
b) Que el derecho fuere verosímil ...........................
9 142. Procedencia . Presupuestos .....................................
5 143. Efectos .....................................................................
5 144. Anotación de litis y embargo ....................................
5 145. Caducidad ................................................................
9 146. Procedimiento ..........................................................
~NDICEGENERAL

9 147. Levantamiento ......................................................... 335


4 148. Extinción .................................................................. 336
5 149. Anotación de litis y mediacidn ................................. 336
150. El caso de la expropiación ....................................... 338

PROHIBICI~NDE INNOVAR
Y PROHIBICI~NDE CONTRATAR

A) MEDIDADE NO INNOVAR

3 151. Concepto. Antecedentes .........................................


5 152. Fundamentos ............................................................
a) Legal ...................................................................
b) Jurisprudencia1 ....................................................
c) Axialógico ...........................................................
d) Procesal ..............................................................
1 3 Antecedentes doctrinales ..........................................
5 154. Antecedentes normativos ..........................................
155. Finalidad ..................................................................
a) Conservaci6n de un estado de hecho o de dere-
cho ......................................................................
b) Evitacidn del daño ..............................................
3 156. Reposici6n a un estado anterior ...............................
157. Alcances de la retroactividad ...................................
$ 158. Distincion con la medida innovativa .........................
5 159. Presupuestos ............................................................
a) Verosimilitud del derecho ....................................
b) Peligro en la demora ...........................................
c) Inexistencia de otra medida precautoria .............
d) Contracautela ......................................................
160. Oportunidad de solicitar la medida ..........................
9 161. Momento en que la medida produce efectos ............
5 162. Efectos respecto de terceras ....................................
3 163. Incumplimiento de la orden de no innovar ...............
5 164. Alcance de la medida respecto de otras causas ........
165. La prohibicion de innovar frente a la Administración
pública .....................................................................
5 166. Prohibición de innovar y amparo ..............................
167 . Concepto ..................................................................
168. Fuentes de la prohibición de contratar ....................
a) La ley ..................................................................
b) El contrato .........................................................
c ) El acto jurisdiccional ...........................................
8 169. Presupuestos de admisibilidad ..................................
a) Verosimilitud del derecho ....................................
b) Peligro en la demora ..........................................
c ) Contracautela ......................................................
5 170. Caducidad de la medida ...........................................

MEDIDA CAUTELAR G E N ~ R I C A

Protección legal a partir de la discrecionalidad judicial 399


Presupuestos ............................................................ 401
a) Perjuicio inminente o irreparable ........................ 401
b) Asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia ............................................................. 403
Sentencias cuyo cumplimiento puede ser asegurado
por las medidas cautelares genéricas ....................... 408
¿Pueden modificarse con la medida cautelar genérica
los efectos previstos para las medidas cautelares típicas? 410

B) LAS MEDIDAS INDETERMINADAS


EN EL SISTEMA INTERAMERICANO: IMPORTANCIA
Y ALCANCE EN LA PROTECCI~N DE LOS DERECHOS HUMANOS

5 175. Introducción ..................


..... ................................. 412
5 176. Potestades de la Comisi6n Interamericana de Dere-
chos Humanos para pedir medidas cautelares .......... 413
a) Condiciones de procedencia ................................ 413
b) Alcance de las medidas cautelares peticionadas por
la CIDH ............................................................... 415
fNDlCE GENERAL XIX
177. Medidas provisionales que puede dictar la Corte Inter-
americana de Derechos Humanas ............................. 417
a) Diferencias entre las medidas cautelares peticio-
nadas por la CIDH, y las provisionales adoptadas
por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ...................................................................... 417
b) Alcance de las medidas provisionales dictadas por
la Corte Interarnericana de Derechos Humanos ... 419

9 178. La protección de personas como medida preventiva .. 421


9 179. Verosimilitud del derecho ......................... . . . .......... 422
5 180. Peligro en la demora ......................................... 423
9 181. Conclusión ........................................................... 424

9 182. Introducción ............................................................. 426


5 183. Concepto de guarda ................................................. 427
9 184. Supuestos de guarda ............................................ 427
a) Incapaces mayores de dieciocho años de edad,
abandonados o sin representantes legales o cuan-
do &tos estuvieren impedidos de ejercer sus fun-
ciones .........................,........... . ......................... 427
b) Incapaces mayores de dieciocho años que esthn
en pleito con sus representantes legales, en el que
se controvierta su curatela .................................. 428
185. Competencia ......................................................... 429
5 186. Legitimación ............................................................. 429
9 187. Medidas complementarias ......................................... 429

5 188. Introducción ............................................................. 430


fNDICE GENERAL

$ 189. Presupuestos ............................................................


a) Intrínsecos ..........................................................
1) Legitimación ...................................................
2) Habilitación ....................................................
b) Extrínsecos .........................................................
1) Daño ..............................................................
2) Vinculo ...........................................................
3) Competencia ..................................................
4) Obligatoriedad de la denuncia ........................
5) Diagnóstico psicosocial ...................................
3 190. Facultades del juez ..................................................
191. Audiencia de mediación ............................................
8 192. Ley 7967 bonaerense ................................................
8 193. Consideraciones generales ........................................

D) P R O T E ~ CDEI ~MENORES
N DE DIECIOCHO a 0 6

$ 194 . Caracterización legal ................................................ 440


195. Legitimación activa ........................... .
...
............. 444
$ 196. Medidas de protección integral de los derechos ....... 445
197. Defensor de los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes ................................................................ 447
5 198. La ley 26.061 y las funciones de patronato .............. 448

MEDIDAS CAUTELARES
EN EL CONCURSO Y LA QUIEBRA

5 199. Principios generales ......................... .


.............

B) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONCURSO PREVENTIVO

5 200 . Inhibición general de bienes ..................................... 452


8 201. Separación de la administración . Intervención . Cla-
ses ......................................................................... 453
202 . Medidas cautelares trabadas antes del decreto de
apertura del concurso preventivo ............................. 459
fNDlCE GENERAL XXI
203. La suspensión de las medidas cautelares en el con-
curso preventivo ....................................................... 460
204. El supuesto del articulo 25 de la ley 24.522 ............ 461

C) MEDIDAS CAUTELARES EN EL PEDIDO DE QUIEBRA

205. Caracterización. Requisitos ..................................... 463


a) Pedido del acreedor .................... . . ................ 463
b) Debe encontrarse acreditado prima facie lo invo-
cado por el acreedor ........................................... 464
c) Peligro en la demora ....................... .
............... 464
d) Contracautela ...................................................... 464
5 206 . Objeto y clases de medidas cautelares ..................... 465

D) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA QUIEBRA

207. Introducción ......................................................... 467


3 208. El desapoderamiento de los bienes del fallido .......... 467
209 . Extensión del desapoderamiento .............................. 470
a) Los derechos no patrimoniales ............................ 471
b) Los bienes inembargables .................................... 472
c) El usufructo de los bienes de los hijos menores
del desapoderamiento una vez atendidas las car-
gas ...................................................................... 472
d) La adrninistracibn de los bienes propios del c6n-
yuge .............................................................. 472
e) La facultad de actuar en justicia en defensa de
bienes y derechos que no caen en el desapodera-
miento. y en cuanto por esta ley se admite su in-
tervención particular ........................................... 473
f) Las indemnizaciones que correspondan al fallido
por daños materiales o morales a su persona ...... 474
g) Los demás bienes excluidos por otras leyes ........ 474
5 210 . Otros casos .......................................................... 474
a) Herencias y legados ......................................... 474
b) Legados y donaciones sujetos a condici6n ........... 476
c) Donación posterior a la quiebra .......................... 476
d) Bien de familia y desapoderamiento .................... 478
5 211. La incautación de los bienes del fallido .................... 479
a) Efectivización ................................................ 480
b) La incautación y los terceros .............................. 481
9 212 . Autorización para viajar al exterior .......................... 483
$ 213. La correspondencia dirigida al fallido ....................... 483
5 214. Las medidas cautelares en el incidente de extensión
de quiebra ................................................................ 484
8 215. La responsabilidad de terceros y las medidas cautela-
res ............................................................................ 486

MEDIDAS CAUTELARES
EN LOS PROCESOS ESPECIALES

9 2 16. Caracterización ....................


................................. 491

A) INTERDICTOS

5 2 17. Introducción ............................................................. 492


5 2 18. Interdicto de adquirir ............................................... 493
5 219 . Interdicto de retener ................................................ 494
5 220 . Interdicto de recobrar .......................................... 495
8 221. Interdicto de obra nueva .......................................... 496
222. Denuncia de daño temido ......................................... 498

B) JUICIO
DE ALIMENTOS

3 223. Introducción. Naturaleza jurídica .......................... 499


5 224. Presupuesto ............................................................. 500
9 225 . Alimentos provisionales .......................... . . . ........... 501
5 226 . Embargos y otras medidas cautelares. Diversos su-
puestos . Retenci6n directa sobre las entradas de1
alimentante ........................................................... 502
a) Embargo ejecutivo ............................................. 503
b) Cautelares pedidas mientras tramita la apelación 504
c ) Embargo preventivo y otras cautelares ............... 504
1) Bienes inembargables ..................................... 504
2) Bien de familia ............................................... 505
3) Embargo sobre el salario, la jubilación o pen-
si6n del alimentante ....................................... 505
d) Sanciones conminatorias ..................................... 507
fNDlCE GENERAL XXIII
Medida cautelar innovativa en el incidente de aumen-
to y disminución de cuota alirnentaria ...................... 509
a) En el incidente de aumento de cuota alimentaria 510
b) En el incidente de disminución de cuota alimen-
taria ................................................................ 510
Tutela anticipada en el incidente de alimentos ex-
traordinarios ............................................................. 512
Inhibición general de bienes ................................. 514

Desocupación anticipada del inmueble. Antecedentes 514


Naturaleza j uridica .............................................. 516
Requisitos y caracteres ........................................... 518
Restitución inmediata del inmueble en caso del articu-
lo 680 bis .................................... ,........................ 519
Desocupación inmediata del inmueble (articulo 684
bis) .......................................................................... 521
Reconocimiento judicial .......................................... 522
Cauci6n ................................................................. 524
Recursos ............................................................... 526

O 238. Procedencia ................................... .......................... 527


5 239 . El recurso de amparo y las medidas precautorias .... 528
5 240 . Apelación contra las medidas cautelares en el proce-
so de amparo .................................. .................... 531

9 241 . Medidas urgentes de protecci6n sobre las personas . 534


5 242 . El artículo 231 del C6digo Civil ................................ 535
a) ¿Quién está legitimado para solicitar la exclusión
del hogar? ................... .
...
............................... 535
b) ¿El curador del c6nyuge interdicto puede solici-
tar la exclusión del cónyuge sano? ...................... 535
9 243. Facultades discrecionales del juez . Trámite ............ 536
a) La exclusión del hogar como medida cautelar ..... 536
b) La exclusión del hogar como incidente ............... 537
fNDICE GENERAL

c ) La exclusi6n del hogar como proceso sumarísimo 537


d) La exclusión del hogar en la provincia de Buenos
Aires ..............,.......................,........... 538
5 244. Instrumentación y juez competente ...... .................... 538
$ 245. La guarda de los hijos menores de edad .................. 538
5 246. Ley de proteccidn contra la violencia familiar .......... 539
5 247. Tutelas anticipadas en la ley 12.569 para la provincia
de Buenos Aires ..,......................,..
......... 540
248. La medida autosatisfactiva en la autorización para
viajar a los hijos menores de edad ............... ............ 541
PRIMERO
CAP~TULO
NORMAS GENERALES

l . CONCEPTO. MEDIDASCAUTELARES Y PROCESOS UR-


GENTES. - Tradicionalmente se ha definido como cautelar al
proceso que, sin ser autónomo, sirve para garantizar el buen
fin de otro proceso1. Sin embargo, como veremos m8s ade-
lante, se ha ampliado el objeto de estas medidas e, incluso,
sus principios y caracteres son aplicables a otros supuestos,
como sucede con el trámite de los procesos urgentes.

3 2. DENOMINAC~~N. - Según sea el aspecto que se in-


tent6 destacar, se las ha denominado pretensión cautelar o
conservativa (resaltando la petición de la parte que las soli-
cita); proceso o procedimiento cautelar (sobre la base de
la forma de tramitarlas) y sentencia cautelar (teniendo en
cuenta la resolución que se dicta).
En cuanto a la designacibn como "proceso" o "procedi-
miento", se ha dicho que es más exacta esta última, ya que
un proceso judicial exige bilateralidad y en el que tratamos
no se respeta tal principio; sin embargo, observamos que la
bilateralidad o contradiccibn no está eliminada, sino s61o pos-
tergada para cuando se cumpla la medida ordenada: el perju-
dicado por ella podr5, entonces, pedir la revisión mediante
los recursos de reposición y de apelación.
Finalmente, puede hablarse indistintamente de medidas
"cautelares" o "precautorias", ya que tanto una voz como la
otra denotan la idea de prevención; significan prevenir un

Instituciones del proceso civil, vol. 1, p. 86, no 44.


CARNELUT~I,
MEDIDAS CAUTELARES

daño para guardarse de 61 y evitarlo. El peticionario intenta


precaverse ante la posibilidad de que la sentencia a dictarse
en un futuro sea de imposible cumplimiento.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de-
nomina "Medidas cautelares" al Capítulo donde trata el tema
(Libro 1, "Disposiciones generales"; Titulo IV, "Contingen-
cias generales"; Capítulo III), pero luego las designa como
providencias cautelares (art. 195), medidas precautorias
(arts. 196 a 198, párr. lo, y 199, p8rr. lo) o medidas cautela-
res (arts. 198, párr. 3", 199, párr. ZO, 201 a 203, 207, 208 y
222).

5 3. OBJETO. - La finalidad de las medidas cautelares es


evitar que el tiempo que insurne el proceso frustre el dere-
cho del peticionario2;se asegura así el eventual cumplimiento
de la condena, disipando los temores fundados de quien la
pide; en tal sentido se resolvió que debe existir correspon-
dencia entre el objeto del proceso y lo que es objeto de la
medida3. No obstante, tanto la doctrina como la jurispru-
dencia se han tornado más flexibles respecto de la posibili-
dad de anticipar la tutela mediante medidas cautelares hasta
tanto se dicte la sentencia definitiva.
Cualquiera sea el camino que elija el actor, lo cierto
es que no puede negarse la petición con el solo argumento de
que, en caso de accederse a ella, se obtendría un resultado
al que únicamente se debe arribar mediante la sentencia de-
finitiva. Si estan dados los presupuestos para la proceden-
cia del pedido, el juez debe hacer lugar a él a fin de evitar un
daño irreparable4.
Obviamente, el objeto de cualquier pretensión cautelar
debe ser jurídicamente posible. Por no cumplirse este re-
quisito se rechazó la pretension del actor de imponer a la
demandada la contratacidn con un tercero de un servicio de

CSJN, 24/7/91, "Ministerio de Economía c/Pcia. de Río Negro", DJ,


1992-1-550.
CNContAdmFed, 16/8/95, "Alsina de Harnman", s/p.
Ver, en contra, CNCom, Sala C, 11112191, "Manente c/Antonio Ma-
nente S A ; id., id., "Construcciones Metalúrgicas Zanella"; id., Sala E, 4/7/
90, "Sisteco clFides", s/p.
NORMAS GENERALES

telefonia a su favor, ya que ello afecta directa y abiertamente


el derecho a la libertad de contratar, garantizado implicita-
mente por la Constitucion nacional6. Tampoco cabe impo-
ner al demandado, bajo la apariencia de una medida cautelar,
un estado de pasividad que le impida accionar en otro juicio
para reclamar al actor algo distinto de aquello que es materia
del pleito en trámite; por ello se deneg6 el pedido de prohi-
bición de promover una ejecución mientras no se abone la
cuota previsiona16, y tambien la pretensi6n de impedir una
demanda mientras se resuelve la revisi6n de un contrato de
mutuo7.
Vinculado con el tema que estamos abordando, cabe se-
ñalar el fallo de la Corte Suprema que decidió, por mayoría,
que la sola circunstancia de tratarse de una acción declarati-
va no excluye la procedencia de medidas precautoriass.

5 - Corno caracteres de las medidas cau-


CARACTERES.
4.
telares podemos enunciar los siguientes:
a) SE ORDENAN SIN O ~ RPREVIAMENTE A LA PARTE CONTRARIA
("INAUDITA PARTE"). El juez funda su decisión en los hechos
que afirma y acredita sumariamente el peticionario; por ello,
y a fin de preservar la igualdad de los litigantes, se exige que
aquel dé una "contracautela" para garantizar el pago de los
daños y perjuicios que pudiese causar a su contraria por ha-
ber obtenido la medida abusando o excediéndose en el dere-
cho que la ley le otorga (arts. 199 y 208, C6d. Proc. Civil y
Com. de la Naci6n). Sin embargo, ello no es de la esencia
de las medidas cautelares, pues si el anoticiamiento a la
contraria no frustra la efectividad del mandato, éste puede
decretarse previo traslado. En los procesos urgentes (ver
5 25), puede o no dársele traslado a la contraria antes de re-
solver, según sea el grado de urgencia.

CNCivComFed, 29/9/95, "Couto c/Telecomm,causa 45.526/95, con ci-


tas de PALACIO- ALVARADOVELLOSO y de BIDART CAMPOS, s/p.
CNCom,Sala D, 29/7/83, "Gorostiza clBanco Crédito Argentino", slp.
CNCom, Sala E, 16/8/83, "Arenas cíPlan bvalo", s/p.
S CSJN, 1/11/90, "Mendoza, Provincia de c/Cía. Argentina de Telefo-
nos SA y otra", ED, 141-696; ver, en sentido contrario, CNCom, Sala D,
26/11/93, "Deventer SA cMallrnek", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

b) SON PROVISIONALES. Una vez ordenadas, el juez, me-


diante el recurso de reposicidn puede revocar su decisión; lo
mismo puede hacer la Cámara de Apelaciones si el afectado
recurre por apelación. También puede ser modificada la me-
dida o dejada sin efecto en cualquier momento del proceso si
cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al de-
cretarla. A la inversa, la denegatoria no impide que se la
decrete posteriormente si varían los hechos o se completan
los requisitos para su procedencia.
Para reiterarla o requerir su modificaci6n o cesación debe
justificarse que ha variado la situación de hecho existente en
el momento en que fue denegada o dispuesta, pero el pedi-
do no puede fundarse en el error inicial de la decisión, pues
en tal caso el peticionario debió recurrirla en el momento
oportunog.
c) SON ACCESORIAS. En principio no tienen un fin en si
mismo. Si fueron ordenadas y hechas efectivas antes del
proceso principal y se trata de obligaciones exigibles, la de-
manda debe interponerse dentro del plazo de diez días a con-
tar desde su traba; caso contrario se produce la caducidad
de pleno derecho de las medidas cautelares. Asimismo, su
existencia depende de las contingencias del proceso principal
(ver 9 17).

5. P m s u ~ u ~ s x o-Para
s. decretar una medida caute-
lar, el juez tiene que apreciar si se encuentran reunidos dos
requisitos básicos, a saber: verosimilitud del derecho y peli-
gro en la demora. Ambos recaudos deben evaluarse en for-
ma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del dere-
cho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extre-
mo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iurzs se
puede atemperarlO. Sucede que en esta materia, más que en
ninguna otra, el criterio judicial adquiere importancia rele-
vante; el juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y
con un sentido realista.

FASSI- Y ~ R E ZCddzgo
, Procesal, t. 2, p. 62.
lo CNCorn, Sala A, 21/4/94, "Laboratorios Andrómaco cffil Cabildon,slp.
NORMAS GENERALES

Estos requisitos no están enunciados en la ley en forma


generica, sino al tratarse algunas medidas en particular, por
ejemplo, en el art. 230 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ci6n, referido a la prohibición de innovar; sin embargo, son
exigidos sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia, sal-
vo supuestos excepcionales que veremos al tratar cada medi-
da en particularH.
a) VEROSIMILITUD DEL DERECHO. fiste es un presupuesto
básico; no se trata de la certeza absoluta sino de la aparien-
cia de ese derecho Gfumus bonis iuris: humo de buen dere-
cho). El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control
de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de
que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reco-
nocerá el derecho en que funda su pretensión. En ciertos
supuestos, la acci6n u omisión de las partes en el proceso
permite presumir que el derecho de su contraria es verosf-
mil; por ejemplo, la declaración de rebeldía (art. 63, Cód.
Proc. Civil y Corn. de la Nación) o la confesión expresa o fic-
ta de uno de los litigantes (art. 212, inc. ZO, Cód. Proc. Civil y
Com. de la Naci6n); en otros, ello surge del estado del juicio,
como cuando se dicta sentencia definitiva reconociendo el
derecho de quien obtuvo la medida, aunque dicha sentencia
estuviese recurrida (art. 212, inc. 3", Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación).
Conforme a lo dispuesto por el art. 65 del C6d. Proc. Ci-
vil y Com. de la Nación, "las medidas precautorias decreta-
das de conformidad con el art. 63, continuarán hasta la
t e m i n a c i ó n del juicio, a menos que el znteresado justifi-
care haber incur~doen rebeldia por causas que no hapa
estado a s u alcance vencer.
Serán aplicables las normas sobre ampliación, susti-
tución o reducción de las medidas precautor-ias.
Las peticiones sobre procedencia o alcance de las rne-
didas precautorias tramitar& por incidente, sin detener
el curso del proceso principal".
Con relación a la rebeldia de un litisconsorte demandado
se decidió que la presunción favorable a la pretensión de la

l1 CSJN, 16/7/96, "Lawsa ~Provinciade Catamarca",LL,1996-E-544.


MEDIDAS CAUTELARES

actora, se desvirtúa si los de& accionados contestaron la de-


manda argumentando contra esa pretensión; en tal caso la
procedencia de las medidas precautorias queda sujeta a los
requisitos generales12 (para ampliar este tema, ver 5 44).
Se ha señalado con acierto que la verosimilitud del dere-
cho a los efectos del otorgamiento de una medida cautelar no
requiere la prueba terminante y plena de él, sino la posibili-
dad razonable de que ese derecho exista13.
b) PELIGRO EN LA DEMORA. Señala el interés juridico del
peticionario; constituye la razón de ser de estas medidas.
En las obligaciones de dar sumas de dinero, el peligro está
en la eventual insolvencia en que puede caer el deudor; en la
petici6n de condena a dar una cosa, el temor seria que el de-
mandado disponga de ella.
El peligro puede resultar de la propia cosa a cautelar,
cuya guarda o conservación se requiere para asegurar el re-
sultado de la sentencia definitiva, como sucede con el secues-
tro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio,
conforme a lo dispuesto en el art. 221 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación. Asimismo, puede resultar de la actitud
de la parte contraria a la de quien solicita la medida; tal el
caso contemplado en el art. 209, inc. 5', del C6d. Proc. Ci-
vil y Com. de la Nación, que prevé el embargo preventivo si
se acredita sumariamente que el deudor trata de enajenar,
ocultar o transportar sus bienes o se demuestre que ha dis-
minuido apreciablemente su solvencia: no basta el simple te-
mor o aprensi6n del solicitante sino que debe tratarse de he-
chos apreciables objetivamente.
En algún caso se prescindió del requisito de acreditar el
peligro en la demora, meritando la prueba acerca de la vero-
similitud del derecho, las condiciones personales del actor y
el hecho de que la medida cautelar solicitada (prohibición de
innovar) no se traducía en grave perjuicio14.
6. ~NCONST~TUC~ONALIDAD DE LAS LEYES* - Se ha resuel-
to que dentro del t r h i t e de una medida precautoria no pue-

l2 CNCiv, Sala 1, 42/91, "Fallone c/Smtorio del Sur", causa 81.511, s / ~ .


l3 CNCiv, Sala B, 4/7/91, ED, 146-177.
l4 CNCivComFed, 23/5/95, "Roa dIos", s/p.
NORMAS GENERALES

de ser valorada la inconstitucionalidad de las leyes, en mérito


a la presunción de validez que debe reconocerse a los actos
de las autoridades constitucionales. Y siendo que la verosi-
militud del derecho estaba sostenida sobre ella, se denegó la
medida solicitada16.
Creemos que esta conclusión no debe ser tomada en for-
ma absoluta, ya que en algdn caso puede surgir prima facie
la inconstitucionalidad alegada y, si se dan los demás requisi-
tos, puede hacerse lugar a la medida cautelar. Adviértase
que, luego de la reforma de 1994, la Constitución nacional
autoriza, dentro del tramite sumarísimo del amparo, a decla-
rar la inconstitucionalidad de las normas en que se funda el
acto u omisi6n lesivo (art. 43, Const. nacional); esto signifi-
ca que no es necesario un proceso de conocimiento pleno
para que se prescinda de aplicar una disposición por ser con-
traria a la constitución.

5 7. LA CONTRACAUTELA. - Corno noma general, quien so-


licita una medida cautelar debe garantizar los daños que ori-
ginará si el "requirente abusó o se excedió en el derecho que
la Iey otorga para obtenerla" (art. 208, párr. lo,Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación). Se ha puntualizado que la contra-
cautela no se presta a las resultas del juicio sino de la medi-
da cautelar, por lo cual tiene que limitarse a cubrir la respon-
sabilidad por los daños y perjuicios que de ellas se sigan. La
contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que
persigue el equilibrio entre las partes al postergarse la bilate-
ralidad: por un lado se autoriza al peticionario a asegurar un
derecho aún no reconocido judicialmente, sin oír al contrario,
pero por otro se garantiza a &te la efectividad del resarci-
miento por los daños que pudiese ocasionarle, si aquel dere-
cho no existiera.
La contracautela garantiza también el pago de las costas
generadas por la medida cautelar en sí misma, con prescin-
dencia de que se presente o no el supuesto contemplado en
el art. 208 citado16.

l5 CNContAdmFed, Sala 1 , 9/5/95, "Angeletti c/Poder Ejecutivo nacio-


nal", s/p.
l6 CNCom, Sala D, 27/10/95, JA, 1998-11-484.
MEDIDAS CAUTELARES

Sin embargo, la caución no es un requisito esencial; el


art. 200 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación menciona los
siguientes supuestos en que no se exige contracautela: si
quien obtuvo la medida fue la Nación, una provincia, una de
sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifi-
que ser reconocidamente abonada, o bien actuase con bene-
ficio de litigar sin gastos.
En el caso de la Nación, las provincias, demás reparti-
ciones y personas que justifiquen ser reconocidarnente abo-
nadas, la eximición se funda en la ausencia del riesgo de in-
solvencia en caso de que deban responder por las medidas
trabadas. En cuanto a quienes actdan con beneficio de liti-
gar sin gastos, el respeto al principio de igualdad, tomado en
un sentido real, impone la solución legal; ello así porque la
contracautela puede llevar a la imposibilidad, para la perso-
na con escasos recursos económicos, de obtener una medida
cautelar al carecer de medios para darla. No obstante que
el art. 200 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación se refiere
a quien "actuare con benefzcio de litigar sin gastos", situa-
ci6n que supone que fue concedido y no meramente solicita-
do o en trámite; según lo decidido por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial17,cuando no existen indicios
que inclinen a pensar que ser5 denegado, su pedido permite
obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorga-
miento de la caución, si de las circunstancias fácticas se des-
prende que tal medida no puede esperar el dictado de la re-
solución definitiva sin grave peligro para la efectividad de la
defensa18.
La calidad de persona suficientemente abonada debe me-
dirse en relación con la importancia económica de la caución.
Se ha resuelto que la existencia de importantes bienes de
una empresa no es suficiente para eximirla de dar caución si
su pasivo también es elevadolg;tampoco lo es el solo hecho
de tratarse de una entidad financiera, si no acredita ser

l7 CNCom, Sala B, 5/6/95, "Schettin clElustondo", s/p.


l8 CSJN, 13/11/90, "Stoffregen de Schreyer, Friedericke c/González
Dazzori, Edgardo, y otros", ED, 141-598; CNCiv, Sala 1, 3/6/92, "Llano
c/Martínez"; CNCom, Sala C, 5/3/93, "Kerman slincidente en Garcia de Bu-
jan c/Frezzia", slp.
lg CNCiv, Sala F, 16/2/82, LL, 1982-C-318.
NORMAS GENERALES

"reconocidamente abonada"20. En cambio, se dispensó de


dar contracautela en caso de que la afectada por la medida
posea fondos de propiedad de la peticionaria21.
Los interventores, administradores judiciales y síndicos
no están obligados a dar contracautela por las medidas que
soliciten en desempeño de sus funciones, en mérito a que ellos
actoan como auxiliares del juez, sin perjuicio de señalar que,
respecto de los dos primeros, en muchos casos la contracau-
tela ya fue dada al decretarse la intervención o adrninistraci6~1,
como lo indica DE LAZZARI~~. Tampoco se exigió contracaute-
la al asesor de menoresz3. Asimismo, en los juicios de divorcio
(arts. 231 y 1295, C6d. Civil) y de alimentos (art. 376, C6d.
Civil) pueden adoptarse diversas medidas sin contracautela.
a ) La contracautela puede consistir en una mera cau-
ción juratoria o ser personal o real.
La caución juratoria es la presentación personal del peti-
cionario, quien declara que se hace responsable de los daños
y perjuicios que pueda ocasionar; en rigor, constituye una
formalidad que nada agrega a la responsabilidad genérica que
tiene todo aquel que ocasiona un daño24. Por ello, el art.
199 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación (texto según ley
22.434) dispone que en los casos de embargos preventivos
solicitados por el propietario o locatario principal de predios
urbanos o rústicos respecto de las cosas afectadas a los privi-
legios que les reconoce la ley, o por personas a quienes la ley
les concede privilegios sobre ciertos bienes, o por quienes
acrediten la verosimilitud del derecho por confesión expresa
o ficta, o hayan obtenido sentencia favorable, aunque esté re-
currida (arts. 210, incs. 2" y 3O, y 212, incs. 2" y 3 O ) , la cau-

20 CNCom, Sala B, 28/7/86, LL, 1986-D-524; en contra, CNCom, Sala


E, 11/7/86, "Banco Credicoog Coop. Ltdo. c/Carrignom,donde si bien no
se eximió a la entidad de dar contracautela, se consideró suficiente la cau-
ci6n juratoria en mkrito al control que sobre ella ejerce el Banco Central.
21 CNCom, Sala D, 6/2/81, ED, 92-794; id., Sala L, 7110192, "Palacio c/
Cioffi", d p .
22DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 127, nota 12.
23CNCiv, Sala D, 26/9/89, causa 47.242, "Marigliano clBonetto", slp.
24 PALACIO,Estudio d e la reforma procesal, p. 367. Los autores en
general propician su eliminacidn (ver LOUTAYF RANEA- OVEJERO L ~ P E Zcau-
,
ción juratoria y personal como contracautela, LL, 149-774).
MEDIDAS CAUTELARES

ci6n juratoria se considera implicitamente prestada en el pe-


dido de la medida cautelar. Cabe advertir que los supuestos
contemplados en el art. 212 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación se encuentran excluidos de la responsabilidad del pe-
ticionario por los eventuales daños y perjuicios que pudiese
ocasionar la medida, conforme lo dispone el art. 208 del C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nación (ver 5 21).
En rigor, debe interpretarse que sólo en los casos previs-
tos por el citado art. 199 es posible obtener la medida pre-
cautoria mediante la caución juratoria, la que se entendera
prestada en el pedido; en lo demás, la contracautela tiene
que ser personal o real, como se ha decidido en varios fa-
l l o ~ en
~ ~otro
; se resolvió que la aplicación de una cauci6n
juratoria s61o resultaba procedente en supuestos en que la
verosimilitud del derecho revista tal entidad que la aplica-
ción de una contracautela distinta resulta desproporcionadaZ6.
También se dijo que es dable tener en consideraci6n el mon-
to del embargo y la entidad del perjuicio que pueda acarrear
la cautelar que se solicita, en caso de que no asistiese dere-
cho para p e t i ~ i o n a r ~ ~ .
La fianza personal consiste en la garantia de institucio-
nes bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
económica; tambien puede obtenerse una póliza de seguro de
caución extendida a nombre del juzgado. En ciertos supues-
tos, el juez puede admitir la garantia del abogado patrocinan-
te o apoderado de la parte, aun cuando no acredite un gran
patrimonio, ya que el prestigio y las virtudes éticas y morales
del profesional pueden ser suficientes2$.
Mediante la fianza real se afectan ciertos bienes mue-
bles o inmuebles a las resultas del proceso, para responder a
eventuales daños: los bienes muebles deben dejarse en cau-
ción y los inmuebles deben embargarse; si se trata de dinero
se depositará en el banco respectivo a la orden del juez de

25 CNCiv, Sala A, 26/4/84, LL, 1984-C-395; id., Sala G, 12/2/92, "De


Bardeci c/Providencia"; CNCom, Sala A, 11/3/93, "Notabil SA", s/p.
26 CNCom, Sala E, 13/9/82, "Establecimiento Electromecánico", s/p.
27 CNCiv, Sala H, 17/2/92, causa 9931, "Murad c/Pedretti", s/p.

28 CCivCom Junin, 23/9/87, DJ, 1988-1-605; JuzgNContAdm no 4, fir-


me, 20/5/81, LL, 1981-D-169.
NORMAS GENERALES

la causa y como pertenecientes a los autos donde se orden6 la


medida; también se consideró procedente el ofrecimiento de
acciones de una sociedad anónima en reemplazo del dinero
en efectivo depositado como contracautelazg. Este tipo de
fianza no exonera al peticionario de responder con todos sus
bienes30.
b ) El juez tiene que graduar la calidad y el monto de la
caución; su importe debe tener relacibn con la cuantia de los
posibles perjuicios que ocasione la medida3'; cuanto m8s gra-
ve sea la que se disponga, mayor debe ser la contraca~tela~~.
En el mismo sentido se decidió que cuanto menos recaudos
se exijan para otorgar la medida, más severo debe ser el cri-
terio para apreciar la contraca~tela~~. Asimismo, cuanto ma-
yor sea la verosimilitud del derecho fundante del pedido de
la cautelar, menor habrá de ser la contracautela que se im-
ponga34. Queda librada al prudente arbitrio judicial la deter-
rninaci6n de la caucibn, de acuerdo con las circunstancias del

c) En caso de apelarse la decisión porque el juez no fijó


contracautela, no corresponde que la Cámara decrete la nulidad
de la providencia: tiene que fijar la caución que el peticiona-
rio deberá dar dentro del plazo que se fije, bajo apercibirnien-
to de ordenar su levantarnient~~~,
d) El mantenimiento de la contracautela para responder
a los daños y perjuicios ocasionados por quien obtuvo indebi-
damente una medida cautelar, está sujeto al mismo plazo que
el establecido para interponer la demanda por quien peticio-
n6 dicha medida. En efecto, s e g h el art. 207, párr. lo, del

2g CNCom, Sala D, 12/3/87, "Podgaetzky c/Tres Cruces", s/p.


30 CNCiv, Sala G, 2/12/83, LL, 1984-B-281.
31 CNCiv, Sala 13, 24/3/86, LL, 1986-D-626; CNCom, Sala C, 29/4/85,
ED, 1 15-430.
32 CNCiv, Sala D, 24/3/86, LL, 1986-D-626.
33 CNCiv, Sala C, 10/2/94, "Folguera c/MCBAM,s/p.
34 CNCom, Sala B, 13/5/91, ''Alvaro cflnstituto Priv. de Ojos"; id., id.,
5/12/95, "Viparita c/Santanan, s/p.
s5 CNCom, Sala A, 23/5/96, "Orrico flrmsporte"; id., Sala C,24/8/93,
"Sarquis c/Astillerosn; id., id., 18/4/94, "Cozzi cíVAzquez", s/p.
3WNCiv, Sala D, 26/2/85, LL, 1985-C-398.
MEDIDAS CAUTELABES

C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, "se producirá la cadu-


cidad de pleno derecho d e las medidas cautelares que se
hubieren ordenado y hecho efectivas untes del proceso,
si tratándose de obligación exigible n o se inte.pusiere la
demanda dentro de los diez d i u s siguientes al de su tru-
bu". En el caso de la contracautela, ésta caduca si dentro
del plazo de diez días a contar desde la notificación de la
providencia que ordena levantar la medida y condena al re-
quirente a pagar los daños y perjuicios por haberla obtenido
abushdose o excediendose en el derecho que la ley le otor-
ga (art. 208, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación), el afectado
no promueve las acciones tendientes a determinar el monto.
Sucede que mantener indisponible la contracautela respecto
de una medida que ya ces6 no se compadece con lo dis-
puesto en los artículos esta no es la opinión de
DE LAZZARI,para quien la caución debe perdurar hasta que se
opere la prescripción de la acción común por responsabili-
dad extracontractuals8; sin embargo, no nos parece razonable
extender el plazo por tan largo tiempo, en perjuicio de quien
obtuvo la medida; ello no obsta al derecho del perjudicado de
iniciar la acción común y, en su caso, hacer efectiva la con-
dena sobre cualquier bien del deudor.
e ) Tratándose del embargo ordenado en los procesos de
ejecución y del secuestro en la ejecución prendaria, no co-
rresponde exigir contracautela siendo suficiente la presenta-
cidn del titulo, ya que en estos supuestos ni el embargo ni el
secuestro tienen carhcter preventivo sino ejecutivo o ejecuto-
rio, según el caso39.
f ) Segan lo dispone el art. 201 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nacibn, en cualquier estado del proceso, la parte
contra quien se hubiese hecho efectiva una medida cautelar
podrá pedir que se mejore la caución probando sumariarnen-
te que es insuficiente; el pedido se hace por vía incidental.
No obstante que la resoluci6n constituye una sentencia inter-
locutoria (art. 161, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn),

37CNCiv, Sala C, 3/11/80,LL, 1981-B-179.


DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 125 y 194.
39 CSJN, 7/8/90, "Obra Social para la Actividad Docente clProvincia
de Catamarca", LL, 1990-E-367; CNCiv, Sala 1, 1611 1/90, DJ, 1991-2-413.
NORMAS GENERALES

ella no se notifica personalmente o por cédula (art. 135, inc.


13), sino por ministerio de la ley (art. 201, parte hltima, tex-
to según ley 22.434); estimamos preferibles aquellas formas
de notificaci6n en mérito a la sanci6n que trae el incumpli-
miento de la mejora, segdn veremos seguidamente. El tras-
lado del incidente si debe ser notificado personalmente o por
cédula (art. 180, parte 2").
También podr5 pedir la sustituci6n quien obtuvo la medi-
da si acredita que, por causas posteriores, el mantenimien-
to de la contracautela le resulta excesivamente perjudicia140.

§ 8. CRITERIO AMPLIO O RESTRICTIVO? - ES necesario evi-


tar que se utilice la medida cautelar como presión para lograr
una transacción o como un medio de extorsión4', pero el po-
sible peligro de medidas precautorias pedidas abusivamente
no debe impedir que se otorguen las que si son procedentes.
La jurisprudencia dominante las acuerda con amplitud de cri-
terio, vale decir, con generosidad, exigiendo una contracaute-
la eficaz42;ocurre lo contrario cuando se cuestionan actos ad-
ministrativos, ello en virtud de la responsabilidad patrimonial
del Estado y de la legalidad presunta que cabe a los mis-
mos"; en tal sentido se decidió que el régimen de medidas
cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fisca-
les debe ser examinado con particular e s t r i c t e ~ ~ ~ .
Cuando se pide la suspensión de una obra pública, a los
requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda
medida cautelar, debe agregarse la acreditación del peligro
irreparable en la demora y, ademAs, la ineludible considera-
ción del interés Si se tratase de embargo sobre
rentas o recursos de las provincias, no habiendo norma que
establezca cuClles son necesarios para su desarrollo normal,

40 CNCiv, Sala E, 1013/81, LL, 1981-C-665.


4' CNContAdmFed, Sala V, 16/8/95,"Alsina de Harnman", s/p.
42 CNCiv, Sala F, 15/11/94, JA, 1996-1-149.
43 CNCiv, Sala G, 27/9/93, "Pérez CM.J. N".; id., Sala K, 19/4/94,
"Fa-
riña c/MCBA", s/p.
44 CSJN, 23/11/95,"Grinbank, Daniel E. c/Estado nacional", "Impues-
tos", 1996-A-1218, entre muchos otros.
45 CSJN, 8/10/91, "Astilleros Alianza SA clEstado nacionaln, ED, en
disco láser RL 212203.
MEDIDAS CAUTELARES

son los jueces quienes deben determinarlo, impidiendo que


aquéIlas sean privadas de sus recursos indispensable^^^. Asi-
mismo, se exigió demostrar prima facie la manifiesta arbitra-
riedad del acto administrativo para poder decretar una medi-
da cautelar contra la Administracibn p ~ í b l i c a ~ ~ .
El art. 14 de la ley 25.453 agregó un tercer párrafo al
art. 195 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, según el
cual "los jueces no podrán decretar ninguna medida cau-
telar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga d e
s u destino o de cualquier forma perturbe los recursos
propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas
personales pecuniarias". La norma es claramente inconsti-
tucional, pues afecta la garantía del debido proceso y los prin-
cipios de igualdad y de división de los poderes48.
Se ha dicho que en ningún campo del proceso civil como
en el de las medidas precautorias está tan directamente
comprometido el buen nombre y, podría decirse, la seriedad
de la justicia. Se trata de anticipar de un modo provisorio
los efectos de una sucesiva garantía jurisdiccional definitiva;
es por ello "la garantía de la garantía"4g.
En cuanto a los presupuestos de verosimilitud del dere-
cho y peligro en la demora (ver Q 5), es corriente la juris-
prudencia que sostiene que tales requisitos se hallan de tal
modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho,
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de ex-
trema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus, se
puede atenuar50. Por últhno, cabe señalar que la mera insu-
ficiencia o precariedad del patrimonio del deudor no es cau-

46 CSJN, 23/12/92, "Kasdorf, SA c/Provincia de Jujuy", JA, 1993-11-


390.
47 CNContAdmFed, Sala IV, 14/5/92, "Playas Subterráneas c/Estado
nacional", slp.
48 Conf. JuzgNContAdmFed no 11, 5/11/01, LL, 2002-A-563; ver, tarn-
bién, CNContAdmFed, Sala 11, 29/11/05, LL,2006-B-398, con relaci6n a la
declaraei6n de ineonstitueionalidad de los arts. lo y 2" de la ley 25.873 y
el deer. reglamentario 1563104.
49 CALAMANDREI,Imtituciones de derecho procesal, vol. 1, p. 159.
50 CFed San Martini 30/4/88, LL, 1988-D-91; CNContAdmFed, Sala 1,
26/9/87, LL, 1987-E-482, 37.840-S.
NORMAS GENERALES

sal, por si sola, que autorice una medida precautoria: deben


cumplirse los requisitos de procedibilidad61.

9. P ~ J U Z G A M I E N
-TNoO se
. configura prejuzgamiento
cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión
acerca de algún punto relacionado con la materia controverti-
da, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la ad-
misión o rechazo de una medida cautelaf12.

3 10. CLASIFICACI~N.
- Podemos adoptar distintos crite-
rios para clasificar las medidas cautelares:
a ) Segun la forma en que estén legisladas:
1 ) Nominadas (embargo preventivo, secuestro, interven-
ci6n y administración judicial, inhibición general de bienes,
anotación de litis, protección de personas, las decretadas en
el juicio de divorcio antes o después de entablada la deman-
da; arts. 231 y 233, C6d. Procesal, y art. 1295, C6d. Civil).
2) Genéricas (art. 232, Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ci6n).
b) Según la forma de tramitarse:
1 ) Dentro del proceso principal.
2) Aut6nomamente, antes o después de iniciado el pro-
ceso principal; hay medidas que requieren necesariamente la
promoción anterior o simultanea del proceso, tales los casos
de anotación de litis (art. 229, C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación); prohibición de innovar (art. 230, Cód. Proc. Civil y
Com. de la Naci6n); nombramientos de interventor o adrni-
nistrador de sociedades (debe promoverse el juicio de remo-
ción del administrador; art. 114, ley 19.550, y art. 1684, Cód.
Civil) .
G) Segun la finalidad que persigue la medida:
1 ) De aseguramiento de la futura ejecución forzada (em-
bargo preventivo, secuestro, inhibición general de bienes, ano-
taci6n de litis, prohibicidn de innovar).

CNTrab, Sala 11, 24110/85, DJ, 1986-2-879.


52 CSJN, 26/4/88, Fallos, 311:578; CNCom, Sala D, 2/3/92, "Cherel
SA s/quiebraV;id., Sala E, 23/12/91, "Vial Panamericana sltercería de do-
minio", slp.
MEDIDAS CAUTELARES

2) Resoluciones dictadas interinamente para evitar da-


ños irreparables por el transcurso del tiempo, como las que
pueden ordenarse deducida la acción de separación perso-
nal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgen-
cia (art. 231, C6d. Civil) o la protecci6n de personas (art.
234 y SS., Cod. Proc. Civil y Com. de la Nación).
d) Según lo que se intenta proteger:
1) Medidas para asegurar bienes (embargo, secuestros,
etcétera).
2) Medidas para asegurar personas (la separación de los
cónyuges, la guarda de los hijos, la protecciOn de personas).
La providencia que otorga alimentos provisorios ha sido
considerada cautelar porque tiende a satisfacer las necesida-
des más urgentes del alimentado y es un modo de protegerlo.
Además, en cierta forma, asegura la efectividad de la senten-
cia que se dicte, ya que ésta seria ineficaz si el peticionario
no hubiese podido subsistir hasta la terminación del proceso.
No incluimos en esta clasificación las medidas tendientes
a asegurar y conservar elementos de prueba, por las razones
que damos en el 26.
e) Según sus efectos sobre la situación planteada: se ha-
bla de un proceso cautelar conservativo cuando la medida
tiende al mantenimiento del estado de hecho, y de un proce-
so cautelar innovativo cuando el litigio es provisionalmente
arreglado mediante la alteración y no mediante el manteni-
miento del estado de hecho, como los casos de separación
personal de los cónyuges; medidas provisionales sobre los hi-
jos en procesos distintos; fijación provisoria del monto del
crédito hasta que se decida sobre su excesiva onerosidad; ce-
sación de las molestias, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 2618 del C6d. Civil; suspensión provisional de la obra
nueva (art. 2500, Cód. Civil, y art. 619, Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación); el caso legislado en el art. 2499 del Cód. Civil
y en el art. 623 bis del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación:
denuncia del daño temidos3;la entrega del inmueble al accio-
nante en los juicios de desalojo contra intrusos o cuando la
causal fuese la de falta de pago o vencimiento del contrato

Szstema de derecho procesal civil, t. 1, p. 245, e Ins-


53 CARNELU'ITI,
tituciones del proceso civil, vol. 1, p. 87.
NORMAS GENERALES

(arts. 680 bis y 684 bis, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n).
Ver, en general, la medida cautelar innovativa (art. 280, Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación) y la denominada "tutela an-
ticipada" (S 24).

3 11. ALGUNOSSUPUESTOS EN PARTICULAR. - Por conside-


rarlo de interés, consignamos los siguientes:
a) Dmos Y PEMUICZOS. En estos procesos, una corriente
jurisprudencia1 limita las medidas cautelares a los casos pre-
vistos en el art. 212 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción: rebeldía, confesión expresa o ficta y dictado de senten-
cia favorable, aun cuando estuviere recurrido54;para otra,
que estimamos acertada, procede siempre que se cumplan los
requisitos genéricos55.
En los accidentes de tránsito deber5 tenerse presente,
para apreciar la verosimilitud del derecho, lo dispuesto por
el art. 1113 del C6d. Civil que coloca en situación favorable a
la víctima; por ello estimamos que deben otorgarse medidas
cautelares con generosidad.
b) HONORARIOS.Corresponde trabar medidas cautelares
a fin de asegurar el pago de ellos, aun cuando $610 estuvie-
sen devengados5" con mayor razón sucede si hay imposición
de costas y los honorarios están regulados, aunque se en-
cuentren apelados57.
c) BIENES
A NOMBRE DE TERCEROS. NO corresponde trabar
una medida sobre bienes que pertenecen a personas extrañas
al proceso, si ellas no fueron ni serán parte en el juicio princi-
paF8. Ello es así salvo que circunstancias excepcionales lo
justifiquen; la medida deberá ser oportunamente notificada
al afectado por ella.

s4 CNCiv, Sala A, 25/8/83, LL, 1984-A-495, 36.565-S; CNEspCivCom,


Sala IV, 25/8/80, BCNECC, 1981, no 701.
55 CNCiv, Sala C, 25/4/89?JA, 1990-11-11 1 , secc. indice, no 2; id., Sala
F, 15/11/94, JA, 1996-1-149.
CSJN, 1/1/73, Fallos, 286:257.
57 CNCiv, Sala E, 6/7/88, LL, 1988-E-574;CNCom, Sala B, 13/3/86, LL,
1987-E-428, 37.645-S.
68 CNCiv, Sala A, 2/8/88, LL, 1988-E-574.
MEDIDAS CAUTELARES

d) CUOTMALIMEA~RIASFUTURAS. Proceden cuando se acre-


dita que el alimentante pueda insolventarse o disminuir su pa-
trimonio de tal manera que permita prever que el derecho de
los alimentados pueda ser vulnerado59.
e) CRÉDITOILÍQUIDO. Habiendo elementos que determi-
nen, aun de manera aproximada, el monto del crédito recla-
mado, corresponde acceder a la medida cautelar solicitada si
se dan los demas requisitos de procedenciae0.

12. JUEZCOMPETENTE, - Es el que interviene o le co-


rresponde intervenir en el proceso principal (art. 6*, inc. 4",
C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 196, párr. lo,
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, "los jueces deberán
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el
conocimzento de la c u m a n o fuese de su competencia".
No obstante ello, el mismo artículo determina que la medida
ordenada por un juez incompetente será váIida siempre que
haya sido dispuesta de acuerdo con las prescripciones legales.
El art. 61, ap. 11, inc. j, de la ley 5827 otorga competen-
cia a los jueces de paz del interior de la provincia de Buenos
Aires para entender en el pedido de medidas cautelares, de-
biendo remitir las actuaciones al juez donde tramita el proce-
so, tan pronto como le fuera comunicada su iniciación.
El hecho de haber decretado la medida cautelar no pro-
rroga la competencia del juez, quien "inmediatamente des-
pués de requerido r e m i t i r á las actuaciomes al que sea
competente" (art. 196, párr. 3 O , Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación)". E s decir que la medida cautelar hay que pedirla
al juez que sería competente para intervenir en el proceso
principal y no a otro, ya que la norma legal no puede inter-
pretarse en el sentido de que cualquier juez es competen-
te para ello62. No obstante, tratándose de incompetencia te-

59 CNCiv, Sala G,27/5/86,ED, 119-194.


60 CNCiv, Sala C, 12/10/88, ED, 132-535; íd., Sala B, 27/10/94, "RVL
c/CRCW,slp.
CSJN, 1/8/92, "Ministerio de Economía c/Juzgado Federal", slp.
a CNCom, Sala D, 14/6/89, "Construcciones Paolucci y Di Malleo S/
quiebran, slp.
NORMAS GENERALES

rritorial prorrogable (art. lo,phrr. ZO, C6d. Proc. Civil y Com.


de la Nación) y tramitando el procedimiento sin interven-
ción de la contraria, el juez requerido no puede abstenerse
de dar curso al pedido; pero plantehndose la cuestión de
competencia, si se resuelve favorablemente, deberá remitir
las actuaciones al que sea competente, aun cuando se trate
de un juez que no perteneciese "a la jurisdicción nacional",
ya que, en el caso, no rige la limitación del art. 354, inc. lo,
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, que dispone para
tal supuesto el archivo del expediente.
Si la incompetencia para entender en el juicio principal
fuese improrrogable y surgiera evidente, el juez incompe-
tente requerido s61o ordenará la medida cautelar en casos
muy urgentes y cuando circunstancias excepcionales justi-
fiquen su actitud; inmediatamente después de trabada, de-
b e r h remitirse las actuaciones al juez competente. Siendo
opinable a quién corresponderá conocer en la acción princi-
pal, debe entender en la medida cautelar el juez requeridom.
La distribucidn de los expedientes en razdn del turno o
del sorteo no puede originar una cuestión de competencia,
pues se trata de un mero ordenamiento del trabajo; por ello,
si el juez que trabó la medida cautelar es competente para
entender en el proceso principal, debe seguir haciendolo aun
cuando éste corresponda a otro juez del mismo territorio y
fuero; ello es así porque razones de conexidad y economía
aconsejan tal temperamentoG4.
La ampliacidn, mejora, sustltuci6n o levantamiento de la
medida decretada por juez incompetente deben solicitarse
ante el juez competente. Aquél debe abstenerse de revisar
o modificar medidas precautorias cuando las causas no fue-
sen de su conocimientoe6.
Ello es así en tanto no se plantee una cuestion de com-
petencia; de existir tal conflicto entre los jueces, quien in-
tervino en primer término seguir5 entendiendo hasta tanto
se lo resuelva (art. 12, C6d. Proc. Civil y Com. de la Maci6n).
El citado art. 12 antes de su reforma por la ley 25.488 dispo-

m JuzgNContAdrnTrib no 2, 4/3/02,LL, 2002-B-516.


64 CNCiv, Sala C, 11/9/80, RepJA, 1981-478, no 16.
CSJN, 21/2/89, Fallos, 312:203.
MEDIDAS CAUTELARES

rúa que durante la contienda de competencia se suspendian


los procedimientos sobre el principal, "salvo las medidas pre-
cautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere re-
sultar perjuicio irreparable". El texto actual expresa lo si-
guiente: "Las cuestiones de competencia se sustanciarun
por via de incidente. No suspende el procedimiento, el
que seguirá su trámite por ante el juez que previno, sal-
vo que se tratare d e cuestiones de competencia e n razdn
del territorio";entendemos que, con relaci6n a las medidas
precautorias, debería continuar el trámite en todos los ca-
sos.
Las medidas cautelares o sus modificaciones, dictadas por
jueces incompetentes y apeladas por los interesados, pueden
ser revisadas por un tribunal superior de otro fuero, en el
cual el juicio ha continuado ulteriormente su tr6mite6?
En un proceso en el que el juez denegó una medida cau-
telar por estimar que carecia de competencia para ello, la
Cgmara de Apelaciones revoc6 la decisión y, en mérito a
la urgencia, estimando cumplidos los requisitos para su pro-
cedencia, orden6 su traba. La Corte Suprema de Justicia
de la Naci6n revocó la decisidn por considerar que se habia
violado el sistema de la doble instancia que rige en el proce-
so civil y que la Cámara se habia excedido en sus faculta-
dese7- Estimamos desacertada la decisi6n del alto tribunal,
que habria incurrido en lo que ella misma califica como exce-
so ritual manifiesto, desconociendo que la urgencia del caso
permitia superar la valla de la doble instancia, ya que, justa-
mente, en el proceso civil ésta no resulta ineludible.
Se ha resuelto que la acción de amparo es improcedente
cuando se interpone para obtener una medida cautelar has-
ta tanto se resuelva un reclamo administrativoB8. En el pro-
cedimiento administrativo, si existiese un grave peligro en la
demora y una fuerte verosimilitud del derecho, puede orde-
nar una medida cautelar el juez o tribunal que ejerce el con-
trol jurisdiccional de las decisiones que recaigan en ese pro-
cedimiento, mientras este se encuentre en trámite.

CSJN, 26/3/91,Fallos, 3 14:159.


p7 CSJN, 12/9/95, "The Coca-Cola Company", DJ, 1995-2-1197.
68 CNCiv, Sala F, 30111193, "Esselis c/MCBA", s/p.
NORMAS GENERALES

Tratándose de la ejecuci6n de una sentencia que manda


escriturar un inmueble, el juez que interviene en ella puede
ordenar el levantamiento de medidas cautelares trabadas por
otro juez, al solo y único objeto de posibilitar la escritura-
ci6n; puede hacerlo con la sola comunicaci6n a los jueces
embargantes en caso de subasta pública del inmueble, pues
entonces los embargos se trasladan al saldo de precio (art.
588, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn), pero cuando se
condena a escriturar una venta privada debe darse audiencia
a los interesados, preservando las garantías del debido proce-
so a fin de decidir, eventualmente, sobre el mejor derecho de
embargantes o compradoresm.
De conformidad con lo que dispone el art. 546 del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nacion, si se anulase el procedi-
miento ejecutivo o declarase la incompetencia del juez donde
tramita un juicio ejecutivo, e1 embargo trabado se manten-
drá con carácter preventivo durante quince días contados
desde que la resolución quedó firme. Se producirá la cadu-
cidad automhtica si dentro de ese plazo no se reinicia la eje-
cución.
8 13. DECISIONES
JUDICLALES. - Las medidas cautelares
no pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un man-
dato judicial ordenado en otro procesor0. Tampoco estd fa-
cultado un juez para impedir que se cumpla la medida cau-
telar ordenada por otro magistrado; en tal sentido, la Corte
Suprema declaró la incompetencia del juez provincial y la
consiguiente nulidad de todo lo actuado en el juicio de ampa-
ro cuya finalidad era detener la concreción de medidas cau-
telares ordenadas por un juez federal en otro juicion.
Siguiendo igual criterio, el mismo tribunal decidid que no
resulta apta, para legitimar el ejercicio de la jurisdiccibn por
un tribunal federal, la demanda de una medida cautelar in-
terpuesta por un funcionario del Servicio Penitenciario Fede-
ral a efectos de que no se cumpla la autorizaci6n conferida

6g CSJN, 27/8/85, "Echeverry", Fallos, 3082494.


CNCom, Sala D, 28/2/91, "Gamberini c/Fragomeni"; id., id., 8/10/
93, "Capdeville clBanco de Olavarria"; id., id., S 7/6/95, "Tsipkis c/Planw;CN
ContAdmFed, Sala IV, 18/6/92, "Bco. de Italia c/BCRAW,stp.
71 CSJN, 13/9/88, Fallos, 311:1836.
MEDIDAS CAUTELARES

por la justicia local, para que un interno, que se halla a su


disposición, visite a su cónyugeT2.

1 HABILITACI~N DE LA FERM, -El reclamo de una me-


dida cautelar conlleva premura, a raiz de que el pretendido
aseguramiento procura evitar eventuales perjuicios irreparables
(arts. 34, inc. 5", 195 y 198, Cód. Procesal) y, por lo tanto,
toma viable la habilitaci6n de la feria judicial7s. Sin embargo,
se ha decidido, con razón, que s61o procede habilitar la feria
para trabar o continuar el trámite de una medida cautelar en
el caso de que la urgencia sea justificada por quien la solici-
ta, pero no cuando el conflicto que motiva la actuacidn del
peticionario se suscitó varios meses antes, lo cual desvanece
la idea de que la situación apareció en forma impre~isible~~.
1 TRAMITES PREVIOS. -Quien pide la medida debe
justificar la verosimilitud del derecho y el peligro en la de-
mora; ello lo hará mediante información sumaria, permane-
ciendo las actuaciones reservadas hasta tanto se la ejecute,
ya que, conforme lo hemos anticipado y lo dispone el art. 198,
párr. lo, parte la,del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, "las
medidas precauto-ias se decretarán gi cumplirárz sin aw
diencia de la otra parte". El escrito debe llevar firma de
letrado (art. 56, C6d. Procesal) y puede recusarse sin expre-
sión de causa al juez que interviene (art. 14, Cód. Procesal).
Señala DE LAZZARIque la utilización de los medios de
prueba ha de tener lugar de conformidad a las normas que
los regulan, de manera que, por ejemplo, no seria admisible
acreditar un contrato de valor superior al previsto por el
art. 1193 del C6d. CivilT5. Esto, que en principio puede ser
cierto, no debe aplicarse en todos los supuestos, ya que no te-
nemos que olvidar que para la procedencia de la medida cau-
telar basta con acreditar la "verosimilitud" del derecho y es
posible que en el momento de la petición no se tengan los do-

= CSJN, 5/3/91, "Salinas, Ceferino", JA, 1991-IV-207.


m CNCiv, Sala L, 10/12/93, "OSN c/AcfordW,con cita de MORELLOy
otros, Códigos procesales, t. II-B, p. 859; CNCom, Sala de Feria, 24/1/96,
"Frigorifico Moreno c/quiebran, s f p .
74 CNCom, Sala de Feria, 18/1/95, "Siutti c/BlueW, slp.
DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 29, nota 28.
NORMAS GENERALES

cumentos que permitan la prueba acabada del contrato y sea


necesario obtener la medida por el peligro en la demora. En
fm,será el juez quien apreciará las circunstancias de cada caso.
El art. 197 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, en
su redacción anterior a la sancidn de la ley 22.434, disponia
que las informaciones para obtener medidas precautorias po-
dían ofrecerse fimando los testigos el escrito en que se las
solicitara, quienes debían ratificarse en el acto de ser presen-
tado aqu6l o en primera audiencia.
La citada ley ha precisado las formas a que deben ajus-
tarse los interrogantes y las declaraciones de los testigos,
que son las mismas que corresponden a la prueba de testigos
en general. La diferencia está en que, en los supuestos de
medidas cautelares, las declaraciones pueden hacerse extra-
judicialmente, con la posterior ratificación, salvo que el peti-
cionario opte por llevar al testigo a declarar a primera au-
diencia o bien pida la citación por el juzgado.
La mención que hace el art. 197 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la NaciOn no excluye la posibilidad de que se recu-
rra a otros medios de prueba, como podria ser el dictamen
de un perito calígrafo para determinar la autenticidad de una
firma, en cuyo caso se lo designará. de oficio y sin audiencia
de la parte a la que se le atribuye el documento.
El juez tiene tres días para dictar la resolución una vez
que el expediente se encuentre en condiciones para hacer-
lo (art. 34, inc. 3", ap. a, C6d. Procesal), ya que si bien es
cierto que la providencia no puede catalogarse estrictamen-
te como simpIe (puesto que no es de las que sólo tienden al
desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución
-art. 160-1 no lo es menos que la urgencia autoriza a tomar
el menor de los plazos previstos en el citado art. 34; ade-
más, no olvidemos que de alguna manera la resolucion parti-
cipa de los caracteres de las providencias simples, dado que
se dicta sin sustanciación y permite el recurso de reposición
(arts. 198 y 238). Tratandose de resoluciones sobre solici-
tudes de modificación o levantamiento de la medida, que se
dictan previa sustanciación, el plazo es de diez días (art. 34,
inc. 3", ap. b)?

DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 81.


MEDIDAS CAUTELARES

3 16. NOTIFICACI~N Y RECURSOS. - Una vez trabada la


medida, si el afectado no hubiese tomado conocimiento de
ella con motivo de la ejecucibn, se le notificara personal-
mente o por c6dula dentro de los tres dias; quien la hubiese
obtenido ser& responsable de los perjuicios que irrogase la
demora (art. 198, C6d. Procesal). Esta responsabilidad es
independiente de la prevista para el caso de que se demues-
tre que el requirente abus6 o se excedió en el derecho que la
ley le otorga para obtenerla (art. 208; ver 3 21); en el su-
puesto de falta de notificación oportuna, el peticionario debe
responder por los perjuicios ocasionados, con independencia
de la suerte que en definitiva tenga el proceso; asi, por ejem-
plo, si por desconocimiento de la traba de un embargo o una
inhibición, el afectado promete en venta un bien, los daños
que ello pueda ocasionar son a cargo de la parte a cuyo gedi-
do se trabó la medida, quien debe arbitrar los medios para
que se efecthe la notificación en el plazo establecido.
El afectado por la medida debe tener conocimiento di-
recto y real y no indirecto ni supuesto, lo que se logra a tra-
vés de la notificacibn personal por cédula o por los medios
previstos en el art. 136 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación77. La cédula debe ser firmada por el secretario o
prosecretario del juzgado y no por el letrado patrocinante
(art. 137, C6d. Procesal).
La actitud pasiva de la deudora frente a la notificación
de la traba de la medida cautelar no implica renuncia a invo-
car la prescripción cuando le sea notificado el traslado de la
demanda principal78.
La providencia que admite o deniega una medida caute-
lar es recurrible por reposiciOn y apelación, esta última inter-
puesta de manera subsidiaria o directa; si se concedió, el re-
curso de apelación se otorga al solo efecto devolutivo, salvo
en el caso de la acci6n de amparo donde, inexplicablemente,
la interposición del recurso tiene efecto suspensivo, contra-
riandose la naturaleza de las medidas cautelares (art. 15, ley
16.986; ver 3 231). El solo efecto devolutivo rige ijnicamen-

SCBA, 8/10/85, AS, 1985-111-88;


LL, 1986-D-251,y DJBA, 1986-
130-73.
78 SCBA, 2213194, "Navarro c/Pequin,slp.
NORMAS GENERALES

te para la apelación de la providencia que hace lugar a la


medida cautelar, a fin de que, durante la sustanciación del
recurso, el afectado no pueda cambiar la situación originada
por la traba; en todos los demás casos, incluso cuando se re-
curren las resoluciones sobre levantamiento, modificación o
sustitución de la medida, rige el principio general consagra-
do por el art. 243 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n: la
apelaci6n tendrá efecto suspensivo.
Para el afectado, la vía recursiva es la oportunidad de
demostrar la improcedencia de la medida, cumpliéndose asi
con el principio de bilateralidad que hubo de postergarse has-
ta después de trabada ella.
Cuando se apela la providencia que denegó la medida, el
trámite en segunda instancia es también inaudita parte, es
decir que no se corre traslado del memorial presentado por
el recurrente; si la Cgmara revoca la resoluci6n y hace lugar
a la cautela solicitada, cabe preguntarse si el afectado por
ella, que no ha sido oido, tiene algún recurso contra la sen-
tencia del tribunal de alzada. Pensamos que, no obstante lo
dispuesto por el art. 273 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nacibn, que se refiere al recurso de revocatoria contra las
providencias simples dictadas por el presidente, en este su-
puesto es posible interponer tal recurso porque los jueces
que intervinieron podrán variar su criterio una vez que la
parte sea oida. La reposición es procedente contra la reso-
lucidn del juez de primera instancia; con mAs razón lo será
contra la de la Cámara, dado que el recurrente, en principio,
carece de otro medio de impugnación y se le debe dar la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
Antes de la reforma del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación por la ley 22.434, el Código s610 preveía el re-
curso de apelación; la citada ley autorizó la reposición, ade-
más de la apelación subsidiaria o directa.
Como el recurso de reposición sólo se otorga contra las
providencias simples (art. 238, C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación), existía la duda acerca de su admisibilidad en las
medidas cautelares, ya que si bien éstas se dictan sin sustan-
ciación, exceden el marco de las providencias simples porque
no ordenan actos de mera ejecución (art. 160), sino que re-
suelven una cuestión planteada por una de las partes, aun-
MEDIDAS CAUTELARES

que el contradictorio se postergue hasta que la medida se


cumpla y sea notificada; PALACIO se había pronunciado por la
admisión de la rep0sici6n~~; en cambio, PODETTI entendi6 lo
contrarios0.
La reforma es plausible ya que, además de disipar las du-
das, permite que el juez que dictó la medida sin oír a la
contraria pueda rever la decisión una vez integrado el con-
tradictorio, siendo la revocatoria un recurso más rápido y
econ6mico que la apelación. Obviamente, si se revoca la me-
dida, el peticionario de ella podrá recurrir esa providencia
mediante la apelación que, en ese supuesto, se otorga con
efecto suspensivo.
El art. 498 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n pre-
vé la apelación de las providencias sobre medidas cautelares
en los juicios sumarísimos; respecto de éstos el citado art.
498, antes de la reforma introducida por la ley 22.434, dispo-
nía que el recurso s61o se concedía en caso de que se hubie-
se ordenado la cautela, pero no cuando el juez la denegó,
distinci6n que fue aplicada estrictamente por la jurispruden-
cias'. Ese tratamiento dispar es el que rige en la provincia
de Buenos Aires (art. 496, C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos
Aires). En los casos de denuncia de daño temido y de repa-
raciones urgentes, los arts. 623 bis y ter del C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nación determinan que todas las resoluciones
que se dicten en esos procedimientos son inapelables.
No obstante que el afectado no recurra la medida y la
consienta, está facultado para pedir su levantamiento o modi-
ficación por vía incidental, siempre que hayan variado las
circunstancias que la determinaron (art. 202, Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación); si no se cumple ese último requisito,
no puede requerir el levantamiento mediante argumentos que
debió haber hecho valer dentro del plazo para deducir los
recursos previstosB2. Es decir que para que sea viable el
pedido debe haber un cambio en las circunstancias de hecho

79 PALACIO, Derecho procesal civil, t. V, p. 55.


PODET~I, Tratado de los recursos.
CNCiv, Sala D, 6/10/77,LL, 1978-A-532.
82 CNCivComFed, 28/8195, "Sanatorio San Jose clOspica", causa 15.1691
95; id., 7/12/95, "YPF clAsydisan, causa 1966193, s/p.
NORMAS GENERALES

y de derecho que se tuvieron en cuenta al decretar la medida


cautelar. Es juez competente el mismo que la dispuso, salvo
el caso del levantamiento al solo efecto de escriturar ( 5 12).
La falta de notificacidn al afectado no provoca la nulidad
de la medida cautelar, sino que lo habilita a deducir los re-
cursos pertinentes, sin perjuicio de la responsabilidad de su
contrario por los perjuicios que irrogase la demoras3.
Las decisiones referentes a medidas cautelares, ya sea
que las concedan, denieguen o modifiquen, no dan lugar, en
principio, al recurso extraordinarios4. Pero es admisible si la
importancia y entidad del agravio exigen ese remedioB6. Si
se trata de un recurso contra una providencia que otorgó la
medida, rige el principio general de concesión al solo efecto
devolutivo. Si fuera interpuesto contra la sentencia definiti-
va, las medidas cautelares trabadas con anterioridad deben
mantenerse hasta tanto se resuelva el recursoa6.
Tampoco corresponde el recurso de inaplicabilidad de la
ley contra la sentencia de Cámara que concede o deniega
una medida cautelar, ya que ella no es 6bice para la continui-
dad del proceso, aun cuando no pueda replantearse la medida
precautoria en los terminos originalesa7.
En cuanto al recurso ordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, este tribunal resolvió que las interlo-
cutorias sobre medidas cautelares no constituyen pronuncia-
mientos definitivos a esos efectos, ni cabe hacer extensiva
respecto de ellas la jurisprudencia que, en materia de recurso
extraordinario, equipara a definitivas aquellas providencias que
producen un gravamen irreparables8.
Quien no es parte en el proceso no está legitimado para
recurrir la medida, pero si ésta lo afecta, puede pedir su
levantamiento promoviendo la tercería respectiva o el levan-
tamiento sin tercería. El art. 97 y SS. del Cód. Proc. Civil y

CNCiv, Sala D, 23/8/85, LL, 1986-A-241.


a CSJN, 26/3/87, Fallos, 310:681.
CSJN, 13/11/90, DJ, 1991-2-134; CNCom, Sala C, 28/2/94, "Inverso-
ra Azucarera clCía. Swift", slp.
SWCivCom Junín, 28/6/88, LL, 1988-E-576.
87 CNCom, Sala C, 27/8/82, "Sxalican c/Peña", s/p.
CSJN, 1/1/78, Fallos, 300:1039.
MEDIDAS CAUTELARES

Com. de la Naci6n son aplicables no s61o para obtener el


desembargo de cosas que no son del deudor, sino también
para lograr el levantamiento de otras medidas cautelares, ta-
les como una inhibición general de bienes o una prohibición
de innovar, o para lograr que se deje sin efecto la designa-
ción de un interventor recaudadore9.
Para ampliar este tema remitimos al 5 27.

5 17. TERMINACI~N DEL PROCESO. - Cuando ha recaído


sentencia firme que desestima la demanda, debe ordenarse
el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el
curso del proceso para asegurar el cumplimiento de una
eventual sentencia condenatoria, sin que pueda valorarse la
posibilidad de futuras acciones a deducirseg0.
Si la causa concluyó por caducidad de instancia, también
caduca la medida cautelar, y el magistrado que intervenga
en un juicio posterior no queda vinculado con lo resuelto
por el anterior, ya que le asiste la posibilidad de analizar si se
encuentran o no reunidos los presupuestos para su proce-
cienciag1.

8 18. MODIFICACI~N. - En el 8 12 hemos anticipado que


el afectado por la medida cautelar puede pedir su levanta-
miento o modificación. El art. 203 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación contempla varios supuestos que son con-
secuencia del carácter provisional de estas medidas: a ) a so-
licitud del acreedor: "ampliación,mejora o sustitución de
la medida cautelar decretada, justifzcando que ésta no
cumple adecuadamente la función de garantia a que esta
destinada" (art. 203, párr. lo),y b) a solicitud del deudor:
"sustitución de una medida cautelar por otra que le re-
sulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice sufz-
cientemente el derecho del acreedor" (art. 203, párr. So);
también podrá pedir que la medida recaiga sobre otros bie-
nes del mismo o superior valor o que se reduzca su monto.

CNCivComFed, 25110195, "DGI c/Morán", causa 7822193, síp.


g0 CNCiv, Sala G, 26/8/85?LL, 1986-A-192; TribTrab no S San Isidro,
22/8/88, JA, 1990-1-278.
g1 CNCom, Sala E, 29/4/86, LL, 1986-E-318.
NORMAS GENERALES

La finalidad de estas sustituciones es mantener una ga-


rantía adecuada, seghn las circunstancias de ese momento,
sin causar perjuicios innecesarios al afectadog2.
Incumbe a quien solicita la sustitución la carga de acre-
ditar sumariamente su necesidads3. Si la pide el deudor, él
tiene que probar, además, el valor real de los bienes ofreci-
dos a cambio, así como su libre disposici6ng4.
El art. 102 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n con-
templa un caso especial de ampliación o mejora del embargo
a pedido del embargante cuando se deduce una tercería.
A s u vez el art. 3943 del C6d. Civil, en su segundo pá-
rrafo (texto segtín ley 17.711) dispone que "el juez podrá
autorizar que se sustituya el derecho de retenció?~por
una garantZa suficiente"; ello persigue la misma finalidad
que el art. 203 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, esto
es, mantener la garantia sin causar daños inútiles; como afir-
ma BORDA, el derecho de retención no debe ser ejercido abu-
sivamente; en definitiva de lo que se trata es de arbitrar una
garantía al acreedor, pero cubierta satisfactoriamente esa ga-
rantia, el mantenimiento de la retenci6n puede significar un
verdadero chantaje; de ahí la posibilidad que consagra el art.
3943 en su actual redacción, receptando la solución predomi-
nante en la jurisprudencia anterior a la ley 17.711g5.
Un supuesto no contemplado expresamente por la ley
es el caso en que, después de trabada la medida a pedido del
actor, se dicta sentencia rechazando la demanda y ella es
apelada. Recordemos que la sentencia favorable, aun recurri-
da, faculta al beneficiario a obtener una medida cautelar (ver
5 5); así podría decirse que, por analogía, la sentencia desfa-
vorable permite el levantamiento de la ya trabada. Esto no
es absoluto y, de conformidad con los amplios poderes del

92 CNCiv, Sala G, 31/5/89, JA, 1990-11-112, secc. índice, no 3.


93 CNCiv, Sala A, 12/5/88, LL, 1988-E-576; CCivCom Junin, 5/7/88?
LL, 1988-E-576; CNCivComFed, 23/6/95, "Fisco c/Transporte", causa 5666/
94, s/p.
94 CNCiv, Sala H, 23/4/91, causa 87.862, "Sadaic c/Cía. Gral. de Es-
pectáculos"; CNCom, Sala D, 14/8/81, "Hurnberto Pontrernoli cflntsa"; id.,
Sala C, 14/6/94, "Empresa Constructora Indeco c/Banco de Londres y Río
de la Plata"; id., Sala B, 24/6/83, "Martinez c/GonzBlez", s/p.
g6 BORDA, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. 1, p. 334.
MEDIDAS CAUTELARES

juez en esta materia, será 61 quien resuelva si corresponde


el levantamiento o la modificación de la medida, teniendo en
cuenta las circunstancias particulares de cada proceso.
Paralelamente a las facultades que caben a las partes, el
juez puede -oficiosamente- disponer una medida precautoria
distinta a la solicitada o limitarla, a fin de evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios, según lo dispone expresamente el
art. 204 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación. Con acierto
O ~ ~ésta es una de las normas que concretan
dice C O L O M Bque
la humanización del proceso. En ningún caso un proceso
debe causar perjuicios o gravAmenes innecesarios; por ello el
juez, antes de oir a la otra parte, puede disponer una medida
distinta de la pedida o reducirla, resguardando los dere-
chos del peticionario, pero sin ocasionar un daño desmedido.
Las providencias cautelares no tienden a presionar al deudor
sino, simplemente, a asegurar el cumplimiento de la senten-
cia a dictarse o a evitar daños irreparables por el transcurso
del tiempog7.
Afirma PALACIO que el juez puede modificar la medida so-
licitada o limitarla, hasta tanto ella haya sido cumplida y no-
tificadag8. Sin embargo, no surge del texto legal que el juez
pueda revocar su decisión de oficio; parece prudente que,
una vez que decidió la petición, se cumpla lo ordenado, sin
perjuicio del derecho de la contraria de interponer los recur-
sos pertinentes; ello salvo que, antes de que se efectivice,
surjan elementos que autoricen a cambiar la decisi6ng9. Si la
medida es apelada pidiéndose su levantamiento, la Cámara
puede no hacer lugar, pero ordenar que se la sustituya por
otra menos perjudicial.
En caso de que sean las partes quienes pidan la modifi-
cación o sustitución de la medida, el juez tendrá amplias fa-
cultades para valorar los hechos y los intereses de aquéllos,
otorgando la más adecuada, sin estar vinculado por la peti-

9 " ~ ~ ~ U1,
~ P~Y O~C ~, St.
Cdd2g0 ~ ,p. 339.
97 CNCom, Sala A, 13/11/81, LL, 1982-A-551.
PALACIO, Derecho procesal civil, t. 11, p. 274.
99 CNCom, Sala A, 17/9/91, LL, 1992-C-82, con nota de GAGLIARDO,
SUS-
pensidlz judiciul provisoria d e una resolucidn usamblearia; id., Sala B,
31/3/71, LL, 146-668, 28.711-3.
NORMAS GENERALES

ci6n formulada. Queda librado a su prudente arbitrio resol-


ver lo que sea m8s razonable para satisfacer esos intereses y
los generales del servicio de justicialOO.
Los conceptos expuestos son aplicables tambi6n al juicio
ejecutivo, en lo pertinente, en mérito a lo dispuesto por el
art. 535, párr. ZO, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación.
Cuando el bien objeto de la medida cautelar corresponda
al que es materia del litigio, como, por ejemplo, si se embargó
el inmueble cuya escrituración se pretende, es obvio que él
no podrá ser sustituido por otro, aun cuando fuese de igual o
superior valor; tampoco puede sustituirse cuando el benefi-
ciario tenga algún privilegio sobre las cosas cauteladas, pues
la sustitución le haría perder el privilegio especial.

3 19. VENTADE LOS BIENES. - El juez puede ordenar la


venta de los bienes afectados a la medida cautelar, a pedido
de parte y previo traslado a la otra, si hubiese peligro de
pérdida o desvalorizaci6n o si su conservación fuese gravosa
o dificil, segan lo autoriza el art. 205 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación. La norma deja librado al prudente arbi-
trio del juez los plazos y las formas a que se sujetará la venta,
abreviando los trámites y habilitando días y horas. La medi-
da quedará transferida al producto de la venta.
El art. 537 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, in-
cluido en el capítulo que trata del embargo y excepciones en
el juicio ejecutivo, dispone que el depositario de las cosas
embargadas tiene el deber de informar al oficial de justicia o
al juez si las mismas fuesen de dificil o costosa conservación
o hubiese peligro de pérdida o desvalorización a fin de que
pueda procederse a su venta.
Cuando la medida se haya trabado sobre bienes muebles,
mercaderías o materias primas pertenecientes a estableci-
mientos comerciales o fabriles, el juez puede autorizar la
realización de actos necesarios para no comprometer el pro-
ceso de fabricación o comercialización (art. 206, Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación); en estos supuestos dicha medida
subsiste sobre el producto elaborado o sobre el precio de
venta. Se persigue de esa manera no entorpecer el funciona-

CNCivComFed, 23/6/95, "Fisco ~~Transportes",


causa 5666/94, slp.
MEDIDAS CAUTELARES

miento de la empresa, finalidad que también observamos en


la ley de concursos y quiebras (24.522), cuyo art. 189 per-
mite al síndico continuar con la explotación de la empresa o
algunos de sus establecimientos, aun cuando se hubiese de-
cretado la quiebra, si de la interrupción pudiese resultar un
daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del
patrimonio.

20.CADUCIDAD. - Al tratar la contracautela (8 7) he-


mos adelantado que puede producirse la caducidad de las
medidas cautelares a los diez días contados a partir del día
siguiente al de su traba (art. 207, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación). Para que ello se produzca es necesario lo si-
guiente: a ) que se trate de medidas que se hicieron efectivas
antes de interponerse la demanda principal; si se solicitaron
en el escrito de demanda, no corresponde aplicar ese plazo
de caducidad, aun cuando se demore la traba de la litis, sin
perjuicio de las normas sobre perenci6n de la instancia1O1,y
b) que la obligaci6n sea exigible; de no cumplirse esto último
en el momento de la traba porque la obligación está sujeta a
plazo o condición, el término comienza a correr cuando el ac-
tor esté en condiciones de iniciar la demanda.
La interposicidn de recursos por la parte afectada no
suspende el término para iniciar la demanda. Producida la
caducidad de la medida cautelar, no puede requerirse nueva-
mente por la misma causa y como previa a la promoción del
proceso; una vez iniciado éste, podrá ser ordenada si concu-
rren los requisitos para su procedencia.
Si en el momento de solicitarse la medida cautelar en
sede judicial se interpuso un recurso jerárquico en la sede
administrativa, el plazo de diez días comienza a correr o se
reanuda a partir del momento en que queda expedita la via
judicial, de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento
administrati~o~~~.
Si se solicitaron varias medidas, el término de caducidad
comienza una vez que se trabó la última de ellas, ya que has-

lol CNContAdmFed, Sala IV, 27/12/94, LL, 1995-A-220,y JA, 1995-


IV-656.
CNContAdmFed, Sala IV, 24/8/94, LL, 1995-B-290.
NORMAS GENERALES

ta entonces el peticionario puede tener interés en no iniciar


la demanda. En el caso de embargo sobre dinero, el plazo
de caducidad comienza a regir a partir de la notificacibn por
ministerio de la ley de la providencia que hace saber al peti-
cionario el depósito del dinero embargado, aun cuando no se
haya podido hacer efectivo sobre la totalidad del monto por
el que se orden6. El concepto de "traba", a los efectos de
hacer correr el plazo de caducidad, se refiere al resultado
material de la medida, el que se considera cumplido con in-
dependencia del quantum de las sumas efectivamente cau-
teladas. Trabadas las medidas solicitadas inicialmente, la
circunstancia de que luego se pidan otras nuevas no impide
que comience el plazo de caducidad respecto de las prime-
raslo3. El plazo comienza a correr desde la traba y no desde
la notificaci6n al afectado, conforme a los términos del art. 207,
aun cuando alguna jurisprudencia ha interpretado esto último.
Las diligencias preliminares y la preparación de la vía
ejecutiva deben considerarse actuaciones id6neas para inte-
rrumpir el plazo; en general prevalece un criterio restrictivo
para decretar la caducidad, considerándose demanda a toda
actividad procesal que demuestre la intención del actor de
hacer valer sus derechoslo4.
Conforme a lo dispuesto por el art. 207, la caducidad se
produce "de pleno derecho", locuci6n que permite concluir
que el juez puede decretarla sin oír al beneficiado con la cau-
telar; basta con la sola comprobación de que la demanda no
ha sido iniciada, aun cuando la resoluciOn que dispuso la me-
dida no mencione expresamente la necesidad de promover la
demanda; sin embargo, si aquél tuviese alguna duda, podrá
requerir los elementos pertinentes o dar traslado de la peti-
ci6n a fin de no causar un grave perjuicio mediante un le-
vantamiento erróneo. Si la demanda fue interpuesta des-
pués de vencido el plazo legal, pero antes de que se declare
expresamente la caducidad, ello impide el levantamiento au-
tomatico de la medida trabada, y toda solicitud en tal sentido
deber& sustanciarse con la contraria y el juez resolver& lo
que corresponda según las circunstancias de cada caso; ello

lo5 CNCivComFed, 19/7/95, JA, 1996-11-481.


lo4 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 183.
MEDIDAS CAUTELARES

es asi porque el beneficiario podria volver a pedir la misma


medida (art. 207) y no parece razonable levantarla para vol-
ver a trabarla, pues ello $610 podría estimular la mala fe del
deudor.
Las inhibiciones y embargos se extinguen a los cinco años
a contar desde la fecha de su anotación en el registro que co-
rresponda, salvo su reinscripcion antes del vencimiento del
plazo. El mismo tkrmino rige para las medidas anotadas en
el expediente judiciallo6. Ello no obsta a la aplicaci6n del
plazo de caducidad en esos suspuestos si no se inicia la
demanda dentro de los diez días; la última parte del art. 207
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, que indica el plazo de
cinco años, supone que la demanda haya sido iniciada en tér-
mino y se refiere a una cuestión registral. La inscripción de
un embargo sobre un automotor caducara a los tres años
de su anotación en el Registro, según lo dispuesto específi-
carnente por el art. 17 del decr. ley 6582/58, que prevalece so-
bre la norma procesal genérica, a pesar de que parte de la
doctrina opina lo contrario. La inscripción de una inhibición
general de bienes en el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor caducará de pleno derecho a los cinco años de su
anotación (art. 17 citado, última parte, texto según ley 25.677).
La prohibición de contratar tiene un término menor: "la
medida quedara sin efecto si quien la obtuvo no dedu3ere
la demanda dentro del plazo de cinco difas de haber sido
dispuesta" (art. 231, pSlrr. último, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación). Esta cautelar tiene alguna semejanza con la pro-
hibición de innovar que trata el articulo anterior y que no
puede ser trabada sino con el juicio ya iniciado; por ello, el
legislador entendió razonable fijar un plazo menor al genérico
para deducir la demanda en el caso de que se haya decretado
la prohibición de contratar. Aunque el articulo dispone que
el plazo de caducidad se contara desde que se dispuso la me-
dida, debe entenderse que se lo computa a partir del momen-
to en que la prohibición se hizo efectiva mediante la inscrip-
ción en los registros correspondientes o la notificación a los
interesados y a los terceros que mencione el solicitante, se-
gún surge del mismo art. 231, en su primera parte.

CNCiv, Sala A, 5/7/89! "Piliet c/GraiverV,causa 46.129, slp.


NORMAS GENERALES

El plazo de caducidad rige también para las medidas ini-


ciadas antes de promoverse el juicio de divorcio, pues la es-
pecificidad del régimen del matrimonio no impide que los
juicios respectivos se rijan por las disposiciones procesales
pertinentes y, en el caso, no se advierte ninguna razón para
no aplicar el criterio general, dado que el c6nyuge que obtu-
vo la cautela no tiene ningdn impedimento para promover la
demanda106.
Las costas, en caso de caducidad de la medida cautelar,
son a cargo de quien la obtuvolo7.

2 1 RESPONSABILIDAD. - Salvo en los supuestos previs-


tos en los arts. 209, inc. lo,y 212 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nación, "cuando se dispusiere levantar u n a medida
cautelar por cualquier rnotzvo que demuestre que el re-
quirente abusó o se excedió m el derecho que la leg otor-
g a para obtenerla, la resoluci6n lo condenaru a pagar los
daños perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado"
(art. 208, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Con relación al caracter de la responsabilidad de quien
solicitó la medida cautelar, hay dos teorias tradicionales: la
subjetiva y la objetiva. La primera se funda en la culpa del
acreedor (arts. 1067 a 1069 y 1109, Cód. Civil). Para la se-
gunda, existe la responsabilidad del que obtuvo la medida
frente a su contrario por el mero hecho de haberla trabado,
si ésa resulta pedida sin derecho, tanto en su aspecto sustan-
cial como en su aspecto instrumental; se prescinde asi del
concepto de culpa. Las medidas cautelares se otorgan por
cuenta y riesgo del que las solicita, a quien debe exigirsele la
mayor prudencia; por ello, independientemente de su buena
o mala fe, debe resarcir los perjuicios ocasionados108.
Coincidente con los dltimos principios enunciados, los
autores italianos elaboraron la teoría del riesgo; quien re-
quiere la medida asume el riesgo por los perjuicios que oca-
siona en caso de que se resuelva que carecía de derecho

'Og BELLUSCIO, Derecho de familia,t. 111, p. 433; ZANNONI,C d u c i d u d


de las m e d i d c l ~p ~ e c u u t o ~ um
s el juicio de divorcio, ED, 84-409.
'O7 CNCom, Sala B, 26/5/95, "Hidrocarb6n c/Atahualpa", slp.

108 PODET~I, Tratado de las m d i d a s cautelares, p. 128 y 129, no41.


MEDIDAS CAUTELARES

para solicitarla; ello asi con independencia de su buena o su


mala fe109.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n se apar-
t6 del art. 444 del C6d. de Procedimiento derogado, que se
refería a los daños y perjuicios ocasionados en caso de haber-
se pedido el embargo preventivo sin derecho, e incorpora en
el artículo que comentamos la nocidn del abuso o exceso en el
ejercicio del derecho. Ahora debe determinarse c u h d o exis-
te abuso o exceso en el ejercicio del derecho; la ley vigente
se acerca así a la teoría subjetiva, dado que es necesario de-
mostrar que quien peticiono la providencia cautelar tenia ple-
na conciencia de su falta de razón para pedirla. En tal sen-
tido se resolvió que el solo rechazo de la pretensión no es
fundamento suficiente para que la contraria reclame daños y
perjuicios por la traba de la medida cautelar, ya que es nece-
sario demostrar que quien geticionó la providencia cautelar
tenía plena conciencia de su falta de razón para pedirla o,
dicho en otros términos, que el peticionario procedió con
dolo, culpa o negligenciau0. Ello es asi porque el ejercicio
legítimo de un derecho no puede constituir como iIícito nin-
gún actolll.
La ley excluye los siguientes casos: a ) que se haya traba-
do un embargo porque el deudor no tenía domicilio en la Re-
pública (art. 209, inc. lo, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación),
y b ) que la medida se haya fundado en la rebeldía de la con-
traria, en la confesi6n expresa o ficta del afectado, o en el
dictado de una sentencia favorable, aunque estuviese recurri-
da (art. 212). Se trata de supuestos puramente objetivos
que permiten solicitar la medida cautelar con la sola demos-
traci6n de que están dados los requisitos que indica la ley;
por lo tanto, el peticionario carece de responsabilidad porque
no hizo más que ejercer un derecho concretamente indicado
por la ley. Tal exclusi6n no impide que el afectado pueda
iniciar la acción común por daños y perjuicios basado en el
deber de indemnizar que tiene todo aquel que por su culpa o

'OgC A R N E L ~"Rivista
I, di Diritto Proeessuale Civiie", 1925-11-185.
"O CNCiv, Sala E, 28/9/94, "Merlo de Benedid c/MartinW, s/p; id.,id.,
29/12/94,"G6mez c/Gonz&lez";CNCom, Sala A, 3 1/10/84,JA, 1985-11-103;
SCBA,20/12/88, DJBA, 1989-136-2; id., 1/12/92, ac. 49.702, s/p.
CNCorn, Sala B, 5110193, "Bellini c/SisaW,s/p.
NORMAS GENERALES

negligencia o con dolo ocasiona un daño a otro, segdn las


normas de las leyes sustanciales.
La condena se establece a pedido de la parte y el monto
de la indemnización lo determina el juez por el trámite de los
incidentes o del juicio sumario; la providencia que decide el
tramite a seguir es irrecurrible. El ejercicio de la acci6n re-
sarcitoria para establecer dicho monto supone una resoluci6n
judicial previa que levante la medida, reconociendo su ilegiti-
midad; ello debe ser requerido en el momento en que se pide
dicho levantamiento. El juez que dispuso la medida cautelar
es el competente para intervenir en la pretensión sobre repa-
ración de daños y perjuiciosH2.
El peticionario tiene la carga de demostrar el perjuicio
sufrido y la relación de causalidad entre éste y la traba de la
medida; en coincidencia con lo dicho, se decidió que si aquél
tuvo o debi6 tener conocimiento del embargo trabado, antes
de prometer la venta del bien gravado, no puede fundar el
pedido de indemnizaci6n en que la traba de dicha medida
frustrd la operación de compraventa, ya que tal conocimiento
rompe el nexo de causalidad entre la actuación procesal de
quien obtuvo el embargo y el daño sufridoH3.
Si se hubiese producido la caducidad de la medida precau-
toria (ver 9 201, quien la solicitó responde no sólo por las cos-
tas sino tambien por los daños y perjuicios ocasionados, sin
necesidad de que su contraria demuestre el abuso o exceso
en el ejercicio del derecho. La sola caducidad de la cautelar
revela por sí misma que ella fue pedida sin sentido final apre-
ciable y, por lo tanto, abusivamente, pues luego de obtenida
se omitió el forrnal reclamo propio de una demanda judicialfi4.
En relación con el tema que estamos tratando se decidió
que cuando se rechaza la demanda por prescripcibn de la ac-
ción no existe pronunciamiento que permita establecer si el
actor abus6 o se excedió en su derecho para obtener la medi-
da cautelar; por ello, el levantamiento por tal circunstancia
no le acarrea responsabilidad115.

u2 CNCom, Sala C, 24/3/88, "Marra c/Construcciones Echeverria"; Id.,


Sala D, 1519177, "Berardi c/Frig. Gral. Rodríguez", s/p.
H3 CNCiv, Sala A, 11/4/89, JA, 1990-1-124.
114 CNCom, Sala D, 27/10/95, JA, 1996-11-484.
CNCom, Sala A, 6/8/74, ED, 57-410.
MEDIDAS CAUTELARES

Cuando la medida trabada afecta los bienes de terceros,


no se trata del ejercicio irregular de un derecho que acuerda
la ley procesal, sino de una deficiente individualización de los
bienes afectados; por lo tanto, para responsabilizar al peti-
cionario, debe exigirse la prueba de la culpa o el dolo, de con-
formidad con las normas generales sobre responsabilidad que
prevé el Código Civil.
La circunstancia de que el afectado por la medida hubie-
se omitido plantear su pretensión indemnizatoria en la opor-
tunidad prevista por el art. 208 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nación, no obsta a la posterior promoci6n de un juicio
sumario a los mismos fines que la norma contempla, con sus-
tento en lo dispuesto por los arts. 1067, 1068, 1072, 1083, 1109
y concs. del C6d. Civil, en cuanto disponen que todo aquel
que causa un daño, ya sea con intención o por su culpa o ne-
gligencia, está obligado a indemnizarloll" en tal caso, el plazo
de prescripci6n que determina el art. 4037 del C6d. Civil co-
mienza a partir del momento en que se encuentra firme la
sentencia que rechaza la demandaH7.
En el supuesto de que el afectado elija la vfa prevista
en el citado art. 208 del Cód. Procesal, no puede reeditar la
misma cuestión en un proceso coman, cualquiera que haya
sido el resultado de aquélla.
En caso de que se haya dado una contracautela personal
y se pretenda hacer extensiva la condena contra quien dio
dicha caución, el proceso indemnizatorio debe sustanciarse
con éste; al respecto, el art. 2023 del Cód. Civil dispone que
"el fiador puede intervenir e n las i n s t a n c i a s entre el
acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la
obligación principal; y si no hubiese intervenido, las
sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas ex-
cepciones". Rigen al respecto las normas sobre la fianza,
conforme lo dispuesto en el art. 1998 del C6d. Civil que pre-
vé expresamente la fianza judicial; en este caso, el fiador
no tiene el beneficio de excusión, conforme lo que expresa el
art. 2013, inc. 8", del mismo Código.

" 6 CNCom, Sala A, 12/5/89, LL, 1991-C-298, con nota de PERUZZI,


Repa-
m c i h d e darZos causados por embargo ejecutivo 9 proceso de conoci-
miento por repeticidn. Relacidn; id., id., 7/6/89,"San Martino c/AlbaW,dp.
H7 CNCom, Sala A, 22/2/91, "Sulky c/Jose Farhat", síp.
NORMAS GENERALES

$ 22. COSTAS. - En principio, la condena en costas res-


pecto de la incidencia sobre medidas cautelares depende de
la suerte del juicio principal, salvo cuando se cuestiona la
medida en si porque no se habían cumplido algunos de los
requisitos de procedibilidad (peligro en la demora o necesi-
dad de la medida para asegurar la efectividad del crédito).
El art. 27 de la ley 21339 de honorarios de abogados y pro-
curadores dispone que en las medidas cautelares el monto
ser&el valor que se asegure y se aplicar&el 33% de la canti-
dad que corresponda a los procesos sobre sumas de dinero o
bienes susceptibles de apreciación pecuniaria (del 11%al 20%
del monto del juicio). Se ha resuelto que esa norma s61o se
aplica cuando la medida precautoria constituye el objeto
del proceso, pero no cuando se pide en un juicio de conoci-
miento; en este caso rigen las normas arancelarias sobre in-
cidentes (del 2% al 20% de lo que correspondiese al proceso
principal: art. 33, ley 21-839, texto segun ley 24.432IH8. En
los procesos de ejecución, el embargo constituye un trámite
natural y, por ello, no corresponde hacer una regulación de
honorarios por separado.
El juez de la causa original es competente en la ejecu-
ción de los honorarios regulados por el juez que, por dele-
gación de él, entendio en el tramite de la medida cautelarllg.

5 23. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA CADUCIDAD DE LA


INSTANCIA. - Segdn reiterada jurisprudencia, los tramites para
la traba de las medidas cautelares no interrumpen el plazo de
caducidad de la instancia abierta con la demanda principal120.
Sin embargo, tal criterio no puede ser absoluto porque si
la demanda principal no ha sido notificada y el peticionario
de las medidas cautelares es diligente en el trámite de éstas,
no se le puede imponer la carga de dar traslado de aquélla y

CNCom, Sala B, 13/8/92, LL, 1993-A-585, no 27.


119 CSJN, 16/4/91, "Metalúrgica El Indio SA cíMayor SAn, ED, 144-697.
12* CNCom, Sala A, 28/8/89, "Gollob c/GómezW; id., Id., 28/9/89, "Be-
rardi cíVecchiarellin; íd., id., 20/7/95, "Papotto c/Rebord; id., Sala B, 23/
2/89, LL, 1991-A-539, no 36; id., id., 29/12/94, "Personal Soft SRL"; id., Sala
C, 27111/89, "Garrido c/Cizs. de Seguros"; id., Sala D, 8/5/74, "Aisenberg
c/Ipszman";id., Sala E, 22/9/95, "Romera c/Canor"; id., id., 28/2/96, "Sclob-
selblon", s/p,entre muchos otros.
MEDIDAS CAUTELARES

poner en conocimiento del demandado la existencia del juicio


y, eventualmente, el pedido de las medidas, pues entonces se
le priva del derecho a que éstas se traben inaudita parte
(ver 8 4).
El trámite de la medida cautelar promovida antes de la
iniciación del proceso puede terminar por caducidad de la ins-
tancia si no se lo impulsa dentro del término de tres meses
previsto para los incidentes (art. 310, inc. So, C6d. Procesal).

3 24. TUTELA
ANTICIPADA. - A partir del caso "Carnacho
Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros", la Corte Suprema de
Justicia de la Nación admitió, mediante la medida cautelar in-
novativa (art. 230, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn), la
posibilidad de anticipar la tutela cuando se acredite la vero-
similitud del derecho y el peligro en la demora121;en el caso
se impuso a los demandados en un proceso de indemnizacidn
por daños y perjuicios en trámite, el pago de una pr6tesis en
reemplazo de su antebrazo izquierdo, el que habia sido am-
putado por una mAquina, propiedad de aquéllos. El tribunal
valor6 que la tardanza en la colocaci6n de la prbtesis, hasta
el momento de la sentencia definitiva, le provocaria al actor
un perjuicio irreversible en la posibilidad de su recupera-
ción fisica y psiquica, como tambikn que la permanencia en
su situacidn actual -hasta el momento en que concluyera el
proceso- le causaria un menoscabo evidente que le irnpedi-
ría desarrollar cualquier relación laboral. La verosimilitud del
derecho había sido reconocida por el tribunal a quo al orde-
nar un embargo preventivo que, a pesar de ello, denegó la
medida innovativa.
Señala R r v ~ sque, junto con la cosa juzgada material y
formal, podemos hablar ahora de la provisional; en la prime-
ra, el conocimiento del juez no tiene limitaci6n alguna. En
la segunda, la tiene respecto de los temas que pueden ser
tratados; así, en el juicio ejecutivo no es posible discutir la
causa de la obligación; en los interdictos no se debate sobre
el derecho a la posesión o tenencia, etcétera. En la tercera,
la limitación del conocimiento no es objetiva sino subjetiva:
el juez no adquiere un grado de certeza suficiente como

lZ1 CSJN, 7/8/97, JA, 1998-1-465.


NORMAS GENERALES

para permitirle resolver definitivamente la cuestibn, pero la


urgencia de la situaci6n lo autoriza a resolverla con los ele-
mentos de juicio existentes, en forma provisional; si la situa-
ci6n no puede revertirse, el objeto del litigio podrá transfor-
marse en obtener una indemnización a favor del demandado,
en caso de que la medida haya sido obtenida sin derecholz2.
Si bien es cierto que el tema de la tutela anticipada ha co-
brado actualidad por el aporte de prestigiosos juristas que se
han ocupado de 61, cabe señalar que la institución no es to-
talmente novedosa; como lo señala DE L ~ A z z A R I ~ ~ya~ , CARNE-
LuTTr y CALAMANDREI habfan advertido que en ciertos supuestos
el peligro de la tardanza podia frustrar la satisfacción del de-
recho y era necesario acelerar la solución mediante una deci-
sión provisoria. En nuestra legislación positiva cabe mencio-
nar un antecedente interesante relacionado con la cuestión
que analizamos; se trata del art. 375 del Cód. Civil que, en el
proceso de alimentos, permite al juez, desde el principio de
la causa o en el curso de ella, decretar la prestación de ali-
mentos grovisorios para el actor y las expensas del pleito, si
se justificara absoluta falta de recursos.
Hay situaciones en que, previa comprobación de la vero-
similitud del derecho y del peligro en la demora, se puede
autorizar al juez a que otorgue parte de lo reclamado para
satisfacer una necesidad urgente; por ejemplo, si en un juicio
de indemnización por los daños y perjuicios derivados de un
hecho ilícito, el actor requiere el adelanto de una suma provi-
soria para hacer frente a una intervencion quirúrgica, indis-
pensable para reparar parte del daño causado, el derecho es
verosímil y peligra la vida del demandante, el juez debe ha-
cer lugar a la petici6n y condenar al demandado en forma
provisional.
En el Anteproyecto de refomas al Código Procesal Civil
y Comercial de la Naci6n de los doctores MORELLO,EISNER,
KAMINKER y ARAZI(años 1993 y 1994), se prevén las resolucio-
nes provisionales en las cuestiones relativas a menores, inca-
paces, alirnentarias, vivienda, o propias de la materia laboral

La jurisdiccidn anticzpatoria, ponencia presentada en el


122 RIVAS,
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.
La cautela material, JA, 1996-IV-651.
lZ3 DE LAZZARI,
MEDIDAS CAUTELARES

y de la seguridad social, agrarias y demhs de las denomina-


das de la justicia de acompañamiento o protección. Median-
te tales resoluciones se trata de arbitrar de modo razonable
y efectivo lo que la naturaleza del asunto y sus particulares
circunstancias aconsejen; sin perjuicio de que cualquiera de
las partes pueda plantear, en el proceso correspondiente, la
revisión de la cuesti6n resuelta de manera provisoria (arts.
493 a 495).
Aun cuando se haya cumplido con la pretensión, el pro-
ceso debe continuar para determinar si la decisión proviso-
ria es justa y transformarla en definitiva.
Estas medidas provisionales no necesariamente se dictan
sin audiencia de la contraria y tampoco persiguen asegurar
el cumplimiento de una futura sentencia a dictarse, sino la
satisfacción total o parcial de la pretensión, en decisión anti-
cipada por razones de urgencia (ver cap. VIII).
A falta de regulaci6n especifica acerca de las posibles
decisiones provisionales que satisfagan en todo o en parte la
pretensi6n del peticionario, el juez puede recurrir a lo dis-
puesto en el art. 232 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
y encuadrar la petición dentro del ámbito de la medida cau-
telar genérica (ver cap. VIII).
Se encuentra dentro del concepto enunciado lo dispues-
to por el art. 680 bis del Cód. Procesal (texto según ley
24.454) que, en los casos de acci6n de desalojo contra instru-
sos, permite al juez, a pedido del actor, en cualquier estado
del juicio, después de trabada la litis, disponer la inmediata
entrega del inmueble, si el derecho invocado fuese verosímil,
previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se
puedan irrogar. La ley 25.488 amplió la posibilidad de entre-
ga provisional del inmueble a los supuestos en que la causal
invocada para el desalojo fuere la falta de pago o vencimiento
del contrato (art. 684 bis, C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción).
También podemos encontrar alguna relacidn con el tema
en lo dispuesto por la ley 24.441 para las ejecuciones hipote-
carias, ya que, una vez firme la sentencia de trance y remate,
se autoriza a verificar el estado físico y de ocupación del in-
mueble por medio del escribano que propone el acreedor; si
de esa diligencia resulta que el bien está ocupado, en el mis-
NORMAS GENERALES

mo acto se intimar&la desocupaci6n en el plazo de diez dias,


bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza publica; no
cumplida la intimación se procederá al lanzamiento entregan-
do la tenencia al acreedor, hasta la aprobaci6n del remate,
con intervención del mismo escribano, quien puede requerir
el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio, violentar ce-
rraduras y poner en depósito oneroso los bienes que estén en
el inmueble, a costa del deudor. Más alla de la conveniencia
o no de estas diligencias extrajudiciales, de dudosa constitu-
cionalidad, lo cierto es que se advierte en el legislador la in-
tención de encontrar soluciones rápidas, aun antes de que se
logre la certeza judicial acerca de los hechos.
Como consecuencia del "descalabro financiero" y del de-
sorden legislativo que produjo la emergencia econdmica, a
partir del año 2001, la ley 25.587, en forma indirecta, con-
sagró también el anticipo de tutela al permitir medidas cau-
telares que tengan idéntico objeto que el perseguido, respec-
to de lo que deba ser materia del final de la causa o consistir
en la entrega al peticionario de los bienes objeto de la cau-
tela, cuando existan razones suficientes que pongan en ries-
go la vida, la salud o la integridad física de las personas, o
cuando el reclamante sea una persona física de setenta y
cinco años de edad o más (art. lo, p8rrs. 3" y 4").
5 25. PROCESOS URGENTES. - La tutela anticipada, ya sea
que se la considere dentro de la medida cautelar innovati-
valz4o como institución aut6n0rnal~~, se ordena dentro de un
proceso determinado y tiene caracter provisional; el proceso
deberá continuar hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Pero existen supuestos en que debe decretarse, con carácter
urgente, un pronunciamiento que agote la pretensión del pe-
ticionario y que en algunos casos participe de los caracteres
de las medidas cautelares.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n regula
algunos procesos urgentes, entre los que podemos mencionar
los siguientes: a) el juicio ejecutivo, donde no se permite al
ejecutado oponer todas las defensas posibles; b) el proceso

124 PALACIO, La venerable antigüedad d e l a medida cautelar h n o -


v a t i v a , "Revista de Derecho Procesal", no 1 , p. 111.
lZ6 PEYRANO, LO urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-651.
MEDIDAS CAUTELARES

de alimentos, donde también se limitan las defensas del de-


mandado, y c ) los interdictos.
Dentro de los procesos de conocimiento, los denomina-
dos juicios sumarísimos y los procesos de amparo son los de
tramite más rhpido previstos por el legislador, conforme al
mandato constitucional (art. 43, Const. nacional). Pero pue-
de suceder que aun estos procesos rápidos resulten insufi-
cientes para una tutela real y efectiva; en estos casos, el res-
peto irrestricto a algunos principios procesales, como el de
igualdad y el de bilateralidad o contradicción, se encuentra
en colisi6n con derechos de jerarquía superior, como el dere-
cho a la vida, a la dignidad, a la salud ffsica y mental de las
personas, a la libertad y a la seguridad personal (arts. 4", 5" y
7", Pacto de San José de Costa Rica).
En estos supuestos, como lo señala LOBENZETTI, surge la
perturbadora necesidad de optar entre algunos derechos,
principios y valores; se trata siempre de opciones trágicas,
puesto que hay que decidir buscando un nivel óptimo y a ve-
ces esto supone realizar opciones excluyen te^^^^.
Pensemos en el caso de que el Estado, una obra social o
una empresa de medicina prepaga se negara a autorizar una
intervención quirúrgica urgente (quizá debiera efectuarse
dentro de muy pocos dias y hasta de horas), de la cual de-
pendiera la vida de una persona, o bien, en la necesidad de
suplir la autorización de los padres de un menor, que se opu-
sieran por motivos religiosos a que se le realizara una trans-
fusi6n de sangre, a fm de salvarle la vida. E s posible que
ninguno de los tipos procesales legislados sea útil para lograr
la tutela en tiempo oportuno.
Por ello, el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial
para la Provincia de Buenos Aires, elaborado por MORELLO,
KAMINKER y ARAZI,incorporó a continuación de la regulación
del proceso extraordinario (en la terminología actual, sumarí-
simo) el siguiente artículo: "Procesos urgentes. En casos de
extrema urgencia, cuando se encuentren en peligro derechos
y garantías fundamentales de las personas, el juez podrá re-
solver la pretensión del peticionario acortando los plazos y
tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela

lZ6 El juez y las sentencias dviciles, LL, 1998-A-1039.


LORENZETTI,
NORMAS GENERALES

real y efectiva. Excepcionalmente podrh decidir sin sustan-


ciación, en cuyo supuesto regirán las normas que regulan las
medidas cautelares, en lo que fuese pertinente y compatible
con la petición" (art. 321 bis).
La referencia obligada a derechos y garantias funda-
mentales en peligro se complementa con la nota distintiva de
casos de extrema urgencia. En cuanto a los requisitos a sa-
tisfacer, el texto contempla la posibilidad de que excepcio-
nalmente, el juez pueda decidir sin sustanciaci611, esto es,
en forma unilateral, oido ~610lo que propone quien demanda.
El adverbio "excepcionalmente" expresa lo que se aparta de
lo ordinario, que ocurre de manera rara o pocas veces, que
dista de ser la regla o lo corriente y De ser posible,
debe preferirse oír a la parte que pueda verse perjudicada
por la medida, dentro de un plazo compatible con la urgencia.
La aplicación supletoria de las normas sobre medidas cau-
telares es útil para ejecutar el mandato judicial, aun antes de
que sea notificado, o para la concesión del recurso de apela-
ción sin efecto suspensivo, según sea el caso; para ponderar
si se debe exigir contracautela; para permitir al afectado re-
querir daños y perjuicios, si la medida fue obtenida con abu-
so o exceso en el derecho, etcétera.

5 26. MEDIDASCAUTELARES -El objeto clásico


Y PRUEBA.
de las medidas cautelares es asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en el proceso principal, pero también se
puede, mediante una medida que tiene alguno de los caracteres
de las cautelares, asegurar la prueba que deba producirse, y
su eficacia. La primera sección del titulo sobre medidas caute-
lares del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Santa Fe se titula, precisamente, "Aseguramiento de pruebas".
En general, los c6digos procesales legislan sobre la prue-
ba anticipada (v.gr., arts. 326 y 328, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación) pero, como regla general, "si hubiese de practi-
curse la prueba se citará a la contraria" (art. 327, párr. úl-
timo, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación); cuando resulte
imposible la citación por razones de urgencia, debe intervenir
el defensor oficial.

lZ7 - ARAZI, Procesos urgentes, JA, 2005-1-1348.


MORELLO
MEDIDAS CAUTELARES

Actualmente existe una tendencia a autorizar la produc-


ción de prueba, sin citaci6n de la parte contraria, cuando el
conocimiento prematuro puede frustrar la eficacia de ella; tal
el caso, por ejemplo, del secuestro de las historias clínicas en
los juicios de mala prktica, o de un reconocimiento judicial
para comprobar el estado actual de una cosa, cuando existe
temor fundado de que se pueda modificar. No se suprime
la bilateralidad sino que se posterga, para cuando esté pro-
ducida la prueba, tal como sucede, en otro orden, con las
medidas cautelares.
El Proyecto de C6digo Procesal Civil y Comercial para la
Provincia de Buenos Aires, mencionado anteriormente, en su
iiltima versión al referirse a la prueba anticipada dispone lo
siguiente: "Si hubiere de practicarse la prueba se citara a la
contraria, salvo cuando resultare imposible, por razones de
urgencia o la citación. frustrare la eficacia de la prueba;
en tales casos se notificará a aquélla dentro de los tres días
de producida, a fin de que alegue lo que estime pertinente
pudiendo, en su caso, ofrecer contraprueba" (art. 327).
El art. 680 ter del C6d. Procesal (texto según ley 25.488)
dispone que en los juicios de desalojo fundados en las causa-
les de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras noci-
vas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar, antes
de dar traslado de la demanda, un reconocimiento judicial.
La norma se extiende a los casos de desalojos contra intrusos
y también, innecesariamente, a los que se promuevan por fal-
ta de pago o vencimiento de contrato.
La prueba producida sin audiencia de la contraria no
participa de todos los caracteres de las medidas cautelares,
pues éstas son provisionales (subsisten mientras duren las
circunstancias que las determinaron) y mutables , mientras
que la prueba se adquiere definitivamente para el proceso y
el juez la valorará en la sentencia; además, no se exige con-
tracautela, ni existe una responsabilidad específica por ha-
berla pedido con exceso o abuso del derecho. Sin embargo,
el hecho de que pueda producirse la prueba inaudita parte,
y que tenga por finalidad evitar la frustración de la medida
por el conocimiento anticipado de la otra parte, autoriza a
tratarla dentro de la teoria general de las providencias caute-
lares.
NORMAS GENERALES

3 27. DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES. - Aborda-


remos el estudio de algunos aspectos particulares de las me-
didas cautelares. El sector a que apunta es el relativo a la
bilateralidad e igualdad en ese Clmbito y la relevancia de los
recursos -en especial, el de reposición o revocatoria- en cuan-
to a la vigencia, en tales procesos, de dicha garantía consti-
tucional.
Para su consideracidn, recorreremos en forma sucesiva
los procedimientos previos a las decisiones cautelares, las po-
sibilidades de intervención del eventual sujeto pasivo en esa
etapa del tr&mite, el significado de la expresidn inaudita
parte, las contracautelas, los recursos admisibles contra esas
medidas cautelares, el análisis circunstanciado de cada uno
de ellos, los efectos en que se conceden, la búsqueda del
equilibrio interno de lo cautelar en relación con la bilaterali-
dad y con la igualdad y, por dltirno, algunas reflexiones espe-
ciales sobre el recurso de revocatoria y las medidas de refe-
rencia.
Es tesis central de este parágrafo que, en esta materia,
el recurso de revocatoria, en los ordenamientos que lo esta-
tuyen y, por defecto, en los que no lo preven, constituye el
verdadero medio de restablecer la bilateralidad, temporaria-
mente preterida, en aras de la eficacia de las medidas. En
tal anhlisis tendremos en cuenta la normativa vigente en sede
federal, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires, la recientemente sancionada reforma a la
legislacidn procesal de la Provincia de La Pampa y, por últi-
mo, los proyectos de reformas para la Provincia de Buenos
Aires y para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
CAUTEMWS COMO IMPRESCINDIBLES ~m
a) DE LAS MEDIDAS LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS A LA NECESIDAD DE LA DEFENSA ADECUADA
CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES. No ingresaremos en la anti-
gua discusión relativa a si los procesos cautelares son autóno-
mos o meramente accesorios de los juicios sustanciales a
los que sirven128. Sin perjuicio de tal asunci6n de limites,
tendremos, como base o fundamento de lo que intentaremos
desarrollar, que la posibilidad de obtener medidas cautela-

12$LOUTAYFRANEA,Aspectos generales del procedimzento, en PEY-


RANO (coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 22 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

res constituye un elemento esencial del derecho de defen-

La trascendencia, la enorme relevancia del elemento tem-


poral en la actividad judicial se evidencia tan pronto se tiene
en cuenta la gran extensión o duración de los juicios. La
necesidad de afectar cosas, situaciones, personas, pruebas,
de tal modo que el transcurso del tiempo necesario para fina-
lizar los procesos no signifique la frustración de las finalida-
des que con ellos se persiguen, ha constituido el norte de
múltiples creaciones doctrinales, legales y jurisprudenciales.
Adviértase, asf, que el efecto deletéreo del tiempo sobre los
derechos debatidos en juicio ha determinado el nacimiento
y trascendente desarrollo de figuras tales como las medi-
das cautelares innovativas y las que constituyen anticipación
de la tutela que constituir&objeto de la sentencia (ver 24
y 25). Tiempo y medidas cautelares constituyen, al presen-
te, dimensiones interdependientes de cuyo adecuado balan-
ceo surge, en cada momento de la medida histórica de los
procesos, la posibilidad de que los derechos sustanciales ob-
jeto de ellos no se vean, en definitiva, frustrados. En resu-
men, sin cautelas no hay defensa de los derechos.
Por otra parte, la gran dimensión -por no decir hipertro-
fia- de lo cautelar, fruto de la creciente extensión temporal
de los procesos y la cada vez más firme convicci6n de que
quien obtiene una decisión cautelar adecuada a lo que persi-
gue es potencial triunfador (al menos en el apronte, en prime-
ra aproximación) en el juicio, determina la necesidad de pro-
fundizar en el aspecto contrario, esto es, la búsqueda de los
medios adecuados para la defensa contra esas medidas caute-
lares, Vamos, así, desde la necesidad de las cautelares como
elemento esencial del derecho de defensa a la de obtener
medios adecuados de defensa contra ellas, en tanto significan
trascendentes avances sobre el patrimonio de los cautelados
y, en algunos casos, hasta el anticipo, por vía de las medidas
innovativas, del resultado del juicio. Es que la gran dura-
ción de los procesos determina que no solamente se perjudi-
quen quienes accionan y pretenden defenderse de ello me-
diante las medidas cautelares, sino que, obtenida la medida,

129 LOUTAYF RANEA,Aspectos generales del procedimiento, en PEYRANO


(coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 16.
NORMAS GENERALES

el tiempo que transcurre desde que se ordena y traba hasta


que la sentencia -eventualmente desestimatoria de la pre-
tensión- ocasiona, cuando se encuentra firme tal rechazo,
que la medida quede sin efecto, perjudica en igual o mayor
medida al que, mediante la defensa exitosa, obtiene la libera-
ción de su patrimonio.
Aparece aquí como paradoja la de la defensa exitosa que
no alcanza a restañar los perjuicios que el obrar conjunto
del tiempo y las medidas cautelares causan al patrimonio del
cautelado. Y no se argumente con la posibilidad de proce-
der contra los bienes objeto de la contracautela o la respon-
sabilidad de quien peticionara la medida cautelar en forma
abusiva (arg. art. 208, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n).
El mantenimiento indisponible o afectado de bienes o patri-
monios enteros durante cuatro o cinco años -que constituyen
la media de duración de los procesos de conocimiento en la
Capital Federal-, no se cubre con la eventual indemnizaci6n
por daños y perjuicios que pueda obtenerse en un nuevo jui-
cio de similar duración. Es que, pese a la utopia de la repa-
ración íntegra, nunca es realmente posible llevar las cosas al
estado en que se encontraban con anterioridad a la produc-
ción de la actividad ilícita o abusiva, en el caso, la cautelar.
b) ~ C ~ SEM OBTIENE
O UNA MEDIDA CAUTELA¡?? Para obtener
una medida cautelar es necesario acreditar la verosimilitud
del derecho, el peligro en la demora y ofrecer contracautela
adecuada. En algunos casos, se hace tarnbien necesario acre-
ditar que la demora causará la frustración de los derechos

Se trata, entonces, de aseverar circunstancias de hecho,


subsumibles en normas jurídicas, de las que surja el cumpli-
miento de los recaudos referidos. Pero, además, se trata de
acreditar que tales circunstancias de hecho son ciertas, esto
es, que existe coincidencia entre lo articulado en tal sentido
y la realidad. Hay que probar, entonces, que son verosímiles
-mas no ciertos- los hechos en que se funda la petición, tan-
to respecto de los que se esgrimen para acreditar la verosi-

130 COUTURE, Fundamsntos de derecho procesal civil, p. 209 y SS.;


PALACIO, Derecho procesal civil, t. VIII, p. 45 y SS.; PEYRANO, Medida caute-
lar inrwvatiua, p. 9 y SS.; FALC~N, C d d i ~ oProcesal, t. 1, comentario al art.
195, p. 508 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

rnilitud del derecho, como para el peligro en la demora, como


para la aceptabilidad de la contracautela propuesta (ver 5 5).
A guisa de ejemplo, cabría abonar la autenticidad del ins-
trumento contractual, acreditar su incumplimiento, el riesgo
de enajenación de bienes, la solvencia de la persona o enti-
dad o el valor y libertad de gravamen de los bienes que se
proponen como contracautelas. Y todo ello debe llevarse a
cabo mediante la declaracidn de testigos, la agregaci6n de
cartas documento o telegramas de interpelación y sus res-
puestas, los que pueden ser autenticados mediante oficios
que den cuenta de la emisión y recepción, pericias contables,
oficios o certificados de dominio del Registro de la Propiedad
Inmueble o del Automotor, de Buques o Aeronaves, informes
sobre la autorizaci6n a compañias de seguros para operar en
el ramo de cauciones, etcétera131.
Es importante tener en cuenta que tanto el ofrecimiento
de las pruebas tendientes a acreditar los extremos referidos,
como su producción a través de los específicos diligencia-
rnientos, audiencias y pericias se realizan en incidentes sepa-
rados, que se reservan en secretaria siendo prohibido su ac-
ceso a toda persona ajena a quien intenta obtener la medida
cautelar; en consecuencia, no se otorga intervención alguna a
la parte a quien la medida cautelar, si se decreta, afectará15z.
De tal manera que, no solamente no existe posibilidad de
participar, controlando la producción de la prueba que se
produce para fundar la decisión cautelar, sino que es imposi-
ble siquiera tener conocimiento de lo que en tal sentido tiene
lugar en las actuaciones incidentales. Es asi que, contra lo
que habitualmente y en general se pregona sobre bilaterali-
dad en materia procesal, no existe posibilidad de conocer la
prueba ofrecida por la contraparte y, mucho menos de parti-
cipar, controlando su producción, repreguntando testigos, im-
pugnando documentos, objetando o pidiendo aclaración de
pericias, impugnando el resultado o respuestas a pedidos de in-
formes, objetar solvencia de empresas o personas, habilitacio-
nes para operar en cauciones, entre otros supuestos.

131 LOUTAYF RANEA,Aspectos generales del procedimiento, en PEYRANO


(coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 73 y siguientes.
132 LOUTAYF RANEA,Aspectos generales del procedimiento, en PEYRANO
(coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 83 y siguientes.
NORMAS GENERALES

c) UNADIGRESI~N SOBRE LA FIRMEZA DE LAS DECISIONES: LAS


COSAS JUZGADAS MATERIAL, FORMAL, PROVISIONAL Y LO CA UTELAR.
Importante porción de la tarea dogmática procesal ha sido
dedicada a la posibilidad o imposibilidad de obtener la modi-
ficacibn, a pedido del perjudicado, del contenido de las resolu-
ciones judiciales. Remediar la situación creada por la decisión
judicial es y ha sido una de las sensibles piedras de toque de
la actividad de abogados y partes a lo largo de los tiempos.
Justicia de las decisiones y seguridad y firmeza de lo que de-
ciden son polos a los que apuntan en modo simultáneo y di-
ferente los esfuerzos de quienes abogan, estudian y juzgan,
Frente a la decisión que advierte perjudicial, el abogado
se pregunta: ¿qué puedo hacer?, ¿qué medio tengo para obte-
ner que se modifique?, ¿qué riesgo hay de que se torne inrno-
dificable?, ¿cuánto tiempo puede insumir la obtención de la
modificación?, ¿qué le puede ocurrir a mi cliente y a su situa-
ci6n durante tal lapso?, ¿existen limites sustanciales para la
posibilidad de la discusión?, ¿hay tiempos sucesivos para que
sea posible la discusión plena?
Los interrogantes pueden multiplicarse seguramente has-
ta el infinito. Bien vale su sola enunciación. Las respues-
tas constituyen uno de los capitulas más sensibles de la vida
jurídico-procesal y su adecuado manejo es preciado tesoro
de quienes procuran el éxito de sus clientes y el profesio-
nal de su propia persona.
En este estadio del presente trabajo importa, sin embargo,
detenerse en un escalón intermedio de la búsqueda de la jus-
ticia y la seguridad. Tal la impugnabilidad o inirnpugnabilidad
de las decisiones y los medios para hacerlo. La cosa juzgada
es intuitivamente entendible como aquella calidad especial de
ciertas decisiones judiciales que torna -como principio- no
impugnable o inmutable su contenido y aquel al que objetiva
y subjetivamente se extiende y, ademhs, ejecutable133.
Desde esa potente y terminal situación a la supuesta o
aparentemente débil provisionalidad o provisoriedad de las
decisiones cautelares, transcurriendo por la llamada "cosa

133 Ya que éste es limitado por la -excepcional- posibilidad de obte-


ner la nulidad de la cosa juzgada irrita, ver HITTERS,Revkidn de la cosa
juzgada, p. 11 y siguientes (Proyecto de Cddigo Procesal Civil y Comercial
de la provincia de Buenos Aires, arts. 691 a 697).
MEDIDAS CAUTELARES

juzgada formal" de las decisiones ejecutivas (arts. 544 y 553,


Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), en que el conocimiento
y discusión sobre ciertos aspectos de la realidad jurídica debe
postergarse en el tiempo, y en la posibilidad de obtener ejer-
cicio útil de la funci6n solucionadora de los conflictos, el
abogado, la parte, el juez y el estudioso se encuentran con
un caleidoscópico conjunto de posibilidades e imposibilida-
des, de facultades y limitaciones que enrnarcan una practica
erizada de ilusiones, 6xitos y fracasos, plet6rica -muchas ve-
ces- de equívocos técnicos que merecerían aclaración precisa.
Si, a titulo de ejemplo, tomamos las decisiones dictadas
en juicios ejecutivos134hallaremos que se dice que ellas no
tienen valor de cosa juzgada material, atento a la posibilidad
de que sean modificadas o dejadas sin efecto en un proceso de
conocimiento ulterior. Y, sin embargo, el art. 553 del C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nación establece que tal ulterior ins-
tancia no puede abarcar aquello que fue discutido en la eje-
cución, lo que pudo serlo y no lo fue, y toda cuestión que, a
pesar de no integrar lo discutible (ver art. 544, C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación), fue litigada y decidida porque las
partes lo acordaron expresa o implícitamente y el juez lo ad-
mitió sentenciando en consecuencia. Sobre todo ello, la cosa
juzgada entendida como inmutabilidad o su imposibilidad de
modificación es total y lo es tanto como la de la propia sen-
tencia que se dicte en el proceso de conocimiento del art.
553, respecto de lo que a su continente corresponda, Las
calidades de ambas cosas juzgadas son id6nti~asl~~.
No existe, entonces, diversidad entre una cosa juzgada y
otra. Así, con la respectiva cosa juzgada formal se alude
a la imposibilidad de controvertir en un juicio (ejecucibn)
ciertas cuestiones (excepciones inadmisibles, art. 544 y, en
especial, su inc. 4") que sólo pueden ser articulables en otro
posterior; en algunos casos, cuando se pretende obtener la
restitución de lo que fue materia de la sentencia de trance
y remate firme, requiere para su admisión el previo cumpli-
miento de sus condenas.

'34 MORELLO Códigos pmcesaks, vol. VI-B, p. 450 y


- SOSA- BERIZOWCE,
siguientes.
135 MORELLO- KAMINKER,La tarjeta de crddito como titulo ejecutivo,
JA, 1938-11-631.
NORMAS GENERALES

Traslad6monos ahora al espacio procesal que corres-


ponde a lo cautelar. Es habitual la expresión "las medidas
cautelares tienen carácter provisional; las decisiones que las
decretan no pasan en autoridad de cosa juzgada porque es
posible obtener su modificación en cualquier estado del jui-
cio; las decisiones cautelares si bien adquieren firmeza, al
producirse la preclusión de las impugnaciones a su respecto,
son esencialmente provisionales o provisorias". ¿&u6hay de
cierto en lo expresado? ¿Cómo influye en lo que constituye
materia de este trabajo?
Al dictar resoluciones que decretan medidas cautelares,
los jueces habitualmente expresan, con mayor o menor de-
talle de f ~ n d a m e n t o s l ~ ~ , se encuentran configurados los
que
tres requisitos (verosimilitud del derecho, peligro en la de-
mora, determinación de contracautela a presentarse). Dis-
puesta la medida precautoria, y siempre sin intervención de
aquel contra quien se dicta, concretada la contracautela, se
efectiviza, esto es, se traba. Notificada la decisión (lo que
debe hacerse en el tercer día -art. 198, párr. So, C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación-, aunque sin otra sanción que la
indemnización de daños, ya que su omisión no acarrea nuli-
dad), aparecen las posibilidades recursivas en favor del des-
tinatario pasivo de aquélla. Surge, así, la oportunidad de
los recursos de aclaratoria, de revocatoria, de apelación -que
comprende el de nulidad- y contra los resultados de éstos
-modalidad usualmente reducida-, los recursos extraordi-
narios que establecen las leyes nacionales y pro~incialesl~~.
Volveremos en detalle sobre los remedios.
Sin perjuicio de ello, cabe hacer notar que la articulación
de cualquiera de los recursos referidos solamente podrá ha-
cer nacer la instancia de revisión, pero de ningún modo po-
drá impedir o determinar que la medida cautelar no se trabe

136 Porque temen, si profundizan en las cuestiones, caer en la causal


de recusacidn denominada prejuzgamiento (art. 17, inc. 7*, C6d. Proc. Civil
y Com. de la Naci6n).
137 Recursos de inaplicabilidad de la ley, de inconstitucionalidad, ex-
traordinario de nulidad en la provincia de Buenos Aires y similares en
otros ordenmientos locales. Ver, por todos, MORELLO,El Tecurso extraor-
dinario e n las medidas cautelares, "Revista de Derecho Procesal", t. 1,
p. 261 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

o quede, por el solo hecho de la articulación y su adrnisidn,


sin efecto o suspendida en su traba o efectivizaci6n. Esto
habitualmente se expresa como "los recursos contra las me-
didas cautelares se conceden en un solo efecto o con efecto
solamente devolutivo" (arg. art. 198, parr. dltimo, Cód. Proc.
Civil y Com. de la Naci6n). Precluidas las impugnaciones y
agotada la serie de recursos ordinarios y extraordinarios po-
sibles, la decisi6n cautelar adquiere firmeza.
¿Qué significa tal adquisición de firmeza? ¿Cómo se re-
laciona ella con la noción de provisionalidad o provisoriedad
a que hemos aludido? ¿Es posible articular nuevos recur-
sos ordinarios o extraordinarios una vez que han precluido
todos los que eran utilizables contra la decisih? ¿Renacen
en cualquier tiempo las posibilidades recursivas perdiendo en
esta materia vigencia e1 principio de preclusi6n? Trataremos
de dar respuestas a las preguntas formuladas. Producida la
preclusión de los recursos contra las decisiones cautelares,
ya sea por haberselos interpuesto y haber sido resueltos,
por no haberse planteado, o por haberse consentido expre-
samente las resoluciones, no hay posibilidad alguna de que
renazcan tales facultades rituales. No hay lugar a nuevos re-
medios o recursos. ¿Y cómo puede modificarse la situación
creada por el dictado y traba cautelar a cuyo respecto han
precluido las impugnaciones? Por la terminación del juicio
al que acceden, ya sea por rechazo firme de la demanda, ca-
ducidad de instancia, desistimiento, transacción o concilia-
ción, de tal manera que la medida, salvo pacto en contrario
para garantizar en algunos casos el resultado de un acuerdo,
carezca ya de sentido. E , igualmente, por circunstancias so-
brevinientes que merecen un cuidadoso deslinde. Veámoslas
en detalle.
1) EL RECHAZO DE LA DEMANDA. Expresamos como tema
central el rechazo firme de la demanda porque constituye
generalmente la absoluta negación de los fundamentos que
deteminaron el dictado de la medida, con valor de cosa juz-
gada138. Entiéndase bien, el dictado de sentencia sobre el
mérito de la causa -pendiente de recursos-, con contenido

LOUTAYF RANEA,Aspectos generales del procedimiento, en PEYRANO


(coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 179.
NORMAS GENERALES

adverso a la pretensi6n de quien obtuvo la medida cautelar,


no acarrea de iure la caida de ksta, a diferencia de lo que
ocurre con la situaci6n en que adquiera firmeza dicha deci-
sión sobre el fondo. El dictado de sentencia desestimatoria
de la acci6n puede fundarse en aspectos formales o sustan-
ciales.
Si se trata de los primeros, deberá indagarse, en cada
caso, si tal dictum constituye o no pronunciamiento que dé
por tierra con la convicción sobre verosimilitud del derecho y
peligro en la demora, fundante de la decisi6n cautelar hasta
allí firme.
Cuando el nacleo de la decisi6n sobre el merito no afec-
ta tal verosimilitud, la cautelar deberá mantenerse hasta que
aquélla quede firme.
Si, de otro modo, la decisión que rechaza la demanda ex-
plicita criterio sobre el fondo, incompatible con el fumus bo-
nis iurvis de la cautelar, cabrá la cesación (rogada) de ésta.
¿Corno puede obtenerse, fuera de este supuesto, que que-
de sin efecto o se modifique una decisión cautelar que, por
haber precluido a su respecto las impugnaciones recursivas,
ha devenido firme? Analizaremos algunas posibilidades.
2) CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Ello se produce
cuando no se ha articulado, en el tiempo que establece la ley,
la pretensión de fondo a la que acceden (art. 207, C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nacidn). Tal situaci6n se produce, salvo
que la obligación sea condicional o a plazo y no se haya pro-
ducido su cumplimiento o vencimiento, o cuando se trate de
medida cautelar autbnorna, que accede a un planteo recursivo
~ ~ . caducidad, que debe ser rogada por
a d m i n i s t r a t i ~ o ~Esta
aquel a quien beneficia, se produce por el mero vencimiento
del plazo para cumplimentar la carga de accionar y aunque la
decisidn cautelar se encuentre recurrida140 (ver 5 20).

139 La excepción normativa se extiende al supuesto en que se trate


de medida cautelar autónoma, que accede a un planteo recursivo admi-
nistrativo (CNContAdrnFed, Sala IV, 418194, ED, 166-533,con nota de
HALPERIN, La promoción de medidw cautelares pendiente el agotamien-
to de la via admznistrativa).
140 FALC~N,Cddigo Procesal, t. 1, comentario al art. 207, 1, p. 537 y
538; LOUTAYFRANEA,Aspectos generales del procedimiento, en PEYRANO
(coord.), "Tratado de las medidas cautelares", p. 203.
MEDIDAS CAUTELARES

3) C E S A C I ~DEN LA MEDIDA CAUTELAR, CON SU CONSECUENTE


LEVANTAMIENTO. Ello acontece por haberse producido modifi-
caci6n de la situaci6n de hecho que determinó la convicción
del juez sobre la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Se trata, entonces, de un cambio en las circunstan-
cias. No es posible obtener la cesación sin acreditar tal mo-
dificación, mutación o cambio en las circunstancias de hecho
o derecho. No hay, entonces, cesación de la medida caute-
lar, si la situaci6n fáctico-juridica que dio lugar a su dictado
es la misma. Si no se articula y prueba tal cambio, el pedi-
do de cesaci6n deber6 ser desestimado. La tramitacidn de tal
pretensión transita por la vía incidental (arg. art. 203, Cód.
Proc. Civil y Com. de la Naci6n)141. A solo titulo de men-
cidn, la necesidad de modificar la contracautela no determina
la cesación de la medida, sino -previa la tramitación inciden-
tal- la intimación a cumplimentar la nueva contracautela, en
el plazo que se fije, bajo apercibimiento de producirse la ce-
saci6n de la medida (art. 201, C6d. Proc. Civil y Com. de la
Naci6n). En todos los casos, los recursos articulados contra
las decisiones que disponen la cesación y la modificación
de la contracautela se conceden en efecto suspensivo; esto
significa que la resolucidn modificatoria no se hace efectiva
hasta que no cobre firmeza.
4) S W T I T U ~ DEI~NLA MEDIDA GAUTELAR. Se produce Cuan-
do, a pedido del cautelado, se determina que es posible ad-
mitir otra medida, distinta a la originalmente decretada, que
-manteniendo suficientemente garantizado el interés que se
pretendió afianzar con la primitiva- produzca menores perjui-
cios que aquélla. Prevista por el art. 203 del Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación, su ejemplo más típico es el de un em-
bargo sobre un bien que es suplantado por un seguro de cau-
ción o un aval bancario o por otro inmueble, o la inhibición
general de bienes que es sustituida por el embargo sobre un
bien concreto, para posibilitar la disposición de otros. En
todos los casos y, especialmente, tratándose de obligaciones
de dar sumas de dinero, es menester establecer el monto del
reclamo si ya no lo está (con sus accesorios, practicando una

141 Sobre el tramite del incidente, ver F A L C ~Cddigo


N, Procesal, t. 1,
comentario al art. 203, 9 1, p. 533.
NORMAS GENERALES

liquidacion provisional) y la acreditación del valor del bien y


la libertad de gravámenes de éste y la solvencia de la perso-
na por cuya garantía se pretende sustituir la medida ya tra-
bada (aun trathndose de bancos o compañías de seguro, a
cuyo respecto es aconsejable adjuntar estados contables cer-
canos en el tiempo y la autorización para operar en el rubro
de tales garantías).
De no procederse de tal manera, y cuando no se acredi-
ten tales extremos, la petición de sustitución de la medida,
que tramitará por la vía incidental (arg. art. 203, Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación), seguramente estará destinada al
fracaso. Se visualiza con claridad que tampoco en la hipó-
tesis de sustitución se trata de modificar la decisión cautelar
originaria, por entender que ella carecía de fundamentos en
los hechos o en el derecho, sino de reemplazarla por otra que,
cumpliendo acabadamente con la finalidad garantista de la
primitiva, perjudica menos al demandado.
5 ) M O D I F I C A ~0I ~REDUCCrbhr
N DE LA MEDIDA. En el mismo
andarivel de la cesacidn, la modificaci6n en las condiciones
de hecho o derecho puede determinar que proceda reducir el
ámbito de la medida originaria, su cuantía o cambiar las mo-
dalidades atribuidas por la decisión originaria. Asi lo prev6
el art. 202 del Cód. Procesal. Su petición se sustancia por la
vía incidental (arg. art. 203, Ciid. Proc. Civil y Com. de la Na-
ci6n) y los presupuestos deben ser adecuadamente articula-
dos y acreditados o probados. Pero queda claro que en nin-
g6n momento ello significa retrogradar sobre aquello que fue
materia de juzgamiento en la decisión que dispuso la medida
cautelar original.
Entendemos evidente que ninguna de las posibilidades
que el ordenamiento procesal provee para obtener la cesación,
sustitución, reducción, modificación o caducidad de las medi-
das cautelares se sustenta en la improcedencia de la medida
cautelar al tiempo en que fue dictada, por falta de alguno de los
recaudos fáctico-legales que la debieron sustentar. Ello es
cierto aun para aquellos casos en que la cesación se funde en
la sentencia que rechaza la demanda -no firme o aun firme-,
pues se trata de modificación de circunstancias táctico-jurí-
dicas de gran trascendencia, como es, nada más y nada menos,
la decisión jurisdiccional contraria sobre el fondo del asunto.
MEDIDAS CAUTELARES

Esto significa decir que no se trata de obtener la caduci-


dad, cesación o modificación de la medida cautelar por no
haberse configurado sus requisitos al tiempo en que se dictó,
sino por haber ocurrido, respecto de la plataforma fáctico-jurí-
dica que determin6 su decreto, una modificación trascendente
que incide fuertemente en favor de la posibilidad de mutación.
Aparece así que, dictada la medida cautelar y precluidas
a su respecto las posibilidades recursivas, no existe manera o
alternativa de modificarla, si no se articula y acredita el cambio
en las circunstancias que se tuvieran por acreditadas como
fundamento para su dictado. Es asi que la firmeza que ad-
quiere la medida cautelar participa de la naturaleza de la cosa
juzgada, pues, producida a su respecto la preclusión de las
impugnaciones recursivas, solamente es posible obtener su
modificaci6n por la vía incidental cuando se producen, arti-
culan y acreditan situaciones diversas a la de origen.
Con los elementos existentes al tiempo de dictarse la re-
solución no es posible obtener la modificación o cesación de
la medida. Tales cuestiones ya han sido juzgadas y ha pre-
cluido a su respecto la posibilidad recursiva. Y esto es, sin
duda, respecto de la estabilidad e inmutabilidad, similar a la
cosa juzgada. Las modificaciones o cesaciones o caducida-
des obedecerán a nuevas situaciones de hecho y derecho ul-
teriores, pero no a las existentes al tiempo de su dictado,
respecto de cuya existencia o inexistencia ya no es dado dis-
cutir, con efectos procesales que determinen su mutación.
Es así que la firmeza de las resoluciones solamente se ve
empañada por las consecuencias de la accesoriedad, ya que
las cautelas sirven al proceso principal y a las vicisitudes
que derivan del cambio de circunstancias.
d) LASMEDIRAS CAUTE-S Y LOS RECURSOS CONITRA LAS RECJ-
SIONES QUE LAS DECRETAN. Pese al orden clásico de exposici6n
de los recursos, lo invertiremos para su análisis. Es habitual
exponer primeramente lo que hace a los recursos o remedios
que se otorgan para la modificación de las decisiones por los
mismos 6rganos que las dictaron y luego aquellos que procu-
ran el nuevo juzgamiento por otros 6rganos de grado supe-
rior. Así, nos ocuparemos primero del recurso de apelación
ordinario, que comprende el de nulidad por vicios propios de
la resolucion y luego del recurso de revocatoria.
NORMAS GENERALES

1) RECURSO DE APELACI~N. ES importante tener en cuen-


ta que, conforme expresa el art. 198 del Cód. Procesal, las
medidas cautelares son atacables por vía de apelación, di-
recta o en subsidio y, además, por via de revocatoria o repo-
sici6n. Aclara la disposici6n que la apelaci6n se otorgara
en efecto solamente devolutivo y que ninguna articulación o
recurso suspenderá la ejecución de la medida. Por aplica-
ción de lo dispuesto por el art. 203 del C6d. Procesal nacio-
nal, el recurso de apelaci6n contra resoluciones cautelares
se concede en relación. La concesión en relación (del recurso
de apelación) significa que no es admisible la articulación de
hechos nuevos, ni el ofrecimiento o producci6n de pruebas
por parte del recurrente (art. 275, Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación; art. 270, Cód. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires).
Si recordamos que el peticionario de la medida cautelar
goza de amplia e irrestricta posibilidad de articular hechos y
de ofrecer y producir pruebas, y la formulación del recurren-
te por vía de apelación no admite la de hechos nuevos u
otras pruebas que las ya existentes en las actuaciones, apare-
ce aquf una desigualdad severa entre las partes. El ape-
lante podrá alegar otro tipo de cuestiones, pero los hechos
sobre los que se discutirá serán -en definitiva- los que alegó
el que obtuvo la medida, y las pruebas s e r h aquellas colec-
tadas en el periodo previo al dictum cautelar.
Es habitual oír que la falta del contradictorio previo, enten-
dido como participación en la discusión anterior a la sentencia
cautelar y el control de las pruebas ofrecidas y la postulación
de las propias, es compensado con dos elementos o
a saber:
a) La contracautela, con la que el beneficiario de la me-
dida garantizaría los daños y perjuicios que podrfa sufrir el
cautelado si la medida hubiera sido obtenida en forma abusi-
va (arg. art. 209, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
e>) El recurso de apelación que se concede contra la me-
dida.
Es evidente, a nuestro juicio, que una garantía contra
abusos en la gestión y obtención de medidas y un recurso

142 F A L C ~Cddigo
N, Procesal, t. 1, comentario al art. 198, g 1 a 3,
p . 523 a 525; PALACIO,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 69.
MEDIDAS CAUTELARES

que no permite articulacibn de hechos nuevos y produccidn de


pruebas (arg. art. 275, Cód. Procesal) no pueden constituir
elementos compensadores o igualadores de quienes han teni-
do todo el tiempo y las posibilidades probatorias a su disposi-
ci6n, ejercitables sin participacidn ni conocimiento de quien
se verá afectado por la medida.
El proceso justo constitucional exige bilateralidad, igual-
dad y congruencia143.
La contracautela y el recurso de apelación, con las li-
mitaciones a las articulaciones y tratamiento de hechos y a
lo atinente a la prueba, constituyen una severa restricción
a la bilateralidad y, especialmente, a la igualdad entre las
partes.
Si la postergacidn de tales garantías es entendible a la luz
de las necesidades de lo cautelar, para evitar concretamente
la frustraci6n de las medidas, tal dilaci6n en el tiempo no
puede, so pena de efectiva privación de ellas, constituir abla-
ción de la posibilidad de articulaciones y pruebas.
La desigualdad lleva incluso a la privación de instancia
en perjuicio del c a ~ t e l a d o ~ ~ ~ .
Tal situaci6n existi6 en el Código Procesal de la Naci6n
hasta la sanción de la ley 22.434, como veremos. Se mantie-
ne en el vigente C6digo de la Provincia de Buenos Aires.
En el ámbito nacional, la modificacibn al art. 198 del
C6d. Procesal, incorporando el recurso de revocatoria con-
tra las medidas cautelares, ha traído nuevos aires a la situa-
ción.
El proyecto de reformas a la legislación de Buenos Aires,
en trámite parlamentario ante el Senado de la provincia, ha
adoptado la soluci6n nacional. Más recientemente fue san-
cionada la Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de La Pampa, que ha incorporado el recurso de re-
vocat oria contra las decisiones cautelares.

143 MORELLO,El proceso justo, p. 262.


144 Se hace constar que, si bien la doble instancia no constituye en
materia civil garantía constitucional, y no es aplicable a su respecto lo pre-
ceptuado por el art. So del Pacto de San José de Costa Rica, la desigualdad
consecuente agravia la normativa constitucional, en especial la garantia del
art. 16 de nuestra carta magna.
NORMAS GENERALES

2) RECURSO
DE REVOCATORIA CONTRA LAS DECISIONES CAUTE-
w s . Segdn se expresara, la Iey 22.434 incorporó este re-
curso al Código Procesal nacional, con lo que se amplió el
arsenal recursivo con que se contaba contra las decisiones
cautelares.
Algunas decisiones jurisprudenciales en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires ya habían concedido este recur-
so con fundamento en que, habiendo sido dictadas inaudita
parte, esto es, sin oír previamente al afectado, participarían
de la naturaleza de las providencias simples a los efectos re-
cursivos y, en consecuencia, existiria la posibilidad de la
revocatoria con apelación subsidiaria o directa14s.
La reglamentación del recurso resuelve la cuestión con
ventaja respecto de la apelación. Ello se funda en que, con-
forme a lo normado por el art. 240 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, y su equivalente del de la provincia de
Buenos Aires (art. 240), a la revocatoria puede irnprimírsele
el tramite de los incidentes. Y es esencial a estos el poder
articular hechos, ofrecer y producir pruebas.
Se puede así contraponer hechos a los que fundaron el
furnus bonis iuris. AdemAs, se podrA requerir la citaci6n
de testigos, sean los mismos que declararon para repre-
guntarlos o diferentes; la absolución de posiciones; la agre-
gación de documentos; la impugnación de otros; la promo-
ción de incidentes de falsedad instrumental, tanto contra
documentos como respuestas a pedidos de informes; pro-
ducción de pericias, contables o caligráficas y su ampliación,
o impugnación de las producidas; en fin, las posibilidades
probatorias que, si bien reducidas a las que suministran los
incidentes, diferencian sensiblemente la situación con res-
pecto a la existente antes de la introducción de la reforma al
art. 198.
La decisi6n que recaiga en la incidencia será apelable, en
relación y con efecto suspensivo, pero en el transcurso de la
incidencia se habrá producido algún tipo de compensación,

145 A favor, CSaCivCom La Plata, Sala 111, causa B-31.466, reg.


int. 43/71. En contra, ClTivCom La Plata, Sala 11, causa 179.735, reg. int.
364/80; íd., id., causa 181.218, reg. int. 32/81; Íd., id., causa 180.822, reg.
int. 72181; id., id., causa 184.892,reg. ht. 261182 (citado por MORELLO- SOSA-
BERIZOWCE, Códigos procesales, vol. 11-C, p. 559 y 560).
MEDIDAS CAUTELARES

de tratamiento bilateral con respecto al decreto de la medida


inaudita parte.
Podrá así el cautelado tentar la acreditación de la inexis-
tencia de la verosimilitud del derecho, del peligro en la de-
mora y, por fin, la insuficiencia de la contracautela dispuesta
por el tribunal,
Y, en comparación con la cesación, reducción y modifica-
ción, posibilitará a la parte cautelada la discusión, con efec-
tos determinantes para el juzgarniento por el magistrado in-
tervinient
Es así que el recurso de revocatoria en materia cautelar
-además de posibilitar que el juez de primera instancia modi-
fique la decisión sin necesidad de aguardar la intervencion de
CArnara- constituye el modo útil para asegurar al cautelado
el proceso justo constitucional. Como dice MORELLO,LLenla
moderna estructuraci6n del debido proceso adjetivo, puede al-
terarse el orden usualmente lógico de sus fases, si por nece-
sidades de eficacia y efectividad de los resultados útiles para
la justicia a alcanzar en las sentencias se entrecruzan o altera
el iter de sus desarrollos... Por ende, en la acumulación fi-
nal de los desarrollos la secuencia del expediente debe ase-
gurar, en concreto, los principios de contradicciOn e igual-
dad"147

e) CONCLUSIONES. COMOconsecuencia de lo expuesto, po-


demos señalar las siguientes:
1) La posibilidad de obtener medidas cautelares constitu-
ye un elemento trascendente e integrante destacado del ac-
ceso a la justicia.

146 No será desatinado tentar por vía de la recusación, con o sin ex-
presidn de causa, el cambio de tribunal para la atención de la revocatoria,
habida cuenta de que el juez que dictó la cautela ha expresado su opi-
nibn, en orden a la congruencia de las cuestiones de hecho y producción
de las pruebas que entienda requerir su defensa. Ello debería efectuarse
en la primera presentación (art. 14, Cdd. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción). Se hace constar, ademas, la práctica an6mala, consistente en no
adjuntar copias de la pretensión cautelar a la notificación de la medida.
La necesidad de obtener copia del material obrante en las actuaciones
torna aún m8s angustioso el plazo de tres días para la articulacidn de la
revocatoria.
147 MORELLO, El proceso justo, p. 484, no 7.
NORMAS GENERALES

Su importancia es funci6n directa de la gran duraci6n de


los litigios.
2) De tal duración de los juicios se sigue la relevancia
de los remedios y recursos contra las medidas cautelares de-
cretadas.
3) La instrucción judicial previa a la decisión sobre tales
medidas transcurre sin limitaciones para el peticionario, y sin
posibilidad de participación alguna para el destinatario pasivo
de aquéllas.
4) La decisión cautelar se decreta inaudita parte y sin
que la destinataria de la medida pueda impedir su ejecución,
cualquiera sea el medio que intente.
5) La caducidad, modificación, reducción y cesación de
las medidas cautelares no se fundan en que la plataforma
fáctico-jurídica que determinó su decreto no haya sido exac-
ta al tiempo de su decisión, sino -y al igual que la cesación
por el dictado de sentencia sobre el mérito, firme o no- a la
modificaci6n ulterior de circunstancias de hecho y derecho,
respecto de la existente al tiempo de su dictum.
6) Las decisiones cautelares adquieren firmeza, en algo
similar a la cosa juzgada, al precluir las irnpugnaciones a su
respecto.
7) El recurso de apelaci6n contra las medidas cautela-
res, al concederse en relación, no permite articulacidn de he-
chos nuevos ni la adjunción o producción de pruebas. Su
concesión en efecto solamente devolutivo agrega potencial a
las medidas cautelares y dificulta el cometido de la defensa.
8) Se advierte, en los ordenamientos que no prev6n el
recurso de revocatoria contra las medidas cautelares, seve-
ro déficit para la defensa contra ellas.
9) Los principios de bilateralidad e igualdad en tales or-
denamiento~sufren severa mengua cuando tal recurso, o po-
sibilidad similar, no se encuentra legislado ni es incorporado
por decisiones jurisprudenciales.
10) El recurso de reposición contra medidas cautelares,
que -atenta su tramitación procedirnental como incidente- per-
mite articulaciones, derechos y producción de pruebas, igua-
la en gran medida a las partes en cuanto a su posibilidad pro-
cesal.
MEDIDAS CAUTELARES

11) Ni la contracautela ni el recurso de apelacidn contra


las medidas cautelares constituyen debido resguardo de la
igualdad y la bilateridad.
12) El recurso de revocatoria o reposición, incorporado
al ordenamiento procesal nacional por la ley 22.434 y al C6di-
go de La Pampa por la reforma de 1998 -previsto además por
los Proyectos de reformas para la provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, cumplimenta debi-
damente los recaudos del proceso justo constitucional en la
materia cautelar, posibilitando el debido equilibrio interno en
la materia.
11
CAP~TULO
EMBARGO PREVENTIVO

5 28. CONCEPTO.
- Dentro de la categoria "medidas cau-
telares para asegurar bienes", a los fines de una futura eje-
cución forzosa, se encuentra el embargo preventivo (zart. 233,
C6d. Procesal; ver 5 10).
Segun señala PODETTI, el embargo preventivo es la me-
dida cautelar que afectando un bien o bienes determinados
de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecu-
ción futura, individualiza a aquéllos y limita las facultades
de disposición y de goce de éste, ínterin se obtiene la per-
tinente sentencia de condena o se desestima la demanda
principal1.
Por su parte, PALACIO 10 define como la medida cautelar
en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes
de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conoci-
miento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia prác-
tica o el resultado de tales procesos2.
En términos similares, COLOMBO 10 describe como la suje-
ción de uno o más bienes individualizados del deudor o even-
tual deudor a un régimen jurídico especial. Dicho régimen
en lo principal consiste; a ) en su deber de abstenerse de
todo acto juridico o físico que pueda tener por resultado dis-
minuir la garantía que dicho bien concreta, y b ) en la cir-

PODETTI,Tratado de las medidas cautelares, p. 215.


PALACIO,Derecho procesal civil, t. ViIi, p. 99 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

cunstancia de que el titular del dominio del bien embargado


en lo sucesivo no puede ejercer determinadas facultades, aun
legítimas, sin autorización judicial3.
A su turno, ALSINA 10 conceptualiza como la medida pro-
cesal de garantia consistente en la afectación de un bien del
deudor al pago del crédito en ejecución. Su objeto lo cons-
tituye la individualización y la indisponibilidad del bien afec-
tado mediante las cuales se asegura que el importe obtenido
por su realización judicial será aplicado a satisfacer el interés
del acreedoi"'.
En este orden de ideas, DE LAZZABIsostiene que, frente
a tal caracterización del instituto ampliamente lograda por
los recordados maestros, es importante resaltar la nota de
indisponibilidad que acompaña al objeto embargado. Dicha
característica reduce sensiblemente las potestades de su
titular, quien, a partir de la traba, se encuentra forzado a
respetarla, incluso bajo riesgo de incurrir en ilícito del dere-
cho penal5.
La jurisprudencia consider6 que las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento
de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el
proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que
su derecho es prima facie verosimil y que existe peligro de
que la decisi6n jurisdiccional sea incumplida6. En lo que res-
pecta al embargo preventivo en particular, lo ha definido
como la medida cautelar que produce, en primer lugar, el
efecto consistente en individualizar e inmovilizar uno o más
bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe
resultante de su eventual realización se destine a la satisfac-
ción del derecho del acreedor7.
También se ha sostenido que en el marco de un orde-
namiento legal, en el que no existe la hipoteca judicial (art.
3115, Cód. Civil), el embargo es una medida precautoria pro-
cesal destinada a garantizar el cumplimiento de la sentencia,

COLOMBO, Código procesal, 4a ed., t. 1, p. 344.


ALSIWA,h t d o teórico u practico, t. 111, p. 58.
DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 2 16.
CNCiv, Sala E, 19/10/82, ED, 104-609.
CCivCom y Minería San Juan, Sala 1, 11/6/92, DJ,1992-2-812.
EMBARGO PREVENTIVO

que implica aseguramiento a los fines de la ejecuci6n y una


limitación a la libertad patrimonial del embargado8.
El embargo no importa un proceso de ejecución, sino que
pretende un resguardo basado en una apariencia de derecho
que no implica pronunciarse sobre el fondo del asuntog. Di-
cha medida $610 importa una suerte de afectaci6n del bien
gravado, destinando su producido a la eventual satisfaccidn
del derecho en seguridad del cual se dispone, pero no atri-
buye al acreedor poder sobre la cosa gravadaLo. Vale decir
que, si bien el embargo tiene por objeto la sujeción de los
bienes objeto de la medida a un régimen jurídico especial,
tendiente a cumplir una función de garantía, no importa la
constitución de un derecho real. Por tal razón, un "embargo
sin monto" no puede ser admitido, pues se tornaría inaplica-
ble la disposición contenida en el art. 1174 del C6d. CivilH.

5 29. CLASESDE En virtud de lo prescrip-


EMBARGO. -
to por las leyes procesales, podemos distinguir tres clases de
embargo, dirigidas a hacer efectiva la ejecución: preventivo,
ejecutivo y ejecutorio.
a) PREVENTIVO. El embargo preventivo goza de todas las
características y requisitos de las medidas cautelares. Pro-
cede ante una simple verosimilitud del derecho. Los supues-
tos específicos de su procedencia surgen de las prescripcio-
nes del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts.
209 a 2 12) y de las normas contempladas en los ordenamien-
tos provinciales.
Dicha categoría garantiza tanto el cumplimiento de obli-
gaciones de dar sumas de dinero cuanto de obligaciones de
dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así
como de hacer y de no hacer (arts. 209 y 21 1, Cód. Proc. Ci-

8 CNCiv, en pleno, 23/8/01, "Czertok, Oscar, y otro c/Asistencia M6dica


Personalizada SA y otro", LL,2001-E-655, y JA, 2001-N-93, voto de la ma-
yoria.
CNCiv, Sala E, 10/5/82, "Industrias Llave SA c/Contreras, Víctor
M.", s/p.
lo CNCiv, Sala D,7/5/81, "Zimrnen de Sanguinetti, Antonia A. clPelBez,
Alfredo", s/p.
CNCiv, Sala D, 30/6199, JA, 2000-11-573.
MEDIDAS CAUTELARES

vil y Com. de la Naci6n). Tampoco es óbice a la proceden-


cia de esta clase de embargo la liquidez del crédito ni la
circunstancia de que éste se halle sujeto a condición o pen-
diente de plazo (art. 209, inc. 5*, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Naci6n).
En este orden de ideas, vale recordar que el art. 209 del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, que trata sobre la pro-
cedencia del embargo preventivo, prescribe que la medida
puede ser pedida por el acreedor de una deuda en dinero o
en especie.
En funci6n de las definiciones enunciadas y la normativa
legal vigente, podemos concluir que el objeto de nuestro es-
tudio excede la cautela meramente dineraria. Vale decir que
el embargo preventivo es la tutela jurisdiccional que garanti-
za la efectividad de una futura condenal2.
Este embargo es, en cambio, el que se
b) EJECUTIVO.
ordena ante la presunción de certeza emanada de la mera
presentación de un titulo que redne determinados requisitos
legalmente establecidos y que por si solo trae aparejada eje-
cuci6n. Pero también es viable solicitar embargo preventivo
en el proceso de ejecucibn, en tanto el acreedor no cuente
con un titulo ejecutivo completo (p. ej., un instrumento priva-
do no reconocido), porque en caso contrario procederla el
ejecutivo?
De conformidad con el criterio adoptado por la mayoría
de los códigos procesales argentinos, el embargo ejecutivo se
prevé sólo en caso de demandarse el cobro de una suma de
dinero (v.gr., art. 520, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n).
En dichas hipdtesis, el embargo ejecutivo se encuentra con-
dicionado a que tales sumas de dinero sean líquidas o fácil-
mente liquidables.
Sin embargo, ciertos códigos procesales provinciales no
limitan la apertura de la vía ejecutiva y, en consecuencia, el
embargo ejecutivo, al caso de demandarse el cumplimiento
de dar sumas de dinero; Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228)
y Santa Fe (art. 442).

l2 PERA- PALMA,
SERANTES Medidas cautelares, p. 34 y siguientes.
l3 Derecho procesal civil, t. VIII, p. 100.
PALACIO,
EMBARGO PREVENTIVO

c) EJECUTORIO. Por altimo, el embargo ejecutorio es el


que se decreta en el trámite de cumplimiento de una senten-
cia ejecutoriada, implicando un paso necesario para la ci-
tación de venta y la continuación de la ejecución.
Es oportuno recordar que tanto el embargo preventivo
como el ejecutivo pueden transformarse en ejecutorio, una
vez que se reconoce el derecho del actor mediante el pro-
nunciamiento de la sentencia definitiva en el juicio de cono-
cimiento, o cuando debe cumplirse la sentencia que manda
llevar adelante la ejecución14. Asimismo, debemos señalar
que el embargo preventivo puede convertirse en ejecutorio
sin necesidad de una declaración judicial expresa, por cuanto
no existe ningún impedimento normativo para que ese em-
bargo trabado -en principio- a los fines de asegurar la efecti-
vidad de una eventual condena sea la base a partir de la cual
se inicia el proceso de ejecuci6n de la sentencia.

8 30. INTRODUCCI~N.
- Tal como lo hemos señalado, el
embargo preventivo constituye una medida cautelar específi-
ca. Entonces, 16gico es pensar que se encuentra supeditado
a los requisitos generales de toda medida cautelar, los que
ya han sido considerados (ver 3 5 y 7). Los tribunales han
resuelto que el embargo procede en todos los casos en los
cuales se cumplen los presupuestos legales, sin prescindir de
ninguno de ellos y sin admitir presunciones sobre su exis-
tencia15.
También se ha establecido que la procedencia del embar-
go preventivo no se agota en los supuestos enumerados en
los arts. 209 a 212 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación,
sino que cabe decretarlo en todos aquellos casos en que con-
curran los presupuestos comunes a las medidas cautelares,
esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora
y la prestación de la contracautela. Asimismo, y en otro or-
den de cosas, se resolvió que no es óbice para la viabilidad

l4 FENOCHIETTO- ARAZI,Cddzgo Procesal, 2" ed., t. 1, p. 775.


l6 CNCiv, Sala C, 27/5/91, LL, 1992-E-579.
MEDIDAS CAUTELARES

del embargo preventivo la circunstancia de que se trate de


un reclamo proveniente de daños y perjuicios, cuando exis-
ten elementos de juicio que, con las limitaciones propias de
las medidas cautelares, permiten formar una idea, siquiera
aproximada, de lo verosimil del derecho y del monto del cré-
dito pretendido16.
5 31. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. - La verosimilitud
del derecho, dice PALACIO, debe ser -como regla- objeto de pre-
vio acreditamiento, conforme al modo prescripto en cada caso
en particular por las normas pertinentes. Aunque, cabe acla-
rar, en ciertas hipótesis, la mencionada circunstancia es pre-
sumida por la ley (v.gr., art. 212, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nacion).
Asimismo cuadra indicar que algunos ordenamientos pro-
vinciales eximen al peticionario de la medida de la carga de
acreditar la existencia del requisito en análisis, siempre que
preste una contracautela adecuada. Ejemplo de ello es el
Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba (art.
466, ley 8465) y el de Santa Fe (art. 277).
Un sector de la doctrina sostiene que la acreditación
prima facie de un derecho es un requisito básico para la pro-
cedencia del embargo preventivo, aun en los casos en que
parezca que la ley prescinde de él. Pero existe una ex-
cepción: es el otorgamiento de una eficaz contracautela. El
mencionado supuesto de excepción no está contemplado por
el Código nacionalL7.
En este sentido, se ha sostenido que en ninguno de los
casos previstos en los arts. 209 a 212 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación se prescinde de este requisito. A modo
de ejemplo se resolvió que no procede el embargo preventi-
vo en la "acción de petición de herencia ... subordinada a la
de reconocimiento de filiación", si no se aportan "elemen-
tos de juicio que hagan verosimil, prima facie, su proce-
dencia". Asimismo, "para la procedencia ... basta que se de-
muestre la verosimilitud del crédito ... La circunstancia de

l6 FEMOCHIETTO Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 780 y jurispni-


- ARAZI,

dencia allí citada; CNCiv, Sala F, 15/11/94, "Mesler, Andres G . cNidal SA y


otro slmedidas precautorias", slp.
l7 PODEITI, Tratado de las medidas cautelares, p. 221.
EMBARGO PREVENTIVO

que ese credito pudiera estar prescripto no constituye obs-


táculo para la medida sin perjuicio de que el embargado haga
valer la causa de extinción de la acción en el momento de ser
requerido de pago", pero en tales supuestos es condicidn ine-
ludible la verosimilitud del derecho invocado y que la acci6n
sea prima facie procedente18.

5 32. PELIGRO
EN LA DEMORA, - Con respecto a este pre-
supuesto ocurre algo sustancialmente semejante al analizado
en el parágrafo anterior.
Sostenemos ello pues, mientras en determinados supues-
tos la ley exige que su acreditamiento sea en forma directa
(v.gr., art. 210, inc. lo,C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn,
que contempla el supuesto de pedido de embargo preventivo
por el coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes
de la herencia, del condominio o de la sociedad), a través de la
prueba de ciertos hechos de los que cabe inferir la existencia
de dicho peligro (p.ej., art. 209, incs. lo y 5 O , Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación), en otros casos lo presume, como suce-
de en las hipótesis previstas en los arts. 210, incs. 2' a 4'
-relativo a otros Iegitimados a solicitar el embargo preventi-
vo-, 2 11 -demanda por escrituración- y 212 del mencionado
ordenamiento, referido a las distintas situaciones derivadas
del proceso, a saber, rebeldia, confesi6n ficta y sentencia fa-
vorable recurrida.
No obstante lo expuesto, cabe consignar que, frente a
ciertas hip6tesis, como las contempladas en el art, 209, incs.
2" a 4", del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n, en las que
no cabe presumir la existencia de peligro, la ley no exige el
acreditamiento de este requisito.
Ahora bien, debe entenderse que en esos casos deviene
necesario compensar la ausencia del aludido recaudo a través
de una mayor contracautelala.
En una línea de pensamiento opuesta, PODETTI afirma que
el peligro en la demora constituye la raz6n de ser de las me-
didas cautelares. En consecuencia, no podría prescindirse
en ningún caso para decretar el embargo preventivo, lo que

l8 P O D E ~Tratado
I, de las medidas cautelares, p. 221, no 16.
lg PALACIO,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 102 y 103.
MEDIDAS CAUTELARES

no significa que siempre ha de exigirsele al actor su acredita-


ción, ya que la ley puede, en determinadas ocasiones, presu-
mirla, por la situación de las personas, la naturaleza de la ac-
ción o por el estado del proceso en el cual se pide. Por
ejemplo, la situaci6n de una persona que traslada su domici-
lio o no lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligación
y carece de arraigo en él, hace presumir peligro de falta de
bienes suficientes para responder a un créditoz0.
Asimismo, en los casos plasmados en el art. 209, incs. 2'
a 4", no puede presumirse el peligro, y no existe raz6n para
prescindir del presupuesto en análisis. Tampoco puede ob-
viarse este requisito mediante una mayor seguridad en la
contracautela, aunque algunos ordenamientos provinciales así
lo dispongan (v.gr., art. 466, C6d. Proc. Civil y Com. de la
Prov. de Córdoba). Sin embargo, el Código de Mendoza con-
figura una excepción prescribiendo que "la garantía real sufi-
ciente" no exime de acreditar la verosimilitud del derecho
(art. 112, inc. lo, modif. por ley mendocina 26361, sin perjui-
cio de los supuestos en los que se presume el peligro (art.
117, párr. So).

5 33. CONTRACAUTELA.
- Ya nos hemos referido a ella en
el 5 7. No obstante, en el caso específico del embargo pre-
ventivo, ciertos ordenamientos provinciales excluyen la con-
tracautela en determinadas hipótesis. Ejemplo de ello son
el citado C6digo de Procedimiento de Córdoba (art. 469), que
no la exige cuando el embargo preventivo: a ) se funda en
una sentencia favorable; b) lo pide el cónyuge en los juicios
de nulidad de matrimonio, divorcio, separación personal o se-
paración de bienes, y c ) lo solicita el coheredero respecto de
los bienes de la sucesión; los comuneros; el socio en los jui-
cios de división de cosas comunes y en la liquidación de so-
ciedades, respectivamente, y el que requiera alimentos, en el
juicio alimentario. Asimismo, los ordenamientos de San Luis
(art. 673), Entre Ríos (art. 368, también en el juicio reivindi-
catorio y en los créditos con privilegios especiales) y San
Juan (art. 1048). El Código de Mendoza, cuando exista re-
beldia, allanamiento, confesi6n o sentencia favorable al solici-

20 Tratado de las medidas cautelares, p. 223.


PODEITI,
EMBARGO PREVENTIVO

tante (art. 117, phrr. So). El de Santa Fe exime de fianza al


embargo contra bienes del demandado en el caso de rebeldia
(art. 79), en los de sentencia favorable "y asimismo, acredi-
tando su carácter, el cónyuge, el coheredero, el comunero, y
el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad, de la
herencia o del condominio" (art. 279). Tampoco se requiere a
aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios",
e igualmente procederá "el embargo preventivo sin necesidad
de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-
viada o perdida, fijando el juez segBn las circunstancias el
plazo que debe durar" (art. 280).
Por otra parte, a través de la praxis judicial, se ha deci-
dido que es razonable la dispensa de contracautela cuando la
demandada posee fondos propiedad de la actora2I,siendo asi-
milable al caso en que la actora manifiesta haber entregado
una suma al suscribir el boleto de compraventa, circunstan-
cia que no ha sido desconocida por los dernandado~~~. Asi-
mismo, el convenio de honorarios cuyas firmas fueron cer-
tificadas notarialmente constituye título ejecutivo (art. 523,
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) idóneo para acreditar
la verosimilitud frente a un pedido de embargo preventivo.
De ahi que, en tal supuesto, resulta suficiente la cauci6n ju-
ratoria a guisa de contracautela, máxime si se considera el
carácter alimentzario que cabe atribuirle a los honorarios de
un letrado23.

5 34. EMBARGO
"SIN MONTO" DETERMINADO. - Explicados
los recaudos que el ordenamiento legal exige para el otorga-
miento de la cautelar en cuestión, corresponde efectuar algu-
nas precisiones acerca de la cuantificación del reclamo in-
dernnizatorio y aclarar qué ocurre en aquellos casos en que
se pretende la traba de un embargo sin monto determinado.
La doctrina y los precedentes jurisprudenciales, en algu-
nos supuestos, han barajado diferentes y encontradas opinio-
nes sobre el tema.

21 CNCom, Sala D, 6/2/81, ED,92-794.


22 CNCiv, Sala L, 7/10/92, "Palacios, Pedro A. c/Cioffi, Antonio y otros
simedidas precautorias", slp.
23 CNCiv, Sala J, 6/3/02, LL, 2002-D-547y DJ,2002-2-616.
MEDIDAS CAUTELARES

Por un lado, estan aquellos que propugnan la "protecci6nH


integral del valor del derecho cuestionado, admitiendo que
las cautelares deben aceptarse sin especificar o cuantificar -a
modo de regla- el monto por el cual se las despacha. Ello
asi, pues consideran que se les atribuye la finalidad de prote-
ger la ulterior satisfacción integral del valor, que durante su
vigencia era cuantitativamente incierto. Estiman que de esa
manera se hace efectivo el cumplimiento total y no parcializa-
do de un resultado favorable, toda vez que las medidas pre-
cautorias tienen por finalidad asegurar el resultado práctico
de la sentencia para que ésta no sea burlada, tornándola de
cumplimiento
Sostienen, asimismo, que no debe identificarse la prela-
ción cautelar -de base temporal y excluyente y toda vez que
la "preferencia" estaría amparada en toda su extensión al mo-
mento de dictar sentencia- con la "preferencia propiamente
dicha" de los privilegios que, además de seguir un criterio
material, colocando a los derechos preferentes por rangos,
es definida por leyz5. También destacan que para el afianza-
miento, sustitución o cancelación de las cautelas debe acep-
tarse el valor integral, que con ellos se preserva, evitando de
ese modo una serie de inconvenientes; por ejemplo, se obliga-
ría al cautelante a peregrinar por los registros en procura de
una actualizacion de su garantia, con el grave riesgo de per-
der su orden preferente si, ínterin, aparecen nuevos cau-
telantes. Por último -desde un punto de vista fiscal-, su
indeterminación no implica obstáculo alguno, pues quedan
sujetas a "reposici6n" en el momento de su cancelación o le-
vantamiento conforme al monto comprendido en el derecho
cautelado. Ello así, pues el tributo al que están sujetos debe
respetar el principio de la realidad económica y el de propor-
cionalidad.
Creen, por lo demás, que sería un camino para dar solu-
ci6n al regimen de preferencias, toda vez que se añadiría al
régimen registra1 un oficio confirmatorio que se libraria en el

24 GOZA~NI,El embargo sin monto detemznado, JA, 1983-IV-674.


25 El art. 3875 del C6d. Civil dice: "El derecho dado por ley a un
acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama e n este Cd-
digo privilegio". Por su parte, el art. 3876 establece: '%l privilegio no
puede resultar, sino de una disposición de la le#".
EMBARGO PREVENTIVO

caso de existir un monto actualizado (que podria estar deter-


minado en el fallo o, al menos, las bases para su determina-
ción) y de este modo quedaría a salvo el derecho del acree-
dor que ha ganado un privilegio por su presteza procesalz6.
En una postura intermedia se ubican quienes se inclinan
por calificar a la figura en cuestión como una "medida caute-
lar innominada", es decir, intermedia entre el embargo común
y la anotación de la litis, por intermedio de la cual se trabaria
la disponibilidad, pero sin acordar preferencia alguna al em-
bargante, pues tal preferencia seria inexistente. Dentro de
esta corriente se ha auspiciado que tales medidas se traben
con monto sujeto a reajuste, dejando constancia en el oficio
respectivo de esa circunstancia, indicando el índice conforme
al cual se actualizar8, con lo cual se evitaria la necesidad de
sucesivas a~npliaciones~~.
No obstante, esta posición, que tuvo su razón de ser en
años anteriores del desarrollo de la economía argentina, en este
momento, conforme a las normas imperantes -y hasta que
sobrevenga una modificación legal al respecto- carece prácti-
camente de aplicación.
Por último, otra postura propugna la inadmisibilidad de
los embargos en los que no se indique el monto a cautelar,
tanto al solicitarse como al trabarse la medida, precisamente
porque le atribuye a esta última el objeto de preservar el va-
lor preventivamente estimado, con total independencia del que
posteriormente pudiera corresponderle a la totalidad del
derecho cautelado.
En apoyo a esta corriente, los seguidores de la postura
consideran que la admisi6n de la procedencia del embargo
indeterminado o sin monto implica: a) apoyar la creación de
una "figura innominada de acreedor con privilegio especial",

26 CAPELLA, Embargo e inhibición sin monto determinado, Zeus,


1982-D-75; GOZA~NI, El embargo sin monto determinado, JA, 1983-IV-
674. La jurisprudencia se habia expedido en ese sentido (CNCiv, Sala A,
6/9/68, ED,33-199;id., Sala B, 15/5/68,JA,reseñas 1969-338,no 34).
27 BARBERO - DWO, Algunos problemas prácticos rebtivos a embar-
gos e inhibicionss, Zeus, 27-D-11.Sin embargo, estos mismos autores
expresan que "el embargo, tal como estaba legislado ... debe expresar un
monto por el cual se traba", invocando incluso los arts. 231, 232, 237 y 452
del C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe.
MEDIDAS CAUTELARES

toda vez que no puede conocerse hasta dónde llega el privi-


legio; b) fomentar la posibilidad de inmovilizar ir, totum el
patrimonio del deudor, facultad de antigua data -capitzs di-
minutio- que la ley taxativamente prevé para casos excep-
cionales; c ) crear una expectativa incierta e intranquilidad en
los embargantes posteriores (situación equivalente a la "hipo-
teca abierta"), toda vez que ellos desconocen el monto al que
asciende, o pudiera ascender el privilegio (o la preferencia)
de su antecesor; d) dificultar la sustitución (art. 285, C6d.
Proc. Civil y Com. de Santa Fe) y la "cancelación" (art. 277 del
mismo cuerpo legal, y art. 1998, C6d. Civil; ver al respecto,
8 5 5 ) , que por cualquier motivo sobreviniente puede efec-
tuar el adquirente del bien embargado; e) tornar imposible el
cumplimiento de la obligación de reponer28.
En este estado de cosas, si no es posible contar con la
cantidad liquida exacta para solicitar la medida, se deberfa
embargar por una cantidad razonable y prudencialzg.
Tal como lo adelantáramos, coincidimos con la última pos-
tura descripta y creemos que existen razones técnicas suficien-
temente bien fundadas que tornarian imposible la aceptaci6n
del embargo "sin monto".
En primer lugar aclaramos que, no obstante el embargo
tiene por objeto la sujeción de bienes a un regimen jurídico
especial, tendiente a cumplir una funci6n de garantia, no im-
porta la constitución de un derecho real ni la atribución al
acreedor de un poder sobre la cosa embargada.
Creemos que la posibilidad de inmovilizar el patrimonio
del deudor en su totalidad resulta por demas peligrosa y
contraria al ordenamiento legal (con excepción de aquellos
supuestos taxativamente previstos) ; a mayor abundamiento ,
remitimos al 55 donde abordamos la cuestion relativa al
"levantamiento del embargo por el depósito del monto regis-
trado".

28 Al respecto consultar pautas sobre impuestos de sellos, en Código


Fiscal provincial (ley 3456, en su ley impositiva anual, art. SS, inc. BO,b ) .
CHIAPPINI,Embargo " s h monto", "ampliación" y caducidad autornátzca
de embargos, Zeus, 1982-D-71.
29 Concuerdan con esta postura RAM~REZ (Medidas cautelares, p. 18)
y CHIAPPIN I (Embargo, "sin monto': "ampliacidn" 8 caducidad automd-
tica de embargos, Zeus, 1982-D-71).
EMBARGO PREVENTIVO

Concebir el embargo sin monto genera una incertidumbre


frente al resto de los acreedores que han obtenido también
un embargo sobre el mismo bien. Indirectamente se constitu-
ye un privilegio especial, que rechazamos, a favor del acree-
dor que solicit6 y al que le fue concedido el embargo en esos
términos (sin monto), privilegio que, por lo demás, no en-
cuentra sustento legal alguno. No existe, pues, ninguna ley
que le permita al acreedor trabar un embargo sin monto para
obtener una preferencia respecto de los futuros embargos que
puedan trabarse sobre el bien inmueble o mueble en cuestión.
Consideramos, asimismo, que la garantía no puede ir
m8s allá del monto determinado, pues de lo contrario se es-
taria consagrando, en todos los supuestos, que "los embargos
son por monto indeterminado", desvirtuándose así la inten-
ción del legislador y afectando la seguridad de todas las ope-
raciones. Además, en los supuestos en que se embarguen
inmuebles, carecerian de sentido todas las anotaciones regis-
trales de los embargos, puesto que la situación de los inmue-
b l e ~no estaría determinada por ellas, sino por las contingen-
cias que puedan ocurrir en cada juicioa0.
5 35. NATURALEZA DEL DERECHO. -Hemos dicho que el
embargo preventivo se halla incluido entre las medidas ten-
dientes a asegurar la ejecución forzada. Luego, el derecho
cautelado debe ser susceptible de exigirse coactivamente, ya
sea directamente o por la vía sustitutiva de los daños y per-
juicios. Vale decir que el derecho a cautelar ser6 patrimo-
nial o bien podrh ser resuelto en una obligaci6n de este ca-
rácter. Esto último es lo importante; por ello, nada impide
que se trate de obligaciones de dar que no sean sumas de di-
nero, de hacer o de no hacer (arts. 505, inc. 3", 576, 605,
608, 610, 628 y 634, C6d. Civil)31.
No es menester estar en presencia de una suma líquida,
siempre que -prima facie- sea determinada por el peticiona-
rio de la medida o resulte del proceso principal.

30 CNCiv, Sala 1, 11/8/98, LL, 1999-C-183. Avalan esta tesitura di-


versos pronunciamientos judiciales (CNCiv, Sala A, 6/8/73, LL, 154-199;
id., Sala D, 26/8/97, LL, 1998-B-36; id., id., 7/6/99, LL, 1999-F-355;
id., id.,
30/6/99,JA, 2000-11-573, entre otros).
PODEITI, Tratado de las medidas cautelares, p. 224 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

El art. 209 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación pres-


cribe que podrá pedir embargo preventivo el acreedor de
deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las
condiciones que a continuaci6n señala. Cuando la obligación
no sea directamente apreciable en dinero, se exigirá la prue-
ba de la circunstancia que hace posible el resarcimiento pe-
cuniario.
En ese sentido, los tribunales han decidido que la soli-
citud de la traba de un embargo, destinado a garantizar el
cumplimiento de una obligaci6n de hacer, requiere la pre-
via cuantificación del crédito reclamado32.

C) SZTPUESTOS
DE PROCEDENCIA

5 36. PLANTEO DEL TEMA. - Adentrándonos al análisis


de los diversos casos de procedencia del embargo preventivo,
los examinaremos a la luz de los ordenarnientos legales vi-
gentes: C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n; legis-
laciones provinciales y los supuestos reglados en las diferen-
tes leyes.
3 37. DEUDOR
NO DOMICILIADO EN LA REP~BLICA. -El
art. 209, inc. lo,del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dis-
pone que podra pedir el embargo preventivo el acreedor de
deuda en dinero o en especie cuyo deudor "no tenga domz-
cilio en la República".
Por su parte, la misma norma está contemplada en diver-
sos ordenarnientos provinciales, a saber: Buenos Aires, Cata-
marca, Chubut, Chaco, Forrnosa, Misiones, Neuquen, Rio Ne-
gro, San Luis, Santiago del Estero (art. 209, inc. lo,de los
respectivos códigos), Entre Ríos (art. 206, inc. lo), La Pampa
(art. 211, inc. lo, con un agregado), La Rioja (art. 97, inc. lo)
y Santa Cruz (art. 210, inc. 5"). Asimismo, algunos códigos
procesales disponen que es viable la procedencia de la medi-
da cautelar en análisis cuando el deudor "carezca de domi-
cilio en la provincia" (Corrientes: art. 378, inc. lo;Salta: art.

32 CNCiv, Sala C, 26/12/00, "Heller, Tomas c/Lanfranco, Pamela F.


s/reivindicaci6n", s/p .
EMBARGO PREVENTIVO

209, inc. lo; San Juan: art. 215, inc. lo;Santa Cruz: art. 210,
inc. lo,y Tucurnán: art. 241, inc. 2').
Visto así el asunto, PALACIO estima que la solución legal
deviene cuestionable, toda vez que el mero hecho de carecer
el deudor de domicilio en el país (o en la provincia) no com-
promete su responsabilidad patrimonial ni afecta el derecho
del acreedor, a quien las leyes le otorgan la posibilidad de
obtener una amplia tutela cautelar, independientemente de la
circunstancia antes aludida. No obstante todo ello, podrá
verse dificultada la tramitación del proceso. De allí que cier-
tas legislaciones provinciales prescinden del supuesto en
tratamiento (v.gr., Córdoba, Mendoza y Santa Fe)33.
Pero no basta esa sola circunstancia -la falta de domici-
lio en la República o en la provincia- para que proceda el
embargo preventivo, sino que el acreedor deberá probar, su-
mariamente, la existencia del crédito y su exigibilidad. Este
criterio es el sustentado por la doctrina rnay~ritaria~~.
Sin embargo, otros autores objetan la opinión preceden-
temente esbozada, señalando que tales requerimientos se su-
perponen con los exigidos por los demás incisos del art. 209.
Sentado ello, consideran que en el supuesto analizado debe
justificarse s61o la condici6n de deudor del eventual cautela-
do, y que no se encuentra domiciliado en el país35.
Estima PALACIO que la verosimilitud del derecho debe ser
objeto de acreditamiento en las formas determinadas en los
incs. 2" a 4" del art. 209 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, sea la deuda exigible o no. Por ello cuestiona el conte-
nido del art. 21 1 del Código de La Pampa, en cuanto autoriza
a requerir el embargo preventivo cuando "el deudor no tenga
domicilio en la República, siempre que la existencia de la
deuda esté justificada en algunas de las formas previstas en
los incs. 2" a 5" de este artículo, cuando no fuere exigible"36.

PALACIO, Derecho procesal civil, t. WII, p. 120.


34 ALSINA,Tratado teórico y prhctico, t. V, p. 467;COLOMBO, Código
Procesal, t. 11, p. 266;PALACIO,Manual, t. 11, p. 282;NOVELLINO, Embargo y
desembargo, p. 92; RAM~REZ, Medidas caut6lares, p. 102.
55 MORELLO - PASSILANZA- SOSA- BERIZONGE, Cddigos procesales, t. 111,
p. 130.
~ ~ ~ procesal
3 " ~ ~ Derecho , civil, t. VIII, p. 120 y 121.
MEDIDAS CAUTELARES

Algunos autores estiman que el inc. lo del art. 209 se re-


laciona principaImente con la "dispensa de la prueba del geli-
gro en la demora cuando se trata de obligaciones sujetas a
condición o plazo". De este modo se cumpliría una adecua-
da funci6n de autodefensa del patrimonio de quienes habi-
tan el país, frente al riesgo que implican Ias obligaciones asu-
midas por quienes no se encuentran en esa categoría. Por
ello, concluyen, es menester demostrar únicamente la verosi-
militud del derecho y la distinta residencia3?.
La situación difiere del supuesto en que un acreedor con-
trata (obligaci6n contractual) con un deudor que -a esa fecha-
ya tenia su domicilio en un lugar distinto al del juicio, care-
ciendo de bienes suficientes en él. Ello así, pues el acreedor
se encontraría impedido de invocar el periculum in mora,
toda vez que éste pudo o debió conocer la circunstancia rela-
tada en el acto de la contrataci6n3!
0 38. EXISTENCIA DEL C&DITO DEMOSTRADA EN INSTRU-
MENTO P ~ B L I C OO EN INSTRUMENTO PRIVADO, ABONADA LA FIRMA
POR INFORYACI~N SUMARIA DE DOS TESTIGOS. - En el orden pro-
vincial, en el mismo art. 209, inc. ZO, del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, contemplan el supuesto los códigos de
Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones,
Neuquén, Rfo Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero.
También lo estatuyen los códigos de Entre Ríos (art. 206,
inc. 2", agregando la certificación de la firma del deudor por
escribano piíblico), La Rioja (art. 97, inc. Z O ) , San Juan (art.
215, inc. 2"), Santa Cruz (art. 210, inc. So), Corrientes (art. 378,
inc. So) y Jujuy (art. 260, inc. 2 7 , los dos últimos en sentido
semejante.
a) EN INSTRUMENTO P ~ B L I C O . El art. 979 del C6d. Civil
enumera los instrumentos phblicos considerados tales respec-
to de los actos jurídicos.
Con un criterio acertado, en nuestra opinidn, PALACIO in-
dica que "es poco probable que el acreedor utilice el instru-
mento público para requerir un embargo preventivo, pues
tiene a su disposición la vía más enérgica y eficaz del juicio

37 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 229.


38 Tratado de las medidas cautelares, p. 228.
PODEITI,
EMBARGO PREVENTIVO

ejecutivo y la posibilidad de un embargo de este último ca-


rácter, salvo que haya hecho valer su derecho a traves de un
proceso de conocimiento en uso de la opci6n que le confiere
el art. 521 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, la que
por otra parte se presenta en la practica con muy poca fre-
c~encia"~~.
Por su parte, ALSINA entiende que le puede convenir al
acreedor solicitar un embargo preventivo -aunque contara con
un instrumento público- cuando teme que su deudor venda
sus bienes. No obstante, no dándose el supuesto de acredi-
tarse sumariamente la referida circunstancia, no se avizora la
conveniencia de esta alternativa, pues la medida se hallaría
expuesta a la caducidad, si la demanda no se interpusiere
cuando la ley lo indica40.
b) EN INSTRUMENTO PRIVADO. ABONODE FIRMAS, En el su-
puesto de que el crédito conste en un instrumento privado,
la norma legal exige que la firma del deudor sea abonada por
información sumaria de dos testigos, quienes deberán expe-
dirse sobre la puesta en el documento original. No es im-
prescindible que los testigos hayan visto firmar al demanda-
do; es suficiente que declaren conocer su firma, amén de la
razón de sus dichos4'.
El abono de firmas consiste, pues, en acercar elementos
de juicio que le permitan al juez formar su convicción acer-
ca de la probabilidad de que la rtíbrica sea legitima. Soste-
nemos ello, toda vez que la información de abono no implica
-de ningún modo- que la firma sea definitivamente auténtica,
para lo cual el interesado tendrá las defensas del caso para
hacer valer en el momento oportuno, sin que se vea perju-
dicado el progreso del embargo. Todo ello de conformidad
con las prescripciones legales que establecen que las medi-
das cautelares y el fondo del asunto están regulados por
procedimientos propios y distintos. En ese sentido coincidi-
mos en que la medida cautelar -embargo preventivo- se
autoriza en razón de una presunción que surge de la aparien-

39 PALACIO,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 105 y 106.


40 ALSINA,Tratado tedmco y prdctico, t. V, p. 468.
41 CNCom, Sala B, 14/3/80,ED,88-452.
MEDIDAS CAUTELARES

cia de un derecho, pero que luego puede ser destruida o con-


firmada en el juicio42.
El art. 197 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación pre-
cisa las formalidades que se deben cumplir en los interroga-
t o r i o ~y declaraciones de los testigos para obtener medidas
precautorias. &tos pueden firmar el escrito en que se soli-
citan las medidas extrajudicialmente y ratificarse en el acto
de su presentación, o en primera audiencia, que por delega-
ción del juez puede ser realizada por el secretario (ver $ 15).
Acreditada la firma por la información sumaria de testi-
gos, la medida cautelar progresa aunque el deudor la niegue.
Ahora bien, la exigencia de que la firma que suscribe el
instrumento privado sobre cuya base se solicita el embargo
sea abonada por la información sumaria de dos testigos, no
reviste un carActer absoluto. Vale decir que el actor a cuyo
beneficio se ha estudiado el procedimiento inaudita parte,
puede prescindir de ella, supliéndola por la citaci6n del pre-
sunto deudor para que manifieste que la firma es suya en la
forma indicada para la presentacidn de la vía ejecutiva, o so-
licitando que un perito calígrafo designado de oficio se expi-
da al respecto, sin audiencia de la parte a quien se atribuye
la rdbrica del d o c u m e n t ~ ~ ~ .
En rigor de verdad, la prueba testimonial puede suplirse
por cualquier otra que incline al sentenciante a presumir que
existe el crédito cuya percepción trata de asegurarse a través
de la medida cautelar. De otro modo, la norma procesal en
cuestión entraria en conflicto con disposiciones del C6digo
Civil relativas a la prueba de los contratos, tales como los
arts. 1190, 1191 y 1193 y lo dispuesto por el art. 1627, que
remite al precio de la costumbre.
En ese sentido es suficiente la mera presunción de la
existencia del contrato para la procedencia del embargo.
A esta altura de nuestro análisis se nos plantea un inte-
rrogante: ¿qué sucede en caso de que el documento aparezca
firmado por más de una persona, las que se obligan en forma
simplemente mancomunada o solidaria?

42 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 230.


43 - ARAZI,Código Procesal, Za ed., t. 1, p. 778.
FENOCHIETTO
EMBARGO PREVENTIVO

En dicha hipbtesis, de acuerdo con lo pautado por los


arts. 691 y 699 del C6d. Civil, el abono realizado respecto de
la rdbrica de una de ellas permite que el embargo s61o se dis-
ponga en su contra, ya sea por la porción alicuota que adeu-
da o por el todo según la naturaleza de la obligación.
En el supuesto de que la deuda se atribuya a una perso-
na jurídica, el abono de la firma por parte de los dos testigos
no es suficiente; habrá que acreditar si el o los firmantes
pueden obligar a la sociedad.
Por lo demás, resulta obvio que si el crédito se encuen-
tra documentado en instrumento público no es requisito la
información testimonial respecto de su legitimidad, aunque
pueda ser necesaria a otros efectos44,por ejemplo, para acre-
ditar el cumplimiento de una condición.
Asimismo, se ha decidido que los instrumentos privados
cuyas firmas han sido certificadas por escribano público no
requieren reconocimiento de firmas de ninguna especie45. A
los fines del art. 209, inc. 2", del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Naci6n, la certificación de firmas por el escribano suple los
efectos de la información sumaria que prescribe la lep6.
En el caso de las letras protestadas, si han sido hechas
por el firmante sin reserva de la autenticidad, no resulta ne-
cesaria la prueba te~tirnonial~~.

5 39. A C ~ I PROMOVIDA
~N O A PROMOVERSE FUNDADA EN
UN CONTRATO BILATERAL. - Según el inc. 3' del art. 209, para
solicitar el embargo preventivo en estos casos, deberán
pro barse los siguientes extremos: justificación de la existen-
cia de un contrato en la misma forma explicitada en el inci-
so precedentemente examinado, y acreditacibn sumaria del
cumplimiento del contrato por parte del demandante median-
te cualquier medio de prueba (conf. art. 197), salvo que éste
ofreciese cumplirlo o que su obligación fuese a plazo.

44 PODE'ITI, Tratado de las medidas cautelares, p. 246.


46 MORELLO, Efectos de la certficación, "Revista Notarial", mar-abr.
1963, no 747,p. 595.
4 V N C i v , Sala C, 15/12/69, ED, 31-80, y LL, 138-983,23.868-S. En
sentido contrario, COLOMBO, Cddigo Procesal, t. 11, p. 266 y 267.
47 CNEspCivCom, Sala 11, 18/2/74, LL, 154-145, y JA, 21-1974-513.
MEDIDAS CAUTELARES

La hipótesis está contemplada en las legislaciones pro-


vinciales; en el mismo artículo e inciso en 10s códigos de
Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones,
Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero.
También la contemplan los de Entre Rios (art. 206, inc. 3O),
La Pampa (art. 21 1, inc. 4", con cierta variante), La Rioja
(art. 97, inc. 3 7 , San Juan (art. 215, inc. 3") y Santa Cruz
(art. 210, inc. 3"). En sentido concordante, Corrientes (art.
378, inc. 3"), Jujuy (art. 260, inc. 3'3, Santa Fe (art. 278,
párr. lo) y Tucumán (art. 241, inc. 4").
En el caso de la norma comentada, según se han pronun-
ciado doctrina y jurisprudencia al respecto, cabe prescindir
de la justificacibn del peligro en la demora.
En cambio, en lo atinente a la verosimilitud del derecho,
las opiniones son encontradas.
Según estima DE LAZZARI, la verosimilitud del derecho no
es requerida en esta hipótesis sino que queda presumida por
la ley, toda vez que el legislador se contenta con la acredi-
taci6n -prima facie- de la existencia del contrato y de la sa-
tisfacción de las prestaciones que la convenci6n pone a su
cargo, sin tener que justificar en modo alguno el incumpli-
miento del demandado.
Es sabido que las medidas cautelares -reguladas por
un todo homogéneo de preceptos normativos- procederán en
aquellos casos en que se acrediten los presupuestos de adrni-
sibilidad; no obstante, en determinadas hipótesis estableci-
das por la ley y de interpretación restrictiva, aquellos extre-
mos son presumidos y, en consecuencia, el solicitante queda
eximido de su comprobación. El inciso en cuestión constitu-
ye, pues, uno de esos supuestos especiales: el contrato es ley
para las partes y su primera norma de interpretacion radica
en la buena fe (arts. 1197 y 1198, C6d.
En derredor de la prueba -en grado de apariencia- del
contrato por parte del peticionario del embargo preventivo,
cabe apuntar que no necesariamente debe acompañarse la
documental. Dicha prueba podrá reemplazarse por otra si
se acredita la imposibilidad de obtenerla, la existencia de un
principio de prueba por escrito o la circunstancia de que el

48 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 235 y 236.


EMBARGO PREVENTIVO

deudor recibió la prestación y se niega a cumplir lo conve-


nido (arts. 1190 a 1192, Cód. Civil).
Conforme al inciso en examen, y de acuerdo con lo pau-
tado por el art. 1201 del C6d. Civil (que prescribe que en los
contratos bilaterales una de las partes no podrh demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofrecie-
re cumplirlo o que su obligaci6n es a plazo), al solicitante de
la cautela corresponde, además, demostrar que ha satisfecho
las prestaciones que el contrato ponia a su cargo. Pero no
es menester cumplir con esa carga cuando la circunstancia
surja de los terminos del contrato presentad^^^.
La mencionada prueba se torna innecesaria también en
aquellos supuestos en los que el acreedor ofrece cumplir su
prestación poniéndola a disposición del deudor, o en el caso
de hallarse sujeta a plazo o a condición suspensiva, la que
emanará de los terminos del contrato. Acreditados dichos
extremos, la impugnación realizada por el demandado a la
validez del contrato no puede impedir la traba del embargo,
toda vez que aquella debe ser analizada por el juez en la sen-
tencia definitiva.
Seguidamente estudiaremos los casos de petición del
embargo preventivo cuando no se demanda el cumplimien-
to del contrato: procesos por resolucián o rescisi6n del con-
trato, y resarcimiento de los daños y perjuicios emergentes
del incumplimiento contractual.
Ante todo, corresponde señalar que -en un primer mo-
mento- los precedentes jurisprudenciales receptaban la opi-
ni6n de la doctrina mayoritaria al respecto. Los autores coin-
cidían en que, efectuada la prueba que el precepto exige,
únicamente era viable la procedencia del embargo preventi-
vo cuando se demandaba el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato.
Luego se ha decidido, acertadamente, a nuestro criterio,
que el embargo procedía cuando se reclamaba la rescisión de
un contrato bilateral, como el de compraventa, si del corres-
pondiente boleto surgía la entrega por el actor de los im-
portes en calidad de seña y el contrato era reconocido o sus

49 MORELLO- PASSILANZA- SOSA- BERIZONCE,


Cddigos Procesales, t. 111,
p. 652.
MEDIDAS CAUTELARES

firmas acreditadas por testigos. También cuando el deman-


dado admitía haber recibido la seña, aunque en estos casos el
embargo debía limitarse al importe de esta última.
Vale decir que en todos los supuestos de acciones deri-
vadas de contratos bilaterales, la cautela es viable.
En lo atinente a la segunda hipótesis formulada, diremos
que una parte de la doctrina pregona que el texto legal s61o
tiende a garantizar el cumplimiento de las obligaciones pacta-
das y no su solución en los daños y perjuicios derivados de
su incurnpli~niento~~. Sin embargo, en la actualidad los pre-
cedentes genéricamente auspician el progreso de la medida
cautelar61.

5 40, DEUDAJUSTIFICADA, -El inc. 4" del art. SO9 del


C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n establece que el embar-
go podrá obtenerse cuando "la deuda este justificada por
libros d e comercio llevados e n debida forma p o r el ac-
tor, o resulte de boleto de corredor d e acuerdo con sus
libros, en los casos e n que éstos puedan servir de prueba,
o s u r j a de l a certzfzcaci6n realizada por contador público
nacional e n el supuesto de factura conformada".
En el h b i t o provincial se expresan en igual sentido, en
el mismo articulo e inciso, los códigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén,
Rfo Negro, Salta (con una variante), San Luis y Santiago del
Estero. También Entre Rfos (art. 206, inc. $O), La Pampa
(art. 211, inc. 5"), La Rioja (art. 97, inc. 4"), San Juan (art.
215, inc. 4") y Santa Cruz (art. 210, inc. 4'). En linea con-
cordante, Corrientes (art. 378, inc. 4') y Tucumán (art. 241,
inc. 5").
a) LIBROS DE COMERCIO. La presunción de veracidad del
crédito que tiene el accionante, suministrada por los libros
de comercio llevados en legal forma, tiene s u razón de ser

50 ALSINA,Tratado tedrico y práctico, t. V, p. 473; PODETTI, Tratado


de las medidas cautelares, p. 238, y jurisprudencia allí citada; CNEspCiv
Com, Sala VI, 12/8/76, BCArECC, no 625, fallo 8652.
51 CNCiv, Sala E , 31/5/71, LL, 146-633, 28.430-S, y LL, 1980-C-715,
no 60; id., id., 19/10/78,RepED, 13-362, no 9; CNEspCivCom, Sala VI, 12/8/76,
LL, 1980-C-717.
EMBARGO PREVENTIVO

en las disposiciones de las leyes comerciales. Las normas


referidas admiten como medio de prueba, entre comercian-
tes, los asientos de los libros mencionados llevados regular-
mente conforme a los arts. 63 y 55 del C6d. de Comercio, y
como "principio de prueba" cuando se trata de actos no co-
merciales (arts. 63 y 64, Cód. de Comercio).
Siguiendo a PODETTI, es oportuno aclarar que la cautela
se decretará, en virtud de la compulsa de los libros realizada
por un profesional en ciencias económicas; ello como conse-
cuencia de la inadmisibilidad de la presentación ante el juz-
gado de los libros en forma directa, como prueba prima facie
del credito.
En este orden, las disposiciones del Código de Santiago
del Estero al respecto aparecen con mayor acierto. El art.
130 de dicho ordenamiento dispone que "podrá pedirse el
embargo preventivo, previa fianza y justificación del crédi-
to mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con
arreglo al Código de Comercio, autorizada por un contador
público inscripto en la lista respectiva".
Los autores, por un lado, y la jurisprudencia, por otro,
han debatido acerca de si es menester que la compulsa o cer-
tificación de los libros para acreditar la existencia de la deu-
da deba ser realizada por un perito en la materia, designado
de oficio por el juzgado, o si es viable la incorporación al ex-
pediente de las conclusiones obtenidas por un contador pú-
blico matriculado a quien se le encarga la compulsa de los
libros.
Mientras los precedentes dictados por los tribunales de
la provincia de Buenos Aires señalan que el solicitante de la
medida podrá, presentar la compulsa de los Libros efectuada y
suscripta por un contador, autenticada por el Consejo Profe-
sional de Ciencias Econ6micas, conforme a lo dispuesto en
los arts. 6", 61 a 63 y afines de la ley 7185, reglamentaria del
ejercicio de las actividades de dichos profesionales, la juris-
prudencia de la Capital Federal se ha pronunciado en sentido
opuestoSZ.

52 CNCom, Sala A, 21/12/67, JA, 1968-11-420; id., Sala C, 19/3/73, LL,


155-679, 31.402-S; id., id., 21110/77, ED,81-259, no 2; íd., Sala E, 10/7/81,
LL, 1981-D-57.
MEDIDAS CAUTELARES

En primer lugar, y a través de una adecuada interpre-


tación del art. 209, inc. 4", del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación, corresponde señalar que la mencionada norma no
exige, de ningún modo, que a los efectos analizados el juzga-
do designe de oficio un profesional contador para efectuar la
compulsa. Por otro lado, dicho requerimiento no se condi-
ce con la urgencia que caracteriza el proceso cautelar, demo-
rando el otorgamiento de la medida y peligrando, en conse-
cuencia, su materialización.
Ahora bien, podría presentarse el supuesto de que el in-
forme certificado por el contador resulte falso. En dicho
caso, el demandado podrá, obtener la revocación de la me-
dida, y el resarcimiento de los daños y perjuicios, además de
las acciones penales que corresponden, recordando que siem-
pre ha de prestarse adecuada contracautelass.
b) BOLETOS DE CORREDOR. En el segundo supuesto que
prescribe el inc. 4O, la concesión del embargo preventivo esta
sujeta a la justificación de la deuda mediante las constancias
del boleto del corredor de comercio.
El art. 208, inc. So, del C6d. de Comercio establece que
los contratos comerciales pueden justificarse por las notas
de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros.
En este sentido, el boleto señalado por el inc. 4" del art.
209 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es la minuta o
certificacidn firmada por el corredor del asiento efectuado en
su registro, conforme a lo dispuesto por el art. 93 del C6d. de
Comercio, y que dentro de las veinticuatro horas del per-
feccionamiento de la operación deberá entregar a los contra-
tantes.
Sentado ello, habiendo firmado el corredor la minuta,
será menester citarlo para que reconozca judicialmente la fir-
ma puesta en aquélla, Ante su incomparecencia, o en el su-
puesto de que el documento no haya sido entregado a las
partes, el embargo puede solicitarse basado en la certifica-
ción contable sobre la existencia de la operación de que se
trate54.

53 Medidas cautelares, t. 1, p. 244 a 246.


DE LAZZARI,
54 Derecho procesal civil, t. VIII, p. 118 y 119; DE LAZZARI,
PALACIO,
Medidas cautelares, t. 1, p. 248 y 249.
EMBARGO PREVENTIVO

c) FACTURAS DE CRI~DITO. La ley 24.760 adopt6 esta de-


nominación para las que se emiten en los contratos de com-
praventa o locación de cosas muebles, de servicios o de obra.
El art. 11 de la ley otorga al portador una acci6n cambia-
ria contra el comprador o el locador que acept6 la factura
de crédito y el art. 14 determina que el documento es títu-
lo de
Este nuevo régimen debfa entrar en vigencia en el mes
de mayo de 1997 y, por sucesivas prórrogas, se postergó has-
ta el lo de septiembre del mismo año.
El régimen de facturas de crédito prevé que el vendedor
o locador, como endosante, es garante del pago; cualquier
cláusula que lo exonere de esta garantía se tendrá por no es-
crita. La acción cambiaria es directa resultante del título.
Esta acción es de regreso contra todo obligado.
Para la acción ejecutiva requiere de los requisitos previs-
tos en el art. 14 mencionado, para accionar por el importe
del capital y los accesorios, según lo dispuesto por los arts.
52 y 53 del decr. ley 5965/63.
Cabe recordar que la ley 24.760 derogd el régimen del
decr. ley 6601163, que regulaba las llamadas "facturas confor-
madas", antecedente, aunque con diferencias, de las facturas
de

5 41. DEUDASUJETA A C O N D I C I ~ NO P L Y ~ Z O . DEUDOR


QUE
COMPROMI3TE SU RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y DISMINUCI~N
DE SU SOLVENCLA. - También autoriza el embargo preventivo el
inc. 5" del art. 209 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nacibn,
cuando "aun estando la deuda sujeta a condición o plazo,
se acredite sumariamente que el deudor trata de enaje-
nar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la
garantia, o siempre que se justifique del mismo modo que
por cualguier causa ha disrnznuzdo apreciablemente la
solvencia del deudor, después de contraida la oblligaci6n".
En el supuesto en estudio, la ley 22.434, que reformó el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo perti-

55 Para mayor amplitud, ver GUTIÉRREZ, Factura de crédito, 9 121 a


129, p. 203 a 241.
6 " ~ ~ Derecho
~ ~ ~ procesal
, civil, t. VIII, p. 119.
MEDIDAS CAUTELARES

nente, introdujo modificaciones. Nos interesa, en especial,


el agregado de la frase "comprometiendo la garantía", con
la finalidad de aclarar que no basta que el acreedor prue-
be la enajenacidn, el ocultamiento o el transporte de bienes
del deudor, sino que se requiere que pruebe que ello com-
promete la prenda común de sus acreedoresw.
Sin embargo, en el texto anterior de la noma en análi-
sis, se considerO irnplfcito tal req~erimiento~~.
En el ámbito provincial, se pronuncian en sentido con-
cordante, en el mismo artículo e inciso, los codigos de Bue-
nos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut , Formosa, Misiones,
Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Este-
ro. Con igual criterio, los códigos de Córdoba (art. 467),
Corrientes (art. 378, inc. 5'1, Entre Ríos (art. 206, inc. 5"),
La Pampa (art. 211, inc. 6"), La Rioja (art. 97, inc. 5"), Ju-
juy (art. 260, inc. 4"), San Juan (art. 215, inc. 5"), Santa
Cruz (art. 210, inc. 5'1, Santa Fe (art. 278, párr. 2") y Tucu-
man (art. 241, inc. 6").
El inciso en cuestión será estudiado con relación a las
previsiones contenidas en los arts. 546 y 572 del Cód. Civil.
Mientras el primero autoriza al acreedor, pendiente la con-
dición suspensiva, a ejercer todos los actos conservatorios
necesarios y permitidos por la ley, para la garantía de sus in-
tereses y derechos, el segundo establece que el deudor cons-
tituido en insolvencia y los que lo representen no podrán re-
clamar el plazo para el cumplimiento de la obligación.
Cabe poner de resalto, ante todo, que la ley permite adop-
tar la medida cautelar para garantizar efectivamente dere-
chos eventuales o futuros mediante la acreditación de ciertos
extremos que lleven a la convicción de que el patrimonio del
deudor ha decrecido notablemente después de contraída la
obligación. Como se trata de obligaciones convencionales, el
acreedor no podría invocar peligro alguno si conocía antici-
padamente que la persona con quien contrataba estaba cum-
pliendo actos -o ya los había perfeccionado- que podían pxo-
vocar la disminución de su patrimonio. En dicha hipbtesis,

57 FENOCHIET~O - ARAZI,Cddigo Procesal, Sa ed., t. 1, p. 780.


58 COLOMBO, Cddigo Procesal, t. 11, p. 269 y SS.; CNCom, Sala C,
24111175, LL, 1977-A-544, 33.938-S, y LL, 1980-C-713, no 39.
EMBARGO PREVENTIVO

la inseguridad que afecta el crédito del acreedor se debe a su


exclusiva discrecionalidad.
Ahora bien, el otorgamiento de la medida se encuentra
condicionado a la justificación de la verosimilitud del dere-
cho del peticionario del embargo, que sera satisfecha confor-
me a las pautas establecidas por los incs. 2" y 4" del art. 209,
no siendo suficiente, en consecuencia, probar la posibilidad
de la insolvencia del deudor59.
El inciso que nos ocupa describe dos supuestos. Por un
lado, se refiere a los actos voluntarios del deudor, pero aún
no perfeccionados, sin que sea necesaria la prueba de la in-
tenci6n dolosa60.
Frente a la tentativa de enajenación, ocultamiento o
traslado de los bienes por parte del deudor, resulta necesario
acreditar que ella puede incidir negativamente en la esfera
patrimonial de éste. Además de la presunción que puede
surgir de los hechos contemplados por el artículo, es menes-
ter la justificación sumaria de que el valor de los bienes que
el deudor trat6 de enajenar, ocultar o transportar, en funci6n
del que tiene el resto de su patrimonio, es susceptible de
comprometer la prenda común de sus acreedores61'. Vale de-
cir, deviene necesaria la prueba del peligro en la demora.
En el sentido indicado se ha resuelto que la mera trans-
ferencia del paquete accionario de una empresa constituye
un acto legítimo que no debe hacer presumir, necesariamente,
la disrninuci6n de su responsabilidad patrimonial, que justifi-
que el embargo preventivo. Si algún acreedor pretendiera que
con ello se intenta realizar un acto fraudulento que pudiera
poner en peligro la garantia de su credito, debe probarloe2.
Por otro lado, el inc. 5" del art. 209 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nacion hace referencia tanto a los actos volun-
tarios como a los involuntarios, con intención dolosa o no do-
losa -causas que den por resultado la merma notable de la
solvencia del deudor-. Pero, a diferencia de la primera hi-

59PODE'ITI,
Tratado de las w d i d a s cautelares, p. 229.
60PODEITI,Tratado de las medidas cautelares, p. 229 y 230.
PALACIO,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 122 y 123.
m CNCiv, Sala B, 7/7/00, "Pieratoni Cámpora, Piero A. A. cllatinoqui-
mica SA sldaños y perjuiciosn, slp.
MEDIDAS CAUTELARES

pótesis, se trata de los actos ya consumados, incluyendo asi-


mismo los de enajenación, ocultación o transporte de bienes.
Los actos ajenos a la voluntad del deudor pueden ser
debidos a fenómenos naturales (tales como sequía, inunda-
ciones, heladas, granizo), económicos (baja de precios o au-
mento de éstos) y actos de los acreedores (embargos o eje-
cuci~nes)~~.
5 42. OTROSCASOS PREVISTOS EN LOS ORDENAMIENTOS
NACIONAL Y PROVINCIALES. - El ordenamiento nacional, como
los regfmenes procesales provinciales, enuncian una serie de
casos en los que procede el embargo preventivo, previo cum-
plimiento de los requisitos estipulados.
Dicha enumeración no es taxativa, pues el embargo pre-
ventivo será viable toda vez que puedan acreditarse fáctica-
mente los presupuestos de su procedencia.
Sentado ello, analizaremos el art. 210 del C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nación que permite, igualmente, pedir el embar-
go preventivo al "coheredero, el condómino o el socio, so-
bre los bienes de la herencia, del condominio, o de la
sociedad, si acreditaren la verosimzlitud del derecho y el
peligro de la demora" (inc. lo).
Esta n o m a concuerda con los códigos de Buenos Aires,
Catarnarca, Chaco, Chubut , Formosa, Misiones, Neuquen, Rio
Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero (el mismo ar-
ticulo e inciso). También con los de Entre Ríos (art. 207,
inc. lo),La Pampa (art. 212, inc. lo), La Rioja (art. 98, inc.
lo), San Juan (art. 216, inc. lo) y Santa Cruz (art. 211, inc. lo).
En sentido coincidente, los códigos de Jujuy (art. 260, inc.
5'1, Santa Fe (art. 279) y TucumAn (art. 241, inc. 7").
Antes de abordar especificamente cada supuesto contem-
plado por la norma en estudio, creemos conveniente puntua-
lizar que parte de la doctrina estima sobreabundante la re-
dacción del inciso, toda vez que -tal como sostuvimos al
inicio de este parágrafo- el embargo preventivo procederá
siempre que se cumplan los requisitos formales y genericos
que hacen viable cualquier medida cautelare4.

PODETU,Tratado de las medidas cautelares, p. 231.


M DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 249 y 250; SERANTES
PERA-
Medidas cautelares, p. 43 y 44.
PALMA,
EMBARGO PREVENTIVO

a) EL COHEREDERO SOBRE LOS BIENES DE LA HERENCIA. En


materia sucesoria, e1 coheredero puede solicitar diferentes
medidas que considere necesarias para garantizar la seguri-
dad de los bienes o documentaci6n del causante. Caso con-
trario podrá disponerlas de oficio el juez cuando lo crea
conveniente para satisfacer dicha finalidad.
Así, pues, el art. 690 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación dispone medidas preliminares y de seguridad (conc.
art. 725, Cód. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires), los arts.
692 y 709 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n regulan
lo atinente al administrador provisional y a la designación
del administrador, respectivamente, y el art. 716 y SS. pres-
criben acerca del inventario y avalúo judiciales (art. 751 y
SS., C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires).
Sin perjuicio de ello, el inc. lo del art. 210 del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación posibilita la solicitud del embargo
preventivo sobre los bienes de la herencia frente a la existen-
cia de algún conflicto entre los coherederos, por la naturale-
za de los bienes o por cualquier motivo determinante de la
necesidad de preservar la integridad del patrimonio de la he-
rencia o la igualdad entre los herederos.
A modo de ejemplo, DE LAZZARIrefiere que, en un juicio
sucesorio con declaratoria de herederos dictada, puede pre-
sentarse a posteriori otro heredero peticionando la amplia-
ción de la declaratoria conforme al art. 703 del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación, que explícitamente autoriza la am-
pliaci6n de la declaratoria de herederos por el juez en cual-
quier estado del proceso, a petición de parte legítima, si
correspondiere. El vínculo que pretende resulta acreditado,
pero es posible que mientras se reconozca su condición los
restantes coherederos dispongan de los bienes, lo que podria
evitarse decretando el embargoE5.
El precepto examinado es tambien aplicable en caso de
que se reclame la inclusión de bienes hereditarios o para ga-
rantizar la suma de los bienes colacionablesM.
b) EL CONDdMINO SOBRE LOS BIENES DEL CONDOMINIO. Proce-
de el embargo preventivo sobre la cosa común no solo cuando

DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 250 y 251.


FASSI,Código Procesal, t. 1, p. 555,9 1254.
MEDIDAS CAUTELARES

el cond6mino solicita la divisi6n del condominio (art. 2692,


Cód. Civil), sino también para evitar que uno de los condómi-
nos pueda ejercer los actos materiales o jurídicos previstos
por los arts. 2680 y 2682 del C6d. Civil, relativos al condomi-
nio. Asi, pues, es procedente la medida frente a los dere-
chos verosímiles del actor.
c ) EL SOCIO SOBRE LOS BIENES RE LA SOCIEDAD. Correspon-
de acceder al embargo preventivo de algún bien social toda
vez que, tal como prescribe el art. 210, inc. lo,del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nacibn, se encuentren acreditados el peli-
gro en la demora y la verosimilitud del derecho. Asimismo,
deviene necesario probar la calidad de "socio" que se invoca
para solicitar la medida, y los derechos vigentes para accio-
nar contra la sociedad.
En este sentido, vale recordar que el embargo preventivo
puede proceder si se acredita la intención del o de los admi-
nistradores de enajenar o constituir algún derecho real sobre
algún bien
Todo lo expuesto rige sin perjuicio de las medidas caute-
lares contempladas por el art. 113 y SS. de la ley 19.550 de
sociedades comerciales (especialmente, lo referido a la inter-
venci6n judicial).
d) EL PROPIETARIO O LOCATARIO PRINCIPAL DE PREDIOS URBANOS
o ROSTICOS. El inc. 2' del art. 210 del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Naci6n autoriza a pedir el. embargo preventivo al LLpro-
pietario o locatario princzpal de predios urbanos o r"listt
cos, haga o no contrato de arrendamiento, respecto de las
cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley.
Deberá acompañar a su petzcidn el titulo de propiedad o
el contrato de locacidn, o $nEimar al l o c a t a ~ opara que
formule previamente las mun~estucionesnecesarias".
En igual sentido se expresan los códigos de Buenos Ai-
res, Catarnarca, Chaco, Chubut , Formosa, Misiones, Neuquén,
Rfo Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, en el mismo
artículo e inciso. También los códigos de Entre Ríos (art.
207, inc. 2"), La Pampa (art. 212, inc. ZO), La Rioja (art. 98,
inc. Z O ) , San Juan (art. 216, inc. 2") y Santa Cruz (art. 211,

67 - ARAZI,Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 783.


FENOCHIET~O
EMBARGO PREVENTIVO

inc. S") Concuerdan con el criterio expuesto, los c6digos de


Corrientes (art. 380) y Tucumán (art. 241, inc. 8").
El art. 3883 del C6d. Civil establece los privilegios de los
que gozan los créditos por alquileres o arrendamientos de
fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios
de ellos, o sean los usufructuarios o locatarios principales.
Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los
muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la
explotación de la hacienda rural, aunque no pertenezcan al
locatario, introducidos allí de una manera permanente o para
ser vendidos.
Por otra parte, el privilegio del locador garantiza no s61o
los alquileres que se deban sino también las otras obligacio-
nes del locatario que se derivan del contrato de arrenda-
miento (art, 3884, C6d. Civil). De esta forma, el embargo
preventivo contemplado en el inc. So del art. 210 del C6d.
Procesal podrá solicitarse antes o al tiempo de preparar la
vía ejecutiva para el cobro de los arrendamientos (conf. art.
525, inc, 2", C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación), o en uno
u otro momento con la demanda dirigida a obtener el resarci-
miento de los daños y perjuicios derivados de la conducta
culposa del locatario (v.gr., por haberse abstenido de realizar
las reparaciones a su
La verosimilitud del derecho que se invoca puede acredi-
tarse acompañando el título de propiedad o el contrato de lo-
caci6n (o subarrendamiento) al tiempo de solicitar la medida
cautelar. Ante la falta de titulo y la existencia del contrato,
este último debe hallarse autenticado notarialmente, abona-
das las firmas del locatario o sublocatario por información
sumaria de testigos en la forma prescripta por el art. 209,
inc. So, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, o por cual-
quier otro medio probatorio. Asimismo, es posible satisfacer
esta prueba acompañando telegramas o cartas documentos
provenientes del deudor de los que pueda colegirse induda-
blemente la relación pretendidaeg.
Ante la falta o inexistencia de prueba documental para
justificar la mencionada verosimilitud del crédito, podrá in-

Derecho procesal czvil, t. VIII, p. 130 y 131.


PALACIO,
Bg DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 254.
MEDIDAS CAUTELARES

timarse al locatario (o sublocatario) para que formule pre-


viamente las manifestaciones necesarias. Luego, lo relevan-
te será que el citado se expida acerca de su condición de lo-
catario o sublocatario, no siendo indispensable la exhibición
del dltimo recibo de pago.
Ahora bien, si el obligado no comparece, se tendrá, por
exacta la afirmación formulada por el actor (arg. art. 525, inc.
So, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación), pero si comparece
negando la existencia del contrato y éste no puede probarse en
forma indubitada, cabe rechazar el embargo preventivo70.
Por hltirno, no es necesario que el locatario se manifieste
con relación al monto. Ello es así pues basta con la afirmación
del solicitante de la medida, puesto que el embargo debe li-
mitarse exclusivamente a las cosas afectadas a su privilegio.
El fiador que ha pagado los arrendamientos, que goza de
la facultad de subrogarse en los derechos del inquilino afian-
zado (art. 2029, Cód. Civil), se encuentra autorizado, tam-
bién, para requerir la medida en cuesti6n71.
e) LA PERSONA A QUIEN LA LEY RECONOCE PRIVILEGIOS SOBRE
CIERTOS BIENES MUEBLES O INMUEBLES. Según el inc. 3" del al%.
210, estas personas pueden solicitar el embargo siempre que
el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209,
inc. So.
Las concordancias se encuentran en los cddigos de Bue-
nos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones,
Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero
(en el mismo artículo e inciso). Por su parte, también se
encuentran en los códigos de Entre Ríos (art. 207, inc. 3"),
La Pampa (art. 212, inc. 3 O ) , La Rioja (art. 98, inc. 3 O ) , San
Juan (art. 216, inc. 3") y Santa Cruz (art. 211, inc. 3"). En
sentido semejante los códigos de Corrientes (art. 381) y Tu-
cumán (art. 241, inc. 9").
La norma en estudio nos envia al ordenamiento de fondo
en cuanto trata los privilegios especiales sobre bienes mue-
bles (arts. 3883 a 3897, Cód. Civil) y sobre los inrnuebles
(arts. 3923 a 3938). Vale decir que el inc. 2" precedente-

" PODEVI, Tratado de las medidas cautelares, p. 233, nota 34 y ju-


risprudencia allí citada.
71 PODEITI, Tratado de las medidas cautelares, p. 233.
EMBARGO PREVENTIVO

mente analizado esta subsumido en el inc. 3", pues el privile-


gio del locador es uno de los legalmente establecidos.
Lo expuesto ha dado lugar a opiniones contrarias; rnien-
tras algunos autores estiman que el inc. 2" del art. 210 del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn resultaria superfluo72,
otros hacen hincapié en las precisiones que contiene acerca
de la forma de justificar la verosimilitud del derecho para
apoyar su subsistenciaT3.
El artículo en cuestión remite, además, a la ley de nave-
gación 20.094, que enumera los privilegios marítimos (art. 476
y SS.) y al art. 511 de esta ley, en cuanto contempla el rango
que reviste entre aquéllos el resultante de la hipoteca naval.
El Código Aeronáutico hace lo propio en el art. 58 y siguientes.
Interesa destacar que tampoco es menester, en este su-
puesto, acreditar el peligro en la demora ni el monto de la
deuda. Y en cuanto a la verosimilitud del crédito, no obs-
tante que el inciso remite al abono de las firmas mediante in-
formacidn sumaria de dos testigos (art. 209, inc. 2"), nada
impide que dicha prueba sea suministrada en la forma indica-
da en el inc. 4" del mismo art. 209.
Con base en este inciso, se ha hecho lugar al embargo
preventivo de los bienes que integran el acervo hereditario,
recabado por los profesionales que intervinieron en la trarni-
tación del juicio sucesorioT4.
f) &WINDICACI~N, PEXICI~N DE HERENCIA. NULIDAD DE TES-
TMENTO. SIMULACI~N.Por último, de acuerdo con el inc. 4"
del art. 210 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación puede re-
querir el embargo preventivo "la persona que huya de de-
m n d ar por accidn reivindicatoria,peticidn de herencia,
nulidad de testamento o simulacidn, respecto de la cosa
demandada, mientras dure el juicio, g siempre que se
presentaren documentos que hagan verosirni1 la preten-
sidn deducida".
Coinciden con el texto citado los codigos de Buenos Ai-
res, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquen,

Tratado de lus medidus cautelares, p. 232.


PODE'ITI,
m PALACIO,
Derecho procesal czvil, t. VIII, p. 132.
Embargo y desembargo, p. 104.
74 NOVELLINO,
MEDIDAS CAUTELARES

Rio Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero (en el mis-
mo articulo e inciso). También los códigos de Entre Ríos
(art. 207, inc. 4"), La Pampa (art. 212, inc. 4"), La Rioja (art.
98, inc. 4"), San Juan (art. 216, inc. 4') y Santa Cruz (art. 211,
inc. 4"). En línea concordante, los c6dgos de Corrientes (art.
382, sólo con respecto a la pretensión reivindicatoria) y Tu-
cumán (a241, . inc. 10).
Si bien es cierto que por un lado deviene innecesaria la
prueba del peligro en la demora, no lo es menos que, por
otro, la norma exige que la verosimilitud de la pretensi6n de-
ducida se acredite mediante prueba documental id6nea de
que la cosa pertenece a quien pretende la medida. Vale de-
cir, no es suficiente para que el embargo proceda la infor-
mación sumaria de testigos, las afirmaciones del presunto do-
minus o la interposicibn de la demanda pertinente.
1) REIVINDICAGI~N. La acción reivindicatoria contempla-
da en el art. 2758 del C6d. Civil autoriza al propietario que
ha perdido la posesión de la cosa a reclamarla y reivindicarla
contra quien está en posesión de esta.
Los autores y los precedentes judiciales han vertido opi-
niones encontradas en punto a si el embargo preventivo recae
iinicarnente sobre la cosa o cosas demandadas o bien puede
extenderse a sus frutos naturales o a sus rentas.
Quienes se pronunciaban en el primer sentido, lo hacían
partiendo de una interpretacibn literal del art. 447 del deroga-
do C6d. de Proc. en lo Civil y Com. de la Capital Federal ("Po-
drá pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o
inmueble que haya de ser demandada por acción reivindica-
toria, mientras dure el juicio respectivo") y de la presunción
de buena fe que protege al poseedor hasta que se pruebe lo
contrario. Otros, en cambio, propician una solución diferen-
te, pues, conforme al art. 2328 del Cód. Civil, los frutos o
productos forman parte del concepto civil de lo accesorio y,
además, la idea de cosa demandada inclina a pensar que la
pretensión reivindicatoria comprende también los frutos y
productos reclamados accesoriamente a las cosas prin~ipales~~.

Las medidas cautelares y el embargo preventivo, "Re-


75 PODET~I,
vista de Derecho Procesal", 1943, p. 151; RAM~REZ, Medidas cautelares,
p. 126; ALSINA,Tratado teórico y práctico, t. V, p. 484; QUINTEROS, Medz-
EMBARGO PREVENTIVO

Por su parte, PALACIO, no obstante que se pronuncia con-


forme al último criterio señalado -que es, además, el predo-
minante y al que nos adherimos-, considera que el juez debe
extremar el rigor de la contracautela, a fin de morigerar las
graves consecuencias que puede irrogar la medida76.
2) PETICI~N DE HERENCIA. A los fines de la medida caute-
lar en análisis, la pretensión sobre petición de herencia es
equiparable a la de reivindicacidn, Asimismo, resulta posi-
ble aplicar a este supuesto lo que sostuvimos en el apartado
anterior respecto del embargo de los frutos en la pretensión
reivindicatoria.
La pretensión de petición de herencia puede comprender
la totalidad o parte del acervo hereditario, limitándose el em-
bargo a lo necesario para salvaguardar la porci6n de herencia
que pueda pertenecer al actor. La jurisprudencia ha decidi-
do que, de acuerdo con el art. 210, inc. 4", del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación, para que sea admisible el embar-
go preventivo cuando se demanda por petición de herencia,
tienen que presentarse documentos que hagan verosimil la
pretensión deducida. De ahí que se ha admitido el embar-
go preventivo sobre bienes de la herencia si quien la pre-
tende presenta fotocopias autenticadas, de las cuales surge
que el causante reconoci6 al presentante como hijo natural y
sin que ello signifique entrar a resolver sobre el aIcance de
esa prueba en cuanto al reconocimiento de la filiaci6n7?.
Quien solicita la medida cautelar invocando la vocación
hereditaria debe acompañar prueba documental suficiente
que haga verosímil el derecho denunciado. Se ha decidi-
do que el embargo en materia de petici6n de herencia sólo se
concibe con relación al acervo controvertido, dado que es en
esa dimensión que el derecho en cuya virtud se procede po-
see la suficiente dosis de verosimilitud, precisamente en fun-
ci6n del vinculo hereditario que se

d a s cautelares en la reivindicación, LL,52-927. En contra, SPOTA,


Me-
didas cautelares, en "Estudios de derecho procesal en honor de Hugo
Alsina", p. 23 y SS.; D ~ A DE El embargo preventivo, JA, 74-620.
Z GUIJARRO,
76 PALACIO, Derecho procesal civil, t. VIII, p. 127.
77 CCNiv, Sala C, 10/10/89,"Galdi, Rodolfo M. c/Iasparra de Petrini
s/suc. ab intestato", voto del doctor CIFUENTES, s/p.
CNCiv, Sala D, 26/5/82, ED, 104-624.
MEDIDAS CAUTELABES

3) NULIDAD DE TESTAMENTO. La procedencia del embargo


preventivo se encuentra supeditada a la justificación de la
vocación hereditaria del solicitante y de la verosimilitud del
derecho que invoca a través de los documentos aptos para
cumplir con dicha carga. Ello es asi aunque se decidió rei-
teradamente que la verosimilitud de la pretensión deducida
puede surgir de la presentación de la demanda, contestación
y demas constancias de autos7g.
4) S I M U L A ~ I ~En
N . este supuesto la impugnación puede
provenir de las partes que intervinieron en el acto o de ter-
ceros ajenos a éste.
En ambas hip6tesis debe acreditarse -prima facie- la ve-
rosimilitud del derecho que se invoca mediante prueba docu-
mental. idónea. Vale decir, no basta la mera invocación a la
acción de simulación, sino que debe apoyarse en documento
o elementos de juicio que permitan al menos presumir fun-
dadamente la verosimilitud de la pretensión deducidas0.
Pero si quien demanda no ha sido parte del acto (terce-
ro) podrá justificar dicho extremo recurriendo a cualquier
medio probatorio, incluso a las presunciones de simulación.
En cambio, si quien demanda la simulación fue parte del acto
podrá exigírsele el contradocumento al que se refiere el art.
960 del C6d. Civil, cuando explica la incidencia del referido
contradocumento en el acto simulado.
Por otro lado, se ha dispuesto que no existe impedimen-
to de que el embargo se extienda a los frutos o rentas de los
bienes a cuyo respecto se intenta la declaración de simula-
ci6nsl.
Cabe agregar, por último, que puede decretarse una ano-
tación de litis fundada en el inciso en análisis, medida menos
grave que el embargo preventivo, toda vez que no impide la
disposición del biens2. Por otra parte, la jurisprudencia ha
resuelto que no constituye impedimento para decretar el em-
bargo preventivo -en el caso, por simulaci6n- la circunstan-

79 CNCiv,Sala A, 31/5/66,LL, 122-795.


CNCiv, Sala C, 17/7/81, "Siro Regueira cNázquez, Américo", slp.
Derecho
ALSINA,Tratado tedrico y prdctico, t. V, p. 483; PALACIO,
procesat civil, t. VIII, p. 129, y jurisprudencia alli citada.
CNCiv, Sala F, 22/7/71, LL, 149-607, 30.074-S.
EMBARGO PREVENTIVO

cia de haberse dispuesto la prohibici6n de innovar, ya que


aqueIla medida denegada por el juzgado es el modo mas idó-
neo para garantizar el derecho invocado en el casoS3.

43. DEMANDA POR ESCRITUBACI~N. ANALISIS DEL M -


~ f c u 211
~ o DEL C ~ D I GPROCESAL.
O - Dice el art. 21 1 del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación que "cuando se demandare
el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el de-
recho fuere verosirni1 el udquirente podrá solicitar el em-
bargo del bien objeto de aquél".
La norma concuerda con el mismo articulo e inciso de
los c6digos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, For-
mosa, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis y Santiago del Es-
tero. También con los c6digos de Entre Ríos (art. 208),
La Pampa (art. 213, con modificaciones en la redacción), La
Rioja (art. 99), San Juan (art. 216, inc. 5", también con va-
riantes), Río Negro (art. 208) y Santa Cruz (art. 212). En
sentido semejante, el c6digo de Tucumán (art. 241, inc. 11).
El supuesto en andisis tiene su antecedente legislativo
en el art. 443, inc, 3", del hoy derogado C6d. de Proc. en lo
Civil y Com. de la Capital Federal, cuya redacción se asemeja
a la del actual art. 209, inc. 3", del C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación. Es por ello que algunos autores estiman que la
norma en cuestión es sobreabundante, toda vez que implica
una reiteracidn de lo estipulado en esta últimas4. En contra
se pronuncia PALACIO, pues entiende que el art. 2 11 del ac-
tual C6d. Procesal determina con precisi6n el bien sobre el
cual debe trabarse el embargo, despejando las dudas susci-
tadas con anterioridad a su incorporación a las leyes proce-
saless6.
Es necesario acreditar la verosimilitud del derecho me-
diante la informacidn sumaria de testigos que se expidan
sobre la autenticidad del instrumento que justifica la cele-
bración del contrato (conf. art. 197). Sin perjuicio de ello,
la mencionada acreditación podra realizarse a travks de cual-

83 CNCiv, Sala C, 14/11/74,LL, 1975-A-234.


84 NOVELLINO, Embargo y desembargo, p. 211; RAM~REZ, Medidas cau-
telares, p. 134.
86 PALACIO, Derecho procesal civil, t. VIII, p. 115.
MEDIDAS CAUTELARES

quier otro medio probatorio (v.gr., el reconocimiento por par-


te del vendedor de boleto de compraventa agregado a la de-
manda).
Asimismo, y dada la bilateralidad del contrato de com-
praventa, es menester que el comprador acredite en forma
sumaria los presupuestos que surgen del art. 209, inc. 3", del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación en relación con el art.
1201 del C6d. Civil (exceptio n o n udirnpleti c o n t r ~ c t u s ) ~ ~ .
El embargo preventivo en el juicio por escrituración tie-
ne por objeto lograr el perfeccionamiento de la transmisi6n
del dominio, evitando, en consecuencia, la posible enajena-
ción o el gravamen del bien prometido sin que sea menes-
ter reducirlo a una suma determinada de dinero. Así, pues,
tampoco cabe admitir la s u s t i t u ~ i 6 n ~ ~ .
Sin embargo, los tribunales han resuelto que, en tanto la
finalidad del proceso sobre escrituración es obtener la satis-
facción in natura de una obligación de dar cosa cierta y de
hacer, el embargo preventivo solicitado en los términos del
art. 211 del C6d. Procesal debe trabarse sin monto, pues esta
enderezado a individualizar e inmovilizar el inmueble a resul-
tas de lo que se resuelva en el juicio principalm.
En el supuesto de prehorizontalidad, si bien es cierto
que trabado el embargo sobre la totalidad del edificio de va-
rias unidades debe limitarse a aquellas sobre las que versa el
proceso, ello es así en el entendimiento de que dichas unida-
des efectivamente existan como corolario de la redacción e
inscripcidn del respectivo reglamento de copropiedad y adrni-
nistración. Por consiguiente, no producida esa situación, el
pedido de limitación de embargo trabado resulta prematurosg.
Siguiendo las pautas establecidas por el art. 218 del or-
denamiento procesal, en el supuesto de que se hubieran
trabado embargos con anterioridad al anotado por el compra-

Derecho procesal civil, t. VIII, p. 114.


s6 PALACIO,
87 CNCiv, Sala D, 27/11/79, ED, 88-451.
88 CNCiv, Sala G, 2/4/02, LL, 2002-E-622. Dejamos en claro que, en
virtud de lo explicado oportunamente en derredor del embargo sin monto,
no compartimos la postura defendida por dicho tribunal.
89 FASSI- Ym~z,C6digo Procesal, t. S , p. 94. CNCiv, Sala D, 27/11/79,
ED, 88-451; id., id., 7/6/83, LL, 1983-C-416; id., Sala F, 13/6/78, RepED,
13-362, no 8.
EMBARGO PREVENTIVO

dor, ellos tendrán prioridad. Para poder escriturar a su fa-


vor, quien solicitó y obtuvo el embargo en el juicio por escri-
turación deberá desinteresar a los primeros o se hallará ante
la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia que conde-
na a escriturar, la cual se traducir6 en el pago de los daños y
perjuicios. Si los embargos son posteriores al trabado en el
juicio de escrituración, rige el mismo principio de prioridad
del primer embargantegO.

5 44. EMBABGO PREVENTIVO DURANTE LA T R A M I T A C I ~ N


DEL PROCESO. ANALISIS DEL ARTICULO 212 DEL C ~ D I GPRO-
O
CESAL. - Conforme a lo pautado por el art. 212 del ordena-
miento procesal nacional, tres son las situaciones que duran-
te un proceso en trámite hacen viable el embargo preventivo.
Tales situaciones son la declaración de rebeldía, la confesión
expresa o ficta o el reconocimiento tácito de 10s hechos y el
pronunciamiento de una sentencia favorable al peticionario
de la medida.
La enunciacion taxativa del artículo no implica que pue-
dan contemplarse otros supuestos en los que la traba de la
medida pudiera ser procedente, aunque con fundamento le-
gal diferente segdn cada caso en particular (v.gr., art. 209,
inc. 4", C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).
a) DECLARACI~N DE REBELD~A. Comienza diciendo la nor-
ma que "ademds de los supuestos contemplados m los ur-
ticulos anteriores, durante el proceso podrá decretarse el
embargo preventivo: I")n el caso del art. 63".
A su vez, el art. 63 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción prescribe que "desde el momento e n que un litigante
haga sido declarado e n rebeldiu podrán decretarse, si la
otra parte lo pidiere, las medidas precautorius necesa-
rias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la
suma que se estime en concepto de eventuales costas si el
rebelde fuere el actor".
Concuerdan con el supuesto en análisis el mismo articulo
e inciso de los c6digos de Buenos Aires, Catamarca, Chubut,
Chaco, Formosa, Misiones, Neuquén, Rio Negro, Salta, San

90 - ARAZI,Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 787.


FENOCHIET~O
MEDIDAS CAUTELARES

Luis y Santiago del Estero. También los c6digos de Entre


Ríos (art. 209, inc. lo), La Pampa (art. 214, inc. lo), San Juan
(art. 217, inc. lo) y Santa Cruz (art. 213, inc. lo). En sentido
semejante, los códigos de C6rdoba (art. 114), Corrientes (arts.
364 y 383), Jujuy (art. 197), La Rioja (art. 100, inc. lo), Men-
doza (art. 117), Santa Fe (arts. 79 y 279) y Tucumán (art. 241,
inc. lo).
En primer lugar, corresponde aclarar que es proceden-
te en dicha hip6tesis cualquier medida cautelar, no s61o el
embargo preventivo (conf. arts. 63 y 2331, a diferencia del
C6digo de Procedimiento derogado, que s61o autorizaba este
último.
La viabilidad del embargo preventivo en el caso del re-
belde encuentra apoyatura en la presunci6n de legitimidad
del derecho reclamado por la contraria en virtud del silencio
de aquel.
Siguiendo a PODETTI, diremos que el embargo podrá de-
cretarse si de lo expuesto o de la documentación acompaña-
da por la contraria deviene -prima facie- procedente su pre-
tensi6n01.
Se ha generado una discusión doctrinal en torno a si es
necesario o no que la resolución que decrete la rebeldia se
encuentre firme para que sea procedente el pedido del em-
bargo.
Mientras algunos autores sostienen que la medida sólo
seria viable una vez que el auto que decreta la rebeldia se
encuentre firmeE, la mayoría apoya la posición contraria.
Estos últimos encuentran fundamento a su postura en la
claridad indiscutible del art. 63 del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación: "desde el momento en que un litigante haya
sido declarado en rebeldiu", y en el art. 198 del mismo Có-
digo: "las medidas precautorius se decretarárz y cumpli-
rán sin audiencia de la otra

g1 Tratado de las medidas cautelares, p. 254.


PODEITI,
Código
92 COLOMBO, Procesal, t. 1, p. 371; PALACIO,Manual, t. 1, p. 281.
Mediahs cautelares, p. 139; (JARLI, La rebeldia del de-
93 RAM~REZ,
mandado, Sensus, vol. VII, p. 512 y 513; PODETTI, Tratado de los actos
procesales, p. 318; ALSINA,Tratado tedrico 8 prdctico, t. V, p. 592; Mo-
Códigos procesales, t . 11-C, p . 701.
RELLO - SOSA- BERIZONCE,
EMBARGO PREVENTIVO

Coincidimos con esta última postura, toda vez que tal


interpretaci6n es acorde con la naturaleza de las medidas
cautelares, en cuanto para su procedencia basta que exista
una presunción de legitimidad del derecho. Sin perjuicio de
ello, no es la solución adoptada por la jurisprudencia mayo-
ritaria.
Ahora bien, ¿qué sucede en caso de comparecencia del
rebelde al proceso? ¿Subsisten las medidas precautorias?
El art. 65 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n res-
ponde al interrogante formulado: "Las medidas precautorzas
decretadas de conformidad con el art. 63, continuarcin
hasta la temznacidn del juicio, a menos que el interesa-
d o justificare haber incurrzdo e n rebeldia por causas que
no h a ~ a nestado a su alcance vencery'. Así, pues, la sola
comparecencia del rebelde no impide la subsistencia de la
medida cautelarg4.
b) CONFESI~N EXPRESA O FICTA. La segunda hipótesis de
embargo preventivo durante la tramitación del proceso, se-
gún indica el art. 212, inc. ZO, del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación, se da "siempre que p o r confesión expresa o
ficta d e r i v a d a de la incomparecencia del absolvente a la
audiencia de posiciones, o e n el caso del art. 356, inc. lo,
resultare verosirni1 el derecho alegado".
La regla se consagra en el mismo artículo e inciso de los
códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formo-
sa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santia-
go del Estero (aunque con una variante: la expresión "deri-
vada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia
de posiciones" no se encuentra plasmada). Hacen lo propio
los c6digos de Entre Rios (art. 209, inc. So), La Pampa (art.
214, inc. So), La Rioja (art. 100, inc. 2 O ) , San Juan (art. 217,
inc. 2") y Santa Cruz (art. 213, inc. 2"). En análogo sentido,
en lo atinente a la confesión, los códigos de Corrientes (art.
383), Jujuy (art. 260, inc. 7"), Mendoza (art. 117) y Tucurnán
(art. 241, inc. lo).
Las hip6tesis contempladas en la norma deben perfeccio-
narse de modo tal que puedan ser consideradas por el juez

94 CNCiv, Sala A, 26/3/91, DJ, 1991-2-613.


MEDIDAS CAUTELARES

como suficiente prueba de la verosimilitud del derecho, nece-


saria para decretar el embargo preventivo.
En punto a la confesión expresa, diremos que, según dis-
pone el art. 423 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, ella
constituye plena prueba, salvo cuando el medio probatorio
estuviese excluido por ley o recayera sobre hechos cuya in-
vestigación esté prohibida por esta última.
La doctrina, en generai, interpreta que el inciso en cues-
tión se refiere a la confesión expresa formulada sin reservas,
pues de otro modo no constituiría una base suficientemente
s6lida para fundamentar la medida cautelarQ5.
Sin embargo, otros disienten de ese criterio, entendiendo
que el texto legal habla de confesión expresa en el sentido de
efectivamente prestada, aun cuando vaya acompañada de ex-
cusas o justificaciones, y como contrapartida de la confesión
fictaQ6.
Por nuestra parte entendemos que en este punto lo tras-
cendente es el reconocimiento expreso del hecho planteado
en la confesion. En definitiva, será el juez quien evaluará si
"ese hecho" le otorga a la pretensidn del actor la verosimili-
tud suficiente para la concesión de la medida cautelar.
Es oportuno aclarar que debe tratarse de confesiones,
espontaneas o provocadas, prestadas en sede judicial. Los
precedentes muestran distintas tendencias respecto de este
punto: mientras algunos decidieron que la confesión expresa
podía invocarse como fundamento de una petición de embar-
go preventivo si se ha prestado ante un juez distinto del que
interviene en el litigio, siempre que en el proceso respectivo
sea parte el peticionariog7,otros estimaron que era improce-
denteg8.
Sobre el particular, creemos que aquel que reconoce ex-
presamente un hecho en un proceso no puede negarlo en
otro, pues lo propio importaría admitir en él una conducta
contraria a sus propios actos. Por ende, no existe 6bice al-

Tratado de las medidas cautelares, p. 256; RAMIREZ,Me-


g5 PODE'ITI,
didas cautelares, p. 141; PUCIO, Derecho procesal civil, t. VIII, p. 139.
9"~ LAZZARI,Medidas cautelu~es,t. 1, p. 285 a 287.
97 CNCom, 23/2/1918, JA, 1-83.

98 CCivSaCap, 20/8/43, LL, 32-163.


EMBARGO PREVENTIVO

guno para que un juez pueda valorar -a los efectos de tener


por probada la verosimilitud del derecho- la confesión expre-
sa brindada en otro proceso.
En cuanto a la confesión extrajudicial (v.gr., exposici6n
ante autoridad policial), no podrla admitirse con fundamento
en el inciso que comentamos. No obstante, si constara por
escrito, puede invocarse para peticionar la traba de la cau-
tela, siempre que el documento que se presente demuestre
la existencia del crédito (art. 209, inc. 2O, C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación).
Distintos son los supuestos en los que se configura la
confesi6n ficta según el C6digo (conf. arts. 413, 414, 419 y
421, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Ahora bien, según la reforma introducida por la ley 22.434,
el embargo preventivo podrh perfeccionarse únicamente en el
supuesto de incomparecencia del absolvente a la audien-
c i a de posiciones.
En este punto, si bien un sector de la doctrina señalaba
que debla atribuirsele más fuerza a la negativa a responder o
a las contestaciones evasivasgg,el artículo citado es claro en
cuanto a que s61o un supuesto de confesión ficta -incompa-
recencia del absolvente a la audiencia- es el que admite la
concesi6n del embargo preventivo. Por nuestra parte pensa-
mos que tal limitación es incorrecta ya que no existe óbice
alguno para que un juez analice provisionalmente una confe-
sión y llegue a la conclusión de que las respuestas dadas tor-
nan verosimil el derecho de la parte que peticiona la medida
cautelar. Por cierto que tal valoración es al solo efecto de
otorgar la medida y sin perjuicio, claro está, de que en el mo-
mento de dictar sentencia, y en un nuevo análisis de la prue-
ba confesional, el juez pueda arribar a una conclusión distin-
ta respecto del alcance que debe otorgarsele a la negativa a
responder una posición o a hacerlo en forma evasivam0.
Finalmente, recordemos que, conforme al art. 356, inc.
lo, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, el demandado,

99PODET~I,Trutado de las medidas cautelares, p. 258.


'O0FALC~N,Cddigo Procesal, t. 1 , comentario al art. 212, 8 2, p. 553.
En contra, NOVELLINO,
Las medidas cautelares m la Ú l t i m a reforma pro-
cesal. Ley 22.434,LL, 1981-D-840.
MEDIDAS CAUTELARES

en su contestación, tiene la carga de reconocer o negar cate-


góricamente cada uno de los hechos presentados en la de-
manda, pues su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa
meramente general pueden estimarse como reconocimiento
de verdad de los hechos pertinentes y licitos. En cuanto a
los documentos atribuidos al demandado, recepción de las
cartas y telegramas a él dirigidos, existe una carga semejan-
te, con la diferencia de que, en el caso de manifestar alguna
de las conductas antes mencionadas, sera procedente tener-
los por reconocidos o recibidos, según el caso.
Dichos supuestos, equiparables en el contexto de la nor-
ma en estudio, son suficientes por si solos para autorizar la
traba del embargo preventivo, si el juez valora que el silencio
frente a un hecho o a un documento tornan verosímil el de-
recho de la parte que solicita el embargo.
Algunos ordenamientos provinciales contemplan al alla-
namiento como hipótesis que permite acceder a la traba del
embargo preventivo (v.gr., c6digos de Mendoza -art. 117- y
de Tucumán -art. 241, inc. lo-). En rigor, si el allanamiento
es simultáneo con el cumplimiento de la prestación (art. 307,
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación), ser5 innecesaria la me-
dida cautelar; de lo contrario, el juez dicta sentencia y en-
tonces la cuestión encuadra en lo dispuesto en el art. 212,
inc. 3". Sin embargo, en algún caso puede ser útil la traba
de la medida antes de la sentencia: el juez decidirá la pro-
cedencia o no de aquélla, si la pide el actor.
c) SENTENCIA
FAVORABLE. El mencionado art. 212, inc. 3 O ,
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación establece que es
posible decretar el embargo preventivo "si quien lo solicita
hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere
recurrida".
En idéntico sentido, se expiden los códigos de Buenos
Aires, Catamarca, Chaco, ~ h u b u cFormosa, ~isiones,Neuquen,
Rio Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero (en el mismo
artículo e inciso). También los códigos de Entre Ríos (art.
209, inc. 3"), La Pampa (art. 214, inc. 3"), La Rioja (art. 100,
inc. 3'1, San Juan (art. 217, inc. 3') y Santa Cruz (art. 213, inc.
3'). Con similar criterio, los códigos de Córdoba (art. 469),
Corrientes (art. 383), Jujuy (art. 260, inc. 7"), Mendoza
(art. 117), Santa Fe (art. 279) y Tucumán (art. 241, inc. lo).
EMBARGO PREVENTIVO

El concepto de sentencia debe entenderse en sentido


amplio. Así, pues, la norma menciona la sentencia favora-
ble sin hacer distinción alguna. Por tanto, debe interpretar-
se que se refiere, también, a las sentencias interlocutorias
(v.gr., regulación de honorarios) l o l .
Por otro lado, el pronunciamiento favorable es el que no
ha pasado en autoridad de cosa juzgada, por cuanto en este
caso, y conforme lo establece el art. 502 del C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nacibn, procederia el embargo ejecutorio.
Asimismo, no es obstáculo para decretar la medida el he-
cho de que se trate de una sentencia dictada en segunda ins-
tancia respecto de la cual se ha interpuesto, e incluso conce-
dido, algún recurso extraordinario u ordinario de apelación
ante la Corte Suprema de Justicia de la Naciónlo2. Pero no
debe olvidarse que el embargo preventivo debe ser peticiona-
do y ordenado por el juez que dictó el fallo (art. 166, inc. 3",
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Si el expediente hu-
biera sido remitido a la alzada, deberá requerirse su devolu-
ción a los efectos de la medida.
Todo ello asi se trate de un proceso ordinario o de uno
sumario, ya que la verosimilitud que emana de una sentencia
favorable es lo suficientemente seria para justificar el embar-
go preventivo.
Es conveniente aclarar que puede tratarse de una sen-
tencia judicial, de un laudo arbitral o de una sentencia ex-
tranjera que reúna -prima facie- los requerimientos para ser
ejecutable en la República. Sin embargo, no es equipara-
ble a una sentencia judicial la resolución favorable dictada
en sede administrativa, aunque la cautela puede peticionarse
con fundamento en otras normas procesales (v.gr., art. 209,
inc. So,C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Por último, de acuerdo a los principios generales ya se-
ñalados, procede el embargo preventivo solicitado por quien
ha obtenido una sentencia favorable, aun cuando no exista
una cantidad liquida, siempre que el juez fije una suma apro-
ximada por la cual debe librarse el rnandamient~'~~.

FENOCHIET~O - ARAZI,Cddigo Procesal, Sa ed., t. 1, p. 789.


'O2 PALACIO,Derecho procesal czvil, t. VIII, p. 144.
'O3 Ver un antiguo precedente: CMCiv, en pleno, 2911211914, JA, 5-35.
MEDIDAS CAUTELARES

5 45. TRABADE -Antes de entrar al fondo


LA MEDIDA.
del asunto conviene recordar que el peticionario de la medi-
da deberá ofrecer toda la prueba destinada a justificar la ve-
rosimilitud de su derecho en el mismo escrito en el que for-
mule la solicitud. Dicha prueba no es necesaria cuando se
presentan como fundamento de la solicitud algunas de las hi-
pótesis del art. 2 12 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación,
aunque, tratándose de declaración de rebeldía y de confe-
sión o admisión tácitas, deben acreditarse las circunstancias
que prueben la legitimidad del derecho que invoca.
Por otro lado, el art. 197 in fine del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Naci6n -trámites previos- refiere que las actua-
ciones d e b e r h permanecer reservadas hasta tanto se ejecu-
ten las medidas (el embargo) y que tramitarán por expe-
diente separado al cual se agregarán, en su caso, las copias
de las pertinentes actuaciones del principal.
Finalmente, el art. 213 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación dispone: "En los casos e n que deba efectuarse el
embargo, se trabara e n la f o r m a prescripta para el juicio
ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cw
b r i r el crédito que se reclama y Las costas.
Mientras n o se dispusiere el secuestro o la adminis-
tracidn judicial de lo embargado, el deudor podrá contz-
nuar en el uso normal de la cosa".
Por su parte, DE LÁZZARI entiende que este parrafo del
artículo citado resuelve únicamente la situaci6n del deudor
que ha sido designado depositario, posibilitAndole utilizar la
cosa segBn su destino corriente, pero no implica determinar
de por si el régimen de designación del depositario contem-
plado en el art. 216 del mismo ordenamiento104.

R E M I S I ~ANLAS NORMAS PERTINENTES AL JUICIO


46.
EJECUTIVO. -En el Ambito provincial, concuerdan los codigos
de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Mi-

lo4 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. l , p. 302.


EMBARGO PREVENTIVO

siones, Neuquen, Rio Negro, Salta, San Luis y Santiago del


Estero (en el mismo articulo e inciso). También los códi-
gos de Entre Ríos (art. 210, párr. lo),La Rioja (art. 101,
párr. lo), San Juan (art. 218, párr lo) y Santa Cruz (art.
214, p8rr. lo).
El art. 213 del Cód. Proc. Civil y Corn. de la Nación remi-
te a la forma prescripta para el juicio ejecutivo en lo que res-
pecta a la traba de la medida. Vale decir, a lo que estable-
cen los arts. 531, 533 y 535 a 538 del mismo cuerpo legal.
En ese orden de ideas, habiendo el juez librado el man-
damiento de embargo correspondiente, el oficial de justicia
ser& el encargado de afectar los bienes que sean suficientes,
a su juicio, para asegurar la suma que resulte fijada en él
(el crédito que se reclama y las costas, incluidos los intere-
ses y el cálculo de la depreciación monetaria). El dinero se
depositara dentro del primer dia hhbil siguiente en el ban-
co de dep6sitos judiciales (art. 531, inc. lo, C6d. Proc. Civil y
Corn. de la Nación)lo5.
Asimismo, cuadra resaltar que la diligencia se practicará
aun ante la ausencia del deudor, dejándose constancia y ha-
ciendoselo saber dentro de los tres dfas siguientes al de la
traba, Si se ignorase su domicilio se nombrara defensor ofi-
cial, previa citación por edictos, que se publicarán por una
sola vez (art. 531, inc. 2").
Respecto de la designaci6n del defensor oficial, PALACIO
sostiene que es pertinente no ~610en virtud de lo dispuesto

'O6 En un fallo se resolvió -por mayoría- que es válida la traba de em-


bargo, aun cuando en el momento en que se llevó a cabo la diligencia no
existía una disposici6n expresa del juez de la causa ordenando esa medida,
si el actor -en virtud de la ejecucidn propiamente dicha- tenla derecho a
obtener un embargo con carácter ejecutivo, en los terminos y con los alcan-
ces que expresamente le reconoce el art. 531 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nación (CNCiv, Sala G, 7/12/01, JA, 2002-11-536). El doctor MONTES
DE OCA,en disidencia, sella16 que no procede convalidar la diligencia de
embargo cumplida sin orden judicial previa, pues, aun de demostrarse el
derecho de la parte a obtener la medida, denota una extralimitación inad-
misible en sus facultades de imposible subsanaeión. Consideró, pues, que
el actor infringid abiertamente el deber de lealtad y buena fe que debe
observar en la tramitaci6n del proceso, no sdlo frente al drgano judicial
sino en la conducta que despliegue frente a la parte contraria y que exce-
de los límites de su capacidad defensiva.
MEDIDAS CAUTELARES

por el art. 213, pkrr. lo, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, sino porque de lo contrario se imposibilitaría la deduc-
ción de las impugnaciones previstas en el art. 198, párrs. 3' y
4", del mismo cuerpo legalLo5.
El funcionario público requerirá al propietario de los bie-
nes para que manifieste si se encuentran embargados o afec-
tados por prenda u otro gravamen, por orden de qué juez y
en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedo-
res. Si el dueño de los bienes no estuviese presente, en la
misma diligencia se le notificar& que debe formular esta ma-
nifestación dentro del plazo para oponer excepciones (art.
531, inc. 3"; en el juicio ejecutivo).
Ahora bien, si los bienes embargados se encontrasen
en poder de tercero, se notificará a éste en el dia, personal-
mente o por cédula (art. 533, Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación).
En punto a los perjuicios que pueden ocasionarse, nóte-
se que el acreedor no podrA exigir que el embargo recaiga
sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deu-
dor, si hubiese otros disponibles. Así, pues, si los bienes
muebles formaran parte de un establecimiento comercial o
industrial, o fuesen los de uso de la casa o habitación del
deudor, este podrá exonerarlos del embargo presentando
otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen,
bastaran manifiestamente para cubrir el crédito reclamado
(art. 535, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Si la medida debe hacerse efectiva sobre bienes inmue-
b l e ~o muebles registrables, sera suficiente su anotación en
el registro, en la forma y con los efectos que resultasen de
la ley. Por ejemplo, en caso de inmuebles o automotores,
se efectúa mediante oficio que, firmado por el secretario del
juzgado, debe presentarse en el Registro pertinente.
Los oficios o exhortos serán librados dentro de las cua-
renta y ocho horas de la providencia que ordenare el embar-
go (art. 538, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Sin perjuicio de la remisión antes aludida, cabe recordar
que la medida se limitará a los bienes necesarios para cu-
brir el credito que se pretende y las costas. El juez podr6

'Og Derecho procesal civil, t. VIII, p. 148 y 149.


PALACIO,
EMBARGO PREVENTIVO

oponerse a una petición que infrinja los limites señalados.


Y, conforme lo establece el art. 203 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, el deudor podrá requerir la reducción de
la medida si correspondiese.
47. EMBARGO PREVENTIVO EN EXT-A JURISDICCI~N.-
Cuando se trate de trabar un embargo preventivo en una ju-
risdicción extraña, debe estarse a lo dispuesto por el convenio
aprobado por la ley 22.172. En función del art. 6' de esta
ley no se requiere comunicar por oficio al tribunal local, pre-
sentándose directamente el mandamiento librado en la ofici-
na respectiva (v.gr., oficina de mandamientos y notificaciones
del lugar). Sin embargo, será menester el exhorto toda vez
que se requiera el auxilio de la fuerza pública para hacer
efectiva la medida.
Para las medidas cautelares que precisen anotaciones re-
gistrales, se expide testimonio de la resolución correspondien-
te para presentar ante el Registro (arts. 3" y 7").
Los tribunales se han expedido con relación a la cuestión
que se suscita con la transferencia de fondos a percibir en
causas que tramitan en extraña jurisdicción y han finalizado
con la transaccion presentada por las partes. En derredor
de ello se ha sostenido que, al finalizar el juicio del modo seña-
lado y quedar un remanente del dinero que había sido trans-
ferido de una causa en t r h i t e ante otra jurisdicción, debe
ordenarse la devolución de ese remanente al juzgado del que
provinieron los fondos, dado que cesó toda causa que obliga-
ra a conservarlos en un proceso concluido. A su vez, ante la
existencia de otros acreedores que invocan preferencia en el
cobro de sus crkditos, la cuesti6n sobre esa prioridad debe
ser motivo de tratamiento por el juez intervinente en los au-
tos donde provinieron los fondos, en función de los antece-
dentes que allí se verifiquenlo7.
3 48. MANDAMIENTO. -El art. 214 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación prescribe que " e n el mandamiento se in-
cluirá siempre la autorización para que los funcionarios

'O7 CNCiv, Sala C, 5/9/02, "Cámara de Instituciones Geriatricas Priva-


das clFederaci6n de Asociados y Cámaras de Establecimientos Geriátri-
cos de la República Argentina slmedidas precautoriasn, slp.
MEDIDAS CAUTELABES

encargados d e ejecutarlo soliciten el auxzlio de la fuerza


pública s/ el allanamiento de domicilio e n caso de resis-
tencia, y se dejará constancia d e la habilitación d e d i a s/
hora y del lugar.
Contendrá, asimismo, la prevención d e que el embar-
gado deberá abstenerse d e cualquier acto respecto d e los
bienes objeto de la medida, que pudiere causar la dismz-
n u c i d n de la guramtiu del crédito, bajo apercibimiento de
las sanciones penales que correspondieren".
Concuerdan, en el ámbito provincial, los códigos de Bue-
nos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, San-
tiago del Estero y San Luis (en el mismo artículo). También
los c6digos de Entre Ríos (art. 21 1) y Salta (art. 392) con-
templan el supuesto.
El mandamiento judicial es la orden que un tribunal o
un juez dicta, dentro de sus facultades, para que el oficial
de justicia materialice la orden de embargo. Para facilitar
al funcionario público la ejecución de la medida, la ley auto-
riza a requerir el auxilio de la fuerza pública y el allana-
miento de domicilio, a más de la habilitación de dia, hora y
lugar.
La organizacidn y reglamentación de funciones de la Ofi-
cina de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia de la
Capital Federal surge de una acordada de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación de fecha 28 de febrero de 1975
(BO, del 12/3/75).
Asi, pues, el art. 57 de dicha acordada dispone que "el
oficial de justicia es un oficial público ejecutor de las órdenes
judiciales".
El contenido del mandamiento resulta claramente espe-
cificado en el texto legal en cuesti6n. En cuanto a sus gas-
tos, la jurisprudencia admite que se incluyan en las liquida-
ciones de los juicios únicamente en aquellos casos en que los
tramites deben llevarse a cabo en jurisdicción extraña al juz-
gado. De lo contrario, quedan comprendidos en las obliga-
ciones propias del abogado o su procurador y se encuentran
compensados con los honorarios regulados por la tramitacidn
del proceso108.

ClaCivCom BBlanca, 21/6/71, JA, 12-1971-672, no 14.


EMBARGO PREVENTIVO

El phrr. último del art. 214 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nación contiene Ia denominada "prevención" al embar-
gado. Vale decir que este último deberá abstenerse de todo
acto relativo a los bienes objeto de la medida -actos materia-
les y jurídicos- que pudieran afectar la garantia del crédi-
to, bajo apercibimiento de las sanciones penales pertinentes
(v.gr., art. 173, inc. 11, Cód. Penal)log.
En doctrina se discute acerca de la necesidad de hacer
saber esta norma al embargado, toda vez que la ley penal, o
la de la materia que fuere, se presume conocida por todos,
sin poder exonerarse alegando su ignorancia (art. 20, C6d.
Civil) 'lo.
No obstante ello, MORELLOsostiene que la prevención
constituye el ingrediente necesario para configurar la even-
tual responsabilidad penallll. DE LAZZARI,en una postura in-
termedia, considera que la omisión de la advertencia no im-
plica menoscabo para la efectividad de la medida ni exime a
quien la contravenga de la responsabilidad pertinente. Sin
embargo, encuentra justificación a la mencionada preven-
ci6n en funci6n de la necesidad de realizar la diligencia con
las formalidades y solemnidad necesarias "para formar en el
afectado la íntima convicción de que en adelante quedan cor-
tadas sensiblemente sus potestades sobre la cosa"u2.

5 49. S U ~ P E N SDE N E J E C U C I ~ NDEL EMBARGO. - LOS


I ~ LA
funcionarios encargados de la ejecución del embargo -dispo-
ne el art. 215, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n- "~610
podrart suspenderlo cuando el deudor entregue la suma
expresada en el mandamiento".
Encontramos concordancia de la misma norma en los c6-
digos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Fomosa, Misiones,
Rio Negro, Santiago del Estero y San Luis. Asimismo, en los
códigos de Entre Ríos (art. 212) y Cordoba (art. 544).
Los funcionarios públicos encargados de la ejecución de
la medida -los oficiales de justicia- no pueden por si suspen-

'O9 CNCom, Sala A, 18/5/77, ED, 76-553.


"O NOVELLINO,Embargo y desembargo, p. 129.
MORELLO- SOSA- BERIZONCE,Cddigos procesales, t. 11-C, p. 733.
H2 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t . 1 , p. 306.
MEDIDAS CAUTELARES

der el embargo sino cuando se les entregue el importe con-


signado en el mandamiento, que deberá ser depositado a la
orden judicial, dentro del primer día hábil siguiente.
Respecto de la suma que debe darse en pago, y no sola-
mente a embargo, entendemos que debe ser total. Vale de-
cir, capital y accesorios, pues en caso contrario la diligencia
debe p r o s e g u i r ~ e ~ ~ ~ .
En la prhctica, el oficial de justicia suspende el embar-
go siempre que medie conformidad de ambas partes en el
acto, por si o por las personas autorizadas para el diligencia-
miento.
El fundamento de lo expuesto lo hallamos en el sistema
dispositivo que rige el proceso civil y debido a que el embargo
se ha decretado a instancias del acreedor y en su solo interés114.
Sin embargo, no nos parece conveniente conceder tal
facultad al oficial de justicia, ya que como auxiliar del juez
debe cumplir el mandato. Por ello consideramos que el
embargo s61o podra suspenderse en el caso especificamente
contemplado en el articulo mencionado, vale decir, cuando se
den en pago las sumas expresadas en el mandamiento o bien
por orden judicial, toda vez que en el acto de la diligencia
el funcionario encargado de la ejecución de la medida igno-
ra si hay otros interesados independientemente de los pre-
sentes1I6.
En otro orden de cosas, es del caso recordar que, con-
forme a lo que dispone el art. 152 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, el diligencimiento del embargo puede
practicarse entre la hora siete y la hora veinte -por ser
actuaciones que deben cumplirse fuera de la oficina-. Así,
pues, la diligencia iniciada en día y hora hábil podrá llevarse
a cabo hasta su fin en tiempo inhAbil, sin necesidad de que
se decrete la habilitación. Si no puede terminarse en el día,
continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo
acto establece el juez o el tribunal (art. 154, Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación).

"3 Código Procesal, t. 1, comentario al art. 215, 5 1 y 2, p. 557


FALC~N,
y 558.
114 FASSI- Y ~ E z Cddzgo
, Procesal, t. 2, p. 562.
FENOCHIETPO - AMI, Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 793.
EMBARGO PREVENTIVO

3 60. DEP~SITO DE LOS BIENES EMBARGADOS. - Según el


art. 2 16 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, "si los bie-
nes embargados fuesen muebles, serán depositados a la
orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en
que vive el embargado s/ fuesen susceptibles de embargo,
aquél sera constituido e n depositario de ellos, salvo que,
por circunstancias especiales, no fuese posible".
Los códigos provinciales de Buenos Aires, Catarnarca,
Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Santiago del Estero y
San Luis concuerdan con el texto en el mismo articulo. Asi-
mismo, los c6digos de C6rdoba (art. 1072) y Santa Fe (arts.
288 y 470).
No obstante la letra del Código, al tiempo de establecer
a quién le corresponde el ejercicio de la custodia de la cosa
embargada, que implica realizar actos de vigilancia y guarda
sobre ella, es conveniente analizar en conjunto el contenido
de los arts. 213, parte 2a, 214 y 216 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación. Dicho análisis nos permite concluir que,
en tanto no medien razones que justifiquen una soluci6n dis-
tinta, los bienes embargados, cualesquiera sean, deben per-
manecer en manos del deudor1I6.
Sin perjuicio de lo señalado, en una categoría particular
de bienes muebles se consagra una preferencia expresa en
favor del deudor para ser designado depositario. Dicha ca-
tegoría está integrada por los muebles de la casa en que vive
el embargado, siempre que se trate de los que no son inem-
bargables, conforme al art. 219, Inc. lo,del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación.
Para conocer de qué muebles se trata resulta conve-
niente acudir al texto del art. 2323 del C6d. Civil, que esta-
blece que en los muebles de una casa "no" se comprenderán:
el dinero, los libros y sus estantes, las medallas, las armas,
los instrumentos de arte y oficios, las joyas, ninguna clase
de ropa de uso, los granos, los caldos, mercaderías ni, en
general, otras cosas que las que forman parte del ajuar de
una casa.
El fundamento de lo expuesto, en este aspecto, radica
en que de esta forma se evitan grav5menes o perjuicios inne-

116 Código Procesal, t. 1, comentario al art. 216, 5 1, p. 558.


FALC~N,
MEDIDAS CAUTELARES

cesarios para el afectado, a m8s de desplazamientos costosos


de los bienes, quedando, de todos modos, incólume la garan-
tía del acreedor (arts. 214 y 217, Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación).
No obstante el principio señalado, cabe aclarar que exis-
ten, también, algunas situaciones excepcionales que, exa-
minadas por el juez, impiden que el deudor pueda ser cons-
tituido en depositario de los muebles. &te es el caso de
negativa de aquél a aceptar el cargo, de falta de idoneidad
para desempeñarlo o de que se compruebe que la cosa em-
bargada corre peligro bajo su vigilancia. En virtud de tales
circunstancias, quien hubiera sido nombrado depositario judi-
cial por la autoridad jurisdiccional que corresponda, podrá
ser removido de dicha función.
En el supuesto de que los bienes se encuentren bajo
custodia de un tercero, y &te requiriese nombramiento a su
favor, el oficial de justicia podrá dejarle los bienes embarga-
dos en carhcter de depósito provisional. Es decir, para ser
confirmado o reemplazado por decisión judicial.
Ahora bien, ¿qué sucede ante la falta de designación del
depositario en el diligenciamiento del embargo? Los pre-
cedentes jurisprudenciales han decidido que el embargo no
resulta viciado de nulidad y que la medida existeur.
En la hipótesis de que el depositario de los bienes em-
bargados falleciera siendo el deudor, debe preferirse en ca-
rácter de reemplazante a su cónyuge, más aun si es el admi-
nistrador de su sucesi6n.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que al depositario se le
debe entregar un inventario de los bienes embargadoslls.
Por Último -siguiendo a FASSIy Y Á ~ E z - diremos que no
existen pautas legaies que impidan a los jueces decidir que
los fondos que se hallan a su disposición en los juicios, previa
autorización de las partes, puedan ser invertidos o deposita-
dos para obtener una renta. Ello sin perjuicio del derecho
del banco de exigir que se le abone por la prestación de ser-
vicios en cada caso particular.

117 CNCiv, Sala B, 27/5/66, LL, 124-1156, 14.565-S.


118 CNCorn, Sala B, 1714168, LL, 132-246.
EMBARGO PREVENTIVO

A mayor abundamiento, refieren los citados autores que,


tratándose de inversiones de fácil convertibilidad, son proce-
dentes aun mediando la oposición de una de las partesllg.
3 5 1. OBLIGACI~N DEL DEPOSITARIO. - Dispone el art . 2 17
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación que "el depositario
de owetos embargados a la orden judicial deberá preselzr
tarlos dentro del dZa siguiente al de la i n t i m c i d n judz-
cial. No podrú eludir la entrega invocando el derecho
d e retención.
S i no lo hiciere, el juez remitird los antecedentes al
tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar
la detención del depositario hasta el momento en que d&
cho tribunal cornenzare a actuar".
Concuerdan los ordenarnientos de Buenos Aires, Catamar-
ca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Rio Negro,
Santiago del Estero (con el mismo artículo). También los
códigos de Entre Ríos (art. 213), La Rioja (art. 404), Men-
doza (arts. 112 a 114), Salta (art. 395) y Santa Fe (arts. 466
a 470).
El texto anterior a la reforma de la norma por la ley
22.434 indicaba que, ante el requerimiento judicial, el deposi-
tario de los bienes debfa presentarlos "dentro de veinticuatro
horas de haber sido intimado judicialmente". Como lo dice
YANEz,la expresión fue sustituida por la de "dentro del día si-
guiente" para evitar los problemas que de continuo presentan
los plazos procesales fijados en horaslzO.
En primer lugar, cabe señalar que quien cumple la fun-
ción material de custodia de los bienes es un auxiliar del juez
y no de las partes. Vale decir que la custodia judicial no es
un contrato sino una medida de imperio dispuesta por el sen-
tenciante, quien se ocupa de regular todos sus derechos y
obligaciones frente a las partes: encargar la custodia, de-
jarla sin efecto, cambiarla, dar indicaciones, fijar la remune-
raci6n (art. 221, pArr. ZO, C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción) y participar de la rendición de cuentas de la misión
encomendada (art. 223, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

119 FASSI- Y ~ E z Cddzgo


, Procesal, t. 2, p. 104.
FASSI- Y A ~ E z ,Código Procesal, t. 2, p. 104.
MEDIDAS CAUTELARES

Por ello resulta imposible asimilar el deposito que pro-


viene de una orden judicial al contrato de depósito reglado
por el Código Civil (art. 2182 y SS., Cód. Civil), aunque sea
posible de manera excepcional aplicar analógicamente alguna
de sus normas (art. 2185, C6d. Civil).
Recordemos que PODETTI ha criticado siempre la aplica-
ción de reglas del Código Civil para la solución de cuestiones
estrictamente procesales y sólo la ha aceptado cuando fuera
imposible resolver o decidir una cuestión mediante las dispo-
siciones de la ley procesal121.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina y de la juris-
prudencia han decidido que para determinar la responsabili-
dad del depositario judicial, quien responde por la guarda
de la cosa, en la que debe obrar con toda diligencia, deben
aplicarse las normas civiles relativas al depósito122.

6 52. OBLIGACIONES E I N T I M A C I ~ NJUDICIAL. - El deber


principal del custodio judicial de los bienes embargados radi-
ca en ejercer diligentemente la guarda de dichos bienes, así
como también restituir la misma e idéntica cosa cuando sea
requerida por el juez. Nótese que el depositario judicial no
puede oponerse a la entrega de la cosa embargada en virtud
de lo dispuesto por el art. 3939 del Cód. Civil -derecho de
retención-. Ello es así pues, tal como lo sostuvimos antes,
el custodio es un auxiliar externo del tribunal que actúa en
virtud de un mandato judicial y que, como tal, no puede evi-
tar la entrega de la cosa bajo pretexto de gastos hechos en
ella, recurriendo al derecho de retención aludido. Cabe
aclarar que este instituto sólo se da en los contratos o en las
relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial
(art. 3040, C6d. Civil), pero no puede ser viable en una rela-
ción indirecta, en base a una institución de orden público
como es el
La providencia que dispone la intimación debe precisar
la finalidad de esta: si resulta necesario verificar las condi-

121 PODEITI,Tratado de las medidas cautelares, p. 130 y siguientes.


- YANEz,Cddzgo Procesal, t . 2 , p. 104 y 105, y jurisprudencia
122 FASSI
al11 citada.
lZ3 PODET~I,Tratado de las medzdas cautelares, p. 140.
EMBARGO PREVENTIVO

ciones en las que se cumple la guarda, o si se pretende dis-


poner de la cosa, ya sea para devolverla a s u titular, para
entregarla al martillero o para trasladarla a un nuevo deposi-
tario (en el supuesto de remoción). Asimismo, corresponde
que se indique el lugar donde deben entregarse los bienes o
la persona que se encuentra autorizada para recibirlos, según
el casolZ4.
Ante la intimación judicial pertinente, el depositario de-
ber& prestar la más absoluta colaboración para que pueda
cumplirse con la orden dispuesta. Ahora bien, cuando el de-
positario ofrece resistencia a la satisfaccidn de lo requerido,
mediante evasiones de cualquier tipo, será pasible de las con-
secuencias que se desprenden de la aplicación de la norma
en análisis.
¿Qué tipo de responsabilidad se le imputa al custodio ju-
dicial en caso de incumplimiento en el desempeño de sus
funciones?
La doctrina, en general, coincide en que la responsabili-
dad del auxiliar de la justicia es, en mayor o menor grado, de
orden procesal, civil y penal.
Desde la órbita del derecho procesal, el juez podrá ejer-
cer sus facultades ordenatorias e instructorias -aun sin re-
querimiento de parte-, disponiendo la comparecencia del cus-
todio judicial en cualquier momento y con la finalidad de
obtener las explicaciones que estime pertinentes (art. 36,
inc. 2", a y b , C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación). Por
otro lado, está facultado para declarar maliciosa o temeraria
la conducta del que fue reticente e imponer la multa corres-
pondiente, conforme a lo dispuesto por los arts. 34, inc. 6", y
45, respectivamente. Y finalmente podrá recurrir a aplicar
sanciones pecuniarias compulsivas -conminatorias- si lo cre-
yera conveniente.
Algunas leyes prevén la pérdida del derecho del deposi-
tario a ser remunerado por mantener la cosa bajo su custo-
dia y el de ser reembolsado de los gastos originados en el
cumplimiento de su deber, además de la remoción del car-
go cuando aquél no ha desempeñado las funciones de auxi-
liar de la justicia en la forma debida.

lZ4 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 315 y 316.


MEDIDAS CAUTELARES

En cuanto a la responsabilidad civil que puede derivarse


del mal cumplimiento de las tareas del depositario, cabe
puntualizar que los autores recurren a enfoques jurídicos dis-
tintos.
Según PODETTI, en el presente supuesto se aplican las
normas relativas a la responsabilidad extracontractual (art.
1109 y concs., C6d. Civil), señalando que el deber resarcito-
rio que recae en el custodio tiene su origen en la negligencia
o culpa en el cumplimiento de sus deberes que pudo ocasio-
nar daños a los litigantes, sea el dueño de los bienes embar-
gados o el acreedor e~nbargantel~~.
Por su parte, MORELLO,SOSAy BERIZONCE estiman adecua-
do encuadrar la cuestión en el art. 1109 mencionado y en las
nomas que regulan el contrato de dep6sit0l~~.
Por último, y en virtud de lo dispuesto en el art. 2185,
inc. So, del C6d. Civil, DE LAZZARI concluye que el régimen
de la responsabilidad ha de considerarse de tipo contractual,
con todas las consecuencias que de ello se derivan (p.ej.,
pre~cripcidn)~~~.
Coincidimos con el criterio señalado precedentemente,
vale decir que, frente al incumplimiento de las obligaciones
que tiene el depositario de objetos embargados a la orden ju-
dicial, debe recurrirse a las normas que regulan la responsa-
bilidad derivada del incumplimiento contractual relativas al
depósito regular. No obstante ello, cabe resaltar que existen
notas distintivas en la relación que nos ocupa. Entre ellas,
el depositario (cuando se trata del deudor) no tiene derecho
alguno a retribución (el depósito no tiene caracter oneroso),
es decir, el "deudor" queda con la cosa bajo su guarda, a fin
de no originársele un daño con la privación del uso del bien,
pero sin percibir suma alguna por ello, ya que el depósito es
en su beneficio. Lo expuesto, sin perjuicio de los daños que
aquél pueda reclamar en caso de que la medida hubiese sido
mal trabada.
En lo que respecta a la responsabilidad penal, es preciso
señalar que la conducta negligente del custodio no encuadra en

125 Tratado de las medidas cautebres, p. 140 y siguientes.


PODETTI,
1 2 " o ~ ~- SOSA
~ ~ -~BERIZONCE,
Cddigos procesales, t. 11-C, p. 743.
Medidas cautelares, t. 1, p. 316 y siguientes.
l Z 7 DE LAZZARI,
EMBARGO PREVENTIVO

una figura delictiva en especial. Sin perjuicio de ello, po-


drían aplicarse las siguientes normas del Código Penal: arts.
173, incs. ZO, 5" y 7" (delito de defraudación), 240 (delito de
desobediencia), 254 (delito de violación de sellos), 255 (deli-
to de sustraccibn, ocultamiento, destrucci6n o inutilizaci6n
de elementos de prueba), y 260 a 262 (delito de malversa-
ción de caudales públicos).
En este orden de cosas, habiendo incumplido el deposi-
tario los deberes que tenía a su cargo, será remitido el expe-
diente o las fotocopias certificadas de este último al juzgado
penal que corresponda, pudiéndose disponer en 61 la deten-
ción del depositario como un anticipo del ejercicio de la ju-
risdicción pena1lZ8.

3 53. PRIORIDAD
DEL PRIMER EMBARGANTE. art . 2 18
- El
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación dispone que "el
acreedor que ha obtenzdo el embargo de bienes de su d e w
do? no afectados a crdditos privilegiados, tendrá derecho
a cobrar integramente su crédito, zntereses costas, c o n
preferencia a otros acreedores, salvo en el caso d e con-
curso.
Los embargos posteriores afectarán únicamente el so-
brante que quedare despue's d e pagados los créditos que
hayan obtenido embargos anteriores".
E l anterior CCIdigo de Procedimiento Civil y Comercial de
la Nación no contenía ninguna disposición similar al art. 218,
a diferencia del ordenamiento de la provincia de Buenos Ai-
res, cuyo art. 539 establecía la normativa contenida actual-
mente en la ley nacional al tratar el embargo ejecutivo.
La norma en análisis se aplica en aquellos supuestos en
los que coexisten varios acreedores que han solicitado y
obtenido la traba de un embargo sobre la misma cosa, esta-
bleciendo un orden de prioridades entre los propios embar-
gantes.

12$ MORELLO- PASSILANZA


- SOSA Cddigos procesales, t. 111,
- BERIZONCE,
p. 175.
MEDIDAS CAUTELARES

Se ha señalado, con razbn, que el art. 218 del C6d.


Proc. Civil y Com. de la Nación no constituye un privilegi~l~~;
simplemente otorga una "prioridad" que cesa en caso de con-
curso (en los que rige, en cuanto a los acreedores quirografa-
rios, el principio de igualdad y de distribucibn a prorrata) o
quiebra del deudor, o ante la aparición de un acreedor con
privilegio especial exclusivamente, toda vez que los privile-
gios generales s61o pueden hacerse valer en los juicios uni-
versales de concurso de acreedores130.
El primer embargo determina también la prioridad del
tribunal para entender en caso de embargos sucesivos, ante
quien debera discutirse la preferencia, deduciendo la corres-
pondiente tercería de mejor derecho131.
La preferencia del primer embargante respecto del cobro
de su crédito con relación a embargos posteriores se estable-
cerá, cuando se trata de inmuebles, por el orden y la fecha
de las anotaciones registrales respectivas. Dicha preferencia
se circunscribe a la suma de la traba que puede exceder el
monto del capitaI en el caso de un acreedor diligente132. En
el mismo sentido se ha expedido la jurispr~dencial~~.
Ahora bien, cuando los embargos fueron trabados el mis-
mo día, la prioridad -que surge de la fecha de su traba- se
determinará por la hora en que se llevó a cabo. En el caso,
no rige lo dispuesto por el art. 24 del C6d. CivillS4.

3 54. ALCANCES
DE LA PREFERENCIA Y AMPLLACI~NDEL
EMBARGO. - ES opini6n mayoritaria de la doctrina que la pre-
ferencia del primer embargante sólo se limita al monto por el

129COLOMBO,Cddigo Procesal, t. 11, p. 290.


lS0 NOVELLINO,
Embargo 3 desembu.rgo, Za ed., p. 138; MORELLO- PASS~
LANZA- SOSA- BERIZONCE,
Cddigos procesales, t . 111, p . 179; SALAS- TRIGORE-
PRESAS,Código Civil, 2" ed., t . 3, notas al art. 3875.
GOZA~NI,
El derecho a la satisfdccidrt iategrul del crddito, LL,
1984-13-693.
132 LETTIERI,
La pt-ioridad del p?-imer embargante, JA, 1990-111-974;
GOZA~NI, El derecho a la satizfacción integral del crédito, LL, 1984-
B-693;AMADEO,Prioridud del primer embargante, LL, 1983-B-826.
CNCom, Sala A, 8/8/80, LL, 1981-C-77y SS., con nota de MIGLIARDI,
Derecho de preferencia del primer embargante.
- ARAZI,Código Procesal, 2" ed., t . 1, p. 797.
134 FENOCHIETPO
EMBARGO PREVENTIVO

que se decretó y anot6 el embargo, puesto que es esa suma


la que fija la extensión y el alcance de la preferencia. Se ha
resuelto que la preferencia del primer embargante, menciona-
da en el art. 218, opera en la medida de lo registrado, pues si
se excediera, ello irnportaria invalidar la inserci6n registra1 de
un monto para delimitar el embargo, y no hay base de derecho
para ignorar ese aspecto de la inscripción135. La prioridad eco-
n6mica que puede pretender el embargante más al15 de la
preferencia obtenida por la anotaci6n señalada, carece de sus-
tento jurídico válido. La prioridad que el art. 2 18 del Cód.
Procesal otorga al primer embargante $610 tiene eficacia res-
pecto de la suma por la cual se dispuso la medida y no por el
importe de sus posteriores ampliaciones. Tal prelación se
determina en relación con los inmuebles, por el orden -agre-
gamos, cronológico- y las fechas de las anotaciones registra-
les respectiva^^^? En ese sentido, la ampliación del embargo
preventivo no pasa a ocupar el mismo grado y prelación de la
cautela que se amplia, pues ello implicaría una transgresión a
las propias reglas de preferencia en contradicción con lo re-
glado por el art. 592 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n.
Las sucesivas ampliaciones de un embargo se colocan en
el lugar que les corresponde de acuerdo con las respectivas
anotaciones. Por ello, si entre el primer embargo y su amplia-
cidn se anotó otro, éste tendrá preferencia sobre dicha arn-
plia~ión'~~.
A más de ello, se ha resuelto que después de anotado el
primer embargo preventivo por una suma determinada y
gravado luego el bien inmueble por medidas o privilegios de
otros acreedores, al primero sólo le asiste razón preferencial
hasta el monto de la traba; si los accesorios legales exceden
ese monto, la preferencia sobre ellos cae para dar paso a los
embargos que siguen en orden de anotación y fecha. Vale
decir que la ampliación tendrá virtualidad solamente des-
pués de satisfecho aquel orden de prelaci6n13$.

135 CNCom, Sala D, 4/3/93, ED, 152-468.


138 CNCiv, Sala F,23/9/99, "Relian, Luis M. clGallego, Mónica B. deje-
cución de alquileres, s / ~ .
CNCiv, Sala G, 15/2/84, LL, 1984-D-195; CNCom, Sala A, 9/8/80,
LL, 1981-C-78; id., Sala C, 13/7/84, LL, 1984-D-649.
138 CNCom, Sala A, 8/8/80, LL, 1981-C-77.
MEDIDAS CAUTELARES

Asi, pues, el embargo decretado y anotado que caducó


de pleno derecho, en virtud de las previsiones del art. 37,
inc. b, de la ley 17.801 y del art. 88 del decr. ley 2080/80,
produce la extinci6n de la preferencia que acuerda el art.
218 del C6d. Procesal y esta soluci6n se mantiene aun cuando
se efectuara con posterioridad una reinscripción provisional
de la cautela, pues ésta no restaura el statu quo ante; por el
contrario, lo coloca en último grado de p r e l a ~ i 6 n l ~ ~ .
Luego, sin embargo, los integrantes de otra sala del
mismo tribunal, por decisión mayoritaria, resolvieron que
si el credito proviene de un contrato de tracto sucesivo
-en el caso, una ejecuci6n de alquileres-, resulta razonable
extender el mismo grado de preferencia del primero a las
sucesivas ampliaciones. Es que, en estos supuestos, limitar
al embargante originario la extensión de la suma anotada re-
gistralmente , sin contabilizar su ampliación, importaría exi-
girle la actualizacion permanente del importe inicial, pese a
que las constancias emanadas del Registro de la Propiedad
son oponibles a los terceros y permiten -por los datos que
contienen- el conocimiento de cuál es la deuda real recla-
mada cuyo aseguramiento se pretendió con la medida caute-

Por su parte, DE LAZZARIcomparte la postura mayoritaria


que entiende que la preferencia del primer embargante no
sólo comprende el monto nominal de la traba, sino que inclu-
ye también la desvalorización monetaria141.
El fundamento de esta postura, que compartimos, radica
en que, a consecuencia del envilecimiento de la moneda, y
una vez que se decide trabar el embargo hasta cubrir deter-
minada suma de dinero, su valor nominal no subsiste cuando
llega el momento de satisfacer concretamente el credito per-
seguido.
Lo expuesto es aplicable a aquellos embargos trabados
con anterioridad al lode abril de 1991, ya que a partir de esa
fecha cesó la indexaci6n de los créditos y, como consecuen-

138 CNCiv, Sala G, 20110198, "Piccione, Josefma clJuftrez, Gabriela M.


s/ejecución de alquileres", s/p.
140 CNCiv, Sala C, 26/2/02, JA, 2002-11-567.
141 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t . 1 , p. 326.
EMBARGO PREVENTIVO

cia, también la de los montos por los cuales fueron trabados


los embargos (ley 23.928).

3 55. LEVANTAMIENTO DEL E ~ A R G OPOR EL D E P ~ S I T O


DEL MONTO REGISTRADO. - En punto al le~antaIIlient0del em-
bargo por el depósito del monto registrado en el h b i t o de la
Capital Federal, están vigentes dos pronunciamientos plena-
rios -dictados por distintas cámaras- cuyas doctrinas son cla-
ramente opuestas. Vale decir que, por imperio del art. 303
del C6d. Proc. Civil y Comercial y normas provinciales concor-
d a n t e ~ según
, la cuestión sea planteada ante un juez comer-
ciaI o uno competente en lo civil, la suerte de los litigantes
puede resultar absolutamente distinta.
En el "Banco de Italia y Río de la Plata c/Corbeira Rey,
Teresa", se resolvi6 que el comprador de un inmueble que al
momento de la compra estaba embargado por una suma de-
terminada, puede obtener el levantamiento de dicha cautelar
depositando en pago sólo el importe a que asciende tal em-
bargo, el que le es transmitido al sucesor particular'42.
Trece anos después, en la causa "Czertok, Oscar, y otro
clAsistencia Médica Personalizada SA y otro dejecución de
alquileres. Ejecutivo", la CAmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en plenario, decidió que "el adquirente de una
cosa registrable, embargada por un monto determinado, para
obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede li-
berarse pagando s61o el monto inscripto, sino que responde
también: por la desvalorización monetaria si correspondiere,
por los intereses, por las costas, por las sucesivas arnpliacio-
nes y por las demás consecuencias del juicio"'43.
Por nuestra parte, ya nos hemos expedido sobre el ple-
nario comercial, adhiriéndonos a la opinión de la mayoría y
con la salvedad de que no puede (podia) considerarse el mon-
to nominal sino el valor actualizado del importe que figura.
Ello así, entre otros fundamentos, en razón de que el Código

142 CNCorn, en pleno, 10110183, "Banco de Italia y Río de la Plata


c/Corbeira Rey, Teresa", LL, 1983-D-476.
143 CNCiv, en pleno, 23/8/01, "Czertok, Oscar, y otro clAsistencia M&-
dica Personalizada SA y otro s/ejecución de alquileres. Ejecutivo", LL,
2001-E-655, y ED, 194-385.
MEDIDAS CAUTELARES

Civil establece que las cosas embargadas pueden ser objeto


de contrato (art. 11741, siempre que no se oculte la existen-
cia de la medida (art. 1179). Es decir que se deja a salvo el
perjuicio que resultare a terceros. De ahí que se haya acep-
tado que el embargo genera una indisponibilidad relativa y
total hasta el monto de la suma embargada144,aceptar el
criterio opuesto importaría inmovilizar la cosa embargada
del patrimonio del deudor, contrariamente a la solución pro-
piciada por el Código Civil en su art. 1174. Siguiendo la mis-
ma linea de opiniOn, se ha resuelto hacer lugar al pedido de
levantamiento de embargo solicitado por los apelantes, ha-
biéndose depositado en autos la totalidad del importe embar-
gado (debidamente act u a l i ~ a d o ) ~ ~ ~ .
Cabe aclarar que en la convocatoria del acuerdo no se
planteó la disyuntiva de si correspondia actualizar o no el
monto nominal, sino que el punto era resolver si el embargo
cubria hasta la concurrencia del monto por el cual fue traba-
do, o bien si éste debia alcanzar a todos los efectos del juicio
que motivó el embargo. No obstante ello, en los fundarnen-
tos de numerosos camaristas que adscribieron a esa posi-
cidn mayoritaria, puede observarse un criterio claramente
favorable a la indexaci6n (ver el voto de los doctores VIALE,
Bosc~,GUERRERO, BENGOLEA y RIVERA).La Sala D de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Comercial receptó el criterio
señalado al resolver que la doctrina que venimos analizando
no autoriza derechamente a que el adquirente de un inmue-
ble embargado obtenga el levantamiento de la medida con
el solo depiisito del importe nominal, y que a los efectos
del levantamiento del embargo por el tercero adquirente del
inmueble, procede la indexación del monto nominal por el
cual se registr6 la
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde apuntar que la
cuestión planteada en derredor de la "desvalorizaci6n" devi-
no abstracta, por cuanto la ley de convertibilidad del austral
-23.928- prohibi6 y aún prohibe la actualización monetaria.
No obstante, es cierto que la ley 25.561 introdujo importan-

144 LOPEZ DE ZAVALIA,Teoda: de los contratos, t. 1, p. 609.


145 CNCiv, Sala D,30/11/94, "Fernández c/Malbránm,slp.
146 CNCom, Sala D, 29/7/94, JA, 1995-1-396.
EMBARGO PREVENTIVO

tes modificaciones a la normativa citada; también lo es que


se mantiene vigente la prohibición de actualizar y que se ha
roto la paridad del "1 a 1
En la causa "Czertok c/Asistencia Médica Personalizada
SA y otro slejecución de alquileres. Ejecutivo", la doctrina
legal propuesta por la mayoría del tribunal se basa, por un
lado, en el análisis del régimen del embargo con relación al
crbdito que se pretende proteger y, por otro, en explicar
los efectos que se derivan de la venta del bien gravado. En
ese sentido señala que en nuestro país no existen las hipo-
tecas judiciales y que el cumplimiento de la sentencia se ga-
rantiza por medio de medidas precautorias procesales -entre
ellas, el embargo-, que implican aseguramiento a los fines de
la ejecuci6n y una limitaci6n a la libertad patrimonial del em-
bargado. Asimismo que, no obstante que el art. 1174 del
Cód. Civil establece que las cosas embargadas pueden ser
objeto de los contratos, deja a salvo el perjuicio que resul-
tare a terceros y que siendo el acreedor embargante un ter-
cero, respecto del contrato de compraventa de la cosa em-
bargada, éste le es inoponible y puede actuar respecto del
bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor.
Concluye que el embargante, mientras no sea desinteresado
en la totalidad del derecho -cuya proteccidn garantiza la
medida precautoria-, tiene una pretensión legitima que pue-
de hacer valer ante el tercer adquirente para que el embargo
subsista con todos sus efectos. Y que, en consecuencia, no
es aceptable la liberaci6n de gravamen con el dep6sito de las
sumas por las cuales fue trabada la medida, aun cuando el
acreedor haya omitido solicitar, pudiendo hacerlo, una am-
pliación del embargo.
La minoría respondió afirmativamente al primer interro-
gante planteado. Así, "el adquirente de una cosa registra-
ble ... puede liberarse pagando $610 el monto inscripto". Argu-
mentó su votaci6n señalando que el embargo debe trabarse
por el importe suficiente para cubrir el saldo reclamado, de
modo que la anotación registra1 debe presumirse ajustada a
los términos del auto q u e la ordena y que éste, a su vez, se

147 CNCiv, Sala D,20/2/03, "B., G . S. cm., S. G . s/ejecucidn de alimen-


tos"; id., id., 24/5/04, "Zadain, Raúl G . clGonzález, Orlando, y otros s/daños
y perjuicios", L. 2220, s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

compadece con la integridad del crédito ejecutado en el ex-


pediente; que en los casos en los que se consigna el importe,
el adquirente del bien embargado s61o debe soportar el em-
bargo y responder con la cosa transmitida hasta la ocurrencia
del monto por el que fue trabado. Por el contrario, el tercer
adquirente no debe responder por la totalidad del crédito en
ejecución -aun cuando se trate de nuevas cuotas de la misma
obligación-, en la medida en que la ampliación de la cuantía
no sea registrada, y de este modo oponible erga omnes al
tiempo de la enajenaci6n. Refieren que propiciar una solu-
ción distinta alteraría el regimen de publicidad registra1 y, en
lugar de proteger a los terceros, la jurisdicción saldría en de-
fensa del embargante. Que se colocaría al tercer adquirente
en la condición de deudor de la relación juridica sustancial
que le es ajena, a la par que se le haría oponible la cosa juz-
gada emergente de una sentencia dictada en proceso en el
que no fue parte.
Acordamos con los fundamentos de la doctrina legal se-
ñalada por la minoría del tribunal -en principio-, por los mo-
tivos señalados al adherir a los argumentos de la mayoría en
el plenario comercial y por considerar que de otro modo nos
hallariamos inmersos en un estado de absoluta inseguridad
juridica.
En efecto, consideramos que el embargo trabado s61o ga-
rantiza hasta la medida dispuesta pero no más allá, por lo
que el depósito del comprador no puede (o debe) exceder
aquella cantidad. Lo contrario conduciria a desvirtuar la in-
tención -ya anotada- del legislador y asi poder afirmar que
los embargos son p o r sumas indeterminadas. Asimis-
mo, estaríamos avaIando la afectación de la seguridad de las
operaciones y quitando relevancia a las anotaciones y a los
informes de los registros pertinentes.
Coincidimos en que el embargante que no se ocupó, en
tiempo y en forma, de ampliar el embargo con el monto de
los acrecidos, no puede oponer su indolencia, negligencia u
olvido a la "buena fe" de un comprador que adquiere un
bien, basado en una información emanada de un ente públi-
co. Tal como sostuvimos antes, sabido es que las cosas em-
bargadas no estan fuera del comercio. Pero, sin embargo, si
lo estarían en este contexto, toda vez que el adquirente de
EMBARGO PREVENTIVO

buena fe no sabe cukl es la medida del compromiso que está


asumiendo.
Por otro lado, cabría repensar en la "caución" que actual-
mente se fija en relaci6n con el monto del embargo. Ello
debido a que la indisponibilidad que genera el embargo en el
marco del plenario civil es notoriamente mayor.
5 56. SUPUESTOS PARTICULARES. - Distinguimos los si-
guientes supuestos.
a) C E S I ~DEN ACCIONES Y DERECHOS HEREDITARIOS. En el
caso "Díscoli", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en fallo plenario, resolvió que "para que la cesión de dere-
chos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea opo-
nible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro
~ ~ . a partir del análisis de las leyes
de la P r ~ p i e d a d " ~Ello
17.417 y 17.801.
Luego, el decr. 2080180, que organizO el Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, reglamentario
de la ley 17.801 y reemplazante de la ley 17.417 (derogada
por la ley 22.231), dispuso que las cesiones de acciones y
derechos hereditarios se inscribirán en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble solamente en forma conjunta con la declara-
toria de herederos (art. 104).
A m8s de ello, en la provincia de Buenos Aires, el decr.
11.643/63 (ratif. por ley 6736) puntualiza que no existe opo-
nibilidad frente a terceros sin la inscripción de la cesi6n co-
rrespondiente en el Registro de Cesiones de Acciones y De-
rechos Hereditarios,
Asi las cosas, cabe concluir que la preferencia del acree-
dor embargante respecto del cesionario de los derechos here-
ditarios procede siempre que al tiempo de trabarse la medida
caut elar no S e hayan cumplimentado las exigencias legales
sobre publicidad del acto de c e ~ i 6 n l ~ ~ .
b) COSASMUEBLES NO REGISTRABLES. Cuando el embargo
se traba sobre una cosa mueble no registrable, que no ha

148 CNCiv, en pleno, 24/12/79, "Discoli, Alberto T. s/sucesi6n", ED,


86-430.
149 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t . 1 , p. 328.
MEDIDAS CAUTELARES

sido oportunamente secuestrada, y que no posee signos exte-


riores o públicos que den cuenta de su interdicción, la juris-
prudencia ha resuelto que si ella fue vendida por el deudor a
un tercero de buena fe, y no se trata de una cosa robada ni
perdida, el adquirente no puede ser turbado en la posesión y
dominio de lo adquirido150.
c) SE~BOVIEIVTES. Sobre el particular cabe hacer algunas
precisiones para el caso de conflictos entre embargantes y
quienes se atribuyen la titularidad de los semovientes.
El art. 2412 del C6d. Civil establece la necesidad de la
buena fe para que la posesión de una cosa mueble -que no
hubiese sido robada o perdida- valga como tftulo. No obs-
tante, las cuestiones relativas a la propiedad de los semovien-
tes se encuentran reguladas, también, por las disposiciones
de los códigos rurales provinciales que disponen la exigen-
cia de señales o marcas para atribuir la propiedad de un ani-
mal, las que crean en favor de sus titulares la presunción de
la propiedad de aquel, salvo prueba en contrario o falta de la
documentación correspondiente, sin la cual no pueden trans-
rnitirse los semovientes.
d) AUTOMOTORES. Conforme a lo prescripto por el art.
538 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, cabe sostener
que cuando estamos en presencia de dos o mAs embargantes
de un mismo automóvil y deviene necesario resolver quién
tiene derecho preferente respecto de los otros, hay que de-
terminar quién ha cumplido primeramente con la inscripción
en el Registro respectivo, en orden a las disposiciones legales
vigentes que implica la publicidad necesaria para que esa ins-
cripción sea oponible a terceros. El art. 536 del Cód. Proc.
Civil y Com. de Buenos Aires dispone lo mismo.
Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires, en anti-
guo precedente y antes de la sanci6n del actual Código Proce-
sal, propiciaba un criterio diferente, señalando que el acreedor
que tiene preferencia es el que primero obtuvo el embargo y
secuestro del automotor de su deudor, aunque no lo hubiese
inscripto, haciendo10 otro embargante posterior161.

150 CCivCom BBlanca, Sala 1, 10/6/80, causa 66.201, citado por DE


LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 332.
16' SCBA, 1/8/67, LL, 127-553.
EMBARGO PREVENTIVO

Por otro lado, es dable señalar que la transmisión del do-


minio del automotor deberá formalizarse por instrumento ph-
blico o privado, produciendo efectos entre las partes y con
relaci6n a terceros a partir de su inscripción (art. lo,decr.
ley 6682158 -ratif. por ley 14.467-). Asimismo, y en virtud
de lo dispuesto en el art. 2' del decr. ley 6582158, la inscrip-
ción en el Registro posee carácter constitutivo, toda vez que
esta, realizada de buena fe, confiere al titular la propiedad
del vehiculo .
En razón de ello, el tercerista que pretende ser dueño
del automdvil, pero cuyo título no figura inscripto, no puede
oponérselo vhlidamente al acreedor de quien aparece como
propietario en el Registro, embargante del v e h i c ~ l o l ~ ~ .
En materia de navegación, y dado que la ley admite la
posibilidad de que el acreedor trabe embargo tanto sobre
el buque fletado como sobre cualquier otro buque de propiedad
del fletador, correlativamente se debe aceptar el derecho de
este último a sustituir la cautela trabada sobre el buque de su
contratante (fletante), ofreciendo otro de su propiedad153.

F) EMBAI~GABILIDAD
E INEMBARGABILIDAD

3 57. INTRODUCCI~N.
- El principio según el cual los bie-
nes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores,
permite embargarlos y ejecutarlos para enjugar con su produ-
cido los creditos impagos; pero tal principio no es absoluto.
En ese sentido, el art. 219 del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación prescribe: "No se trabará nunca embargo:
10) E n el lecho cotidiano del deudor, d e su mujer e
hijos, e n las ropas y muebles de su indispensable uso, ni
en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u
oficio que ejerza.
2")obre los sepulcros, salvo que el crédito corres-
ponda a s u precio de venta, construcción o suministro de
materiales.

152 CNCom, Sala A, 22/5/74, LL, 156-43.


153 CNCivCornFed, Sala 111, 3014193, ED, 153-269, con nota de MOHORA-
DE, Sustitución de embargo de buques.
MEDIDAS CAUTELABES

3")n los demás bienes exceptuados de embargo


por ley.
Ningún otro bien quedará exceptuado".
Los ordenamientos provinciales contemplan la misma
normativa en el mismo número de artículo: Buenos Aires, Ca-
tamarca, Chaco, Chubut, Forrnosa, La Pampa (con variantes en
la redacción), Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y San-
tiago del Estero; y también Entre Ríos (art. 216), La Rioja
(art. 106), San Juan (art. 244) y C6rdoba (art. 542, con va-
riantes en la redacción).
La enumeración del inc. lo del art. 219 es coincidente
con la contenida en el art. 3878, p8rr. So, del C6d. Civil, rela-
tivo a la división de los privilegios en la concurrencia de los
derechos reales y personales contra los bienes del deudor co-
mún (agregado por ley 12.2961, para distinguir aquellos bie-
nes sobre los que el acreedor no puede ejercer privilegio al-
guno, cualquiera que f ~ e r e ' ~ ~ ,

58. BIENES DE USO INDISPENSABLE. - En principio, son


inembargables los bienes de uso indispensable -de los cuales
no puede prescindirse-, entendidos como aquellos que cum-
plen una función necesaria dentro del hogar, atendiendo a un
nivel mínimo de bienestar. Por cierto, tal como lo ha decidi-
do la jurisprudencia, el bienestar no puede extenderse más
allá de ese mínimo, pues de otro modo el principio general
del patrimonio como prenda común de los acreedores queda-
ría soslayado por requerimientos hedónicos o s u n t u a r i o ~ l ~ ~ .
Asimismo, cabe puntualizar que los bienes indispensa-
bles son inembargables cuando tienen el carácter de únicos.
Vale decir que, habiendo más de uno, los otros no resultan
indispensables y por consiguiente pasan a ser ernbargable~l~~.
En este orden de cosas, el concepto de "indispensable
uso" utilizado en el art. 219, inc. lo,del C6d. Proc. Civil y

154 FENOGHIETTO- ARAZI,Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 799.


CNCom, Sala D, 31/3/81, ED, 104-622.
156 CNCom, Sala B, 27/2/81, ED, 93-688; id., íd., 7/4/83, LL, 1983-D-
241; íd., Sala C, 21/4/67, LL, 127-1124, 15.562-8; id., Sala D, 12/8/80,
LL, 1981-A-74; id., Sala E, 26/3/81, BCNCom, 1981-1-2; id., id., 41121
85, LL, 1986-E-126.
EMBARGO PREVENTIVO

Com. de la Naci6n apunta a mantener en el patrimonio del


deudor aquellos elementos de los que no puede prescindirse
sin desmedro de la dignidad del individuo157.
Por otro lado, la determinación de las circunstancias que
deben concurrir para que la inernbargabilidad sea viable,
queda librada a la apreciación judicial, debiendo ser interpre-
tadas con criterio r e s t r i c t i ~ o ' ~ ~ .
La jurisprudencia se ha expedido favorablemente sobre la
posibilidad de trabar medidas cautelares sobre bienes muebles,
tales como televisores color, combinado de radio y tocadisco,
juego de living y mesa r a t ~ n a l con ~ ~ ,el propósito de no dis-
minuir sin razón suficiente la garantia de los acreedores.
Es indudable que las mesas ratonas y el aparato de aire
acondicionado no tienen el carácter de indispensables y, por
lo tanto, son embargableslm.
Algo similar ocurre con el juego de sillones de liuing, los
que resultan embargables, puesto que las sillas del comedor
-que integran los muebles de uso común en la casa-, y su in-
discutible afectaci6n a la vida hogareña, suplen las funciones
de aquél1". En idéntico sentido se ha resuelto que, cuando
existen en el patrimonio del ejecutado otros bienes que pue-
den cumplir idhtica funcidn, las sillas, sillones, la mesa del
comedor y ratonas no se encuentran comprendidas en el su-
puesto del art. 219 del Cód. ProcesallB2.

CNCorn, Sala B, 24/4/81, RepED, 17-423; id., id., 27/2/81, ED,93-


688;id., Sala E, 7/5/81, ED, 104-622.
15$ CNCorn, Sala E, 2511 1/81, ED, 104-622.
CNCom, Sala B, 12/8/76, ED, 72-484; id., Sala C, 16/5/75, ED,
69-417, no 5. Ver, ademhs, FALC~N, Código Procesal, t. 1, comentario al
art. 219, 5 5, p. 571 y 572.
CNCiv, Sala C, 13/4/93, "Fabri, Ricardo c/Scioli, Enrique s/ejecu-
ción hipotecaria"; id., Sala H, 18/7/96, "González, M. cflissone de Fuks
s/desalojon, s/p.
CNCiv, Sala C, 13/4/93, "Fabri, Ricardo c/Scioli, Enrique s/ejecu-
ción hipotecaria"; id., Sala E, 12/6/86, "Cammerasona, Diego A. c/More-
no, Mariano s/resoluci6n de contrato"; id., Sala E, 19/6/86, "Vila, Ramiro
clJosfa1 de Cassin, L. sfinc. art. 250 del Cód. Proc.", s/p. Con similar
criterio, CNCiv, Sala D, 1612197, "Cohen, Salomón C. c/Garcia, Ricardo H.
s/daÍíos y perjuicios", s/p.
CNCiv, Sala H, 18/7/96, "GonzBlez c/Tissone de Fuks sidesalo-
jo", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

Sin embargo, se ha resuelto que, en la medida en que el


juego de living, que integra el ajuar de la casa, contribuye a
proporcionar a sus ocupantes un mínimo bienestar, se en-
cuentra comprendido en el art. 219, inc. lo, del Cód. Proc. Ci-
vil y Com. de la Naci6n. Pero para que pueda encuadrarse
un sill6n de dos cuerpos dentro de las directivas del art. 219,
éste debe constituir un mueble indispensable dentro del am-
biente familiar, de modo tal que no pueda ser reemplazado a
través de otros bienes existentes en el inmueblele3.
Respecto de la araña de luces, se ha dicho que es inem-
bargable cuando no sea suntuosa164,pero es embargable
cuando es de bronce con caireles de dieciséis El
mueble llamado modular, en razón de su naturaleza y desti-
no, resulta de indispensable uso; por lo tanto, es inembar-
gablelB6.
Así las cosas, entran en la categoría de bienes inembar-
gables la estufa de gas y sus garrafas1"; el horno y la helade-
ra eléctrica168;la máquina de coser1m;las copas y tazas de té,
café, tetera, cafetera y lechera, siempre que no sean objetos
s u n t u a r i o ~el
~ ~lavarropas,
~; sin que obste a su inembargabili-
dad el hecho de requerir reparación17'. Recientemente se ha
dispuesto el levantamiento del embargo trabado sobre un la-
varropas, el teléfono, dos sillones, una mesa y un mueble con
estantes, fundándose el tribunal en que "resulta inembarga-

JuzgNCivil no 6, 18/4/88,"Wapes CA clTorchi slsumario"; CNCiv,


Sala B, 13/3/96, "Lbpez, Ignacio c/Olrno, Raymundo dejec. de sentencia", s/p.
CNCom, Sala A, 1015166, ED, 22-253, no 75; id., id., 29/8/69, LL,
137-741, 22.731-3; íd., Sala E, 26/7/67, ED, 22-253, no 75; íd., íd., 7/8/69,
LL, 136-1095, 22.287-S.
lE5 CNCiv, Sala C, 13/4/93, "Fabri, Ricardo c/Scioli, Enrique dejetu-
cidn hipotecaria", s/p.
CNCiv, Sala C, 4/8/87, R. 31.188; íd., id., 24/11/87, "Sidoro, Luis B.
cJPereyra, Hugo y otro s/surn.17,s/p.
CNCom, Sala B, 24/4/81, RepED, 17-424, no 36.
CNCom, Sala C, 3/2/71, ED, 38-859.
leg CNCom, Sala C, 22/7/71, ED, 42-140, no 37; id., id., 26/9/74, LL,
19754-583, no 1428.
170 CNCom, Sala C, 22/7/71, ED, 42-140, no 37.
CNCiv, Sala C, 13/4/82, JA, 1983-1-75; Id., Sala E, 9/8/68, ED, 26-
525; íd., Sala 11, 15/2/88, "Autokiper SA s/ejecutivo", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

inembargable. Ello es asi, pues a tal fin es indispensable


analizar las circunstancias del caso y determinar en qué
medida satisface necesidades especiales en lo que se vincula
con el acceso al esparcimiento o a la inforrna~i6nl~~.
Para resolver si es procedente acceder al desembargo
del televisor, resulta necesario que su propietario demuestre
que, en su caso concreto, tiene ese carácter, sea por enfer-
medad, vejez u otra situación particular179,y resulte indispen-
sable para el mantenirnineto de su bienestar y el de su grupo
conviviente18*.
En el caso de deudas por alimentos, y tratándose espe-
cíficamente de alimentos a favor de la madre e hijos del obli-
gado resultan embargables su aparador, cristalero, mesa y si-
llas (existiendo otras) y teléfono inalámbrico, ya que no se
encuentran en la categoría de indispen~ables~~l. Así, pues, si
bien lo que importa para decretar la inembargabilidad de
los bienes del codeudor es que sean de uso indispensable,
debe privilegiarse el amparo de un derecho personalisimo del
menor, como es garantizarle el cobro de alimentos que le debe
su progenitor para obtener una subsistencia digna?

178 CNCiv, Sala B, 13/3/96, "Ldpez, Ignacio c/Olmo, Raymundo deje-


cuci6n de sentencia"; id., Sala C, 5/10/93,"Ferntindez Bula, M. A. c/Cuadra-
do, Alberto s/ejecuci6n de honorarios", s/p; id., Sala E, 28/12/99, "Giacoia,
Adolfo D. c/Antonozzi, Siivia 1. y otro s/ejecución de alquileresn, s/p.
CNCiv, Sala E, 28/12/99, "Giacoia, Adolfo D. clAntonozzi, Silvia
I., y otro dejecucidn de alquileres", s/p; id., Sala F, 9/2/79, ED, 85-684,
no 20;id., Sala H, 8/3/95, "Rodriguez, S. E. c/Antello s/ejecutivo", s/p; CN
Com, Sala B, 25/3/77, ED, 77-421; JuzgNCiv no 4, 11/9/73, ED, 53-132; sin
olvidar que las noticias, el esparcimiento y aun los conocimientos que pue-
dan obtenerse por ese medio de comunicación, también pueden ser previs-
tos por otros (CNCom, Sala C, 11/8/76, RepED, 11-367, no 6; CNCiv, Sala C,
4/8/87, "G.de R. A. E.y R. D. A. s/divorcio 67 Bis"; id., id., 26/9/89, "Cano,
Elsa c/G6rnez, Adrián y otro s/ejecutivo"; id., id., 21/8/86, "Yaya Kairuz, Julio
C. clTill de Mollo, A. s/ds. y ps.", s/p).
laO CNEspCivCom, Sala 4, 19/12/88, "Sucesidn Ida Sgualdino de Maz-
zoni c/Fasce, Jorge A. s/ejecutivo", s/p. En tanto un aparato de radiofonía
puede considerarse no sblo como medio de esparcimiento sino como de
adecuada y necesaria información, resulta inembargable (CNCiv, Sala 2,
15/2/88, "Autokiper SA s/ejecutivoW,s/p).
CNCiv, Sala F, 21/5/93, "R. de H. c/H. s/inc. ejec. de alimentos",
R. 129.172, s/p.
lS2 CNCiv, Sala K, 22110199, "O.,A. M. CIT., M. A. s/alirnentos", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

inembargable. Ello es asi, pues a tal fin es indispensable


analizar las circunstancias del caso y determinar en qué
medida satisface necesidades especiales en lo que se vincula
con el acceso al esparcimiento o a la inforrna~i6nl~~.
Para resolver si es procedente acceder al desembargo
del televisor, resulta necesario que su propietario demuestre
que, en su caso concreto, tiene ese carácter, sea por enfer-
medad, vejez u otra situación particular179,y resulte indispen-
sable para el mantenirnineto de su bienestar y el de su grupo
conviviente18*.
En el caso de deudas por alimentos, y tratándose espe-
cíficamente de alimentos a favor de la madre e hijos del obli-
gado resultan embargables su aparador, cristalero, mesa y si-
llas (existiendo otras) y teléfono inalámbrico, ya que no se
encuentran en la categoría de indispen~ables~~l. Así, pues, si
bien lo que importa para decretar la inembargabilidad de
los bienes del codeudor es que sean de uso indispensable,
debe privilegiarse el amparo de un derecho personalisimo del
menor, como es garantizarle el cobro de alimentos que le debe
su progenitor para obtener una subsistencia digna?

178 CNCiv, Sala B, 13/3/96, "Ldpez, Ignacio c/Olmo, Raymundo deje-


cuci6n de sentencia"; id., Sala C, 5/10/93,"Ferntindez Bula, M. A. c/Cuadra-
do, Alberto s/ejecuci6n de honorarios", s/p; id., Sala E, 28/12/99, "Giacoia,
Adolfo D. c/Antonozzi, Siivia 1. y otro s/ejecución de alquileresn, s/p.
CNCiv, Sala E, 28/12/99, "Giacoia, Adolfo D. clAntonozzi, Silvia
I., y otro dejecucidn de alquileres", s/p; id., Sala F, 9/2/79, ED, 85-684,
no 20;id., Sala H, 8/3/95, "Rodriguez, S. E. c/Antello s/ejecutivo", s/p; CN
Com, Sala B, 25/3/77, ED, 77-421; JuzgNCiv no 4, 11/9/73, ED, 53-132; sin
olvidar que las noticias, el esparcimiento y aun los conocimientos que pue-
dan obtenerse por ese medio de comunicación, también pueden ser previs-
tos por otros (CNCom, Sala C, 11/8/76, RepED, 11-367, no 6; CNCiv, Sala C,
4/8/87, "G.de R. A. E.y R. D. A. s/divorcio 67 Bis"; id., id., 26/9/89, "Cano,
Elsa c/G6rnez, Adrián y otro s/ejecutivo"; id., id., 21/8/86, "Yaya Kairuz, Julio
C. clTill de Mollo, A. s/ds. y ps.", s/p).
laO CNEspCivCom, Sala 4, 19/12/88, "Sucesidn Ida Sgualdino de Maz-
zoni c/Fasce, Jorge A. s/ejecutivo", s/p. En tanto un aparato de radiofonía
puede considerarse no sblo como medio de esparcimiento sino como de
adecuada y necesaria información, resulta inembargable (CNCiv, Sala 2,
15/2/88, "Autokiper SA s/ejecutivoW,s/p).
CNCiv, Sala F, 21/5/93, "R. de H. c/H. s/inc. ejec. de alimentos",
R. 129.172, s/p.
lS2 CNCiv, Sala K, 22110199, "O.,A. M. CIT., M. A. s/alirnentos", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

dad haya trabado otro embargo preventivo contra el ejecu-


tante que patrocinara hasta su renuncia por las sumas que
pudiera percibir en el curso del proceso186.
Por lo demAs, es posible el embargo de créditos mediante
la correspondiente notificacidn judicial al deudor del ejecuta-
do, quien no podrá en adelante pagar a su acreedor (arg. art.
736, Cód. Civil). Es factible la traba de un embargo sobre
los derechos que le correspondan al acreedor respecto de un
inmueble del deudor a fin de garantizar el pago de los hono-
rarios a que tienen derecho los profesionales que tramitaron
el juiciols7.

60. INSTRUMENTOS NECESARIOS PARA EL DEUDOR, - E l


inc. lo del art. 219 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
menciona "los instrumentos necesarios para la profesión,
arte u ofzcio que ejerza" el deudor. Vale decir que ya no
habla de lo indispensable sino de aquello que hace falta; en
otras palabras, lo "necesario". Es éste un concepto más am-
plio que el anterior y menos estricto, en principio, que el pri-
m e r ~ ~ ~ ~ .
En el referido supuesto, a diferencia del precedentemen-
te analizado, la ley menciona de manera exclusiva los instru-
mentos que utiliza el deudor para el ejercicio de su profe-
sión, no alcanzando a los que puede utilizar su familia (mujer
e hijos).
Lo expuesto concuerda también con lo dispuesto en el
art. 3878 del C6d. Civil, haciendo referencia a los implemen-
tos manuales de trabajo indispensables para el ejercicio indi-
vidual de aquéllos, pero de ninguna manera se refiere a insta-
laciones, maquinarias o instrumental mecánico18g.
En ese sentido, a modo de ejemplo, podemos enumerar
los siguientes instrumentos inembargables:

CNCiv, Sala F, 16/6/92, "Consorcio Propietarios calle Vidd 2046/48


c/Caimaro, Miguel A. slcobro de expensas", s/p.
lS7 CNCiv, Sala C, 7/9/92, "González, M. T. c l h e l i o , R. R. stincidente
civil", s/p.
PODET~I,Tratado de las ejecuciones, Za ed., actualizada por GUE-
RRERO LEGONTE, vol. A, p. 225, no 103.
189 CNCorn, Sala C, 3016183, ED,106-290.
EMBARGO PREVENTIVO

a) AUTOMOTORDE ALQUILER. Cuando se trata, por ejem-


plo, de un taxímetro con el cual trabaja el demandado1g0y no
por la sola circunstancia de tratarse de un taxi, ya que es ne-
cesaria la prueba de su indispensabilidad como instrumento
de trabajo y que el producto de su explotación es el dnico in-
greso del grupo familiar del deudorlgl. Asimismo, se requie-
re que el automotor sea explotado en forma personal por el
mismo deudor y no por terceros en relación de dependencia.
Distinta solución se ha adoptado con relación a la licen-
cia de taxi. En efecto, se ha resuelto que, toda vez que la li-
cencia de taxi constituye un bien inmaterial, respecto del cual
pueden realizarse actos de disposición, no habiendo previs-
to en forma expresa qu6 actos de disposici6n se encuentran
prohibidos, dicha licencia puede ser objeto de embargo, ra-
z6n por la cual, mientras dure dicha medida, su actual titular
o licenciatario no puede cederla o transferirla a un tercero102.
b) MUEBLESDE OFICINA. NO corresponde el embargo de
los bienes de oficina de un profesional, compuestos por escri-
torios, silias, sillones, archivos de metal, mClquinas de escribir,
mesas para máquina, armario o bibliotecalg3.
c) LIBROS.Son inembargables cuando devienen necesa-
rios para el ejercicio de la profesidn del demandadolg4.
d) MAQUINARIAS PROFESIONALES. El frontofoc6metro y la
mesa de trabajo, indispensables para el ejercicio de la profe-
sión de óptica, resultan inernbargable~~~~.
e) OBJETOSDE PELUQUER~A. ES viable el levantamiento
del embargo sobre sillones y toilettes con espejos por consi-
derarse indispensables para el desarrollo de las tareas de un
peluquero1g6.

lgO CCivCom Junín, 16/2/83, ED, 109-490.


lgl CNCom, Sala D, 22/2/88, ED, 131-325.
lg2 CNCiv, Sala B, 13/5/98, "Bevacqua, Carlos S. c/Carro Ramos, Jos6
sldaíios y perjuicios", s/p.
lg3 CNCiv, Sala B, 16/7/82, LL, 1982-D-332; CNCom, Sala A, 18/3/68,
ED,23-79, y LL, 131-444; id., Sala D, 15/11/68, LL, 135-1070, 20.595-S.
lg4 CNCiv, Sala B, s/f, RepED, 13-361, no 22.
Ig5 CNCom, Sala C, 7/3/74, LL, 154-509.
Igg CNEspCivCom, Sala V, 12/7/74, BCNECG, nD 579, falio 7245.
MEDIDAS CAUTELARES

f) MAQUINARIAS.El aparato de rayos, cuando el deudor


es de profesión odontólogo, no es susceptible de embargo.
Cuando se trata presumiblemente de un taller artesanal, no
pueden embargarse las máquinas de coser y la plancha para
sastreIg7. En cambio, las instalaciones, máquinas o instru-
mental mecánico que se encuentren en un establecimiento
que excede el ámbito de una actividad de carácter individual
o artesanal, no encuadran dentro del precepto consagrado en
el art. 219 del C6d. Procesal198.
g) HERRAMIENTAS. Las instalaciones, máquinas o instru-
mental mecánico que se encuentren en un establecimiento
que excede el ámbito de una actividad de carácter individual
o artesanal no encuadran dentro del precepto consagrado en
el art. 219 del Cód. Procesal1gg.
Ahora bien, si no se demuestra que las herramientas
cauteladas pueden ser suplidas por otras que el deudor tu-
viese en su taller mecánico, no cabe sino admitir el desem-
bargo requerido sobre la base de lo establecido en el art. 219,
inc. lo, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n y la naturale-
za de las cosas embargadas que, objetivamente, encuadran
en las necesarias para el ejercicio del oficio del afectado200.
La inembargabilidad establecida por el art. 219 del C6d.
Procesal para los instrumentos necesarios para la profe-
sion, arte u oficio no alcanza a los implementos utilizados
para el ejercicio del comercio, en especial a un camión des-
tinado al transporte de mercaderías201. En ese sentido,
es a cargo del embargante la demostración de que, por su
abundancia o sus caracteristicas, la afectación de esos bie-
nes no obsta al ejercicio de esas actividades.

8 6 1. CR~DITOS POR ARRENDAMIENTO. SEPULCROS. - Los


tribunales han decidido que resulta procedente limitar la tra-
ba de la medida cautelar a los importes netos obtenidos por
los arriendos de los bienes locados, sin perjuicio del control

lg7 CNCorn, Sala B, 10/8/66,LL, 124-1 161, 14.608-S.


lg8 CNCiv, Sala G, 6/7/95,"F.,O. cm., F. dart. 250", s/p.
lg9 CNCiv, Sala G , 6/7/95,"F.,O. c/V., F. dart. 250", s/p.
200 CNCiv, Sala A, 7/10/91, ED, 145-157.
201 CNCiv, Sala F, 17/3/98, LL, 1998-E-285, y ED, 181-817, no 86.
EMBARGO PREVENTIVO

de las rendiciones de cuentas que podrian practicarse res-


pecto de las erogaciones denunciadas. Ello es asi porque no
puede desconocerse la existencia de gastos de funciona-
miento y administración de los bienes locados, que deben ser
debidamente atendidos con los fondos recaudados, máxime
cuando se trata de bienes distantes del domicilio de las par-
tes, lo que dificulta la provisión de fondos para atender a ne-
cesidades diversas202.
El inc. 2" del art. 219 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Naci6n ha receptado una de las excepciones al principio que
establece que el conjunto de los bienes del deudor constitu-
yen la prenda común de los acreedores: la inembargabilidad
de los sepulcros.
Los autores y la jurisprudencia sostienen pacificamente
que los sepulcros son bienes de naturaleza especial con un ré-
gimen jurídico propio y que se encuentran fuera del comercio203.
Asimismo, es dable hacer notar que lo expuesto no sólo pro-
cede respecto de las ejecuciones individuales, sino también res-
pecto de las colectivas derivadas del concurso o la quiebra204.

9 62. EMBARGO
POR DEUDAS PERSONALES DE UNO DE LOS
es correcto decretar el embargo por deuda
C ~ N Y U G E S -. N O
de uno de los cónyuges sobre bienes del otro, salvo que se
trate de uno de los supuestos mencionados en el art. 6' de la
ley 11.357, o se acredite que el bien ha sido ilegítimamente
sustrafdo a la responsabilidad pertinentezo5.
En este sentido, se ha resuelto que no puede decretar-
se el embargo sobre el automotor registrado a nombre de la
cónyuge del ejecutadozo6.
En este orden de ideas, el pedido de un acreedor de em-
bargar un bien que figura a nombre del c6nyuge del deudor

202 CNCiv, Sala F, 30/10/95, "Sanchís, María E. m a t e o s , Rubén H. P.


slart. 250 del C6digo Procesal", slp.
203 CNCiv, Sala C, 29/9/76, ED, 72-520.
204 CNCiv, Sala C , 18/3/77, BCNCiV, 1977, t. 1, p. 23, no 35.
205 CNCom, Sala B, 7/10/81, ED, 97-170, con cita de CNCom, en ple-
no, 19/8/75, "Banco Provincia de Buenos Aires c/Sztabincki, S."; id., Sala C,
21/5/82, ED, 100-535;SCBA, 30/8/77,LL, 1980-C-717, no 77.
206 CNCorn, Sala C, 29111185, LL, 1986-B-197.
MEDIDAS CAUTELARES

debe ser rechazado de oficio por el juez y, en su caso, si ya


lo hubiera ordenado, debe levantar la medida aunque se en-
cuentre consentida207.
63. BIENES
EXCEPTUADOS DE EMBARGO POR DISPOSICIO-
NES LEGALES, - La doctrina ha señalado que, por considerarse
excepciones al principio general -tal como lo hemos anota-
do precedentemente-, según el cual el patrimonio del deudor
es prenda común de los acreedores, la decisión acerca de los
supuestos de inembargabilidad recae sobre la legislación na-
cional (art. 67, inc. 11, Const. nacional -actualmente art. 75,
inc. 12-I2O8.
En ese sentido, el inc. 3" del art. 219 del C6d. Proc. Civil
y Com. de la Naci6n se refiere a la inembargabilidad de los
demás bienes exceptuados por Iey.
Así, pues, entre otros, enunciaremos los siguientes:
a) SALARIOS, SUELDOS, JUBILACIONES Y PENSIONES. LOS arts.
lo y So de la ley 14.443 (modificatoria de los mismos articulos
de la ley 9511) establecen las proporciones en las que podrán
ser embargados los salarios, jubilaciones y pensiones -para
empresas privadas-.
Por otro lado, tampoco es embargable el salario mínimo
y vital (art. 120, LCT), salvo por deudas alimentarias; no
así las sumas que lo excedan, las que resultan embargables en
las proporciones establecidas en el decr. 684170. No obstan-
te que el art. 4' del decr. 484187, al reglamentar el art. 120
de la ley de contrato de trabajo, exceptúa de los límites de
embargabilidad al caso de las cuotas por alimentos, la dispo-
nibilidad por dicho embargo no debe afectar un minimo que
permita la subsistencia del alimentante, siendo éste un prin-
cipio legal de orden
En tal sentido, se ha resuelto que, salvo que se trate de
asegurar el cobro de creditos contra el haber propio del c6n-
yuge demandado, o para hacer efectivo el cobro de la cuota
alimentaria, no corresponde trabar embargo sobre los suel-

207 CNCom, Sala E , 17/2/82, ED, 99-759.


20S DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 409; NOVELLINO, Embargo
y desembargo, Sa ed., p. 175.
209 CNCiv, Sala F, 4/8/99, "M. de S. L. E. c/S. C. A. slalirnentos", slp.
EMBARGO PREVENTIVO

dos, honorarios o remuneraciones que el otro c6nyuge deba


percibir con posterioridad a la notificación de la demanda de
divorcio, ni tampoco sobre los frutos que produzcan los bie-
nes propios de éste, después de ese momento210.
En el caso de los empleados públicos, el decr. ley 67541
43, ratificado por ley 13.894, determina la inembargabilidad
de los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones de los em-
pleados y obreros de la Administración nacional, provincial y
municipal, tratándose de obligaciones emergentes de présta-
mos en dinero o de compra de mercaderias, salvo en la pro-
porción y condiciones que fijan las leyes citadas211.
Es por ello que, con razonable criterio, se ha resuelto
que la acci6n que persigue el reintegro de las sumas abona-
das en calidad de fiador de una obligaci6n asumida por el de-
mandado, no encuadra dentro del principio de inembargabili-
dad de los sueldos de los empleados públicos que consagra el
decr. ley 6754/43, ratificado por la ley 13.984. Pues quedan
marginadas de este beneficio las deudas que no provengan
de préstamos de dinero o compra de mercaderías212.
¿Cuáles son los alcances en el supuesto de ejecución de
un mutuo hipotecario?
De acuerdo a lo explicado precedentemente, el citado
régimen de inembargabilidad "relativa" para los empleados y
obreros de la Administración piíblica nacional, provincial o
municipal, y entidades autárquicas se encuentra condicio-
nado no $610 por el desempeño del sujeto pasivo como agen-
te público en alguna de las dependencias mencionadas, sino
también por la concurrencia de una serie de presupuestos
vinculados al origen del crédito.
En este orden de cosas, se ha decidido que, si se tiene
en cuenta que el credito que se pretende ejecutar tuvo su
origen en un mutuo con garantia hipotecaria, no cumpliendo

210 CNCiv, Sala C, 19/11/00, "M.de T.M. J. CIT.,G . J. s/medidas pre-


cautorias", s/p.
211 CNCom, Sala A, 27/4/90,JA, 1990-111-532; id., Sala C, 27/2/85,
LL, 1985-C-507,y DJ, 1985-49-600;id., Sala D, 12/4/82,ED, 99-691;
id., id., 28/8/85,LL,1986-A-227;id., Sala E, 14/2/85,LL, 1985-B-413,y DJ,
1985-40-309.
212 CNCiv, Sala F, 1/11/01, "Barbara, Gustavo G . c/Linares, Miguel
dart. 250 del C6d. Procesal", slp.
MEDIDAS CAUTELARES

ninguno de los requisitos del art. 2" del decr. 6754/43, ratifi-
cado por la ley 13.894, la funci6n jer6rquica de la ejecutada
desempeñada en su faz activa y el monto del haber jubilato-
rio que percibe -varias veces superior al que recibe gran par-
te de la clase pasiva-, no le resulta aplicable el beneficio del
decreto mencionado. No obstante, se encuentra igualmente
amparada por el tope de embargabilidad del art. 2' de la ley
9511, que en el caso coincide con el previsto por el decreto
analizado, es decir, hasta el 20% del haber j ~ b i l a t o r i o ~ ~ ~ .
Existen corrientes de pensamiento opuestas en cuanto
a si el referido decreto resulta aplicable a quienes cumplen
funciones dentro del Poder Judicia1214. Mientras algunos tri-
bunales se expiden en sentido favorable, otros entienden que
no cabe extender los beneficios del decreto en cuestión a los
empleados del Poder Judicial, debido a que el art. lo de ese
sistema comprende solamente a los empleados y obreros de
la Administración pública nacional, provincial y municipal y
de entidades autárquicas, reparticiones que dependen de los
respectivos poderes ejecutivos, Por tanto, no procede ex-
tender analógicamente este beneficio, pues se trata de una
excepción que, en tanto tal, no permite generalizacione~~~~.
Asi, en un fallo se ha dicho que es improcedente el le-
vantamiento del embargo trabado sobre el salario que perci-
be el demandado como empleado del poder judicial, toda vez
que la inernbargabilidad salarial prevista por el decr. ley
6754/43, comprende sólo a los dependientes de la Adminis-
traci6n nacional, provincial o municipal y entidades des-
centralizadas y no puede ser extendida a quienes desempe-
ñan labores en el poder judicial. En cambio en el voto en
disidencia del doctor Ramírez, en la misma sentencia, se en-
tendió que es procedente el levantamiento del embargo traba-
do sobre el salario que percibe el demandado como empleado
del poder judicial, ya que la inembargabilidad de los sueldos
prevista por el decr. ley 6754143 comprende a todos los de-
pendientes de la Administración nacional, provincial o muni-

213 CNCiv, Sala C, 3/9/03, "Stiglitz, Sylvia clsonntag de Olmos s/ejecu-


ci6nn, s/p.
214 CNCom, Sala D, 5/12/90, ED, 141-111.
216 CNCom, Sala D, 7/8/92, LL, 1992-E-227.
EMBARGO PREVENTIVO

cipal, como a las entidades descentralizadas y alcanza a los


agentes de los tres poderes2I6.
En virtud de lo resuelto por la acord. CSJN 35/00 sobre
deducción de haberes para el cumplimiento de dar sumas de
dinero por parte de los magistrados, funcionarios y empleados
del Poder Judicial, en un fallo se limitaron sus alcances en el
caso del embargo derivado de un crédito en trance de ejecu-
ción contraído por una magistrada con una persona ajena a la
reglamentacibn señalada. Los jueces apoyaron su decisión
señalando que -en el caso- no cabfa reducir el embargo al lí-
mite previsto en la acordada en cuestibn, por cuanto debia
interpretarse que, al haber así contratado, la beneficiaria de
dicho régimen jurídico optó por asumir el riesgo de una ope-
rativa privada, que no cuenta con la referida protección re-
glamentaria, asumiendo un grado mayor de responsabilidad
frente a un eventual incumplimiento.
Por otra parte, si el acreedor no figura en la nómina de
entidades autorizadas para afectar el sueldo de un agente
judicial, ni la magistrada, por tanto, tuvo que acreditar fren-
te a dicho tercero la causal de sus ingresos y la cantidad de
deducciones que los afectaban al tiempo de obligarse, no
puede prevalerse de tutela legal prevista en la acord. CSJN
35/00, pues cabe presumir que se ha comprometido volunta-
riamente más allá de ella. De lo contrario, es dable inter-
pretar que la prerrogativa sí excedería el marco propio de la
ley aplicable, afectando el principio de igualdad ante la ley,
aludido precedentemente. Es que, sin perjuicio de la vali-
dez del recibo de sueldo, donde consta que la deudora ya se
encontraba obligada, por una porción de su sueldo, frente al
Banco Ciudad de Buenos Aires, para que tal afectación fuera
oponible al acreedor, debió serle previamente certificada e
informada. Se concluyó que la pretensión de hacerla valer
en el marco de un proceso ejecutivo, cuando la deudora ya
incurrió en mora, resultaba, cuando menos, desajustada con
la finalidad de la mentada reglamentación. Por lo demás,
se sostuvo que la inoponibilidad de la acord. CSJN 35/00 no
debe entenderse en el sentido de que sea procedente la afec-
tación total del haber de la deudora, el cual -más allá de la

216 CNCom, Sala E , 3/12/03, DJ, 2003-2-193.


MEDIDAS CAUTELARES

restricción legal- reviste naturaleza alimentaria y que, por


consiguiente, correspondia limitarlo al 40% que fija la referi-
da acordada, sin perjuicio de su concurrencia con otras re-
tenciones que afectaran el sueldo de la deudora y que no
fueron oportunamente conocidas por la ejecutante217.
A más de ello, si se demanda en razón de un certificado
de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cabe inferir
-si bien dicho titulo no describe la causa de la obligación-
que el débito respecto del banco acreedor tiene origen en
una relación creditoria, que como tal encuadra en la cate-
goría de préstamos de dinero contemplada en el decr. ley
6754/43 y, en consecuencia, tratándose de un juicio ejecutivo
en el que está vedada la indagación de la causa, no es dable
examinar si concurren los supuestos de excepción previstos
en el ordenamiento legal citado218.
Tampoco resulta embargable el sueldo anual complemen-
tario de los empleados públicos (art. 5 O , ley 12.915).
En el supuesto de la dieta de los legisladores, se ha deci-
dido que no es un privilegio parlamentario, sino una mera
compensación por los servicios prestados, razón por la cual
se encuentra afectada por el régimen de embargabilidad que
atañe a los empleados públicos (decr. ley 6754/43)219.
Por último, la restricción que impone la inembargabilidad
de los salarios, en principio, no debe extenderse a los hono-
rarios, pues, por resultar una excepcion al régimen de em-
bargabilidad, toda aplicación análoga deviene improcedent e220.
En tanto la ley concede un privilegio a favor del abogado
por los gastos de justicia y honorarios (conf. arts. 3879 y
3900 del Cód. Civil), ningún obstáculo existe para la viabili-
dad del embargo preventivo encaminado a garantizar el cobro
de ese credito (art. 210, inc. 3", C6d. Procesal), aun cuando
los honorarios no estén regulados j~dicialmente~~l.

217 CNCiv, Sala A, 17/6/03, "Irala, Ram6n A. c/A. C., G. dart. 250,
C6d. Procesal", s/p.
218 CNCom, Sala E, 31/10/89, LL, 1990-B-131,y DJ,1990-2-548.
218 CNCom, Sala A, 27/4/90, LL, 1992-3-290.
220 CNCiv, Sala 1, 4111/02, "Cardillo, Juan C. c/Filipini, Stella M. y otro
s/medidas precautorias", s/p.
221 CNCiv, Sala D, 10/7/01, expte. no D000577.
EMBARGO PREVENTIVO

Se encuentran también exceptuados de embargo los in-


muebles adquiridos con créditos otorgados por instituciones
oficiales (leyes 10.650 y 11.173; decr. ley 5167/58 -organiza-
ción y funcionamiento de la Dirección General de Prestamos
Personales-; art. 20, decr. ley 13.128/57, etcétera).
Corresponde hacer lugar al levantamiento del embargo
peticionado, toda vez que los inrnuebles adquiridos por prés-
tamos otorgados por el Banco de la Nación Argentina desti-
nados a vivienda están exceptuados de embargo y ejecución,
en tanto la mencionada entidad financiera oficial adhirió
al regimen tuitivo aplicable al Banco Hipotecario por ley
22 .232222.
En sentido similar a lo resuelto respecto de los inmue-
b l e ~adquiridos o construidos con préstamos otorgados por el
Banco Hipotecario Nacional, se ha decidido que la inembar-
gabilidad dispuesta respecto de aquéllos (art. 35, ley 22.232,
modif. por ley 24.143, art. 34) es de carhcter imperativo, dado
el interés social y familiar que sustenta, siendo irrenunciable
para el beneficiario, lo que obliga al juez a aplicarla aun de
oficio. En otro aspecto de este caso, el mismo tribunal esta-
bleció que la inembargabilidad de los inrnuebles adquiridos
mediante préstamo otorgado por la institución señalada, no
obsta a que los acreedores del adquirente puedan peticionar
la inhibición general de bienes de éste, a efectos de evitar
que el titular del dominio proceda a la enajenaci6n de la cosa
en su En otro precedente se ha resuelto -por
mayoria- que, disuelta la sociedad conyugal, el reconocimien-
to de la existencia de un embargo por parte del cónyuge que
result6 adjudicatario del bien gravado, implica la asunci6n
en forma expresa de la deuda que pudiere resultar, constitu-
yéndose el adjudicante en responsable solidario frente a los
acreedores. En ese contexto, frente al acreedor cabe decla-
rar la inoponibilidad del beneficio previsto por el art. 35 de la
ley 22.232, con relación a los inmuebles adquiridos en présta-
mos otorgados por el Banco H i p ~ t e c a r i o ~ ~ ~ .

222 CCivCom Tucurnán, Sala 111, 20/9/02, L W O A , 2003-105.


223 CNCiv, Sala F, 31110195, "Barreiro, Ramón c/Freire, Demetrio y
otro dart. 250, C6d. Procesal", s/p.
224 CNCiv, Sala J, 25110101, "Biglieri, Jorge L. clGonzález, Ornar R. y
otro slincidente civil", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

En punto a los inmuebles hipotecados a favor del Banco


Hipotecario Nacional, la Suprema Corte de Buenos Aires sos-
tuvo que la inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmue-
b l e ~destinados a vivienda propia adquiridos con prestamos
de aquella institucion, se mantiene luego de cancelado el cré-
dito del banco, criterio que se ajusta al objetivo social y ca-
rácter público que tienen las normas legales que consagran
aquéllas y concuerdan con las funciones de fomento de la vi-
vienda familiar atribuidas al objetivo del banco y con el espi-
ritu de normas análogas, como las que regulan el llamado
"bien de familia" y tienen sustento en el art. 14 bis de la
Const. nacional. Sostener que el beneficio de la inembarga-
bilidad se extingue justamente con el pago total de la deuda,
importaría aceptar que ha sido instituido en el solo interés
del banco, pese a que éste está suficientemente asegurado
con el crédito hipotecario2z5. En idéntico sentido se han pro-
nunciado los tribunales nacionales, señalando, además, que el
beneficio de inembargabilidad respecto de los inmuebles ob-
tenidos mediante los créditos hipotecarios concedidos (art.
5", decr. ley 5167/58), subsiste durante la vida del prestata-
rio, cónyuge e hijos menores o discapacitados, aun cuando se
hubiere cancelado el créditozz6.
Tambien se ha declarado que la inembargabilidad de vi-
viendas protegidas por leyes especiales es aplicable a los
inmmuebles edificados antes de la sanción de las leyes res-
pectivas, en atención al propósito de justicia a que obedecen
las medidas legislativas tendientes a la protección de la vi-
vienda familiar y que encuentra fundamento legal especifico
en el art. 60 del decr. ley 13.128/57 (actualmente ley 24.441
y sus modificatorias), y además en vista a que están com-
prendidas en su ámbito temporal no s61o las operaciones fu-
turas, sino también las concluidas con ante r i ~ r i d a d ~ ~ ~ .
Por otra parte, se ha resuelto que la Dirección General
de Préstamos Personales y con Garantía Real, incorporada al

225 SCBA, 15/8/95, "Peris, Gustavo J., y Peris, Rafael", JA, 1996-
11-399.
226 CNCiv, Sala C, 2819100, "Dale, Adrián c/Corradini, Juan sldesalojo-
incidente de medidas precautorias", s/p; id., Sala H, 15/10/99, JA, 2000-
111-563.
227 CNEspCivCom, Sala VI, 3018173, BCNECC, no 581, fallo 7342.
EMBARGO PREVENTIVO

Banco Hipotecario Nacional tiene facultades andogas a éste,


de donde deviene aplicable su régimen legal en tanto decla-
ra inembargables los inmuebles obtenidos mediante los crédi-
tos hipotecarios concedidos conforme al art. 5' del decr. ley
5167/58228.
Para determinar si la vivienda que se pretende embargar
y que fuera adquirida por los demandados con un crédito
del Banco Hipotecario Nacional está protegida por el régimen
de inembargabilidad previsto en la ley 24.855, el cómpu-
to del plazo de diez años indicado por la mencionada nor-
ma -dentro del cual la vivienda está sometida al régimen de
inembargabilidad- debe partir desde la fecha de entrada en
vigencia de la ley y no desde la fecha de celebración de la
operacibn, como pretende el e m b a r g a r ~ t e ~ ~ ~ .
Distinto es el caso de 10s inmuebles adquiridos a la Comi-
sión Nacional de la Vivienda bajo el régimen de la ley 21.581,
pues respecto de ellos no rige el supuesto de inembargabili-
dad previsto con relaci6n a las viviendas construidas por el
Banco Hipotecario Nacional230.
Las jubilaciones y pensiones tienen un fin erninentemen-
te social, que no cabe poner en tela de juicio. Ello ha deter-
minado que el legislador establezca a través de diversas leyes
la inembargabilidad de aquéllas en distintos porcentajes, se-
gún distintos tipos de actividade~~~l. El art. 44, inc. c, de la
ley 18.037 consagraba el principio relativo a que las presta-
ciones jubilatorias o pensiones "son inembargables", con ex-
cepción de las cuotas por alimentos y litisexpensas. Todo
ello fundado en lógicas razones de solidaridad, las que, según
creemos, aconsejan seguir un criterio sumamente estricto a
la hora de admitir las excepciones legales citadas. El nuevo
régimen jubilatorio, según la ley 24.241, en su art. 14, prevé
este principio de inembargabilidad, fundamentado en las mis-
mas razones.

228 CNCiv, Sala C, 28/9/00, "Dale, Adrián c/Corradini, Juan s/desalojo-


incidente de medidas precautorias", d p ; id., Sala H, 15/10/99, JA, 2000-
111-563.
228 STJujuy, 10/12/03, LLiVOA, 2003-551.
230 CNCiv, Sala C, 4/9/01, "Silvoso, Alberto H. c/Ali, Domingo y otro
slejecución hipotecaria",s/p.
231 CNCiv, Sala A, 21/8/79, LL, 1979-D-477.
MEDIDAS CAUTELARES

A los fines de asegurar el cobro de un crédito por hono-


rarios profesionales, es improcedente el embargo trabado so-
bre un haber previsional -en el caso, jubilaci6n de servicio
doméstico- cuyo beneficiario se encuentra en una situaci6n
de mayor desamparo que el letrado ejecutante -carece de
otro bien en su patrimonio, tiene ochenta años, ha sido de-
clarado insano, es analfabeto y soltero-, pues las jubilaciones
y pensiones tienen un fin eminentemente social, pudiendo el
abogado ejercer libremente su profesión como medio de vida
y generar sus propios recursos232.
En este sentido, si bien el mencionado art. 14, en su
inc. c, autoriza a embargar por cuotas alimentarias las pres-
taciones que se acuerden por el sistema integrado de jubila-
ciones y pensiones, no ocurre lo mismo con los conceptos
comprendidos en la, cuenta de capitalización correspondiente
al afiliado a la Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones, a los cuales les alcanza la inembargabilidad pre-
vista en el citado art. 82233.
El art. 22 de la ley 22.919 -orgCmica del Instituto de Ayu-
da Financiera para Pago de Retiros y Pensiones Militares- en
cuanto consagra la inembargabilidad de los haberes de reti-
ro del personal militar diferenciándolo del personal en acti-
vidad, no responde a uri criterio arbitrario de distlrici6n, sino
que guarda coherencia con lo establecido en otras leyes res-
pecto de las prestaciones jubilatorias, con las que comparte
sirnilar naturalezaz34.
Acorde con lo expuesto se han expedido los tribunales
en el sentido de que, aun cuando pudiera considerarse que el
crédito por honorarios de los letrados reviste carácter ali-
mentario, dicha asimilación no autoriza a ampliar las excep-
ciones previstas en el art. 14, inc. c, de la ley 24.241, en lo
que se refiere a la posibilidad de embargar las jubilaciones y
pensiones como modo de hacer efectivo su LO pro-
pio acontece frente a la pretensión del cobro de honorarios

232 CNCiv, Sala K, 18/7/03, LL, 2003-E-162.


233 CNCiv, Sala B, 20/7/01, "S., M. D. V. c/L., R. C. s/alimentos", s/p.
234 CCivCom SMartín, Sala 11, 19/12/02, LLBA, 2003-1066.
235 CNCiv, Sala G , 19/3/01, "Romano Duffau, Gustavo c/Rabago, Dona-
to s/ejecuciÓn", s/p.
EMBARGO PREVENTIVO

profesionales del mediador. Vale decir que no procede el


embargo sobre un beneficio jubilatorio, dado que el carhcter
alimentario de dichos emolumentos no autoriza a ampliar las
excepciones previstas por el art. 14, inc. c , de la ley 24.241236.
b) BIENDE FAAIILIA. El art. 38 de la ley 14.394 dispone
que "el bien de familia no será susceptible de ejecución o
embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni
aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven
directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arre-
glo a lo dispuesto en el art. 37, o creditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca". Asimismo, el art. 37 auto-
riza a afectarlo habiendo prestado el consentimiento el c6n-
yuge: "si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, sólo podrá
autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o mani-
fiesta utilidad para la familia". La ley 14.394, en su art. 34
y SS., establece un r6gimen especial por medio del cual tiende
a proteger el ente familiar, tutelando su bienestar económico
y su supervivencia; a tal fin introduce restricciones, propor-
cionando a aquel un hogar inembargable e inalienable que los
preserve de la miseria, le garantice un abrigo y le permita
atender a sus necesidades237.
Así, pues, se limita las acciones de los acreedores en lo
relativo al cobro de sus créditos mediante la ejecución del in-
mueble o de sus frutos (art. 38)238.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que los efectos de la
inscripción como bien de familia de la unidad funcional desti-
nada a vivienda, en un edificio sometido al régimen de la pro-
piedad horizontal, no alcanzan a la unidad destinada al depó-
sito de vehículos. Ello por cuanto esta ultima no reviste el
carácter de una unidad complementaria accesoria a la vivien-
da amparada, sino que conforma una unidad funcional inde-
pendiente de las restantes que integran el

236 CNCiv, Sala J, 18/9/02, "Escuedeso, Andres R. c/Álvarez, Oscar S/


daños y perjuiciosn, s/p.
237 CNCiv, Sala C, 21/10/87, ED, 131-379.
238 CNCiv, Sala D, 18/8/83, ED, 107-637.
239 CNCiv, Sala H, 18/7/02, "Llago, Jorge C. cíMutual Ampara Asoc.
Mutual", slp.
MEDIDAS CAUTELARES

Por otra parte, se ha decidido que la inembargabilidad


del bien de familia no puede oponerse cuando se trata de la
ejecución de un crédito originado en expensas comunes, pues
la obligaci6n de contribuir al pago y costos necesarios para
el mantenimiento del inmueble afectado al régimen de pro-
piedad horizontal, tiene s u fuente en el reglamento de co-
propiedad, que es preexistente a la afectación del régimen
del bien de familia que el propietario pudiere hacer; de modo
que las deudas por expensas comunes dan lugar a embargo y
ejecución, pues no se trata de obligaciones nacidas con pos-
terioridad a la inscripcion, sino de "rubros" o "renglones" de
tales obligaciones240.
c) USUFRUCTO DE LOS PADRES SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS.
Se ubica dentro de la categoría de los bienes exceptuados
de embargo el usufructo de los padres sobre los bienes de
los hijos en lo que fuera necesario para el cumplimiento de las
cargas derivadas de aquél (arts. 291 y 292, Cód. Civil).
La regla del art. 2908 del Cód. Civil -sobre embargo del
usufructo- no debe ser entendida como que los acreedores
del usufructuario pasan a ser ellos titulares del derecho real.
De ahí que, si no se denuncia un destino diferente al de mera
vivienda dado al inmueble sobre el que se constituyó el usu-
fructo, corresponde desestimar el pedido de embargo, pues
el derecho real del usufructuario de usar y habitar la vivien-
da es de imposible realización judicial241.
d) ALIMENTOS: CUOTAS ALIMENTARIAS. Tampoco s on suscep-
tibles de embargo las pensiones alimentarias por deuda algu-
na. Ello es así, según lo establecido en el art. 374 del Cód.
Civil, en concordancia con los arts. 2076 y 2959.
e) BIENES PÚBLICOS DEL ESTADO NACIONAL, PROVINCIAL O MUNI-
CIPAL. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado
la inconstitucionalidad de las normas locales que disponen la
inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales, ha-
bidndose entendido que los bienes particulares de los munici-
pios son susceptibles de embargo, salvo que se demuestre

240 CNCiv, Sala D, 14/9/98, "Consorcio de Propietarios Gorriti 5116


c/Novo, Carlos A. slejecución de expensas", elDiul, AE 13.
241 CNCiv, Sala E, 16/7/01, JA, 2001-IV-483.
EMBARGO PREVENTIVO

que se encuentran afectados a un servicio pdblico o que re-


sultan indispensables para satisfacer impostergables necesi-
dades de igual
La inembargabilidad de la renta pública, en principio, tie-
ne su raz6n de ser en su afectaci6n a los servicios públicos, y
si no se acreditó que eran imprescindibles los fondos embar-
gados para su satisfacción, son susceptibles de tal medida.
De ahi que, para que resulte procedente el levantamiento de
la medida cautelar, en virtud de lo dispuesto por el art. 105
de la ley 19.987, debe acreditarse que las sumas de dinero en
cuesti6n son indispensables para preservar el bien cornun, su
origen o procedencia, y el servicio público a que se hallan
afectadas2". Ello es así porque no todo el dinero del muni-
cipio puede ser considerado "renta", calificación que sólo co-
rresponde a las sumas que recibe a cambio de las múltiples y
diversas formas en que la comuna presta a la comunidad los
servicios que le son propios, dentro de los cuales no se inclu-
yen las d o n a c i o n e ~ ~ ~ ~ .
Se ha resuelto que eran embargables los depósitos en
cuenta corriente general que tenia la Municipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires, si no resultaba que a consecuencia de
tal medida judicial se la privaba de los elementos indispensa-
bles de que dependía su subsistencia, ni que estos fondos
eran indispensables para satisfacer irnpostergables necesida-
des En relación con los fondos públicos provin-
ciales, el más alto tribunal ha decidido que el control adminis-
trativo sobre el movimiento de aquéllos no importa convertirlos
en bienes inembargables. Asimismo, y en cuanto al embargo

242 CSJN, Fallos, 100: 193; 119:372; 199:456; PALACIO,Derecho proce-


sal civil, t. VII, p. 229.
243 CSJN, Fallos, 48:195; 97:15; 98:224; 121:330; 131:267; 162:99;
104:117; 100:39;124:379; 161:112; también, CNCiv,Sala F, 10/7/95, "Carruciu,
Amado A. y otro cíMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dejecución
de sentencia", slp.
244 CNCiv, Sala E, 17/4/86, "Salomdn de Steimberg, Agustina c1
MCBA"; id., Sala F, 1017195, "Carruciu,Amado A. chlunicipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires slejecucion de sentencia", slp.
245 ALSINA,Tratado tedrico y práctico, t. V, p. 59 y 60; CNCiv, Sala
B, 17/9/84, "Organizacidn Coordinadora Argentina cíMCBA s/repeticibn S/
incidente de ejecucidn de sentencia s/incidente de levantamiento de em-
bargo", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

contra una provincia sobre fondos por coparticipación federal,


hecho efectivo con anterioridad a la publicación en el Boletín
Oficial de la ley provincial de adhesión a la ley 23.696, se re-
solvió que debía mantenerse, mhxime cuando la ley citada
dispone que entrara en vigencia a partir de su publicaci6n
oficialz4?
Así, pues, cabe resaltar que la inejecutabilidad de las sen-
tencias contra la comuna no se rige por los mismos principios
que los que gobiernan al Estado nacional, cuya protección o
privilegio resultan más En otro orden de cosas,
la Corte Suprema detemin6 que, dada la presunción de sol-
vencia que ampara a una provincia, no procede el embargo
tendiente a asegurar el crédito de la ejecutante, con abstrac-
ción de la naturaleza del proceso de que se trate248.
La ley 24.624 de presupuesto nacional s61o declara la inem-
bargabilidad de aquellos medios de finmcimento afectados a
la ejecución presupuestaria del sector público, utilizados para
atender a erogaciones previstas en el presupuesto general,
pues lo que se protege son los recursos inherentes a ese es-
pecifico fin, de manera que por un acto de ejecuci6n forzada
no puedan ser desviados de su correspondiente asignación,
debiendo, a tal fin, aguardarse la pertinente previsión presu-
puestaria correspondiente al siguiente periodo249.
Por ejemplo, los fondos depositados en una cuenta co-
rriente a nombre de Obras Sanitarias de la Nación se encuen-
tran alcanzados por la enumeración efectuada en el art. 19
de la ley 24.624, resultando de este modo inembargableszSo.
Los bienes muebles de la Caja Nacional de Ahorro y Se-
guro, a diferencia de los antes señalados, no están alcanzados

246 CSJN, 23/10/90,"Girnenez, Delfor A. c/Santiago del Estero, Pro-


vincia de s/daños y perjuicios", ED, 141-424.
247 CNCiv, Sala E, 10/9/84, "Guillermo Martínez SACIF c/MCBA s/re-
petición inc. ejecuci6n de sentencia", s/p.
248 CSJN, 7/8/90, "Obra Social para la Actividad Docente c/Catarnarca,
Provincia de slejecucibn fiscal", ED, 141-421, con nota de PAYA,Presun-
ciún de solvencia de los Estados federales.
248 CNCiv, Sala 1, 1110198, "Carmona José clFerrocarriles Argentinos
sldaflos y perjuicios", slp.
250 CNCiv, Sala E, 9/11/99, "Espbsito, Leonor c/OSN dejecucidn de
sentencia-incidente civil", slp.
EMBARGO PREVENTIVO

por la inembargabilidad dispuesta por el art. 19 de la ley cita-


da, pues no se encuentran allí enumerados, ni pueden consi-
derarse como un medio de pago, pues no está justificado en
forma alguna que tales bienes -en concreto, dinero- estén
afectados a la ejecuci6n presupuestaria. Existen preceden-
tes en el sentido señaladoz5'.
Ahora bien, toda vez que en el proceso de transferencia
de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro se han confeccionado
estados contables que han determinado sus activos y pasivos,
en los cuales se ha previsto la existencia de deudas pendientes
de pago derivadas de riesgos cubiertos por la aseguradora en
liquidacidn, ningún impedimento existe para proceder a la tra-
ba del embargo sobre fondos destinados a saldar deudas pen-
dientes, sin que eso implique dirigir la ejecución al tesoro na-
cional, no resultando de aplicación el art. 20 de la ley 24.624252.
Asf, pues, si se ha trabado embargo sobre bienes de la Caja
Nacional de Ahorro y Seguro para saldar deudas por honorarios
de profesionales cuya actuación data de una fecha posterior
al lo de abril de 1991, tal supuesto no se encuentra contem-
plado en los arts. 19 y 20 de la ley 24.624, dado que el crédi-
to reclamado no habrá de ser abonado con fondos del tesoro
nacional ni resulta aplicable el art. 27 de la ley citadazs3.
Resta mencionar la inembargabilidad dispuesta por el
art. 6" de la ley 23.982 respecto de los bienes del Banco Cen-
tral. En relación con el alcance de la norma, se ha interpre-
tado que la circunstancia de que resulten inembargables los
bienes que integran las reservas de libre disponibilidad del
Banco Central -en virtud del art. 6 O de la ley 23.982- no sig-
nifica que no proceda aquella medida sobre otros recursos
que integran también las reservas del banco, cuando se pre-
tenda ejecutar sentencias judiciales contra la referida enti-
dad, para lo cual deberá ajustarse a lo normado por el art. 22
de la ley 23.982254.

251 CNCiv, Sala G, 29/6/98, "Naka, Ricardo c/Alberti, Teresa s/daiios y


perjuicios", s/p.
262 CNCiv, Sala F, 26/2/98, "Abellan, Juan C. clFinoechietti, Roberto
A. s/daños y perjuicios", síp.
253 CNCiv, Sala F, 17/3/98, LL, 1998-F-142.
254 CNCiv, Sala C, 11/2/99, "Banco del Acuerdo SA (en liquidación
por Banco Central) c/Lirus Sociedad Anónima s/ejecución hipotecarian, slp.
MEDIDAS CAUTELARES

f) BIENES DE LA IGLESIA.LOS tribunales han resuelto que,


habiéndose probado que se trata de bienes sagrados, sin
que se acreditara su desafectación al culto divino, ellos per-
tenecen al dominio público eclesiClstico y no resultan suscep-
tibles de embargo y ejecuci6n forzadazs6.
Si en el caso el bien embargado pertenece al obispado
accionado, toda interferencia jurisdiccional sobre su disponi-
bilidad sólo puede decretarse o reconocerse en la República,
de conformidad con el ordenamiento canónico, en virtud de
sus disposiciones aplicables a las que reenvía el derecho ar-
gentino (cánones 1291 a 1293 y 1295, con relación a los cáno-
nes 124.1, 127.1 y 127.2)256.
También se decidió que, dado que los bienes sagrados de
la Iglesia están exentos de la jurisdicción de la autoridad civil
y sujetos a la autoridad eclesiástica legítima, para decretar el
embargo sobre ellos se requiere el cumplimiento de las for-
malidades impuestas por las normas respectivas257. Asimis-
mo, y toda vez que un hogar para niños es un bien temporal
de la Iglesia, encuadrable en el canon 1254 del Cód. Canóni-
co, para que proceda el embargo sobre él, debe seguirse el
procedimiento que exija aquel cuerpo normativo para la reali-
zación de actos que importen su enajenacidn o su afectacidn

Lo expuesto concuerda con los arts. 33 -que encuadra a


la Iglesia Católica dentro de la personas jurídicas de carácter
público-, 2339 -que establece la propiedad de las cosas con
relación a las personas: bienes públicos o privados del Estado
general o de los Estados particulares-, y 2343 del C6d. Civil
-que regula la venta de los templos y cosas sagradas y reli-
giosas, y la sujeta a las disposiciones de la Iglesia Católica y a
las leyes que rigen el patronato nacional-.

256 CNCom, Sala E, 30/8/89, LL, 1991-C-359, con nota de FIGUEROA,


I n m b a r g a b i l i d u d de los bienes de la Iglesia, confirmado por la CSJN,
22/10/91, Fallos, 3 14: 1384.
258 CSJN,22/10/91, "Lastra, Juan c/Obispado de Venado Tuerto", ED,
145-495, con nota de BIDART CAMPOS,El derecho carzónzco en el derecho
interno argmtzm.
257 CNCom, Sala E, 30/8/89, ED, 135-720, con nota de BIDART CAMPOS,
Un reenvio que la ley estatal hace al derecho canónico.
268 CNCom, Sala E, 30/8/89, ED, 135-720.
EMBARGO PREVENTIVO

Todo ello es por aplicaci6n directa de las normas del C6-


digo de Derecho Canónico, en razón de la calidad jurídica de
"preexistente" y "reconocida" que la Iglesia Católica tiene en
nuestro derecho y por reenvío de habiiitaci6n específica que
hace el C6digo Civil.

5 64. LEVANTAMIENTO
DEL EMBARGO EN TODO TIEMPO. -
El art. 220 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n dispone
que "el embargo indebidamente trabado sobre alguno de
los bienes enumerados e n el articulo anterior podrá ser
levantado, de oficio o a pedido del deudor o d e s u c6ngu-
ge o hzjos, aunque la resolucidn que lo decretó se hallare
consentida".
Vale decir que, toda vez que las normas sobre inembar-
gabilidad de bienes son de orden público, el levantamiento
del embargo de dichos bienes afectados puede hacerse de
oficio, aun cuando la resolución que lo decretó se halle con-
sentida por los afectados, y a petición del deudor o de su fa-
milia (cónyuge o hijos) en cualquier momento. La jurispru-
dencia se ha adherido a este criterio25g.
Sin embargo, cuando no existe criterio uniforme sobre la
inembargabilidad del bien, el juez no debe tomar la iniciativa
de desembargar de oficio260.
En ese orden de cosas, quien solicita el desembargo tie-
ne la carga de probar que la medida cautelar se ha trabado
sobre uno de los bienes previstos en el art. 219 del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación. Ello es asi, pues el art. 377
del C6d. Procesal nacional (concordante con el art. 375, C6d.
Proc. Civil y Com. de Buenos Aires) establece que cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
noma o normas que invocare como fundamento de su pre-
tensión. Tratándose de bienes inmuebles, si de la inscrip-

259 CNCiv, Sala H,1817196, "González, M. cflissone de Fuks sldesalo-


jo", s/p.
2m CNCiv, Sala B, 17/9/84, LL, 1986-C-538, 37.290-S;CNCom, Sala B,
10/2/77, ED,75-371.
MEDIDAS CAUTELARES

ci6n en el Registro de la Propiedad surge que el bien se


encuentra excluido del régimen común de responsabilidad
patrimonial de su titular, incumbe a quien pretende ejecu-
tarlo la demostración de que las condiciones que origina-
riamente justificaron el beneficio han dejado de tener vi-
gen~ia~~l.
Rige en el caso lo dispuesto en el art. 208 del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación respecto de la posibilidad de que el
afectado por el embargo sea resarcido por los daños y perjui-
cios ocasionados, si demuestra que el requirente abusó o se
excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerlo (ver
O 2 1); al efecto no cabe confundir la prueba del perjuicio con
su cuantificaci6n, estadio lógicamente posterior, al cual se re-
fiere la segunda parte del art. 208 citadozB2.
En punto a la oportunidad para solicitar el levantamien-
to del embargo, cabe puntualizar que se autoriza hasta el
momento en que se realiza la subasta y aun cuando los bie-
nes estén en poder del martillero y se haya fijado fecha para
el remate2". Por su parte, DE LAZZARIconsidera que no
necesariamente el acto de remate determina el agotamien-
to de la facultad para pedir el levantamiento de la cautela.
Ello es asi, pues los derechos del comprador no adquie-
ren firmeza por la sola adjudicaci6n y pago de la seña, sino
que están sometidos a la eventualidad del sobreseimiento
(art. 583, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en concor-
dancia con el art. 573, C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos
Aires). De ahf que la solicitud de levantamiento puede te-
ner lugar en todo tiempo, salvo que se afecten derechos
adquiridos y firmes de un tercero (adquirente en subasta),
cuyas prerrogativas hayan quedado consolidadas en forma
definitivaZB4.
Decretado el levantamiento del embargo, o sea, desafec-
tado del proceso el bien objeto de la medida, todo lo actuado
en orden a obtener su venta en pública subasta carece de fi-

2" CSJN, 3/3/92, "Giusti, Jurencio E. T. clsereni, Jorge A.", LL, 1992-
(3-66,y DJ,1992-2-62; CNCiv, Sala A, 7110191, DJ, 1992-1-833.
2" SCBA, 20/12/88, ED,133-242.
2m FENOGHIE'ITO- ARAZI,Cddzgo Procesal, 2" ed., t. 1, p. 809.
264 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t . 1 , p. 447.
EMBARGO PREVENTIVO

nalidad y corresponde declarar su nulidad, sin que obste a


ello el eventual consentimiento de la resolución que decretó
el
a) INCIDENTE DE LEVMMIENTO DE EMBARGO. BIENES DADOS
A EMBARGO POR EL DEUDOR. El incidente de levantamiento de
embargo (art. 285, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), que
pudiera plantear el deudor, fundado en la inembargabilidad,
no tiene plazo para ser deducido, dado que puede promover-
se en cualquier estado del proceso, no obstante el silencio
del deudor en el momento de trabarse aquél, o aun cuando
se hallare consentida la decisión que lo decretó, no pudien-
do argüirse preclusión respecto de medidas cautelares inde-
bidamente trabadas, pues las previsiones en la materia son
irrenunciables por estar interesadas las buenas costumbres y
el orden público266.
Es regla su procedencia, con la única salvedad de que la
sustitución no procede cuando el embargo xecaiga sobre bie-
nes que las leyes afectan a privilegios especiales. Vale decir,
toda sustitución requiere de la actividad jurisdiccional, que
fmaliza con una "estimación" de carácter "provisorio" sobre
la "equivalencia" del bien ofrecido como sustituto que el juez
debe aclaraF7.
En cambio, se ha resuelto que cuando es el mismo deu-
dor quien ofrece bienes a embargo, en seguridad del pago de
la deuda, no puede invocar luego la garantía de la inembarga-
bilidad, porque en última instancia el sistema de la ley, a des-
pecho de su trascendencia o significación como mecanismo
de resguardo familiar, responde a un interés individual en la
medida en que nada impide que el propio obligado se des-
prenda espont&neamente de ellos para satisfacer sus obliga-
ciones, menos entonces para darlos u ofrecerlos en garantia
del eventual cumplimiento de la sentencia ejecutiva dictada
en su contrazBS.

265 CCivCom Morón, Sala 1, 23/4/81, ED, 94-315.


2B6 MORELLO- SOSA- BERIZONCE,Códigos Procesales, t. 11-C, p. 839.
267 CAPELLA,Enzbargo e inhibiciíh sin monto detemzinudo, Zeus,
1982-D-75.
2m ClaCivCorn BBlanca, Sala 1, DJBA, 122-390, citado por MORELLO -
Códigos procesales, t. 11-C, p. 840.
SOSA- BERIZONCE,
MEDIDAS CAUTELABES

b) CASOSEN QUE NO PROCEDE EL LEVANTMIENTO DEL EMBARGO.


La jurisprudencia ha resuelto que los perjuicios que el em-
bargo pudiera ocasionar no son fundamento suficiente para
disponer el levantamiento de la medida cautelar si los bienes
no se encuentran incluidos entre los inembargables, pues, en
todo caso, autorizarían a solicitar la sustitución de conformi-
dad con lo dispuesto por el art. 203 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, a tenor de la remisión contenida en el art.
535 de ese cuerpo de normas. Mas, si no se ofrece bien al-
guno a embargo, el planteo debe ser desestimado26g.
Tratándose de un embargo ejecutorio decretado en los
términos del art. 502 del C6d. Procesal debe rechazarse el
pedido de levantamiento deducido por el demandado invocan-
do la aplicabilidad del art. 195, párr. último, del mismo cuerpo
normativo toda vez que la medida referida no es c a ~ t e l a r ~ ~ ~ .
Por otro lado, siendo el embargo ejecutorio un modo de
lograr el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, y fren-
te a las amplias facultades que los arts. 14 a 16 de la ley 10.000
de Santa Fe conceden al magistrado, el pedido de levanta-
miento de embargo que peticiona la Municipalidad de Rosario
resulta improcedente, sobre todo por falta de acreditación de
la inernbargabilidad de la partida. En el caso, el tribunal de-
cidid que adoptar una postura distinta transformarla en letra
muerta la protecci6n que de los intereses difusos se pretende
alcanzar a través de la justicia por vía de la ley 10.000, per-
diendo eficacia así un régimen especial y posterior concebido
para lograrla; por lo que, frente a eventuales colisiones nor-
mativas, sin duda habr8 de estarse a favor de lo dispuesto
por este novedoso, flamante y bien intencionado institutoz7'.
65. SUSTITUCI~N Y LIMITACI~NDEL EMBARGO, - Uno de
los caracteres específicos en materia de medidas precauto-
rias es su mutabilidad. Vale decir que, en principio, son sus-
tituible~(ver § 4, b).

2m CSJN, 7/8/90, "Obra Social para la Actividad Docente clProvincia


de Catamarea", LL, 1990-E-367,disidencia parcial del doctor BELLUSCIO.
270 CNFedCivCom, Sala 111, 14/11/02,LL, 2003-D-1018.
271 JuzgCivCorn 3a Nominaci6n Rosario, 7/12/92, ED, 151-257, con
nota de BIDARTCAMPOS, El medio ambiente y la polucidn por gases y
humos.
EMBARGO PREVENTIVO

Asi las cosas, en dicha hipótesis la desgravaci6n de los


bienes obedece a una idea de equivalencia, ya que responde
a la premisa de que la garantía ha de brindar similar cobertu-
ra a la que proporcionaba la sustituidaz7z.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación hace
referencia especificamente a la sustitución del embargo en
el art. 535: "El acreedor no podrá exzgir que el embargo
recaiga sobre determinados bienes c o n perjuicio grave
para el deudor, si hubiese otros disponibles.
Serun aplicables, además, las n o m a s establecidas e n
el capitulo relativo a las medidas cautelares e n cuanto
fueren pertznentes.
S i los bienes muebles embargados f o m a r e n parte d e
un establecimiento comercial o industrial, o f u e r e n los
de uso de la casa habitacidn del deudor, &te podrá exo-
nerarlos del embargo presentando otros bienes n o gravu-
dos, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifies-
tamente para cubrYir el crédito reclamado".
Las concordancias las hallarnos en los codigos de Cata-
marca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis, en el mismo
artículo. También en los de Buenos Aires (art. 533), Chaco
(art. 513), Entre Ríos (art. 521), Formosa (art. 532), La Pam-
pa (art. 513), Rfo Negro (art. 529), Salta (art. 545), San Juan
(art. 520) y Santiago del Estero (art. 527).
No obsta a que la sustitución sea otorgada en la circuns-
tancia de que la medida se halle consentidazT3.
En otro orden de cosas, si el embargo se dispuso sobre
un inmueble de un valor muy superior a lo adeudado, es el
obligado quien debe ofrecer sustitución, de tener otra garan-
tía acorde con la deuda274. Asimismo, si se acciona por co-
bro de pesos por resolución de contrato de compraventa, y
no por escrituración, no corresponde denegar la sustitución
del embargo sobre el inmueble por el numerario que en prin-
cipio garantiza el derecho del acreedor275.

2T2 CNCiv, Sala D, 7/7/81, ED, 104-614, no 63.


273 CNCiv, Sala E, 19/6/58, LL, 91-343; CNCom, Sala C, 28/3/69, LL,
136-1041, 21.930-S, y ED,28-1 17.
274 CNCiv, Sala B, 21/5/81, ED, 104-623, no 159.
276 CNCiv, Sala F, 11/2/82, ED, 104-623, no 165.
MEDIDAS CAUTELARES

Resulta procedente la sustituci6n del embargo trabado


sobre una cuenta corriente de una compañía de seguros por
otro inmobiliario, toda vez que la función de pagar los sinies-
tros a los asegurados se vería dificultada de mantenerse el
embargo sobre la cuenta corriente276.
En cambio, resulta improcedente la sustitucidn del embargo
por un seguro de caución, pues éste no representa igual garan-
tía que las sumas de dinero depositadas en el expediente277.
No obstante, se ha decidido que no corresponde la susti-
tuci6n del embargo trabado en autos por un bien de un ter-
cero, cuando éste no se obliga como principal pagador en
sustitución del deudor embargado27s.

66. MEDIDASCAUTELARES EN LA LEY DE CONSOLIDACI~N


DE DEUDAS DEL ESTADO.LEVANTAMIENTO DE EMBARGO PRE-
VENTIVO.- La ley 23.982 (sobre deuda pdblica y consolidacibn
en el Estado nacional de obligaciones de pagar sumas de
dinero devengadas hasta el 1/4/91, reconocidas en sede ad-
ministrativa judicial) establece en su art. 4' que "los repre-
sentantes judiciales de las personas juridicas u organismos
alcanzados por el art. 2' solicitarán, dentro de los cinco dias
de entrada en vigencia de la presente ley, el levantamien-
to de todas la medidas ejecutivas o cautelares dictadas en su
contra. Dicho levantamiento deberá disponerse inmediata-
mente, sin sustanciación, sin costa alguna para el embargan-
te, ni aportes de los profesionales intervinientes , liberhdose
incluso los depósitos de sumas de dinero o los libramientos
que hubiesen sido alcanzados por las suspensiones dispues-
tas por la legislacibn de emergencia. No podrá en el futuro
disponerse la traba de medidas cautelares o ejecutorias res-
pecto de las obligaciones consolidadas conforme a esta ley".
Sobre el alcance de la norma citada, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha emitido un importante pronuncia-
miento27gen el que la mayoría entendió que la provincia de

276 CNCiv, Sala K, 6/11/02, DJ, 2003-1-22.


277 CNCiv, Sala B, 6/2/03,LL, 2003-E-227.
278 CNContAdrnFed, Sala 1, 7/5/92, LL, 1992-E-581.

279 CSJN, 23/12/92, "Kasdorf SA c/J~juy,Prov. de s/daños y perjui-


cios", ED, 152-335.
EMBARGO PREVENTIVO

Jujuy, a través del decr. 88/91 -que adhiere a esa provincia al


régimen de la ley 23.982-, estaba autorizada a solicitar el le-
vantamiento de todas las medidas cautelares dictadas sin dis-
tinci6n alguna entre aquellas que se hubiesen trabado con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y las posterio-
res. El voto mayoritario juzgó que el art. 4 O de la ley 23.982
no vulnera ningún derecho adquirido y que sería un contra-
sentido alegar tal caracteristica frente a un embargo que, por
su naturaleza, resulta provisional y no reviste la calidad de
un derecho sino la de un simple medio para hacerlo efectivo.
Por el contrario, la minoria [voto de los doctores LEVEME
(H.), PETRAGCHI y MOLINÉ O'CONNOR],siguiendo los lineamientos
de un voto anterior de la Corte Supremazs0,sostuvo que no
era aplicable la ley de consolidaci6n, debido a que los fon-
dos sobre los cuales recay6 la medida habían sido embargados
con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella ley en el
orden nacional.
Por nuestra parte creemos que, más allá de los reparos
constitucionales que ofrece el art. 4" de la ley citada281,el cri-
terio seguido por la mayorfa del tribunal es el correcto, pues-
to que el artículo es suficientemente claro en cuanto a que
procede el levantamiento de todas las medidas cautelares (y
ejecutivas) independientemente de cuándo fueron dictadas
y trabadas. Entendemos que solamente mediando una de-
claración de inconstitucionalidad de dicha norma es posible
efectuar una distinción entre los embargos ordenados y
los efectivamente trabados y que la situacidn planteada en
este caso no resulta analoga a la resuelta en el caso "Fiscalia
de la Prov. de Bs. As. clFabricaciones Militares slcobro de
australes". En esa oportunidad, analizando el alcance de la
ley 23.696 (de reforma del Estado), el alto tribunal señaló
que la suspensi6n de las ejecuciones contra éste alcanzaba a
las que estuvieran en trámite al momento de dictarse la ley,
pero que no podían afectarse los fondos que estuvieren a
disposicion de un tribunal a raíz de embargos ejecutorios
trabados. Tal situación difiere de la planteada en el caso

280 CSJN, 16111/89, "Fiscalía de la Prov. de Bs. As. c/Direccidn Gene-


rai de Fabricaciones Militares slcobro de australes", ED, 136-109.
281 Ver, sobre el tema, GOZA~NI,Las medidas cautelares m la le8 d e
consolidación de deudas del Estado, ED, 152-336.
MEDIDAS CAUTELARES

"Kasdorf SA c/Jujuy, Prov. de s/daños y perjuicios", pues en


este hltimo se hace referencia a obligaciones consolidadas y
a la existencia de una norma jurídica -el art. 4' citado- pos-
terior al fallo "Fiscalía de la Prov. de Bs. As. c/Fabricaciones
Militares s/cobro de australes", en la que de manera expresa
se establece el levantamiento de aquellas medidas efectiva-
mente trabadas.
5 67. EMERGENCU
ECON~MICA. PESIFICACI~N.
EMUGO
Si de las consideraciones obrantes
Y E J E C U C I ~ NHIPOTECARIA. -
en autos surge que el embargo decretado en el marco de una
ejecucion hipotecaria fue trabado en ddlares estadouniden-
ses, la reinscripción de dicha medida cautelar debe ser hecha
en la misma moneda, máxime si la sentencia que manda a lle-
var adelante la ejecuci6n por las sumas adeudadas fue dicta-
da en el año 1998 y se encuentra firmezs2.
Con el mismo criterio se ha resuelto que si el capital em-
bargado en los términos del art. 212, inc. 3", y depositado en
d6lares durante la vigencia de la ley de convertibilidad, per-
tenece a la demandada, ésta soporta como dueña su depre-
ciación o se beneficia cuando aquél se incrementa. De ahí
que si la condena fue fijada en pesos, entregarle al actor la
diferencia en dolares de lo depositado importarfa un quebran-
tamiento de la referida regla, al confgurarse un enriqueci-
miento sin causa. Ello, pues la suma embargada está desti-
nada a garantizarle el cobro de su cr6dit0, pero no puede lo
principal seguir la suerte de lo accesorio283.

5 CONCEPTO.
68. - De las diversas definiciones que la
doctrina ha elaborado respecto de este institutoza4,se coinci-

282 CNCiv, Sala H, 4/9/02, "Banco Mayo Coop. Ltdo. c/Beraja, Daniel
s/ej ecución hipotecaria",s/p.
283 CNCiv, Sala H, 23/4/03, JA, 2003-111-623.
284 FALC~N, Cddigo Procesal, t. 1, comentario al art. 97, 5 1, p. 292 y
293; FENOCHIET~O - ARAZI, Cddigo Procesal, 2" ed., t. 1, p. 395; MORELLO -
SOSA- BERIZONCE, C6digos procesales, t. 11-B, p. 423; PALACIO, Derecho
procesal civil, t. 111, p. 273, no 277, a.
EMBARGO PREVENTIVO

de en establecer que se trata de una pretensi6n que interpo-


ne una persona (tercerista), ajena a las partes (actor y de-
mandado), que intervienen en un proceso, a los efectos de
obtener el levantamiento de un embargo trabado en ese pro-
ceso sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca
el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el
producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha
medida.
Quien aparece más alejado de este concepto es P O D E T T I ~ ~ ~ ,
que define a la tercería como un supuesto más de la inter-
venci6n de terceros en el proceso, amplitud que el propio ac-
tor reconoce y se encarga de explicar, pero por lo especifico
de este instituto entendemos que no corresponde tal identifi-
cación.
En efecto, sostiene el citado tratadista que hay terce-
ria cuando interviene un tercero en el proceso sustituyendo
o coadyuvando con los sujetos principales. Sin embargo,
hay notorias diferencias que abarcan desde los procedimien-
tos hasta los objetivos, finalidades y efectos que impiden esa
integraci6n conceptual.
Por lo pronto, existe una diferencia esencial: en la inter-
vención de terceros éstos se incorporan al proceso y dentro
de él realizan una actividad litisconsorciai excluyente o adhe-
siva respecto de las partes intervinientes y demuestran su in-
terés en obtener un determinado resultado favorable en la
sentencia definitiva.
En cambio, en la tercerfa, si bien se trata de una persona
distinta a las partes, interviene en un nuevo y distinto proce-
so que entabla frente al actor y demandado del proceso prin-
cipal, cuyo resultado le es completamente indiferente al ter-
cerista, pues ve limitada su actuacion al proceso incidental.

5 69. CLASES.- A partir del concepto antes enunciado


encontramos, en principio, dos orientaciones bien definidas a
las que apuntan las tercerfas.
Si se reclama el levantamiento de un embargo trabado en
el proceso principal, sobre un bien de propiedad del terce-
rista, estaremos frente a la denominada t e r c e ~ ade domznio.
MEDIDAS CAUTELARES

En cambio, si lo que persigue el tercerista es ser pagado


con preferencia al embargante con el producido de la venta
del bien que ha sido objeto de la subasta, se tratará de una
terceHa de mejor derecho.
Del analisis de ambos supuestos surge, como punto coin-
cidente, la existencia de un embargo como motor que impul-
sa la promoción de una tercería.
5 70. LA TERCER~AY EL EYBMGO. - La tercería y la re-
ferencia normativa al embargo reconoce por lo menos dos
fundamentos: a ) se trata de la medida cautelar más común-
mente solicitada en los procesos, y b ) en el anterior Código
de Procedimiento la tercería estaba legislada dentro de los
procesos ejecutivos, donde la traba del embargo resulta re-
quisito ineludible para el efectivo cumplimiento de la senten-
cia de trance y remate.
Sin perjuicio de ese origen, en la actualidad resulta apli-
cable a todo tipo de proceso, por ello su ubicación dentro de
la parte general del Código Procesal (arts. 97 a 104).
Ahora bien, para que el embargo funcione como elemen-
to determinante de la deducción de una tercería de dominio,
debe estar efectivamente trabadoZ8Veforma tal que afecte
el derecho invocado por su titular, conforme se desprende
del art. 97 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, de ma-
nera que no se cumple aquel extremo cuando ha tenido lugar
el cese del embargo que pesaba sobre un bien objeto de la
tercería, toda vez que desaparece la colisión entre el inte-
rés cautelado y el derecho del que se pretende titular de do-
minio del bien que se había elegido para hacer efectiva la
ejecuci6nzs7.

7 1 E X T E N S IA~OTRAS
N MEDIDAS CAUTELARES. - NO O ~ S -
tante lo manifestado en el punto anterior, la doctrina y la ju-
risprudencia se han encargado de ampliar el espectro para
posibilitar que la terceria pueda ser entablada ante la traba
de cualquier otra medida cautelar de similar efecto al embar-
go, siempre que tenga como objeto bienes pertenecientes al

F A L C ~Códzgo
N, procesal, t. 1, comentario al art. 97, 3 2, p. 293.
287 CNCiv, Sala C , 11/12/90, LL, 143-553.
EMBARGO PREVENTIVO

tercerista, por ejemplo, si se ha procedido al secuestro de los


bienesza8. Pero no es procedente la deducción de la terce-
ria si la medida afecta de manera personal al tercero, tal el
caso si se ha anotado una inhibici6n general de bienes a un
homónimo del ejecutado, pues en esos casos bastará sirnple-
mente con la presentaci6n del afectado por la medida en el
proceso principal, y acreditar que no se trata de la misma
persona que el
También se ha dispuesto que es procedente la terceria
en el supuesto de la anotación de la litis, pues si bien se tra-
ta de una medida de publicidad, y por lo tanto no impide
juridicamente la disposición del bien, la subsistencia de di-
cha medida afecta el derecho real de dominio, pues influirá
decididamente sobre el valor de la comercialización del bien
en el mercado; lo mismo ocurre si se trata de un bien que ha
sido embargado. En consecuencia, tratAndose de un tercero
afectado por una medida judicial, decretada en un proceso
donde no es parte, él puede, en defensa de un interés pro-
pio, promover la tercería contra ambos litigantes del proceso
principalzg0.
Más aún, se ha extendido a casos donde se ha prescindi-
do del embargo, por omisión o connivencia culpable del actor
y demandado e inadvertencia del juzgado y se va directamen-
te a la subasta. Sin perjuicio de que esta subasta seria nula,
iqué sucede si nadie reclama esa nulidad? En esos casos
quien mejor se encuentra para deducir la tercería es precisa-
mente el tercero afectadozg1.
En el plano legislativo procesal provincial se ha aceptado
expresamente la ampliación a otras medidas similares al em-
bargoZg2.

288 - ARAZI,Código Procesal, 2a ed., t. 1, p. 396.


FEMOCHIETTO
289 Código Procesal, t. 1, p. 544; PALACIO,Derecho procesal
COLOMBO,
civil, t. 111, p. 277.
2g0 CNCiv, Sala B, 13/11/86, JA, 1987-1V-427.

291 PODEVI, Tratado de la t e r c e h , p. 69 y 70.


292 Tal el caso del art. 95 del C6d. Proc. Civil de la Provincia de Tucu-
mán: el tercero que resulta afectado por un embargo trabado sobre bienes
de su propiedad u otra medida cautelar equivalente o que tuviese derecho a
ser pagado con preferencia al embargante podrá hacer valer su derecho
mediante la deducción de la correspondiente terceria.
MEDIDAS CAUTELARES

3 72. L~MITE . Asi,


PARA LA P R O M W I ~ N DE LAS T E R C E R ~ S-
como ya vimos que el punto de partida que habilita la deduc-
ci6n de una terceria está dado por la efectiva traba de un
embargo o medida similar, la normativa procesal establece
límites temporales, transcurridos los cuales ya no podra en-
tablarse la terceria. Si se trata de una terceria de dominio,
no podra promoverse luego de entregada la posesi6n de los
bienes a quien result6 comprador en la subasta, no pudiendo
reclamarlos el dueño al adquirente de buena fe (conf. art.
1051, C6d. Civil)293.
En cambio, podrá deducirse tercería de mejor derecho
hasta que se haya pagado al acreedor, ya que lo que persi-
gue el tercerista es el pago preferente.

5 73. ADMISIBILIDAD.
- La ley procesal condiciona la ad-
rnisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un requisito
concreto: la demostraci6n, mediante instrumentos fehacien-
tes o en forma sumaria, de la verosimilitud del derecho invo-
cado, mas no su acreditación efectiva, pues de concretarse
dicha circunstancia se estaría frente al caso contemplado
por el art. 104 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacion, que
dispone el levantamiento del embargo sin tercería294,tema
que se tratará más adelante.
En caso de no acreditarse la verosimilitud del derecho,
deberá prestarse fianza para responder a los eventuales per-
juicios que podria provocar la suspensión del proceso prin-
cipal.
Se trata, pues, de requisitos de admisibilidad, que como
tales funcionan independientemente de la fundabilidad y pro-
cedencia, que se determinará en el momento procesal oportu-
no: la sentencia que se dicte en la terceria. Se intenta evi-
tar que la mera interposición de la tercería se convierta en
factor obstruccionista del proceso principalzg5,a punto tal que
si se desestima la tercería no podrá reiterarse si se funda-
re en títulos que hubiese poseído y conocido el tercerista al

293 CNCiv, Sala F, 27/8/79, ED, 87-250.


294 CNCiv, Sala E, 1814189, JA, 1990-11-163, secc. índice; íd., íd., 2/2/91,
JA, 1991 -1V-572;id.; Sala K, 16111/90, JA, 1991-IV-246.
296 CNCiv, Sala H, 28/8/90, JA, 1991-1-570.
EMBARGO PREVENTIVO

tiempo de entablar la primera; pero si se desestim6 por falta


de ofrecimiento o constituci6n de fianza, si se puede reiterar,
habida cuenta de que la cosa juzgada no existi6 respecto de
la falta de verosimilitud del derecho invocado, ni sobre la
fundabilidad de la terceria desestimada296.
La fianza a la que se hace referencia puede ser de ca-
r5cter personal o prestando caución real que debe fijar el
juez, aplicándose por analogía las reglas concernientes a la
contracautela en las medidas precautorias, con excepción,
obviamente, de la cauci6n juratoria, exclusiva de las medidas
cautelares y que resulta aplicable a los casos de máxima ve-
rosimilitud, circunstancia que no se da en el trámite de la
tercería, al menos en la etapa introductoria, aunque también
se ha resuelto que si bien el art. 98 del C6d. Procesal condi-
ciona la admisibilidad de la terceria a la prestación de una
fianza que cubra los eventuales daños y perjuicios derivados
de la suspensión del juicio principal, no era coherente mante-
ner ese recaudo cuando esa suspensión no sucede por deci-
sión del propio tercerista, ya que no hay posibilidad de retar-
do en el trásnite procesal, pues la tercería no influirá en él, y
mal pueden irrogarse perjuicios por un efecto cuya produc-
ción el tercerista expresamente pretende

5 74. EFECTOS
DE LA TERCER~ASOBRE EL PRINCIPAL. -
Reunidos los requisitos de admisibilidad en lo que concierne
a la terceria de dominio, nada obsta a que se prosiga el trá-
mite del proceso principal, fijándose como limite a dicha
tramitacidn el momento en el cual se dicta la orden de venta
de los bienes embargados, momento procesal que cabe iden-
tificar con la resolución denominada "auto de subasta".
La suspensibn establecida impide que se prosiga el trá-
mite y, por lo tanto, se vendan judicialmente los bienes em-
bargados, otorgando prioridad a la dilucidación de la titulari-
dad de esos bienes y evitando de tal manera que el avance
del proceso principal irrogue mayores gastos, costas y conse-
cuencias ingratas.

Cddzgo
2 g " ~ ~ 6 ~ , Procesal, t. 1, comentario al art. 98, 9 3, p. 295,
donde manifiesta que en estos supuestos hay cosa juzgada formal.
297 CNCiv, Sala D, 28/2/92, ED, 147-485.
MEDIDAS CAUTELARES

No obstante ello, la suspensión cede si los bienes embar-


gados se encuentran sujetos a desvalorización o desaparición,
por aplicación analógica del art. 205 del Cód. Procesal.
En tales supuestos, no corresponde la suspensión de la
subasta, pues esta solución resulta a todas luces y por ele-
mentales razones de sentido común inconveniente, tanto para
el embargado, pues aparece como cierta la posibilidad de
perder la mercadería, si se trata de bienes perecederos,
como para el embargante, pues la demora en la subasta im-
posibilitarfa la venta de aquéllos por su pérdida. En tales
casos, corresponde llevar adelante el tramite de la subasta,
pero su producido, que reemplaza a los bienes subastados,
deberá. ser depositado a la orden del juez embargante, sus-
pendiendo la entrega hasta que se obtenga resolución firme
en la tercería.
Estando adn pendiente de resolución la tercerfa de do-
minio, el tercerista podrá obtener el levantamiento del em-
bargo dando garantía suficiente por el crédito del embargante
(capital reclamado, rn&sintereses y las costas correspondien-
tes al principal), en caso de no probar que los bienes embar-
gados le pertenecen, sumando, por lo tanto, otro supuesto
que faculta al tercerista a dar fianza.
Cuando se trata de una tercería de mejor derecho, en
cambio, nada impide que se prosiga con el trámite del expe-
diente principal, llegando incluso a la subasta, pues no esta
en discusión la titularidad del bien embargado, sino el dere-
cho del tercerista de ver satisfecho su crédito con preferen-
cia al embargante, en virtud de un privilegio o preferencia.
Por lo tanto, s61o se suspende el pago, quedando la suma ob-
tenida en la subasta depositada judicialmente hasta tanto se
decida la entidad, alcance y existencia del crédito privilegia-
do o preferencial alegado.
Incluso existe la posibilidad de que el tercerista inter-
venga en el proceso principal para supervisar los t r m t e s re-
lativos a la subasta, pero dicha actividad cesa cuando se de-
posita en gago la suma que cubre el monto del embargo que
origina la prelación.
75. TRAMITE DE LA TERCER^. -De manera preliminar,
cabe señalar que este instituto no ha sido objeto de refor-
ma alguna. En efecto, la última e importante modificación
EMBARGO PREVENTIVO

al C6digo Procesal, mediante la ley 25.488 no ha introducido


variantes al respecto.
El trámite de la tercería no consiste en un incidente, en
los términos del art. 175 y ss. del C6d. Procesal, sino que más
apropiadamente se caracteriza por ser un proceso incidental,
definido como aquel que posee un fin en sí mismo, que persi-
gue una pretensión de mérito y que tramita en forma inde-
pendiente al proceso principal al que accede, con sus propias
reglas y con efectos que s61o lo alcanzan a él y no al proceso
principalzg8.
Asi, el art. 101 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación
faculta al juez para imprimir el tr&mite de los procesos ordi-
narios, sumarísirnos o el de los incidentes, de acuerdo con la
mayor o menor complejidad de la tercería deducida, resultan-
do esta decision irrecurrible, por ser uno de los supuestos
previstos por el art. 319 del mismo cuerpo legal, en cuanto
autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable.
Interpuesta la demanda de tercería y analizada su adrni-
sibilidad, deberá correrse traslado a ambas partes del proce-
so principal, quienes conforman en la tercería un litisconsor-
cio pasivo necesario, ya que se trata de una pretensión que
tiene como finalidad la modificación de un estado juridico
que es común a varias personas299. En consecuencia, el alla-
namiento del embargado no es vinculante para el embargan-
te, quien deberá también manifestarse. Por lo tanto, debe
darse intervenci6n a ambas partes del proceso principal o
por lo menos la posibilidad de ser oídas, lo que se vincula
con la utilidad de la sentencia que se dicte en la tercería.

5 76. TERGER~A
DE DOMINIO Y BIENES EMBARGADOS. - Se
ha establecido que la tercería de dominio puede deducirse
ante la traba del embargo sobre todo tipo de bienes, incluso
los incorpora le^^^^; por ello, a continuacidn se analizarfin di-
versos supuestos con relación a la calidad de los bienes em-
bargados.

298 F A L C ~Cddigo
N, Procesal, t. 1, comentario al art. 97, 5 1, p. 292
y 293.
299 CNCom, Sala C, 26/5/87, RepED, 22-543,no 2.
300 - AMI, Código Procesal, 2" ed., t. 1, p. 398.
FENOCHIETPO
MEDIDAS CAUTELARES

a ) Si se trata de bienes inmuebles, obviamente el terce-


rista debera acreditar su titularidad respecto de él con la
presentación de la correspondiente escritura traslativa de do-
minio (art. 1184, inc. lo,C6d. Civil), debidamente registrado
(art. 2505, Cód. Civil) y, a mayor abundamiento, el correspon-
diente certificado de dominio actualizado (art. 23, ley 17.801).
Pero resulta relevante el anAlisis referido al conflicto sus-
citado entre el acreedor embargante en la ejecuci6n y el ter-
cero titular de un boleto de compraventa referido al bien em-
bargado. Al respecto, es más que frondosa la doctrina y la
jurispruden~ia~~~.
La discusión gira en torno al siguiente planteo: si puede
el titular de un boleto de compraventa de un bien inmueble
deducir una tercería.
En un sentido estricto, quien posee un boleto de com-
praventa no es titular de dominio del bien inmueble; por ello
está vedada su pretensión de tercería de dominio, aunque
alegue la existencia de pago total del precio y buena fe en la
posesión argüida, conclusión ésta que no resulta alterada por
la reforma introducida por la ley 17.711 a los arts. 1185 bis y
2355 del Cód. Civi1302.
Pero quien posee un boleto de compraventa sobre un in-
mueble, no obstante no ser "dueño" de él, no encontrándose
habilitado para deducir la tercería de dominio, podrá promo-
ver una tercería de mejor derecho.
Así, se ha decidido que el adquirente por boleto inscrip-
to en el Registro de la Propiedad Inmueble y que tiene la po-
sesión, que d e b e litigar con un acreedor de su vendedor, que
ha trabado embargo sobre el bien con posterioridad a la re-
gistración y a la posesión, si bien no es titular del inmueble

301 PALMIERI,
El poseedor con boleto en la tercm'a de dominio,ED,
135-307; BUSTAMANTE ALSINA,La posesidn. Efzcacia del boleto d e com-
praventa, ED, 25-833; MORELLO,La posesidm legitima, la tercel-la d e
dominio s/ los derechos que acuerda la compraventa inmobiliaria
instrumentada en boleto, JA , 22-1974-452; MARIANIDE VIDAL, El poseedor
en virtud del boleto de compraventa, LL, 141-943; DE LAZZARI, COrEfEicto
entre el adquirente por boleto de un inmueble el acreedor embar-
gante del vendedor, JA, 1981-1-228.
302 CCivCorn Cbrdoba, 30/7/92, JA, 1992-iV-214. Ver, también, CNCom,
Sala A, 30112198, ED, 195-370.
EMBARGO PREVENTIVO

tiene un derecho a la cosa zn natura, en tanto que el embar-


gante ostenta una titularidad creditoria dineraria que no ha
sido modificada ni potenciada por la inscripción de la medida
cautelar, existiendo, por lo tanto, un acreedor con derecho
preferente, como lo es el poseedor con boleto. Asimismo, se
estableció judicialmente el derecho preferente del comprador
con boleto, como tercerista de mejor derecho, cuando tiene
la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble,
por sobre los acreedores del vendedor, si el boleto tiene fe-
cha cierta y el embargo se trabó con posterioridad303.
Miis aún, si alguien embarga un bien prometido en venta
a un tercero y el adquirente entabla una tercerfa probando
en ella que la venta era anterior al cr6dito que motivó el em-
bargo y que el embargante sabía que la cosa estaba prometida
en venta, la tercería deberá prosperar y tendrá derecho a que
se le entregue la cosa. Pero si el conocimiento del ejecutan-
te no fue introducido en la demanda, debe inexorablemente
prevalecer la publicidad registral que protege la buena fe304.
Ampliando mCls los limites, se ha decidido que el adqui-
rente de un inmueble con destino a vivienda, mediante bo-
leto, tenga o no posesión y haya o no inscripto el boleto,
triunfará en la tercería de mejor derecho si cumple con los
siguientes requisitos: 1) que el boleto tenga fecha cierta o
exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embar-
go; 2) que el tercerista haya adquirido de quien es el titular
registra1 o esté en condiciones de subrogarse en su posesión
jurídica, y 3) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado
el 25% del precio o m&, con anterioridad a la traba del em-
bargo305.

CS Tucumán, Sala Civil y Pend, 231492, JA, 1992-N-192, con notas


de MORELLO, El boleto de compraventa y una zntwpretacidn funczmal d&
b tercsria, y CHIAPPINI, Una tercwia mal urdida los jueces como el
"deus ex machina"; también, CMCom, Sala A, 25/6/99, LL, 2000-A-166.
304 CCivCom Cbrdoba, 30/7/92, JA, 1992-IV-214.

305 SC Mendoza, en pleno, 6/12/91, "Minni, Miguel y otro en Gómez, H.


clGrizona, Juan", JA, 1986-11-181. En el mismo sentido, pero con el requi-
sito del pago total del precio, se expidió la CNCiv, Sala C, 3/11/92, R.
119.022, "Fuster Llovera clRirnoldi SA slmedidas precautorias", slp. Asi-
mismo, se determind la procedencia de la tercería de mejor derecho, para
ser pagado antes que el embargante, en CNCiv, Sala D, 26110193, R. 110.315,
"Chiappano, José P. cíPrealco SAiClF dterceria de dominio", slp.
MEDIDAS CAUTELARES

Jurisprudencia posterior amplió aan m8s esos limites,


dado que ha establecido que la existencia de boleto de com-
praventa, más la entrega de la posesión, más el pago del pre-
cio, todo ello con fecha anterior al embargo, resultan títu-
los suficientes para la admisibilidad del levantamiento del
embargo sin tercería, pues se exterioriza la preferencia que le
asiste al comprador sobre el inrnueble306. Tal postura debe
ser compatible con los requisitos que prevé el art. 104 del C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nacibn, pues si los presupuestos de
hecho antes enumerados no pueden ser sumariamente com-
probados, la vía de la tercería resultará ineludible.
De lo precedentemente expuesto surge que se amplía el
campo de aplicaci6n de la terceria de mejor derecho a todos
los casos en que se pretende el reconocimiento de un dere-
cho preferente para cobrar prioritariamente. Pero, ¿qué su-
cede si se desea defender un crédito no dinerario y que goza
de un privilegio?
Al respecto, MOISSETDE E S P A ~establece
~S una clara dife-
rencia entre privilegio y preferencia, pudiendo ambas generar
el pedido de tercería de mejor derecho307. Así, sostiene que
la preferencia queda establecida por la voluntad de las partes
y al tiempo de su constituci6n.
El privilegio, en cambio, goza de una proteccidn legal, in-
dependiente del momento en que nace el crédito, y el titu-
lar puede cobrar antes que otros acreedores que ya existían
cuando se origina la obligación privilegiada.
De tal forma, continúa explicando el referido autor, hay
acreedores con derecho personal que gozan de prioridad sin
haber adquirido el dominio de la cosa, y que pueden iniciar la
terceria de mejor derecho. En estos casos el acreedor prefe-
rente no peticiona la entrega de una suma de dinero, sino la
entrega de la cosa misma y el remate traería como consecuencia
la frustración de su mejor derecho, si realmente lo tuviera308.

Ver, tmbien, CNCiv, Sala C, 7/9/00, "Agüero, Ernesto R. y otro


c~YacoubiánIsaac s/escrituraci6n, stp.
307 MOISSETDE ESPAN~~S,Reflexiones sobre terceria de nzejor derecho,
JA, 1986-11-161.
Se ha determinado que es procedente la tercería de mejor dere-
cho, respecto del embargante del vendedor, deducida por el comprador por
boleto de un inmueble, si ha pagado la totalidad del precio y si se ha probado
EMBARGO PREVENTIVO

También puede iniciar una terceria de mejor derecho


quien no sólo es titular de un boleto de compraventa sino,
además, quien posee a SU favor una sentencia de escritura-
ción contra el ejecutado, respecto del inmueble objeto de la
cautela, resultando inadmisible su presentacion en el proce-
so llevado entre el ejecutante y el embargado solicitando sólo
la suspensión de la subasta309.
Ahora bien, iniciada una tercería de dominio por quien po-
see un boleto de compraventa, ¿puede modificarse la califica-
ci6n jurídica por la aplicaci6n del principio iura novit curia?
Coincidimos con la respuesta afirmativa de MOR ELLO^'^,
pues cuando la pretensión consistió en obtener el levanta-
miento del embargo, fundándose en un derecho preferente
que invoca a su favor el actor, y esa postura anid6 en la com-
prensión del contrincante, quien tuvo al respecto cabal y ple-
na oportunidad de defensa, la aplicacidn del encaje juridi-
co correcto a las circunstancias comprobadas de la causa, sin
injertar nuevas y diferentes pretensiones, no descoloca a la
parte, si corrige la debida actuación del derecho, pues en
esta materia de calificación juridica el juez actúa con inde-
pendencia de las partes, sin importar la coincidencia de ellas
en cuanto al derecho a aplicarse311.
b) Con relación a los bienes gananciales, es improceden-
te la terceria interpuesta por el c6nyuge no titular del bien
ganancial, pues mientras subsista la comunidad no tiene el

que el destino del mismo fue la vivienda del grupo familiar y que la tradición
se habia vedcado en fecha anterior a la traba del embargo (CNCom,Sala B,
24/1/89,ED, 136-577). También, CNCom,Sala A, 12/11/99, LL, 2000-D-874.
309 CNCom, Sala C, 517190, ED, 140-334.
MORELLO, El boleto de compraventa 8 una intemretacidn fun-
cional de la tercenh, JA, 1992-IV-201.
311 CHIAPPINI,Una terceria mal u r d i d a y los jueces como "deus
ex machina",JA, 1992-IV-199. En contra, SC Mendoza, Sala 1, 11/12/90,
JA, 1991-1-484, donde s e dispuso que, si bien por el iura novit cuma
sobre el juez recae el deber d e reconducir el verdadero sentido de las
peticiones, esa iniciativa judicial es legitima en la medida en que quede
resguardada nítidamente la defensa en juicio y es de suponer que, emplaza-
da la demanda exclusivamente como tercería de dominio, la &plica a elia y
la actividad probatoria respectiva han tenido lugar tomando ese estricto
marco de referencia y no otro, lo que habria lesionado la mencionada ga-
rantia constitucional.
MEDIDAS CAUTELARES

dominio sobre el bien ganancial que adquirió el otro cónyuge,


sino tan sólo un derecho al 50% de la indivisión cuando se
disuelva la sociedad y a un contralor de los actos de disposi-
ción sobre los bienes registrables3l2.
c ) Tienen legitimaci6n para entablar la terceria de domi-
nio los herederos del cónyuge no deudor, cuando se trata de
bienes que integran el acervo hereditario, respecto de la mi-
tad indivisa de un inmueble ganancial, adquirido por el eje-
cutado, estando aún vigente la sociedad conyugal, ahora di-
suelta por la muerte del c6nyuge313.
d) En caso de tratarse de bienes muebles registrables, bas-
tar&que el tercerista acredite la inscripcibn en el Registro res-
pectivo, pero si no son registrables se presume que el poseedor
de buena fe es su titular, siempre que no se trate de cosa roba-
da o perdida (art. 2412, C6d. Civil), resultando ésta una presun-
ci6n que puede ser desvirtuada si hay indicios serios que lleven
al ánimo del juzgador la certeza de que existe una maniobra
destinada a burlar el cumplimiento de un mandato judicial.
En el supuesto de bienes muebles no registrables, forma-
r&parte de la convicci6n del juez el lugar donde se encontra-
ba el bien en el momento de efectuarse la traba del embargo,
pues la presunción del art. 2412 del C6d. Civil debe ser anali-
zada cuidadosamente cuando el ejecutado conviva con otras
personas en el mismo departamento, pues no existe posibili-
dad de aplicar la presunción sólo respecto del afectado por el
embargo. Tmbien resulta relevante el contenido del acta
de embargo elaborada por el oficial de justicia, en orden al lu-
gar donde realizo la diligencia y la persona que lo atendi6314.

312 SC Mendoza, Sala 1, 6/8/91, ED, 144-496. Ver, también, CCivCom


ContAdm San Francisco, 11/5/99, LL, 2000-242. Asimismo, se ha decidido
que es procedente la terceria de dominio y corresponde dejar sin efecto el
embargo decretado, pues el c6nyuge no deudor no responde frente a ter-
ceros con los bienes adquiridos por él, aunque sean propios o gananciales,
por las deudas contraídas por su cdnyuge, según el art. 5' de la ley 11.357
(CCivCom San Martín, Sala 11, 14/2/89, ED, 139-136).
313 CZaCivCom Parana, Sala 11, 30/10/98, LLLit, 2000-370.
314 CNCom, Sala B, 29/5/87, RepED, 22-543, no 3. Asimismo, la pre-
sunci6n del art. 2412 del C6d. Civil opera a favor de quien tiene la posesi611
de la cosa al momento de la traba del embargo (CNCom, Sala B, 19/12/89,
ED, 131-4381. Ver, también, CSJN, 5/10/99, "Barut, Néstor c/Caja Nacio-
nal de Ahorro y Seguro", Fallos, 322:2309.
EMBARGO PREVENTIVO

En consecuencia, no basta la acreditación de la compra


del bien mueble por parte del tercerista con el respectivo com-
probante a su nombre. La prueba documental puede ir en
sustento, mas no puede reemplazar la presunción establecida
por la referida norma.
e ) Si se trata de un embargo sobre un automotor, la pro-
cedencia de la tercerfa de dominio estará fundada en la acredi-
taci6n de la titularidad del tercerista con su inscripción en el
Registro de la Propiedad Automotor, pero aun así también se
hizo lugar a la tercería de dominio interpuesta por el adqui-
rente de un automotor que recibi6 la posesión, su documen-
taci6n y un certificado 08 suscripto en blanco por el titular
registra1 y que se subrog6 en los derechos de éste en el jui-
cio donde el automotor fue embargado err6neamente315.
f) Respecto de los fondos de comercio se ha manifesta-
do que la omisión de inscripción en el registro de la transfe-
rencia de aquél no es invocable por el acreedor que conocio
la transrnisi6n. Por lo tanto, la adquisicibn del dominio efec-
tuada por el tercerista en fecha anterior al embargo es oponi-
ble al embargante316.
g) Se analizará que ocurre ante la circunstancia de una
cesión de créditos, pues resulta fundamental la cuestión refe-
rida a la forma en que se realizó la notificación de la cesión y
la fecha de comunicación del embargo.
En efecto, si la notificación de la cesión fue hecha me-
diante instrumento privado y no por acto público, y como
tal carece de f e c h a cierta, la cesión no puede serle opuesta al
acreedor del embargante.
Pero si de las constancias de la causa judicial surge en
forma fehaciente y auténtica que la cesion fue anterior al
pedido de embargo e f e c t u a d o por el acreedor del cedente y,
desde luego, anterior a su traba, cabe concluir que no ha
mediado colusión entre el cedente y el cesionario en perjui-
cio del acreedor del cedente, por lo que debe respetarse la
cesi6n y otorgársele eficacia frente al embargante3l7.

31VCivC~m Río Cuarto, 30/9/91, JA, 1992-1-361.


slWNCom, Sala D, 11/11/88, ED, 132-107.
317 CNCom, Sala D, 9/4/91, ED, 145-400, con nota de PALMIERI,
Cesidn
de créditos y not.Eficación por acto público al deudor.
MEDIDAS CAUTELARES

h) También se ha decidido que es procedente la terceria


de dominio entablada por el socio de una sociedad de hecho,
para dejar sin efecto un embargo trabado sobre bienes de su
propiedad, si las deudas que originan la medida fueron con-
traidas por la sociedad, pues los frutos económicos produci-
dos por esta corresponden a su patrimonio social y no al de
los
i) En caso de tratarse de un bien en condominio, se ha
determinado la legitimación del condómino para promover la
tercerfa de dominio, pues se ha interpretado que la ley no
exige que se funde en la propiedad plena de la cosa embar-
gada, pudiendo el tercerista defender la cosa en su totalidad,
sin perjuicio de la proporción en que ella prospere3l9.

3 77. COSTAS, - Si la tercería se inicia con posterioridad


al plazo de diez días desde que el tercerista tuvo conoci-
miento de la traba del embargo o desde que se rechazó el
levantamiento del embargo sin terceria, el tercerista deberá
abonar las costas originadas en el proceso principal con pos-
terioridad a su deducción extemporánea (p.ej., gastos efec-
tuados para el secuestro del bien embargado y todo otro ten-
diente a facilitar la subasta), todo ello independientemente
de las costas que correspondan a la tramitación y resultado de
la tercerías20.
La fundamentacion de esta disposición, que reviste el ca-
rácter de una verdadera excepción a los principios generales
sobre la imposición de las costas por el principio objetivo de
la derrota (art. 68, Cód. Procesal), se origina en la posibili-
dad de evitar por este medio los abusos o dilaciones que re-
presentan los obstáculos al desarrollo del proceso principal y
estimular de tal forma la actividad del tercerista para definir
lo mas prontamente la cuestion.

3 78. CONNIVENCIA
ENTRE EL TERCERISTA Y EL EMBAR-
GADO. L E V ~ T A M I EDEL
N TEMBARGO
O SIN TERCER~A.- Todas las

318 CCivCom y de Garantías en lo Penal Zhrate, 15/6/99, LLBA, 2000-


813.
319 CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 8/10/98, LLLit, 1999-714.
320 CNCom, Sala A, 30/4/92, ED, 149-161.
EMBARGO PREVENTIVO

cuestiones referidas al tramite de la tercería imponen cierta


carga de responsabilidad sobre los hombros del tercerista, en
orden a evitar toda posibilidad de que una alianza entre éste
y el embargado pueda poner obstAculos innecesarios al trá-
mite del proceso principal y, por ende, a los derechos del
acreedor embargante.
Dicha actitud debe ser probada en el proceso y decidida
en el momento del dictado de la sentencia de mérito321,y las
facultades del juez al respecto van desde las sanciones disci-
plinarias, a las partes intervinientes y sus letrados, hasta la
remisión de copias pertinentes al juez penal, disponiendose
la detención de los imputados, si se trata de la posible corni-
sión de un delito de acci6n pública322.
La normativa procesal posibilita a un tercero, afectado
por la traba de un embargo, que solicite su levantamiento,
evitando la promoción del incidente de tercería, cuando su
carácter de titular del bien sobre el cual ha recaído la medida
aparece en forma clara, directa, inequívoca y fehacientemen-
te comprobable, lo que redunda en menores costos y en ma-
yor celeridad en la obtención de la resolución (art. 104, Cód.
Procesal).

79. NATURALEZA JUR~DICAY CARACTERES. - De la lectu-


ra del art. 104 del Cód. Procesal se desprende que se trata
de una simple petición y no de una pretensi6n en sentido
tecnico, que provoca la apertura de una muy breve inciden-
cia, la que se deduce, sustancia y resuelve dentro de la causa
principal. En efecto, por la entidad de la petición no se lle-
ga a formar un incidente en los términos del art. 175, aun-
que entendemos que resultan aplicables supletoriamente sus
principios y normas, por ser las que m8s se asemejan a este
tipo de trámite (p.ej., plazos, producción de prueba, caduci-
dad de la instancia); sin que ello obste a que se pueda eximir
de sustanciaci6n cuando el derecho del peticionario sea tan
evidente que con la sola exhibición de sus títulos quede demos-
trada la procedencia del reclamo323.

321 CNCom, Sala A, 13/11/62, LL, 110-520.


322 CNCiv, Sala B, 14/2/73, LL, 152-512, 30.601-S.
323 CNCiv, Sala A, 15111/89, LL, 1990-B-567.
MEDIDAS CAUTELARES

La jurisprudencia le ha dado diversas calificaciones, en-


tre ellas, "procedimiento abreviado", "incidente abreviado" o
más lisa y llanamente "mero trámite", lo que pone de mani-
fiesto las ideas que predominan en este procedimiento: su
economia y sencillez, de forma que deberia estar en condicio-
nes de resolverse la petición con la sola sustanciación que
debe efectuarse con el embargante.
Asimismo, se resaltan sus caracteres de optativo y ex-
cepcional, cuando se trata de un tema de fácil resolucion.

5 80. REQUISITOS DE LA P E T I C I ~ N .- La admisibilidad del


pedido de levantamiento de embargo sin terceria se encuen-
tra sujeta al aporte de elementos que señala el art. 104 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación: el título de dominio o
el ofrecimiento de sumaria información acerca de la posesión
del bien embargado.
Se debe acreditar efectivamente la propiedad o la pose-
sión de manera concluyente e inequivoca con los elementos
probatorios acompañados con la petición o una breve compro-
bación ulterior; de no ser así, si no aparece configurada dicha
circunstancia, correspondería su rechazo in Eimzne.
Por lo tanto, el tercero debe traer la más concluyente de
las pruebas del dominio o posesi6n de la cosa embargada, de-
biéndose interpretar los medios probatorios de manera res-
trictiva tal que no exista lugar a duda acerca del derecho de
aquél y, si la discusión depende de prueba a producirse, no
corresponde este trdrnite, atento a la mayor complejidad de
las cuestiones planteadas y a la necesidad de un mayor grado
de cognición324.
En efecto, se resalta que quien adopta esta vía debe es-
tar en condiciones de demostrar fehacientemente y de forma
concluyente e indubitable la existencia de su derecho, Esto
es, se debe determinar sin mayores dilaciones, originadas en
sucesivos "traslados" que conspiren contra la eficacia del tra-
mite de referencia.
Si no surge la titularidad del peticionario de la docu-
mentación acompañada, ella deberá acreditarse con una bre-

324 CNCiv, Sala D, 12/5/88, "Nafe de Cohen Hildegard, Christina cíVul-


cano, Valentín S. slsumario", s/p.
EMBARGO PREVENTIVO

ve comprobaci6n posterior complementaria, no admitiendose


prácticamente la apertura a prueba.
fntimarnente ligado a los requisitos indicados, es impor-
tante analizar si la medida xecae sobre bien registxable o so-
bre uno que no lo es.
Con relación a los bienes registrables, la acreditaci6n de
la titularidad de dominio resulta mas directa y sencilla, pues
en esos supuestos bastará acompañar el título de dominio y
un certificado expedido por el registro correspondiente (p.ej.,
tratandose de un bien inmueble se deberá acompañar la es-
critura traslativa de dominio y el certificado de dominio que
emite el Registro de la Propiedad Inmueble).
Si el tercero acompaña una escritura pública de la cual
resulta que es propietario del bien embargado, corresponde
levantar el embargo aunque el embargante acuse de simulada
o fraudulenta la compraventa, porque dicha pretensión debe
ser tratada en un proceso de conocimiento y no dentro del
breve trlisnite que prevé el art. 104 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación.
Se ha resuelto que quien tiene boleto de comgraven-
ta, entrega de posesión y pago de precio de fecha anterior al
embargo, tiene título suficiente para admitir el pedido de le-
vantamiento del embargo sin tercería3z5,aunque pensamos
que, dada la complejidad de la prueba, corresponde la vía de
la tercería, como se viera mas arriba.
En el supuesto de que recaiga sobre un automotor, re-
sulta procedente si se adjunta el titulo de propiedad y cer-
tificado de dominio expedido por el Registro de la Propie-
dad Automotor donde conste inscripto a nombre del tercero,
habida cuenta el carácter constitutivo que posee su anotación
(art. lo, decr. ley 6582158).
Corresponde aquí efectuar un somero análisis de los al-
cances de la expresión "sumaria información" dentro del con-
texto del art. 104 del Cód. Procesal.
Ella debe consistir no en una extensa serie de medidas
probatorias, que alarguen el trámite y perjudiquen, por ende,
el desarrollo de las actuaciones principales, sino tan s61o en

325 CNCiv, Sala 1, 29/8/96, "Acuña, José c/Zanni, Stella Maris s/medi-
das precautorias", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

un complemento de la prueba documental que se haya acom-


pañado con la promoción de la incidencia, aplicando con ma-
yor rigor el criterio de desestimar la que aparezca notoria-
mente superflua o dilatoria.
Si se trata de inmuebles por a c c e s i h , procede el le-
vantamiento del embargo sin tercería, por ejemplo, sobre un
equipo de calefacción, si se ha acreditado la propiedad del
inmueble y resulta que el equipo estd adherido ffsicamente al
suelo y su remoción no puede efectuarse sin alteraciones im-
portantes en la estructura del edificio.
Si el caso es de bienes muebles, el tercero debe demos-
trar con la sumaria informacibn la posesi6n real de dichos
bienes y que se encuentra en condiciones de poder disponer
de la cosa. Si se acredita la posesión o se presume la buena
fe, quien niega la presunci6n que prevé el art. 2412 del C6d.
Civil, debe probar que no existe posesi6n o que esta no es de
buena fe.
En tal sentido, el levantamiento del embargo sin tercería
no resulta la via adecuada si el embargo ha sido trabado en
un inmueble alquilado por quien solicita el cese de la medida
precautoria, fundado en su posesión, si allí también habita el
ejecutado, pues la presuncidn más arriba indicada debe ser
interpretada restri~tivarnente~~~.
Por el contrario, se ha decidido que si para acreditar la
propiedad del tercero sobre los muebles embargados se
acompaña documentación cuya autenticidad es menester
comprobar, cuando dicha actividad excede el ámbito de la
sumaria información, no corresponde el levantamiento del
embargo, más aún si los bienes se encontraban en el mo-
mento de la diligencia de embargo en el domicilio del de-
mandad~~~~.
Procede al levantamiento del embargo sin terceria si el
tercero adjuntó constancia de otorgamiento de la habilitación
municipal para funcionar como negocio minorista, demostr6
su calidad de locatario del inmueble donde se practic6 la dili-
gencia cautelar respecto de los muebles introducidos, y que

s2WNCiv, Sala M,"B. C. P. CH.M.s/ejecuci6n de alimentos", 6/3/00, s/p.


327 CNCiv, Sala D, 26/10/93, con referencia a CNCiv, Sala C, 3/11/92,
R. 119.022, "Fuster Llovera c/Runoldi SA slmed. precautorias", slp.
EMBARGO PREVENTIVO

ejerce el corpus posesorio, al hallarse éstos dentro de su es-


fera de disposición materiaPZ8.
La posesión no puede basarse exclusivamente en instru-
mentos no representativos de las cosas, como ser los com-
probantes de compra, pues resulta relevante tambien el lugar
donde se encontraba el bien mueble en el momento de la tra-
ba del embargo, sobre todo si la documentación es descono-
cida por el embargar~te~~~.
Si el embargo se trabó en el domicilio del tercero, éste
goza de una presunción a su favor: la de que los bienes son
de su propiedad, y se traslada la carga de la prueba al em-
bargante.
Aunque tambien se ha decidido que no resulta hábil por
sí sola la circunstancia de que el incidentista sea titular del
inmueble donde se encuentran los bienes embargados para
atribuirle la propiedad de estos. En tales casos se requiere,
como condición sine qua non, que exista posesi6n real, esto
es, que quien invoca esta circunstancia se encuentre en con-
diciones de poder disponer de la cosa330.

8 81. R ~ s o ~ u c Yr ócuasos
~ os. -La resolución que se
dicte para resolver la incidencia no produce los efectos de
la cosa juzgada material, toda vez que el Clmbito de debate y
conocimiento es muy reducido, a punto tal que en caso de
duda debe estarse por la desestimaci6n del pedido, pudiendo
el tercero iniciar la tercería de dominio.
Por esta circunstancia, la desestimación del pedido de
levantamiento de embargo sin tercería es inapelable.
No obstante ello, si el pedido de levantamiento de embargo
fue sustanciado con el embargante y el demandado en el pro-
ceso principal, se formó incidente y hubo amplitud de debate
y prueba, resultando prhcticamente el desarrollo de una ter-
ceda, corresponde conceder el recurso de apela~i6n~~l.

328 CNCom, Sala D, 16/12/83,LL, 1984-B-113.


329 CNCom, Sala B, 10/9/76, ED, 75-592.
330 CNCiv, Sala L, 2/12/94, "Trelles M. Joaquin c/MCBA s/repetición";
CNEspCivCom, Sala 1, 12/5/88, "Nafe de Cohen, Hildegard C. cNulcano, Va-
lentin S. s/sumario", s / ~ .
331 FALC~N,Código Procesal, t. 1, comentario al art. 104, 5 2, p. 302.
MEDIDAS CAUTELARES

Por tíltimo, cabe destacar que no es requisito previo para


iniciar la tercería el haber intentado el levantamiento del em-
bargo por la vía del art. 104 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nacibn, toda vez que ésta es una posibilidad que la norma
procesal concede al tercero, de manera m8s rApida y econó-
mica.
111
CAP~TULO
SECUESTRO

82. CONCEPTO.GENERALIDADES. - E n el ámbito del


proceso y en sentido amplio, secuestro es el apoderamiento
físico de cosas en virtud de una orden judicial, para su depó-
sito transitorio o custodia en una institución oficial o persona
ajena a las partes expresamente designadas.
Dada la índole de los actos materiales que supone su
consecución, resulta evidente que los bienes alcanzados por
la figura habrán de ser cosas en los términos del art. 2311
del C6d. Civil, dado que solamente éstas son susceptibles del
apoderamiento al que se alude.
De tal manera, son objeto de esta medida todas las cosas
muebles y sernovientes, fungibles o no fungibles, registrables
o no, con prescindencia de su valor econ6mic0, cuya falta no
sera obstáculo para su procedencia. En cuanto a los inmue-
bles, se ha entendido que su secuestro deviene innecesario,
ya que se logra idéntico efecto mediante la anotación del
embargo y el nombramiento de interventor que, en el caso,
desempeñe a su respecto algunas de las funciones del secues-
tratario de cosas muebles1.
Cabe mencionar, sin embargo, que en el art. 2856 y en la
seDrefiere al
nota al art, 3157 del C6d. Civil, V ~ L ESZ~ S F I E L
secuestro de inrnuebles.

Tratado de las medidas cautelares, t. 11, p. 279.


PODETTI,
MEDIDAS CAUTELARES

Por otra parte, no se advierte un impedimento a la medi-


da por la naturaleza de una cosa, y aunque no resulta usual,
nada impediría utilizar esta diligencia cuando sea necesario
o conveniente sustituir la tenencia del deudor sobre el bien,
exclusivamente para mantener su estado de conservación.
Diferente problemática se plantea cuando la necesidad
radica en sustituir la administraci6n sobre el inmueble afec-
tado a una explotación, sea civil o comercial, en cuyo caso el
secuestro no es medida idónea, sino la intervención judicial2.
En sentido lato, entonces, cabe considerar secuestro a la
medida judicial decretada con la finalidad de la aprehensión
jurisdiccional de una cosa litigiosa, o embargada o sobre la
cual pesa una carga, deber u obligación procesal de presenta-
ción al pleito3.

5 83. ANTECEDENTES.
- La institucibn nos llega del de-
recho romano, en cuyos procedimientos judiciales, inicialmen-
te privados, se admitia que las partes encomendaran a un ter-
cero, por medio del sequestrum, la cosa motivo de litigio,
para que dicho tercero fuese sequester (secuestratario) de
ella y luego la devolviese, no a cualquiera de los codeposi-
tantes, sino al que resultara en definitiva vencedor del litigio
o de la apuesta judicial.
El secuestratario mencionado, al igual que el acreedor
que retenia la cosa de otro en calidad de prenda como ga-
rantía de un crédito suyo, fueron considerados -entre otros
supuestos- poseedores civiles, por lo que incluso contaron
con la protección interdictal del pretor para ser mantenidos
en la posesi6n imperfecta que detentaban4.
Con el tiempo, el secuestro quedó incorporado al sistema
publicístico, como residuo de aquellos procedimientos prepa-
ratorios de la rei vindicatio, en los que e1 pretor concedía al
reclamante la actio ad exhibendum contra el demandado, la
que mantuvo su vigencia hasta nuestros días.

CNCiv, Sala C, 6/3/85, LL, 1985-E-200;CCivCom y Trab Be11 Vilie,


4/10/95, LLC, 1996-631.
S PALACIO- ALVARADO VELLOSO, Cddigo Procesal Czvil y Comercial de
la Nacidn, t. V, p. 244.
DI PIETRO,Derecho privado romano, p. 114 y 212.
SECUESTRO

Esta figura preventiva ocupa un lugar preferente en las


normas que rigen el procedimiento cautelar italiano y, en
raz6n del ámbito territorial de aplicaci6n del llamado ius ita-
licum, las instituciones de este, en especial las vinculadas a
los procedimientos judiciales, resistieron en esa región con
inusitado vigor la influencia del mestizaje con las que fue-
ron introducidas por la invasión bárbara y aun la derivada de
la evoluci6n bizantina, motivo por el cual esta figura ocupa
un lugar preferente en las normas que rigen el procedimiento
italiano, con la consiguiente dedicación a ella de la doctrina y
jurisprudencia de ese país, lo que contrasta con el limitado
estudio y aplicación en el nuestro, al que llega esencialmen-
te como un paso de la etapa de ejecución y, desde lo preventi-
vo, como uno de los aspectos del embargo.
Su paso a la Ley de Partidas y a la Novísima Recopila-
ci6n tuvo como resultado que el juez habria de ordenar el se-
cuestro en los siguientes casos:
a ) Cuando, siendo mueble la cosa por la que se litiga, se
tema que el demandado la transporte o empeore.
b) Cuando dada la sentencia definitiva contra el posee-
dor de la cosa litigiosa, apela éste de ella, y hay sospecha de
que malbaratara la cosa o disipará sus frutos.
c) Cuando el marido malgasta sus bienes de modo que
se empobrece por su culpa, en cuyo caso puede la mujer pe-
dir al juez que le haga entregar su dote y demás que le per-
tenezca, o bien que se ponga en manos de persona segura
que la administre y dé los frutos a ella o a su marido.
d) Cuando un hijo preterido o desheredado injustamen-
te por su ascendiente legitimo pide a su hermano, instituido
heredero, la legítima que le toca, trayendo él a colación lo
que antes había recibido de tal ascendiente, y dando fiadores
de que así lo cumplirá sin engaño, pues en tal caso señala el
juez un plazo al desheredado o greterido para que haga la
colaci6n y entre tanto pone en secuestro la parte de la he-
rencia que le corresponde.
e ) Cuando haya recelo de que, si no se hace el secues-
tro, pueden llegar las partes a las armas.
f) Cuando se embargan los bienes de alguno, por deudas
o daños que hubiere de satisfacer.
MEDIDAS CAUTELARES

g) Cuando dos o m8s litigan sobre un mayorazgo, en


cuyo caso se suelen poner en secuestro los bienes del mayo-
razgo hasta la decisi6n del pleito.
En el Titulo XI de la Ley Primera, Tercera Partida (dedi-
cado casi exclusivamente al derecho procesal ), que se ocupa
de "la justicia, y de cómo se debe hacer ordenadamente en
cada lugar, por palabra de juicio y por obra de hecho, para
desembargar los pleitos", se estableció que "seis razones se-
ñaladas son y no más, porqué la cosa sobre que nace contien-
da entre el dernandador y el demandado, debe ser puesta
en... sequestratio".
En el antiguo procedimiento ejecutivo hispánico, concre-
tado en la Ley de Enjuiciamiento del 24 de julio de 1830 -ante-
cedente de las leyes de 1855 y 1881-, la traba del embargo
importaba el ineludible desapoderamiento del deudor, al dis-
poner que "todos los bienes comprendidos en ella han de ser
inventariados con especificación, claridad e individualidad, y
depositados en presencia de tres testigos ... sin que el alguacil
pueda tenerlos en su poder, ni dejarlos en poder del deudor
porque lo prohibe la Ley 1, Título XXX, Libro 11 de la Novísi-
ma Recopilación".
De lo hasta aquí expuesto se deduce que, en las normas
del procedimiento que resultan antecedente de nuestros
actuales ordenamientos, se asimilaron los conceptos de se-
cuestro y embargo, con la única excepción dada en el caso
de que la medida recayera sobre bienes cualesquiera del
deudor "por deudas o daños que hubiera de satisfacer" (ver
punto f).
En el diccionario judicial del Febrero Novisirno, publica-
do en el año 1837, EUGENIO DE TAPIA sostenía que debe enten-
derse por secuestro "el depósito judicial que se hace en un
tercero de alguna alhaja litigiosa, hasta que se decida a quién
pertenece. Algunas veces se toma por embargo", de modo
tal que se manifestaron como sinónimos las voces "embargo"
y "secuestro", habiéndose llegado incluso a definir el primero
como el acto de secuestrar, retener alguna cosa en virtud de
mandamiento de juez competente5.

MALLO,Desapoderamiento de los bienes muebles que se embar-


gan,LL, 125-703.
SECUESTRO

El C6digo de Procedimiento Civil y Comercial de la Ca-


pital Federal, anterior a Ia ley 17.454, salvo una única dis-
posición en su art. 67, inc. 2", que actualmente guarda co-
rrespondencia con el art. 323, inc. 2' del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nacibn, no contenia previsiones expresas acerca
del secuestro, sino solamente normas relativas al depósito ju-
dicial en caso de embargo de cosas muebles, de donde "em-
bargo de cosas muebles" y "secuestro" siguieron mantenien-
do su carácter de conceptos equivalentes.
Los ordenamientos procesales de las provincias de Mendo-
za y Jujuy fueron los pioneros a la hora de reconsiderar al se-
cuestro como medida autónoma, independiente de un embargo,
tal cual actualmente figura en el Código Procesal de la Nación
y en h s d e m h leyes de procedimiento judicial de las provincias.
Como resultado de esa evolución, nuestro derecho pro-
cesal vigente contempla diversos tipos de secuestro según la
naturaleza de su trámite.

3 84. DISTINCI~N.
- A raíz de que la figura del secues-
tro aparece conformando diversas instituciones procesales, es
de utilidad distinguir, en orden a la finalidad con que se lo
solicita y se lo decreta, el secuestro como medida de ejecu-
ci6n del que se ordena para conservar elementos de prueba
o, finalmente, del que constituye propiamente una medida
cautelar en sentido estricto, ya que sus presupuestos de ad-
rnisibilidad y procedencia resultan sustancialmente distintos
en uno u otros casos.
Se trata de una medida preventiva que puede obtenerse
antes de iniciado el proceso principal, es decir, como prelirni-
nar, o durante el, la que actualmente se encuentra prevista
en el ordenamiento procesal civil con nombre propio, cuya fi-
nalidad en general es la de asegurar la eficacia de la senten-
cia a través de su eventual ejecución forzada, así como la
guarda y conservaci6n de la cosa objeto del litigio o de cier-
tas fuentes de prueba.
5 85. SECUESTROS COMO MEDIDA DE E J E C U C I ~ N .-Sólo se
requiere que la cosa a secuestrar se encuentre exactamente
MEDIDAS CAUTELARES

determinada por medio del titulo que origina la ejecución o


mediante su previo embargo ejecutorio o ejecutivo6.
a) Participan de este carácter tanto el desapoderarnien-
to previsto para la ejecución de sentencias que condenan a
entregar alguna cosa (art. 515, C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación) asf como el destinado a materializar la subasta de
cosas muebles, que se realiza para reforzar la efectividad
de un embargo ejecutorio o ejecutivo (art. 573, inc. 3*,del
mismo C6digo).
Cuando en el juicio se haya ejercitado un reclamo pecu-
niario, los mandamientos de secuestro de bienes que se li-
bren para el cumplimiento de la sentencia deberán consignar
el monto total de la liquidación aprobada en concepto de ca-
pital, intereses y costas7, para evitar controversias.
e>) De igual naturaleza es el secuestro sobre los bienes
prendados en el proceso ejecutivo específico, cuyas modali-
dades merecen algunas consideraciones aparte.
En la ejecuci6n prendaria el secuestro no se dispone en
mérito a recaudos previos, sino sobre la base de un titulo
constituido por el certificado prendario inscripto, al que la
ley asigna fuerza ejecutiva (certeza provisional de derecho),
y para posibilitar su inmediata ejecuci6n8, vale decir, agre-
ghdole caracter ejecutorio para preservar la efectividad de
la garantia real que contieneg.
Así, no resultan de aplicación al caso los requisitos comu-
nes de las medidas cautelares ni las normas sobre inembar-
gabilidad, habiéndose mantenido constante la jurisprudencia
que considera improcedente el levantamiento del secuestro
del bien prendado con fundamento en la infracción de tales
supuestos, atento a la naturaleza del contrato de prenda y a
lo dispuesto por la ley de la material0, sin perjuicio de seña-

WCNom, Sala C, 7111172, LL, 149-612.


CSJN, 19/5/77, acord. no 9, ED, 73-605.
CNEspCivCom, Sala 11, 18/2/74, LL, 154-172; id., id., 21/3/74, ED,
55-3 16.
CNCom, Sala C, 12/10/90, "Circulo de Inversores SA de ahorro para
fines determinados clFernAndez Motta, Ricardo dejecuci6n prendaria", slp;
CCivCom Junin, 25/2/88, ED, 127-398.
lo CNCom, Sala A, 16/8/03, ED, 7-592.
SECUESTRO

lar que en alguna ocasi6n se ha decidido que si la cosa es


de aquellas de uso indispensable del deudor, el secuestro
sólo es procedente en la etapa posterior a la sentencia eje-
cutival1.
Incluso en los procesos concursales es improcedente la
suspensión del secuestro de los bienes prendados del concur-
sado12.
Se admite en forma prevaleciente la procedencia del se-
cuestro de la cosa prendada, no sólo cuando estuviera estipu-
lado así en el contrato prendario, sino también en cualquier
caso1?
También en el supuesto de que el contrato prendario no
se encuentre inscripto, bastando su reconocimiento ficto o
por parte del demandado14.
Antiguos fallos de nuestros tribunales ya admitían el se-
cuestro de la cosa prendada aun cuando estuviere en poder
de terceros, sin necesidad de que éstos reconozcan previa-
mente la propiedad del deudor15, sin que la interposición de
una tercería de dominio pueda alcanzar para enervar el se-
cuestro solicitado16.
G) Por otro lado, aunque el procedimiento que autoriza
el art. 39 del decr. ley 15.348/46, ratificado según ley 12.962
y parcialmente modificado por el art. 5 O , inc. a, del decr. ley
6810/63 (conf. art. lo, ley 21.412), no importa la iniciación de
un proceso de ejecución judicial sino de un remate extrajudi-
cial, en tanto prevé el secuestro prendario para que el acree-
dor pueda hacer efectiva la subasta privada, constituye de to-
dos modos una medida judicial de dicha ejecuci6n.
Se trata de una facultad acordada a ciertas instituciones
para obtener, con intervención del juez, la recuperación for-
zada de los bienes prendados que están en poder del deudor
o terceros, imprescindible para posibilitar su disponibilidad,

CCivCom Morbn, 5/2/74, JA, 25-1975-514.


l2 CNCom, Sala D, 7/11/01, LL, 2002-13-624.
l3 CCivCom Junln, 25/2/88, ED, 127-399.
l4 CNEspCivCom, en pleno, "Diese1 San Miguel SA c/Lencina, Carlos
A.", 10/12/87,ED,127-398.
l5 CComCap, Sala A, 28/6/65,JA, 1965-VI-561.
l6 CNCom, Sala A, 17/4/59, LL,98-694,4294-3.
MEDIDAS CAUTELARES

con el prop6sito de facilitar la realizaci6n de la garantia pren-


daria, evitando demoras y gastos para ambas partes17.
En estas actuaciones de secuestro judicial no se admite
ninguna intervención del deudor por lo que éste no puede
obtener la suspensión de la medida mediante el pago del ca-
pital adeudado, sin perjuicio de que haga valer sus derechos
por la vía del juicio de conocimiento posterior1*.

8 86. SECUESTRO
CONSERVATORIO DE ELEMENTOS DE PRUE-
BA. - Por su parte, el secuestro como medida de carhcter con-
servatorio puede pretenderse y obtenerse con la finalidad
de asegurar ciertos elementos de prueba, sea de la legitima-
ci6n o aun de la responsabilidad.
Ostentan la calidad de conservatorias de fuentes de prue-
ba las diligencias de secuestro previstas para el que incumpla
la orden de exhibir documentos o cosas muebles en el marco
de las diligencias preliminares contempladas por el art. 329,
párr. ZO,del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n.
Entendiendo admisible la medida con cargcter de caute-
lar de pruebas, se sostiene que la participación de un oficial
público en la diligencia de secuestro de la historia clínica -la
que se realizó en la sede del demandado y en su presencia-,
es suficiente garantia de que dicho medio de prueba no será
alterado ni modificad^'^.
Con relación a este supuesto especifico, se ha determina-
do también que cabe hacer lugar al secuestro de la historia clí-
nica, anexos, estudios y toda otra documentación relacionada
con el tratamiento efectuado al causante desde su internaci6n
hasta su fallecimiento, cuando el acceso a ella -confecciona-
da por los sujetos que pudieron haber tenido vinculación con
los hechos- resulta necesario a fin de precisar en forma ade-
cuada contra quien se enderezará la pretensi6n20.

l7 CNCom, Sala A, 5/3/80, JA, 1980-IV-97, secc. índice; id., Sala B,


12/6/74, JA, 24-1974-98, secc. indice, no 13; CNEspCivCom, Sala 111, 7/10/
80, ED,91-491; CCivCom Dolores, 18/3/93, "Banco de la Nacidn Argentina
c/Denevi, Juan F. y Lombroni de Denevi, Hilda H. s/acción de secuestro",
sum. B. 950-161, slp.
l8 CNEspCivCom, Sala 11, 24/5/82, ED, 100-319.
l9 CNCiv, Sala D, 14/7/97, LL, 1998-B-110.
20 CNCiv, Sala C, 12/5/98, LL, 1999-F-791, 42.221-S, y ED, 180-419.
SECUESTRO

Idéntica naturaleza reviste el secuestro de aquellos obje-


tos cuya marca infrinja lo preceptuado por el art. 38, inc. c,
de la ley 22.36221.
En todo caso, corresponde descartar la procedencia de
la medida con las características de las cautelares, cuando
ella importe la producci6n de prueba anticipada, debiendo en
tal caso realizarse en los términos del art. 327, párr. atimo,
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, con el debido con-
tralor de la contraria, sea ésta actual o futura22.

3 87. SECUESTRO PRECAUTORIO, PREVENTIVO O CAUTELAB.


Esta modalidad de la medida es la que en particular reviste
mayor grado de interés en esta obra.
El secuestro preventivo es admisible en cualquier mo-
mento del proceso hasta que exista sentencia firme. Se tra-
ta de una medida precautoria que puede obtenerse antes de
iniciado el proceso principal, o durante él, prevista actual-
mente en el ordenamiento procesal civil.
El apoderamiento jurisdiccional de la cosa tiene aquí
como propósito especifico la puesta fuera de todo uso y dis-
ponibilidad fisica y jurídica, para toda persona, de cosas de-
terminadas, con el fin de garantizar la efectividad de la
eventual sentencia favorable a la pretensión deducida -o a
deducir- en el proceso por el beneficiario de la medida, hasta
tanto se resuelva sobre su derecho definitivamente.
Los requisitos de procedencia habrán de ser, por lo tan-
to, los comunes a las medidas cautelares en general, vale
decir, la demostraci6n de la verosimilitud de los hechos que
hacen al derecho del soli~itante~~, peligro en la demora y la
prestación de una suficiente contracautela, todos ellos ade-
cuados en su ponderación, a la especial contundencia de este
medio asegurativo del resultado del pleitoz4.
Sin perjuicio de que en todo supuesto de secuestro cau-
telar la tutela jurisdiccional preventiva apunta a la eficacia

21 CCivComFed, Sala 111, 19/9/96,"Fernández, Eduardo A. slmedidas


preliminares", s/p.
22 CNCom, Sala A, 23/12/98, LL, 1999-D-240.
23 CNCiv, Sala B, 20/10/80, ED, 104-625, no 182.
24 ClaCivCom Tucumán, 21/6/81, ED, 104-625, no 180.
MEDIDAS CAUTELARES

de la futura sentencia firme, la doctrina nacional y la juris-


prudencia de nuestros tribunalesz6 se han esmerado en di-
ferenciar dos modalidades de secuestro precautorio: uno al
que se nomina como aut6nom0, o secuestro en sentido pro-
pio, caracterizado porque recae sobre la cosa que es objeto
en sí misma del pleito, o cosa litigiosa, y otro, designado
como complementario, conservativo o impropio, que es aquel
que puede recaer sobre cualquiera de las cosas materiales que
conforman el patrimonio del presunto deudor.
Se atribuye tal distinción a la coincidencia conceptual
que ostentan nuestros ordenamientos procesales en este sen-
tido, con la clasificacidn formulada por la ley italiana y sus
intérpretes, que reservaron el nombre de "secuestro judicial"
para el primero de los supuestos citados y de "secuestro con-
servativo" para el segundo de ellos, no obstante que ambos
resultan una medida judicial.
a) SECUESTRO PREVENTNO EN SENTIDO PROPIO O A U T ~ N O M O . A
esta especie de la medida alude el art. 221, párr. lo, del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación, que dice: "Procederá el se-
cuestro d e los bienes muebles o semovientes objeto del
juicio, cuando el embargo n o asegurare por si solo el de-
recho invocado por el solicitante, siempre que se presen-
ten instrumentos que hagan uerosimil el derecho c u g a
efectividad se quiere garantizar".
De modo concordante, prevén este tipo de secuestro los
códigos procesales de Entre Ríos (art. 218, párr. lo), La Pam-
pa (art. 222, p6rr. lo), La Rioja (art. 109, párr. lo),San Juan
(art. 128) y Santa Cruz (art. 222, párr. lo).
Asimismo, los de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chu-
but, Formosa, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santiago del
Estero.
Tiende a la preservación de la existencia e integridad de
la cosa o cosas que en sí mismas constituyen el objeto del
litigioZ6,ya promovido O que se habrá de promover, sustrayen-
dolas de la disponibilidad material y juridica de toda perso-

25 CCivCom Junh, 713185, "Ragazzi cíCurihuü"; C3"CivCorn Salta, 3111/88,


"Salome c/FortW,slp.
2WCivC~m y Trab Venado Tuerto, 19/9/91, JA, 1993-111-239, secc. in-
dice, no 3.
SECUESTRO

na, y de este modo es figura precautoria propia de las accio-


nes en que se controvierte la propiedad, posesión o tenencia
de muebles, sernovientes o d o ~ u r n e n t o s ~ ~ .
Tal, por ejemplo, el caso previsto por el art. 2482 del
Cód. Civil, de conformidad con lo que dispone el art. 2483
del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, se ha decidido que cuando la acción que se
ejerce es la posesoria, con el alcance previsto por los arts.
248'9, 2490 y concs. del Cód. Civil, la mera circunstancia de
que se acompañe el titulo de propiedad de la cosa no es sufi-
ciente para decretar la medida cuando los derechos del actor
a la posesión han sido cuestionados por el demandadoz8.
La denominaci6n de "autónomo" que mayoritariament e
reserva la doctrina a esta modalidad del secuestro preventivo
deriva de su total independencia respecto de un embargo,
cuya previa traba no resulta requisito de procedencia.
Pero de todas maneras, la normativa legal requiere para
su procedencia que un embargo de la cosa litigiosa no resul-
tara suficiente para conjurar razonablemente el riesgo o pe-
ligro en la demora que asegure la eficacia de una sentencia
estimatoria del derecho invocado por el solicitante; lo cierto
es que el legislador no ha logrado desvincular por comple-
to el secuestro del embargo, ni siquiera en este caso, en que
la medida recae sobre la cosa litigiosa, dado que la subordina
a la ineficacia cautelar de éstez9.
Las circunstancias de hecho relativas a la insuficiencia del
embargo pueden derivar de la propia naturaleza del objeto
del pleito, o de las condiciones fácticas de su tenencia, y es-
t a r h supeditadas a la prudente ponderación del juez.
Se afirma, con fundamento en la letra del art. 221 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nacion, y sus iguales o concor-
d a n t e ~provinciales, que cuando se pretende el secuestro de

27 CNCom, Sala B, 25/9/84, ED, 119-662.


28 CNCiv, Sala 0, 3/3/81, LL, 1981-C-337.
29 CNCom, Sala B, 3019/75, LL, 1976-C-434; ClaCivCom MdelPlata,
Sala 11, 27/12/74, ED, 62-187; id., 18/4/95, "Lapolla, Humberto c/Castillo,
Horacio slcumplimiento de contrato y daiíos"; íd., 28/12/95, "Di Cesare de
Muñoz, Otilia clcendagorta y otros s/incidenten, s/p; CCivCom San Nicolás,
31/10/95, "C. S. y M. 1. S. A. clElectrogás SA y otros s/cobro ejecutivo",
sum. B0854366,s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

la cosa demandada no resulta exigible para su otorgamien-


to la acreditación del peligro en la demora30.
Morigerando tal tesitura, se ha considerado que el pericu-
lum zn mora no será requisito de procedencia del secuestro
autónomo solamente cuando tampoco lo hubiera sido para con-
ceder el embargo preventivo de la cosa litigiosa, como sucede,
por ejemplo, en los casos contemplados en el art. 210, inc.
4", del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6ns1.
Ahora bien, sin desmedro del valor de estas autorizadas
opiniones doctrinales y de la jurisprudencia coincidente, cua-
dra señalar que el otorgamiento de todas y cada una de las
medidas cautelares encuentra su fundamento esencial en el
peligro en la demora, sin que las circunstancias que lo con-
figuran deban necesariamente ser idénticas en cada una de
ellas.
Es decir que, para la procedencia del secuestro, el peli-
gro a evaluar generalmente es de carácter físico, material,
en tanto que los supuestos de riesgo que justifican el embargo
se relacionan usualmente con la disponibilidad jurídica, por
lo que, cuando la ley lo presume para la concesión de este úl-
timo, no lo hace para la procedencia del secuestro, ya que se
trata de un peligro basado en hechos distintos.
En este sentido, y en los supuestos en que las leyes sus-
tanciales autorizan el secuestro preventivo cuando existiesen
motivos para temer su deterioro en manos del actual posee-
dor, como, por ejemplo, el previsto para la reivindicacidn de
muebles por el art. 2786 del C6d. Civil, debe presumirse la
inoperancia del embargo.
Respecto de la verosimilitud del derecho del solicitante
de la medida, la norma del art. 221, párr. lo,del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Maci6n exige claramente como recaudo
que su demostración se produzca por conducto de prueba
instrumental, medio que el legislador -una vez mas- estima
de mayor valor probatorio que el resto. De todos modos,
el cumplimiento de tal requisito puede no ser suficiente de
acuerdo con la naturaleza del reclamo principal, cuando el

50 MORELLO - SOSA Cddigos procesales, t. II-C, p. 844; CSa


- BERIZONCE,
CivCorn La Plata, 26/5/92, "Suárez, Héctor H.stmedida cautelarn1sfp.
DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 259.
SECUESTRO

resto de las constancias que ya existieran en el proceso pu-


dieran de~virtuarla~~.
No obstante, cuando extremar su análisis importe au-
mentar el peligro por la demora, deberá soslayarse la contra-
diccion y compensar dicha circunstancia con la determinaci6n
de una contracautela de la mayor entidad posible al caso33.
Se ha resuelto, mediando juicio de divorcio, que si el au-
tomotor que aparece como de la sociedad conyugal se encuen-
tra asegurado, la privación de s u uso mediante el secuestro
a quien lo tiene en su poder aparece como una medida de se-
guridad exagerada, siendo en ese caso suficiente el embargo34.
No obstante, cabe advertir que existe un criterio juris-
prudencial menos restrictivo, por el cual se ha decidido que,
tratándose de un automotor, sujeto a los riesgos propios de
estos elementos, tales como siniestros, deterioros, robos, etc.,
procede su secuestro como medio de proveer su guarda y
conservación que asegure la virtualidad del fallo final, ya que
el embargo de automotores se perfecciona, según doctrina de
la casación bonaerense, al operarse su secuestro y dep6sitoS5.
b ) SECUESTRO IMPROPIO, CONSERVATIVO O COMPLEMENTARIO. La
segunda parte del párr. P del art. 221 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nacidn, refiriéndose a la procedencia del secues-
tro ante la demostracidn de la verosimilitud del derecho me-
diante prueba instrumental, dispone: "Procederá... toda vez
que sea indispensable proveer a la guarda o consemcc
cidn de cosas para asegurar el resultado d e la sentencia
defznitivu".
En este supuesto el secuestro preventivo puede recaer
sobre cualquier cosa determinada del patrimonio del presun-
to deudor -que no necesariamente ha de ser la cosa deman-
dada o litigiosa-, acreditando que para asegurar el resultado
eventualmente favorable de la sentencia es indispensable
proveer a su guarda o conservación.

32 CNCiv, Sala G, 3/3/81, ED,94-384.


33 CNCiv, Sala E, 18/3/75, ED,60-667; CCivCoxn Junín, 12/3/87, "Sosa
c/Prado", dp.
s4 CNCiv, Sala B, 21/12/78, "P. de S. A. C. S.", s/p.
35 CCivCom San Martín, Sala 1, 1012182, "Carbani clSalim"; CCivCom
La Plata, 2/5/89, "Marinucci clTraico s/cobro ejecutivon, RSI, 157139-1, slp.
MEDIDAS CAUTELARES

La determinaci6n de la cosa a secuestrar habrh de pro-


ducirse en razón de un embargo cautelar previo, o por su
afectación a garantizar el crédito que reclama el beneficiario
de la medida, dispuesta por la ley o por la voluntad de las
partes, lo que justifica su denominaci6n y caracter de com-
plementario o conservatorio.
De este modo, el acreedor de una deuda en especie, o
de dinero, se encuentra facultado para requerir el secuestro de
cosas cualesquiera que integren el patrimonio de su deudor,
el cual es prenda común de los acreedores conforme al art.
2313 del Cód. Civil.
Prev6n esta modalidad de secuestro preventivo el phrr.
lo,parte Za, del art. 221 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, sus iguales de los códigos procesales de las provincias
de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Neu-
quén, Rio Negro, San Luis y Santiago del Estero.
También los códigos procesales de Entre Ríos (art. 218),
La Pampa (art. 213), La Rioja (art. 109), San Juan (art. 226)
y Santa Cruz (art. 222).
En sentido similar, los de Santa Fe (art. 288), Salta (art.
221), Tucumán (art. 243) y Tierra del Fuego (art. 249).
Se contemplan de esta manera otros aspectos en función
de los cuales existe la posibilidad de que la medida recaiga
sobre cualquier clase de cosas, lo que indica que no se exclu-
ye a los inrnuebles, cuando ello fuera indispensable para con-
solidar el resultado de la sentencia definitiva, en cuyo caso la
medida resulta una cautela excepcional a la que s61o debe
accederse por muy fundados motivos38.
El secuestro complementario puede no requerir de la
aportación de la prueba instrumental, desde el momento en
que la justificacibn de la verosimilitud del derecho debe ha-
berse encontrado cumplida en oportunidad de otorgarse el
previo embargo p r e ~ e n t i v o ~ ~ .
Tambien son conservativos, o complementarios, no ya de
un embargo sino de ciertos derechos reales aquellos secues-

36 CNCiv, Sala C, 6/3/85,ED, 115-659;C1"CivCom MdelPlata, Sala 11,


27/12/74,ED, 62-186; id., íd., 28/12/95, "Di Cesare de Muiloz, Otilia &en-
dagorta y otros s/incidentem,s/p.
DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 471 y siguientes.
SECUESTRO

tros que autorizan las leyes sustanciales en casos en que se


ponga en peligro la integridad de la garantía a la que co-
rresponden, aunque el crédito no sea todavía exigible.
Es el caso de la medida prevista por el art. 13 del decr.
ley 15.348/46 para el supuesto de que el dueño de los bienes
prendados los saque del lugar en que se hallaban al consti-
tuirse la garantia, les de uso indebido o impida el derecho de
inspección del acreedor prendario3!
De igual carácter es la medida que autoriza el art. 3158
del Cód. Civil al acreedor hipotecario a fin de asegurar su
crédito frente a actos del deudor que puedan disminuir el
valor del inmueble hipotecado, sus accesorios o sus frutos,
afectados al privilegio en cuestión.
Acorde con ello, para ejercer el privilegio de la hipoteca
sobre los frutos del inmueble, procede ejecutar a tiempo los
actos indispensables para que la garantia sea un hecho, me-
diante el secuestro de aquéllos.
Es conveniente recordar que también en el secuestro com-
plementario el peligro en la demora, cuya demostracidn siempre
resultara imprescindible, ha de ser relativo a la cosa prede-
terminada en sí misma, vale decir que se requiere la acredita-
ción de que si no se la sustrae de la tenencia del demandado
se corre el riesgo de perder la garantía, común o especial,
que brinda el embargo o el derecho real de que se trate.

C) DIFERENCIAS
ENTRE EL SECUESTRO Y OTRAS FIGURAS

5 88. MEDIDASAFINES. - Existen algunos supuestos en


el proceso, en los cuales se produce el desapoderamiento de
alguna cosa a quien la tiene en su poder, o se ordena la cus-
todia judicial de ella, sin que necesariamente la medida or-
denada sea el secuestro, por lo que resulta útil señalar las
diferencias existentes respecto de institutos que poseen al-
guna de esas caracteristicas.
a) EMBARGO.El embargo de cosas muebles importa su
depdsito judicial, de conformidad con lo que disponen los arts.

38 CNCom, Sala A, 6/10/71, LL, 146-21.


MEDIDAS CAUTELARES

216 y 217 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, de lo cual


surge una completa identificación con el secuestro impropio
o complementario.
No obstante, las diferencias de esta medida con el em-
bargo, en términos generales, se advierte claramente.
Como se anticipó, el secuestro s61o puede recaer sobre
cosas, en tanto que resultan susceptibles de embargo todos
los bienes, es decir, tanto las cosas cuanto los objetos inma-
teriales que tengan valor económico (art. 2312, C6d. Civil).
Por su parte, a los fines del secuestro, la carencia de va-
lor económico de las cosas no será obstáculo para su proce-
dencia cuando se requiera como medida conservatoria de
elementos de prueba o precautoria de la cosa objeto en si
misma del litigio39. En cambio, cuando tenga por finalidad
satisfacer el derecho del acreedor mediante la venta judicial
de la cosa a secuestrar, el valor económico de los objetos
sera requisito ins~slayable~~.
En cuanto a los efectos, el embargo no impide, por lo ge-
neral, que el bien siga siendo usado por el deudor, ya que
usualmente éste habrá sido designado su depositario, rnien-
tras que el secuestro cercena esa facultad, pues lo desapode-
ra físicamente de la cosa en cuestión, produciendo su indis-
ponibilidad jurídica y material.
Consecuentemente con ello, toda vez que el secuestro es
una precautoria de mayor energía y gravedad que el embar-
go, se ha entendido que ello impone evaluar con suma severi-
dad sus recaudos de procedencia, así como la aplicación es-
tricta de las normas que tienden a defender los derechos del
afectado por la medida, por ser ésta susceptible de causar
mayor perjuicio41.
Cuando lo embargado es dinero en poder del cautelado,
se asimila al secuestro porque se desapodera al deudor y se
deposita (art. 531, inc. lo,C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-

39 PALACIO,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 152.


40 CCivCom San NicoEs, Sala 1, 24/8/95, "Deli'Orefice, Blas C. dGuarc,
Héctor slcobro ejecutivo", s/p.
41 ClaCivCom MdelPlata, Sala 1, 27/9/79, JA, reseñas 1980-823, no 190;
ClaCivCom San Isidro, 17/9/70, LL, 140-624; CBaCivCom La Plata, 26/5/92,
"Suárez, Héctor H. slmedida cautelar", s/p.
SECUESTRO

ci6n) a la orden judicial en la institucion bancaria habilitada


por ley para ello42.
Al respecto, es menester señalar que las restricciones
impuestas por las normas de emergencia sobre los fondos de-
positados en las entidades financieras no resultan aplicables
a los dep6sitos judiciales, de cualquier naturaleza que sean,
siendo competente el juez de la causa para ordenar al banco
depositario el cumplimiento in natura de su obligación de
restituir la especie de moneda que oportunamente recibiera
a plazo fijo, pues los fondos depositados judicialmente es-
tán a la orden del juez a cuyo nombre fueran consignados, y
su administración y disposición implica el ejercicio del poder
público estatal regulado en el art. lo de la ley 966743.
Esta circunstancia suele repetirse para el caso de cosas
fungibles o consumibles, aunque respecto de ellas pueden
encontrarse previsiones tales como las de los arts. 203 y
206 del C6d. Proc, Civil y Com. de la Nación, en lo perti-
nente44.
En lo que atañe a la disponibilidad juridica, el bien embar-
gado puede ser enajenado extrajudicialmente, en cuyo caso
el gravamen sigue a la cosa45o se traslada al producido de su
realización onerosa. En cambio, la cosa secuestrada no pue-
de ser enajenada, salvo por disposicion judicial.
b) DEPOSITO.Algunas legislaciones procesales regulan
la figura del depósito entre las medidas cautelares. Tal es el
caso de los códigos de Mendoza (art. 128) y de Santa Fe
(arts. 298 a 300).
También puede encontrarse previsto entre los denomina-
dos "procesos de conservaci6n", tal como ocurre en el C6digo
Procesal de Tucumán (arts. 258 a 260), todo ello atendiendo
fundamentalmente a las previsiones sustanciaIes de los arts.
764, 766 y 1430 del Cód. Civil, y de los arts. 194, 197, 236,
456 y 470 del C6d. de Comercio, determinando, en general,
que el deposito debe disponerse en persona de responsabili-

42ClaCivCom MdelPlata, Sala 11, 24/12/74, ED, 62-186.


43CNCom, Sala B, 28/2/05, RepLL, 2005-1010,sum. 3.
44 FALC~W, Cddigo Procesal, comentario al art. 203, 5 1, p. 533, y co-
mentario al art. 206, 5 l, p. 536.
46 CNCom, Sala A, 7/12/71, ED, 43-295.
MEDIDAS CAUTELARES

dad y bajo inventario, con constancia de la calidad y estado de


las cosas que se depositan.
Pero esta medida, así regulada, es en realidad el objeto
de una pretensión principal y no una medida precautoria de
éste de caracter cautelar.
Mientras que el secuestro importa una decisión del juez
a pedido de parte, para sustraer la cosa de quien la tiene en
su poder, el dep6sito es justamente la situación inversa, pues
por medio de él, quien tiene una cosa en su poder quiere
depositarla por cuenta del demandado, para no incurrir en
responsabilidad con relaci6n a dicho objeto46.
c) RESTITUCI~N
DE COSAS. La restitución de la cosa que
es el objeto mediato de la pretensión deducida en el juicio
-o cosa litigiosa, como se ha dado en llamar-, propia del in-
terdicto de recobrar o del desalgjo en caso de abandono o
desocupación total de un inmueble, no debe confundirse con
el secuestro, del cual difiere sustancialmente, puesto que la
cosa, mueble o inmueble, no queda en depósito de un tercero
para custodia, por lo que entonces dicha restitución no re-
presentará su indisponibilidad material.
Se da la misma situación en que fuera de aplicabilidad
el inc. lo del art. 598 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción.

D) EL SECUESTEATAR10 O DEPOSITARIO JWDICIAL

89. NATURALEZA JUR~DICADE LA F U N C I ~ N .- Las medi-


das cautelares, en mayor o menor grado, requieren para su
efectivización de la actividad de terceras personas en calidad
de custodios del cumplimiento, las que pueden ser funciona-
rios administrativos o auxiliares externos de los jueces que
las dispusieron; s61o excepcionalmente uno de los propios li-
tigante~ha de ser el custodio natural de su cumplimiento
efectivo, cuando, por ejemplo, se le ordene suspender una
obra, o no innovar respecto de una situación material.

4 " ~ ~ 6 Cddtgo
~ , Procesal, t. 1, comentario al art. 216, 3 1 y 2, p. 558
y 559.
SECUESTRO

En algunos supuestos de embargo (arts. 216 y 534, C6d.


Proc. Civil y Com. de la Nación) las cosas objeto de la pre-
vención quedan en custodia del embargado, en calidad de
depositario judicial; en otros casos, el cargo puede conferirse
incluso al embargante con igual calidad, sin que en tal caso
puedan considerarse depositarios judiciales.
Depositario y secuestratario son conceptos que general-
mente no se distinguen entre nosotros, a punto tal que el art.
221, p8rr. So, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, dice:
"E1 juez designará depositario a la znstitucidn oficial o
persona q u e mejor convenga;fijará s u remuneración
ordenarci el inventario, si fuese indispensable".
El secuestratario es una especie de depositario y en am-
bos casos sera un simple guardador o conservador de la cosa
o cosas secuestradas. Podrían distinguirse según el propó-
sito perseguido con la medida que les otorgó la custodia; si
se tratara de asegurar cosas para su realización forzada, el
custodio seria depositario, y en cambio, tratkndose de asegu-
rarla en su calidad de objeto litigioso en sí mismo (art. 217,
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) o como elementos de
prueba, sería s e c ~ e s t r a t a r i o ~ ~ .
Sin embargo, en este capítulo ambos vocablos serán utili-
zados como equivalentes.
Entra en posesión de las cosas secuestradas no como
persona privada, sino como auxiliar externo del órgano juris-
diccional, pero actuando bajo responsabilidad personal exclu-
yente de la del Estado48.
La responsabilidad del depositario de efectos secuestrados
por orden judicial se rige primordialmente por las normas del
derecho civil (art. 2185, inc. ZO, Cód. Civil), incluso cuando
dicho depositario es el propio tribunal, aunque en tal caso
sus obligaciones deben interpretarse en sentido restrictivo.
Es competente la justicia civil y comercial federal para
entender en la demanda contra el Estado por incumplimiento
de las obligaciones del depositario respecto de efectos se-
cuestrados judicial~nente~~,

47 Tratado de lus medidus cautelares, t. 11, p. 128.


PODE'ITI,
48 REDENTI,
Derecho procesal civil, t. 11, p. 261.
49 CNContAdmFed, Sala 111, 12/6/90, "Santo cíEstado nacional", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

a) DESIGNACI~N Y R E M O C I ~ N . E 1 nombramiento correspon-


de al juez, que le confiere con ello el titulo que legitima su
actuacibn, no obstante que pueda aqubl hacerla a propuesta
de los litigantes, o por el oficial de justicia debidamente au-
torizado en su representacih.
Es imprescindible la aceptaci6n expresa del cargo que
conste en el expediente, jurando desempeñarlo fielmente con
arreglo a derecho, lo cual le brinda la investidura, pues el
cumplimiento de estos requisitos le da al designado el carhc-
ter de auxiliar externo del juez.
Dicha formalidad es previa a la toma de posesión de las
cosas secuestradas y debe ser realizada en el expediente, o
ante el oficial de justicia debidamente autorizado a ese fin, y
su inobservancia acarrea la nulidad de la diligencia, sin per-
juicio de que, si la omisión pudiera ser subsanada posterior-
mente, la aceptación y el juramento tendrán efecto retroacti-
vo a la fecha de haber entrado en funciones.
La designación queda librada al prudente arbitrio judi-
cial, sin que exista profesión u oficio legalmente apto, sin
perjuicio de destacar la inconveniencia de que el magistrado
designe a parientes suyos para el cargo, amigos íntimos o a la
misma persona con mucha frecuencia50.
Su remoción o sustitución de oficio puede ser hecha por
el juez en cualquier momento y sin sustanciación, mediando
razón que lo justifique, relativa a la conveniencia objetiva de
conservación de las cosas. Pero si fuera solicitada por algu-
na de las partes, la cuestión deberá sustanciarse por la vía de
los incidentes (art. 175 y SS., Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación), siendo también parte en dicho trámite el secuestra-
tario cuando la pretensión se fundara en circunstancias de
las cuales deriven responsabilidades o sanciones de cualquier
índole para él.
b) OBLIGACIONES Y FACULTADES. En primer lugar, el secues-
t r a t a 0 debe constituir domicilio procesal en el mismo mo-
mento de aceptar el cargo.
La obligación primordial de su función es la de conserva-
ción de las cosas secuestradas, las que no puede sacar del

Tratado de las medidas cautelares, t. 11, p. 124.


PODEITI,
SECUESTRO

ámbito territorial en que el juez que lo design6 ejerce su


competencia. Si la medida hubiera sido dictada por un juez
que luego resulta incompetente, será la competencia territo-
rial del nuevo magistrado la que debe considerar.
Se entiende que el secuestratario no tiene facultad de
cambiar el lugar de las cosas cuya guarda se le encarga, aun-
que sea dentro de la misma circunscripción territorial, sin au-
torización previa del juez, porque puede aumentar con ello
los costos de conservación que en definitiva pesan sobre las
partes, salvo mediando razones de urgencia.
En tal caso, aunque el traslado resulte provisorio, debe
hacer saber al órgano judicial, permanentemente y de mane-
ra inmediata, el lugar donde se encuentran las cosas.
Para cumplir con el deber de vigilancia que incumbe ge-
néricamente a todo custodio judicial, debe informar al juez
sobre todas las circunstancias o hechos, de terceros o de los
litigantes, o de la cosa misma, que pudieran generar cambios
en el objeto del secuestro (art. 537, Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación), siendo responsable de los daños y perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de ese deber.
El secuestro puede requerir que el depositario tenga co-
laboradores, pero deben ser designados por el juez siempre
que lo estime necesario, a petición del custodio y previo oir a
las partes, salvo razones alegadas y luego demostradas de ur-
gencia de las que pueda derivar peligro para las cosas caute-
ladas, en cuyo caso puede nombrarlos el secuestratario, soli-
citando su posterior aprobación judicial.
Si el nombramiento no recibiera dicha aprobación, el co-
laborador nombrado carecerá de todo vínculo legal con el pro-
ceso, no pudiendo reclamar honorarios sino al depositario que
lo designó, quien a su vez no tendrá posibilidad de repetirlos.
Idéntica situación se produce frente a la necesidad de
realizar gastos extraordinarios.
Concluida su funcidn por haber cesado el secuestro o
por la remoción del depositario judicial, éste debe hacer en-
trega de las cosas secuestradas a quien le indique el juez
dentro de las veinticuatro horas de haber sido intimado judi-
cialmente, sin que pueda eludir dicha entrega invocando el
derecho de retención por gastos realizados para la cosa ni
por sus honorarios.
MEDIDAS CAUTELARES

En el supuesto de incumplimiento de la obhgaci6n de en-


tregar las cosas, corresponde remitir los antecedentes del caso
al juez penal competente, y ordenar la detención del deposi-
tario hasta tanto el magistrado penal tome efectiva interven-
ción (art. 271, Ciid. Proc. Civil y Com. de la Nación).
c) DERECHOS.Ellos son esencialmente los de percibir
una remuneración por su labor y de repetir los gastos realiza-
dos en ocasión del desempeño de aquella,
Los gastos cuyo reintegro esta habilitado para exigir son
aquellos autorizados expresa o implicitamente por el juez del
secuestro.
En lo que atañe a su retribución, el depositario no deja
de tener derecho a ella por la circunstancia de ser al mismo
tiempo administrador del presunto deudor, o de que se trata-
ra de una institución oficial.
Sus honorarios han de ser fijados por el juez sin estima-
ción del interesado, teniendo en cuenta la naturaleza de las
cosas custodiadas, los peligros a que se encontraren someti-
das, su valor y el tiempo y trabajo que haya demandado su
conservaci6n, asi como también se deberá considerar el re-
sultado de la labor desarrollada.
Para la regulación no corresponde atender a los acuer-
dos sobre remuneraci6n o reintegro de gastos al respecto,
que pudieran haberse formulado entre éste y cualquiera de
los litigantes.
A fin de evitar que la remuneración y los gastos aludidos
insuman el valor total de los objetos puestos en secuestro,
constituyendo de esa manera la medida un abuso del dere-
cho, con grave perjuicio para el deudor y sin beneficio para
quien la obtiene, el juez podrá, a pedido de parte y audiencia
de la contraria, ordenar la venta de tales cosas en la forma
más conveniente, abreviando los tramites y habilitando dias y
horas, solución que nuestro Código Procesal específicamen-
t e estatuye en su art. 205 para el supuesto de peligro de pér-
dida o desvalorización de los bienes afectados o de conserva-
ci6n excesivamente gravosa.
De ser factible, el juez también deberh fijar, cuanto me-
nos, las pautas remuneratorias en el momento de la designa-
ci6n del depositario judicial.
SECUESTRO

5 90. RETENEDOR. - De conformidad con lo que dispone


el art. 3939 del C6d. Civil, ejerce el derecho de retención el
tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma
cosa.
E S necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
a ) tenencia material de la cosa ajena por el retenedor; b)
existencia de un cr4dito contra quien demanda la restitucibn,
y G) relación de conexidad entre el crédito y la cosa retenida.
Para que proceda el ejercicio del derecho de retenci6n
es indispensable que quien lo ejerza tenga la posesión o la te-
nencia de la cosa.
Se ha propuesto que el derecho de retención constituye
una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce,
asimilable a las medidas cautelares, en particular un embargo
de la cosa retenida.
No obstante, es una tesis que no ha tenido mayores adep-
tos en la doctrina procesal.
Sea cual fuere su intrinseco alcance, las diferencias con
las providencias cautelares son notables: estas últimas requie-
ren dictado jurisdiccional y no pueden ser preconstituidas ni
autogeneradas por el interesado.
El ejercicio del derecho de retención no esta necesaria-
mente ligado al dictado de una providencia de mérito (la sen-
tencia definitiva), que reconozca el crédito pretendido.
Muy por el contrario, puede nacer y perdurar absoluta-
mente desentendido de la promoci6n y existencia de un jui-
cio sobre el fondo. Puede vivir independientemente, desa-
rrollándose sin riesgo alguno hasta que el deudor satisfaga la
obligación. No rige a su respecto ningún término de caduci-
dad. Quien así se instala en la cosa ajena no tiene sobre sus
espaldas carga alguna de promover acciones legales. Sola-
mente espera, y con eso le es suficiente para constreñir al
propietario, y aun frente a terceros.
En cambio, la nota tipica de las medidas cautelares radi-
ca en la relacidn de instrumentalidad que las liga con la futu-
MEDIDAS CAUTELARES

ra providencia de fondo. Es absolutamente inexistente dicha


relación en la materia que nos ocupa.

5 9 1. SUSTITUCIN DEL DERECHO. - NO debe confundirse


todo ello con algo decididamente diferente, como es la susti-
tución del derecho de retención.
Al respecto, el art. 3943 del C6d. Civil dispone que el
juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención
por una garantía suficientes1, supeditando la procedencia de
la petición tan sólo a la suficiencia de la garantía ofrecida
en reemplazo y el detentador no podría oponerse fundado en
que el ejercicio de su derecho no causa perjuicio al titular.
El art. 3942 del C6d. Civil establece: "El derecho de re-
tención n o impide que otros acreedores embarguen la
cosa retenida, s/ hagan la venta judicial de ella; pero el
adjudicata~o,para obtener los objetos comprados, debe
entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurren-
cia de la suma por la que éste sea acreedor". Esta norma
preserva el interés del retenedor, pues, si bien a los fines de
la subasta podrá mediar un desplazamiento de la cosa, ella
no se entregara al adquirente hasta tanto no quede satisfe-
cho el crédito del primero.
De este modo no se cristaliza la situaci6n de hecho y los
restantes acreedores pueden llevar adelante sus ejecuciones,
percibiendo sus créditos después del retenedor, que goza de
total primacía.

5 92. PROCEDIMIENTO PARA MANTENEBLO. - Cuando me-


dia una orden judicial de secuestro y tiene lugar la despo-
sesión, tampoco se halla presente aquella voluntad, razón
por la cual el derecho de retención subsiste aunque eventual-
mente sea hecho efectivo sobre el producido de la cosa una
vez subastada. Pero, en esta hipótesis, es necesario que al
cumplirse la respectiva diligencia el acreedor haga expresa
manifestación de no renunciar a sus derechos.
Si, conforme al art. 3943 del Cód. Civil, el derecho de re-
tención se extingue por la entrega de la cosa, ello es así

51 MORELLO,Sustitucidn del derecho de retencidn, en MORELLO y


otros, "Examen y critica de la reforma del Código Civil", t. 11, p. 256.
SECUESTRO

siempre que esa entrega responda a un acto voluntario del


tenedor, y es claro que no puede considerarse voluntaria la
entrega en virtud de una orden judicial.
Consecuentemente, mantiene inc6lume su derecho de re-
tenci6n el que lo ejerce aunque sea desposeído de la cosa en
virtud del secuestro judicial, pues no está dentro de sus fa-
cultades impedirlo.
En este sentido, la manifestación del retenedor de la
cosa de no renunciar a sus derechos, al cumplirse la diligen-
cia judicial de secuestro, debe reputarse suficiente expresión
precisa del ejercicio de aquel derecho.
No puede exigirse para ello el uso de térrninos o voca-
blos de estricto sentido jurídico.
Pero no es menos cierto que, si no existe salvedad o re-
serva formulada en el acto del apoderamiento judicial, debe
entenderse que se produce una abdicaci6n de la retenci6n.
Asimismo, el uso de la cosa contra derecho, o la negli-
gencia en su conservación, etc., se han considerado actos de
abuso del retenedor con entidad suficiente para hacerle per-
der el derecho de retención.
Debe advertirse también que no basta la mera invocacidn
de ejercicio abusivo del derecho del retenedor para dejarlo
sin efecto.
Todo aquel que ejerce el derecho de retenci6n sobre la
cosa a secuestrar debe acatar el mandato judicial de se-
cuestro, haciendo reserva pertinente de que posee tal de-
recho, mediante manifestación en el acto de secuestro, o
aun posteriormente, si no se hubiese encontrado presente
en 6lS2.
El retentor puede hacer valer su derecho por vía inci-
dental contra el procedimiento de una subasta decretada en
un juicio en el que no tuvo oportunidad de intervenir.
Sin embargo, la invocaci6n del derecho de retenci6n es
tardía y por consiguiente improcedente si se efectúa con
posterioridad a la subasta judicial de la cosa sobre la cual pre-
tende ejercerse.

52 ClaCivCom Salta, 6/6/90,"Taborda, Daniel A. clGutiérrez, Pedro


s/medida cautelar", s/p.
MEDIDAS CAUTELARES

El acreedor tiene derecho a oponerse a la devoluci6n al


deudor de la cosa secuestrada y a la designación de éste
como depositario de ella, pues tiene derecho a retenerla en
garantía hasta que se apruebe en forma definitiva la liquida-
ci6n y se compruebe que la suma depositada en el expedien-
te cubre el importe total de su crédito.
Por ello se ha resuelto inveteradamente que, si desapare-
ciera el privilegio prendario razón de ser del secuestro, en el
caso, corresponde entregar la cosa secuestrada a la persona
que lo retenía cuando se practicó la medida, sin que ello im-
plique pronunciamiento alguno sobre los derechos del acree-
dor y del propietario, quienes d e b e r h hacerlos valer por las
vías que c~rrespondan~~.

CNCom, Sala B, 11/8/71, ED,40-350.


IV
CAP~TULO
INTERVENCI~NJUDICIAL

A) CONCEPTUALIZACI~N
GENERAL DE LA MEDIDA

5 93. INTRODUCCI~N.
- Desde una perspectiva amplia, la
intervenci6n judicial es la medida cautelar por medio de
la cual una persona, expresamente designada por el juez en
calidad de auxiliar externo suyo, en un proceso judiciaI de-
terminado, actúa de modo más o menos intenso en la esfera
patrimonial de otra persona de existencia física o ideal, o de
un ente colectivo jurídicamente reconocido, con la finalidad
mediata de asegurar la eficacia de la sentencia eventualmen-
te favorable a la parte que la peticiona.
Desde otro punto de vista, que pretende abarcar todas
sus posibles alternativas formales, y atendiendo a su objetivo
inmediato, autorizada doctrina define a la intervención judi-
cial como la medida en cuya virtud el auxiliar externo del 6r-
gano jurisdiccional interfiere en la actividad económica del
afectado, sea para asegurar la ejecución forzada o para impe-
dir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado
de los bienes1,
A esa concepci6n adhiere, en terminos generales, la ju-
risprudencia2.
En el marco estrictamente procesal, y tal cual se encuen-
tra actualmente legislada en el Código Procesal Civil y Co-

l FASSI- YAMEz, Cddigo Procesal, t. S , p. 129; PUCIO - ALVARADO


VELLOSO,
Cddigo Procesal, t. V, p. 254.
CNCiv, Sala C, 3014196, LL, 1996-E-655, y DJ,1996-2-1270.
MEDIDAS CAUTELARES

mercial de la Nación, se entiende que la intervencibn judicial


preventiva es aquella en que Ia actuación del auxiliar delega-
do se dispone por el órgano jurisdiccional para intervenir en
un ente colectivo, patrimonio o empresa, sin facultades de
disposici6n o de direcci6n3.
Pero, sin lugar a duda, este último concepto acotado
deja fuera algunas modalidades de intervención judicial que
surgen de ciertas normas adjetivas especificas, o que se en-
cuentran expresamente previstas en leyes de fondo, que
se han ocupado en regular minuciosamente varias formas de
esta figura cautelar, muy a pesar de sus caracteristicas ins-
trumentales.
Como toda pretensiOn cautelar, carece de autonomía, en-
contrandose al servicio de aquella otra principal a la cual
accede, cuyo objeto puede ser muy variado, aunque cabe re-
saltar que la intervención judicial aparece como medida cau-
telar predominante en los litigios internos de colectividad.
No está de más señalar que esta precautoria reconoce
una estructura compleja, que hace dificultoso aislarla ade-
cuadamente de otras medidas que no configuran actividad
cautelar sino probatoria, raziin -entre otras- por la cual su
procedencia es de aplicación particularmente restrictiva bajo
cualquiera de las modalidades en que puede presentarse.
Esta regla, en tkrrninos generales, surge explicita o im-
plícitamente de las fuentes normativas vigentes que la con-
templan, salvo en los casos de indivisión hereditaria.
8 94. EVOLUCI~N LEGISLATIVA. - Para una mejor sistemati-
zación del instituto que nos ocupa, conviene repasar su trayec-
toria, tanto en la legislación de fondo como en la de forma.
a) EN m N O ~ A SSUSTA~~CIALES. La intervención judicial
en nuestro derecho positivo vigente encuentra su origen en
disposiciones del C6digo Civil, que la contempla como posi-
ble en ciertas hipótesis de conflicto interno de sociedades,
por lo que corresponde reconocer una vez más a nuestro le-
gislador civil el merito de haber previsto -avanzando sobre
las demas legislaciones de s u tiempo- la posibilidad de soli-
citar al juez que intervenga en la administración societaria,

Código Procesal, t. 11, p. 323.


FALC~N,
INTERVENGI6N JUDICIAL

para lograr la proteccidn del patrimonio social frente al ac-


cionar ilegítimo o irresponsable de los administradores.
Así, al regular la administración de las sociedades, el le-
gislador estructuró un sistema mediante el cual el mandato
dado en el estatuto no puede ser revocado sin justa causa,
considerando tal, conforme al art. 1682 del C6d. C i d , a la que
surge cuando, por un motivo grave, el socio administrador
dejase de merecer la confianza de sus consocios, o le sobrevi-
niese algún impedimento de cualquier naturaleza para adrni-
nistrar bien los negocios sociales.
Dispone el art. 1683 del mismo cuerpo legal que si el
administrador se opone a la justa causa que los coasocia-
dos alegasen, podrá mantener la administración hasta que
recaiga sentencia judicial sobre la existencia o no de la justa
causa que torne procedente la remoción, agregando el art.
1684 que, habiendo peligro en la demora, el juez podrá de-
cretar la remoción después de comenzado el pleito, nombran-
do un administrador provisorio, socio o no socio.
La remoción puede ser decretada a petición de cualquie-
ra de los socios, sin dependencia de la deliberación de la ma-
yoría (art. 1685, Cód. Civil).
Sobre la base de estas disposiciones, la doctrina señaló
como justa causa de remoci6n a las hipótesis del art. 1735
que el mismo Código Civil prevé para la exclusión de un so-
cio; entre éstas tuvo significativa relevancia la del inc. 4" de
ese artículo: "Cuando perdiese la confianza d e los otros
socios, por .insolvencia, fuga, perpetracidn de algzin cri-
m,m& conducta, provocación de discordia entre los
socios, u otros hechos ancElogos".
En suma, se requiere de la existencia de circunstancias
realmente graves relacionadas con el deterioro de la aflectzo
societatis,las que deben ser evaluadas por el juzgador.
Como consecuencia de tales previsiones, y con funda-
mento en lo dispuesto por los arts. 43 y 45 del Cód. Civil, y
en razón de la supletoriedad dispuesta por el art. 46 de di-
cho cuerpo legal, deviene procedente la intervencidn judicial
en toda clase de asociaciones, incluso las mutuales, en los
términos de la ley 20.321, con las modificaciones de la ley
25.374, cuando los órganos de administración y fiscalización
de la mutual realicen actos o incurran en omisiones que im-
porten grave riesgo para su existencia.
MEDIDAS CAUTELARES

El C6digo Civil también tiene prevista la intervencibn ju-


dicial para ciertas hipótesis de conflicto originadas en la ad-
ministración de la cosa comiín, ya sea que se trate de sim-
ple condominio, en cuyo caso surge del art. 2706 de dicho
cuerpo legal, o para supuestos de indivisión forzada, de es-
pecial aplicaci6n en leyes complementarias posteriores, tal
cual se consagra, por ejemplo, en la ley 13.512 de propiedad
horizontal.
En relación con la administración de la indivisión heredi-
taria, se halla presente en lo dispuesto por el art. 3451 del
C6d. Civil, y para el caso de la protección preventiva de
derechos de acreedores del causante, se deriva directamen-
te de lo norrnado en el art. 3443 de ese cuerpo legal.
Asimismo, respecto de sucesiones vacantes, se encuentra
dispuesta por los arts. 3540 y 3541 la designación de un ad-
ministrador judicial en sustituci6n de eventuales herederos
beneficiarios.
Por su parte, la ley 19.550 de sociedades comerciales
reglamenta la intervención judicial provisional de ellas, parti-
cularmente en lo que concierne a la acción de remoción del
órgano de administracion (arts. 113 a 117; 303, inc. So; 364 y
concs.), llenando asf un vacfo que habfa sido cubierto por la
doctrina judicial a través de la aplicaci6n malógica del art.
1684 del Cód. Civil.
A tales disposiciones se agregan, entre otras, las con-
tenidas en la ley 24.522 de concursos respecto de las medidas
cautelares aplicables en dichos procedimientos, las cuales
ser6n expresamente tratadas en el cap. X, y en particular la
que aquí se analiza.
b) ENLAS NOMASPROCESALES. El instituto de la interven-
ción judicial cautelar fue nutrido durante largo tiempo a tra-
vés de la doctrina jurisprudencia14, la que fue precisando los
caracteres de la medida, los recaudos para su procedencia, la
facultad de los interventores, sus efectos, etc., los cuales han
sido incorporados en la legislación adjetiva actual.

CSJN, 25/4/58, "La Esmeralda SAn, LL, 90-392; CComCap, 27/12/41,


LL, 25-78; id., 26/11/48, LL, 53-193; id., 27/2/50, LL, 59-115; CS Salta,
26/7/49, LL, 56-154.
INTERVENCI6N JUDICIAL

1) REGULACI~N AMPLIA. El C6digo Procesal de la Nación,


sancionado por ley 17.454, en su versión originaria, trataba
esta medida cautelar bajo el título de "Intervenci6n y admi-
nistración judiciales", tal cual es contemplada actualmente
por el C6digo Procesal de la Provincia de Buenos Aires (arts.
222 a 227), encuadrado este último en un régimen que, de
manera amplia, pretende reglamentar la procedencia de toda
forma de intervención judicial, puesto que en su art. 222
dispone: "Podrá ordenarse la intervenci6n judicial, a falta de
otra medida precautoria eficaz o como complemento de la
dispuesta.
1) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bie-
nes productores de rentas o frutos.
2) A pedido de un socio, respecto de una sociedad o
asociación, cuando los actos u omisiones de quienes lo repre-
senten, le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en
peligro el normal desarrollo de las actividades de aquellas".
Con dicho criterio, el art. 224 del Código bonaerense es-
tablece: "Cuando fuere indispensable sustituir la adrninistra-
ción de la sociedad o asociación intervenida, por divergencias
entre socios derivadas de una administraci6n irregular o de
otras circunstancias que, a criterio del juez hicieren proce-
dente la medida, el interventor será designado con el car8c-
ter de administrador judicial.
En la providencia en que lo designe, el juez precisara
sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha
de la administracidn y a asumir la representacibn, si corres-
pondiere . Ejercerá vigilancia directa sobre su actuaci6n y
procederá, a removerlo en el caso de negligencia o abuso de
sus funciones, luego de haber oído a las partes y al adminis-
trador.
No se decretará esta medida si no se hubiese promovi-
do la demanda por remoción del o de los socios adminis-
tradores".
Por último, en el art. 227 agrega: "De oficio o a petición
de parte, el juez podrh designar un veedor para que practi-
que un reconocimiento del estado de los bienes objeto del
juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan
respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que
en la providencia se establezcan".
MEDIDAS CAUTELARES

Se reglamentan bajo este esquema las figuras del inter-


ventor recaudador, del interventor administrador y del veedor,
superponiéndose de ese modo con las previsiones de los or-
denamiento~de fondo en lo que concierne a las dos altimas.
AdemAs de la provincia de Buenos Aires, varios son los
códigos de forma locales que siguen este esquema normativo
amplio, entre los cuales se cuentan los de las provincias de
Neuquén (arts. 222 a 227, ley 912 de 1975), Entre Rios (arts.
219 a 224, ley 2339 de 1970), Salta (arts. 222 a 227, ley 523
de 19781, Catamarca (arts. 222 a 227, ley 2339 de 1970), La
Rioja (arts. 110 a 115, ley 3372 de 1972) y San Juan (arts.
227 a 232, ley 3738 de 1972).
Lo mismo surge de las disposiciones del añoso Código
Procesal de Jujuy, sancionado por ley 1967 del 10 de marzo
de 1949, y de las regulaciones procesales de Formosa (ley
424), Chaco (ley 968), Santiago del Estero (ley 3534) y San
Luis (ley 3341).
Especialmente abarcador resulta el Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de TucurnBn, sancionado en julio
de 1991 (ley 61761, al prever que a petición de parte intere-
sada la medida podr& recaer sobre el producido de estableci-
mientos comerciales, empresas industriales o explotaciones
agricolas o, en general, sobre rentas, frutos o productos, y
disponerse respecto de negocio, empresa o explotación y que
podrd decretarse tambien en caso de condominio o de socie-
dad la intervención para recaudar o para informar, contem-
plando también la necesidad de sustituir la administración
del negocio, empresa, explotación, sociedad o condominio,
por desavenencias entre sus responsables o componentes
que impidan su normal desenvolvimiento, o por circunstan-
cias que, a criterio del juez, demuestren la inconveniencia
de la actual administración, sin perjuicio de disponer que,
cuando las medidas de intervención o administración judicial
estén autorizadas por las leyes sustanciales, quedan sujetas
al régimen establecido por ellas.
En cuanto a la provincia de Mendoza, su ordenamiento
procesal (ley 2269 del 29 de octubre de 1963) reglamenta la
intervenci6n judicial, ya sea para el aseguramiento antici-
pado de la ejecución, o de los bienes motivo de la litis o de
un estado de hecho, previendo, en funci6n de ello, que podrA
INTERVENGI6N JUDICIAL

ordenarse la intervención judicial cuando se trate de bienes


productivos de rentas, frutos o productos, debiendo el inter-
ventor, entre otras cosas, dar cuenta de todo delito o abuso
que notare en la administración, disponiendo, además, que
en tales supuestos, o en caso de divergencias entre socios
que hagan necesaria la medida, procede la sustituci6n de la
administracibn.
Tambi6n el C6digo Procesal de la provincia de La Pampa,
instituido por ley 1818, del 3 de diciembre de 1998, sigue el
criterio amplio de regulación, conforme al cual establece que
podrá ordenarse la intervención judicial a falta de otra medi-
da cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, tanto
a pedido del acreedor, cuando se trate de bienes productores
de rentas o frutos, cuanto a pedido de un socio o condómino,
cuando los actos u omisiones de quienes representen la so-
ciedad o asociación, o administren el condominio, puedan
ocasionar grave perjuicio al peticionante, disponiendo este
moderno cuerpo adjetivo la sustitución cautelar de la admi-
nistraci6n fundada en las divergencias entre los socios o con-
dóminos derivadas de una administración irregular, o de otra
circunstancia que, a criterio del juez, hiciere procedente la
medida.
2) REGULACI~N RESTRINGIDA. La reforma introducida al C6-
digo nacional por la ley 22.434 (Lo. decr. 104181) modific6
sustancialmente el tratamiento sobre la procedencia de la
medida, comenzando por la denominación, que queda ahora
limitada a la de "Intervenci6n judicial", impuesta a la secci6n
IV del capítulo sobre medidas cautelares, circunscribiendo el
alcance de los preceptos mediante los cuales reglamentaba
la figura, con el objeto de evitar superposiciones normativas
y eventuales contradicciones con la legislacibn de fondo.
Así, la redacción actual del art. 222 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación prevé: "Adem&s de las medidas caute-
lares de intervencidn o admznistracidn judiciales autorz-
xadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al
régimen establecido por ellas, podrdn disponerse las que
se regulan en los articulas siguientes", estableciendo por
su parte el reformado art. 223: "A pedido d e acreedor y a
falta d e otra medida cautelar eficaz o como complemen-
to de la dispuesta, podrá designarse a un interventor
MEDIDAS CAUTELABES

recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes pro-


ductores d e rentas o frutos. S u función se limztará ex-
clusivamente a la recaudación de la parte embargada,
s i n injerencia alguna e n la adminis tración.
El juez detemznarci el monto de la recaudación, que
n o podrá exceder del 50% de las entradas brutas; su im
porte deberá ser depositado a la orden del juzgado den-
tro del plazo gue éste determine".
A continuaci6n, el art. 224 dice: "De oficio o a peticidn
d e parte, el juez podrá designar un interventor infor-
mante para que d& noticia acerca del estado d e los bie-
nes objeto del j u i c i o o de las operaciones o actividades,
con la periodicidad que se establezca e n la providencia
que lo designe".
Se ajustan a esta línea nomativa restringida la mayoría
de los modernos códigos procesales provinciales, los cuales,
con la misma concepción que actualmente informa al Código
nacional, disponen, en cuanto a la procedencia de la medida,
solamente con relación a la intervención judicial recaudadora
e informativa, remitiendo a las normas de fondo para la de-
terminación de los requisitos de procedibilidad de las modali-
dades de intervención judicial que estas regulan.
Tal es el caso de los ordenamientos procesales de las
provincias de Santa Cruz (arts. 223 a 228, ley 1418); Chubut
(arts. 222 a 227, ley 2203); Río Negro (arts. 222 a 227, ley
2208) y Tierra del Fuego (arts. 250 a 255, ley 147 -Lo. por
decr. 454197-) .
Lo propio surge de la normativa procesal vigente en Mi-
siones (arts. 222 a 227, ley 2325), Corrientes (arts. 222 a
227, decr. ley 14/00) y Córdoba (arts. 475 a 480, ley 8465).
5 95. MODALIDADES.CLASIFICACI~N, - Las diversas mo-
dalidades que presenta la medida vienen dadas por la ley en
función de la intensidad de la actuación del interventor, por
lo que, si se trata de formular una clasificacion tomando en
cuenta la finalidad inmediata de dicha actuación, correspon-
de ubicar, como la forma más simple de la intervenci6n judi-
cial, a aquella que tiende a asegurar la ejecución forzada, que
se caracteriza por disponerse con el tínico objeto de que el
interventor haga efectivo un embargo ya decretado (inter-
ventor recaudador).
INTERVENGI6N JUDICIAL

En lo concerniente a la regularizaci6n o mantenimiento


de una determinada situación de los bienes o de hecho,
cabe distinguir dos especies de intervención sobre la base de
que el interventor deba, en el primer caso, Limitarse a fiscali-
zar o controlar la administración de una sociedad, asociacion,
ente colectivo o patrimonio (interventor informante o vee-
dor) o, en el segundo caso, deba, por lo contrario, administrar
sustituyendo provisionalmente al administrador o adminis-
tradores del bien o entidad de que se trate (interventor ad-
ministrador), o actuando con él o ellos en forma conjunta
(interventor coadmini~trador)~.
De modo tal que a los fines clasificatorios, resulta de uti-
lidad la distinción, comprensiva de todos los ordenamientos
legales vigentes, en cuatro categorías de intervención judicial
a saber: a ) complementaria; b) informativa; c) concurrente, y
d) sustitutiva6.
a) COMPLEMENTARIA. Esta modalidad también es deno-
minada "recaudadora", "recolectora", "ejecutora" o "interven-
ción en caja". Tanto el Código nacional, en su actual re-
daccidn, como los diferentes ordenamientos procesales de las
provincias, prevén la intervención de un recaudador a pedido
de acreedor, de donde surge claramente que ha sido pensada
para la protecci6n del derecho creditorio particular del soli-
citante frente al destinatario de la cautela, no obstante lo
cual, en casos de excepción, puede recaer sobre terceros aje-
nos al pleito.
Ciertamente, el ordenamiento procesal preve la tutela
cautelar de los legitimas intereses de quienes resultan acree-
dores de entes societarios mediante la intervención judicial
en la actividad negocia1 de la entidad afectada. Puede, en-
tonces, ser decretada también a pedido del acreedor de un
ente colectivo, a los fines de efectivizar un embargo preventi-
vo ordenado, o bien para facilitar la percepción de un crédito
reconocido por sentencia firme en supuestos en los cuales la
designacion de un interventor es el único medio apto para el
cobro de esa acreencia. Tal evento ocurre cuando la deudo-
ra se dedique a la prestación empresaria de servicios en la

PALACIO - ALVARADO Cddzgo Procesal, t. V, p. 254.


VELLOSO,
Medidas cautelares, p. 351.
M ~ R T ~ N EBOTOS,
Z
MEDIDAS CAUTELARES

que no existan bienes de cambio y carezcan de entidad los


de uso, pero sí la tenga su producido (boleterías de cines y
espectáculos en g e n e ~ a l ) ~ .
Esta manera de intervención, conocida ademas como "re-
colectora", es considerada una medida cautelar cuya proce-
dencia, a diferencia de la inhibici6n general del deudor, no se
halla supeditada a la inexistencia o insuficiencia de bienes
susceptibles de embargo. Por tal motivo, suele concebírsela
como aquella que tiene por objeto hacer efectivo el cumpli-
miento de un embargo ya decretado y, consecuentemente, se
tiene entendido que se trata de una medida no sucedánea,
sino complementaria de aquél8.
Para la doctrina en general, y según la jurisprudencia
mayoritaria, este tipo de intervención no seria una medida di-
ferente del embargo, sino que en rigor se trata de una forma
de ejecución del mismo y se encuentra sujeta a los requisi-
tos de ésteg.
Sin embargo, en numerosos fallos se ha dado por senta-
do que la designación de un interventor recaudador comporta
una medida que, ademas de carecer de autonomia, es de ca-
rhcter subsidiario, pues previamente debe haberse gestionado
infructuosamente el cumplimiento de un embargo ordenadolo.
Incluso se ha entendido que, de no acreditarse la inefica-
cia del embargo preventivo decretado, la solicitud de inter-
ventor en caja, o recaudador, resulta improcedente por pre-
matura".
En tal caso, debe considerarse ineficaz el embargo efec-
tivizado que hubiera resultado insuficiente para cubrir el mon-
to por el que se lo ha ordenado, lo que impone la necesidad
de un ejecutor de la medida operando en la caja del deudor,
si éste tuviera un establecimiento productor de rentas o fru-
tos para cubrir aquella insuficiencia.

CARVAJAL,La intervencj6n judicial de las sociedades comerciales


en la le3 19.550 y en el Cddigo Procesal, ED, 78-843.
PALACIO- ALVARADO VELLOSO,Código Procesal, p. 259.
CNCiv, Sala H, 24/6/97, LL, 1997-F-964.
lo CS'CivCom La Plata, Sala 11, 1/11/77, causa B 43.854;CCivCom San
Isidro, Sala 1, 15/7/82, causa 33.728.
" CNCom, Sala B, 30/10/80, LL, 1981-A-299.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Por otro lado, es de destacar que se ha sostenido como


requisito de procedencia de la intervencibn recaudadora el
hecho de que el destinatario haya incumplido con la previa
intimaci6n judicial de depositar las sumas por las cuales se
ordenó el embargo. Se aduce como refuerzo de esta postura
que, en la prhctica, cuando el destinatario es el deudor, el
acreedor suele acceder directamente a la designacibn de
interventor sin acreditar la previa intimacibn, lo que pue-
de conducir al injusto resultado de que, antes de conocerse
la actitud de aquél, se lo grava con la obligación de solventar
los honorarios del auxiliar designado, por lo que la inter-
venci6n recaudadora debe disponerse en forma directa ~610
si se acredita la probable conducta renuente del presunto
deudorE.
Los pronunciamientos judiciales, por lo general, no sue-
len acompañar este criterio, porque, tratándose de una medi-
da cautelar, la intimación propuesta no parece remitir a los
caracteres de ellas, ya que el hecho de hacer conocer el
embargo dispuesto al sujeto sobre el que ha de recaer, antes
de haberlo trabado, contraría la finalidad que distingue a las
medidas preventivas.
No parece justificado, entonces, someter la intervenci6n
recaudadora o recolectora a un requisito de procedencia que
la norma especifica no reclama y que se aparta de los princi-
pios generales que informan a toda medida cautelar.
En lo concerniente a la problematica de este tipo de in-
tervenciones, corresponde tener en cuenta que resulta admi-
sible la coexistencia de intervenciones designadas en distin-
tos procesos con el mismo deudor, a fin de recaudar parte de
sus ingresos, ya sea funcionando contemporáneamente den-
tro de distintos porcentajes o bien en forma sucesiva.
Pero la designacibn de recaudador a pedido de un acree-
dor en mAs de un juicio, contra el mismo deudor, es suscepti-
ble de provocar la infracción al límite fijado en el art. 223,
párr. ultimo, del Cód. Procesal, que dispone que el juez debe
determinar el monto de la recaudación sin exceder del 50% de
las entradas brutas, raz6n por la cual no se puede dejar de con-
siderar la suma de las medidas dispuestas en los diferentes

12 - ALVARADO
PALACIO Código Procesal, p. 259.
VELLOSO,
MEDIDAS CAUTELARES

juicios en los que intervienen las mismas partes, no debiendo


ella superar el tope legal establecido, lo que atentaría contra
el funcionamiento y subsistencia de la explotación o empresa
productora de fondos, afectándose automhticamente la gene-
raci6n de los ingresos mismos objeto de la medida13.
En caso de que se tratara de distintos acreedores que
obtienen la medida, cada uno de ellos en procesos diferentes
contra el mismo deudor común, aun cuando no es pertinente
un pronunciamiento que afecte los embargos decretados en
otros juicios, tampoco tal posición puede conducir a que se
infrinja el límite legal del 50% de las entradas brutas de caja
del deudor dispuesto por el art. 223 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación. En consecuencia, si bien la decisión no
puede incidir de modo directo en las medidas trabadas por
otros jueces, o a pedido de otros acreedores, al efectivizar la
intervención recaudadora se deberá respetar el orden de pre-
lación en que fueron ordenadas, de modo tal que la alícuota
de los ingresos afectada no resulte mayor que la autorizada
por la ley, a cuyo fin deberá ordenarse en suspenso la eje-
cución de la medida hasta que se encuentren cumplidas
aquellas que la precedieron. En tanto que la intervención
en caja, recaudadora o recolectora, se dispone como medida
complementaria del embargo decretado, esta solución resulta
ajustada a la norma del art. 218 del Cód. Procesal, cuanto es-
tablece la prioridad del primer embargante14.
Por último es conveniente señalar que la denominaci6n
de "interventor ejecutor" se utiliza también con frecuencia
para referirse al recaudador; sin embargo, parece preferible
reservarla para aquellas intervenciones judiciales tendien-
tes a cumplimentar una orden judicial precisa en cuestiones
suscitadas entre los integrantes de entes asociativos o en
condominios, por ejemplo, la de convocar y presidir una asam-
blea cuando el administrador de éstos se resiste a ello.
b) INFORMATWA. Esta clase de intervencion ha provoca-
do alguna discrepancia en la doctrina y la jurisprudencia en

'3 FALC~N,Código Procesal, t. 1, comentario al art. 223, 1y 2, p. 586;


PALACIO,Derecho procesal ciwzl, t. VIII, p. 203.
l4 CCivComFed, 14110199, "Fisco nacional -DGI- c/P. L. Rivero y Cía.
SAI y C síejecuci6n fiscaln,causa 14.845/96.
INTERVENGI6N JUDICIAL

los terminos de la anterior regulación del Código Procesal Ci-


vil y Comercial de la Nacibn, que exhibía la figura del veedor
con un tratamiento particular, tal cual todavia se encuentra
prevista en la ley procesal civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires y en buen número de Estados provinciales.
En tal sentido se ha interpretado que la función del vee-
dor, por un lado, ostenta limitaciones de orden temporal, ya
que no le corresponde llevar a cabo una gestión que justi-
fique dar cuenta periódicamente de su resultado y, por otro
lado, de orden objetivo, en razón de que su tarea está, previs-
ta para practicar un reconocimiento del estado de los bienes
objeto del juicio o vigilar las operaciones y actividades que
se ejerzan respecto de ellos e informar al juez. Es por tal
motivo que se ha dicho que el veedor sólo observa e informa.
En cambio, se sostuvo en muchas oportunidades que el
veedor, también llamado interventor controlador o fiscaliza-
dor, interfiere de algún modo en la administración de la per-
sona o ente intervenido, tendiendo a la coordinación de los
intereses en pugna, dado que su misión consiste en vigilar
la conservación del activo y cuidar que los bienes objeto de la
medida no sufran deterioro o menoscabo, comprobar entra-
das y gastos y toda irregularidad que adviertan en la admi-
nistración, dando cuenta periódicamente de su gestión. En
este caso, no se limita a comprobar, sino que, aun cuando ca-
rece de facultades de dirección, acomete la vigilancia, cuida-
do y guarda de los derechos comprometidos en el pleito,
No obstante que las diferencias apuntadas pueden com-
portar una sutil distinción funcional, lo que caracteriza a es-
tas intervenciones es la calidad informativa de su gestión,
de modo tal que el veedor no es un representante de las
partes en el proceso, sino que es un auxiliar externo del
juez, a quien efectivamente representa y a cuyas directivas
debe someterse. Por ello, su designación debe recaer en una
persona que no tenga vinculación con las partes litigantes15.
A partir de la reforma que la ley 22.434 introdujo al Có-
digo Procesal en este punto, que denota la intención del legis-
lador de zanjar los distingos, fundiendo la figura del veedor
con la del controlador o fiscalizador bajo el rótulo de "inter-

l6 CNCiv, Sala C , 816174, "Bouza Guise dMay Seguin", slp.


MEDIDAS CAUTELARES

ventor informante", designable de oficio o a petici6n de par-


te, tal cual la redacción que en la actualidad ostentan el art.
224 del citado cuerpo normativo y los c6digos procesales m8s
modernos de las provincias a los que ya se ha hecho men-
ción, asignando a este funcionario la misión de practicar un
reconocimiento acerca del estado de los bienes objeto del jui-
cio, o de las operaciones y actividades que se ejerzan, dando
noticia o informando al respecto, aclarando que su actuación
no importa interferencia en la administración de la persona
fisica, ideal o comunidad afectada con ella.
Los asuntos a controlar deben ser mencionados con
precisión en la providencia que dispone la medida, y asi-
mismo deben poseer indudable correspondencia con el de-
recho q u e pretende preservar o asegurar quien la ha peti-
cionado16.
Se ha decidido que, en presencia de extremos excep-
cionales, se justifica la intervención judicial de una sociedad
comercial, aunque no se encuentre demandada -p.ej., en
procesos en que se discute la liquidación de la sociedad con-
yugal-, como único medio para prevenir maniobras tendien-
tes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes sobre los
que la parte que la peticiona acredite un interés jurídico tu-
telable; máxime cuando la misión encomendada al interven-
tor se limite a la de veedor o mero informante, la que por su
propia y limitada naturaleza no habra de afectar la normal
actividad de la sociedad17.
Una característica que se destaca en esta forma de in-
tervención judicial, cualquiera sea la denominación que la
legislación le otorgue, es la posibilidad prevista en la ley, de
que la medida se disponga de oficio, habiendo entendido al-
gunas opiniones que ello es así en virtud de las facultades
del juez de ordenar las diligencias necesarias, tendientes a
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos en los ter-
minos del art. 36, inc. ZO, del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Naci6n18.

l6 MART~NEZBOTOS,Medidas cautelares, p. 353.


l7 CNCiv, Sala F, 9/8/85, LL, 1986-A-44.
l8 Medidas cautelares, en WI'ITHAUS
JAROWITZKY, (dir.), "El proceso civil",
p. 181.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Sin embargo, mayoritariamente se sostiene que no pro-


cede cuando constituye un modo indirecto de obtener una
medida probatorialg.
c) CONCURRENTE. La coadministraci6n judicial es la me-
dida cautelar apropiada para resolver desavenencias entre los
integrantes de una administración plural, dado que el inter-
ventor designado comparte la facultad ejecutiva o de direc-
ci6n con quien o quienes integran el 6rgano natural.
En numerosas ocasiones esta intervención se decide ante
los obstáculos que encuentra el interventor informante o vee-
dor, causados por los integrantes del órgano de adrninistra-
ción, para desempeñar su funci6n y cumplir con su cometido.
d) SUSTITUTIVA. esta es la modalidad más intensa de la
intervención judicial, mediante la cual el auxiliar designado
por el 6rgano jurisdiccional desplaza provisionalmente al ad-
ministrador natural y asume las facultades de administración
de una sociedad, asociación o ente colectivo20.
Se trata de la medida más gravosa que cabe decretar en
materia de intervención judicial y procede cuando se detec-
tan irregularidades capaces de configurar una situación de
peligro excesivamente grave o una fuerte verosimilitud del
derecho invocado por el peticionante, y en consecuencia se
impone apreciar los extremos en cuesti6n para otorgarla con
el máximo criterio restrictivo2'.
Por sus características, esta medida es propia de los con-
fiictos internos en las personas o consorcios Indicados, aun-
que no debe descartarse la posibilidad de que un acreedor de
la intervenida, e incluso un tercero interesado no acreedor,
pueda llegar a obtener la intervención judicial en la adrninis-
tración en casos extremos y debidamente justificados, cuan-
do ella sea el único medio de preservacion de sus derechos
en litigio.
Además, cabe señalar que 1s jurisprudencia tiene di-
cho que el administrador judicial sustituye al contractual, con
iguales facultades de representación y dirección de la socie-

l9 CNCiv, Sala B, 26/3/82, LL, 1982-D-434.


20 FASSI- Y ~ E ZCódigo
, Procesal, t. 2, p. 170.
'' MORELLO - SOSA- BERIZONCE,
CÓdQ0s ~ T O C ~ S Ut.~ 11-C,
S , p. 874 y 875.
MEDIDAS CAUTELARES

dad, y puede actuar con independencia de la voluntad de los

No obstante, debe quedar claro, y así surge de varios


precedentes, que la designación de un administrador judicial
no puede desplazar a los representantes naturales de la so-
ciedad para actuar en el pleito en que la medida fuese dis-
puesta, pues la indefensión y el menoscabo al derecho de
defensa que ello implicarfa, tornarfa constitucionalmente in-
sostenible tal decisorioz3.
96. D~SPOSICIONES COMUNES A TOPA CLASE DE INTER-
art. 225 del Cdd. Proc. Civil y Com. de
V E N C I ~ NJUDICIAL. - El
la Nación, desde la modificación introducida por la ley 22.434,
establece: "Cualquiera sea la fuente legal de la intervelzr
c i d n judicial y e n cuanto fuere compatible con la respec-
tiva regulación:
1") El juez apreciará su procedencia con criterio res-
trictivo; la resolucidn será dictada en la forma prescripta
e n el art. 161.
2") La designación recaerá e n persona que posea los
conocimzentos necesarios para desempeñarse atendiendo
a la naturaleza de los bienes o actividades en que inter-
vendrá; será, e n su caso, persona ajena a la sociedad o
asociación intervenida.
3") La providencia que designe al interventor deter-
minará la misión que debe cumplir y el plazo d e dura-
cidn, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada;
4") La contracautela se jijuru teniendo en considera-
ción la clase de intemsnción, los perjuicios que pudiere
irrogar 9 las costas.
5") Los gustos extraordinarios serán autorixados por
el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la de-
mora pudiere ocasionar perjuicios; e n este caso, el inter-
ventor deberá z n f o m a r al j w g a d o dentro de tercero dia
de realizados.
El nombramiento d e auxi2iares requiere siempre au-
tonkacidn previa del jwgado".

22 CNTrab, Sala V, 31/7/84, ED, 116-689.


23 CNCom, Sala A, 28/8/97, ED, 178-535.
INTERVENGI6N JUDICIAL

a) CRITERIO RESTRICTIVO. La norma transcripta establece


el criterio restrictivo para apreciar la procedencia de la in-
tervenci6n judicial bajo cualesquiera de sus modalidades, de
manera que incumbe al juez extremar las exigencias probato-
rias relativas a la verosimilitud del derecho invocado por el
peticionante y al peligro alegado, aunque 16gicamente aque-
llas variaran de acuerdo con el tipo de intervencidn reque-
rida. Tal como se señaló al comienzo del capitulo, la restric-
tividad constituye una peculiaridad de esta medida cautelar,
que contrasta con el criterio de flexibilidad que, en términos
generales, d o r a del contexto regulatorio de las medidas pro-
visionales.
b) R E S O L U ~JUDICIAL.
I~N Rigen los siguientes principios
generales.
1) FORMA. La resolución mediante la cual se hace lugar
a la medida debe reunir las formas de las sentencias interlo-
cutorias, particularmente en lo que atañe a los fundamentos,
aunque se dicta sin la previa sustanciacidn requerida por el
art. 161 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación.
2) CONTENIDO. Deberá contener la decisión expresa po-
sitiva y precisa de la misión encomendada al interventor y su
plazo de duración.
3) RECURSOS.Contra la resolución que recaiga respecto
de la pretensión de intervención judicial, despu6s de la refor-
ma de la ley 22.434 al Código Procesal, es impugnable tanto
mediante el recurso de reposici6n como a través del de ape-
lación, ya sea este último subsidiario o directo.
El recurso de apelación se concede con efecto devolutivo
contra la providencia que hace lugar a la intervención judi-
cial, a fin de que, durante su sustanciación, el afectado no
pueda eludir los efectos de la medida
Naturalmente, contra el proveído que desestima la pre-
tensión cautelar, el recurso de apelación tiene efecto sus-
pensivo.
c) CONTRACAUTELA. ES de advertir que la contracautela
no integra el elenco de los "presupuestos" de procedencia de
la medida, pues in genere constituye un presupuesto de eje-
cutabilidad, y no de procedibilidad, de toda cautela.
MEDIDAS CAUTELARES

La norma transcripta dispone que se fijará teniendo en


consideración la clase de intervención, los perjuicios que ella
pudiera causar al intervenido, y el monto factible de las costas.
Por consiguiente, puede bastar la caución juratoria, so-
bre todo en el caso de nombrarse un interventor recauda-
dor con la finalidad de hacer efectivo un embargo decretado
en los términos de los arts. 210, incs. 2" y 3",y 212, incs. 2" y
3", del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación.
Pero, en la mayor parte de los casos, correlativamente
con el carácter restrictivo de la medida, la caución real es
inevitable en razón de la potencialidad de daño que conlleva
la misma.
d) EL INTERVENTOR JUDICIAL. El interventor judicial es
por naturaleza un auxiliar externo del juez, de lo cual se
deduce, como 16gica consecuencia, que su designación, en
cualquiera de sus formas, debe recaer en persona idónea
e imparcial. Al respecto, debe estarse a lo impuesto por el
transcripto inc. 2" del art. 225.
1) CALIDADES PERSONALES. Debe poseer los conocimientos
necesarios para cumplir su cometido, atendiendo a la índole
de los bienes o de las actividades sobre las que ha de recaer
su actuación.
De allí que si la intervención informativa debiera reali-
zarse en una empresa, habrá de ser una persona especializa-
da en el ramo respectivo.
Debe asumir una actitud de imparcialidad. En este or-
den de ideas se ha resuelto que "la designación del interven-
tor debe recaer en una persona que cuente con suficiente
idoneidad y que resulte ajena a la sociedad o asociaciones in-
tervenidas, porque aquél debe actuar en una posición equi-
distante a la de los demás interesados, pues de lo contario la
medida se tornaría ilusoria"24.
Asimismo, en virtud de revestir la calidad mencionada,
es razonable la prohibición legal de que la designación recai-
ga en una persona que forme parte de la sociedad, asociación
o ente intervenido.

24 CNCiv, Sala A, 2 1/5/68, LL, 131-11 18, 17.784-S; CNCivComEsp,


Sala 1, 22/10168, "Revista de Derecho Procesal", 1968-3-121.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Se argumenta a veces que lo dispuesto no constituye


prohibición cuando ello no surge de la regulación sustancial.
En realidad, la prohibición de la legislación procesal es sufi-
ciente, salvo que normas sustanciales autorizaran lo contrario
expresamente.
Debe notarse que la posibilidad de que la designación judi-
cial del administrador provisional recaiga en uno de los socios
o asociados pone, cuanto menos, en duda su carácter de inter-
ventor propiamente dicho, puesto que no es un tercero ajeno
al ente, lo que disminuye la imparcialidad que aparece como ne-
cesaria para ejercer la calidad de auxiliar externo del juez.
En el supuesto de que el interventor sea nombrado para
controlar la actividad de una persona física corresponde apli-
car, en lo pertinente, el art. 17 del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación con respecto a las causales de recusación de los
jueces.
2) DEBERES. El art. 226 del C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación los dispone en los siguientes términos: "El inter-
ventor debe:
1') Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a
las directivas que le imparta el juez.
2") Presentar los informes periddicos que disponga
el juzgado y u n o final, al concluir su cometido.
3") Evitar la adopcidn de medidas que no sean estric-
tamente necesarias para el cumplim2ento de s u funcidn o
que comprometan su imparcialidad respecto d e l a s par-
tes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo.
El interventor que n o cumpliere eficwmente s u co-
metido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido
d e parte, se dar& traslado a las demás al interventor".
El incumplimiento de los deberes que impone la norma
analizada puede determinar la remoción del interventor, y su
gravedad incide en el derecho a la percepción de honorarios
o en la fijación de su monto.
3) M I S I ~ N . En cuanto a la determinacibn de la rnisi6n a
cumplir por el interventor, se exige que el juez la establezca
(art. 224, párr. 2 O , C6d. Procesal), ponikndose como limite
máximo las facultades otorgadas por la ley o contractualmen-
te a los administradores reemplazados.
MEDIDAS CAUTELARES

Debe desempeñar su funci6n personalmente, pero ello


no es incompatible con la designación de auxiliares autoriza-
dos por el juez.
4) GASTOS. Ni siquiera en caso de sustituir a la adminis-
tración puede el interventor incurrir en gastos que no sean
los corrientes sin ser autorizado expresamente, ni nombrar
empleados ni auxiliares sin el mismo requisito, debiendo ren-
dir cuentas de su gestión, producir los informes que hagan a
su cometido y requerir autorizaciones especiales en todo lo
que salga del curso normal de la administración.
Ante la posibilidad de que éste deba realizar gastos ex-
traordinarios, o nombrar auxiliares, el art. 225 del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Naci6n coincide sustancialmente con las
normas contenidas en dicho cuerpo legal antes de la reforma,
con la diferencia de que, en materia de designación de auxi-
liares, se requiere, ineludiblemente, la previa autorización ju-
dicial.
Si el interventor debiera recurrir a gastos extraordinarios
deberá requerirlo al juez, quien los autorizara o denegará
previo traslado a las partes, salvo caso de urgencia en que la
demora pudiese ocasionar perjuicios, en cuyo caso el inter-
ventor deberá informar al juzgado dentro del tercer día de
realizados dichos gastos.
El nombramiento de auxiliares del interventor, en cam-
bio, requiere siempre autorizaci6n del juez.
5) INEXISTENCIA DE DERECHO DE RETENGI~N. E 1 interventor
no debe retener suma alguna, por cualquier concepto, de las
que administre, controle o recaude en ejercicio de su fun-
ción; ni siquiera puede hacerlo en concepto de honorarios,
máxime si no hay regulación anticipada y provisional por las
tareas parciales cumplidas (art. 227, C6d. Procesal).
Por cierto, el interventor no tiene por qué soportar los
gastos que demande su tarea (p.ej., de traslados) con su pro-
pio patrimonio, pero la retenci6n de sumas de dinero corres-
pondientes a esas erogaciones no podrA ser efectuada sin
autorización previa del juzgador, habida cuenta de que, en
principio, no es posible que se deduzcan sin el debido control
de las partes y autorización previa del tribunal.
Cuando el interventor ya haya retenido sumas en con-
cepto de gastos, se ha resuelto, a fin de evitar un inútil dis-
INTERVENGI6N JUDICIAL

pendio de actividad, que deber& notificar por cédula a las


partes, el traslado de las liquidaciones practicadas, a efectos
de que se decida sobre su aprobación (en especial, en lo que
concierne a los referidos gastos), oportunidad en la que se
determinará, asimismo, sobre su pertinencia en lo sucesivo, a
fin de que, en el supuesto de que correspondiera su deduc-
ción, no sea necesaria una autorización en cada caso en par-
ticular, o se decida el dep6sito previo por las partes en carhc-
ter de adelanto para gastos26.
6) REMOCI~N. A diferencia del art. 224 del C6d. Proc. Ci-
vil y Com. de la Nación en su versidn originaria, el actual art.
226 distingue segdn que la remoción sea dispuesta de oficio
o a pedido de parte, y sólo en este ultimo supuesto corres-
ponde, previamente, conferir traslado a los demás litigantes y
al interventor.
7) HONORARIOS.Con respecto a los honorarios del inter-
ventor, el art. 227 del Cód. Procesal prescribe lo siguiente: "El
interventor sdlo percibirá los honorarios a que tuviere
derecho, una vez aprobado judicialmente el informe fi-
nal de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse
durante un p l m o que a criterio del juez justificara el
pago d e anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán
éstos e n adecuada proporción al eventual importe total
d e sus honorarios.
Para La regulación del honorario definitivo se aten-
derá a la naturaleza g modalidades de la zntervencidn,
al monto d e las utzlidades realizadas, a la importancia y
eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella com-
prometida, al lapso de la actuación y a las demás GZT-
cunstancius del caso".
Al igual que el art. 226 del C6digo en su versi6n primiti-
va, el actual art. 227 determina que, en principio, la regula-
ción y la percepción de los honorarios del interventor deben
tener lugar una vez aprobado el informe final de la gestión.
También, como antes lo hacia el mencionado art. 226, autori-
za al interventor a percibirlos a título de anticipos provisio-
nales, aunque, a diferencia de aquella norma, no prevé el

25 CCivComFed, Sala 1, 23/5/00, "Fisco nacional -DGI- cíMunich Bel-


grano SRL slejecución fiscal", causa 10.742.
MEDIDAS CAUTELARES

lapso a partir del cual procede el pago de dichos anticipos,


dejándolo, en cambio, librado al criterio del juez.
A los fines regulatorios corresponde distinguir según se
trate de interventor recaudador o interventor informante, de-
biendo computarse el monto de las sumas recaudadas en el
primer caso y la importancia de los bienes o de las operacio-
nes controladas en el segundo, pero no cabe la aplicación de
un criterio matemAtico que se desentienda de las restantes
circunstancias contempladas en el art . 22 7.
Corresponde tomar como base regulatoria, para deter-
minar los honorarios que le incumben al interventor recau-
dador o colector, el monto recaudado durante el lapso que
su tarea le haya demandado, surgida de los depósitos efec-
tuados, sin perjuicio de valorar el tiempo que tal tarea le
haya requerido.
Se señala que sobre la base de los montos ya colectados,
y teniendo en cuenta la naturaleza de la labor desarrollada y
la eficacia e importancia de su gestión, si la recaudación en-
comendada todavía se ha de extender por un periodo prolon-
gado en atención al importe a recaudar, corresponde el pago
de anticipos de sus honorarios definitivos2?
Para la regulación de honorarios del administrador judi-
cial, los jueces tienen un amplio margen de discrecionalidad
en la ponderacidn de los distintos factores que en mayor o
menor medida inciden en su fijacidn. El criterio de las nor-
mas arancelarias debe arbitrarse de manera flexible y la re-
gulación puede apartarse de esa regla y tener en cuenta el
valor del caudal administrado, la entidad de las utilidades,
el lapso de actuaci6n del administrador y la naturaleza e im-
portancia de los trabajos desarrollados.
El juez fijará la remuneraci6n del administrador de los
bienes sucesorios teniendo en cuenta la importancia de los bie-
nes administrados, las rentas producidas y la duración e im-
portancia de las gestiones, remitiendo a la libre apreciacibn
judicial el monto de tales honorariosz7.

26 CNCivComFed, Sala 1, 2/3/99, "Centro Médico Integral Clima SRL


c/Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares s/proceso de eje-
cucibn", causa 893/92.
27 SC Mendoza, Sala 1, 15/12/68, LL, 132-119, y JA, 1968-11-664.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Carece de derecho a percibir honorarios el interventor


que fue removido de su cargo por ejercicio abusivo de éste.
Se trata de un criterio jurisprudencial nacido de la aplicación
anal6gica del art. 470 del C6d. Procesal, al igual que el distin-
go que formula la norma sobre la base de que la remoci6n
haya obedecido a ejercicio abusivo del cargo o a negligencia.
No obstante este principio, si la actuación del interven-
tor se prolongare por un plazo considerable, que queda al
criterio del juez, tiene el derecho a percibir el pago de anti-
cipo~,previo traslado a las partes, según lo dispone el art.
227 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n.
Al respecto, en un fallo se señal6 que la finalidad de
la citada normativa, en cuanto autoriza la fijación de un
anticipo de honorarios, es la de asegurar compensaciones
peri6dicas de equidad al interventor, cuya gestión es prolon-
gadaZ8.
Antes de sancionarse el texto del art. 226, según la mo-
dificación dada por la ley 22.434, el Código Procesal de la
Naci6n exgía como requisito para pedir el anticipo de hono-
rarios que la gesti6n superase los seis meses. La finalidad
de esta norma residía en la conveniencia de resolver los pro-
blemas que se presentaban ante gestiones prolongadas, al
establecer un equilibrio entre la necesidad de evitar pagos
que en definitiva podian no ser los que correspondian y la de
asegurar al interventor retribuciones periódicas cuando su ac-
tuación debiera prolongarse por un lapso indefinidozg.

5 97. SUPUESTOS
DE CONFLICTO INTERNO EN LOS ENTES
COLECTIVOS. - Sin perjuicio del tratamiento que en particular
se dispensa a la intervención judicial de las sociedades co-
merciales (9 98 a 115), interesa también señalar aqui la apli-
cación de ciertos aspectos de esta medida cautelar respecto
de algunos otros entes colectivos.
a) ASOCIA~IONES CIVILES. La intervención judicial en la ad-
rninistracidn de una asociación civil requerida por un asocia-
do tiene características especiales que la definen.

CNCiv, Sala E, 19/3/90, ED, 139-617.


28
CNCiv, Sala E, 10/7/78, RepED, 17-74, no 12; íd., Sala F, 30/6/72,
29
ED,45-177.
MEDIDAS CAUTELARES

Antes que nada debe señalarse que ha dicho la jurispru-


dencia reiteradamente que este tipo de intervenciones es
de carácter excepcional y, por su intermedio, el órgano ju-
risdiccional tiende a tutelar el interes general en materia
asociacional y en especial la fe pdblica sobre el funciona-
miento adecuado de las asociaciones. También, y desde otro
punto de vista, la intervención judicial resulta ser un institu-
to procesal que persigue asegurar la subsistencia de la aso-
ciaci6n y su normal funcionamiento.
Por las razones precitadas y por tratarse de una medida
cautelar, se encuentra limitada en el tiempo y constreñida a
los cometidos que señala el juez, quien debe actuar con un
criterio altamente restrictivo, ya que la intervención judicial
no puede implicar inmiscuirse o interferir en los negocios
del ente; por ello, a efectos de evitar males mayores del que
se requiere evitar, el magistrado debe actuar con suma pru-
dencia.
La gestión judicial en una asociación civil debe estar li-
mitada a la regularización de su marcha, a los fines de garan-
tizar a la mayor brevedad su normalizaci6n institucionaPO.
En consecuencia, una vez dispuesta la medida, la situa-
ción del asociado que la obtuvo se hace peculiar dentro del
procedimiento, toda vez que no asume el rol de contraparte,
pues no existen, literalmente hablando, dos partes procesales
con derechos encontrados, sino un proceso de normalización
regido por el interes general.
Tampoco tal medida constituye una especie de juicio uni-
versal donde se ventilan cuestiones o conflictos de intereses
que la asociación tenga con terceros. Ellos, por regla gene-
ral, deberan ajustarse a los procedimientos y competencias
que les fija la ley orgánica y, fundamentalmente, el Codigo
Procesal, con el adecuado control institucional del juez, ante
quien la intervención se sustancia y bajo las limitaciones y
condiciones ya señaladas.
En el caso particular de las asociaciones mutuales, las
decisiones emanadas de los órganos de gobierno gozan de
una presunción de legalidad y legitimidad, y en tanto tales
decisiones se tomen con arreglo a los estatutos, las medidas

30 Sociedades comerciales,p. 171 y siguientes, y p. 1135.


VILLEGAS,
INTERVENGI6N JUDICIAL

precautorias que incidan sobre ellas s61o pueden adoptarse


cuando se acredite prima facie que son arbitrarias, irregula-
res o antiestatutarias, pues a eso se reduce la intervención
judicial en esos casoss1. Ello es así en atenci6n al principio
de la autonomia de las asociaciones con caracter de persona
jurídica que resulta del art. 40 del Cód. Civil, según el cual
los actos emanados de tales entidades sólo son susceptibles
de ser revisados jurisdiccionalmente en lo concerniente a su
validez formal y, excepcionalmente, en lo que hace al fondo
de lo que deciden, si evidencian una "injusticia notoria"32.
b) C O ~ O Y I N Im~zosas
OS DE PROPIEDAD HORTZONTU. La con-
vocatoria a reunión que el art. 10 de la ley 13.512 autoriza a
solicitar a la autoridad judicial es un remedio excepcional,
por lo que, para que sea viable, es necesario acreditar la
imposibilidad de realizar dicha asamblea en forma extrajudi-
cial. Conforme la misma norma legal, cualquier propietario
puede peticionar que se cite a asamblea, en cuyo caso quien
inicia la demanda debe acreditar que se ha agotado la via in-
terna, es decir, que se ha citado la pertinente asamblea y que
ésta fracasó, sea por falta de qudrum, sea por falta de la ma-
yoría suficiente para adoptar la resoluci6n de que se trate.
A ese fin deberan curnplirnentarse determinados requisitos,
entre los que se encuentra ineludiblemente el de acompañar
el título de dominio que invoca respecto de la unidad funcio-
nal correspondiente, a fin de corroborar su legitimaci6n para
peticionar la asamblea.
A los efectos de la procedencia de la convocatoria judi-
cial, debe acreditarse el fracaso de la reunión para la cual
fueron convocados los propietarios, así como la necesidad y
urgencia del asunto a tratarse en ella.
No es necesaria la expresi6n de causa para dar por ter-
minadas las funciones del administrador decidida por la asarn-
blea de copropietarios, porque su condición de mandatario
del consorcio toma aplicables las normas referentes al man-
dato, teniendo funciones simplemente administrativas. El

31CNCiv, Sala G, 7/12/84, ED, 113-660.


32BUSSO,Cddigo Civil anotado, t. 1, p. 349 y 350, no 41 y SS.; CCiv
ComFed, Sala 111, 6/9/95, "Iglesias, Juan C. clAsociaci6n Mutualista Emplea-
dos Bco. de la Provincia de Bs. As. slamparo", causa 23.002195.
MEDIDAS CAUTELARES

mandato del administrador es revocable aunque no exista


justa causa para ello.
Si bien los jueces pueden intervenir la administración del
consorcio, y aun disponer la inmediata remoción del adminis-
trador, sea a pedido de un tercero interesado o a pedido de
alguno de los miembros del consorcio, mientras no ocurra,
prima facie, un hecho delictuoso grave y notorio del adminis-
trador y una urgencia apremiosa para removerle inaudita
parte, debe cumplirse el procedimiento previsto en la ley y
convocar a todos los componentes del consorcio antes de pro-
ceder a la remoción del administrador.
Si los consorcistas se encuentran divididos en grupos con
posiciones irreductibles que no pueden tener mayoría nece-
saria para designar administrador, según el reglamento de co-
propiedad, debe designarse de oficio por el juez un adminis-
trador hasta tanto éstos, por la mayoría exigida, acuerden su
cesación y el nombramiento de otro, consorcista o no.
La designación de una comisión fiscalizadora de la adrni-
nistración en un consorcio de propiedad horizontal, con fa-
cultades para controlar la docurnentaci6n, no implica la re-
moción del administrador.
En los casos extremos en los cuales peligra la vida mis-
ma o la existencia del consorcio y la convivencia dentro del
inmueble, corresponde designar a pedido de parte, o aun
de oficio, a un administrador, ajeno a los intereses de los
copropietarios y de quien se habfa venido desempeñando en
el cargo.
La designacibn de un administrador judicial es una medi-
da que se caracteriza por su transitoriedad, ordinariamente
reflejada en su mantenimiento mientras dure la situaci6n de
emergencia que le dio origen, estando en principio limitada
al lapso que se insuma en solucionar las cuestiones judiciales
pendientes, sin perjuicio de que las partes puedan peticionar
el cese de lo dispuesto si consideran que las condiciones que
determinaran la medida se han modificado sustancialmente y
su subsistencia no se justificas3.

33 CNCiv, Sala K, 27/12/96, "Garrete de Karting, Elimina de Jesús, y


otro clConsorcio de Propietarios Conesa 976/86/92 s/sumarion, sentencia
interlocutoria, recurso K 131696.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Compete al administrador la representación judicial del


consorcio, teniendo como fundamento central la amplitud de
representación, implícita en las facultades de aquél. De
allí que no corresponde exigir facultades especiales, otorga-
das ya en el reglamento, ya en un apoderamiento posterior,
para que e1 administrador judicial del consorcio pueda ac-
tuar en juicio, tanto para contestar acciones como para pro-
moverla~~~.
El interventor judicial en la administración no necesita
poderes especiales conferidos por asamblea para demandar
judicialmente a un copropietario para que cese en un uso
contrario a las previsiones del reglarnent~~~.
De ese modo, tratándose de un proceso entablado por
cobro de expensas comunes, fundada la acción en un certi-
ficado de deuda expedido por el administrador judicial y re-
presentante legal del consorcio de propietarios, el instru-
mento constituye título ejecutivo hábil, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 502, inc. lo, del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación.
c ) EN us SUCESIONES INDTVISAS. Sobre este tema existen
diversos supuestos de análisis de la intervencidn judicial, pero
por su frecuencia, dos de ellos merecen ser apuntados espe-
cialmente.
1) A RMINISTRAC~~NDEL ACERVO HEREDITARIO. E 1 Código Civil
no ha previsto de manera explicita la intervenci6n judicial
en la administración del acervo durante el proceso sucesorio,
ni tampoco, por ende, el nombramiento de administrador ju-
dicial. Son los codigos procesales los que han regulado el
proceso sucesorio y, dentro de él, la figura de aquel adminis-
trador.
La administración de la herencia constituye un oficio de
derecho privado, pues el administrador es nombrado por el
juez para servir a intereses superiores, aunque cuando es he-
redero también sirve a los suyos propios. El administrador
no es un representante de la herencia -que carece de perso-

34 CNCiv, Sala B, 8111196, "Consorcio de Propietarios Av. Corrientes


1327 cmeisner, Jorge H. s/daíios y perjuicios", sentencia interlocutoria, re-
curso B 198578.
CNCiv, Sala D, 13/3/96, J A , 1997-IV-227, secc. indice, no 58 a 60.
MEDIDAS CAUTELARES

neria juridica- ni de los herederos; esto altimo, no s61o por-


que su nombramiento procede del juez, sino porque tiene
lugar, incluso con la oposición de alguno de los herederos.
Tampoco es un mandatario de los herederos -ni siquiera en
el caso de que su designaci6n haya sido efectuada a propues-
ta de todos ellos-, porque su labor la realiza conforme a las
reglas procesales, y no a la voluntad de esos herederos, si
bien normalmente se la tiene en cuenta.
Para que el administrador de una sucesion pueda demos-
trar que está habilitado para actuar en justicia deberá pre-
sentar un testimonio continente de la transcripci6n del de-
creto que concreta y precisamente lo habilita para ello, no
pudiendo esta habilitacion inferirse por otras circunstancias
externas, ya que en nuestro sistema jurídico no existen
otros decisorios judiciales que los adoptados por los magis-
trados en providencias que contengan fundamentación y
cuya parte decisoria sea precisa e inequívoca.
Como principio, el administrador judicial del sucesorio
no puede interponer ni contestar demandas a nombre de la
sucesi6n, salvo autorización unánime de los herederos. Si
no existe unanimidad, el juez no puede conceder esta au-
torización, sin perjuicio del derecho de los herederos de
intentar individualmente las acciones que crean pertinen-
t e ~ ~ ~ .
El administrador de la sucesión no puede incoar o con-
testar demandas a nombre de la sucesión, salvo autorizaci6n
unánime de los herederos, la que no puede salvarse con la
mera autorización judicial, máxime cuando la cuestión a deci-
dir excede el marco de la mera administración o conserva-
ción del acervo hereditario.
Por si, el administrador provisional de una sucesión care-
ce de atribuciones para ejercer actos que excedan la mera
conservación y administración del acervo hereditario (arts.
3449 a 3451, C6d. Civil, y art. 696, C6d. Proc. Civil y Com. de
la Naci6n) cuando se encuentra comprometida la integridad
del acervo hereditario. Con mayor razón se ha declarado la
nulidad de lo actuado por él con fundamento en las previsio-
nes de las normas citadas y del art. 59 del Cdd. Civil, en el

36 CNCiv, Sala C, 10111186, ED, 122-431.


INTERVENGI6N JUDICIAL

caso de que se encuentren comprometidos los derechos de


menores de edad con quienes no se integró la litis y, por tan-
to, sin que su representante legal y el defensor de menores,
partes necesarias en el pleito, actuaran en éP7.
Pero lo cierto es que, para cada caso, el magistrado de-
berá tener en cuenta circunstancias que arneriten interpretar
la gestión del administrador según la conveniencia o no de
adoptar aquellas medidas, según que ellas sean aconsejables
conforme pautas de sentido común, de sana lógica y propia
experiencia, puestas de manifiesto oportunamente por el ad-
ministrador para evaluar su conducta38.
Desde tiempo remoto la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales consideró la capacidad del administrador judicial de
las sucesiones para entablar demandas de desalojo. La con-
clusión a que arriba la doctrina mayoritaria resulta favorable
a la facultad de demandar, siempre que por la naturaleza de
la acción demandada no se superaran los límites de la mera
conservación de los bienes administradoss9.
Es que aunque la administración especial y ad litem
creada por la norma procesal no puede confundirse con la
naturaleza de la administración societaria, habilita para el
ejercicio de los actos de custodia y conservación de los bie-
nes, necesarios para que el procedimiento de transmisión no
resulte en definitiva oneroso para los interesados. Sobre ta-
les bases, la jurisprudencia se ha inclinado por admitir que el
desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato consti-
tuye un mero acto conservatorio.
Como todo administrador judicial, el de una sucesión
se encuentra sujeto a los deberes impuestos por el art. 226
del C6d. Procesal nacional o por sus similares locales, entre
los cuales cobra singular importancia la rendici6n de cuentas
que, por imperativo del art. 713 del mismo cuerpo legal, sal-

37 CSJN, 29/4/82, "Bengolea, Santiago clProvincia de Buenos Aires",


LL, 1982-D-46 1.
38 CNCiv, Sala B, 17/7/03, "Klas, Enrique D. clAdesky, Manuela s/
daños y perjuicios", expte. no B 358336 (sumario no 15642 de la base
de datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Camara Civil - Boletín
no 22/03).
39 BORDA,Tratado. Sucesiones? t. 1, p. 405; FASSI - FASSI,
El juicio
de desalojo, p. 27.
MEDIDAS CAUTELARES

vo acuerdo, debe ser trimestral y culminar con una cuenta fi-


nal. En tales rendiciones no cabe admitir la sola invocaci6n,
por parte del cuentadante, de la existencia de gastos e inver-
siones sin la debida documentación, pudiendo ser condenado
al pago de los importes no justificados y no reconocidos sin
que de ello lo exima la condici6n de coheredero4*.
No esta de más advertir que el administrador judicial de
una sucesión indivisa, sin que interese su calidad de herede-
ro o no, es responsable frente a sucesores de la presentación
de las declaraciones juradas impositivas y del subsecuente
pago -en su caso- de los tributos sobre ganancias y bienes
personales a los que pueda hallarse sujeta la herencia todavía
no partida, sin perjuicio de otros de orden local que pudieran
comprenderle.
2 ) PARTICIPACI~NDEL CAUSANTE EN SOCIEDADES. Cuando en-
tre los bienes denunciados en la sucesión figura la participa-
ción del causante en sociedades anónimas, cabe considerar
incluida la intervención cautelar societaria entre las medi-
das genéricas contempladas por el párr. So del art. 715 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, siempre que se en-
cuentre dirigida a determinar el haber sucesorio y a conser-
varlo.
En atención a la finalidad de la medida no corresponde
exigir la promoción de acción principal alguna para decretar-
la y mantener su vigencia, sin perjuicio de que deba reque-
rirse actividad diligente para lograr el objetivo perseguido.
En tal supuesto, es prudente admitir una intervención
cautelar en la sociedad que no perjudique su actividad y per-
mita, al mismo tiempo, proteger la legítima de todos y cada
uno de los herederos, o los intereses de la masa hereditaria4'.
Debe considerarse legitimado al heredero para obtener
la designación de un interventor informante de las activi-
dades de una sociedad comercial42.

40 ST Rio Negro, 8/6/99, "Anchubidart o Auchubidart o Auchuvidart


de Ibar, María P. s/sucesión drendición de cuentas s/casaci6nW,SCSe,
no 29/90.
41 CNCiv, Sala C, 27/8/81, JA, 1982-1-675.

42 CNCiv, Sala C, 2917193, LL, 1994-C-585, secc. jurisprudencia agru-


pada, no 9848; CNCiv, Sala C, 15/5/85, LL, 1985-D-80.
JNTERVENCI6N JUDICIAL

B ) INTER Y E N C I ~ NJUDICIAL EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES

5 98. CONCEPTO. - En primer lugar, es conveniente se-


ñalar que en este punto se tratará, partiendo de los concep-
tos ya analizados, el supuesto de injerencia judicial en las
sociedades comerciales en situaciones de conflicto interno o
intrasocietario.
Ello no importa desconocer la existencia de posibles in-
tervenciones judiciales a esta clase de sociedades, obtenidas
por terceros ajenos al ente social, que vean peligrar, por
causas del mas variado orden, la eficacia de una sentencia
que pudiera reconocer su derecho en juicio contra la sacie-
dad, y aun en algunos supuestos excepcionales en que proce-
de su intervención judicial a pesar de que ésta no resulta ser
la demandada en el proceso principal.
Entonces, además de la protección de la sociedad y de
sus socios, nuestro ordenamiento jurídico prevé la tutela cau-
telar de los legítimos intereses de quienes resultan acreedores
de las sociedades, también mediante su intervención judicial
a falta de otra medida precautoria eficaz a esos fines, utili-
zándose en general, en tales casos, sus modalidades menos
intensas en lo que concierne a la interferencia sobre la activi-
dad negocia1 de la entidad afectada. Es así que puede ser
decretada a pedido de un acreedor a los fines de efectivizar
un embargo preventivo ordenado, o bien para facilitar la
percepción de un crédito contra la sociedad reconocido por
sentencia firme, supuestos en los cuales la designación de un
interventor judicial puede ser el único medio apto para el co-
bro de dicha acreencia, tal cual ocurre cuando la sociedad
deudora se dedique a la prestación empresaria de servicios,
en la que su patrimonio sólo esté constituido por el producido
de aquéllos.
Por lo demás, en algunas ocasiones se encuentran pre-
sentes en un proceso los extremos excepcionales que justifi-
can la intervención judicial de una sociedad comercial, aun-
que no se encuentre demandada -p.ej., en procesos en que
se discute la liquidación de la sociedad conyugal- como úni-
MEDIDAS CAUTELARES

co medio para prevenir maniobras tendientes a ocultar, dis-


minuir o hacer desaparecer bienes sobre los cuales la parte
que la peticiona, acredite un interés juridico tutelabled3;má-
xime cuando la misión encomendada al interventor se limite
a la de veedor o mero informante, la que por su propia y li-
mitada naturaleza no habri de afectar la normal actividad de
la sociedad44.
Pero, sin perjuicio de lo expuesto, serán objeto de an8li-
sis, en este punto, las diferentes situaciones en que un auxi-
liar externo del juez expresamente designado a esos fines
interfiere en la actividad de la administración de esta clase
de ente -organizado bajo cualquiera de sus formas posibles-,
como acción cautelar específicamente societaria, tendiente a
preservar su regular funcionamiento.
Considerada la intervención judicial de sociedades co-
merciales en su aspecto intrasocietario, la complejidad del
tratamiento de esta temática proviene tanto de la superpo-
sición de los ordenamientos legales de forma con los de fon-
do, asi como de la estructura de la persona juridica pasiva-
mente alcanzada por la medida precautoria.
Se agrega a la problemática expuesta la circunstancia de
que, en muchas oportunidades, existe una extrema coinci-
dencia entre la cautela pretendida y el objeto principal del
pleito al que aquélla resulta accesoria, lo que puede dar lugar
a que sea utilizada desnaturalizando su esencia.
Los administradores de las sociedades en el ejercicio de
sus funciones pueden realizar actos en contra de los intere-
ses societarios o que constituyan violación de normas legales
o estatutarias y, en consecuencia, perjudicar patrimonialmen-
te a la sociedad y, por ende, a los socios.
En tales supuestos la ley autoriza a los órganos sociales
competentes (asamblea, reunión de socios, etc.) la posibili-
dad de disponer su remoción. Sin embargo, en determinados
casos, tal remoción no es factible para los socios minorita-
rios, por lo que la ley le otorga a éstos la posibilidad de in-
tentar que dicha medida sea ordenada judicialmente a través
de la acci6n de remoción de la adrninistracion.

43 CNCiv, Sala M, 29/11/99, JA, 2000-11-458.


44 CNCiv, Sala F, 9/8/85, LL, 1986-A-44.
MEDIDAS CAUTELARES

co medio para prevenir maniobras tendientes a ocultar, dis-


minuir o hacer desaparecer bienes sobre los cuales la parte
que la peticiona, acredite un interés juridico tutelabled3;má-
xime cuando la misión encomendada al interventor se limite
a la de veedor o mero informante, la que por su propia y li-
mitada naturaleza no habri de afectar la normal actividad de
la sociedad44.
Pero, sin perjuicio de lo expuesto, serán objeto de an8li-
sis, en este punto, las diferentes situaciones en que un auxi-
liar externo del juez expresamente designado a esos fines
interfiere en la actividad de la administración de esta clase
de ente -organizado bajo cualquiera de sus formas posibles-,
como acción cautelar específicamente societaria, tendiente a
preservar su regular funcionamiento.
Considerada la intervención judicial de sociedades co-
merciales en su aspecto intrasocietario, la complejidad del
tratamiento de esta temática proviene tanto de la superpo-
sición de los ordenamientos legales de forma con los de fon-
do, asi como de la estructura de la persona juridica pasiva-
mente alcanzada por la medida precautoria.
Se agrega a la problemática expuesta la circunstancia de
que, en muchas oportunidades, existe una extrema coinci-
dencia entre la cautela pretendida y el objeto principal del
pleito al que aquélla resulta accesoria, lo que puede dar lugar
a que sea utilizada desnaturalizando su esencia.
Los administradores de las sociedades en el ejercicio de
sus funciones pueden realizar actos en contra de los intere-
ses societarios o que constituyan violación de normas legales
o estatutarias y, en consecuencia, perjudicar patrimonialmen-
te a la sociedad y, por ende, a los socios.
En tales supuestos la ley autoriza a los órganos sociales
competentes (asamblea, reunión de socios, etc.) la posibili-
dad de disponer su remoción. Sin embargo, en determinados
casos, tal remoción no es factible para los socios minorita-
rios, por lo que la ley le otorga a éstos la posibilidad de in-
tentar que dicha medida sea ordenada judicialmente a través
de la acci6n de remoción de la adrninistracion.

43 CNCiv, Sala M, 29/11/99, JA, 2000-11-458.


44 CNCiv, Sala F, 9/8/85, LL, 1986-A-44.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Pero hasta que recaiga sentencia firme en tal acci6n


puede transcurrir mucho tiempo; por lo tanto, es necesario
evitar que el eventual accionar ilegítimo de dichos adminis-
tradores torne ilusorios los términos de una sentencia favo-
rable.
La finalidad del instituto de la intervención judicial de
sociedades es la de preservar el regular funcionamiento del
ente societario durante el proceso judicial que persigue la
remoción de los administradores, y hasta que en él recaiga
pronunciamiento definitivo.
Lógicamente, como toda medida cautelar, el instituto que
nos ocupa participa de los caracteres propios de ellas en or-
den a su eficacia (dictado inaudita parte, contracautela, et-
cétera).
No puede dejar de señalarse, sin embargo, un aspecto de
la realidad que muestra la experiencia, esto es, que no siem-
pre el socio accionante solicita la intervención judicial como
medio para preservar el valor de su cuota parte en el patri-
monio de una sociedad que está mal administrada o en la
que se están cometiendo ilícitos, y en cambio es demasiado
frecuente que los accionistas utilicen el instituto de la inter-
vención con objetivos distintos a los que son propios de una
medida ~autelai-4~.
En tal sentido se ha advertido que, al ser la intervención
judicial una medida cautelar societaria de excepcidn, en cua-
lesquiera de sus variantes, debe adoptarse con criterio res-
trictivo, debiendo el órgano jurisdiccional tratar con pruden-
cia todo lo que signifique interferencia en la actividad o
negocios de la sociedad46.
Esa misma experiencia señala que, tras haberse perdido
la agectio societatis, por las m6s variadas razones, entre las
que generalmente se encuentra el desplazamiento de algu-
no de los accionistas de la integración del directorio por par-
te de un grupo mayoritario, aquél se vea interesado en trans-
ferir sus acciones o cuota parte.

45 GAIBISSO- M~RISCOTTI,Cmideracioms sobre la, Zntemiención ju-


dicial en las sociedades comerciales, LL, 1993-A-987.
4WNCom, Sala B, 11/9/95, LL, 1996-B-354; id., id., 6/11/95, JA,
1998-11-681.
MEDIDAS CAUTELARES

Por tal razon, la amenaza de una intervencibn judicial


suele transformarse en un medio de presión para poder lle-
gar a un arreglo y mejorar la posición negociadora.
Con base en esa probabilidad, se ha resuelto que la in-
tervenci6n judicial de un ente y la designación de un veedor
para conseguir informaci6n que ha sido negada resultan me-
didas inoficiosas cuando la sociedad ha hecho conocer al pe-
ticionante su voluntad de convocar a asamblea para tratar
los puntos solicitados, y en tal ocasión el socio podrh reque-
rir la información y la sociedad habrá de prop~rcionarla~~.
De la misma manera, tampoco cabe ninguna duda de que
el mejor administrador judicial, por infinitos motivos que es-
taria de m8s enunciar, nunca podrá llegar a competir con el
administrador natural, que privilegiara el afAn de lucro pro-
pio de la actividad empresaria. No obstante, igual se pide
la medida, lo que entonces s61o es justificable por otros fi-
nes (la apuntada presibn, la intenci6n de ocasionar moles-
tias, etc.) ajenos a los de una buena conducci6n social.
Tal realidad es un importante factor a tener en cuenta por
parte del administrador judicial, y de ese modo, mantener inde-
pendencia respecto de los intereses de las partes y la equidis-
tancia que es menester preservar en el ejercicio de su función.

8 99. MARCO LEGAL. - Si bien la intervención judicial de


las sociedades por conflictos internos del ente, en tanto me-
dida cautelar, constituye materia propia del derecho procesal,
y por lo tanto de competencia local, el legislador nacional ha
querido regularla en las leyes de fondo en lo que hace a sus
aspectos esenciales.
Como ya se adelant6, originalmente la cuestión fue pre-
vista por V ~ L E S
Z ~ S F I E Len
D el art. 1684 del C6d. Civil, res-
pecto de cualquier clase de sociedad y en relaci6n a la re-
moción del administrador, cuando se invocara justa causa de
revocaci6n del mandato para administrarla, hipótesis que
consider6 cuando, por un motivo grave, el administrador de-
jase de merecer la confianza de los socios, o le sobreviniese
algún impedimento para ejercer bien la administración de los
negocios de la sociedad.

47 CNCom, Sala B, 14/8/91, LL, 1992-C-595.


INTERVENGI6N JUDICIAL

Estas normas, vinculadas a la perdida de la aflectzo so-


cietatis como fundamento de la exclusión de un socio, propias
de las sociedades civiles, en las que se requeria justa cau-
sa para la remoción, y que guardaban similitud con lo dis-
puesto en el actualmente derogado art. 419 del Cird. de
Comercio, eran aplicadas analdgicamente a las sociedades co-
merciales, con excepción de las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, para las cuales la aplicación no era
sino restringida.
Así, para las sociedades anónimas la jurisprudencia re-
queria que la intervencidn tuviese por objeto la convocatoria
a asamblea, y resultara competencia de esta la decisión sobre
la revocación o remoción del administrador; en cuanto a las
sociedades de responsabilidad limitada, regía el art. 13 de la
ley 11.345, que exigia la mayoria absoluta de votos de los so-
cios, en virtud de lo cual, para que pudiera pedirse la inter-
vención, la jurisprudencia requería acreditar la imposibilidad
de aplicar dicha norma, además de la existencia de la justa
causa y de la gravedad de la demora.
Cabe mencionar al respecto el leading case "Uman, Si-
món c/Seglin, Gregorio", fallo que estableció los distintos ti-
pos de interventores que podía designar el juez, delimitando
las atribuciones que en cada supuesto se les debe otorgar48.
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo
también oportunidad de pronunciarse sobre el particular,
en un fallo dictado con anterioridad a la sanción de la ley
19.5504? En él resolvi6 que, si bien la doctrina de la inter-
vención o adrninistracidn judicial de las sociedades elabora-
da con fundamento en el art. 1684 del C6d. Civil solamente
es aplicable en los casos de acefalía de su directorio y de la
sindicatura, porque en tal clase de sociedades existe un irrga-
no propio o superior, como lo es la asamblea, para juzgar los
actos de los administradores, tal razón, que indudablemente
es decisiva en los casos comunes, pierde su eficacia frente a
una situación como la de autos, en que lo cuestionado en el

48 CComCap, 26/11/48, LL,53-193, citado por G W A , Derecho socie-


tamo, p. 591.
49 CSJN, 25/4/58,"Feuni de Colombi, Diego, y otros clLa Esmeralda
Capitalización SA", LL, 90-392.
248 MEDIDAS CAUTELARES

pleito involucra la constituci6n y funcionamiento de la propia


asamblea.
Es decir que, ante tal circunstancia, nuestro más alto tri-
bunal admitió, si bien con carácter excepcional, la viabilidad
de la intervencidn judicial de las sociedades, con fundamen-
to en el art. 1684 del Cód. Civil, ante irregularidades acredi-
tadas prima facie en la constitución y funcionamiento de la
asamblea.
Actualmente, la ley de sociedades comerciales 19.550 ha
dado marco legislativo a esta medida cautelar con relación a
los tipos societarios que contempla y, con el propósito de
que su tratamiento resulte uniforme en todo el territorio
de la Nación, perfila los caracteres de la intervención judicial
en sociedades comerciales, esencialmente en sus arts. 113 a
117, de los que surgen las únicas modalidades (administrador,
coadministrador y veedor) posibles de obtener en términos
de conflicto interno, tema respecto del cual han de primar
sus disposiciones ante cualesquiera otras, por ser normativa
específica, no obstante las superposiciones que pudiera con-
tener. Debe señalarse, por ultimo, que el texto vigente de
estos artfculos de la ley es el originalmente previsto en su
sanción, pues no fue objeto de modificaci6n alguna al dictar-
se la ley de reformas 22.903.
Como se expuso, antes de la sanción de la ley 19.550, los
códigos procesales regularon entre las medidas cautelares la
intervencidn judicial y la administraci6n judicial en las sacie-
dades en beneficio y protección de los derechos de éstas o
de sus socios, como los de los terceros (p.ej., acreedores
embargantes en juicio contra la sociedad), ampliando de ese
modo las previsiones del art. 1684 del Cód. Civil.
En el primer caso, las normas instmentales requerían,
por lo común, que se acreditase que los actos u omisiones del
administrador pudieran causar graves perjuicios o pusieran en
peligro el nomal desarrollo de las actividades de la sociedad.
Al sancionarse la actual LSC se produjeron ciertas dis-
crepancias acerca de la correcta interpretacibn a dar a las
leyes de procedimiento, debido a que la estructura predomi-
nantemente contractualista de la ley 19.550 regula esta con-
tingencia de caracter procesal, atendiendo exclusivamente al
interés de la sociedad y de los socios ante la actuaci6n de ad-
INTERVENGI6N JUDICIAL

rninistradores que ponga en grave peligro sus derechos, con


lo que, en principio, las medidas cautelares contra la socie-
dad en beneficio de terceros quedan circunscriptas a las dis-
posiciones del Código Procesa150.
Tal como fuera señalado oportunamente, las previsiones
del C6digo Procesai carecian entonces de vigencia en tanto se
oponían a las establecidas en la ley 19.55051,circunstancia esta
que fue tenida en cuenta por la reforma de varias leyes loca-
les regulatorias del proceso y por el texto del art. 222 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, que sujeta las medidas
cautelares previstas por las leyes sustanciales al régimen ins-
trumentado por dichas leyes de fondo.
Así puede decirse, en términos generales, que las actua-
les normas del Código Procesal quedan reservadas a las in-
tervenciones judiciales a las sociedades comerciales dispues-
tas por el juez a petición de sus acreedores.
En este sentido, a pedido de un acreedor y a falta de
otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta
(v.gr., embargo de un bien determinado), se puede designar
un interventor recaudador, cuyas funciones se limitaran a to-
mar posesión del porcentaje que el juez hubiere ordenado de
las entradas brutas de la sociedad, debiendo depositarlas a la
orden del juez interviniente.
Por otro lado, considerando la calidad de terceros ajenos
por completo a la sociedad que tienen los acreedores de los
socios, se dispuso que es improcedente la designación de
un interventor judicial para obtener la recaudación de un
porcentaje de los ingresos brutos de una sociedad de res-
ponsabilidad limitada, como medida cautelar complementaria
de un embargo recaído sobre las cuotas sociales de dicho
ente societario, cuyo titular sería el accionado, porque las
cuotas embargadas son susceptibles de ejecución forzada, de
acuerdo con lo establecido por el art. 153 de la LSC; consi-
guientemente, la intervención judicial no resulta un comple-
mento necesario52.

60 ZUNINO,
Régimen de sociedades com6~ciales,p. 160.
51 CWRA, Derecho societario, p. 601; CNCom, Sala A, 15/7/76,LL,
1977-B-460.
62 CNCom, Sala E, 1 1/4/95, "Impuestos", 1995-B-2854.
MEDIDAS CAUTELARES

Asimismo, en tanto un socio -persona distinta de la so-


ciedad que integra- sea acreedor de ella, dispone de accio-
nes societarias. Observamos resuelto en consecuencia que,
a los efectos de la procedencia de una medida cautelar -en el
caso, suspensi6n de lo decidido en una asamblea de accionis-
tas, y la traba de embargo sobre dinero que el socio estimó
que le correspondería en concepto de dividendo-, correspon-
de no considerar intenciones o motivaciones personales, sino
hechos concretos que hubieran provocado, o puedan provo-
car perjuicios a los intereses que deben ser cuidados, siem-
pre que estén debidamente acreditadoP3,
En cuanto a los casos en que se solicitó un interventor
recaudador en sociedades comerciales no demandadas, se
entendió en muchas oportunidades que la verosimilitud del
derecho como recaudo de toda medida cautelar no puede es-
tar referida a vulnerar la personalidad de sujetos ajenos al
pleito, pues el conocimiento que caracteriza a tales medidas
es s61o precario y limitado, e impide el debido contradictorio
con sus destinatariosm.
Como se advierte, existe el criterio generalizado de que
es inadmisible la medida de intervención cautelar recaudado-
ra en beneficio de terceros cuando estos no son acreedores
de la sociedad.
Por otra parte, el Código Procesal preve la figura del in-
terventor informante ("veedor", en la terminologia de la ley
de sociedades comerciales), disponiendo que en tal supuesto
la misión de la intervención será dar noticia al juzgador acer-
ca del estado de los bienes objeto del juicio, o de las opera-
ciones, asf como de las actividades pertinentes que indicará
el juez.
Al respecto, existe alguna interpretación jurisprudencia1
que considera que la designación del interventor informante
prevista en el art. 224 del C6d. Procesal se encuentra exclui-
da del régimen de la intervencibn cautelar de la ley de so-
ciedades comerciales, en razón del cometido gen6rico de ese
funciona~io~~,

53 CNCom, Sala A, 31/5/00, LL,2000-E-299.


54 CNCom, Sala A, 5/11/98, ED, 185-158.
CNCom, Sala D, 30/8/96,LL, 1997-D-890, no 27.
INTERVENGI6N JUDICIAL

En definitiva, s61o en lo concerniente a la intervenci6n


judicial requerida por los socios en calidad de tales, respecto
de una sociedad, resultan de aplicación las disposiciones de
la ley 19.550 y muy en particular el cumplimiento de los re-
c a u d o ~previstos por su art. 11456.
No obstante, cabe advertir que las normas del C6digo na-
cional (u otras leyes procesales locales) también rigen las
intervenciones judiciales para el caso de conflictos internos,
en relación con diversos aspectos procesales no previstos ex-
presamente en la LSC, tales como la forma de la resolución
judicial que resuelve la pretensión cautelar, las calidades per-
sonales que debe reunir el interventor designado, los gastos
en que puede incurrir, incluyendo la designación de auxilia-
res, los deberes generales de todo interventor y las condicio-
nes que deben cumplirse para la percepción de los honora-
rios del interventor.
Sobre estos puntos, así como en relaci6n con el carácter
restricto de la medida, los requisitos para su prórroga y la
necesidad de prestar contracautela, debe señalarse lo si-
guiente sobre lo dispuesto por el art. 225 del Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación:
a) Es concordante el criterio restrictivo que impone, para
la procedencia de la medida, con el último párrafo del art.
114 de la ley 19.550.
b) En cuanto a las calidades del interventor, es funda-
mental en el caso del administrador, así como también en el
del veedor, pues el desconocimiento de la actividad que de-
sempeñe la intervenida podría resultar perjudicial a los inte-
reses de la sociedad en el supuesto de disponerse un adrni-
nistrador judicial, o en el caso del veedor, impedirle observar
cuAl es realmente el estado de las operaciones o actividades.
c ) Determina que el designado "será, e n su caso, per-
sona ajena a la sociedad o asociación intervenida" (inc.
2"). Ello implica que, en el supuesto de que la intervención
recaiga sobre un ente asociativo, el designado no deberá ser
un socio.
Se ha entendido, en algún caso, que dicha reaa no con-
forma una prohibición ineludible, dado que ella no surge de la

CNCom, Sala E , 20/5/96, "Impuestos", 1996-B-3181.


MEDIDAS CAUTELARES

regulaci6n sustancial. Sin embargo, en los procesos regidos por


el Código nacional y los códigos provinciales que así lo dispo-
nen, la norma instrumental prevalece y el silencio guardado
por la ley posterior no puede derogar una norma preexistente.
Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que, en la mayo-
ría de los casos en que la cuestión se ha planteado, se ha
sentenciado que el juez está autorizado para introducir pre-
cautoriament e un auxiliar de la jurisdicción en la administra-
ción de una sociedad, mas no para introducir en ella, caute-
lamente, a la propia parte que pide la medida57.
d) En lo que concierne a la contracautela, al tratarse de
un presupuesto necesario para hacer efectiva la pretensión
cautelar se ha dispuesto que queda librada al arbitrio judicial
su determinacidn, calidad y monto, de conformidad con la
mayor o menor verosimilitud del derecho invocado y las par-
ticularidades del c a s ~ ~ ~ .
El art. 116 de la LSC, al establecer que el peticionante
deberá prestar la contracautela que se fije, "de acuerdo con
las circunstancias del caso", no hace más que recoger el cri-
terio dominante tanto en la doctrina como en la jurispruden-
cia, para las medidas cautelares.
Ello en razón de que, si bien los elementos arrimados
por el solicitante de la intervención pueden tornar prima fa-
cie verosimil su derecho, la sentencia que en definitiva recai-
ga puede decidir lo contrario.
Ante tal posibilidad, se exige al peticionante una con-
tracautela consistente en garantias para reparar los even-
tuales daños ocasionados a la sociedad y los gastos causidi-
cos, como lo dispone el art. 116 in fine de la LSC.
En este aspecto se ha dicho que, al importar una garan-
tía que, en su caso, servira para hacer frente a daños y cos-
tas, como tal no puede consistir en la mera caución juratoria
del s ~ l i c i t a n t e ~ ~ .
En algunos supuestos de excepción se libera de esta
exigencia: tal el caso de que sea la Inspecci6n General de
Justicia quien promueva la acción (art. 303, inc. 2", LSC), o

57 CNCom, Sala D, 13/9/95, JA, 1996-11-681.


58 CNCom, Sala A, 3/3/00,LL, 2000-E-894.
69 CCivComContAdm San Francisco, 2714198, LLC, 1998-469.
INTERVENGI6N JUDICIAL

el fiduciario como representante de los debenturistas (art.


346, LSC).
100. RECURSOS, -La resolución se dicta en forma de
interlocutoria y como las demas decisiones judiciales en esta
materia es provisoria, accesoria y preventiva, pues no causa
estado y puede ser modificada siempre que se aleguen nue-
vas circunstancias.
Frente al decreto judicial que ordena la medida cautelar,
la apelación lo será con efecto devolutivo, conforme lo dispo-
ne el art. 117 de la LSC, lo cual coincide con lo dispuesto en
materia de apelaciones para las medidas precautorias en ge-
neral.
Respecto del recurso de reposición, nuevamente corres-
ponde señalar aquí que el silencio de la LSC no debe inter-
pretarse como una negaci6n de dicha via recursiva. Por lo
contrario, debe considerarse procedente la reposición, con-
forme surja de las normas procesales y, en consecuencia,
también la apelación subsidiaria.
AdemAs, para el supuesto de que la medida no sea otor-
gada, obviamente es viable un recurso de apelación con efec-
to suspensivo.
En el caso de que el otorgamiento de la cautelar sobre-
venga por el éxito en cámara del recurso que interpuso el ac-
tor a raíz de la denegación de la medida en primera instan-
cia, cabe preguntarse si el demandado, al cual le acaban de
imponer la interdiccibn, puede recurrir al respecto.
La jurisprudencia y la doctrina no son unánimes sobre el
tema. Algunos autores60no dudan en afirmar que sí, en res-
guardo del derecho de defensa, ya que nunca tuvo la interve-
nida oportunidad de ser ofda, puesto que en la sustanciación
de la primera apelación no lo fue al tratarse de una medida
inaudita parte.
Otros no ven como posible dicha apelación por parte del
ente demandado, ya que hubo un pronunciamiento definitivo
sobre el particular61.

C~MARA, Derecho societario, p. 683.


61 V~TOLO Intmvencidn judicial de las sociedades comer-
- NISSEN,
ciales, ED, 95-769.
MEDIDAS CAUTELARES

Pareciera que la primera de las posturas mencionadas


concilia mejor con el derecho de defensa en juicio, es de-
cir, con la necesidad de preservar el debido proceso consti-
tucional adjetivo: audiencia, bilateralidad e igualdad de facul-
tades procesalese2.
Cabe encarar, por último, la alternativa del recurso ex-
traordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Obviamente, su acceso es muy restringido, por cuanto las in-
terlocutorias en materia de cautelares no se consideran defi-
nitivas, y son decisiones solamente instrumentales que por
su naturaleza escapan a un control de excepción a cargo del
remedio federal.
Por lo tanto, estaría ausente el requisito de un gravamen
irreparable, atento a que no se trata de una resoluci6n sobre
el fondo de la cuesti6ne5.
Sin embargo, y por las mismas razones antes apuntadas,
relativas a la preservaci6n del derecho de defensa en juicio,
hay doctrina que respalda -como excepci6n- la posibilidad
de recurrir a la vía extraordinaria cuando, por la magnitud de
las consecuencias del decisorio, se generen daños irrepara-
bles para el futurog4.
Por otra parte, es de tener en cuenta que el recurso ex-
traordinario suele admitirse en materia cautelar cuando las
circunstancias de hecho evidencian que resultara tardía, in-
suficiente o imposible su reparación ulterior65.

3 101. EL ANTEPROYECTO
DE REFORMA A LA LEY DE SO-
CIEDADES COMERCIALES. - Desde la sanción de la ley 22.903,
que significó una reforma general a la ley 19.550 de socieda-
des comerciales, ha habido numerosos proyectos de modifi-
cación que no llegaron a obtener consagración legislativa, pa-
sando por los de Unificación de los Códigos Civil y Comercial

MORELLO,La prueba. Tendencius modernas, p. 6.


CSJN, 26/4/88, "Telecor SA c/Catamarca, Provincia de", ED, 129-
326; CNCom,Sala B, 17/8/99,LL, 2000-B-484, y DJ, 2000-2-272.
64 SAGUÉS, Recurso extraordinario, t. 1, p . 335, O 151, y p. 363,
9 155 g.
a MORELLO,El recurso extraordznan!~e n las medidas cautelares,
"Revista de Derecho Procesaln, t. 1, p. 263 y fallos allí citados.
INTERVENGI6N JUDICIAL

(años 1987 y 1998), el de Reforma al Código Civil del año


1993 y el Anteproyecto de Reforma a la ley de sociedades co-
merciales de 1991.
Mediante la res. 112/02 del Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos, se creó una nueva comisión designada
para realizar una reforma integral del régimen societario vi-
gente, la cual ha elaborado un Anteproyecto que sus auto-
res han hecho ptíblico rApidamente, con el objeto de sorne-
terlo a la consideración de la comunidad, en especial de la
jurfdica.
Entre las modificaciones previstas en él, se encara la sus-
tituci6n de la secc. XIV del cap. 1 de la LSC, hoy llamado "De
la intervenci6n judicial", cuyo analisis detallado se hace más
abajo, por la que, bajo el r6tulo "De la intervención judicial y
otras medidas asegurativas", propone, entre otros, los siguien-
tes cambios en esta temática:
a ) La distincion de dos tipos de medidas diferenciadas,
la intervención judicial propiamente dicha por un lado, con-
sistente en la designación de interventor judicial que proviso-
riamente desplace la adrninistraci611, o de coadministrador que
participe en ella. Y por otra parte, las que se denominan
medidas asegura tivas, que podran consistir en la designa-
ción de veedores, o de ejecutores de medidas concretas, arn-
bas sin injerencia alguna en la administración, supeditando la
procedencia de todas las categorías mencionadas, a la exis-
tencia de actos u omisiones de los administradores de la so-
ciedad que la pongan en peligro grave o nieguen a los socios
el ejercicio de sus derechos, asi como al supuesto en que se
susciten conflictos entre los socios que comprometan el nor-
mal funcionamiento de la sociedad.
b) La vía incidental, como regla, para la obtención de
cualquiera de las medidas descriptas, con previa audiencia
de la sociedad, y la posibilidad de que ésta ofrezca garantías
u otras medidas adecuadas para evitar la medida intentada,
desplazando el trámite cautelar sólo para el caso de que el
peligro grave sea inminente.
G) La eliminación del requisito de previa promoción de la
acción de remoción del órgano de administración societaria,
para la procedencia de la designación judicial de veedor, o
de ejecutor de actos concretos.
MEDIDAS CAUTELARES

3 102. EL BIEN JUR~DICO TUTEMO. - ES cuestión de la


mayor trascendencia, en la interpretación de las normas que
rigen este instituto en la ley de fondo, la de determinar cuál o
cuáles son los derechos que la ley pretende proteger al regu-
lar la intervenci6n judicial de las sociedades comerciales, es
decir, si tiende a proteger los intereses privados de los socios,
el interés público en juego de la empresa, o ambos a la veze6.
Se sostiene al respecto que la intervención judicial es
un recurso legal para resguardar el interés de la sociedad,
primer objetivo a tener en cuenta, y el del socio, que gene-
ralmente coincide con el de aquéllaB7. Sin embargo, ello no
explica por cual de los intereses deberia pronunciarse el
juez, en caso de que los del socio apareciesen encontrados
con los de la sociedad.
Parte de la doctrina se pronuncia diciendo que el peligro
grave debe afectar los intereses de la sociedad, no tenien-
do gravitación la consecución de los derechos de los socioses.
Siguiendo esa línea se manifiesta que el juez debe tener
en mira, ante todo, el porvenir de la sociedad y, más precisa-
mente, el principio de conservacibn de la empresa, buscando
un justo equilibrio entre las posturas de las partes, aprecian-
do el interés en la persona de la sociedad y no el del solici-
tante de la medidaGg.
En el mismo orden de ideas, se ha reflexionado sobre el
tema, enfatizando sobre la necesidad de no perder de vista
que la intervención judicial de sociedades comerciales a que
se refieren los arts. 113 a 117 de la LSC constituye una medi-
da cautelar accesoria de la acción de remoción de los admi-
nistradores de la sociedad, y el reclamo del socio como anexo
a la acci6n principal supone que éste tiene en mira res-
guardar preferentemente la empresa social; más que a defen-
der los derechos subjetivos, tiende a garantizar la eficacia
y, por asi decir, la seriedad de la funci6n jurisdiccional.

8 " h ~Derecho
~~, societario, p. 612.
67 Intervención judicial d e sociedades, en ZALD~VARy
ODRIOZOLA,
otros, "Cuadernos de derecho societario", t. IV, p. 423.
GARC~ACAFFARO,Pasado 9 presente ds la i n t e r u m c i d n judicial
de la sociedad andnima, LL, 152-803.
Bg PERROTA,Intervención judicial, p. 37.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Entendido de este modo, se resolvió que la intervenci6n


judicial de una sociedad requiere que el perjuicio que se in-
voca sea de naturaleza tal que exista un verdadero peligro en
la demora relativo al interés objetivo de la sociedadT0.
Se considera de ese modo que nuestro derecho confirma
esta inteligencia, dado que la medida se dispone por la exis-
tencia del peligro y su gravedad (art. 114, LSC), cuando los
administradores realicen actos o incurran en omisiones que
pongan a la sociedad en peligro grave (art. 113, LSC), y la
contracautela es para garantizar los perjuicios que la inter-
vención pueda ocasionar a la sociedad (art. 116, LSC).
Desde este punto de vista, la intervención judicial no se
dispone en interés de los individuos, sino en el interés colec-
tivo; más que a hacer justicia, está destinada a asegurar que
ésta alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. Ella se
dirige así, al igual que las providencias que el derecho inglés
comprende bajo la denominación de contempt of Court, a
salvaguardar el imperium iuridicis, o sea, a impedir que la
soberanía del Estado, en su más alta expresión, que es la de
la justicia, se reduzca a ser una declaración inútil destinada a
llegar siempre demasiado tarde7'.
Otros prestigiosos autores sostienen, en cambio, que
el peligro de la sociedad es uno de los supuestos que hacen
procedente esta medida, pero no el único, pues también
deben ser objeto de protección los derechos de los socios.
Avalando esta tesitura señalan el supuesto en que el grupo
que controla una sociedad adopte medidas que frustren el
ingreso de la minoría en la administración de la sociedad72.
En este sentido cabe citar fallos que determinan que
"corresponde la designaci6n de un veedor judicial si por mo-
ción de la mayoria asamblearia se redujo el número de inte-
grantes del directorio, haciendo imposible al actor el ejercicio
del derecho que le acuerda el art. 263 de la LSC (derecho
a voto acumulativo en la asamblea para designar directo-
res y/o sindicos de la sociedad) y se alteró el equilibrio

CNCom, Sala A, 8/3/95, ED, 166-518.


CAMARA, Derecho societario, p. 612.
V~TOLO Intewencidn judzcial d e las sociedades comer-
- NISSEN,
ciales, ED, 95-769.
MEDIDAS CAUTELARES

que se registraba en ejercicios anteriores en la administra-


ción de la sociedad, en la que participaban los cuatro accio-
nista~"~~.
No pasa inadvertida la circunstancia de que, en todo tipo
de acciones societarias, resulta cada vez mCls frecuente, por
parte de nuestros tribunales, el uso de la facultad conferida a
los jueces en el art. 204 del C6d. Procesal, de mutar una cau-
tela inapropiada, reclamada por el socio actor, por la designa-
ción de oficio de un veedor, bajo la forma del interventor in-
formante prevista en el art. 224 del citado cuerpo legal, como
hnica manera posible de tutela preventivaT4.
8 103. NATURALEZA JUR~DICA DEL INSTITUTO. - Debe re-
cordarse que nos hallamos frente a una medida cautelar y,
por lo tanto, su finalidad apunta a que la sentencia que en
definitiva se dicte en el juicio principal, en el que se dirime
la remoción del directivo societario, no resulte ilusoria.
En tal sentido cabe resaltar que la medida resulta de un
procedimiento accesorio a otro en el que se ejercita una pre-
tensión principal; asimismo, que se dicta inaudita parte,
acreditando el socio que la intente el periculum zn mora y
el fumus bonis iuris, aun cuando pueda a posteriori hacerse
valer en su contra el recurso de apelación tendiente a rever-
tirla, en protección del derecho de defensa.
En orden a tales consideraciones, se ha afirmado que se
trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria que
no pretende dirimir un conflicto de derechos subjetivos con
un pronunciamiento susceptible de tener los efectos de la
cosa juzgadaT5.
Sin embargo, tal afirrnacidn no encuentra sustento legal,
pues aunque en los llamados procesos voluntarios no existe
conflicto de intereses, ni partes enfrentadas, el proceso cau-
telar es nítidamente contencioso, con los caracteres propios
de tales procesos, s61o que la bilateralidad de audiencia se
posterga para una vez trabada la medida.

CNCom, Sala B, 21110í81, Manual de jurisprudencia, no 2, LL,


p. 247, no 645.
r4 CNCom, Sala B, 29/7/05, JA, 2005-IV-844.
C ~ A R ADerecho
, societario, p. 613.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Es del caso apuntar que el proyecto de reforma a la ley


de sociedades comerciales al cual se ha aludido precedente-
mente, se aparta en esta materia del esquema estatuido por la
ley vigente para la tutela preventiva, ya que no propone sola-
mente la intervenci6n judicial propiamente dicha, sino que in-
cluye "otras medidas". Esta incorporaci6n se encuentra
justificada en la arnpliacibn de las hipótesis de conflicto in-
terno que contempla para la procedencia la actividad judicial
preventiva en las sociedades comerciales, que involucra, arnbn
de los presupuestos fácticos que hoy se prevén, aquellos casos
en que se niegue a los socios el ejercicio de sus derechos, o
se susciten conflictos entre socios que comprometan el nor-
mal funcionamiento de la sociedad.
Sin perjuicio de que ante estas nuevas situaciones des-
criptas el peticionario deberá, de todos modos, acreditar, al
igual que en los casos en que la medida precautoria procede
por actos u omisiones de los administradores que ponen en
peligro grave a la sociedad: a ) su calidad de socio; b ) los he-
chos invocados; c ) su gravedad, y d) el agotamiento de los
recursos previstos en el estatuto o contrato social, lo cierto
es que para obtener una medida asegurativa no aparece re-
querida la necesidad de promover la acci6n de remoci6n del
o de los administradores, ya que dicha medida está dirigida
básicamente a tutelar los derechos del socio en consonancia
con los de la sociedad.
Por lo tanto, aunque el proyecto persevera manteniendo
al veedor, y aun agregando al ejecutor de medidas concretas
-ambos bajo la denominación de medidas asegurativas-, 4s-
tos aparecen ahora nitidamente diferenciados de los que im-
plican estrictamente la intervención judicial en el órgano de
administraci6n de la sociedad, como el interventor adminis-
trador o el interventor coadrninistrador.
Particularmente se advierte la diferencia de tratamiento
que hace el reformador entre la intervención judicial propia-
mente dicha (administrador o coadministrador) y las medidas
asegurativas (veedor o ejecutor), en la eliminación del requi-
sito de procedencia para estas últimas, de promover el socio
requirente la acción de remoci6n.
De este modo el proyecto recepta, aunque parcialmente,
la justificada critica doctrinaria a la regulación actual respecto
MEDIDAS CAUTELARES

del mero veedor como supuesto, clase o especie de interven-


tor judicial, puesto que se ha venido sosteniendo la necesidad
de descartarlo de esa categoría por la naturaleza propia de
su actividad, con la consecuencia de que el veedor pueda ser
designado cualquiera fuere la acción societaria intentada por
el socio o a c ~ i o n i s t a ~ ~ .
No obstante la distinción que se pone en evidencia entre
la intervención judicial estricta y las medidas que el Antepro-
yecto de reforma denomina "asegurativas", la regulaci6n que
se propone para estas últimas mantiene la superposiciOn nor-
mativa con la legislación procesal, lo que aparece como inne-
cesario e inconveniente para las instituciones jurídicas socie-
tarias.
Por otro lado, tanto el instituto de la intervención como
el de las medidas asegurativas, se proyectan con caracter
cautelar sólo en los casos en que el socio acredite la inmi-
nencia de peligro grave, lo cual aparece como una severa res-
tricci6n para obtener inaudita pars un veedor o ejecutor de
medida concreta.
Es que se propone como regla la vía incidental para ob-
tener cualesquiera de las variantes de la tutela preventiva, y
se reserva como excepción el medio cautelar.
De esta manera, al introducir la audiencia de la sociedad
como paso previo a la resolución del incidente, otorgando ade-
más al ente societario o al administrador demandado la posi-
bilidad de ofrecer garantías "adecuadas" para evitar la medida
pretendida, se avizoran algunos problemas que comienzan por
la interpretación sobre la naturaleza misma del incidente a
promover.
Cuando la medida reclamada sea la intervención judicial
propiamente dicha, es decir, el desplazamiento o la participa-
ción provisional de un interventor en la adrninistracidn de
la sociedad, el incidente no podría en ningún caso revestir
el carácter de acción autónoma desde que se mantiene en el

Debe suprimirse del artfculo 115 de la ley 19.550 la


76 NISSEN,
figura del veedor judicial como u m clase de intmwencián judiciul m
las sociedades comerciales, en VI11 Congreso de Derecho Societario y
IV Congreso de Derecho Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Rosario, oct. de 2001.
INTERVENGI6N JUDICIAL

proyecto de reforma la exigencia en tales casos de promover


acción de remocibn, por lo que el trámite sera siempre acce-
sorio de ésta, ya sea que se logre la medida como cautelar
con anterioridad a la citación o lo sea con posterioridad a ella.
Por el contrario, cuando se trata de la obtención de las
medidas asegurativas, entikndase uno o varios veedores o de
uno o varios ejecutores de medidas concretas, la cuestión res-
pecto al caracter autónomo o accesorio de ellas, no aparece
resuelta en el Proyecto de modo categórico, lo que ha susci-
tado la reflexidn de varios autores, entre las cuales resulta
de interés señalar aquella que sostiene que las medidas ase-
gurativas en cuestión se agotan en si mismas al asegurar su
finalidad, como es el caso más común del derecho a la infor-
mación, ya sea mediante el informe de los veedores o de quien
ejecute una medida concreta, como puede ser una auditoria
contable, o el análisis de determinada operación s ~ c i e t a r i a " ~ ~ .
No obstante, puede entender que la circunstancia de que
el Anteproyecto haya eliminado el requisito de promoción de
la acción de remoción para estas medidas asegurativas, no
indica necesariamente que intente consagrar una acción au-
tónoma, porque la de remoción de los administradores no es
la única acción societaria prevista para la solución de los
conflictos a los que allí se hace alusión.
En todo caso, si bien corresponde a la legislación sustan-
cial conceder acciones destinadas a tutelar los derechos que
consagra, y aun prever medidas cautelares específicas a ellas,
no compete al derecho sustancial, como principio, imponer
las reglas del procedimiento para ejercitarlas.
No está de más destacar que la propuesta no parece per-
seguir la consagración de derecho alguno que no se encuen-
tre ya reconocido en la ley vigente, por lo que al respecto,
aparece exorbitante la previsión del procedimiento por las
reglas de los incidentes.
De las consideraciones expuestas por los propios mento-
res del Anteproyecto, surge que el hecho de la formación de
un incidente no pretende transformar las actuaciones iniciales

r7 JUNYENT BAS,El peql1 nomzatzvo de la interuencidn s o c i e t a ~ ay


las innovaciones del anteproyecto de reforma a la le3 de sociedades,
ED, 210-944.
INTERVENGI6N JUDICIAL

proyecto de reforma la exigencia en tales casos de promover


acción de remocibn, por lo que el trámite sera siempre acce-
sorio de ésta, ya sea que se logre la medida como cautelar
con anterioridad a la citación o lo sea con posterioridad a ella.
Por el contrario, cuando se trata de la obtención de las
medidas asegurativas, entikndase uno o varios veedores o de
uno o varios ejecutores de medidas concretas, la cuestión res-
pecto al caracter autónomo o accesorio de ellas, no aparece
resuelta en el Proyecto de modo categórico, lo que ha susci-
tado la reflexidn de varios autores, entre las cuales resulta
de interés señalar aquella que sostiene que las medidas ase-
gurativas en cuestión se agotan en si mismas al asegurar su
finalidad, como es el caso más común del derecho a la infor-
mación, ya sea mediante el informe de los veedores o de quien
ejecute una medida concreta, como puede ser una auditoria
contable, o el análisis de determinada operación s ~ c i e t a r i a " ~ ~ .
No obstante, puede entender que la circunstancia de que
el Anteproyecto haya eliminado el requisito de promoción de
la acción de remoción para estas medidas asegurativas, no
indica necesariamente que intente consagrar una acción au-
tónoma, porque la de remoción de los administradores no es
la única acción societaria prevista para la solución de los
conflictos a los que allí se hace alusión.
En todo caso, si bien corresponde a la legislación sustan-
cial conceder acciones destinadas a tutelar los derechos que
consagra, y aun prever medidas cautelares específicas a ellas,
no compete al derecho sustancial, como principio, imponer
las reglas del procedimiento para ejercitarlas.
No está de más destacar que la propuesta no parece per-
seguir la consagración de derecho alguno que no se encuen-
tre ya reconocido en la ley vigente, por lo que al respecto,
aparece exorbitante la previsión del procedimiento por las
reglas de los incidentes.
De las consideraciones expuestas por los propios mento-
res del Anteproyecto, surge que el hecho de la formación de
un incidente no pretende transformar las actuaciones iniciales

r7 JUNYENT BAS,El peql1 nomzatzvo de la interuencidn s o c i e t a ~ ay


las innovaciones del anteproyecto de reforma a la le3 de sociedades,
ED, 210-944.
MEDIDAS CAUTELARES

en un contradictorio, explicando que si la premura en dispo-


ner las medidas no es tan aguda como para justificar la gres-
cindencia del acto, se dar&audiencia a la sociedad, agregando
que no se abre con ello una controversia, sino que permite al
juez una sumaria apreciación del estado de los hechos, como
asimismo otorga a la sociedad la posibilidad de ofrecer garan-
tias o sugerir otras medidas que puedan ser menos gravosas
que la p e t i ~ i o n a d a ~ ~ .
Sin perder de vista la seriedad y autoridad de la opinión
citada, no resulta sencillo, sin embargo, conciliarla con la bi-
lateralidad implicada en la vía incidental, la que no se satis-
face con la sola posibilidad de alegar sobre la verosimilitud
o no de los hechos o sobre la existencia o no de peligro y su
gravedad, en tanto no se conceda simultáneamente la facul-
tad de demostrar lo alegado. A primera vista el concepto de
audiencia de la sociedad y el trámite del incidente debería
importar lógicamente la eventual actividad probatoria en el
mismo y la resolución judicial con fundamento en ella, fun-
cionando en los hechos como un "ante-juicio", lo que traeria
aparejadas no pocas complicaciones.
Asimismo, al habilitar a la sociedad a ofrecer garantías u
otras medidas adecuadas para evitar la pretendida por el
socio, se habrá de entender que sería factible una concilia-
ción o transacción del incidente, sujeta a la homologación del
juez, quien además debería verificar que con ella no se pro-
duzca la afectación de la ley, el estatuto o el reglamento de
la propia sociedad.
Sobre estos puntos, vale la pena tener en cuenta las ob-
servaciones que se formularon oportunamente al Antepro-
yecto, fundadas en que, cuando los administradores sociales
han realizado actos que ponen en grave peligro a la sociedad
afectando el interés social, sea por disposición de bienes,
percepción de remuneraciones en exceso de lo dispuesto por
el art. 261 de la LSC, indebida confección de estados contables,
ocultamiento de actos o indebida constitución de reservas, y
en los casos de omisiones perjudiciales -p.ej., ausencia de
convocatoria a asambleas, no distribución de dividendos co-

ANAYA,El anteprol/ecto de reformas a Ea leg argentina de socie-


dades comerciales, ED, 208-957.
INTERVENGI6N JUDICIAL

rrespondientes, etc.-, es improbable que el funcionamiento


del órgano societario se reencause sin la directa interven-
ción del juez, pues en la mayoría de los casos el socio ya ha
agotado todos los recursos posibles y acude al tribunal como
dltima instancia. No se advierte qué "garantias" o qué "otras
medidas adecuadas" puede ofrecer la sociedad para evitar la
intervención del juezT9,dado que el momento oportuno para
que aquella ofrezca una solución distinta al conflicto y me-
nos gravosa es precisamente en las instancias previstas por
el contrato social, resultando evidente que si ellas se han
transitado, cosa que debe acreditar inicialmente el peticiona-
rio de la medida, sus quejas y pretensiones no pueden resul-
tar una novedad para la requerida, y la audiencia previa le
permite esperar hasta entonces para proponer una solución
al conflicto, provocando de ese modo deliberadamente el paso
del tiempo y agravando el peligros0.
En definitiva, la proyectada reforma implicaria precisa-
mente un cambio en la naturaleza jurídica de las figuras de la
intervención judicial a las sociedades comerciales en los con-
flictos societarios, particularmente en cuanto a su categorfa
procesal.

3 104. I ~ ~ ~ o ~ u c c r-dAln rmargen


. de los requisitos es-
pecíficos contemplados por la ley, conviene tener presente
que la intervencion judicial se considera viable cuando la so-
ciedad est5 gravemente perturbada en su desenvolvimiento
normal (acefalia, abuso de administración, o serio deterioro
de la uflectio societutis, etcétera).
El art. 114 de la LSC establece cuáles son los extremos
que deben acreditarse con la solicitud, a saber:
a ) La condición de socio.

m PARDINI, Las medidas cautslares societarias y el re~uisztod e


audiencia previa de la sociedad, en V~TOLO (coords.), "Nuevas
- PARDINI
perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma a la
LSC", p. 221.
TEDES~O, Sobre la intemencidn judicial y otras medidas asegu-
ratiuus, en V~TOLO - PARDINI(coords.), "Nuevas perspectivas en el derecho
societario y el Anteproyecto de reforma a la LSC", p. 215 y 216.
MEDIDAS CAUTELARES

b) Existencia de peligro para la sociedad y la gravedad


de éste.
c) Que el reclamante agotó los recursos acordados en el
contrato social.
d) Que promovió la acción de remoción.

5 105. LEGITIMACI~N ACTIVA. -Esta condición (art. 114,


LSC) no sólo debe existir cuando se inicia la acción de remo-
ción dentro de la cual, como dijimos, se reclama la medida
cautelar, sino que debe también mantenerse durante toda la
tramitación del pleito. Naturalmente, la legitimacidn del so-
cio también está sujeta a las particularidades ya expuestas
precedentemente.
Al ser el objetivo de este instituto la protecci6n de los
derechos del socio, de la sociedad y su subsistencia, junta-
mente con la normalización de las irregularidades denuncia-
das, estarán legitimados para pedir la intervención judicial
quienes estén vinculados con el patrimonio de la entidad, o
sea, los socios, la sociedad y, como prolongaci6n de dicha
protección, los organismos del Estado que tengan como mi-
sión el control de las sociedades.
a) EL SOCIO. Para que el juez haga lugar a la petición
de intervención, la LSC en su art. 114 exige, entre otros
hechos y circunstancias, que el socio acredite su calidad
de tal, lo que podrá hacerse por vía sumaria, y que variará de
acuerdo con el tipo societario de que se trate, sin importar
la participaci6n en el capital social que posea el socio peti-
cionante. Así, emanará la acreditación: 2) del contrato so-
cial, cuando la sociedad sea de personas o de responsabili-
dad limitada; 2) de la posesión de titulos representativos de
acciones o certificado de dep6sito bancario, cuando sea una
sociedad por acciones, y 3) de los medios de prueba de los
contratos, cuando se trate de sociedades irregulares o de
hecho.
Los herederos del socio tienen legitimación iure heredi-
tatis para pretender la intervención judicial de la sociedad,
puesto que uno de los modos de adquisicibn de aquella condi-
ción es mortis causa (arts. 1195 y 3282, C6d. Civil), sin que
resulte menester, a ese efecto específico, la inscripción de la
pertinente declaratoria de herederos.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Se ha señalado con acierto que, en las sociedades de


hecho, o sea, en aquellas que no poseen instrumentación al-
guna, la acreditación podrá cumplimentarse por cualquier me-
dio, con excepción del testimonial en los casos alcanzados
por la lirnitaci6n del art. 1193 del C6d. Civils1.
Pero los principios generales antes expuestos tienen di-
versos aspectos que los acotan, cuando se trata de socieda-
des anOnimas o en comandita por acciones, los que surgen
por vía legal o jurisprudencial.
1) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Aquí el socio co-
manditario podrá pedir la remoción judicial, con "justa causa",
cuando represente no menos del 5% del capital (art. 319,
LSC); esto es, del capital social, y no del capital comanditario.
En esta sociedad, la medida cautelar anexa a la demanda
de remoción puede reclamarla cualquier socio comanditado,
pero el socio comanditario debe contar con el minimo legal
del capital social.
2) SOCIEDAD A N ~ N K M A . Cuando la asamblea ordinaria re-
chace la rernoci6n del director o directores, los accionistas
que la peticionaron pueden ejercer la acci6n judicial de res-
ponsabilidad y, por ende, la revocación por justa causa, si
cuentan por lo menos con el 5% del capital social (arts. 275
y 276, LSC).
Esta acción de responsabilidad, si fuese por violación de
ley, del estatuto o del reglamento, puede plantearla cualquier
accionista, sin interesar la cantidad de acciones.
b) AUTORIDAD DE CONTUOR. En el supuesto de las socie-
dades anónimas que están sujetas a fiscalización por la Ins-
pecci6n General de Justicia (en el orden nacional), el art. 303,
inc. ZO, de la LSC faculta a la autoridad de control societario
para presentarse ante el juez comercial con jurisdicción en
el lugar del domicilio de la sociedad, a peticionar la inter-
venci6n de sus administradores cuando se hayan adoptado
resoluciones ilegales, contrarias al estatuto o al reglamento,
en los casos en que la sociedad haga oferta phblica de sus
acciones o debentures, cuando realice operaciones de capita-
lizacidn, ahorro, o requieran dinero o valores del público y

81 DE LAZZARI,Medidas cautelares, t. 11, p. 309.


MEDIDAS CAUTELARES

cuando, trathndose de anónimas cerradas o comprendidas en


el art. 299 por su capital, esa medida lo sea en resguardo del
interés público.
El citado articulo expone la finalidad de la intervencibn,
que no es otra que remediar las causas que la motivaron y, si
no fuere posible, disponer su disolución y liquidación.
La jurisprudencia tiene establecido que el órgano de fis-
calización está facultado para peticionar al juez del domicilio
de la sociedad, competente en materia comercial, la inter-
vención de las entidades que fiscaliza, cuando el o los adrni-
nistradores realicen actos o incurran en omisiones que las
pongan en grave peligros2. Esta intervención solamente pue-
de solicitarse tras la adecuada y responsable valoración de
los antecedentes que la Inspección General de Justicia debe
hacef13.
c) EL FIDUCIARIO. este, como representante legal de los
debenturistas, puede solicitar la suspensión del directorio de
la sociedad deudora que emitió debentures con garantía co-
mún o garantía flotante, en los siguientes casos: 1) cuando
no hayan sido pagados los intereses o amortizaciones del
préstamo después de treinta días de vencidos los plazos con-
venidos; 2) cuando la sociedad deudora haya perdido la cuar-
ta parte del activo existente al dia del contrato de emisión, y
3) cuando se produzca la disolución forzosa o la quiebra de
la sociedad (art. 346, LSC).
Dicho reclamo al juez debe despacharse sin mAs trámite,
disponiendo la suspensión del directorio, y nombrará en su
reemplazo a los fiduciarios, quienes recibirán la administra-
ción y los bienes sociales bajo inventario.
En dicha hipótesis, el fiduciario puede continuar el giro
de los negocios de la sociedad deudora sin intervención judi-
cial y con las más amplias facultades de adrninistraci611, in-
cluso la de realizar bienes muebles o inrnuebles o de efectuar
la liquidación de la sociedad, según lo que decida la asamblea
de debenturistas (art. 347, LSC). Contra dicha medida, re-
suelta inaudita parte, el directorio suspendido puede pro-
mover juicio en el término de diez dias de notificado, para

82 CNCom, Sala A, 10/5/73, LL, 152-221.


CNCom, Sala A, 3/8/72, JA, 16-1972-455.
INTERVENGI6N JUDICIAL

probar la inexactitud de los fundamentos alegados por el fi-


duciario (art. 350, párr. lo,LSC).
d) LA SOCIEDAD. Cuando el contrato social de la socie-
dad de que se trate estipula que la remoción del adminis-
trador debe ser causada y exige una resoluci6n social que la
decida, y el administrador niega la causa, la demanda debe
ser entablada por la sociedad contra el administrador cues-
tionado, a través de la persona a quien la asamblea de socios
(especialmente convocada al efecto) designe, no resultando
indispensable que sea un socio84.

3 106. CASOSEN QUE NO RAY LEGITIMACI~N.- Puede afir-


marse que están imposibilitados los extraños a la sociedad,
aunque mantengan relaciones con ésta o los socios86.
Los casos específicos que merecen tratarse dentro de
este rubro son los siguientes:
a ) Los accionistas de la sociedad anónima que se hallen
en mora en la integración, lo cual suspende automáticamente
el ejercicio de los derechos inherentes, entre ellos el presen-
te, segun el art. 192 de la LSC.
b) Los usufructuarios de las acciones, que sólo tienen
derecho a percibir las ganancias durante el usufructo; el ejer-
cicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio
corresponde al nudo propietario, salvo pacto en contrario y
el usufructo legal (art. 218, LSC). Igual solución se da en el
supuesto de prenda o embargo de acciones (art. 219, LSC).
Dichas normas tienen aplicaci6n en las sociedades de respon-
sabilidad limitada (art. 156, p8rr. So, LSC).
c ) Los acreedores sociales, terceros respecto de la so-
ciedad, en ningún caso pueden usar este derecho personalísi-
mo del socio, aunque disponen de las medidas cautelares de
la ley procesal.
d) Los acreedores particulares de los socios, ya que
este reclamo escapa a la órbita de la acción subrogatoria,
como se decidió. No procede la intervención de una socie-
dad sobre la base del art. 1684 del C6d. Civil, si la peticiona

OTAEGUI, Administracidn societaria, p. 464 y siguientes.


86 C ~ A R ADerecho
, societario, p. 649 a 651.
MEDIDAS CAUTELARES

un tercero que no es socio, maxime si se funda en un con-


trato celebrado con uno de los socios personalmente y no
con la sociedad.
e) El socio que renunci6 al derecho de reclamar la inter-
vención judicial, por no afectar el orden público; si quienes
integran la razón social renunciaron a pedir la intervención
social -la que sería pertinente por pedido de todos los so-
cios- debe rechazarse la medida.
También se la desestimó por presentación extemporanea;
no existe interés jurídicamente protegido para intervenir una
sociedad anónima cuando el accionista ocurre a la justicia
después de publicada la convocatoria a asamblea para desig-
nar nuevo directorio.
f) El ex socio, sea la separación voluntaria -receso- o
forzada -exclusión-, salvo supuestos excepcionales, donde se
controvierte la liquidación de la parte social.
Corresponde designar veedor judicial para resguardar
los derechos del socio excluido que vio restringido su dere-
cho de ingresar al ente y controlar los libros sociales; otro
tanto si demandó la nulidad del convenio celebrado en merito
a los vicios del consentimiento que le atribuye, para deter-
minar el valor real y actual de la cuotaparte del ex socio,
evitando el eventual deterioro o disminución del patrimonio
societario susceptible de tornar ilusorio el derecho del ce-
dente a obtener, por la vfa elegida, el reajuste y la reparación
que persigue.
g) El socio "aparente" que presta su nombre como tal,
pero que no es reputado socio frente a los otros integran-
tes, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad (art.
34, párr. lo, LSC). Aunque pueda tener responsabilidad fren-
t e a terceros, no es socio y, por lo tanto, carece de este de-
recho.
h) El socio "oculto" de una sociedad aparente, es decir
que no figura entre los integrantes, al negar o esconder su
participación en el contrato, ya sea que obre en la sociedad
valiéndose de una persona interpuesta o por medio de otro
negocio juridico. Ese socio es sancionado por la ley (art. 34,
párr. ZO, LSC) para evitar el engaño y fraude a los acreedores
ante su proceder clandestino, eludiendo los riesgos de la em-
presa; no merece tutela legal.
INTERVENGI6N JUDICIAL

i) El socio del socio, es decir, cuando un componente de


la sociedad otorga participación a terceros en lo que le co-
rresponde en ese carácter. La ley no se presta a vacilacio-
nes. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de
toda acción social (art. 35, LSC).
j) El síndico de la sociedad anónima, ya que no figura
entre las atribuciones y deberes del art. 294 de la LSC, no
obstante estar facultado para impugnar de nulidad las resolu-
ciones de la decisión asamblearia, a semejanza del derogado
art. 353 del Cód. de Comercio.
El art. 236 permite convocar a la asamblea cuando el di-
rectorio fuese renuente y lo requiere por lo menos el 5% del
capital social.
k) El Ministerio Público, al cual la ley italiana faculta
para adoptar las medidas del art. 2409 del C6d. Civil, objeto
de censura para algunos, no esta legitimado en nuestro dere-
cho para este reclamo. Se hallan en juego intereses privados
cuya custodia se confía a los socios, cuestión que puede ser
opinable según sea la estimaciOn previa que se realice en lo
relativo al bien juridico tutelado con la medida. De modo tal
que quienes lo reconozcan en el interes general han con-
siderado que es viable este procedimiento, aun cuando los
socios por unanimidad hayan aprobado la actuación de los ad-
ministradoresa6.
Tampoco podría el tribunal, bajo nuestro régimen jurídico
actual, ordenar de oficio la intervención judicial de socieda-
des comerciales en un confiicto societario, por iguales razones.
5 107. LEGITIMACI~N
PASTVA. - Siempre la parte demanda-
da deberá ser "la s o ~ i e d a d "por
~ ~ ,cuanto, al ser objeto del plei-
to, la remoción "del administrador" (que, como vimos, es el
presupuesto indispensable de esta medida cautelar) es el ente
como tal, el sujeto pasivo, y no personalmente quien ejerce la
administración.
Ello es asi porque, al haberse agotado sin éxito los meca-
nismos internos de la sociedad a tal efecto, es ésta la que
generó la situación de conflicto que exige la acción judicial.

8 W ~ ~ de
Tmtutto ~ diritto
~ commerciale,
~ , vol. VIII, p. 291.
87 Derecho societario, p. 659.
CAMARA,
MEDIDAS CAUTELARES

Por otra parte, debe hacerse notar que la designación


de un administrador judicial como medida cautelar no priva de
legitimación procesal, para ejercer la defensa de la sociedad,
a quien obra en virtud de un poder otorgado por las autori-
dades sociales desplazadas temporariamenteS8.
3 108. VEROSIMILITUD
DEL DERECHO Y PELIGRO EN LA
DEMORA, - Estos aspectos recogen los principios usuales tarn-
bién en otras medidas cautelares, pues son extremos que la
doctrina y la jurisprudencia no diferencian mayormente, sea
cual fuere la interdicción legal que se persiga.
En suma, el fumus bonis iuris y el periculum in mora
funcionan con estrecha relación entre sí; a mayor verosimili-
tud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e
inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el daño de
extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fw
mus bonzs iums se puede atenuar.
Como bien se ha señalado, no es sino a esta situación a
la cual se refiere el art. 113 de la LSC, para cuya compren-
sión debemos relacionarlo con el art. 1684 del Cód. Civilsg.
Tambien cabe agregar que la jurisprudencia ha determi-
nado que el peligro base de la petición cautelar debe ser cier-
to, próximo y gravego.
Naturalmente, son innumerables las situaciones fácticas
que pueden representar un riesgo que torne aconsejable esta
medida cautelar, y acerca de ellas la jurisprudencia refleja
la riqueza de alternativas que existen, sin perjuicio del carác-
ter restrictivo con que debe encararse la autorización para
esta medida, como veremos a continuación.
a) FALLOSEN QUE SE DECLARO PROCEDENTE LA INTERVENCI~N
JUDICIAL. Se ha considerado verosímil el derecho alegado
para solicitar la intervenci6n judicial de una sociedad cuan-
do se han aprobado en la asamblea ordinaria estados conta-
bles sin informe de la sindicatura, la participación de los di-
rectores en la votaci6n de los asuntos inherentes a la gestión,

CNCom, Sala D, 26/8/85, LL, 1986-E-702, 37.451-S.


8g HALPERIN, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 202.
90 SC Salta, 3/7/50,JA, 1950-IV-680;C2"CivCom SFe, 14/12/53,Ju*,
4-393.
MEDIDAS CAUTELARES

Por otra parte, debe hacerse notar que la designación


de un administrador judicial como medida cautelar no priva de
legitimación procesal, para ejercer la defensa de la sociedad,
a quien obra en virtud de un poder otorgado por las autori-
dades sociales desplazadas temporariamenteS8.
3 108. VEROSIMILITUD
DEL DERECHO Y PELIGRO EN LA
DEMORA, - Estos aspectos recogen los principios usuales tarn-
bién en otras medidas cautelares, pues son extremos que la
doctrina y la jurisprudencia no diferencian mayormente, sea
cual fuere la interdicción legal que se persiga.
En suma, el fumus bonis iuris y el periculum in mora
funcionan con estrecha relación entre sí; a mayor verosimili-
tud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e
inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el daño de
extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fw
mus bonzs iums se puede atenuar.
Como bien se ha señalado, no es sino a esta situación a
la cual se refiere el art. 113 de la LSC, para cuya compren-
sión debemos relacionarlo con el art. 1684 del Cód. Civilsg.
Tambien cabe agregar que la jurisprudencia ha determi-
nado que el peligro base de la petición cautelar debe ser cier-
to, próximo y gravego.
Naturalmente, son innumerables las situaciones fácticas
que pueden representar un riesgo que torne aconsejable esta
medida cautelar, y acerca de ellas la jurisprudencia refleja
la riqueza de alternativas que existen, sin perjuicio del carác-
ter restrictivo con que debe encararse la autorización para
esta medida, como veremos a continuación.
a) FALLOSEN QUE SE DECLARO PROCEDENTE LA INTERVENCI~N
JUDICIAL. Se ha considerado verosímil el derecho alegado
para solicitar la intervenci6n judicial de una sociedad cuan-
do se han aprobado en la asamblea ordinaria estados conta-
bles sin informe de la sindicatura, la participación de los di-
rectores en la votaci6n de los asuntos inherentes a la gestión,

CNCom, Sala D, 26/8/85, LL, 1986-E-702, 37.451-S.


8g HALPERIN, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 202.
90 SC Salta, 3/7/50,JA, 1950-IV-680;C2"CivCom SFe, 14/12/53,Ju*,
4-393.
INTERVENGI6N JUDICIAL

la intervencibn de algunos de ellos como directores de socie-


dades que actúan en conexión con la demandada y para su
provecho personalg1.
Se justifica el dictado de la intervención judicial para ob-
tener que el ente demandado acate la decisión asamblearia
de accionistas de la clase de acciones adquiridas por los ac-
tores, de revocar la designación de los directores y el sindico
titular, decisión que fue ignorada por la sociedad cuestio-
nando la calidad de socios de los demandados, por incurnpli-
miento de ciertos requisitos exigidos para la registración de
la tenencia accionaria.
En efecto, frente a este conflicto, sólo la intervención
judicial puede preservar mínimamente la funcionalidad del
ente, y proteger los derechos de los accionantes cuya vero-
similitud surge del acto licitatorio por el cual adquirieron
las acciones.
Además, puede aventar el real peligro en la demora,
pues el cuestionado directorio demostró clara intencionalidad
de desvirtuar los derechos de los actores, al convocar a asarn-
blea ordinaria y extraordinaria con el fin de modificar sustan-
cialmente la estructura y funcionamiento de la sociedad de-
mandadag2.
También se declaró suficiente, a los fines de acreditar el
peligro grave a que se refiere el art. 113 de la LSC, la natura-
leza misma de la práctica de subfacturación y su incidencia
sobre el patrimonio social, ya que de generarse esa medida
se agravaría el daño presuntamente ocurridog3.
Son presupuestos para la intervencidn el atraso en la
contabilidad y en la aprobación del balance de la sociedad,
asi como tambikn si resulta acreditada la verificación de otros
supuestos que podrían implicar violación de1 interés social o
de las reglas legales o estatutarias bajo las cuales se gobierna
la sociedado4.
En cuanto a la designación de un veedor, se justifica la
medida si se acredita prima facie una serie de anomalías en

91 CNCom, Sala B, 30/4/97, DJ, 1998-1-1092.


92 CNCom, Sala B, 31/5/94, ED, 164-1012.
93 CNCom, Sala C, 30/8/88,LL, 1989-A-373.
94 CNCom, Sala A, 24/11/92, LL, 1993-A-523.
MEDIDAS CAUTELARES

la administracibn de una sociedads6, o si de la memoria y es-


tados contables aportados por la sociedad emergen gastos de
administración excesivos y una distribución de utilidades que
representa una alícuota superior al 50% del patrimonio neto
que surge del mismo balanceg8.
También corresponde la designación de un veedor si
hay disidencias entre los socios colectivos y comanditarios
con relación al atraso en la contabilidad, asientos contables
no suficientemente claros, partidas no discriminadas, con-
tratos vigentes objetados-y atraso en el pago de utilida-
desg7.
Por último, excepcionalmente se ha decidido que en
los estrechos límites de la cognici6n cautelar, la invocación
del socio accionante de haber sido desatendida su petici6n de
convocar a una asamblea, es argumentación grima facie su-
ficiente para fundar una medida cautelar, en el caso, designa-
ción de un veedor, respecto de la sociedad demandada, máxi-
me si en la adopción de decisiones asarnblearias participaron
accionistas con intereses personales contrarios a los de la so-
ciedadga.
b) FALLOSEN QUE SE DEGLARd IMPROCEDENTE LA INTERVENGIdN
JUDICIAL. Entre los casos en que se ha desestimado el pedi-
do de intervención judicial, se pueden citar las diferencias
contables y en la administracidn que no revistan gravedad,
ni configuran peligro en la demoragg.
Del mismo modo, se ha decretado la improcedencia de la
intervención cuya solicitud se funda en la negativa a exhi-
bir los libros sociales, dado que ella puede ser superada por
otros métodos que no afectan el desarrollo de la sociedad
(arg. art. 78 1, C6d. Procesal) 'O0.
La invocaci6n condicional de que el peligro existiria en
caso de suceder cierta conducta de posible adopción por par-

g5 CNCom, Sala A, 28/9/84, LL, 1985-C-641, y ED, 112-469.


9"NCom, Sala A, 5/8/94,ED, 161-476.
g7 CNCom, Sala de feria, 2011171, ED, 44-559.
g8 CNCom, Sala D, 8/2/96, LL, 1996-D-432; DJ, 1996-2-777, e "Im-
puestos", 1996-B-2404.
99 CNCom, Sala C, 12/3/62, ED,3-792.
CNCom, Sala D, 21/5/97, LL, 1998-B-458.
INTERVENGI6N JUDICIAL

te del demandado, no justifica la presencia actual del requi-


sito del "peligro en la demora"lol.
A los efectos de decretar la intervencidn judicial por
acefalía del órgano de administración, la mera indicacidn de
actos que deben celebrarse, sin invocarse siquiera cuales se-
rian aquellos cuya urgencia justifique la intervención solici-
tada, no basta para tener por satisfecho el requerimiento pro-
pio de toda medida cautelar, consistente en el denominado
"peligro en la demora"lo2,
La procedencia de la intervención de una sociedad debe
ser apreciada con criterio restrictivo, y es necesario que el
perjuicio invocado sea de naturaleza tal que exista un ver-
dadero pelgro en la demora de la designación, relativo ai in-
terés objetivo del ente103.
Ello adquiere mayor operatividad si se trata de una so-
ciedad anónima, cuya complejidad estructural requiere que
las vicisitudes que puedan comprometer el aludido interés
deban resolverse en las instancias internas.
La intervención judicial no puede importar una injustifi-
cada intromisi6n o interferencia en los negocios de la socie-
dad, a fin de no provocar un daño mayor del que se quiere
evitar; por ello, el 6rgano jurisdiccional debe tratar con pru-
dencia y criterio restrictivo todo lo que importe interferencia
societariala4.
Por lo tanto, cabe desestimar el pedido de intervenci6n
si los actos invocados como hechos determinantes de la ne-
cesidad de ésta han sido decididos en reuniones asamblea-
rias oportunamente impugnadas, las que un interventor que
desplace al órgano de administración deberfa en principio
acatarlo5.
Las desinteligencias o discrepancias entre los socios no
constituyen, por si mismas, peligrosidad para los bienes de la
sociedad y son, por lo tanto, irrelevantes a los fines de decre-

'O1 CNCom, Sala D, 31/3/89, RepED, 14-56, no 1.


'O2 CNCom, Sala C, 11/12/81, ED, 98-356.
'O3 CNCom, Sala B, 6/11/95, JA, 1996-11-681.
'O4 CNCom, Sala B, 30/5/97,LL, 1997-D-353.
'O6 CNCom, Sala A, 17/3/94, ED, 159-718.
MEDIDAS CAUTELARES

tar su intervención y remover preventivamente al socio o so-


cios administradoresto6.
Tampoco se hizo lugar a la medida ante la falta de datos
concretos que permitan evaluar el eventual daño que actos
en competencia habrían irrogado a la sociedad, sino que
se dispuso el nombramiento de un codirector, sin desplazar al
directorio vigente, quien deberá informar al tribunal de gra-
do sobre los hechos denunciados por el requirente en forma
quincenal y por el espacio de cuatro meses107.
Asimismo, la intervención judicial de un ente, y la desig-
naci6n de un veedor para recolectar información que ha sido
negada, resultan medidas inoficiosas cuando este ha hecho
conocer al peticionante su voluntad de convocar a asamblea
para tratar los puntos solicitados, y en tal oportunidad el so-
cio podra requerir la información y la sociedad habr5 de pro-
porci~narla~~~,
3 1 09. PROMOCI~N DE LA A C C I ~ NDE REMOCI~N.- En esta
materia también se da un aspecto habitual en cualquier me-
dida cautelar: no es una acción autónoma, sino que siempre
estará vinculada a una acci6n principal.
Por ello tiene dicho la jurisprudencia que las medidas cau-
telares societarias no son recursos aut6nomos que los intere-
sados puedan utilizar para clarificar adecuadamente los alcances
de una futura demanda, sino que son medidas específicamente
reguladas como accesorias de las acciones de fondo que la le-
gislaci6n indica. En el caso de la intervención de una socie-
dad anónima, la promoción de la acción de remoci6n resulta
un recaudo de procedibilidad que no puede s o s l a y a r ~ e ~ ~ ~ .
Más aún, la medida que nos ocupa no se podrá iniciar
antes que la acci6n principal (p.ej., como lo permite el art.
195, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), sino que será ne-
cesario incoar antes o simultáneamente la pertinente acción
de fondo, aunque no es requisito indispensable trabar la Litis
y ni siquiera librar la cédula para notificar la demanda.

'O6 CNCorn, Sala A, 28/9/84, LL, 1985-(3-641.


'O7 CNCom, Sala A, 8/3/95,ED, 166-517.
los CNCom, Sala B, 14/8/91, LL, 1992-C-595, no 3.
CNCorn, Sala A, 15/10/96, LL, 1997-E-1037, 39.886-3.
INTERVENGI6N JUDICIAL

También conviene aclarar que la "acción principal" citada


se refiere exclusivamente a la de remoción del administrador.
Por lo cual, si va conectada únicamente con otras pretensio-
nes (disolución de sociedad, rendición de cuentas, etc.), no
se verifica el requisito del art. 114 de la LSC y, por ende, se
denegara la medida cautelar.
Por otro lado, cabe recordar que el sujeto pasivo de la
acci6n siempre deberá ser la sociedad. No procede, pues,
el pedido de intervención si se excluye como demandado al
ente social.
Al respecto se ha resuelto que la demanda de nulidad de
una asamblea de accionistas no habilita la intervencidn judi-
cial cautelar de la sociedad, bajo cualquiera de sus modalida-
des, por no guardar relaci6n de instrumentalidad con aquella
pretensión, pues es un requisito indispensable que se haya
demandado la remoción de los miembros del órgano de adrni-
nistraci6nH0. Sobre el punto conviene, sin embargo, señalar
que nada impide acumular acciones societarias, tal como la
nulidad de asamblea, o la de remoci6n de la administración;
lo que en realidad importa al objeto de nuestro análisis es
que esta última se haya promovido, sea como acción principal
única, o juntamente con otra u otras.
Cabe agregar que, en cuanto a la aplicabilidad del regi-
men de mediación obligatoria, se ha resuelto que no co-
rresponde imponerla al peticionario de esta medida cautelar
(conf. art. So, inc. 6", ley 24.573) como recaudo previo para
proveer la solicitud de intervención judiciallll.
8 110. AGOTAMIENTO
DE LOS RECURSOS PREVISTOS E N EL
CONTRATO SOCIAL. PROCEDIMIENTO.
- La jurisprudencia per-
manentemente recegta lo dispuesto por el art. 114 de la LSC,
en el sentido de reputar requisito indispensable para la pro-
cedencia de la medida el haber agotado los recursos esta-
blecidos por el contrato social; esta circunstancia se considera
cumplida si los accionistas están imposibilitados de ejercitar
SUS derechos socialeslE2.

"O CNCom, Sala C, 29/12/95, LL, 1997-E-1013.


CNCom, Sala D,20/12/96, DJ, 1997-2-1049.
H2 VERON,Sociedades comerciales, t. 1, p. 1086 y siguientes.
MEDIDAS CAUTELARES

Se dar& dicho extremo frente a las siguientes hipótesis:


a) haber intimado al órgano de administración; b) haber re-
clamado al síndico; c) haber recurrido al órgano de fiscaliza-
ción externo de la sociedad; d) haber solicitado convocatoria
a asamblea o reunión de socios para tratar el punto, y e) ha-
ber fracasado en las gestiones enumeradasH3.
El plexo jurisprudencia1 refleja los distintos criterios en
cuanto al agotamiento de los recursos previstos contractual-
mente.
Aun en el caso de tratarse de un veedor, el excepcional
remedio de la intervención judicial, s61o puede ser puesto en
práctica cuando previamente se han agotado las instancias
ante los órganos naturales de la sociedad114.
Si bien la intervención judicial en una sociedad debe
acreditarse con criterio restrictivo, deben entenderse cumpli-
dos todos los recaudos exigidos por los arts. 113 y 114 de la
ley 19.550, aun cuando estrictamente no se agotaron todos
los medios previstos por el contrato social, al no convocar-
se a asamblea a efectos de proceder a solicitarla, si a lo lar-
go del juicio se ha demostrado que la convocatoria de dicha
asamblea hubiera sido totalmente ineficaz115.
El requisito de que se agoten los recursos acordados por
el contrato social para considerar la intervención a la sacie-
dad debe estimarse cumplido si los accionistas se hallan im-
posibilitados de ejercitar sus derechos societariosn6.
No resulta en principio procedente exigir el cumplimien-
to del agotamiento de los recursos societarios como requisito
previo a la designación de un veedor judicial si -ante la si-
tuación existente- el régimen de la mayoría simple estableci-
do en el contrato tornase infructuosa la defensa de los inte-
reses del peticionante dentro de su marcoH7.
Si quien solicitó la medida precautoria concurri6 a la
asamblea de la demandada proponiendo la consideración de

ROITMAN,ponencia sobre Intervención judicial de sociedades, en 11


Congreso de Derecho Societario, Mar del Plata, 1979.
"4 CNCom, Sala C, 18/3/77, ED, 74-712.
H5 CNCom, Sala A, 28/6/77, ED, 77-422.
CNCom, Sala A, 22/12/77, LL, 1978-C-267.
H7 CNCom, Sala B, 2817178, LL, 1979-A-71.
INTERVENGI6N JUDICIAL

la accibn de responsabilidad contra el directorio, que fuera ne-


gada con el voto de sus miembros cuestionados, no parece
necesario, en orden a agotar las vías internas, la presentación
de requisitoria$ al 6rgano sindical118.
S610 en el caso de que haya resultado infructuoso el pe-
dido de convocatoria a asamblea extraordinaria, realizado por
un accionista de una sociedad anónima facultado para tal fin,
podrá 61 demandar la convocatoria judicial y, eventualmente,
la intervencibn de la sociedadlNe, promoviendo al mismo tiem-
po la acción de remoción.
Como cuestión previa, debe tenerse presente que, en
nuestro ordenamiento legal en materia societaria, el mandato
de los administradores de la sociedad es libremente revo-
cable por parte de la asamblea pertinente (revocabilidad ad
nútum). La exposición de motivos de la LSC, en su cap.
11, secc. V, IX, 4, expresa: "La revocabilidad es de la esencia
de la designación, que el estatuto no puede restringir ni su-
primir".
Este principio, que se halla normado con relaci6n a las
sociedades anónimas (art. 256, LSC), es aplicable, en gene-
ral, a los demás tipos societarios (art. 129 para las so-
ciedades colectivas y art. 157 para las sociedades de respon-
sabilidad limitada, con la salvedad -para estas tíltirnas- del
supuesto de que la designación haya sido condici6n expresa
de la constitución de la sociedad).
Es necesario distinguir entre revocación de la designa-
ci6n de director o administrador de una sociedad, y la re-
moción, apIicando el primer vocablo a la facultad discrecio-
nal y sin necesidad de justificación alguna (ad nútum) de la
asamblea de decidir la cesación del mandato, y reservando el
segundo a la separación del cargo por razones fundadas en
justa causa.
Tales causales pueden resultar de la LSC (cuando fija
prohibiciones o incompatibilidades para ser director), de los
estatutos (cuando enumeran circunstancias que inhabiliten a
determinadas personas para ser director) y de decisiones de
la asamblea (cuando considera que no han procedido con la

CNCom, Sala C, 14/9/79, ED,87-528.


llQ CCivCom Rosario, Sala 111, 1913174, Juris, 46-91.
MEDIDAS CAUTELARES

diligencia debida en resguardo de los intereses societarios


o cuando la sociedad decide exigir a los directores respon-
sabilidad por violación de la ley, el estatuto o el reglamen-
to) ' = O .
El socio que intente la acción de remocih, y contempo-
rheamente la intervenci6n judicial de la sociedad, debe, en
consecuencia, haber intentado de manera previa, y por todos
los medios legales y estatutarios disponibles, la destitución
del o de los administradores de la sociedad. La interven-
cidn judicial, en cualquiera de las formas previstas por la ley
de sociedades, está rodeada de características singulares, y se
erige como medida cautelar societaria de excepción, a la cual
puede recurrirse una vez agotadas todas las posibles instan-
cias para conjurar el peligro potencial que provendria de ac-
ciones u omisiones121,
Por tanto, es condición para la procedencia de la ac-
ción bajo examen que el actor acredite que tales gestiones
tuvieron resultado negativo, esto es, que la propuesta de
destitución fue rechazada por la asamblea de socios con
el voto de la mayoría o porque la medida fue resistida por el
administrador cuestionado, en los términos del art. 129 de
la LSC.
AN~NIMA. Como ya se ha señalado, los man-
a) SOCIEDAD
datos de los directores de las sociedades anónimas son revo-
cables ad natum (art. 256, LSC).
A su vez, el art. 265 dispone: "El directorio, o en su de-
fecto el síndico, por propia iniciativa o a pedido fundado de
cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria
para la remoci6n del director o gerente incluido en el art.
264, que se celebrara dentro de los cuarenta dfas de solicita-
da. Denegada la remoción, cualquier accionista, director o
síndico, puede requerirla judicialmente".
Esta medida, entonces, queda limitada a las causales de
inhabilidades o incompatibilidades para ser director que enu-
mera taxativarnente el art. 264 de la LSC.

120 ~ - SASOT,Sociedades andnimas. El drgano de admi-


S A S BETES
nistraczdn, p. 208.
lZ1 CNCom, Sala B, 3015197, LL, 1997-D-353.
INTERVENGI6N JUDICIAL

Por tanto, tratándose de cualquier otra causal, el direc-


tor o el sindico no tienen obligación de convocar a asamblea
ordinaria en el plazo perentorio, salvo que tal obligación re-
sulte de los estatutos sociales.
De ello resulta que al socio que considerase que un direc-
tor debe ser removido con causa, por cualquier razón distinta
de las alli enumeradas, ~610le cabe hacer el planteo de la si-
tuación al síndico o al propio directorio, y si éstos la deses-
timan, o no la consideran, iínicamente le restara el derecho
de votar desaprobando la gestión en la pr6xima asamblea
ordinaria (conf. art. 275, LSC) e incoando la acción de res-
ponsabilidad que autorizan los arts. 276, párr. último, y 277
de la LSC.
De lo expresado surge que, si en las hipótesis antes refe-
ridas asiste a cualquier accionista el derecho de ejercer la ac-
ción de responsabilidad, en idénticos supuestos puede pro-
mover la acción de remoción.
Asimismo es de destacar que, para la simple impugna-
ción de la gestión, la norma regulada por el art. 275 exige
que la oposicidn a la aprobacidn sea titular del 5% del paque-
te accionario; para los casos de remoci6n por las causales de
inhabilidad e incompatibilidad enumerados no resulta nece-
sario ser titular de determinado número o porcentaje de ac-
ciones.
Caso especial es el de los directores elegidos por voto
acumulativo, los cuales tienen en la ley de sociedades una es-
pecial protección, para evitar que los accionistas mayorita-
rios violen el derecho de los minoritarios. Sin embargo, y a
pesar del actual tenor del art. 263 (según ley 22.903), que ex-
presa que e1 directorio no puede renovarse en forma parcial
o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del
voto acumulativo, la acción de remoción será procedente
cuando se den las causales de remoción previstas por la ley,
puesto que tal accionar no puede considerarse como mera-
mente destinado a burlar el derecho de quienes, siendo so-
cios minoritarios, hayan sido elegidos por el sistema de voto
acumulativo.
En resumen, cuando un director se halle incurso en al-
guna de las incompatibilidades o prohibiciones del art. 265, o
en caso de violación de la ley, del estatuto o del reglamento
MEDIDAS CAUTELARES

(conf. art. 275, interpretado a contrario sensu), cualquier so-


cio, cualquiera fuese su porcentaje de participaci6n en el
capital social, puede solicitar al directorio o al sindico la con-
vocatoria a asamblea y, si ésta deniega la propuesta de remo-
ción, puede demandar la remoción con causa y, contemporá-
nearnente, la medida cautelar de intewenci6n judicial de la
sociedad, de acuerdo con el art. 113 y SS. de la LSC.
Cabe recordar que igual derecho correspondera al socio
que se hubiera opuesto a la aprobación de la gestión del di-
rector en cuestidn, con un mínimo del 5% del capital social,
cuando la causa de remoción se derive de actos propios de
dicha gestión.
b) COOPERATIVAS. Se trata, sin lugar a duda, de socieda-
des comerciales, por la forma necesaria impuesta a ellas.
Si bien la ley 20.337 no regula en forma expresa la inter-
vención de la cooperativa, en tanto dicho ordenamiento la
menciona en su art. 100, inc. 10, b, el cual enumera las facul-
tades inherentes a la fiscalización pública, es razonable in-
terpretar que considera tal medida como posible. Habida
cuenta de ello, en caso de que los órganos de la cooperativa
realicen actos o incurran en omisiones que importen un ries-
go para la existencia de la sociedad, resultan de aplicación
las normas de la ley 19.550 que regulan la intervención ju-
di~iall~~.
C) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. La rev0 cabi-
lidad de la gerencia de la sociedad de responsabilidad limita-
da se halla normada en el art. 157, párr. atimo, de la LSC, el
cual establece que ella es ilimitada, "excepto cuando la desig-
nación fuere condici6n expresa de la constitución de la so-
ciedad", caso en el cual la propia ley remite al art. 129, que
regula especificarnente la remoción de los administradores de
sociedades colectivas.
El sistema general de remoción de la gerencia es, enton-
ces, el de libre remoción sin necesidad de expresión de cau-
sa. Para ello se requiere la reunión de la mayoría prevista
en el estatuto, la que, conforme al art. 160, no puede ser in-
ferior a la mitad del capital social.

lZ2 CNCorn, Sala A, 7/5/93, "Impuestos", 1994-A-1 1 1.


INTERVENGI6N JUDICIAL

Si el contrato social no expresara nada al respecto, con-


forme al juego armónico de los párrs. 2" y último del art. 160
de la LSC, la decisión deberá ser adoptada por las dos terce-
ras partes del capital social.
Si, por el contrario, la designación de gerente hubiera
sido condición de la sociedad, deberá acreditarse la existen-
cia de justa causa de remocidn, debiendo el socio que la in-
voque plantearlo a la sociedad, a fin de que sea considerada
en la reunión de socios que se convoque al efecto, y si la me-
dida de remoción no fuera aceptada por la mayoría societa-
ria, o aunque esta la hubiese aceptado, en caso de que ella
fuese resistida por el administrador, el socio que alegare la
existencia de la justa causa tendrá derecho a iniciar la ac-
ci6n judicial de remoción y la intervención judicial de la
sociedad en los términos del art. 113 y ss. de la LSC. Ello
sin perjuicio del derecho de receso que la ley le otorga a los
socios que votaron negativamente la remoción.
Para la evaluación de la existencia de justa causa, ade-
más de aquellas conductas del gerente que resultasen con-
trarias a la ley o al estatuto, debe tenerse presente que,
por lo normado en el art. 157, párr. 3", de la LSC, los geren-
tes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e
incompatibilidades que los directores de las sociedades anó-
nimas.
d) SOCIEDAD COLECTIVA. La cuestión se halla regulada en
el art. 129 de la LSC, que expresa: "El administrador, socio o
no, aun designado en el contrato social, puede ser removido
por decisión de mayoría en cualquier tiempo sin invocación
de causa, salvo pacto en contrario. Cuando el contrato re-
quiera justa causa, conservará su cargo hasta la sentencia ju-
dicial, si negare la existencia de aquélla, salvo su separación
provisional por aplicación de la sección XIV del capítulo 1.
Cualquier socio puede reclamarla judicialmente con invo-
caci6n de justa causa. Los socios disconformes con la remo-
ción del administrador cuyo nombramiento fue condición ex-
presa de la constitucion de la sociedad, tienen derecho de
receso".
Se debe, entonces, considerar la hipótesis de remoción
con justa causa. En tal supuesto, si la existencia de la cau-
sal no es aceptada por el administrador -quien la rechaza
MEDIDAS CAUTELARES

alegando su inexistencia-, el socio tiene derecho a plantear


judicialmente la remoción con la medida cautelar de la inter-
vención de la sociedad.
e) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. El art. 136 de la ley
remite a las normas sobre administración de las sociedades
colectivas, por lo que rige en la especie el citado art. 129 que
ha sido tratado en el parágrafo anterior.
f) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. También aquí son
aplicables las normas de la sociedad colectiva, por disponerlo
asi el art. 143 de la ley.
Es de destacar que en este tipo societario la representa-
ci6n y administración de la sociedad podrá ejercerse por