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A Pilar, Manuel y Eugenio por las horas robadas

CEACCU, 2008
Edita: CEACCU. 1 Edicin diciembre 2008. 2 Edicin Marzo 2009 CEACCU, 2008 Eugenio Ribn Seisdedos. M-17626-2008 978-84-692-111821-1

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NM. 05

NDICE
ESTUDIOS Y DOCUMENTACIN Manual Bsico de Arbitraje de Consumo

PRLOGO Nuria G. Antn Medrano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 11 1. 2. INTROITO. OBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 13 FUNDAMENTOS JURDICOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO . . . . . . . . .Pg. 2.1. Evolucin histrica y fundamento Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.2. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El carcter supletorio de la Ley de Arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.3. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.4. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.5. Regulacin adicional aplicable por razn de procedimiento . . . . . . . . . . . .Pg. 2.5.1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.5.2. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 2.6. Normativa perifrica de impulso al Sistema Arbitral de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 17 19 21

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26 27 28 30

3.

EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 31 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 35 EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO COMO ARBITRAJE CUASI INSTITUCIONAL PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 37 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 41 ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE EQUIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 43 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 50 OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. MATERIAS EXCLUIDAS . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 51 6.1. Indisponibilidad sobre la materia sometida a arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 53

4.

5.

6.

6.2. Exclusin de los conflictos sobre intoxicacin, lesin, muerte y aquellos que presenten indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 57 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 60 7. SUJETOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO: LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO. REPRESENTACION DE LAS PARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.1. Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.1.1. Consumidores y usuarios. Evolucin de la idea de consumidor o usuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.1.1.1. Nocin jurdica espaola de consumidor o usuario . . . . . . . . .Pg. 7.1.1.2. Nocin jurdica comunitaria de consumidor o usuario . . . . . .Pg. 7.1.1.2.1.Acuacin de un nuevo concepto: el consumidor . . .Pg. medio 7.1.2. Tutela de los derechos colectivos a travs de Asociaciones de Consumidores y Usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.2. Legitimacin pasiva. Interpretacin consumerista del concepto de comerciante, profesional o empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.2.1. Litisconsorcio pasivo necesario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.2.2. La figura del intermediario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.3. Representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.3.1. Representacin de las personas fsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.3.2. Representacin de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 7.3.3. Incidencias en la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.

61 64 64 66 70 71

71 72 73 74 75 76 76 77 79

8.

ORGANIZACIN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 83 8.1. Las Juntas Arbitrales de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 85 8.1.1. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 85 8.1.2. Constitucin de las Juntas Arbitrales de Consumo . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 85 8.1.3. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 88 8.1.4. Competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 90 8.2. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 92 8.2.1. Composicin y funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 92 8.2.2.Competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 94 8.3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 97 8.3.1. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 97 8.3.2.Composicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 97 8.3.3 Funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 99 8.3.4.Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 99 8.4.rganos Arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.100 8.4.1. rganos unipersonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.100 8.4.2.rganos colegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.103 8.4.3.El estatuto y responsabilidad del rbitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.104 8.4.3.1. La inclusin en el listado de rbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.104 8.4.3.2. La seleccin del rbitro: propuesta, acreditacin e inclusin en listas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 105 8.4.3.3. Capacidad, abstencin y recusacin de los rbitros . . . . . . . .Pg.106 8.4.3.4.Responsabilidad del rbitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 113 8.4.3.5. Retribucin y tributacin del rbitro escabino . . . . . . . . . . . . .Pg. 116 8.4.4. El Secretario Arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.120 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 122

9.

EL CONVENIO ARBITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1. Forma del convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.1. Formalizacin cotractual del convenio arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.1.1. Un supuesto particular: convenios por adhesin. El caso AEADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.2. Formalizacin por intercambio de comunicaciones . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3. Oferta Pblica de Adhesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3.1. Aprobacin de la oferta pblica de adhesin . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3.2. Limitaciones a la oferta pblica de adhesin . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3.3. Denuncia de la oferta pblica de adhesin . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3.4. Distintivo de adhesin al SARC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.1.3.5. Registro pblico de empresas adheridas . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.2. Contenido del convenio arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.3. Efectos del convenio arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.3.1. En sede arbitral: aceptacin del arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.3.2.En sede jurisdiccional: declinatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.3.2.1. Contestacin ad cautelam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.3.2.2.Proyeccin sobre procedimientos cambiarios . . . . . . . . . . . . . .Pg. 9.4.La renuncia y el desestimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.

129 132 133 134 139 140 143 145 151 152 154 155 161 161 161 163 165 167 169

10.

FORMALIZACIN JUDICIAL DEL ARBITRAJE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 173 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 176 DESARROLLO PROCESAL COMN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 177 11.1. Principios del procedimiento arbitral de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 179 11.2.Presentacin de la solicitud de arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 181 11.2.1. Junta Arbitral competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 181 11.2.2. Medios y modos de presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 182 11.2.3. Consignacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 186 11.2.4.Solicitud de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 187 11.3.El delicado examen de admisibilidad de la solicitud arbitral . . . . . . . . . . .Pg. 192 11.4.Iniciacin del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 194 11.5. Notificacin a las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 195 11.5.1. Sujetos pasivos de la notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 195 11.5.2. Forma y contenido de la notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 196 11.6. Mediacin y conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 202 11.6.1. De la cuestionable habilitacin normativa para la regulacin de la mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 202 11.6.2. La mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 203 11.6.3. La conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 205 11.7. Designacin del rbitro individual o colegio arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 207 11.8. Acumulacin de procedimientos y acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 209 11.9. La fase de audiencia. Posible modificacin de las pretensiones . . . . . . .Pg. 210 11.10 Reconvencin del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 217 11.11 Falta de comparecencia e inactividad de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 219 11.12 La prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 221 11.12.1. Iniciativa probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 222 11.12.2. Medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 223 11.12.3. Gastos derivados de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 224 11.12.4. Prctica de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 227 11.12.5. Valoracin de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 227 11.13 El auxilio judicial en el procedimiento arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 230 11.14 El laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 232 11.14.1. Plazo para dictar el laudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 232

11.

11.14.2. Clases de laudos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.238 11.14.3. El voto particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.239 11.14.4. Forma de adopcin del laudo y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.240 11.14.5. Aclaracin y complemento al laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.243 11.14.6. Efectos del laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.245 11.15 La cuestin de inconstitunacionalidad en el arbitraje de consumo . . . .Pg.246 11.15.1. Naturaleza y finalidad de la cuestin de inconstitucionalidad . . . .Pg.246 11.15.2 Presupuestos para el planteamiento de la cuestin . . . . . . . . . .Pg.246 11.15.3 Iniciativa para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. La discutida legitimidad del rbitro de consumo para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.248 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.252 12. EL ARBITRAJE DE CONSUMO SECTORIAL Y ESPECIALIZADO . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.263 12.1. Arbitraje de consumo sectorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.266 12.2. Arbitraje de consumo especializado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.267 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.268 EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.269 13.1. Origen histrico de la accin colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 271 13.2. Justificacin y finalidad de la accin colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.276 13.3. Intereses colectivos y difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.278 13.4. Legitimacin activa en la accin colectiva arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.279 13.5. Determinacin de la Junta Arbitral competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.280 13.6. La necesaria aceptacin empresarial del arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 281 13.7. Llamamiento a afectados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.283 13.7.1. Acceso a los medios pblicos de comunicacin de titularidad estatal por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios como cauce de llamamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.286 13.8. Excepcin de arbitraje colectivo y suspensin de solicitudes . . . . . . . . . . . . .Pg. 287 13.9. Solicitudes posteriores al plazo otorgado en el llamamiento . . . . . . . . . . . .Pg.289 13.10 Plazo para dictar el laudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.289 13.11. Eficacia del laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje de consumo colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.290 13.12. Publicidad del laudo arbitral dictado en un proceso arbitral colectivo de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 291 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.292 EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.295 14.1. La era digital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 297 14.2. Arbitraje electrnico para un nuevo milenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.298 14.3. Deslocalizacin del arbitraje electrnico y determinacin de la Junta Arbitral competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.299 14.4. Aplicacin electrnica. Pugna de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 301 14.5. Notificacin electrnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.303 14.6. Singularidad en el cmputo de plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.306 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.308 SOPORTE ADMINISTRATIVO DE OTROS ARBITRAJES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 311 EJECUCIN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 315 16.1. Es necesaria la intervencin de letrado y procurador para la ejecucin del laudo arbitral? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 318

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16.2. Inclusin de gastos y servicios de la institucin arbitral y honorarios y gastos del rbitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 320 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 322 17. RECURSOS JURISDICCIONALES CONTRA EL LAUDO ARBITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 325 17.1. Recurso de anulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 327 17.1.1. Naturaleza y finalidad del recurso de anulacin . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.327 17.1.2. Carcter tasado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.329 17.1.2.1. Convenio arbitral inexistente o invlido . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.330 17.1.2.2. Falta de la debida notificacin de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales . . . . . . . . . . .Pg. 331 17.1.2.3. Resolucin arbitral de cuestiones no sometidas a su consideracin. Incongruencia extra petita e improcedencia de la incongruencia omisiva en sede arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.332 17.1.2.4. Actuacin contraria a la voluntad de las partes o al procedimiento arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.334 17.1.2.5. Resolucin sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.336 17.1.2.6. Contravencin del orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.336 17.1.3. Aspectos procesales de inters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.339 17.1.3.1. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.339 17.1.3.2 Plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.339 17.1.3.3. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 341 17.1.3.4. Legitimacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.342 17.1.3.5 Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.343 17.1.3.6 Costas procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.343 17.2. Recurso extraordinario de revisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.346 17.3. Improcedencia del recurso de casacin frente a sentencias dictadas por Audiencias Provinciales con motivo de la pretensin de anulacin de un laudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.348 17.4. El amparo constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.348 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.352 INTEGRACIN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO EN LAS REDES EUROPEAS PARA LA SOLUCIN DE LITIGIOS TRANSPARENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.359 18.1. Los sistemas alternativos de resolucin de conflictos en Europa . . . . . . . . .Pg. 361 18.2. De la RED EJE a los Centros Europeos del Consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 363 18.3. FIN NET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 365 . Cuadro resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.366 INSTRUMENTOS PARA IMPULSAR LA ADHESIN EMPRESARIAL AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 367 19.1. Arbitraje por empata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 370 19.1.1. Potenciacin del Arbitraje electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.370 19.1.2. Del ineludible incremento presupuestario y la posible aplicacin de beneficios fiscales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.370 19.1.3. Expansin hacia la contratacin con el sector pblico . . . . . . . . . . . . .Pg.373 19.1.4. Desarrollo de campaas eficaces de comunicacin pblica para el conocimiento generalizado del sistema arbitral de consumo . . .Pg.373 19.1.5. Cualificacin de los rbitros y personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg.374 19.1.6. Incremento de la seguridad jurdica en sede arbitral de consumo . . . .Pg. 375 19.1.7. Control y supervisin administrativa del buen crdito arbitral como elemento de confianza de los consumidores en el sistema . . . .Pg. 375

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19.2. Arbitraje por atricin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 376 19.2.1. Exclusin del mercado por el consumidor y el sector pblico . . . . .Pg.376 19.2.2. La alternativa judicial y las nuevas tecnologas. El pequeo David frente al poderoso Goliat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 377 20. 21. BREVE REFLEXIN EVOLUTIVA DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO . . . . . . . . . . . .Pg. 379 FORMULARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 385 21.1. Clusula arbitral entre consumidor y empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 387 21.2. Solicitud individual de arbitraje de consumo interesando la formacin de colegio tripartito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 387 21.3. Solicitud de arbitraje de consumo colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 389 21.4. Otros interesando la designacin de rbitro distinto del designado por la Administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 395 21.5. Otros interesando la adopcin de medidas cautelares en el procedimiento arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 395 21.6. Escrito de solicitud de adopcin judicial de medida cautelar en proceso arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 396 21.7. Solicitud de adhesin empresarial al sistema arbitral de consumo . . . . . . . . .Pg. 397 21.8. Notificacin al consumidor de Inadmisin a trmite de la solicitud de arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 398 21.9. Notificacin al empresario no adherido de solicitud de arbitraje . . . . . . . . . . .Pg. 399 21.10. Aceptacin del arbitraje por el empresario y contestacin a la reclamacin. . . .Pg. 400 21.11. Notificacin al consumidor de archivo de la solicitud de arbitraje por falta de sometimiento del empresario no adherido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 401 21.12. Notificacin a las partes de la designacin del colegio arbitral . . . . . . . . . . . . .Pg. 402 21.13. Requerimiento a las partes para designacin de presidente del colegio arbitral por razn de la vinculacin de la solicitud con una entidad pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 403 21.14. Citacin a las partes a audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 404 21.15. Acta de audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 405 21.16. Comunicacin a las partes de sealamiento para la prctica de la prueba . . . .Pg. 406 21.17. Escrito de desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 407 21.18. Recusacin de rbitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 408 21.19. Laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 409 21.20. Voto particular de rbitro vocal sobre laudo emitido en derecho . . . . . . . . . . .Pg. 413 21.21. Diligencia de notificacin del laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 424 21.22. Solicitud de complemento de laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 425 21.23. Solicitud judicial de ejecucin forzosa de laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 426 21.24. Oposicin de consumidor a la ejecucin forzosa de un laudo dictado en un proceso arbitral distinto del de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 429 21.25. Recurso de anulacin de laudo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 431 NORMATIVA. REAL DECRETO 231/08,DE 15 DE FEBRERO,POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 435 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pg. 479

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Prlogo
Prologar este Manual Bsico de Arbitraje de Consumo es para m un autntico honor que agradezco personalmente a Eugenio Ribn. Adems, me ofrece la oportunidad de expresar pblicamente mi reconocimiento a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios que, como la Confederacin Espaola de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU), han contribuido de forma decisiva en la elevacin del nivel de proteccin de los consumidores y usuarios en Espaa, tambin por su apuesta decidida por el Sistema Arbitral de Consumo como mecanismo de resolucin extrajudicial de litigios. La participacin en los rganos arbitrales de los rbitros propuestos por las asociaciones de consumidores, las campaas de difusin e impulso del arbitraje de consumo o la labor en la formacin de los rbitros en la que se enmarca este manual- constituyen slo algunos ejemplos del apoyo permanente de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios al Sistema Arbitral de Consumo desde que se crearon, como experiencia piloto, las primeras Juntas Arbitrales de Consumo en el ya lejano 1986. Precisamente por su larga experiencia en este mbito, la colaboracin de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en el proceso de reforma que culmina con la aprobacin y puesta en marcha del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo ha sido y es inestimable. Baste destacar, a ttulo de ejemplo, que el Real Decreto es deudor del Informe del Consejo de Consumidores y Usuarios en aspectos esenciales de la regulacin del arbitraje electrnico o del arbitraje colectivo y que las organizaciones de consumidores y los rbitros propuestos por ellas tienen una participacin significativa y con seguridad trascendente en los rganos colegiados creados por la norma reglamentaria. En este contexto es justo reconocer, como se recuerda en el Manual, la contribucin de CEACCU y del Informe de su asesor jurdico y autor de esta obra, Eugenio Ribn, a este dictamen del Consejo, as como el liderazgo de esta organizacin en la implementacin del Real Decreto, como acredita la presentacin de este Manual Bsico del Arbitraje de Consumo, con el que esta Asociacin de Consumidores y Usuarios contribuye al cumplimiento de uno de los objetivos de la norma, la formacin y capacitacin de los rbitros como garanta de la seguridad jurdica que el Sistema Arbitral de Consumo debe ofrecer a las partes. Si el Real Decreto apuesta por la capacitacin de los rbitros y por ello exige que sean acreditados por el Presidente de la Junta Arbitral de Consumo atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificacin fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, este Manual Bsico del Arbitraje de Consumo constituye un buen ejemplo de la direccin a seguir y, sin duda, ser til para el propio Consejo a la hora de establecer los programas comunes de formacin de rbitros que deben ser aprobados por este rgano, conforme a lo previsto en el
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artculo 15, letra c) del Real Decreto. Y digo esto, porque este Manual Bsico del Arbitraje de Consumo aporta, con el rigor, la honestidad y generosidad a la que nos tiene acostumbrados su autor, un valioso anlisis del arbitraje de consumo en todos aquellos aspectos, no slo los procedimentales, que, controvertidos o no, deben ser conocidos y tenidos en cuenta en el ejercicio de la funcin arbitral. Y ello sin renunciar a expresar la crtica en relacin con las previsiones tambin, en los trminos que imagino en boca de Eugenio Ribn, las imprevisiones- normativas que, a juicio del autor, lo merecen y a aportar soluciones interpretativas que, pueden o no ser compartidas, pero que, en todo caso, contribuyen a enriquecer el debate jurdico y, con ello, ofrecen autnticas oportunidades de mejora en la aplicacin del Real Decreto. No es el propsito de esta presentacin desmenuzar el contenido del Manual Bsico del Arbitraje de Consumo que y en esto seguimos reconociendo la tnica habitual del trabajo del autor- se apoya en una abundante cita doctrinal y jurisprudencial y cuya lectura y uso como libro de consulta considero absolutamente recomendable incluso en lo que pueda discrepar- no slo para quienes actan como rbitros de consumo, sino tambin para todos aqullos que estamos vinculados y comprometidos con la defensa de los consumidores y usuarios y la leal competencia. Con este Manual, fruto de la larga experiencia de Eugenio Ribn como rbitro de consumo, de su acreditada formacin jurdica como abogado en ejercicio y de su extraordinaria capacidad de trabajo, CEACCU, con la colaboracin del Instituto Nacional del Consumo, pone a nuestra disposicin un instrumento tremendamente til para conocer la evolucin del arbitraje de consumo, sus luces y sombras, las modificaciones introducidas por el Real Decreto 231/2008 y, sobre todo, las oportunidades de futuro del Sistema Arbitral del Consumo si, conforme a la apuesta realizada por el Gobierno al aprobar su reforma, sta sirve para asegurar la confianza en l de los consumidores y usuarios y de los empresarios o profesionales.

Nuria G. Antn Medrano Subdirectora General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo Madrid, diciembre de 2008

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1. Introito. Objetivos

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1. Introito. Objetivos
El sistema arbitral de consumo desarrollado en Espaa como instrumento de resolucin extrajudicial de conflictos entre consumidores y empresarios aspira a consolidarse como una alternativa real a la va judicial para la solucin de litigios en materia de consumo, ofreciendo una respuesta atractiva a ambas partes en liza, tanto por su sencillez, como celeridad y gratuidad. El continuo crecimiento del sistema, el definitivo impulso que parece pretender drsele desde las instituciones de consumo y la reciente aprobacin del nuevo Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, justifican un examen retrospectivo a estos primero 15 aos de regulacin y una mirada al futro en el desarrollo del sistema. El presente manual trata de ofrecer una visin global del sistema arbitral de consumo a cuantos profesionales lidian con el mismo, aportando al tiempo respuestas -o al menos propuestas- a algunos de los asuntos que han suscitado mayor discusin doctrinal. A su vez, se ha optado por la inclusin de un sistema de cuadro-resumen, capaz de condensar en pocas preguntas muy bsicas lo esencial de cada captulo. Con una vocacin eminentemente prctica, sin demrito de un mnimo rigor doctrinal, se incorporan tambin una serie de formularios esenciales para el desarrollo del procedimiento. A lo largo de todo el manual se ha prestado especial inters a la resolucin jurisprudencial de las cuestiones o incidencias que mayores dudas han generado en estos aos, tanto en el arbitraje en general, como en el supuesto particular del de consumo. Algo que el jurista sin duda deber tener muy presente para un correcto desarrollo de su labor. Se presenta en suma el fruto de la observacin y estudio de un rbitro escabino de consumo, que viene prestando sus servicios en la Junta Arbitral Nacional de Consumo desde hace hoy diez aos, procurando contribuir de modo particular a la formacin de los rbitros vocales de consumidores, cuya instruccin de modo tradicional se ha construido sobre la base del propio inters profesional de cada uno de ellos, que con encomiable vocacin de servicio pblico, han procurado profundizar en el estudio del arbitraje de la mano de las asociaciones de consumidores y usuarios.

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2. Fundamentos Jurdicos del Sistema Arbitral de Consumo

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2. Fundamentos Jurdicos del Sistema Arbitral de Consumo


2.1 Evolucin histrica y fundamento Constitucional
El arbitraje como va para la resolucin de conflictos, no es un sistema novedoso de nuestros das. Existe una larga tradicin en nuestro derecho histrico de esta institucin. Fue el Derecho Romano, cuna de nuestro ordenamiento jurdico, el que configur los antecedentes de la institucin arbitral. As encontramos dentro del procedimiento formulario que integraba el Ordo Iudiciorum Privatorum, tal y como examinan ZIEGLER1 y TALAMANCA2, como eran las partes en litigio las que bien se sometan a un juez nico (unus iudex), o bien podan plantear su controversia sobre la base de una estipulatio a un arbiter, al que Festo describa como arbiter dicitu iudex quiod totius rei habeat arbitrium et facultateme. De igual modo en nuestro derecho histrico, se ha acudido con posterioridad a la va arbitral como la ms adecuada para la solucin de determinados litigios. Esta opcin procesal adoptada a partir del Derecho visigodo del Liber, recogida en el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Espculo y las Partidas, entre otras tantas normas, se ha ido desarrollando hasta su inclusin en los cdigos procesales posteriores a la codificacin. Los Fueros de Valencia tambin asumieron de modo singular la institucin arbitral desde los tiempos de Jaime I, segn analiza pormenorizadamente VALIO ARCOS3, perdurando hasta el vigente Tribunal de las Aguas4. Resultan ilustrativas algunas referencias como las contenidas en la Ley de Madrid de 1502 que rezaba literalmente porque acaesce que las partes, por bien de paz y concordia y por evitar costas y pleytos y contiendas, acuerdan poner en manos de juezes rbitros. En sentido similar se manifestaban las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que justificaban un arbitraje forzoso en el seno de una compaa mercantil para evitar pleitos largos y costosos capaces darruinar a todos, como la experiencia ha demostrado. Aos ms tarde la clebre Constitucin de Cdiz5, lleg a elevar directamente a rango constitucional el derecho de los ciudadanos de someter a arbitraje sus conflictos jurdicos intersubjetivos, pertenecientes al Derecho Privado. El movimiento filosfico denominado Critical Legal Studies6, surgido en el continente americano, por el cual se reivindica el retorno al realismo jurdico con superacin de la normativa rigorista, supone un nuevo empuje para el sistema arbitral como va alternativa de acceso a la justicia. Es sin embargo, con la
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ZIEGLER, K. Das private Schiedsgericht im antiken rmischen Recht, Mnchen, 1971, p.162. TALAMANCA, M. Larbitrato romano dai veteres a Giustinianano, Roma, 1987. VALIO ARCOS, A. Del arbitraje en els Furs de Valncia y sus similitudes con la regulacin romana, Valencia, 2002. Vid. GINER BOIRA, V. El Tribunal de las Aguas de Valencia, Valencia, 1995. Vid. Art. 280. Ninguna persona natural que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho a terminar sus asuntos civiles por transaccin o arbitramiento Vid. PEREZ LLED, J.A. El movimiento critical legal Studies, Barcelona, 1996.

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promulgacin de la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 1953 cuando quiebra esta lnea y el arbitraje alcanza autonoma procesal dotndose de una norma propia. Llegados a este punto hemos de detenernos en nuestra vigente Constitucin Espaola de 1978. Si bien es cierto que de un modo directo no existe un reconocimiento explcito del arbitraje en la Constitucin, no ha de deducirse de ello la ausencia de un fundamento constitucional de la institucin arbitral. Basta comenzar la lectura de nuestra norma suprema para encontrar en el ordinal primero un reconocimiento de la libertad y la justicia social como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico. Abundan en el respaldo constitucional al arbitraje lo consagrado en los artculos 9.2, 33, 53 o 54 del mismo cuerpo. No faltan sin embargo autores7 que hayan cuestionado la constitucionalidad del sistema arbitral sobre la base de lo preceptuado en el artculo 117.3 y 4 de nuestra norma magna, al apuntar el conocido principio de exclusividad jurisdiccional. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE). Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garanta de cualquier derecho (art. 117.4 CE). Dicha postura no obstante ha sido rebatida por otra parte importante de la doctrina encabezada por LORCA NAVARRETE8 que entiende viciada la tesis anterior por confundir los conceptos de arbitraje y jurisdiccin. Ha sido el mximo garante de nuestra Constitucin quien ha puesto fin a la discusin doctrinal al reconocer al arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonoma de la voluntad la libertad9. Lo cierto es que en los primeros aos de infancia de nuestra Constitucin, ya comenzaban a proliferar las normas que hacan referencia a la institucin del arbitraje, y de las que poda deducirse incluso la necesidad de nuevos aires de reforma en la Ley del 53. As lo prevea el artculo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro10 (El asegurado tendr derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre l y el asegurador sobre el contrato de seguro) o el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, sobre realizacin por el Consejo Superior de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin de arbitraje comercial internacional11. Desde una perspectiva consumerista, digna de tener en cuenta por ser este mbito
7 8 9 10 11

MONTERO AROCA, J se refiere a ello manifestando que puede surgir la sorpresa y con ella la duda sobre la constitucionalidad de toda la Ley de Arbitraje (Cfr. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Madrid, 1990, p.. 19). Vid. LORCA NAVARRETE, A. Manual de Derecho de Arbitraje, Madrid, 1997; pp. 115-116. Vid. SSTC 43/88 de 16 de marzo, 233/88 de 2 de diciembre, 288/93 de 4 de octubre y 174/95 de 23 de noviembre. BOE nm. 250, de 17 de octubre de 1980. BOE nm. 140, de 12 de junio de 1981.

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el que suele recoger mayor nmero de arbitrajes en nuestro pas, aunque por su cuanta no sean considerados quizs los ms relevantes, el primer fundamento constitucional para legitimar el arbitraje de consumo se ha querido buscar en el artculo 51.1, cuyo literal reza: Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. De este modo, la referencia del texto constitucional a procedimientos eficaces se ha venido entendiendo como la necesidad de una defensa adjetiva o procedimental que diera respuesta a los consumidores en sus litigios.

2.2Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El carcter supletorio de la Ley de Arbitraje


Esta dilatada tradicin de nuestro derecho histrico en relacin con la institucin arbitral, alcanz autonoma procesal merced a la promulgacin de la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 195312. Tras sta, el legislador entiende a finales de 1988, que es necesario su actualizacin y se aprueba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje13, destacando como principal novedad de esta Ley de Arbitraje, en lo que al arbitraje de consumo implicaba, la previsin contenida en su Disposicin Adicional Segunda, de eximir de la obligacin de protocolizacin del laudo para aquellos arbitrajes celebrados al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, As las cosas, a finales de 2003, nuevamente es modificada la Ley de Arbitraje, aprobndose la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje14 (LA), en cuya gnesis encontramos ms que un inters consumerista, una marcada vocacin de impulso del arbitraje comercial internacional, si bien se aplica igualmente tanto al arbitraje comercial como al arbitraje de consumo. No en vano, su principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolucin 40/72, de 11 de diciembre de 1985. Tal y como precepta el artculo 3.1 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, la Ley 60/2003, de Arbitraje, tiene carcter supletorio respecto de ste, por lo que en todo lo no que no se oponga, ni se halle expresamente previsto por la norma arbitral especfica de consumo, habr de estarse a lo dispuesto en la Ley de
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BOE nm. 358, de 24 de diciembre de 1953. BOE nm. 293, de 7 de diciembre de 1988. BOE nm. 309, de 26 de diciembre de 2003.

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Arbitraje. Ello es absolutamente concordante con la propia Exposicin de Motivos de la Ley 60/2003, que en su apartado segundo declara: esta Ley pretende ser una Ley general, aplicable, por tanto, ntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulacin especial; pero tambin supletoriamente a los arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opongan a lo previsto en esta Ley o salvo que alguna norma legal disponga expresamente su inaplicabilidad.

2.3Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.
Con objeto de dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artculo 51 de nuestra Constitucin, consagrador del principio general de proteccin de los consumidores para el ordenamiento espaol, se promulgaba con la acusada influencia del desastre de la intoxicacin popular del aceite de colza desnaturalizado, a instancias del asesinado Ex-Ministro de Sanidad y Consumo ERNEST LLUNC la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios15. Dicha norma, piedra angular de la tutela legal concedida a los consumidores y usuarios, esbozaba en su artculo 31 las lneas generales de lo que sera el sistema arbitral de consumo, en los siguientes trminos: 1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, el Gobierno establecer un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicacin, lesin o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la proteccin administrativa y de la judicial de acuerdo con lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin. El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente por escrito. Los rganos de arbitraje estarn integrados por representantes de los sectores integrados, de las Organizaciones de Consumidores y Usuarios y de las Administraciones Pblicas dentro del mbito de sus competencias.

2.

3.

Y es precisamente al hilo de esta previsin legislativa, cuando comienza a desarrollarse una variada estela normativa que recoge la idea de instauracin de un sistema arbitral sectorial para dirimir conflictos de un modo alternativo al

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BOE nm. 176 de 24 de julio de 1984.

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inexorable sometimiento al parsimonioso sistema judicial. Se aprueba as, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenacin del transporte terrestre, por cuyo artculo 38 nacen las Juntas Arbitrales de Transporte, desarrollado posteriormente por los artculos 6 a 12 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre17 o la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, donde se prevea en su artculo 158 la Comisin Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura). El legislador entiende entonces, a finales de 1988, que es necesario actualizar la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953 y se aprueba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, destacando como principal novedad de esta Ley de Arbitraje, para el ciudadano de a pie, la previsin contenida en su Disposicin Adicional Segunda, de eximir de la obligacin de protocolizacin del laudo para aquellos arbitrajes celebrados al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de ordenacin del seguro privado, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenacin de los transportes terrestres, y la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, as como su carcter gratuito. La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de febrero de 2001, tacha como motivo de oposicin a la validez del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Consejera de Hacienda y Promocin Econmica del Gobierno de La Rioja, la necesidad de protocolizacin del mismo: En cuanto a la falta de protocolizacin del laudo, como se seala en dicho Auto de instancia, conforme al artculo 31 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artculo 1 de la Disposicin Adicional de la Ley de Arbitraje, no resulta necesaria dicha protocolizacin, por proceder el laudo de la Junta Arbitral de Consumo. Sintomtica de esta ansiada celeridad en la resolucin de disputas, se adelanta el mbito deportivo profesional en impulsar el empleo del cauce arbitral, despachando tempranamente la imprenta oficial, la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte19, cuyos artculos 87 y 88 abordan la conciliacin extrajudicial deportiva. Hoy, tras la promulgacin del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el sistema arbitral de consumo queda regulado en sus artculos 57 y 58. El artculo 57,aunque fiel a la redaccin originaria de la LGDCU,introduce en su ordinal

16 17 18 19

BOE. nm. 182, de 31 de julio de 1987. BOE. nm. 241, de 8 de octubre de 1990. BOE nm. 293, de 7 de diciembre de 1988. BOE nm. 249, de 17 de octubre de 1990.

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cuarto acertadamente, en ejecucin de la facultad de aclaracin y armonizacin de la refundicin de textos legales,dentro del margen tolerable que supone la ejecucin de la delegacin concedida, algunas cautelas tendentes a evitar la propagacin de convenios arbitrales distintos del de consumo impuestos a los usuarios por va de adhesin en flagrante fraude de ley. Artculo 57. Sistema Arbitral del Consumo. 1. El Sistema Arbitral del Consumo es el sistema extrajudicial de resolucin de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a travs del cual, sin formalidades especiales y con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicacin, lesin o muerte o existan indicios racionales de delito. La organizacin, gestin y administracin del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento de resolucin de los conflictos, se establecer reglamentariamente por el Gobierno. En dicho Reglamento podr preverse la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho, el procedimiento a travs del cual se administrar el arbitraje electrnico, los supuestos en que podr interponerse una reclamacin ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas arbitrales territoriales sobre admisin o inadmisin de las solicitudes de arbitraje y los casos en que actuar un rbitro nico en la administracin del arbitraje de consumo. Los rganos arbitrales estarn integrados por representantes de los sectores empresariales interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artculo, slo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto especfico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern nulos.

2.

3.

4.

Por su parte el artculo 58 tras recalcar la necesidad de expresin inequvoca y fehaciente del sometimiento al sistema arbitral, incidiendo en la lnea tambin progresista de flexibilizar el soporte de la manifestacin de sumisin, proclama en lgico correlato con lo previsto en el artculo 52 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal20, el decaimiento de aquellos convenios y ofertas de adhesin formalizados por quienes hubieran sido declarados en concurso de acreedores21. Artculo 58. Sumisin al Sistema Arbitral del Consumo.
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21

Artculo 52. Procedimientos arbitrales. (BOE n 164, de 10 de julio de 2003) 1. Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarn sin valor ni efecto durante la tramitacin del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales.2. Los procedimientos arbitrales en tramitacin al momento de la declaracin de concurso se continuarn hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicacin las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del artculo anterior. Sobre este particular, vid. MOURRE, A. Arbitraje y Derecho concursal: Reflexiones sobre el papel del juez y del rbitro en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 2007, Madrid, 2008, pp. 228-240.

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1.

2.

La sumisin de las partes al Sistema Arbitral del Consumo ser voluntaria y deber constar expresamente, por escrito, por medios electrnicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que permita tener constancia del acuerdo. Quedarn sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de adhesin al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaracin de concurso ser notificado al rgano a travs del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del Sistema Arbitral de Consumo.

2.4Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
Con sorprendente retraso y tras la experiencia piloto de funcionamiento de diversas Juntas Arbitrales de Consumo (Madrid, Valladolid, Huelva, Badalona, Sestao, Murcia, Albacete, Zaragoza, Valencia, Bajo Guadaletn, Vigo, Alczar de San Juan, Castelln, Langreo, Alicante, Legans, Asturias o La Rioja), an carentes de regulacin propia, se aprueba definitivamente el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo22. Resulta extraordinariamente curioso que,pese a la notable haraganera del legislador en desarrollar normativamente el sistema arbitral de consumo, estas Juntas Arbitrales, impulsadas en gran medida por las Oficinas Municipales de Informacin al Consumidor (OMIC) que contemplaban la creciente insatisfaccin del usuario, estuvieran funcionando sin mayor desarrollo normativo desde 1986. En este periodo, entre 1986 y 1993, se llegaron a constituir 26 Juntas Arbitrales, presentndose 13.020 solicitudes de arbitraje y obteniendo la adhesin al sistema de 80.372 entidades23. Apenas dos aos despus de la publicacin del Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los Seguros Privados24, haciendo alusin a la entonces reciente regulacin del arbitraje, y al mecanismo arbitral sui generis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incide nuevamente en la eficacia de este sistema de resolucin de conflictos, previendo su aplicacin en el artculo 61 de la citada ley, en los trminos siguientes: 1. Los conflictos que pueden surgir entre tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras se resolvern por los jueces y Tribunales competentes.

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BOE nm. 121, de 21 de mayo de 1993. Datos ofrecidos por el Instituto Nacional del Consumo en 1993, Sistema Arbitral de Consumo, p.9. BOE nm. 268, de 9 de noviembre de 1995.

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Asimismo, podrn someter sus divergencias a decisin arbitral en los trminos del artculo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el nmero precedente, tambin podrn someter sus cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposicin conforme a derecho, en los trminos de la Ley de Arbitraje.

El Real Decreto 636/1993, ha servido de cualquier modo, con sus virtudes y defectos de soporte jurdico consolidador del sistema arbitral de consumo, y si no ha alcanzado mayor difusin ms que por sus taras o imprecisiones, ha de orientarse la mirada a la ausencia de una decidida voluntad poltica de fomentar el sistema. Tras quince aos de servicio, la necesidad de mejorar la proteccin de los consumidores se materializa en la promulgacin de Ley 44/2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, que incorpora un nuevo mandato al Gobierno: la regulacin del Sistema arbitral de Consumo mediante un nuevo instrumento legal, que permita modernizar el sistema, consolidarlo y reforzarlo, para convertirlo en un mecanismo de eficacia real para la solucin de controversias en materia de consumo. En cumplimiento del referido mandato, tras una fructfera fase de alegaciones entre los agentes interesados, ve la luz el Real Decreto 231/2007, de 15 de febrero, por el que se aprueba el Sistema Arbitral de Consumo25. Al margen de todas las crticas que somos conscientes ha recibido y de algunas innovaciones ciertamente poco afortunadas,la valoracin en su conjunto de la norma tal y como se pronunci el Consejo de Consumidores y Usuarios en su informe, es ciertamente satisfactoria, suponiendo un indubitado avance respecto de su predecesor.

2.5 Regulacin adicional aplicable por razn de procedimiento.


2.5.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. La redaccin del artculo 3.2 RDSARC resulta inequvoca en sus trminos y definitiva en la discusin que se haba generado con anterioridad, en cuanto al carcter administrativo de la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo.Tema este distinto del referido al carcter cuasi institucional pblico del sistema arbitral de consumo, que abordaremos en el captulo 4. Consecuencia de ello es que a sta le resulta de plena aplicacin, tal y como adelanta la Exposicin de Motivos del propio RDSARC, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Bien entendido, que esta aplicacin, tal y como exponamos en el caso de la LA, es de carcter supletorio
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BOE nm. 48, de 25 de febrero de 2008.

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respecto del RDSARC, manteniendo este su carcter preferente en todo lo expresamente regulado por l. Consecuencia de lo expuesto es que frente a los actos administrativos de las Juntas Arbitrales que pongan fin a la va administrativa y que entienda el afectado resultan lesivos a sus intereses habr de interponerse el correspondiente recurso contencioso administrativo. As suceder a ttulo ilustrativo en las resoluciones dictadas por los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo como puedan ser la inadmisin a trmite de las solicitudes de arbitraje, salvo en los supuestos previstos por el artculo 36 RDSARC, segn advierte el artculo 7.2 RDSARC. De este modo hallamos en el arbitraje de consumo un crisol normativo en el que podrn concurrir junto a la aplicacin de normas administrativas otras de carcter civil. Y al mismo tiempo cabrn por ello tanto recursos en sede contencioso administrativa,como ante la jurisdiccin civil si nos referimos a la anulacin del laudo. 2.5.2. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos. Si bien es cierto que la redaccin del original artculo 45 de la Ley 30/1992, ya prevea el impulso al empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos por parte de la Administracin al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las Administraciones cuando fuese compatible con los medios tcnicos de que dispongan y que el propio Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, regulador primigenio del sistema arbitral de consumo resultaba puntero en apuesta por el empleo de los medios telemticos, no es sino hasta la promulgacin de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos cuando este acceso parece hacerse realidad. Con esta norma tal y como justifica su Exposicin de Motivos, sobre la base de la obligacin impuesta por los tiempos presentes y nuevas tecnologas a la Administracin, reconocida en el artculo 103 CE de servir a los ciudadanos con eficacia, se pretende dar el paso en la Administracin del podrn al debern disponer de medios para que los usuarios se relaciones con ella a travs de medios electrnicos de que dispongan. La regulacin definitiva del arbitraje electrnico, tambin impulsada desde CEACCU en su extenso dictamen de alegaciones, encaja as con la previsin del legislador de fomentar la relacin de los usuarios con la Administracin a travs de medios electrnicos,contemplada no como una facultad de sta,sino como un derecho de los ciudadanos. Por ltimo, en cuanto a su carcter, reiterar su aspecto igualmente supletorio con relacin a lo no previsto expresamente en los artculos 51 y siguientes RDSARC.

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2.6Normativa perifrica de impulso al Sistema Arbitral de Consumo.


Al margen de la regulacin propiamente dicha del sistema arbitral de consumo, podemos destacar su referencia como va idnea para la solucin de conflictos entre consumidores y usuarios en otras normas de distinto carcter y variado mbito de aplicacin. As, merecen citarse a nivel estatal, por cuanto implican la voluntad del legislador de extender el sistema arbitral del consumo, entre otras, las siguientes normas: Arts. 44.5 Ley 54/1997, de 27 de noviembre, reguladora del Sector Elctrico27 y 79.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos28, ambos con la misma redaccin literal. Sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autnomas y sin perjuicio del establecimiento por los prestadores de sistemas propios de tramitacin de reclamaciones que se ajusten a lo dispuesto en la Recomendacin 98/257/CE, de la Comisin, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los litigios en materia de consumo se prever reglamentariamente la posibilidad de acudir al Sistema Arbitral de Consumo para la resolucin de tales reclamaciones. Art. 5.4 Ley 24/1998, de 13 de julio, reguladora del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales29. Los operadores postales y los usuarios podrn someter las controversias que surjan, en relacin con la prestacin de los servicios postales, al conocimiento de las Juntas Arbitrales de Consumo, con arreglo a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Art. 2.2 Ley 42/98, de 15 de diciembre, reguladora de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias30. Son nulas las estipulaciones de sumisin a arbitraje, salvo si estas ltimas se conciertan una vez que haya surgido la cuestin discutida o son de sometimiento al sistema arbitral de consumo o a un Tribunal arbitral especializado que pudiera constituirse, siempre que en su composicin participen, en rgimen de igualdad, las organizaciones de consumidores. Art. 32.1 y Disposicin Adicional 3 Ley 34/2001 de 11 de julio, de Servicios de la Informacin y de Comercio Electrnico31. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la informacin podrn someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesin de aqullos al Sistema Arbitral de Consumo

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29 30 31

BOE nm. 285, de 28 de noviembre de 1997. Segn redaccin otorgada por la Ley 17/2007, de 4 de julio (BOE nm. 160, de 5 de julio) BOE nm. 241, de 8 de octubre de 1998. Segn redaccin otorgada por la Ley 12/2007, de 2 de julio (BOE nm. 158, de 3 de julio de 2007). BOE nm. 167, de 14 de julio 1998. BOE nm. 300, de 16 de diciembre de 1998. BOE nm. 166 de 12 de julio de 2002. Correccin de errores en BOE nm. 187 de 6 de agosto de 2002. Segn redaccin otorgada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (BOE nm. 312, de 29 de diciembre de 2007).

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competente que se prestar tambin por medios electrnicos, conforme al procedimiento establecido reglamentariamente. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la informacin podrn someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesin de aqullos al Sistema Arbitral de Consumo competente que se prestar tambin por medios electrnicos, conforme al procedimiento establecido reglamentariamente. Art. 5.4. Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos32. En relacin con la reclamacin de indemnizaciones por daos y perjuicios contra el titular del aparcamiento, el usuario puede solicitar la mediacin y el arbitraje de las Juntas Arbitrales de Consumo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Art. 38.1 Ley 32/203, General de Telecomunicaciones33. Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrnicas y los consumidores que sean personas fsicas y otros usuarios finales podrn someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo de acuerdo con la legislacin vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Disposicin Adicional Undcima Ley 59/2003, de firma electrnica34. Los usuarios y prestadores de servicios de certificacin podrn someter los conflictos que se susciten en sus relaciones al arbitraje. Cuando el usuario tenga la condicin de consumidor o usuario, en los trminos establecidos por la legislacin de proteccin de los consumidores, el prestador y el usuario podrn someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesin de aqullos al Sistema Arbitral de Consumo competente. Art 104.3 y 4 del Real Decreto 424/.2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de los usuarios35. Los abonados podrn dirigir su reclamacin a las Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos establecidos en su normativa reguladora. Art. 16 Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores . El proveedor y el consumidor podrn someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante adhesin de aqullos al Sistema Arbitral de Consumo, o a otros sistemas de resolucin extrajudicial de conflictos, que figuren en la lista que publica la Comisin Europea sobre sistemas alternativos de resolucin de conflictos con consumidores y que respete los principios establecidos por la normativa comunitaria, as como a los mecanismos previstos en la legislacin sobre proteccin de los clientes de servicios financieros.

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BOE nm. 274, de 15 de noviembre de 2002. BOE nm. 264, de 4 de noviembre de 2003. BOE nm. 304, de 20 de diciembre de 2003. BOE nm. 102, de 29 de abril de 2005.

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CUADRO RESUMEN Fundamentos Jurdicos del Sistema Arbitral


QU NORMATIVA REGULA EL ARBITRAJE DE CONSUMO? El sistema arbitral de consumo se regula fundamentalmente por el Real Decreto 231/2008, 15 de febrero (BOE nm. 48, de 25 de febrero de 2008), que ha derogado el anterior Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. En lo no previsto de modo expreso por el RD 231/2008, resulta de aplicacin con carcter supletorio la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE nm. 309, de 26 de diciembre). Adems la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo, tiene carcter administrativo, por lo que resulta de aplicacin la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (ver versin consolidada) TIENE PREFERENCIA LA APLICACIN DE LA LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE DE ARBITRAJE SOBRE EL REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBRERO POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? No. El hecho de que la Ley de arbitraje se aplique con carcter supletorio significa que resulta preferente lo dispuesto en el RDSARC y solo cabr acudir a la LA, en cuanto no se oponga al RDSARC y en lo no previsto por ste. SE RIGE TODO LA ACTIVIDAD DE LAS JUNTAS ARBITRALES POR LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? No. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, tiene tambin carcter supletorio respecto del RDSARC, por lo que solo resultar de aplicacin en cuanto no se oponga al RDSARC y en lo no previsto por ste. Y QU JURISDICCIN RESULTAR COMPETENTE EN CASO DE RECURSO? Si nos referimos a un acto de la Junta Arbitral que haya puesto fin a la va administrativa resultar competente la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Por el contrario si se pretende la anulacin de la resolucin final o laudo o su ejecucin, habr que acudir a la jurisdiccin civil.

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3. El arbitraje como equivalente jurisdiccional

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3. El arbitraje como equivalente jurisdiccional


Aceptada la constitucionalidad del arbitraje como cauce armnico con nuestra Carta Magna para la resolucin de conflictos, restaba an esbozar las lneas definitorias del mismo en el marco de nuestro ordenamiento jurdico. Es por las STC 62/1991, de 22 de marzo37, como rplica al recurso de inconstitucionalidad nmero 376/1985, por la que el mximo garante constitucional declaraba que siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (esto es, la obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada). Esta postura jurisdiccionalista ha sido ratificada posteriormente como es el caso del Auto de 28 de octubre de 1993 ...A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el rbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho acta en el ejercicio de una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional. A nivel de jurisprudencia menor, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 20 de noviembre de 1999, resume la doctrina constitucional existente sobre la base del principio dispositivo de las partes, en los siguientes trminos: El arbitraje constituye un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestin litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitucin reconoce a todos SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993, 174/1995, 176/1996-. Esta equivalencia jurisdiccional, implica como ha reconocido el propio TC a travs de su Sentencia 288/93, que la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes es tambin predicable, en virtud de su configuracin legal, de los laudos arbitrales. De este modo, segn advierte la STC 176/96, una vez dictado el laudo arbitral, solo ser posible el acceso a la jurisdiccin a travs del recurso de nulidad del laudo arbitral y no por cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. No han faltado voces como recuerda ALVAREZ ALARCON38 que en este plano de equivalencia del arbitraje y la jurisdiccin como dos frmulas paralelas, han apuntado argumentos a favor de aqul que comportan cierta actitud denostadora de la solucin jurisdiccional. Coincidimos con ALVAREZ ALARCON y PEDRAZ PENALVA39 cuando razonan que arbitraje y jurisdiccin no deben entrar en competencia. En este punto ha de sostenerse que no cabe hablar hoy de
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BOE. nm. 98 de 24 de abril de 1991. ALVAREZ ALARCON, A. El sistema espaol de arbitraje de consumo, Madrid, 1999, p. 32. PEDRAZ PENALVA, E. El proceso y sus alternativas en Cuadernos de Derecho Judicial n 27, Madrid, 1995, p. 12.

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posiciones puras ni privatistas40 basadas en la teora contractualista, propia de etapas histricas en la que el Derecho Privado tena un carcter prominente - ni jurisdiccionalistas o procesalistas41 cimentadas sobre la idea de que a travs del arbitraje se produce un desplazamiento de la jurisdiccin-. Como suele suceder en estos casos y advierten BARONA VILAR42 o MONTESINOS GARCA43, finalmente ha venido imponindose entre la doctrina una postura eclctica que asume componentes iusprivatistas y iuspublicistas del arbitraje, de tal modo que quienes defienden esta postura por una parte aceptan que en el nacimiento el arbitraje es contractual, si bien en su desarrollo y conclusin es jurisdiccional. Lo cierto es que esta es la postura que nos convence en mayor medida. Lo curioso, tras el estudio de las distintas posturas doctrinales, es que analizada la jurisprudencia no sabramos definir por qu opcin se decantan nuestros tribunales, ms sea cual fuere lo cierto es que el arbitraje se halla reconocido como un equivalente jurisdiccional.

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Vid. DE LA CUESTA SAENZ, J.M. Arbitraje de consumo y jurisdiccin: eficacia comparada en Cuadernos de Estudios Empresariales n 7, Madrid, 1997, pp. 415-419; DE LA CUESTA SAENZ, J.M. Introduccin al arbitraje de consumo en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, pp. 121-129.; GUASP, J. El arbitraje en Derecho espaol. Su nueva regulacin conforme a la Ley de 22 de diciembre de 1953, Barcelona, 1956; ROCA MARTNEZ, J.M. Arbitraje e instituciones arbitrales, Barcelona, 1992, p. 80; LETE DEL RIO, J.M. Derecho de obligaciones, Vol. III, Contratos en particular, Madrid, 2003, p. 567. Vid. CORDON MORNEO, F. El arbitraje de Derecho Privado, Navarra, 2005, p. 41; CARRERAS LLANSANA, J. Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, pp. 433-452.; SERRA DOMINGUEZ, M. Naturaleza jurdica del arbitraje en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 371 y ss; CABALLOL ANGELATS, L. El tratamiento procesal del arbitraje, Barcelona, 1997, p. 19. BARONA VILAR, S. Arbitraje y justicia en el Siglo XXI, Navarra, 2007, p. 46. MONTESINOS GARCIA, A. Algunas reflexiones sobre el convenio arbitral en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 2006, Madrid, 2007, p. 24.

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CUADRO RESUMEN El Arbitraje como equivalente Jurisdiccional


QU SIGNIFICA QUE EL ARBITRAJE ES UN EQUIVALENTE JURISDICCIONAL? Cuando el Tribunal Constitucional (STC 62/1991) se ha referido al arbitraje como un equivalente jurisdiccional, con ello entiende que mediante el arbitraje las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (esto es, la obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada). Y SI NO ESTOY DE ACUERDO CON LA DECISION ARBITRAL PUEDO VOLVER A PLANTEAR EL LITIGIO EN EL JUZGADO? No. Sin perjuicio de la posibilidad de anulacin judicial del laudo, reducida a casos excepcionales, la decisin arbitral, denominada laudo, tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, sin que quepa someter a examen judicial nuevamente el conflicto. ES OBLIGATORIO EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO POR SER EL ARBITRAJE UN EQUIVALENTE JURISDICCIONAL? S. El laudo dictado tiene los mismos efectos que una sentencia. Es un titulo ejecutivo.

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4. El sistema arbitral de Consumo como Arbitraje Cuasi Institucional Pblico

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4. El sistema arbitral de Consumo como Arbitraje Cuasi Institucional Pblico


El sistema arbitral de consumo podra encuadrarse dentro de los denominados arbitrajes institucionales44, entendindose por tales aqullos es los que el nombramiento de los rbitros es deferido a una persona jurdica, a la que se encomienda tambin la administracin del arbitraje. ALMAGRO NOSETE defina al arbitraje institucional como el confiado a un centro de arbitraje, entidad de carcter corporativo o institucional que administra aqul, mediante la designacin de los rbitros, la sujecin del mismo a determinadas reglas de procedimiento y la facilitacin, en general, de los medios necesarios para llevar a cabo el fin encomendado de dar solucin arbitral al asunto. El arbitraje institucional, una vez superada la prohibicin de la Ley de Arbitraje de 1953 con su derogadora de 1988, se halla tambin previsto normativamente en el artculo 14 de la vigente Ley de Arbitraje, que permite tanto a las corporaciones de derecho pblico como a asociaciones y entidades sin nimo de lucro la administracin del arbitraje confiado por las partes. En este punto, hemos de admitir que las Juntas Arbitrales de Consumo no tienen encuadre ni en las denominadas corporaciones de de derecho pblico, ni en las asociaciones o entidades sin nimo de lucro, no obstante admitamos su naturaleza jurdica de rgano de la Administracin, tal y como reconocen los artculos 3 y 5 RDSARC y se deriva de la propia aplicacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, a la actividad de las Juntas Arbitrales. Menor encaje tendra an el arbitraje de consumo en el denominado arbitraje ad hoc (cuyos rbitros son nombrados para cada caso concreto por las partes), opuesto a la regulacin del artculo 21 RDSARC. Es por ello por lo que al margen del lamentable olvido del legislador al no incluir de modo expreso al arbitraje de consumo en el artculo 14 LA segn ha apuntado LA MONEDA DIAZ46, al entenderlo ms prximo al arbitraje institucional podramos referirnos a un arbitraje cuasi institucional pblico. LETE ARCHICA47 apuesta abiertamente por considerarlo un arbitraje institucional y LORCA NAVARRETE48 se ha referido tambin a este tipo de arbitrajes como es el de consumo, de transporte o de propiedad intelectual como arbitrajes institucionales de carcter pblicoadministrativo y de amplia proyeccin social. Ahora bien, a pesar de que es cierto como advierte MARTNEZ EPIN49, el artculo 14 LA se refiere a ambas instituciones en un plano de igualdad, no puede obviarse la realidad de que en el caso del arbitraje de consumo como arbitraje institucional pblico, no solo
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Sobre este particular Cfr. ROCA MARTNEZ, J.M. Arbitrajes op.cit. ALMAGRO NOSETE, J. en VVAA. Estudios de Derecho Procesal en honor de Victor Fiaren Guilln, Valencia, 1990, p. 37. LA MONEDA DIEZ, F. La nueva Ley 60/2003, de arbitraje, y su incidencia en el sistema arbitral de consumo en La Ley de 27 de mayo de 2001, p. 1. LETE ARCHICA, J. en GUILARTE GUTIERREZ, V. Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid, 2004, p. 257. LORCA NAVARRETE, A.M. Derecho de Arbitraje Espaol, Madrid, 1994, p. 200. MARTNEZ ESPIN, P. en GARBERI LLOBREGAT, J (Dir.). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Barcelona, 2004, p. 309.

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confluye la voluntad de las partes, sino que ste viene refrendado por la apuesta que sobre el mismo formula el legislador con su regulacin y las Administraciones Pblicas con su soporte. El arbitraje de consumo, como arbitraje institucional pblico, elude as como ya apuntara ALVAREZ ALARCON50 los riesgos de imparcialidad, merced a que es la Administracin siempre quien tutela este tipo de arbitrajes, impidiendo que se creen entes proclives a los intereses de los empresarios, pero sin permitir tampoco que una actitud paternalista hacia los consumidores desequilibre la balanza. Las cautelas para evitar la falta de probidad se han demostrado necesarias a la luz de algunos arbitrajes privados distintos del de consumo, potenciados por algunas asociaciones con manifiesto inters de parte. No en vano, el artculo 90.1 TRLGDCU destierra del universo jurdico por abusivas aqullas clusulas que establezcan la sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especfico. En el mimo sentido la doctrina mas autorizada51 y nuestras Audiencias Provinciales han rechazado con rotundidad y estupefaccin este tipo de conductas. Resultan especialmente ilustrativas las Sentencias de las Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 y 25 de febrero de 2004 o de Madrid de 2 de junio de 2003. Por esta razn, no es extrao tampoco que cada vez con mayor frecuencia se nieguen nuestros Tribunales a ejecutar los laudos provenientes de este tipo de arbitrajes emanados desde entes asociativos de muy dudosa imparcialidad. Ejemplo paradigmtico de ello que merece nuestro encomio es el reciente Acuerdo 9 para la Unificacin de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 200852. Este soporte legal especfico sobre el que se cimienta el arbitraje de consumo, expresin de la voluntad del legislador de su promocin y desarrollo, al que concurren de modo decisivo las Administraciones Pblicas con su soporte, configurado como el cauce idneo para la solucin de conflictos entre consumidores y empresarios y distinto de cualquier otro arbitraje institucional privado, aporta sin duda un plus bajo nuestro modesto criterio al reconocimiento del sistema arbitral consumo como pleno equivalente jurisdiccional, capaz incluso de legitimar en nuestra opinin segn desarrollaremos en el captulo 11.15 a sus rbitros para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad.

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ALVAREZ ALARCON, A. El sistema op.cit, p. 45. Vid. PIC JUNOY, J. El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones en Diario La Ley n 6198, 25 de febrero de 2005 Vid. Comunicado 20/2008, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

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CUADRO RESUMEN El sistema Arbitral de Consumo como Arbitraje Cuasi Institucional Pblico
QU ES UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL? Un arbitraje institucional es aquel en que el nombramiento del rbitro y administracin del arbitraje se encomiendan a personas jurdicas que, conforme al artculo 14 LA, pueden ser: a) b) Corporaciones de derecho pblico. Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

EL ARBITRAJE DE CONSUMO UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL? En sentido estricto, el arbitraje de consumo no se encomienda ni a una Corporacin de Derecho Pblico, ni a una asociacin o entidad sin nimo de lucro, pues las Juntas Arbitrales de Consumo no se encuadran en ninguna de estas. Ello obedece probablemente a un lamentable olvido del legislador al redactar el artculo 14 LA. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es coincidente en sealar el arbitraje de consumo o el de transportes como autnticos arbitrajes institucionales de carcter pblico-administrativo. Por eso nos referimos nosotros al arbitraje de consumo como un arbitraje cuasi institucional pblico.

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5. Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad

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5. Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad


Una vez sentada la plena adecuacin del arbitraje a la Constitucin Espaola y su naturaleza jurdica, conviene precisar, que con arreglo a lo dispuesto en el artculo 34 de la vigente Ley de Arbitraje,los arbitrajes en general habrn de resolverse en derecho. A tal efecto previene el ordinal primero del apuntado artculo 34 Los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. Ello supone en la norma espaola una inversin de la preferencia que habitualmente establecan sus predecesoras que optaban por la equidad53. Sin embargo, no obstante lo sealado del giro legislativo tendente a la fundamentacin jurdica del arbitraje, en el caso concreto del de consumo, prev la Disposicin Adicional nica de la Ley de Arbitraje que estos continuarn sustentndose en equidad,salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho. Ello resulta coherente con la previsin que mantena el artculo 11.3 del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el sistema arbitral de consumo, al sealar que Si las partes optasen expresamente por un arbitraje en derecho, los miembros del colegio arbitral debern ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado segn lo previsto en el primer prrafo del apartado 1.a). En esta misma lnea ha perdurado el nuevo RDSARC al inclinarse por el fallo en equidad salvo que las partes expresen lo contrario segn reza el artculo 33.1. As mismo en la oferta pblica de adhesin, impone el artculo 25 RDSARC que el empresario o profesional exprese si se decanta por un arbitraje de derecho o de equidad, interpretando su silencio como una respuesta favorable a la equidad. De la lectura de estos preceptos, se deduce que la institucin arbitral de consumo en particular,est asentada con carcter preferente sobre la equidad,debiendo adoptarse las resoluciones salvo peticin expresa de las partes de fallo en derecho, sobre este principio. Nos hayamos pues ante un supuesto expresamente contemplado en la norma, que permite, e incluso predispone, el laudo de equidad, cumpliendo as con lo estipulado en el artculo 3.2 del Cdigo Civil54. De este modo la equidad en el arbitraje de consumo se construye sobre la idea aristotlica de la epiqueya, consistente en la aplicacin de la norma individualizada,adaptada a las circunstancias del caso concreto. La doctrina imperante del Tribunal Supremo, ha venido aceptando tradicionalmente el otorgamiento del ms amplio margen de flexibilidad al arbitraje de equidad. As se resume en su Sentencia de 11 de diciembre de 1987 La doctrina jurisprudencial, siempre atenta al designio de paz que preside y penetra el arbitraje privado de equidad, entiende que quedara despojado de sus caractersticas propias de sencillez y confianza si no se admitieran las facultades del rbitro para decidir con libertad de criterios y
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Vid. art. 4 Ley 36/1988, de 5 de diciembre 1. Los rbitros decidirn la cuestin litigiosa con sujecin a derecho o en equidad, segn su saber y entender, a eleccin de las partes. 2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los rbitros resolvern en equidad, salvo que hayan encomendando la administracin del arbitraje a una Corporacin o asociacin en cuyo caso se estar a lo que resulte de su reglamento Vid. Art. 3.2 CC La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

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fundamentos, y empleando si fuera menester o conveniente frmulas flexibles que escapan al control judicial. Nuevamente ha sido elTribunal Constitucional,a travs de su Sentencia de 16 de marzo de 1988, quien ha abordado con mayor acierto la esencia del arbitraje en equidad. As sealaba que ...el arbitraje de equidad constituye, desde el plano sustantivo uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se refiere el artculo 3.2 CC, cuando al hablar de la equidad en la aplicacin de las normas jurdicas slo autoriza su uso de manera exclusiva en las resoluciones de los tribunales en el caso de que la ley expresamente lo permita. En la vertiente procesal, esto se traduce en la previsin de un proceso especial, ajeno a la jurisdiccin ordinaria, caracterizado por la simplicidad de formas procesales y el uso del arbitrio (saber y entender) por los jueces rbitros designados por las partes, no obligados a la motivacin jurdica, aunque s, en todo caso, a dar a aqullas la oportunidad adecuada de ser odas y de presentar las pruebas que estimen necesarias. Para la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sentencia de 29 de septiembre de 1995, con referencia al arbitraje de equidad la expresin segn su leal saber y entender, refleja un modelo de resolucin, desde el punto de vista sustantivo de las cuestiones litigiosas, donde la actividad del Juzgador no tropieza con los lmites que marcan las normas, ni siquiera las que integran el ius cogens y cuyos antecedentes se remontan al Derecho Romano. La actuacin cotidiana de las Juntas Arbitrales de Consumo, corrobora la aplicacin del arbitraje asentado en la equidad. La memoria del Sistema Arbitral de Consumo del ao 2004 elaborada por el Instituto Nacional del Consumo, situaba en un porcentaje superior al 98,69% los laudos adoptados en equidad. En la siguiente memoria elaborada correspondiente al ao 2007, en el que el Sistema Arbitral de Consumo gener 18.653 laudos tambin la inmensa mayora (93,8%) fueron adoptados siguiendo el principio de equidad y el resto (6,2%) fueron dictados en derecho.

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No obstante, de este ltimo dato no debe extraerse la errnea conclusin del carcter innecesario de unos mnimos conocimientos jurdicos por parte de los rbitros intervinientes. Que el laudo haya de adoptarse bajo los criterios de la equidad, no puede justificar en modo alguno la ausencia de unos elementales conocimientos procesales a los que el rbitro debe acomodarse en su actuacin, so pena de incurrir en causa de anulacin del fallo acordado, en virtud de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Arbitraje. Los rbitros que resuelven en equidad, tal y como advierte ESPLUGUES MOTA55 no pueden desconocer o contravenir las posibles normas jurdicas con vocacin de aplicabilidad o no tomar en consideracin lo dispuesto en las normas imperativas que afecten ala relacin jurdica objeto de controversia. Con relativa frecuencia se ha cuestionado sin embargo los lmites de plasticidad que permite el arbitraje de equidad. Es motivo asiduo de reproche, la utilizacin del recurso a la equidad para dar cobertura a actuaciones arbitrales carentes de la debida nitidez,en cuanto al procedimiento seguido y a la fundamentacin invocada. Hay que tener presente, que el hecho de que la resolucin se cimiente sobre la equidad, no ha de suponer la elusin de las normas jurdicas ni estipulaciones contractuales, que no solo pueden servir de apoyo a la resolucin, sino que como es lgico, deben sustentarla, con independencia de la ductilidad propia de la equidad. Este es espritu que preside la admonicin que realiza el artculo 33.2 RDSARC al sealar que las normas jurdicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirn de apoyo a la decisin en equidad que, en todo caso, deber ser motivada. La SAP de Barcelona de 28 de diciembre de 1999, da respuesta a la exigencia de acatamiento del arbitraje de equidad a unas mnimas normas. Se trataba de un arbitraje civil, en el que el rbitro, lapsus calami, haba redactado su laudo fundndolo en derecho, cuando la peticin de las partes se refera a un arbitraje en equidad. Tras la subsanacin del rbitro en el que invocaba un mero error tipogrfico en el encabezamiento, la Audiencia Provincial emite la siguiente resolucin en va de anulacin La no sujecin del arbitraje de equidad a normas legales, ni en cuanto a procedimiento ni en cuanto al fondo, no puede interpretarse como una obligacin del rbitro de prescindir absolutamente de las normas jurdicas. El derecho no excluye la equidad. Y nuestro ordenamiento la erige expresamente en criterio rector en la aplicacin de las normas artculo 3.2 del Cdigo Civil-. Mayores problemas se han derivado de la preocupantemente frecuente parquedad, cuando no ausencia en la motivacin del laudo. Si la necesidad de respeto al procedimiento establecido es una imposicin legal, segn se desarrollar oportunamente en el captulo dedicado a las causas de anulacin del laudo, la substanciacin del fallo no responda lamentablemente al mismo espritu. El hecho de ponderar el asunto que se presente sobre la equidad, con flexibilidad y sin sujecin a las estrictas normas jurdicas, no puede excluir nunca, la necesidad de motivar el fallo, o al menos exponer el hilo deductivo del razonamiento que ha
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ESPLUGUES MOTA, C. en BARONA VILAR, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Navarra, 2004.

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llevado al rbitro a adoptar determinada decisin. En no pocas ocasiones, cuando de una reclamacin econmica se trata, hemos contemplado el estupor de las partes, al recibir la notificacin de un laudo, que sin mayores explicaciones fijaba en equidad una suma que en nada coincida con los argumentos esgrimidos por los litigantes y cuyo resultado final les resultaba ininteligible. Este modo de proceder, corre el riesgo de desincentivar a las partes a acudir a este sistema de resolucin de conflictos. Cuando se obtiene un fallo desfavorable, la motivacin del mismo puede coadyuvar en gran medida a asimilar la derrota y corregir la actuacin futura. Sin embargo, si esa fundamentacin se omite o no se incide en ella con el suficiente inters el litigante vencido no encontrar razn que apacige su malestar y tender a asimilar arbitraje con arbitrariedad, rehusando en el futuro su sometimiento al mismo. Durante largos aos se ha estado aceptando una total relajacin en este aspecto, al que el artculo 33.2 RDSARC por fortuna ha puesto freno al exigir que las normas jurdicas aplicables y las estipulaciones del contrato sirvan de apoyo a la decisin en equidad que, en todo caso, deber ser motivada. La realidad es que el Tribunal Constitucional desde su Auto de 20 de julio de 1993, entendi que tal motivacin no es preceptiva en el arbitraje de equidad. En el mismo sentido, se ha venido pronunciando alguna jurisprudencia menor. As lo reproduca un ao despus la SAP de Madrid de 27 de mayo de 1994, en aplicacin del artculo 32.2 de la Ley de Arbitraje y la doctrina constitucional La motivacin del laudo solo ser precisa cuando los rbitros decidan con sujecin a Derecho y es evidente que las Juntas Arbitrales de Transporte resuelven las controversias en equidad, aunque no lo seale expresamente. La Audiencia de Guadalajara acoge la misma tesis en su Sentencia de 17 de febrero de 2000 Sin olvidar que nos encontramos ante un arbitraje no de derecho sino de equidad y que por ello no requiere mayor motivacin. Las Audiencias Insulares Canarias asientan su discurso jurisprudencial sobre la misma lnea. Un ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 9 de septiembre de 2000 seala: No cabe reprochar la inexistencia de motivacin al arbitraje de equidad, al no serle de aplicacin el artculo 120 de la Constitucin Espaola. Tambin la SAP de Las Palmas de 11 de abril de 2001, trayendo a colacin la STC de 16 de marzo de 1988, desestima el recurso de anulacin interpuesto por la Compaa Insular de Gas SL, contra el laudo emitido por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, recordando que en el arbitraje de equidad los rbitros no estn coartados en su misin decisoria ni restringidos en las interpretaciones de las cuestiones a decidir, que deben apreciarse de modo conjunto, no aisladamente y en relacin con los antecedentes, finalidad, sin ms fundamento que su leal saber y entender, quien nadie obliga a una matizacin jurdica. Por su parte, la Audiencia Provincial de Cdiz, an siendo ms permisiva y recelosa- con el arbitraje de equidad, no excluye la necesaria motivacin. De este modo se pronuncia en el Fundamento Segundo de su Sentencia de 22 de marzo de 2002: El laudo ha resuelto sobre todos los puntos sometidos a su resolucin, aunque

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como ya hemos expresado hubiere sido conveniente una mayor precisin y contundencia en la forma de redactar; ahora bien, no podemos exigir al rbitro en equidad el mismo nivel de formacin y preparacin jurdica que podramos exigir a un rbitro en Derecho, que por aplicacin del artculo 12 ha de ser un licenciado en Derecho. Lgicamente an cuando la congruencia y motivacin del laudo ha de darse en todo caso con objeto de salvaguardar los derechos constitucionales consagrados en el artculo 24 de la Constitucin, lo que no pueden exigir las partes es que el litigio sea resuelto por un rbitro en equidad como si de experto en Derecho se tratara. En sentido similar a Cdiz, se pronunciaba la Audiencia Provincial de A Corua, en su Sentencia de 25 de septiembre de 2001, con motivo de un recurso de anulacin presentado contra la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia de 20 de junio de 2000 En efecto, con arreglo al artculo 4.2 de la Ley 5 de diciembre de 1988, si las partes no han optado expresamente por el arbitraje de derecho, los rbitros resolvern en equidad, salvo que hayan encomendado la administracin del arbitraje a una corporacin o asociacin, en cuyo caso se estar a lo que resulte de su reglamento, siendo as que las normas del sistema a que se acogi GREAT TIME SL, el 27 de abril de 1999, previenen el mecanismo de equidad como regla general, siendo excepcin el de Derecho, porque entonces, los miembros del Colegio debern ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente, designado por la Junta Arbitral entre el personal al servicio de las Administraciones Pblicas, licenciados en derecho, previamente nombrado al efecto y sin perjuicio de las facultades de las partes cuando lo solicitaren de mutuo acuerdo o la reclamacin se dirigiere contra entidad pblica ligada a la administracin de la que dependa la Junta Arbitral. Las partes no ejercitaron la opcin excepcional, y en consecuencia, lo fue en equidad, pese a lo cual contiene sucinta, aunque suficiente, exposicin de los fundamentos de la decisin, un porqu radicado en la consideracin de que no se cumplieron en toda su extensin las obligaciones informativas hacia el consumidor establecidas en la Ley 42/1988. No se pretende postular una mayor complejidad del sistema arbitral de consumo, ni una mayor rigidez de los juicios de equidad emitidos por las Juntas Arbitrales, que creemos es la va idnea para la resolucin de los conflictos de consumo. Simplemente sera deseable una mejor fundamentacin, que no requiere gran extensin, de los fallos arbitrales. Una fundamentacin adecuada y una mayor transparencia, contribuiran sin duda a la mejora del sistema arbitral de consumo. En cualquier caso, tras la nueva redaccin del artculo 33.2 RDSARC, la motivacin del laudo, aunque este fuere dictado en equidad, se convierte en una exigencia.

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CUADRO RESUMEN Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad


QU ES UN ARBITRAJE DE DERECHO? Es aquel arbitraje en el que la resolucin o laudo debe ser fundamentado en la aplicacin concreta de normas jurdicas y los rbitros, en el mbito del consumo, al menos licenciado en Derecho: QU ES UN ARBITRAJE DE EQUIDAD? Es aquel arbitraje en el que la resolucin o laudo es emitida conforme al leal saber y entender de los rbitros, buscando la solucin ms justa desde su punto de vista personal y que no requieren la condicin de abogados ni licenciados en Derecho. CMO SE RESUELVE EL ARBITRAJE DE CONSUMO, EN DERECHO O EQUIDAD? A diferencia de lo dispuesto con carcter general para el resto de los arbitrajes (art. 34 LA), en el caso del de consumo, se resolver en equidad con carcter preferente, salvo que las partes manifiesten su voluntad de que sea decidido en Derecho (art. 33.1 RDSARC y D.A. nica LA). ES NECESARIA LA MOTIVACIN DE UN LAUDO EN EQUIDAD? S. Si bien tradicionalmente se haba sostenido la ausencia de necesidad de la motivacin del laudo en equidad, el actual artculo 33.2 RDSARC exige tambin la motivacin del laudo dictado en equidad. TIENE LOS MISMOS EFECTOS JURDICOS EL ARBITRAJE DE DERECHO QUE EL ARBITRAJE DE EQUIDAD? S. Una vez dictado el laudo arbitral este despliega los mismos efectos con independencia de que haya sido dictado en equidad o en derecho.

6. Objeto del Arbitraje de Consumo. Materias Excluidas


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6. Objeto del Arbitraje de Consumo. Materias Excluidas


En principio, el artculo 31 de la LGDCU se limitaba a enunciar que el Gobierno establecera un sistema arbitral que sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicacin, lesin o muerte, ni existan indicios racionales de delito. La redaccin dada al artculo 57 TRLGDCU, mantiene esta delimitacin de modo prcticamente literal al indicar: El Sistema Arbitral de Consumo es el sistema extrajudicial de resolucin de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a travs del cual, sin formalidades especiales y con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicacin, lesin o muerte o existan indicios racionales de delito. Esta idea es reproducida de forma cuasi literal por el artculo 2.1 del Real Decreto 636/93, de 3 de mayo. Sin embargo, tal y como examinaremos a continuacin, el artculo 2 RDSARC, an manteniendo el grueso de la delimitacin objetiva, introduce algn matiz importante con la siguiente redaccin: 1. nicamente podrn ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos a que se refiere el artculo 1.2 que versen sobre materias de libre disposicin de las partes conforme a derecho. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, no podrn ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicacin, lesin, muerte o aqullos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos, conforme a lo previsto en el artculo 57.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En realidad la delimitacin del objeto del arbitraje se produce de dos modos: desde un punto de vista positivo por la fijacin de materias indisponibles y desde un punto de vista negativo por la limitacin legal de la enumeracin de las materias excluidas ex artculo 2.2 del RDSARC. Amn claro est, segn abordaremos en el siguiente captulo al examinar los sujetos del arbitraje de consumo, que nos hallemos ante un conflicto entre un consumidor o usuario y una empresa o profesional.

6.1Indisponibilidad sobre la materia sometida a arbitraje


Desde la primera de las perspectivas, la Ley de Arbitraje restringe el objeto a la solucin de aquellos conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible por las partes. As seala el artculo 2.1 de la Ley de Arbitraje son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. Se ha venido entendiendo tradicionalmente que las partes no gozan del poder de disposicin adems de cuando no concurran los requisitos para ello de un modo casustico, cuando predomine el inters pblico.NuestroTribunal Supremo ha sentenciado que slo son susceptibles de
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arbitraje las cuestiones de derecho privado dispositivo, excluyendo aquellas otras consideradas de derecho necesario56 y las que debieran ser objeto de un proceso especial57. Existen distintos esfuerzos doctrinales por concretar una enumeracin de las materias indisponibles. REGLERO58 enuncia aquellas referidas al estado civil y capacidad de las personas; nacionalidad; patria potestad; paternidad y filiacin; relaciones paternofiliales; alimentos; adopcin; matrimonio; ausencia; tutela, curatela y guardia de menores; incapacitados; edad; emancipacin... Por lo que respecta a las materias indisponibles en materia de consumo, ALVAREZ ALARCN59 enuncia a ttulo ilustrativo las que ataen a precios de transportes pblicos o indemnizaciones tasadas. Ejemplo de ello puede ser la SAP de Asturias de 29 de septiembre de 1993, que anul un laudo arbitral dictado respecto al precio de los autobuses urbanos de Oviedo, por considerar que su fijacin no dependa ni de la empresa, ni de los usuarios, sino de las autoridades pblicas del municipio y de la Comunidad Autnoma. Se mantiene la duda tras el nuevo RDSARC, heredada del antiguo artculo 2.2.b) RD 636/93, sobre la posibilidad de sometimiento a arbitraje de materias disponibles, pero que mantengan ntima conexin con otras que no ofrezcan tal carcter. La jurisprudencia ha situado con frecuencia esta hiptesis entorno a los conflictos derivados de arrendamientos urbanos, a pesar de que como sealan PARADA ALONSO60 o DOMINGUEZ PLATAS61, el arbitraje de consumo resulta una opcin interesante y compatible con las disputas arrendatarias. Otro supuesto realmente interesante y que se sucede curiosamente ao tras ao con los mismos argumentos y soluciones dispares en funcin la Junta Arbitral ante la que se plantea, es la aplicacin por parte de las compaas telefnicas de la tarifa normal en das concretos en los que es usual que el pblico entienda son festivos. En estos casos se ha alegado por parte de la operadora telefnica, ante la estimacin de la reclamacin de algn usuario por la Junta Arbitral, indisponibilidad de la materia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 1 de febrero de 2002, con condena en costas para la operadora de telecomunicaciones recurrente,resuelve la duda con los siguientes argumentos, que merecen ser reproducidos: Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de apelacin el Laudo Arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Autnoma de Canarias de 2 de octubre de 2001, por el que se estima la pretensin de D.M.M.P frente a
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Vid. STS de 3 de mayo de 1961. Vid. STS de 7 de julio de 1924. REGLERO CAMPOS: El arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988), Madrid, 1991, p.57 ALVAREZ ALRCON, A. El Sistema Ob.cit., p. 72 PARADA ALONSO, J. Aplicacin prctica en el usuario arrendatario del Sistema Arbitral de Consumo, publicado en Tapia, Madrid, Noviembre-Diciembre 2000, pp. 9-12. DOMINGUEZ PLATAS, J. en VALPUESTA FERNNDEZ, M.R. y otros Comentarios a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, Valencia, 1994, pp. 349-350

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Telefnica Espaa por haber facturado esta a aquel una llamada, efectuada el 6 de enero de 2001, conforme a la tarifa normal, entendiendo el reclamante que se le debi aplicar la reducida. Segundo.- Formula la recurrente su recurso al amparo del artculo 45.4, en relacin al 2.1.b) de la Ley de Arbitraje, manteniendo que estando las tarifas aplicables publicadas en Boletn Oficial del Estado, Orden de 26 de octubre de 1999 del Ministerio de Fomento, y estando los das festivos tambin regulados por Real Decreto, la materia sobre la que han decidido los rbitros no poda ser objeto de arbitraje, por no tener las partes poder de disposicin sobre las mismas. Alegando de igual forma que la exclusin de la aplicacin de una norma de carcter general en un supuesto concreto supone una arbitrariedad y un quebrantamiento de la igualdad ante la Ley, con quebranto de los principios de rango constitucional y por ende del orden pblico. Tercero.- No procede estimar el recurso formulado por Telefonica de Espaa, pues ciertamente la cuestin sometida a arbitraje no es la norma aplicable, sino cmo se han aplicado las normas; no se discute, en ningn momento, la tarifa ni su importe, sino si esta estuvo bien aplicada, y, en consecuencia, no se trata de contravenir lo establecido en las normas ni por supuesto quebrantar la igualdad ante la ley. Sentado ello y tratndose de un laudo en equidad, al que por otra parte se someti la recurrente voluntariamente sin alegar su falta de disposicin sobre la materia, es lo cierto que en el mismo se cumple con todos los requisitos necesarios para su validez, pues, en definitiva, estima la pretensin del reclamante por ser ms acorde a la conciencia general sobre que el da 6 de enero es festivo a nivel nacional, ya que de hecho ninguna Comunidad lo sustituye. Cuarto.- Vistas las normas invocadas por el recurrente debe apreciarse que el artculo segundo de la Orden 21183 de 26 de octubre de 1999, establece que: A los efectos de la aplicacin de estos precios, se considerarn fiesta de carcter nacional las as determinadas en la correspondiente Resolucin de la Direccin General de Trabajo; por otro lado, tanto en la Resolucin de la Direccin General de Trabajo de 14 de noviembre de 2000, como en el Real Decreto 2001/1983, el da 6 de enero, est considerado como fiesta de mbito nacional, de carcter retribuido y no recuperable. El hecho de que dicha fiesta pueda ser sustituida por las Comunidades Autnomas no le quita el carcter de fiesta nacional, y ciertamente la Orden que determina los precios, ya citada, no distingue entre fiestas sustituibles y no sustituibles, por lo que tal distincin, interpretada a su favor, la realiza de forma unilateral la propia recurrente. Tambin en el mbito de las telecomunicaciones se ha discutido sobre la disponibilidad de las partes entorno a la solicitud de conexin de un usuario a la red telefnica pblica por parte del operador con poder significativo de mercado (antes dominante). Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de septiembre de 2003 y de Barcelona de 2 de julio de 2004, denegaron la posibilidad de sometimiento a arbitraje de esta materia. A favor del conocimiento arbitral en
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otro bando se manifestaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de marzo de 2004, la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2005, la propia de Barcelona de 28 de junio de 2005 o la de Almera de 3 de octubre de 2005. La de Burgos, tras admitir el carcter arbitrable de esta materia, y denegar el recurso de anulacin impuesto por Telefnica condenada a instalar la lnea al usuario reclamante, razonaba al mismo tiempo sobre la posibilidad que haba dispuesto el operador de excluir esta materia en su oferta pblica de sometimiento. A partir, de entonces y tras otra serie de pronunciamientos condenatorios, la mercantil de telecomunicaciones, estrangul an ms su oferta de adhesin, excluyendo del sometimiento arbitral aqullas cuestiones que poda considerar ms delicadas para sus intereses (conexin a la lnea, Servicios de Tarificacin Adicional, indemnizacin de daos y perjuicios, facturas superiores a seis meses de antigedad). Este tipo de limitaciones tan amplias que llegan a vaciar de contenido y razn de ser el recurso al sistema arbitral, debern ser objeto de revisin a la luz de la nueva norma. Otra de las materias que tradicionalmente se han defendido como indisponibles por las partes son las referidas a ciertos aspectos impuestos por la Ley de Propiedad Horizontal. Resulta llamativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 14 de julio de 2000 al resolver sobre el recurso de anulacin planteado por la Entidad Sociedad Colombina de Promociones Inmobiliarias S.A. contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Crdoba por la que le impona el deber de sustituir una ventana, alterando la fachada exterior del inmueble. La peticin del usuario no responda a una excentricidad, ya que la ventana era fija, impidiendo la ventilacin de la habitacin, y con incumplimiento por tanto del Plan General de Ordenacin Urbana. No obstante la mercantil recurrente sostena su peticin sobre la carencia de disponibilidad de las partes para modificar la fachada del inmueble, a tenor de lo dispuesto en los artculos 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. La respuesta de la Audiencia Provincial no puede ser ms cabal: Se aprecia que la cuestin que se plantea no es una caprichosa alteracin de un elemento comn de un inmueble constituido en rgimen de propiedad horizontal, a instancia de un comunero frente a otro, materia esta sobre la que ambas partes carecen de poder de disposicin, que le viene atribuida en exclusiva a la Junta de Propietarios, y sobre la que no cabe arbitraje al amparo del artculo 2.1.b de la Ley reguladora. Por el contrario, el arbitraje se contrae a determinar, sin que este Tribunal tenga que decidir sobre la bondad o no de lo resuelto por el laudo, si la promotora ha incurrido a la hora de construir la ventana en incumplimiento de normas urbansticas que disciplinen la misma, y ello si es una materia sobre la que cabe el arbitraje. Con posterioridad, la STS de 27 de septiembre de 2006, acepta la validez de la clusula arbitral en estatutos de comunidad de propietarios sometiendo a arbitraje de equidad las cuestiones entre los propietarios relativas al inmueble, concretamente la reclamacin de daos sufrida por una propietaria al caer en la

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escalera del inmueble como consecuencia de la existencia de agua en el rellano de la escalera, procedente de filtraciones de las conducciones comunes.

6.2Exclusin de los conflictos sobre intoxicacin, lesin, muerte y aquellos que presenten indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos
Finalmente se exceptan del sistema arbitral de consumo aquellos casos en los que concurran intoxicaciones, lesiones, muerte o existan indicios racionales de delito, incorporando como novedad el artculo 2.2 RDSARC, la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos. La redaccin de esta excepcin no es el mejor ejemplo de tcnica legislativa que haya podido desarrollarse. La anterior redaccin del artculo 2.2. RD 636/93 dejaba algunas lagunas que hacan especialmente aconsejable una reforma del texto para evitar interpretaciones disonantes. La nueva expresin dada a su sucesor coincidente en numeral no aporta grandes ventajas, al permitir la prosecucin de la discusin sobre la exclusin de la responsabilidad por daos y perjuicios, que cabe interpretar como referida tanto a supuestos de intoxicacin, lesin, muerte y delito, como slo y exclusivamente referida a la derivada de aquellos conflictos que presenten indicios racionales de delito. Tal y como suceda antes, pese al intento del legislador de acotar las materias objeto de arbitraje de consumo, de una primera lectura podra extraerse la conclusin del veto al sistema arbitral de todas aquellas cuestiones en las que aparezca cualquier atisbo de intoxicacin, lesin o muerte. No pensamos que sea esta respuesta adecuada sin embargo. De conformidad con el principio pro consummatore no parece razonable excluir el arbitraje a priori del amplio elenco de posibilidades que la realidad cotidiana ofrece, so pena de vaciarlo de atractivo para el usuario. Entendemos que habr de restringirse la prohibicin a aquellos casos en los que la discrepancia verse exclusivamente sobre si se ha producido o no la muerte, lesin o intoxicacin o cuales fueron sus causas, pero no aquellos otros en los que se evale simplemente las consecuencias de tales eventos o interpretaciones contractuales derivadas de un seguro ad exemplum. Por el contrario, pese a la posibilidad de disociar la accin penal de la civil y esta ltima ser sometida a transaccin, con la nueva redaccin, si que ha quedado clara su exclusin del arbitraje de consumo. Cierto es como apunta MARN LPEZ62 que la norma no aclara si son arbitrables o no las controversias que tienen un origen no contractual, sin embargo disentimos de la interpretacin del apreciado profesor al interpretar que conforme a lo dispuesto en el artculo 1.1 RDSARC el Sistema Arbitral de Consumo pretende la
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MARIN LOPEZ, M. Anlisis del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, en www.uclm.es/cesco

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resolucin de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Por tanto, caben dos posibilidades tanto la resolucin de los conflictos surgidos al amparo de una relacin contractual, como cualquier otro que se cimiente en los derechos reconocidos legalmente. Y en este sentido, ha de recordarse que el artculo 8.c) TRLGDCU reconoce como derecho bsico de los consumidores la indemnizacin o reparacin de los daos y perjuicios sufridos, sin mayor distincin respecto a su origen contractual o extracontractual. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Por lo que respecta a la comisin de un delito o a la presencia de indicios racionales del mismo, conviene analizar las distintas posibilidades que pueden presentar los hechos. En primer lugar cabe que exista ya unas diligencias incoadas, en cuyo caso, acreditadas estas, deber inhibirse el rgano arbitral. Igualmente suceder si cualquiera de las partes una vez iniciado el arbitraje comunica al rgano arbitral la presentacin de una denuncia o querella. Por su parte, si los rbitros tienen conocimiento o fundadas sospechas de la existencia de un delito incurren en la obligacin ex art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal63 de poner en conocimiento estos hechos del Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial o policial, y ello pese a la bondad de la anquilosada sancin. Lo expuesto, sin embargo no es bice para que la Junta Arbitral deba abstenerse de conocer el litigio por la mera invocacin de una de las partes de posible existencia de causa penal. Ntese que la norma distingue entre la concurrencia de los supuestos en que concurran intoxicacin, lesin o muerte y aquellos otros en los que existan (y no concurran) indicios racionales de delito. As se deduce de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2000. En este caso, la operadora telefnica Airtel Mvil, S.A., pretenda la anulacin del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Catalua. La cuestin planteada por el reclamante se cea a la causacin de un dao como consecuencia de su inclusin en un fichero de impagados, y la consiguiente denegacin de un prstamo por esta razn. Aduca el usuario la ausencia de contrato alguno que le ligase con la operadora telefnica. Hay que aclarar en este punto para mejor comprensin del supuesto de hecho, que no son extraas las denuncias de usuarios por supuestas falsificaciones de firmas y obtencin de sus datos para la formalizacin de contratos telefnicos, siendo conocedores los rganos judiciales penales con cierta frecuencia de esta anmala prctica. La Audiencia de Barcelona, sin embargo aclara los lmites de la indisponibilidad por razn de concurrencia de indicios racionales de
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Art. 262 LECr Los que por razn de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algn delito pblico, estarn obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instruccin y, en su defecto, al municipal o al funcionario de polica ms prximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligacin incurrirn en la multa sealada en el artculo 259, que se impondr disciplinariamente. Si la omisin en dar parte fuere de un profesor de Medicina, Ciruga o Farmacia y tuviese relacin con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podr ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que hubiese incurrido en la omisin fuere empleado pblico, se pondr adems, en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artculo se entiende cuando la omisin no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes.

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delito: La pretensin formulada en va arbitral por D.P.M. contra la entidad demandada no es de naturaleza penal porque ni se imputa infraccin criminal alguna a la entidad demandada ni la pretensin de indemnizacin por los perjuicios derivados de la actuacin negligente consistente en la conceptuacin como deudor en una relacin de morosos, participa de esa naturaleza criminal. Ello no quedara desvirtuado ni siquiera en el caso, que se apunta en el procedimiento arbitral y se reitera en el recurso, de que la actuacin de Airtel Movil SA perjudicial para el actor, no se considerase realmente atribuible al actuar culpable de la citada entidad sino al comportamiento de un tercero que, mediante falsificacin de la firma del Sr. M. Hubiese determinado, por error, la conducta de la empresa. La imputabilidad del hecho daoso a la parte demandada es materia que queda comprendida en el enjuiciamiento que corresponde a los rbitros. Ello sin perjuicio de la existencia de una cuestin prejudicial. (...). En consecuencia, ni puede entenderse que la materia que es objeto especfico de la controversia sea penal, ni que se halle inseparablemente unida a otra sobre la que las partes no tengan poder de disposicin por su naturaleza penal (artculos 2.b y 45.4 de la Ley de Arbitraje), ni que, concretamente, nos hallemos en presencia del supuesto del artculo 2.2.d) del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo no podrn ser objeto de arbitraje de consumo las cuestiones en que concurran intoxicacin, lesin, muerte o existan indicios racionales de delito-, ya que no existen en el caso que nos ocupa tales indicios racionales, ms all de las meras manifestaciones de la parte.

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CUADRO RESUMEN Objeto del Arbitraje de Consumo. Materias Excluidas.


PUEDE SOMETERSE A ARBITRAJE CUALQUIER CONFLICTO SURGIDO ENTRE UN CONSUMIDOR Y UN EMPRESARIO? No. No pueden someterse a arbitraje los siguientes conflictos (art. 2 RDSARC): Aquellos en que se discuta materias que NO sean de LIBRE DISPOSICION para las partes conforme a Derecho. Aquellos en los que concurra INTOXICACIN. Aquellos en los que concurra LESIN. Aquellos en los que concurra MUERTE. Aquellos en los que existan INDICIOS RACIONALES DE DELITO, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos,

CULES SON LAS MATERIAS QUE NO SON DE LIBRE DISPOSICIN POR LAS PARTES? Aunque en los conflictos de consumo no suele plantearse esta exclusin, se entiende que no son de libre disposicin aquellas cuestiones tanto en las que concurre un inters pblico como aquellas otras que no son de derecho privado dispositivo. Ejemplo de ello podran ser cuestiones referidas al estado civil y capacidad de las personas; nacionalidad; patria potestad; paternidad y filiacin; relaciones paternofiliales; alimentos; adopcin; matrimonio; ausencia; tutela, curatela y guardia de menores; incapacitados; edad; emancipacin... Y en el mbito concreto del consumo en ocasiones se ha interpretado tambin que no es de libre disposicin los conflictos sobre precios de transportes pblicos o indemnizaciones tasadas. Por el contrario se ha admitido que entra dentro del poder disposicin de las partes, las tarifas aplicables por las compaas de telecomunicaciones. CUALQUIER INDICIO RACIONAL DE DELITO QUE EXISTA ENTORNO AL CONFLICTO IMPIDE SOMETER EL MISMO A ARBITRAJE? No. Nuestra interpretacin es que slo cuando este ligado ntimamente al conflicto y se refiera a cualquiera de las partes en litigio. Por el contrario si el delito ha sido provocado por un tercero ajeno y no es objeto de discusin en sede arbitral no vemos obstculo en su sometimiento a arbitraje (Ej. el indebido cobro de llamadas a STA tras haber sufrido la manipulacin del telfono o un dialer instalado sin consentimiento).

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7. Sujetos del sistema Arbitral de Consumo: Legitimacin activa y pasiva en el Arbitraje de Consumo. Representacin de las partes.

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7. Sujetos del sistema Arbitral de Consumo: Legitimacin activa y pasiva en el Arbitraje de Consumo. Representacin de las partes.
Segn se deduce de la lectura del artculo 1 RDSARC, en el sistema arbitral de consumo se dirimen los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Estos son pues los sujetos del sistema arbitral de consumo: consumidores y usuarios de una parte y empresas o profesionales de otra. Consecuencia de lo expuesto es que, en principio parece que no deberan tener cabida en el sistema arbitral de consumo ni los conflictos surgidos entre dos particulares (an cuando se trate de una compraventa de bien de consumo) ni entre dos empresarios. Por su parte, por legitimacin puede entenderse sencillamente la capacidad especfica para ser parte activa (demandante) o pasiva (demandado) en un proceso determinado. Esta capacidad ha de ser interpretada segn los trminos previstos en los artculos 2 y 34 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y lo dispuesto en los artculos 3 y 4 TRLGDCU. El procesalista GUASP la define como aquella consideracin especial en que tiene la ley dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relacin con el objeto de la pretensin procesal y en virtud de cuya consideracin se exige para que la pretensin se examine en cuanto al fondo que sean precisamente dichas personas las que figuren como partes en el proceso. El Tribunal Supremo, a travs de sus Sentencias de 10 de julio de 1982 o 24 de mayo de 1995 entre otras, ha apuntado que se trata de una figura jurdica de derecho material y formal que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo legitimatio ad causam como adjetivo legitimatio ad processum. Constituye un concepto puente al servir de conexin entre las dos facultades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurdica y la de obrar capacidad para ser parte y para comparecer en juicio- y la real y efectiva disposicin o ejercicio, constituyendo a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situacin o posicin del sujeto respecto del acto o de la relacin jurdica a realizar, dndose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la accin o a su falta. De la misma manera, tampoco debe confundirse la falta de legitimacin con la falta de accin, por cuanto, esta ltima, tiene en
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cuenta no ya la necesidad de que sea una determinada persona la que figure como demandante o demandado en un determinado proceso, sino que atiende a la propia existencia del derecho contendido, de manera que su estimacin o desestimacin slo puede resolverse entrando en el examen del fondo del asunto, de la accin ejercitada, por tratarse de una cuestin no ya meramente procesal, sino claramente sustancial o de fondo.

7.1 Legitimacin activa


con independencia de las facultades de defensa que lgicamente tendr el empresario y del posible planteamiento a su vez de una accin reconvencional contra el usuario, el procedimiento arbitral de consumo siempre principia con la reclamacin del consumidor frente al empresario. As se colige de la lectura del artculo 34 RDSARC cuando seala que los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el captulo V, seccin 1, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, silenciando cualquier posibilidad de iniciacin por parte del empresario. En la misma lnea el artculo 1 RDSARC se refiere al sistema arbitral de consumo como una va de resolucin extrajudicial de conflictos entre los consumidores y usuarios y las empresas o profesionales, en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor, sin que prevea el mismo cauce para la reclamacin de los derechos que pudieran ser reconocidos legal o contractualmente al empresario. Es lo que se ha venido conociendo como unidireccionalidad. Ahora bien, la cuestin no es tan sencilla como pudiera pensarse inicialmente, y menos an tras la aprobacin del Texto Refundido. Hay que tener claro que se entiende por consumidores y usuarios y ello exige una aproximacin a su delimitacin conceptual. 7.1.1. Consumidores y usuarios. Evolucin de la idea de consumidor y usuario En los Tratados fundacionales de las tres Comunidades no se abordaba de modo expreso la proteccin del consumidor. Las vagas referencias que contenan se encontraban subyugadas a la consecucin de un inters econmico superior, razn por la cual BOURGOIGNIE 64 se refera a la consideracin del consumidor como un subproducto de la aplicacin de las normas de claro carcter econmico. Pronto se percibira que la presencia de los consumidores poda ser necesaria para la construccin de una Europa econmicamente saneada. As en 1962, se aprueba la creacin del Comit de contacto con los consumidores de la Comunidad Europea.
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BOURGOIGNIE, T, en VVAA. (Dirs. BOURGOIGNIE, T. et GILLARDIN, J.) Clauses abusives, pratiques du commerce et rglementation des prix, Bruxelles, 1982, p. 361.

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Tras la Conferencia de Paris de 1972 de los Jefes de Estado y de Gobierno de los pases fundadores, se encomendaba a la Comisin un programa de proteccin de los consumidores. Un ao ms tarde como fruto de este encargo la Comisin adoptaba la Decisin de 25 de septiembre de 1973 relativa a la creacin de un Comit Consultivo de los Consumidores65. Recibido el impulso definitivo por el Programa Preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin e informacin de los consumidores, aprobado por Resolucin del Consejo de 14 de abril de 1975, en el que se contemplaba junto a la proteccin de la salud y seguridad, la de los intereses econmicos, la reparacin del dao o la informacin, el derecho a la representacin como un derecho fundamental reconocido a los consumidores, estos son ya una voz ms, indeleble, en Europa. En este clima de concienciacin social sobre la idea de consumidor, pero como un concepto an jurdicamente indeterminado, surge una primera interpretacin amplia y flexible, que equipara consumidor con el trmino ciudadano. Para los defensores de esta interpretacin extensa todos somos consumidores (discurso Kennedy). Esta concepcin encuentra sus orgenes en una de las primeras resoluciones del Consejo de la antigua Comunidad Econmica Europea que preconizaba de ahora en adelante, ya no se considerar al consumidor nicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que, como consumidor, puedan afectarle directa o indirectamente66 . Esta corriente, si bien es cierto que ha calado con xito en algunos pases de nuestro entorno, dando lugar a importantes movimientos ciudadanos con mentalidad consumerista, como es el caso notable del italiano Cittadinanza Attiva67, ha ido alejndose progresivamente del prisma utilizado por el legislador comunitario para desarrollar la poltica protectora de los consumidores y usuarios. En un sentido ms restrictivo, se ha pretendido asimilar la condicin de consumidor a la de cliente. Bajo esta ptica, seran consumidores todos aquellos que contrataran con un empresario la adquisicin de bienes o servicios. Sin embargo, tampoco puede satisfacernos una interpretacin tan abierta, pues incluye en su concepcin al empresario que adquiere unos productos para revenderlos a terceros, actuando como una agente activo del trfico mercantil. De no entenderlo as habramos de aceptar como una relacin de consumo, la establecida entre dos profesionales que contratan entre s en el ejercicio de su actividad, cuando en realidad, nos inclinamos por entender que es ms correcto en este supuesto hablar simplemente de una relacin mercantil.
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D.O. L. nm. 283, de 10 de octubre de 1973, p. 18 Resolucin del Consejo de la CEE, de 14 de abril de 1975, relativa al Programa Preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin e informacin de los consumidores. (D.O. n C 92). Cittadinanza Attiva nace en el ao 1978, tras la Recomendacin del Consejo de Europa, y al amparo del Art. 118 della Constituzione Italiana Stato, regioni, province, citt metropolitane, comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio della sussidiariet", teniendo como objetivo la participacin pblica de los ciudadanos-consumidores. En la actualidad, dirigida por Giovanni Moro, hijo de Aldo Moro. Ms informacin en http://www.cittadinanzattiva.it/

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No podemos olvidar que el concepto de consumidor nace indisolublemente unido a la idea de una relacin bilateral en que una de las partes, de modo ajeno a su actividad habitual y en una situacin de mayor debilidad contrata un bien, producto o servicio con quien si es un profesional del comercio, sin nimo de integrarlo en ningn proceso de produccin o prestacin a terceros de modo oneroso. Siguiendo esta corriente, al equiparar cliente con consumidor, se obvia esa situacin de especial fragilidad generadora de la conciencia social y legislativa que demandaba una mayor proteccin del agente dbil en el proceso de contratacin, las verdaderas vctimas del conjunto de abusos y daos que sealaban FERRIER68 o GUILLEN CARAMES69. Ms restringida por ello es la interpretacin de consumidor o usuario como destinatario final, entendindose como tal aqul que adquiere los bienes o servicios para su uso privado, sin introducirlos nuevamente en el trfico mercantil. Resulta coherente con esta nocin, admitir no slo el consumidor jurdico o aquel que directamente ha adquirido el bien o servicio para su uso privado, sino tambin el consumidor material, esto es quien sin contratar lo usa o lo consume (por ejemplo por recibirlo como regalo). Este es el concepto que por lo que respecta a nuestro estudio, ha de centrar nuestra atencin. En la mayora de los estados de nuestro entorno, esta tercera postura que asimila consumidor con destinatario final, ha sido la que finalmente se ha impuesto en las normas de consumo generalistas, aunque para determinados aspectos (Ej. responsabilidad civil por productos defectuosos), es frecuente encontrar la asimilacin de consumidor con cliente, en un intento legislativo de ampliar la rbita protectora de la norma para situaciones especialmente calamitosas. 7.1.1.1. Nocin jurdica espaola de consumidor o usuario. Uno de los problemas que se plantean con mayor frecuencia en el mbito doctrinal consumerista y en la prctica, al analizar las reclamaciones presentadas, es la invocacin del carcter de usuario por quien no goza de tal condicin. Existe una notable confusin en cuanto al alcance de la nocin de consumidor o usuario, que como advierte ISABEL SEGURA70, conviene aclarar antes de adentrarnos en cualquier anlisis posterior. La cuestin no es balad, pues tan solo quien cumpla las cualidades establecidas como consumidor o usuario podr invocar con xito la normativa privilegiada consumerista, acceder al arbitraje institucional de consumo como forma alternativa de resolucin de conflictos o acogerse a los beneficios procesales dispensados a favor de los consumidores. En Espaa, desde el punto de vista jurdico, la nocin de consumidor o usuario parece en principio clara segn la definicin recogida en el artculo 3 TRLGDCU: A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros
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FERRIER, D y CAS, G. Trait de droit de la consommation, Paris, 1986, p.2. GUILLEN CARAMES, J. El Estatuto Jurdico del Consumido, Madrid, 2002, p.45. SEGURA RODA, I. Nosotros, los consumidores, Barcelona 2001, p.19.

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tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La nueva definicin pudiera pensarse que simplifica el tradicional concepto que ofreca el anterior artculo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, criticado como recuerda BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO71 por su complejidad y falta de tcnica jurdica, cuyo tenor litoral dispona: A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Sin embargo, examinado con detenimiento no creemos que vaya a ser tan sencilla su interpretacin. A sensu contrario, dispona el conforme reza el artculo 1.3 de la Ley del 84 que No tendrn la consideracin de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. Hoy, tras la reforma operada por el RD Legislativo 1/2007, se ha optado por la formulacin en positivo de la definicin de empresario, entendindose por tal a los efectos de esta norma en su artculo 4 a toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada. Frente a la aparente transparencia de la norma referida, la realidad es ms compleja como muestra la vacilante jurisprudencia existente. En primer lugar, parece oportuno recordar que la condicin de consumidor se adquiere no solo por la adquisicin del bien o producto, o la contratacin del servicio, actividad o funcin -consumidor jurdico-, sino tambin, como hemos anticipado, por su disfrute o utilizacin -consumidor material- (pinsese en quien recibe el producto o servicio como un regalo), siempre y cuando sta se realice como destinatario final. Por lo que respecta a las personas fsicas no suele plantear mayores problemas que la distincin de aquellos casos en los que el reclamante ejerce una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, en cuyo caso est clara la exclusin, pese a la aplicacin minoritaria de alguna resolucin como es el caso de la SAP de Valencia de 15 de febrero de 2003, en la que se otorga al adquirente de un camin. Por el contrario deniegan correctamente la invocacin de consumidor tambin en supuestos similares con la adquisicin de camiones la SAP de Guadalajara de 12 de septiembre de 2003, SAP de Crdoba de 14 de diciembre de 2005, la SAP de Navarra de 11 de abril de 2005 o la SAP de Gerona de 16 de octubre de 2006. En el sector de la hostelera se rechazan las pretensiones de propietarios de bares y restaurantes basando su accin en la condicin de consumidores en la SAP de Crdoba de 27 de
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BERCOVITZ RODRIGUREZ-CANO, A. El concepto de consumidor en Hacia un Cdigo del Consumidor, Manuales de formacin continuada del CGPJ n 34, Madrid, 2005, p. 29.

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febrero de 2003, SAP de Zaragoza de 6 de julio de 2004 o SAP de Valencia de 14 de febrero de 2005. La misma AP de Crdoba, a travs de su Sentencia de 20 de marzo de 2000 rechazaba correctamente el reconocimiento de consumidor al agricultor adquirente de semillas de remolacha para integrarlas en su actividad agraria o la SAP de Almera de 12 de mayo de 2004 con idntico supuesto de hecho salvo que la simiente era de pepino. La SAP de Navarra de 7 de noviembre de 2003, razona la inaplicacin de la LGDCU a una empresa de almacenamiento de pescado por su integracin del producto en el mercado ante los daos generados por la interrupcin del suministro elctrico. Resuelve correctamente la SAP de Murcia de 27 de julio de 2005 al rechazar la aplicacin de la normativa tuitiva de consumidores al adquirente de una mquina de impresin digital por integrarla en el negocio que regenta el actor, aunque curiosamente razona que si hubiera sido una fotocopiadora para su empresa entonces si hubiera gozado de la condicin de consumidor. Supuesto aparte sera el del profesional que adquiere un bien o contrata un servicio pero lo realiza en su condicin de destinatario final o para un uso compartido profesional y privado. En este caso habr de analizarse el elemento subjetivo desde la ptica de su actuacin ulterior en el mercado o su consideracin de destinatario final. En este sentido resulta interesante el razonamiento aportado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2005 al analizar la compra por un agricultor de material de construccin para el tejado de su granja, en la que adems de mantener su actividad comercial, albergaba su vivienda. En esta resolucin el tribunal comunitario solo reconoce la aplicacin de la privilegiada condicin de consumidor si el uso profesional tiene un carcter residual respecto de la satisfaccin del inters privado. As se expresa: Una persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de competencia especficas previstas en el los artculos 13 a 15 del mencionado Convenio Convenio de Bruselas-, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operacin de que se trate, de tal forma que el aspecto extra profesional que predomine no tendr incidencia a estos efectos. Las mayores dificultades surgen en el anlisis de determinadas personas jurdicas. ZAFRA VICTOR72, se refiere a las personas jurdicas como un ser de existencia legal, susceptible de derechos y obligaciones, o de ser trmino subjetivo en relaciones jurdicas. Por su parte, el artculo 35 del Cdigo Civil, reconoce que son personas jurdicas: 1 Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas.
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ZAFRA VICTOR, M. Diccionario Bsico Jurdico, Granada, 1991, p. 302.

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2 Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. La solucin en todo caso no es sencilla pues admite mltiples posibilidades susceptibles de interpretaciones diversas que requerirn un estudio pormenorizado de cada caso (colegio pblico, asociacin, fundacin, comunidad de propietarios, congregaciones e institutos religiosos, sindicato). Un ejemplo de las reticencias existentes en amplios sectores empresariales para la asuncin de la consideracin de consumidor o usuario a determinadas personas jurdicas nos lo ofrece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipzcoa de 12 de junio de 2000, en la que una operadora de telefona pretenda la anulacin del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Irn, acogiendo la reclamacin de Cruz Roja por no estar conforme con la facturacin de determinadas llamadas a servicios de tarificacin adicional. La Audiencia Guipuzcoana, sin embargo otorga a Cruz Roja la proteccin invocada considerndola consumidora. En el mismo sentido la SAP de Teruel de 31 de octubre de 2002, reconoce a un sindicato el carcter de consumidor y la SAP de Burgos de 15 de febrero de 2001 a un Centro Policlnico. VATTIER73, como los ms prestigiosos autores de la doctrina francesa cual representan CALAIS-AULOY y STEINMETZ74, ha planteado incluso la posibilidad de ampliar la consideracin de consumidor a aquellas personas jurdicas que realizan una contratacin fuera de su mbito de competencia o actuacin ordinaria, y aunque en nuestro vecino galo ha tenido mayor acogida, en Espaa se ha rechazado hasta la fecha sin embargo la privilegiada consideracin de consumidor por nuestro Tribunal Supremo, a travs de sus Sentencias de 12 diciembre de 1991; 16 de diciembre de 1998; 16 de octubre de 2000 o 31 de octubre de 2000. Idntica respuesta ha manifestado la SAP de Madrid de 21 de julio de 2000 ante la demanda interpuesta por una compaa publicitaria; SAP de de Granada de 18 de marzo de 2000 por el cobro de comisiones bancarias a una mercantil; SAP de Toledo de 16 de marzo de 2000 ante la adquisicin de maquinaria de hostelera o la de 13 de octubre de la misma Audiencia por el prstamos bancario solicitado por una constructora para la adquisicin de viviendas: SAP de Len de 27 de enero de 2000 por la adquisicin de maquinaria para una pescadera; SAP de Madrid de 4 de noviembre de 2004, que rechaz la condicin de consumidora de una empresa de estudios sociolgicos que contrat 27 lneas con tarifa plana , la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2006 al inadmitir la invocacin de consumidor de otra empresa que concert el suministro de quince lneas telefnicas o la de 11 de abril de 2007 ante la pretensin resolutoria de un contrato de compraventa de un vehculo por parte de una mercantil. En sentido contrario al sostenido, entendemos que resulta improcedente el reconocimiento que otorga la SAP de Barcelona de 29 de julio de 2004 a una sociedad limitada que adquiere telfonos mviles razonando que los adquiere como destinatario final de
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Vid. VATTIER FUENZALIDA, C, Introduccin y nocin jurdica del consumidor, en las Jornadas sobre la problemtica jurdica de consumo, Valladolid, 1992, pp. 19-21. CALAIS-AULOY, J y STEINMETZ, F. Droit de la consommation, Paris, 2003, pp. 10 y ss.

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los mismos, cuando desde el mismo momento en que su contratacin supone una deduccin fiscal en su actividad y contribuyen a la comunicacin laboral es obvio no concurre el requisito legal. Del anlisis del precepto y con las cautelas que requiere el estudio pormenorizado de cada caso, hemos de concluir que por una parte encontrarn tambin cobertura en el elenco legislativo consumerista, aquellas personas jurdicas que sin finalidad de lucro ni destinarlos al trfico mercantil adquieren bienes o contratan cualquier suerte de servicios, encontrndose en una situacin de desequilibrio respecto del empresario. Y, ahora bien, por otra, frente a la tnica dominante expuesta, ntese que la nueva redaccin dada al precepto se refiere al consumidor como la persona que acta en el mbito ajeno a una actividad profesional, no a su actividad profesional. Y, en la misma lnea el empresario queda definido como la persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional. Sin duda este punto ser capaz tambin de generar ros de tinta y es posible que la interpretacin de nuestros tribunales module en un futuro prximo la nocin de consumidor que hemos venido barajando hasta el momento en un sentido ms abierto y prximo a la concepcin francesa. 7.1.1.2. Nocin jurdica comunitaria de consumidor o usuario Lo cierto es que la normativa espaola, a diferencia de la comunitaria75, admite la calificacin de consumidor para determinadas personas jurdicas. Esta divergencia, se ha acentuado con motivo de la interpretacin del Tribunal de Justicia del concepto de consumidor, definido en el artculo 2 b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas (STJCE, de 22 de noviembre de 2001). En esta resolucin, respondiendo a la cuestin prejudicial planteada por el Giudice dipace di Viadana (Italia), el tribunal comunitario entiende que la Directiva debe aplicarse nicamente a personas fsicas. Esta discordancia conceptual, como se ha destacado doctrinalmente, produce asimetras76. No obstante la desarmona existente entre la normativa espaola y la comunitaria, ello no es bice como bien es sabido para que cada Estado pueda
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La normativa comunitaria restringe de modo sistemtico, desde hace diez aos, la condicin de consumidor a la persona fsica. As se observa en las Directivas Comunitarias que expresamente se refieren a ello: Artculo 2.b) de la Directiva 93/12/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOL nm. 95, de 21 de abril de 1993, pp. 29-34); Artculo 2 de la Directiva 94/47/CE, , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la proteccin de os adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido (DOL nm. 280, de 29 de octubre de 1994, pp. 83-87); Artculo 2.e) de la Directiva 98/6/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, relativa a la proteccin de los consumidores en materia de indicacin de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores (DOL nm. 80, de 18 de marzo de 1998, pp. 27-31); Artculo 1.2.a) de la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo: (DOL nm.171, de 7 de julio de 1999, pp. 12-16); Artculo 2.e) de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico, en el mercado interior (DOL nm. 178, de 17 de julio de 2000, p.p. 1-16). VV.AA. (Dir. CARRASCO PERERA, A), El Derecho de Consumo en Espaa: presente y futuro, Madrid, 2002, p. 24.

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ampliar la esfera de proteccin al usuario en el proceso de transposicin de la norma comunitaria, mediante la aplicacin del conocido principio de minimis en virtud del artculo 153.5 del Tratado, debiendo admitirse por tanto la concepcin espaola de consumidor sin mayores reparos. 7.1.1.2.1. Acuacin de un nuevo concepto: el consumidor medio Finalmente, hemos de referirnos por la importancia creciente que ha ido adquiriendo, al nuevo concepto de consumidor medio, acuado por la jurisprudencia comunitaria77 como aquel normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz78. Con esta nocin, que aspira a consagrarse como concepto jurdico79, se pretende reforzar la ponderacin por parte de los tribunales nacionales de las actuaciones que les sean sometidas, adecuando su respuesta al conocimiento que pueda tener un consumidor activo, con conocimiento de sus derechos pero tambin de sus obligaciones. Huelga profundizar en que una gran parte del movimiento consumerista contempla con profundo recelo esta nueva lnea por entender que en la prctica puede suponer un mayor margen de tolerancia hacia conductas contrarias a los intereses de los consumidores. En todo caso lo que parece evidente desde una perspectiva consumerista que ha de informar el resto del ordenamiento es que salvo que la actividad comercial vaya dirigida a un segmento muy concreto de usuarios a los que pueda presumirse un nivel determinado de formacin, la actividad comercial deber ser escrupulosamente respetuosa con cualquier posible destinatario de la misma. De cualquier modo, resulta preocupante la idea de segmentar en varios grupos a los consumidores y que los menos atentos, perspicaces e informados, que justamente seran los que precisaran mayor tutela, queden excluidos de la proteccin hasta ahora otorgada por no alcanzar el nivel medio exigido de discernimiento y responsabilidad consumidores de segunda? 7.1.2. Tutela de los derechos colectivos a travs de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. Junto a la tradicional posibilidad de que el usuario afectado formule su solicitud de arbitraje, el nuevo RDSARC introduce como novedad anhelada y propuesta por CEACCU en las observaciones formuladas en va de trmite de audiencia al
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Vid. Asunto C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb eV contra Clinique Laboratoires SNC y Este Lauder Cosmetics GmbH (1994) Rec. I-317; Asunto C-210/96, Gut Springheide GmbH contra Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt (1998) Rec. I-4657. Sobre este concepto, vid. GONZLEZ VAQU, "La nocin de consumidor normalmente informado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la Sentencia Gut Springenheide", Derecho de los Negocios, n 103, 1999,pg. 8; JONES, SCHULTE-NLKE y SCHULZE, "A Casebook on European Consumer Law, Hart, Oxford, 2002, 225227; Vid. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prcticas desleales) (DOL nm. 149, de 11 de junio de 2005, pp. 22-39).

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Borrador de RD sometido a consulta, la posibilidad de que tambin a travs del sistema arbitral de consumo sea factible la presentacin de acciones colectivas por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios. El legislador, sensible a esta iniciativa, acept las alegaciones de esta Confederacin, disponiendo el artculo 58.1 RDSARC la posibilidad de que las actuaciones se inicien a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el mbito territorial en el que se haya producido la afectacin a los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito territorial. El Tribunal Constitucional, a travs de su Sentencia de 11 de noviembre de 1991, ha aceptado explcitamente el concepto doctrinal de legitimacin, entendida como la relacin jurdico material que liga a las partes con el objeto procesal. La legitimacin para el ejercicio de acciones arbitrales en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, refirindonos al ejercicio de acciones colectivas, se halla regulada por el precitado artculo 58.1 RDSARC, con cierta similitud al 11.3 LEC, lo que supone una limitacin nada inocente de las entidades legitimadas para accionar, pues ntese que no se refiere sin ms a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumidores representativas en el mbito territorial en el que se haya producido la afectacin e los intereses. Baste ahora apuntar el reconocimiento de la legitimacin activa ms all de la propia esfera individual del consumidor, relegando la cuestin de su estudio pormenorizado al captulo correspondiente de este modesto y apresurado opsculo que desarrollar el arbitraje de consumo colectivo.

7.2Legitimacin pasiva. Interpretacin consumerista del concepto de comerciante, profesional o empresario


Para que nos encontremos en una relacin de consumo no basta, como hemos apuntado,analizar el sujeto activo:consumidor o usuario.Ser tambin necesario que el negocio jurdico que se establezca, halle en el otro extremo a un empresario, entendiendo por tal aquella persona fsica o jurdica que interviene de forma habitual en el mercado o en trminos ms literales del artculo 4 TRLGDCU toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada. No se trata de delimitar jurdicamente la nocin de empresario con arreglo a criterios mercantilistas o tributarios. El espritu de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios desde su promulgacin, al igual que el de todo el repertorio legislativo tuitivo de los consumidores y usuarios, ha sido procurar limar el desequilibrio existente entre quien se dedica habitualmente al trfico mercantil y quien acude al mercado como destinatario final para procurarse unos bienes o servicios sin reintegrarlos en ningn proceso comercial. Dos son las conclusiones que podemos extraer prima facie de la legitimacin pasiva en el arbitraje de consumo. En primer lugar habr de dirigirse

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exclusivamente contra quien interviene de modo habitual en el mercado desarrollando cualquier tipo de actividad (comercial, profesional, artesanal, etc.), de lo que ha de deducirse la improcedencia de un arbitraje de consumo entre particulares o consumidores. Por su puesto que si el derecho en liza entre dos usuarios es disponible podrn someterse a un arbitraje, pero no al de consumo. En segundo trmino resulta irrelevante la forma jurdica o societaria que adopte el demandado de arbitraje y mucho menos el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, mercantiles o sociales, bastando simplemente su ejercicio habitual en el mercado. 7.2.1. Litisconsorcio pasivo necesario Resulta de especial inters en ocasiones, en la prctica forense del arbitraje de consumo, los supuestos de reclamaciones con un responsable no identificado claramente. Ejemplos de ello pueden ser el usuario que presenta una reclamacin por desacuerdo en la factura telefnica con motivo de llamadas a servicios de tarificacin adicional, el conflicto surgido por la responsabilidad por el deterioro de una prenda entre fabricante y tintorera o la existencia de crditos vinculados con una entidad financiera por la suscripcin de un contrato de enseanza. En aquellos supuestos, en los que bien no pueda identificarse inicialmente el responsable del dao causado al usuario, o lo que en ocasiones puede ser ms importante que el laudo adoptado pudiera tener efectos sobre un tercero, podemos hallarnos ante un supuesto que precisa tener en consideracin la llamada al proceso a todos los posibles implicados. Es lo que se conoce como litisconsorcio pasivo necesario. La figura del litisconsorcio, puede ser observada desde dos perspectivas distintas. En primer lugar desde quien aspira a que estn en el proceso todos los que deben estar en funcin de la relacin material discutida en el pleito compartiendo con ellos los riesgos que el proceso entraa, y en segundo trmino desde quien no est en el proceso y considera que puede verse afectado por la resolucin que en el haya de dictarse. Al referirnos a este supuesto particular no pretendemos que el usuario tenga la obligacin de designar a todos los responsables. Basta, entendemos, que el usuario inicie su accin contra quien le ha proporcionado en ltima instancia el bien o el servicio y que sea este quien repita la accin en su caso, si entendiera que no fuere el responsable, contra quien estime pertinente. Lo que ha de buscarse al ampliar la legitimacin pasiva es la ulterior efectividad del laudo. Es evidente que la falta del debido litisconsorcio no ha de derivar per se en una nulidad procesal, por la sencilla razn de que, salvo excepciones tasadas, la cosa juzgada jams se extiende a quien no fue parte en el proceso. En el ltimo trmino tan slo podra desembocar en un laudo que no produjera efecto alguno. El Tribunal Supremo, ha sealado en la su Sentencia de 26 de junio de 1995, que si la clusula que prev la sumisin de arbitraje se halla incursa en un contrato no
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suscrito por una de las partes, al tercero respecto al mismo no le afecta la posible obligatoriedad de la clusula, hasta el punto de que su incumplimiento no podra conllevar la defectuosa constitucin de una relacin procesal que liga a personas distintas de quienes lo suscribieron. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de junio de 1996, en cambio admite incluso la apreciacin de oficio de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario La excepcin de litisconsorcio pasivo necesario que puede y debe ser apreciada, en caso de concurrir, incluso de oficio-, se inspira en la finalidad de que los Tribunales (y, por tanto los rbitros de derecho) han de cuidar de que el litigio se ventile con presencia de todos aquellos que puedan resultar afectados por el fallo. Por otra parte, y retomando la tesis del TS, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 27 de octubre de 2006, desestimaba la pretensin de anulacin de un laudo pretendida al amparo de la invocacin de falta de litisconsorcio pasivo necesario desechando la vulneracin de orden pblico con el siguiente fundamento: () la invocacin de vulneracin del litisconsorcio necesario no puede ser apreciada en tal sentido, dado que las partes han quedado perfectamente definidas en el convenio sobre procedimiento arbitral, suscrito por ambas y no puede hacerse extensivo a otras, y tal convenio debe apreciarse vinculante para todos los intervnientes en tal sentido de delimitacion de las partes; por lo que, en tal sentido no puede apreciarse la vulneracin del orden pblico invocada, dado que, en esta materia de actuaciones arbitrales. La Ley parte del principio de autonoma de la voluntad. En este contexto, resulta no obstante interesante para no forzar al usuario a traer a partes innecesarias al proceso y distinguir los supuestos de litisconsorcio voluntario, recordar lo dispuesto en el artculo 1147 del Cdigo Civil, al apuntar que mediando culpa de cualquiera de los obligados, todos sern responsables, para con el acreedor (...) sin perjuicio de su accin contra el culpable o negligente o lo establecido por el artculo 1686 del mismo cuerpo Todo socio debe responder a la sociedad de los daos y perjuicios que sta haya sufrido por culpa del mismo. Desde el prisma de la equidad, ser colacionable la vieja mxima de GAYO Socius socio etiam culpae nomine tenetur (El socio se obliga con su socio tambin en razn de su culpa). 7.2.2. La figura del intermediario Si bien ya hemos expuesto que la venta directa entre dos particulares no nos suscita la menor duda en cuanto a su exclusin del mbito subjetivo de aplicacin de la norma, merece la pena llamar la atencin -si quiera brevemente, sobre una determinada prctica, frecuente en algunos sectores como el de la compraventa de vehculos o el de la intermediacin inmobiliaria, en la que

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intermediando de facto un profesional con exposicin del automvil en sus instalaciones o el reclamo publicitario de la vivienda en su oficina de ventas, y con implicacin directa en la gestin comercial, el acto jurdico de transmisin se realiza estrictamente entre dos particulares, al no haberse transferido en ningn momento la titularidad del bien al profesional. As las cosas, mientras que de una lectura formal del contrato pudiera deducirse la aplicacin estricta del Cdigo Civil, entendemos sin embargo procedente la aplicacin de la normativa consumerista, toda vez que la atraccin del consumidor ha sido realizada merced a la intermediacin del profesional, quien mediante su intervencin como agente especializado del ramo habr insuflado al consumidor adquirente una particular confianza en el objeto de la compraventa. No pretendiendo ignorar la dificultad procesal que puede conllevar el llamamiento al proceso del profesional intermediador, entendemos que acreditada esta circunstancia, nada obsta para la presentacin contra ste de la solicitud de arbitraje, encuadrando su intervencin dentro del marco jurdico de la mediacin o corretaje. As se ha pronunciado a ttulo ilustrativo la SAP de Alicante de 2 de octubre de 2002. Y de modo opuesto, la SAP de Madrid de 25 de febrero de 2005.

7.3Representacin
Tanto el propio usuario reclamante como el empresario contra el que se dirige la reclamacin, es posible en ocasiones que se vean imposibilitados de acudir o personarse ante la Junta Arbitral de Consumo, o simplemente prefieran ser representados por un tercero en el proceso. Nada obsta que tanto unos como otros comparezcan a travs de la representacin que estimen ms adecuada para la defensa de sus intereses. Si conviene sin embargo puntualizar en que trminos resulta ms adecuada la acreditacin de la indicada representacin. Resulta ilustrativo lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn80. De la lectura del citado artculo se deduce en primer lugar que la representacin puede otorgarse a cualquier persona con capacidad de obrar, no siendo por tanto necesaria la representacin por medio de abogado o procurador, ni por tcnico jurdico alguno segn confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992:
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Art. 32 LRJAP-PAC 1. Los interesados con capacidad de obrar podrn actuar por medio de representante, entendindose con ste las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del interesado. 2. Cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las Administraciones Pblicas. 3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deber acreditarse la representacin por cualquier medio vlido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaracin en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trmite se presumir aquella representacin. 4. La falta o insuficiente acreditacin de la representacin no impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aqulla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez das que deber conceder al efecto el rgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso as lo requieran.

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La Ley no impone limitacin alguna y al admitir que los interesados puedan actuar por medio de representantes, no establece requisito alguno para el representante, consagrando la posibilidad de que pueda ser representante cualquiera sin que ejerza una profesin determinada, por cuya razn la jurisprudencia ha venido entendiendo que en el procedimiento administrativo la regla general es la de que el interesado puede conferir su representacin a cualquier persona que rena las condiciones de capacidad. En consonancia con lo dispuesto en el artculo 32.3 de la LRJAP-PAC, y pese a la ambigedad dada por el texto legal al referirse a solicitudes, nos inclinamos a pensar que la formulacin inicial de la solicitud de arbitraje efectivamente debe exigir la acreditacin de la representacin del interesado, jugando la presuncin de representacin una vez iniciado respecto de los dems trmites ordinarios cuales pueden ser la presentacin de alegaciones, proposicin de pruebas, etc. Donde resulta ms necesario afinar la interpretacin del texto legal es en lo referido a la forma de acreditar la representacin. El ordinal estudiado permite de modo amplio cualquier modo en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaracin en comparecencia personal. La comparecencia personal, equivalente al tradicional poder apud acta utilizado en sede judicial no plantea grandes problemas en su interpretacin, debiendo el funcionario actuante (secretario) levantar la correspondiente acta para su unin al expediente. Las mayores sutilezas las podemos hallar en la expresin cualquier medio vlido en derecho que deje constancia fidedigna. En este sentido vaya por delante la gran flexibilidad que en la prctica admiten las Juntas Arbitrales que rara vez profundizan en la comprobacin de la debida representacin. 7.3.1. Representacin de las personas fsicas En los supuestos de personas fsicas, sean consumidores o empresarios, puede hablarse de un tipo de representacin voluntaria, que en puridad slo podr realizarse bien por documento pblico, en los trminos del artculo 1216 del Cdigo Civil81, bien con documento privado con firma notarialmente legitimada. Una curiosidad interesante, casi olvidada por muchos, es la posibilidad preconstitucional, an vigente, que les brindaba la Orden del Ministerio de Gobernacin de 22 de junio de 196882, de legitimar el DNI de sus clientes. 7.3.2. Representacin de las personas jurdicas. Las personas jurdicas sin embargo, en aquellos casos que no acten por representacin voluntaria, precisan inexcusablemente de una representacin legal. Han de actuar por tanto a travs de su rgano de representacin y
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Art. 1216 CC Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. BOE. nm. 174 de 20 de julio de 1968.

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administracin. Algunas particularidades en la representacin pueden presentarse en los procesos concursales donde la representacin corresponde al comisario hasta que se produzca la designacin de los sndicos, las uniones temporales de empresas obligadas a nombrar un representante nico de la unin o las comunidades de propietarios en cuyo caso podr comparecer el presidente en virtud de lo dispuesto en el artculo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Otros entes sin personalidad precisarn igualmente una representacin, pudiendo ser de aplicacin analgica la representacin orgnica de las personas jurdicas. 7.3.3. Incidencias en la representacin La deficiencia de la representacin debe comprenderse como un defecto subsanable si se produce en la solicitud de arbitraje, su contestacin o alegaciones previas. Entendemos sin embargo que no sera admisible en la vista o audiencia la personacin de un representante insuficientemente acreditado, sin que quepa, salvo acuerdo de las partes, suspensin de la misma y decayendo por tanto el derecho de quien comparezca de modo negligente con la indebida representacin en un sentido similar al establecido por el artculo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o tal como se ha venido desarrollando por los Servicios de Mediacin Arbitraje y Conciliacin Laborales. Cuestin distinta y no extraa en la prctica es la deslegitimacin por parte del litigante vencido de su representante, en intento de revocar el fallo, aduciendo que quien actuaba en su nombre, careca de la debida representacin. Por lo general, si pese a tal circunstancia (Ej. carencia del debido poder de representacin) el representado conoca de su actuacin, ha de rechazarse este argumento por se contrario a la doctrina de los actos propios , construida sobre el artculo 7 del Cdigo Civil. Un ejemplo claro de esta tcnica la hallamos en la censura que realiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 9 de abril de 2002, a la impugnacin pretendida por la Empresa Pblica de Suelo de Andaluca, con motivo del laudo dictado por la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Granada: No puede la recurrente desvincularse de la eficacia y ejecutividad del laudo alegando la ausencia de un representante autorizado que actuara por ella ante la junta arbitral. En el mismo escrito del recurso se hace constar que el SR. E.C. es un tcnico comercial de EPSA y a quien compete el control de las posibles reclamaciones presentadas por los adquirentes de viviendas. Adems no solo intervino en este arbitraje sino en otros por la citada entidad. El citado tcnico no slo actu en nombre de la empresa, como se recoge en el propio laudo, sino que realiz en el acto de la audiencia las pertinentes alegaciones en nombre de la reclamada, permitindose desestimar algunas de las pretensiones y aceptar otras como arreglo de escalones, losetas o grietas. Ante estas circunstancias, el colegio estim la suficiencia de la representacin de acuerdo con el artculo 10 del mencionado RD.
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En otras ocasiones, se acude a la figura del mandato para suplir estas carencias de representacin, as lo hace la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 20 de julio de 2000, ante la alegacin de la empresa recurrente en la que arguye que quien actu como Consejero Delegado de la Empresa, no figuraba como tal en el Registro Mercantil y careca por tanto de poder de representacin: Tales actos propios, de ratificacin de la gestin ajena, conforme a los artculos 1892 y 1893 del Cdigo Civil, impiden que CUSELL, SA alegue eficazmente en esta sede, contradicindose de forma manifiesta, que no fue parte del contrato de compraventa en el que se pact la sumisin de arbitraje. No deja de sorprender, pese a la flexibilidad caracterstica del sistema arbitral, el benvolo tratamiento de muchas Juntas Arbitrales en la admisin de todo tipo de representantes carentes de la ms liviana de las acreditaciones. Causa sorpresa insistimos por las severas consecuencias que pueden derivarse de un laudo arbitral. Dicha actuacin no nos cabe duda podr ser causa de la correspondiente exigencia de responsabilidad a los rbitros intervinientes. En cualquier caso, aun con menor nitidez que en el anterior artculo 10.2 RD 636/1993, el artculo 34.2 RDSARC atribuye al rgano arbitral , a travs de su secretario, la competencia para la apreciacin de la suficiencia de la representacin.

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CUADRO RESUMEN Sujetos del Sistema Arbitral de Consumo. Legitimacin y Representacin de las partes
PUEDE SOMETERSE AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO UN CONFLICTO SURGIDO ENTRE DOS PARTICULARES POR LA COMPRA DE UN BIEN? Y ENTRE DOS EMPRESARIO? No. En el sistema arbitral de consumo se dirimen los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor (art. 1 RDSARC). Estos son pues los sujetos del sistema arbitral de consumo: consumidores y usuarios de una parte y empresas o profesionales de otra. Consecuencia de lo expuesto es que no deberan tener cabida en el sistema arbitral de consumo ni los conflictos surgidos entre dos particulares (an cuando se trate de una compraventa de bien de consumo) ni entre dos empresarios. PUEDE PRESENTAR UN EMPRESARIO UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE DE CONSUMO CONTRA UN CONSUMIDOR PARA RECLAMARLE EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES? No. El Sistema Arbitral de Consumo, siempre comienza con la reclamacin del consumidor contra el empresario (art. 34 RDSARC). Por eso se dice que es unidireccional. ENTONCES NO PUEDE RECLAMAR TAMBIN EL EMPRESARIO SUS LEGTIMOS DERECHOS CONTRA EL CONSUMIDOR? S. Planteada la reclamacin por el usuario, el empresario podr hacer valer sus derechos a travs de la denominada reconvencin, planteando ante el rgano arbitral a vez su reclamacin contra el usuario. Y SI NO INICIA EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO EL CONSUMIDOR CMO PUEDE RECLAMAR EL EMPRESARIO? A travs de la jurisdiccin ordinaria, mediante el ejercicio de la correspondiente accin en los Juzgados y Tribunales de Justicia. ENTIENDE LA NORMATIVA POR CONSUMIDORES? Son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 TRLGDCU)

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CUADRO RESUMEN Sujetos del Sistema Arbitral de Consumo. Legitimacin y Representacin de las partes
QU ENTIENDE LA NORMATIVA POR EMPRESARIO? Se entiende que es empresario toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada (art. 4 TRLGDCU) PUEDE PRESENTAR UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE UNA PERSONA QUE HA RECIBIDO EL BIEN COMO UN REGALO SIN HABERLO COMPRADO ELLA DIRECTAMENTE? S. Lo importante no es quien haya pagado directamente el bien o servicio, sino que quien lo disfrute no lo haga dentro de un ejercicio empresarial o profesional. Lgicamente tendr que acreditar la relacin comercial con el reclamado aunque sea con una factura, albarn, ticket regalo o por cualquier otro medio vlido para ello. PUEDE SER CONSIDERADA COMO CONSUMIDORA UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS O UNA ASOCIACIN? S. Se admiten como consumidores tambin otros sujetos distintos de las personas fsicas, siempre y cuando acten en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ejemplo de ello han sido desde Cruz Roja a asociaciones, fundaciones, comunidades de propietarios, incluso sindicatos. PUEDE PLANTEARSE A TRAVS DEL SISTEMA ARBITAL UNA ACCIN COLECTIVA? S. Puede plantearse a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el mbito territorial en que se haya producido la afectacin de los integres colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito territorial.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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CUADRO RESUMEN Sujetos del Sistema Arbitral de Consumo. Legitimacin y Representacin de las partes
ES NECESARIO PLANTEAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE CONTRA TODOS LOS POSIBLES RESPONSABLES DE UN CONFLICTO? No. Basta con que la solicitud de arbitraje se formule contra uno de los responsables del conflicto si existe convenio arbitral y que este repita la accin contra quien entienda co-responsable. Sin embargo, el laudo no podr extender sus efectos a terceros ausentes. ES POSIBLE DESIGNAR UN REPRESENTANTE EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL? Y EN CASO AFIRMATIVO QUIEN PUEDE SER? S. Tanto el consumidor como el empresario pueden designar cualquier persona como representante de su confianza para que acte en su nombre en el procedimiento arbitral, sin que se le exija ninguna profesin determinada. PUEDE OTORGARSE LA REPRESENTACIN? Si bien tradicionalmente se ha sido flexible en este aspecto, la ley se limita a sealar que podr otorgarse mediante cualquier medio vlido en derecho que deje constancia fidedigna. Ello significa que podr ser tanto a travs de una comparecencia personal, como de un documento notarial. ESTOY VINCULADO POR LA ACTUACON DE MI REPRESENTANTE SI DESPUS NO ESTOY CONFORME CON ELLA? S. Una vez que ha designado un representante quedar vinculado por su actuacin si le otorgado plenos poderes para la representacin, no pudiendo desligarse de las actuaciones realizadas por el en su nombre.

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8. Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo

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8. Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo


El artculo 4 RDSARC organiza el Sistema Arbitral de Consumo a travs de cuatro figuras: a) b) c) d) Las Juntas Arbitrales de Consumo. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Los rganos arbitrales.

La nueva regulacin ofrece importantsimas novedades, no solo por la mayor concrecin de las Juntas Arbitrales de Consumo en cuanto a su naturaleza, descripcin, composicin, funciones y competencia, sino por la modificacin de los rganos arbitrales con la introduccin de los de carcter unipersonal y sobre todo por la creacin de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

8.1Las Juntas Arbitrales de Consumo


8.1.1. Naturaleza La naturaleza de los actos de la Junta Arbitral haba sido tradicionalmente una cuestin discutida por la doctrina. El nuevo texto regulador del sistema arbitral, pone fin al debate. Segn dispone el artculo 5.1 RDSARC, las Juntas Arbitrales de Consumo son los rganos administrativos de gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros. Ello supone, como hemos expuesto al abordar en el captulo segundo los fundamentos jurdicos del sistema arbitral, que tal y como advierte el artculo 3.2 RDSARC, resultar de aplicacin en lo no previsto expresamente por la norma la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Sobre este particular ya hemos podido escuchar el lamento de algunos secretarios de juntas arbitrales por haber perdido la oportunidad para desarrollar un procedimiento especial dotado de mayor agilidad. 8.1.2. Constitucin de las Juntas Arbitrales de Consumo Siguiendo la estela marcada por el artculo 3.2 del RD 636/1993, de 3 de mayo, el vigente artculo 5.2 RDSARC establece que son Juntas Arbitrales de Consumo: a) La Junta Arbitral Nacional, b) Las Juntas Arbitrales territoriales. Existe una nica Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo,

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que fue constituida formalmente el 29 de noviembre de 1993. Extiende su mbito a todo el territorio nacional. En cuanto a las Juntas Arbitrales territoriales, pueden ser de mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico. Se constituyen mediante convenio de colaboracin entre las Administraciones pblicas y el Instituto Nacional del Consumo, en el que podr preverse la constitucin de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean territoriales o sectoriales. Actualmente existen 72 Juntas Arbitrales, la Nacional y otras 71 de carcter territorial, segn la siguiente distribucin: a) 19 Juntas Arbitrales Autonmicas (C.A. Andaluca, C.A. Aragn, Principado de Asturias, C.A. Islas Baleares, C.A. Canarias, C.A. Cantabria, C.A. Castilla-La Mancha, C.A. Castilla Len, Catalua, C.A. Extremadura, C.A. Galicia, Comunidad de Madrid, C.A. Murcia, C. Foral de Navarra, Pas Vasco, C.A. Rioja, Comunidad Valencia, Ciudad Autnoma de Melilla y Ciudad Autnoma de Ceuta). b) 10 Juntas Arbitrales Provinciales (Alicante, Almera, Cdiz, Castelln, Crdoba, Granada, Huelva, Jan, Mlaga, Sevilla) c) 3 Juntas Arbitrales de Mancomunidad (Valle del Naln, Zona noroeste de Madrid, Henares-Jarama) d) 39 Juntas Arbitrales Municipales (Alcal de Henares, Alcobendas, Almera, vila, Avils, Badajoz, Badalona, Barcelona, Burgos, Cdiz, Crdoba, El Ejido, Getafe, Gijn, Granada, LHospitalet, Huelva, Jan, Jerez, Len, Lleida, Madrid, Mlaga, Ma, Matar, Palencia, Sabadell, Salamanca, San Fernando, Segovia, Sevilla, Soria,Terrasa,Valladolid,Vigo,Villafranca del Peneds,Vitoria, Zamora, Zaragoza) El artculo 5.2 RDSARC, consolida la posibilidad de constitucin de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean a su vez territoriales o sectoriales, que ya se estaba desarrollando en la prctica como es el supuesto de la sede de Benidorm de la Junta Arbitral Provincial de Alicante. Con respecto a la competencia para la creacin de las Juntas Arbitrales, interesa recordar que corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nacin establecer el Sistema y crear los correspondientes rganos arbitrales segn fall el Tribunal Constitucional en las Sentencias 15/1989, de 26 de enero y 62/1991, de 22 de marzo. Previamente a la aprobacin del RD 636/1993, segn recuerda la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al ao 2004, elaborada por el Instituto Nacional del Consumo, la Conferencia Sectorial de Consumo celebrada en 1992, estableci la necesidad de impulsar la constitucin de Juntas Arbitrales de carcter local, cuando se prev dar cobertura a poblaciones superiores a los 100.000 habitantes o sean capitales de provincia, y siempre que concurran los siguientes requisitos:

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a) Disponer de OMIC con una antigedad al menos de dos aos. b) Peticin expresa por parte de la Administracin Local. c) Existencia de Asociaciones de Consumidores y sectores empresariales organizados.

Por otro lado en el Plan Estratgico de Proteccin al Consumidor para el perodo 1994-1997 en el marco de la Unin Europea se recoge la necesidad de llegar a un pleno desarrollo del Sistema, que permita dar cobertura a las necesidades de acceso a la Justicia que se produzcan en todo el territorio nacional. Frente al establecimiento de Juntas Arbitrales de Consumo en las Comunidades Autnomas, y acercndolo lo ms posible a los ciudadanos a travs de las Corporaciones Locales, de acuerdo a los trminos previstos en el Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo. No obstante, la experiencia atesorada del funcionamiento del Sistema Arbitral de Consumo, ha puesto de manifiesto la conveniencia del establecimiento de unos requisitos de referencia que permitan contar con elementos de juicio predeterminados, lo ms objetivos posibles que ofrezcan base para decidir tanto en orden a la creacin de nuevas Juntas como a la continuidad de las existentes. Esta necesidad se concret en un Acuerdo tomado por la 77 Reunin de la Comisin de Cooperacin de Consumo celebrada en noviembre de 1996. El Instituto Nacional del Consumo, previamente a la firma del Acuerdo de Constitucin de las Juntas Arbitrales de Consumo que estableca el artculo 3.2 del Real Decreto 636/93, de 3 de mayo, y de conformidad con lo acordado en la 77 Reunin de la Comisin de Cooperacin en materia de Consumo, debera llevar a cabo las siguientes actuaciones: 1. Solicitar informe con carcter preceptivo a la Direccin General de Consumo de la Comunidad Autnoma donde se vaya a constituir la Junta Arbitral. Si la decisin que se adopte fuere contraria al referido informe, dicha decisin deber ser motivada. 2. Comprobar la existencia de los elementos o requisitos que a continuacin se detallan con el fin de asegurar el funcionamiento eficaz de la futura Junta Arbitral. Desde esta perspectiva, los requisitos afectan a los distintos aspectos a considerar: mbito territorial, infraestructura y funcionalidad, y debido a ello se sintetizan de acuerdo con estos conceptos. Con respecto al mbito territorial, se considera necesario la fijacin de tres premisas: a) Adecuado nmero de habitantes que aconsejen la creacin de una Junta Arbitral
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de Consumo. Se sugiere en principio la limitacin de una Junta Arbitral por provincia, a no ser que en la misma existan ncleos poblacionales con una elevada densidad demogrfica. b) Existencia de al menos una Oficina Municipal de Informacin al Consumidor (OMIC) en el mbito territorial de la futura Junta Arbitral de Consumo. c) Adecuada ubicacin de la sede la Junta Arbitral de Consumo, siendo aconsejable su ntido discernimiento de la Oficina Municipal de Informacin al Consumidor. Por lo que atae a la infraestructura, se exige la dotacin de medios materiales y humanos suficientes para desarrollar adecuadamente la labor de arbitraje, resultando imprescindible la disponibilidad de algn licenciado en Derecho al servicio de la Administracin para asumir la presidencia de la Junta. Finalmente, el requisito de la funcionalidad implicaba la asuncin en el convenio de constitucin de cinco compromisos: a) Transmisin de informacin al Instituto Nacional del Consumo sobre las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y las Asociaciones Empresariales que existan en su demarcacin territorial. b) Coordinacin con el Instituto Nacional de Consumo y con la Junta Arbitral de la Comunidad Autnoma en su caso, en especial procurando un flujo continuo y recproco de informacin, reciclaje formativo, elaboracin de informacin estadstica. c) Elaboracin de campaas de difusin del arbitraje de consumo en la demarcacin de la Junta Arbitral de Consumo, en el plazo mximo de seis meses desde su constitucin. d) Compromiso de cumplimiento de los requisitos impuestos. e) Acatamiento de las instrucciones y criterios normativos acordados por el Instituto Nacional del Consumo, previamente sometidos a la aprobacin de la Comisin de Cooperacin de Consumo. De cualquier modo y con independencia de que las Juntas Arbitrales puedan continuar rigindose con los convenios suscritos hasta la fecha, los convenios de constitucin existentes, debern ser adaptados al nuevo RDSARC antes del 25 de agosto de 2010, tal y como precepta su Disposicin Transitoria Primera. 8.1.3. Funciones El artculo 6 RDSARC ampla y detalla con mayor precisin las funciones encomendadas a las Juntas Arbitrales en la anterior regulacin ofrecida por el

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artculo 4 RD 636/1993, anteriormente constreidas a las siguientes: a) fomento y formalizacin de convenios arbitrales; b) actuaciones de mediacin; c) confeccin y actualizacin del censo de empresas que hubieren realizado ofertas pblicas de adhesin y elaboracin y puesta a disposicin de los interesados de los modelos de convenio arbitral. La nueva regulacin, por una parte concreta, detalla o explicita algunas funciones que realmente ya venan desarrollando de facto las Juntas Arbitrales de Consumo como la gestin del archivo arbitral o la llevanza de los libros de registro, por otra amplia las funciones atribuidas a las Juntas Arbitrales en consonancia con las previsiones del nuevo texto normativo. En total el citado artculo 6 RDSARC enuncia las siguientes catorce funciones: a) Fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones, procurando la adhesin de las empresas o profesionales al Sistema Arbitral de Consumo mediante la realizacin de ofertas pblicas de adhesin. b) Resolver sobre las ofertas pblicas de adhesin y conceder o retirar el distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, as como gestionar y mantener actualizados los datos de las empresas o profesionales que estn adheridos al Sistema Arbitral de Consumo a travs de la Junta Arbitral de Consumo. c) Comunicar al registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo los datos actualizados de las empresas o profesionales que hayan realizado ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo a travs de la Junta Arbitral de Consumo. d) Dar publicidad de las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo mediante ofertas pblicas de adhesin, en particular en el respectivo mbito territorial. e) Elaborar y actualizar la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo. f) Asegurar el recurso a la mediacin previa al conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales, salvo que no proceda conforme a lo previsto en el artculo 38. g) Gestionar el archivo arbitral, en el que se conservarn y custodiarn los expedientes arbitrales. h) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales a travs de las aplicaciones informticas correspondientes y, en su defecto, manualmente. i) Gestionar, custodiar o depositar ante la institucin que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el rgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designacin del rgano arbitral. j) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo. k) Proveer de medios y realizar las actuaciones necesarias para el mejor ejercicio de las funciones de los rganos arbitrales y, en su caso, de los mediadores. l) Gestionar un registro de laudos emitidos, cuyo contenido, respetando la privacidad de las partes, ser pblico. m) Poner a disposicin de los consumidores o usuarios y de las empresas o
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profesionales formularios de solicitud de arbitraje, contestacin y aceptacin, as como de ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. n) En general, cualquier actividad relacionada con el apoyo y soporte a los rganos arbitrales para la resolucin de los conflictos que se sometan a la Junta Arbitral de Consumo. 8.1.4. Competencias En orden a determinar el reparto de competencias entre las distintas Juntas Arbitrales, conviene distinguir en primer lugar las solicitudes de arbitraje que puedan fundarse en una accin colectiva de aquellas otras en las que se pretenda la tutela de intereses individuales. En el caso de solicitudes de arbitraje colectivo, deber conocer de la solicitud, tal como ordena el artculo 57 RDSARC, aquella que extienda su competencia en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados por el hecho. De este modo, si nicamente ha afectado a los consumidores y usuarios de una localidad, y en sta existe Junta Arbitral Municipal, esta ser la competente para conocer de la solicitud de arbitraje colectivo. En el caso de que no existiere Junta Arbitral Municipal en esa localidad, podra presentarse ante la Junta Arbitral de la Mancomunidad o la Provincial si tampoco existiere la primera. Y de este modo atribuir as la competencia ante la Junta Arbitral que abarque el territorio de los distintos afectados. Lgicamente, si el nmero de afectados (mayor o menor, resulta indiferente) se extiende en ms de una Comunidad Autnoma, resultar competente la Junta Arbitral Nacional. En lo que respecta a las solicitudes individuales de arbitraje, sean estas formuladas de modo convencional o a travs del arbitraje de consumo electrnico, habr de seguirse por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 8 RDSAR, las siguientes reglas: 1) En primer trmino la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello. 2) En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pblica de adhesin con limitacin territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonmicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonmicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3) Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultar competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonmica y Municipal), la de inferior mbito territorial. No pensamos sin embargo que un error en el destinatario de la solicitud de arbitraje

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debe llevar otra consecuencia que el oportuno traslado a la competente por razn de los criterios de preferencia funcionales y territoriales establecidos, con el correspondiente informe de ello al usuario. Una tendencia que se observa en la actualidad es la voluntad de las grandes empresas adheridas al sistema arbitral (fundamentalmente de las operadoras de telecomunicaciones), de centrar sus controversias en las Juntas de superior mbito territorial, esencialmente Autonmicas o la Junta Nacional. La razn parece estribar en la dificultad o el elevado coste que les supone atender la presencia en las Juntas Arbitrales Municipales, que actualmente ascienden a cerca de cuarenta. No es extrao la desviacin improcedente de solicitudes de arbitraje desde juntas territoriales de mbito municipal o autonmico hacia juntas comprensivas de un mbito mayor, como ha venido sucediendo en la Junta Nacional con las reclamaciones referidas a Internet o aplicacin de tarifas telefnicas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de enero de 2000, da respuesta a la oposicin de Telefnica de Espaa S.A.U., de someterse a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Burgos, por entender que la cuestin deba dilucidarse por la Junta Arbitral Nacional de Consumo, adscrita al Instituto Nacional de Consumo. La Audiencia confirma el laudo dictado por la Junta Municipal burgalesa, que la condenaba a 736 pesetas, con una notable reprimenda a la operadora de telecomunicaciones por su impugnacin imprudente, respetando su competencia: La regulacin de la competencia de la Junta Arbitral Nacional para las solicitudes de arbitraje que superen en mbito de una comunidad autnoma, ya se entienda en funcin de que los consumidores afectados por la solicitud de arbitraje pertenezcan a comunidades autnomas distintas, ya se entienda en funcin del tipo de controversia que se plantee, y del alcance, autonmico o supraautonmico que esta tenga, como parece querer decir el artculo 3.1 in fine del citado Real Decreto, no puede servir en este caso para someter la cuestin a la Junta Arbitral Nacional. Efectivamente, aun tomando como vlido este segundo criterio de atribucin de la competencia, que ya no sera territorial, sino funcional, se trata de la aplicacin de unas tarifas telefnicas a unos das que pueden ser o no festivos dependiendo de la Comunidad Autnoma de que se trate, y segn que esta haya o no optado por la posibilidad de sustituir estas fiestas por otras. La controversia no supera, pues, el mbito autonmico, ya que, aunque las tarifas se aprueben para todo el territorio del Estado, la bondad o no de las mismas se ha de juzgar en relacin con unos das que pueden ser festivos en una Comunidad y laborables en otra, perteneciendo a cada gobierno autonmico la competencia en esta materia, por lo que el problema de si un determinado consumidor ha estado debidamente informado sobre si dichos das eran festivos o no lo eran solo puede resolverse por referencia a lo que en cada Comunidad Autnoma se haya establecido e informado al consumidor y usuario.

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8.2 La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo


Con el espritu de garantizar la seguridad jurdica del sistema, que ya habamos defendido en anteriores ocasiones84, el nuevo RDSARC acoge la propuesta de creacin de una Comisin tcnica, que an de modo no vinculante fuera capaz de unificar criterios dispares entre distintas Juntas Arbitrales de Consumo, logrando as incrementar la confianza del empresario y consumidor con base a la previsibilidad del sistema. 8.2.1. Composicin y funcionamiento Esta prevista, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 9 RDSARC, la constitucin de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo como un rgano de carcter colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, a travs de la Junta Arbitral Nacional. Para CERILLO I MARTINEZ85 la proliferacin de rganos colegiados responde a una doble finalidad. Por una parte, persigue mejorar la coordinacin entre rganos de una Administracin pblica y entre rganos de diferentes Administraciones Pblicas. Por otro, persigue incrementar la participacin de los ciudadanos en las Administraciones Pblicas. Ambos objetivos creemos que pueden alcanzarse con el esquema propuesto por el RDSARC. La composicin de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo la integran el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y dos vocales, designados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las distintas Juntas Arbitrales Territoriales. En cuanto al Presidente de la Junta Arbitral Nacional no se plantea en principio ms problemas que los que puedan derivarse de su vacancia, ausencia o enfermedad, en cuyo caso el artculo 10.4 establece su sustitucin por el vocal ms antiguo en el cargo. En esta situacin por una parte nos podramos encontrar con una Comisin formada por dos rbitros, por lo que adoptndose sus acuerdos por mayora y no constando la previsin del voto de calidad del presidente pudiera llegar a ser poco operativa en caso de discrepancia entre sus miembros. Por otra parte, tampoco queda claro si la sustitucin del presidente por el vocal ms antiguo en el cargo, ha de entenderse al nombramiento como tal en la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo o en su calidad de Presidente de Junta Arbitral Territorial. Como es bien posible que ambos nombramientos para la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo se produzcan de modo simultneo, nos inclinaremos a pensar que quiere referirse la norma a la antigedad en el cargo de Presidente de la Junta Arbitral territorial correspondiente.
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Vid. RIBON SEISDEDOS, E. Instrumentos para impulsar la adhesin de los empresarios al Sistema Arbitral de Consumo en Noticias Jurdicas, mayo 2007 (www.noticias.juridicas.com). Correspondiente a la ponencia presentada en el VIII Congreso de Arbitraje de Consumo, celebrado en Huelva en marzo de 2007. CERILLO I MARTNEZ, A. rganos Colegiados Electrnicos, Navarra, 2006, p. 71

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En otro orden, y en lo referido a los vocales designados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las distintas Juntas Arbitrales Territoriales, tambin se plantea la incgnita de si la eleccin ha de ser realizada a su vez dentro de los Presidentes de las Juntas Territoriales que integran el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, o puede extenderse ms all de este segundo rgano y seleccionar a un presidente de Junta Arbitral Territorial que no forme parte de el. Cualquiera de las dos opciones pueden ser buena, la primera por lograr una mayor sintona y conexin entre la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo (que quiz resulte ms prctico y razonable) y la segunda precisamente por hacer de la Comisin un rgano ms plural y abierto. El mandato de los miembros de la Comisin, difiere entre el carcter aparentemente permanente del Presidente de la Comisin en tanto coincida con la Presidencia de la Junta Arbitral Nacional de Consumo y los dos aos de limitacin impuestos a los vocales procedentes de Juntas Arbitrales Territoriales. Los vocales podrn ser reelegidos por un mximo de tres mandatos tal y como prev el artculo 10.3 RDSARC. Junto a los vocales, y en calidad de asesores, esto es con voz pero sin voto, el Borrador de Real Decreto acogi parcialmente la propuesta formulada por CEACCU y asumida por el Consejo de Consumidores y Usuarios en sus alegaciones al trmite de audiencia, de incluir un representante de los consumidores y otro de los empresarios con objeto de mantenerla participacin plural de los agentes sociales involucrados, mxime cuando es el rgano crucial para marcar las directrices del sistema. Se establece as la participacin de dos rbitros designados tambin, por un perodo de dos aos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los rbitros propuestos por los representantes en dicho rgano del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales y profesionales. Aqu las incgnitas son similares. Por una parte resta dilucidar si el nombrado por parte del Consejo de Consumidores y Usuarios de los asistentes de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo ha de hacerse de entre los rbitros vocales de consumidores que integren el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo o es posible su seleccin ajena a este rgano. Por otra, y de modo an ms complejo, ignoramos a qu organizaciones empresariales y profesionales se refiere la norma para la seleccin del asistente designado por el ramo empresarial. Ha de lamentarse tanto en el caso de los vocales como en el de los rbitros asistentes que no se prevea un rgimen de sustitucin inmediata por un suplente ya designado en caso de ausencia y relegue la cobertura el artculo 10.3 RDSARC a una nueva designacin del vocal o rbitro por el tiempo que reste de mandato al rbitro o vocal sustituido. Ello puede suponer una innecesaria paralizacin de rgano o una merma en su calidad igualmente carente de razn. De cualquier modo, lo que parece fuera de toda duda, sea en el caso de los vocales
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Presidentes de Juntas Arbitrales Territoriales, sea en el caso de los asistentes designados por consumidores o empresarios, es que debe desarrollarse un esfuerzo por todas las partes para constituir la Comisin con representantes debidamente cualificados en la materia arbitral en particular y en derecho en general. Es ms no estara mal, de facto, tratar de integrar un administrativista y un civilista o procesalista en los vocales de la Comisin. Finalmente ha de mencionarse que se prev por el artculo 10.1 RDSARC la intervencin de un secretario de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, que asistir a las reuniones con voz, pero sin voto y ser designado entre el personal del Instituto Nacional del Consumo. Hubiera sido deseable tambin un mayor desarrollo de la figura del secretario de la Comisin, en cuanto a su cualificacin, duracin en el cargo, suplencia, funciones, etc. Habr que confiar en el prudente criterio del Instituto Nacional del Consumo para la designacin de esta figura, cuya relevancia no conviene minusvalorar. En cualquier caso, habr de aplicrsele lo dispuesto en el artculo 25 LRJAP-PAC. 8.2.2. Competencias El artculo 11 RDSARC regula las competencias de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo, recogiendo en gran medida las sugerencias que haban sido formuladas, tanto en la conveniencia de un sistema tendente a la unificacin de criterios, como en lo referido al establecimiento de un rgimen de recursos86. Se atribuyen a la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo las siguientes competencias: 1. La resolucin de los recursos que planteen las partes sobre la admisin o inadmisin a trmite de una solicitud de arbitraje, conforme a lo previsto en el artculo 36. Siendo profundamente receloso de la regulacin dada en general a la posibilidad de inadmisin a trmite de la solicitud de arbitraje presentada por un usuario, ha de destacarse que de la lectura del texto legal parece atribuirse solo competencia a la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo para el conocimiento del recurso que se plantee, conforme a o previsto en el artculo 36 RDSARC, que se constrie a los supuestos del artculo 2 RDSARC, esto es de las materias objeto de arbitraje. Ello significa que podra dar lugar a la interpretacin de excluir del recurso ante la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo los supuestos de inadmisin de la solicitud de arbitraje por presentarse a criterio del Presidente de la Junta como infundada y aquellas en las que no se aprecie afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los consumidores o usuarios. El resultado no pudiera resultar ms perverso, pues ello significara que por el criterio unipersonal del presidente puede vedarse al consumidor el acceso a la tutela arbitral, si este entiende que no quedan lesionados sus derechos o que su peticin resulte infundada. Adelantar as en esta fase previa un juicio de valor sobre el fondo de la
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Vid. RIBON SEISDEDOS, E. Instrumentos para op.cit

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reclamacin, al margen de resultar extraordinariamente poco afortunada conforme al consagrado principio pro actione, no puede culminar con una puerta cerrada sin posibilidad de recurso. Es por ello por lo que interpretamos que la remisin al artculo 36 ha de entenderse directamente formulada en cuanto a su ttulo genrico (recurso contra la admisin o inadmisin de la solicitud de arbitraje) y no a su contenido literal de desarrollo, lo que permitira extenderlo a cualquier causa genrica de inadmisin de las previstas en el artculo 35 RDSARC. Una futura reforma no estara mal no obstante ampliara su cita de modo expreso tambin al artculo 35 RDSARC. 2. La emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los rbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictmenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los rbitros que, motivadamente, podrn apartarse de su contenido. Los informes, dictmenes o recomendaciones se emitirn a iniciativa de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los rbitros o de las partes en el procedimiento arbitral, en el plazo mximo de 30 das a contar desde el siguiente a la recepcin de la solicitud por la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la pgina Web del Instituto Nacional del Consumo. Los informes, dictmenes o recomendaciones, para cuya emisin podr recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentacin e informacin que se considere oportuna, sern pblicos y debern ser notificados por la secretara de la Comisin a las Juntas Arbitrales de Consumo y a sus delegaciones. La segunda de las funciones encomendadas a la Comisin de Juntas Arbitrales merece tambin nuestro aplauso y la gratitud en el reconocimiento de las aportaciones aceptadas que llegaron tambin a transcribirse en gran medida de modo literal en el texto aprobado87. La frmula empleada, an con aires que evocan el recuso devolutivo de casacin para la unificacin de doctrina previsto en los artculos 216 y siguientes del RD Legislativo 2/1995,de 7 de abril,se enmarca de modo analgico y con mayor acierto en algo similar a los acuerdos no jurisdiccionales para la unificacin de criterios. Digno de encomio es el esfuerzo unificador que ha de redundar en una mayor seguridad jurdica y con ello en una mayor confianza de las partes. Eficaz igualmente el rgimen de transparencia y publicidad que ya alude la Exposicin de Motivos y consagra el precepto al establecer su publicacin en la pgina Web del Instituto Nacional del Consumo.Y finalmente certero en cuanto a la legitimacin acordada para la peticin de informes, dictmenes o recomendaciones, amplindola no solo a los rbitros actuantes, sino tambin a las partes en liza. Por lo dems el plazo de treinta das parece absolutamente razonable para su tramitacin administrativa y resolucin.
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Vid. Informe de alegaciones presentado por CEACCU y acogido por el CCU al Trmite de Audiencia del Proyecto de RDSARC.

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3. La emisin del informe preceptivo en la admisin de ofertas publicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisin ser, adems, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo. El informe, que tendr en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, las razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, se pronunciar igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Con respecto a la necesidad de un informe preceptivo, y adems vinculante, para la admisin de ofertas pblicas de adhesin limitadas al sistema arbitral de consumo, nos remitiremos al captulo 9.1.3.2 en aras de ociosas reiteraciones, limitndonos a manifestar que compartimos el establecimiento de toda cautela adicional como es la necesidad de informe por parte de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo, para la aceptacin de estas. 4. La emisin del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditacin como rbitro del Sistema Arbitral de Consumo, en los casos previstos en el artculo 23.1. Se refuerza en orden a garantizar precisamente la imparcialidad de los rbitros y su carcter inamovible, el proceso de retirada de la acreditacin otorgada, sometiendo la decisin en caso de incumplimiento o dejacin de sus funciones a la emisin de informe preceptivo de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo. La retirada de la acreditacin en estos casos, est justificada pues la condicin de rbitro tal y como razonaba el ATC 326/1993, no es equiparable a la de un ciudadano particular () porque el rbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de iuris dictio (). Su declaracin de los derechos y obligaciones recprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas por imperativo de la ley. La auctoritas88 pues reconocida al rbitro exige de el una impoluta dedicacin. JOUVENEL DES URSINS89 incide en que la auctoritas es un fenmeno ms antiguo que la potestas, erigindose en el principio de todas las organizaciones y de todos los progresos. 5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirn en el plazo de 15 das desde el siguiente a la recepcin en la Comisin de la solicitud de la Junta Arbitral competente. Finalmente la reduccin del plazo de treinta a quince das para los supuestos de
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Sobre la auctoritas, su origen, teora orsiana y reflexin constitucional a la luz de sta, resulta extraordinaria la obra de Rafael Domingo. DOMINGO OSL, R. Auctoritas, Barcelona, 1999. JOUVENEL DES URSINS, B. A la recherche du bien politique, Paris, 1955, p. 59

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admisin de ofertas limitadas y retirada de la acreditacin de la condicin de rbitros parece tambin razonable en cuanto que indudablemente son cuestiones que habitualmente requerirn menor esfuerzo investigador y discusiones que la resolucin de recursos de inadmisin o emisin de informes tcnicos.

8.3 El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo


Adicionalmente a la creacin de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo y con el mismo espritu de procurar el funcionamiento integrado del sistema para garantizar la seguridad jurdica de las partes y favorecer la previsibilidad del sistema, segn describe la Exposicin de Motivos, nace el Consejo General del Sistema Arbitral. Al Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representacin de la Administracin General del Estado, de las Juntas Arbitrales de Consumo y de las organizaciones sociales, se le encomiendan esencialmente las funciones relativas al establecimiento de criterios generales del funcionamiento del sistema. Su regulacin se concentra en los artculos 12 a 15 RDSARC. 8.3.1. Naturaleza El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, tal y como dispone el artculo 12 RDSARC, es el rgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo. Al sealar que es un rgano colegiado, resulta tambin de aplicacin lo dispuesto en los artculos 22 a 27 LRJAP-PAC. Por el propio enunciado que realiza el artculo 12 RDSARC, y siguiendo la distincin realizada por VALERO90 de los rganos colegiados, entre burocrticos y representativo, debemos concluir que nos hallamos ante este ltimo tipo como cabe deducir de su composicin que abordaremos seguidamente. 8.3.2. Composicin El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo nace con una vocacin de amplia representacin de las distintas Administraciones Pblicas, Corporaciones y agentes sociales. Quizs demasiado amplia para resultar operativo, y demasiado extensa tambin en cuanto que no se acaba de entender la relacin de algunos consejeros con el sistema arbitral de consumo.
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VALERO TORRIJOS, J. Los rganos colegiados. Anlisis histrico de la colegialidad en la organizacin pblica espaola y rgimen jurdico-administrativo vigente. Madrid, 2002, p.494.

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Su composicin se determina en el artculo 13, estando constituido por el Presidente, Vicepresidente y Consejeros. El Presidente corresponder con el Presidente del Instituto Nacional del Consumo, esto es el Subsecretario de Sanidad y Consumo. El Vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo recaer en la persona del Director del Instituto Nacional del Consumo. Y en cuanto a los Consejeros, se alcanza el nmero de 20, segn la siguiente distribucin: a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional. b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria respectivamente por la Comisin de Cooperacin de Consumo y por la asociacin de mayor implantacin en el mbito estatal representativa de las entidades locales. c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento. d) Un representante del Ministerio de Administraciones Pblicas, designado por el Subsecretario de este Departamento. e) Un representante del Ministerio de Economa y Hacienda, designado por el Subsecretario de este Departamento. f) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, designado por el Subsecretario de este Departamento. g) Dos representantes de la Administracin de consumo de las Comunidades Autnomas o ciudades con Estatuto de Autonoma, uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comisin de Cooperacin de Consumo, y otro designado por la propia Comisin. h) Dos representantes de la asociacin de mayor implantacin en el mbito estatal representativa de las Entidades Locales. i) Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios, designados por este rgano de consulta y representacin institucional de los consumidores y usuarios a travs de sus organizaciones. j) Dos representantes de las organizaciones empresariales y profesionales, al menos uno de los cuales representar a las PYMES, designados por las organizaciones ms representativas de mbito estatal. k) Un representante del Consejo Superior de las Cmaras de Comercio, designado por este rgano. l) Un representante del Consejo General de la Abogaca, designado por este rgano. La duracin del mandato de los consejeros no natos ser de cuatro aos, cesando en el cargo por renuncia, revocacin de la designacin, incapacidad permanente apreciada por el pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, previa audiencia del interesado, o por finalizacin del mandato. Finalmente se prev que la secretara del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo sea desempeada por el titular de la Subdireccin General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo.

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8.3.3. Funcionamiento Vista la amplitud de consejeros integrantes del Consejo General del Consejo Arbitral, es un acierto por fortuna que se prevea su funcionamiento en pleno y por secciones. Estas ltimas podrn tener carcter permanente o temporal, constituidas para el estudio o seguimiento de asuntos especficos. En estos casos, como es lgico, el artculo 14.3 RDSARC seala que se determinar su composicin y funcionamiento en el momento de su constitucin. El pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, habr de reunirse al menos una vez al ao, lo que no deja ser un acto rituario ms que ejecutivo. Se considerar vlidamente constituido cuando concurran al menos la mitad de los vocales, adoptndose sus acuerdos por mayora de los votos emitidos. En caso de empate, el voto del presidente actuar como voto dirimente. Tampoco hubiera estado de ms prever la constitucin de una Comisin Permanente para asegurar un funcionamiento mnimo de modo continuado. Nada dice el RDSARC acerca de las relaciones entre las posibles secciones temporales o permanentes y el resto del pleno. Hubiera sido deseable esbozar unas lneas mnimas e indispensables de comunicacin con objeto de que la actividad que realicen estas comisiones puedan ser refrendadas o censuradas por el Consejo. En definitiva, sin perjuicio de su desarrollo posterior y de la voluntad de quienes lo integren se presenta inicialmente ms cmo un rgano de corte burocrtico y poltico que ejecutivo y prctico. Habr que confiar en la constitucin de secciones giles y con una adecuada preparacin tcnica para que pueda ofrecer los frutos que se esperan de este rgano. 8.3.4. Funciones Si bien la composicin del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo despierta ciertas dudas sobre la eficacia de su funcionamiento por razn de su amplitud y heterogeneidad, cuando descendemos a las funciones que le depara el artculo 15 RDSARC cobra nuevamente inters el rgano. Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo: a) El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del Sistema Arbitral de Consumo. b) La aprobacin de la memoria anual del Sistema Arbitral de Consumo c) La aprobacin de los programas comunes de formacin de los rbitros y la fijacin de los criterios de honorabilidad y cualificacin para su acreditacin. d) La elaboracin de directrices generales sobre los supuestos de admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo.
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e) La aprobacin de planes estratgicos de impulso del Sistema Arbitral de Consumo. f) La propuesta de convenios marco de constitucin de las Juntas Arbitrales territoriales. g) La designacin de los miembros no natos de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. h) La habilitacin de instrumentos que favorezcan la cooperacin y comunicacin entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los rbitros. i) La edicin y divulgacin de los informes tcnicos, dictmenes y recomendaciones de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo. j) El establecimiento de criterios homogneos sobre la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados. k) El resto de las funciones previstas legal o reglamentariamente y, en su caso, las que le encomiende el Instituto Nacional del Consumo y la Conferencia Sectorial de Consumo.

8.4 rganos arbitrales


Una de las novedades que mayores debates ha generado el RDSARC es el desplazamiento del tradicional colegio tripartito integrado con la presencia de un rbitro vocal por los consumidores y otro por el sector empresaria junto al Presidente de la Junta, por una nueva figura de arbitraje unipersonal. Distinguimos as los rganos arbitrales colegiados y los rganos arbitrales unipersonales. 8.4.1. rganos arbitrales unipersonales Sabido es que el artculo 12 LA se decanta por la designacin de un rbitro nico a falta de acuerdo entre las partes. El nuevo RDSARC parece apostar tambin decididamente por esta va en su artculo 19 con la creacin de los rganos arbitrales unipersonales. La designacin del rbitro unipersonal ser posible en dos supuestos: a) Cuando as lo acuerden libremente las partes. b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y que la falta de complejidad del asunto as lo aconseje. Nada tenemos que replicar al primero de los supuestos, pues si el arbitraje constituye la expresin de la libertad de las partes de someter su conflicto a un tercero, bien lgico es que puedan determinar de que modo y a quien confan la solucin de su litigio. Mayores objeciones nos sugiere la segunda posibilidad. Cierto es que en ocasiones se presentan litigios de pequea cuanta y escasa complejidad para los

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que parece excesivamente onerosa la constitucin de un colegio arbitral tripartito desde un punto de vista de eficiencia econmica. Sin embargo, entendemos que la eficiencia del sistema desde el punto de vista econmico hay que incrementarla en la agilidad de la tramitacin de los procedimientos y su resolucin, en la potenciacin de la va electrnica y en la unidad de actos. Desde el punto de vista social, la eficiencia es otro cantar. Y mesurar el inters y beneficio social que el sistema tripartito reporta por razn de su coste, no creemos que sea una buena ecuacin. Ya hemos evocado en esta discusin doctrinal la Tribuna de SEMPERE NAVARRO91, desechando la idea de que por el enorme dispendio que pudiera suponer la resolucin de un caso an suponiendo que hubiera resultado exitoso para la demandante, no deba tildarse de ftil por matar moscas a caonazos. Tiene razn el Catedrtico e la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid cuando advierte que mal puede acusarse de despilfarro a quien se ve obligado a acudir a un pleito para defender lo que considera suyo. Apunta SEMPERE NAVARRO que los grandes principios o derechos no persiguen embellecer las normas que los acogen, sino lucir en el mbito correspondiente. Por ello, en trminos metafricos sera ms acertado afirmar que quien persigue la defensa de lo que considera que son sus legtimos derechos, an en los casos que pudiera parecer ms antieconmico, no dispara caonazos contra las moscas, sino que ofrece salvas de honor para otras mariposas que puedan un da acompaar su vuelo. En consumo, precisamente por la reducida cuanta de muchos de los litigios que pueden plantearse, necesitamos esas salvas de honor, an a costa del esfuerzo heroico de annimos usuarios o idealistas asociaciones. Pero adems concurren otras dos circunstancias. En primer lugar ha de recordarse que una de las razones del xito del arbitraje de consumo se ha asentado en el hecho de que el empresario al mantener un rbitro vocal en el colegio, se siente ms prximo a ste e involucrado con el sistema, extremo ste que no suceder en la designacin del rbitro nico y que podra mermar la confianza de la empresa en el arbitraje de consumo. En segundo trmino, nos preocupa el juicio de valor que pueda realizar el presidente de la Junta Arbitral sobre la falta de complejidad del asunto. Nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales estn repletas de ejemplos de falta de complejidad, que han originado complejos litigios y profundsimas discusiones doctrinales. Precisamente en un colegio tripartito, quienes hemos formado parte de l durante aos, observamos que lo que era aparentemente sencillo para uno ha devenido en una cuestin de profundo calado jurdico otros tras la exposicin de algunas observaciones por cualquiera de los rbitros que hubiera visto en el caso un destello de mayor dificultad que la aparente. Ilustrativa resulta la experiencia en la Junta Arbitral Nacional en la que con frecuencia se han planteado solicitudes de arbitraje de cuanta inferior a 300 euros impetrando la entrega de un producto al precio ofertado a la que el empresario responde que se trataba de un error en la publicidad y que en realidad estaba mal situada la coma de los cntimos. Ros de tinta y horas de intenso debate hemos vivido para
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SAMPERE NAVARRO, A. A propsito del caso Elsner-Lakeberg Caonazos contra moscas, o salvas para mariposas?, en Actualidad Jurdica Aranzadi n 637, de 23 de septiembre de 2004, p. 3.

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la resolucin de estos asuntos, habindose experimentado una evolucin en los criterios iniciales que parecan sencillos para algunos y sobre los que an se mantienen extensos votos particulares. En derecho pocos conflictos pueden calificarse de complejos o sencillos hasta su examen sosegado. En todo caso, si se opta por esta va, resultara deseable que antes de proceder a la calificacin de falta de complejidad del asunto, fuera debatido en un colegio tripartito, y solo si se alcanza una postura consensuada sobre su sencillez procediera la designacin del rbitro unipersonal en sucesivos conflictos que presenten identidad de razn. En este punto, tambin pudiera resultar de extraordinaria utilidad la fijacin por la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo de unas recomendaciones. De cualquier modo, abogamos por la aplicacin sumamente restrictiva de la resolucin de la solicitud arbitral por parte de los rbitros unipersonales salvo que medie peticin expresa de las partes. A mayor abundamiento, analizada la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al ao 200792, observamos que la designacin del rbitro unipersonal con carcter general solo tendra aplicacin prctica, en atencin a la cuanta media de las solicitudes arbitrales declaradas por las Juntas en las siguientes: Junta Arbitral de la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha, Junta Arbitral Provincial de Granada, Junta Arbitral Municipal de Cdiz, Junta Arbitral Municipal de El Ejido, Junta Arbitral Municipal de Ma, Junta Arbitral Municipal de Soria y Junta Arbitral Municipal de Vitoria. Esto es de las 72 Juntas Arbitrales constituidas, tan solo 7 de ellas se mueven en una cuanta media inferior al lmite normativo establecido por lo que el pretendido ahorro de coste no resultara excesivamente significativo. A esta realidad matemtica hay que adicionar que segn la redaccin del artculo 19.1.b) RDSARC, no basta con que la cuanta litigiosa sea inferior a 300 euros, sino que adems ha de inferirse la falta de complejidad del asunto. Para evitar minar la confianza de los empresarios o los propios consumidores en el sistema arbitral, el artculo 19.2 RDSARC dispone que las partes podrn oponerse a la designacin de un rbitro nico, en cuyo caso proceder la designacin del tradicional colegio arbitral triparto. Olvida sin embargo precisar el RDSARC el momento en que habra de formularse esa oposicin. Sin duda puede expresarla el consumidor en el momento de la solicitud de arbitraje (y en general as lo sugerimos que opte por el arbitraje tripartito), tambin el empresario en su contestacin, oferta pblica de sometimiento o formalizacin del convenio. Se suscita la pregunta de si es posible formular esta oposicin una vez que el Presidente ha procedido a la designacin del rbitro unipersonal y con carcter lgicamente previo a la fase de audiencia. Nuestra respuesta es positiva. No habiendo sido preciso el legislador en cuanto al momento preclusivo de la oposicin, no puede trasladarse esa oscuridad a la parte que ve afectada la
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Vid. Memoria del Sistema 2007, p. 49 y ss. Disponible en www.consumo-inc.es

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pluralidad de puntos de vista sobre el enjuiciamiento de su conflicto. As no es censurable que cualquiera de las dos partes (consumidor o empresario), se alcen contra la designacin de un rbitro unipersonal por disentir de la aparente falta de complejidad que ha apreciado el Presidente de la Junta Arbitral. Y no es sino hasta este juicio previo en el momento en que exponen su discrepancia. Finalmente, el rbitro nico ser designado entre los rbitros acreditados propuestos por la Administracin pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado. De la lectura del artculo 19.3 RDSARC cabra colegir que las partes podran designar tanto a un rbitro unipersonal de entre los designados por la Administracin pblica, como a un rbitro vocal de los designados por el sector empresarial o los consumidores. Aunque en la prctica ello no vaya a parecer probable, la previsin nos parece acertada y su operatividad supondra un reconocimiento social a la independencia e imparcialidad de cualquiera de ellos, que recordemos no son defensores de ninguna de las partes sino neutros juzgadores. 8.4.2. rganos arbitrales colegiados En los supuestos en que no proceda la designacin de un rgano arbitral unipersonal, conocer de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres rbitros acreditados, tal y como ordena el artculo 20 RDSARC. En otros arbitrajes, segn prev el artculo 15.2 de la Ley de Arbitraje, sern las partes las que puedan fijar el nmero de rbitros, constituyendo su inobservancia, motivo de anulacin conforme a lo dispuesto en el artculo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje y segn admite reiterada jurisprudencia, entre otras, ad exemplum, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2000: Se haba pactado que seran tres los rbitros, lo que coincide con la previsin, de carcter supletorio, del artculo 13 de la Ley de Arbitraje, y la sustitucin unilateral de dicho sistema por el de rbitro nico se considera una infraccin tipificable en el artculo 45.2 de la Ley de Arbitraje, motivadora de la nulidad del laudo dictado. Siendo no obstante dispositivo por las partes el nombramiento de los rbitros en los arbitrajes no institucionales, no puede imponerse su designacin por va contractual cuando la designacin del rbitro coloca a una de las partes en situacin de privilegio. As lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2001, en el que SOLRED SA impona contractualmente el arbitraje de un letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, forzando a la otra parte desplazarse de su domicilio social que radicaba en Sevilla.
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En el caso del arbitraje de consumo sin embargo, en el supuesto de que se desarrolle a travs de un rgano colegiado, el colegio lo formarn tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres rbitros actuarn de forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin. Los otros dos miembros del colegio arbitral son rbitros escabinos93. Por rbitros escabinos debemos entender aqullos rbitros, que por supuesto manteniendo su ajeneidad e independencia con las partes, estn dotados de una particular especializacin. Esta regla general de designacin del Presidente por la Administracin, encuentra su excepcin como veremos algo ms adelante en el acuerdo que puedan adoptar las partes por razn de la especialidad del proceso o por dirigirse ste contra una entidad pblica vinculada a la Administracin a la que est adscrita la Junta Arbitral. 8.4.3. El estatuto y responsabilidad del rbitro Tal y como sostiene MERINO MERCHAN94, la posicin que ocupa el rbitro ante las partes (estatuto) y el fiel cumplimiento del cometido que se le encarga (responsabilidad) constituyen el eje central sobre el que se asienta la institucin arbitral. Descendemos as a abordar algunos de los puntos esenciales de la organizacin del sistema desde la ptica del rbitro en general y con las particularidades que le impone la normativa sectorial arbitral de consumo. 8.4.3.1. La inclusin en el listado de rbitros El artculo 16.1 RDSARC establece un sistema de doble postulacin para el reconocimiento de un rbitro. Por una parte, la Administracin, entre el personal a su servicio, las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que renan los requisitos exigidos por la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, las organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cmaras de Comercio, propondrn al presidente de la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarn como rbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella. Sin embargo no basta con la proposicin que realice la institucin sino que esta debe ser ratificada mediante la solicitud personal al Presidente de la Junta Arbitral de Consumo del candidato propuesto interesando su acreditacin para actuar ante ella. Una vez formulada la solicitud personal por el interesado, que entendemos se
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Sobre el rbitro escabino vid. RUIZ JIMNEZ, J.A. El rbitro escabino: Hiptesis de la preceptiva especializacin del rbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad de ser o actuar como rbitro en el mbito de la Ley 36/1988, de arbitraje de 5 de diciembre. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2, 1999 p.339. MERINO MERCHAN, J. Estatuto y responsabilidad del rbitro, Navarra, 2004, p. 17.

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realizar de modo simultneo a la proposicin por la institucin postulante, dicha solicitud implicar la aceptacin de su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptacin del cargo de rbitro en los procedimientos en que sea designado como tal, segn reza el artculo 16.2 RDSARC. Ello supone ya una distincin con la exigencia impuesta con carcter general en el arbitraje por el artculo 16 LA, que ordena la aceptacin expresa por cada rbitro en el plazo de quince das desde su nombramiento, so pena de considerar que rechaza el mismo en caso de silencio, considerndose a tal efecto el citado plazo preclusivo y de caducidad. La aceptacin pues automtica con la inclusin en el listado de rbitros, y sin perjuicio del deber de abstencin que pueda haber lugar si concurren las causas establecidas para ello, consideramos supone un acierto de la norma arbitral de consumo, contribuyendo a la agilizacin del procedimiento. Concedida la acreditacin, sta se notificar a las personas propuestas, procedindose a su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, que ser pblica. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendr permanentemente actualizada la lista de rbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de rbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por rganos arbitrales especializados. 8.4.3.2. La seleccin del rbitro: propuesta, acreditacin e inclusin en listas Formulada la propuesta de inclusin del rbitro por la institucin empresarial o la asociacion de consumidores y usuarios y presentada la solicitud por el candidato, corresponder al Presidente de la Junta Arbitral ante la que se pretenda la acreditacin, en virtud del artculo 17 RDSARC, examinar la solicitud con atencin a los criterios de honorabilidad y cualificacin establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, segn las funciones encomendadas a este en el artculo 15 c) RDSARC. Estos criterios debern ser pblicos y objetivos de tal modo que no pueda quedar al subjetivo arbitrio del Presidente la aceptacin o rechazo de la propuesta presentada por las asociaciones de consumidores o empresariales. Silencia la norma cualquier referencia al plazo para proceder a la inclusin en las listas de los rbitros propuestos o incluso la posibilidad de su denegacin o simplemente del silencio y el correspondiente rgimen de recursos. Hubiera sido deseable un esfuerzo adicional para cerrar este precepto con mayor detalle. En cuanto al plazo para proceder a la resolucin de la solicitud de inclusin del rbitro propuesto en la lista, a falta de previsin especfica del RDSARC, optamos por los tres meses sealados en el artculo 42.3.b LRJAP-PAC. Ms compleja es la consecuencia del silencio administrativo ante la solicitud de inclusin. Si bien la regla general dispuesta por el artculo 43.2 LRJAP-PAC es que podrn entender
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estimadas sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario, lo cierto es que la realidad no es tan sencilla y acostumbra a desplegar un amplio abanico de situaciones a travs de las que logra justo convertir la regla general en la excepcin. A su vez, ha de tenerse presente que se entiende que el silencio administrativo tiene efectos negativos, adems del referido respecto a la previsin por norma con rango de Ley o de Derecho comunitario, los que se deriven de procedimientos de ejercicio del derecho de peticin a que se refiere el artculo 29 CE, los procedimientos de impugnacin de actos disposiciones y aquellos otros cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico. Y aqu esta la dificultad en interpretar si la actividad arbitral de consumo, como arbitraje cuasi institucional pblico, puede entenderse ligada al servicio pblico. Tal y como apunta SENDN GARCA95, el trmino servicio pblico ha sido y es frecuentemente utilizado con un doble significado: a) para designar una actividad que por su importancia social debe quedar garantizada, con independencia de que el mercado est interesado en suministrarla o no; b) para designar un servicio que se presta con arreglo a un determinado rgimen jurdico. No creemos que en sentido estricto, y en este particular, pueda hablarse de traslacin a terceros de facultades relativas al servicio pblico, a diferencia de lo que lgicamente hubiera supuesto aspirar a desempear un cargo con la condicin de funcin pblica. Es por ello por lo que abogamos porque la dejadez de la Administracin conlleve la aceptacin de los rbitros propuestos, con su consecuente acreditacin e inclusin en las listas. De cualquier modo, la decisin del Presidente de la Junta Arbitral parece que pondra fin a la va administrativa y frente a ella, a falta de atribucin expresa de la competencia de revisin a la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo, que quiz pueda plantearse para una futura reforma, mxime cuando estamos hablando de criterios pblicos y objetivos, debera interponerse la correspondiente accin en sede contencioso administrativa. 8.4.3.3. Capacidad, abstencin y recusacin de los rbitros Con carcter general, impone el artculo 13 de la Ley de Arbitraje, que todos los rbitros pertenecientes al Colegio, deben cumplir con unos requisitos de capacidad que exigen sean personas naturales y en pleno ejercicio de sus derechos civiles. La nacionalidad, salvando el obstculo del acceso a la funcin pblica para el presidente, no ser obstculo tan y como acoge el artculo 13 LA, en concordancia con el 11.1 UNCITRAL. En el supuesto concreto de que nos hallsemos ante un arbitraje de derecho, a diferencia de lo que vena exigiendo el antiguo artculo 11.3 del RD 636/1993, ya no se exige que los rbitros vocales sean abogados en ejercicio96, sino que basta
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SENDN GARCA, M.A. Regulacin y servicios pblicos. Granada, 2003, p. 62. Sobre la condicin de abogado en ejercicio vid art. 9 del RD 658/2000, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca Espaola (BOE. nm. 164, de 10 de julio de 2001)

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con que sean licenciados en derecho. Sin perjuicio de la excelente formacin jurdica que pueden tener muchos licenciados en derecho, la anterior exigencia de la condicin de abogado, entendemos aportaba un indudable valor aadido al sistema arbitral de consumo. Como defenda con razn OSORIO Y GALLARDO97, la abogaca no es una consagracin acadmica sino una cualificacin profesional. El ttulo universitario no es de abogado, sino de licenciado en derecho, que autoriza para ejercerla profesin de abogado. Basta pues leerle para saber que quien no dedique su vida a dar consejos jurdicos y pedir justicia en los Tribunales, ser todo lo licenciado que quiera, pero Abogado, no. Cabe sealar, que el artculo 41.2 LA 1988, en orden a asegurar una debida cualificacin a los rbitros no slo exiga la condicin de abogado en ejercicio, sino que este adems contara con una experiencia de ms de cinco aos. Junto a estos requisitos de capacidad en sentido positivo el artculo 17 de la Ley de Arbitraje exige en a los rbitros la inexistencia de relacin personal, profesional o comercial con ninguna de las partes. Ha de notarse que la pertenencia de dos de los tres rbitros a sectores implicados en el litigio, como son los consumidores y empresarios, no debe significar bajo ningn concepto, que quiebre la independencia o imparcialidad de los mismos, que una vez aceptan su cargo, han de desempearlo con absoluta ecuanimidad98. Otros supuestos en los que habr de retirarse un rbitro de entrar a conocer la cuestin litigiosa son los referidos a la abstencin y posible recusacin. En un principio, el escueto contenido del artculo 17 LA, hizo interpretar a un generoso sector de la doctrina, en especial con base en la norma arbitral de 1988, que la abstencin es una facultad y no un deber del rbitro. El artculo 17.1 LA dispone que el rbitro no podr mantener con las partes relacin personal, comercial o profesional, en aras del aseguramiento de su independencia e imparcialidad. El rbitro que entienda pueden existir elementos que puedan condicionar su imparcialidad debe ponerlos en conocimiento de las partes para su consideracin, segn le ordena el artculo 17.2 de la vigente Ley de Arbitraje: La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes. En el mbito particular del arbitraje de consumo, la abstencin del rbitro se aborda ahora con mayor detalle que en su escueto predecesor el artculo 11.6 del RD 636/1993. El actual artculo 22 RDSARC se dedica a ello.
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OSORIO Y GALLARDO, A. El alma de la toga. Madrid, 1996, p. 11. Sobre la independencia de los rbitros vid. GUTIERREZ SANZ, M.R. La independencia e imparcialidad de los rbitros en el arbitraje de Consumo, en Estudios de Consumo N 55, Madrid, 2000, pp. 59-69.

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Ntese que al referirnos a una relacin estrecha con el asunto litigioso, el artculo 22.1 RDSARC, incluye a quienes hubieran desarrollado su labor como mediadores. De cualquier modo resultan orientadores los criterios seguidos por el artculo 219 de la Ley Orgnica del Poder Judicial99 o el artculo 28 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn100, a los que la LA decidi abandonar. Mayor desarrollo otorga la Ley de Arbitraje al supuesto de recusacin de los rbitros, al que dedica el artculo 17.3 y el artculo 18. Tambin el artculo 22 RDSARC resulta indudablemente ahora ms preciso que su predecesor el artculo 11.6 del Real Decreto 636/1993, que se limitaba a apuntar que La abstencin y recusacin de los rbitros se regir por lo dispuesto en la vigente Ley de Arbitraje. Como principio general hay que sealar que solo podr prosperar la recusacin, en aqullos casos en que las razones de la misma hayan sido conocidas por la parte que la acciona con posterioridad a la designacin del rbitro. As lo apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 1994: El legislador ha querido que cuando los rbitros sean designados por las partes slo puedan ser recusados por las partes por causas posteriores a su designacin, a menos que el conocimiento sea posterior a sta. En la misma tnica, el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de febrero de 2007, rechaza una recusacin por extempornea al concluir el
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Art. 219 LOPJ. Son causas de abstencin y, en su caso, de recusacin: 1 El vnculo matrimonial o situacin de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con cualquiera de los expresados en el artculo anterior. 2 El vinculo matrimonial o situacin de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa. 3 Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de stas. 4 Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algn delito o falta. 5 Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en el como fiscal, perito o testigo. 6 Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes. 7 Tener pleito pendiente con alguna de stas. 8 Amistad ntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los expresados en el artculo anterior. 9 Tener inters directo o indirecto con el pleito o causa. 10 Haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. 11 Ser una de las partes subordinado del juez que deba resolver la contienda litigiosa. 12 Haber ocupado el Juez o Magistrado cargo pblico con ocasin del cual haya podido formar criterio, en detrimento de la debida imparcialidad, sobre el objeto del pleito o causa, sobre las partes, sus representantes y asesores. Art. 28.2 LRJAP-PAC Son motivos de abstencin los siguientes: A) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. B) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. C) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. D) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. E) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

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conocimiento previo por el recurrente de las relaciones profesionales existentes entre el despacho del rbitro, un prestigioso abogado y uno de los padres de nuestra Constitucin y la parte demandada. As se expresaba en su Fundamento Jurdico Cuarto: En conclusin, no puede prosperar la presente demanda, debiendo entenderse que la demandante acept el nombramiento del rbitro y por ello renunci a sus facultades de impugnacin, como prev el artculo 6 de la Ley de Arbitraje, resultando pues extempornea la recusacin formulada tras el dictado del Laudo arbitral y este carente de vicio alguno que lo invalide Cierto sin embargo que este supuesto referido al nombramiento de los rbitros por las partes, no es frecuente en el arbitraje de consumo que tan slo prev tal posibilidad en los casos en que el reclamante y reclamado de comn acuerdo han solicitado la designacin como presidente de determinada persona y tal solicitud ha sido aprobada por el presidente de la Junta Arbitral. En nuestro caso por tanto, al tratarse de un arbitraje cuasi institucional pblico, al igual que en aquellos supuestos de formalizacin judicial del arbitraje, la recusacin podr ser sin embargo aducida en cualquier momento, sin perjuicio de que la parte que conociera la causa de recusacin y la silenciara puede incurrir en una conformidad tcita. As se deduce de la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de junio de 2002 cuando rebate la recusacin de los rbitros como motivo de anulacin del laudo sealando lo siguiente: Les fue notificada la composicin del Tribunal Arbitral a efectos de recusacin y no se procedi a recusar a ninguno de los miembros del Colegio arbitral designado pese a que en la designacin se hace expresa referencia al origen de la propuesta de cada uno de los rbitros, por lo que no aprecia el Tribunal la causa de nulidad que se invoca. Otro supuesto similar al acaecido en el arbitraje de consumo, en cuanto arbitraje institucional especial, es el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de mayo de 2001, al enjuiciar la anulacin promovida contra el arbitraje dictado por la Junta Arbitral de Transporte de la consejera de Infraestructura y Poltica Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, manifestndose en los siguientes trminos: Sostuvo en primer lugar la parte recurrente que en el laudo impugnado no se hacan constar las circunstancias personales de los rbitros, por lo que desconoca si la junta se haba constituido de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1211 /90, de 28 de Septiembre, que aprob el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, y por ello

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se le haba privado de su derecho de recusacin; mas tal supuesta causa de anulacin debe ser desestimada, pues si bien es cierto que el artculo 32-1 de la Ley de Arbitraje indica que en el laudo se expresarn al menos las circunstancias personales de los rbitros, no cabe desconocer que esta modalidad de arbitraje encomendado a las Juntas Arbitrales de Transporte tienen una normativa especfica en cuanto a la composicin de dicho rgano, contenida en el artculo 37 de la Ley de Ordenacin del Transporte Terrestre de 30 de Julio de 1987, y en el 8 de su Reglamento antes citado, que contemplan una composicin normada y paritaria, en la que se busca la presencia en aquel de los diversos sectores interesados, lo que en principio excluye la posibilidad de recusacin de sus miembros por representar los intereses de uno u otro sector, como ya se razon en la Sentencia de esta Sala de 29 de Septiembre de 1993; sin perjuicio, claro es, de la posibilidad que asiste a las partes de recusar a alguno de los rbitros por la concurrencia de las causas de abstencin o recusacin de un Juez, con arreglo a lo previsto en el articulo 12 nmero 3 de la Ley citada. Tambin puede citarse como causa usualmente invocada como motivo de la recusacin, la sustitucin de alguno de los rbitros no notificada a las partes. En el arbitraje de consumo sin embargo carece, por las razones que hemos expuesto, de trascendencia tal y como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de diciembre de 1999 al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, impugnado por la sustitucin del rbitro vocal de consumidores: Bien es cierto que pudiera tratarse de una mera irregularidad (a pesar de que la Ley de Arbitraje no contenga expresamente la obligacin de notificar la composicin del colegio Arbitral parece exigible cuando no sean las propias partes quienes designan los rbitros, sino que admiten la designacin efectuada por un tercero -art. 9.2 de la LA-), pero irrelevante y carente de los efectos invalidantes que pretende atribuirle el recurrente, pues tal como razona la parte recurrida, no basta la mera alegacin de la falta de notificacin; debera, en su caso, haberse alegado la concurrencia en el arbitro que sustituy a los inicialmente designados, de alguna de las causas de recusacin que pusiera en entredicho su imparcialidad y que el interesado no hubiera tenido oportunidad de alegar en su momento. Pero nada de eso ocurre, pues ni se alega en el recurso de anulacin, ni se aleg en la comparecencia en la que ya actu el arbitro, cuya designacin es controvertida por el recurrente, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar. Tambin la Audiencia Provincial de Tenerife en Sentencia de 9 de septiembre de 2000, admite la sustitucin de uno de los rbitros, en este caso del Presidente: Efectivamente en la segunda comparecencia vari la persona del rbitro que actu como Presidente en la primera comparecencia, sindolo en sta don M.A.A. y en aqulla doa C.D.L., que es quien figura tambin como Presidente

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en el Laudo cuya nulidad se pretende. Del expediente remitido por la Junta Arbitral de Consumo se desprende que existe un doble nombramiento de Presidente Sustituto en las personas antes sealadas, por lo que en principio su actuacin se encuentra justificada. Una vez que se ha optado por formular la recusacin, encontramos el procedimiento general desarrollado en el artculo 18 de la Ley de Arbitraje, lo que supone sin duda una mejora tcnica de la nueva norma respecto de su predecesora, la cual guardaba silencio sobre tan trascendental circunstancia. An insistiendo en que no suele ser una materia propia del arbitraje de consumo, no resulta ocioso referirnos al iter procesal dispuesto por la reciente Ley. En primer lugar como muestra del mximo respeto a la autonoma de la voluntad de las partes, deja en manos de estas acordar libremente el procedimiento de recusacin de los rbitros, y slo en caso de falta de acuerdo establece que la parte que recuse a un rbitro deber exponer los motivos dentro de los quince das siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptacin o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Planteada la recusacin, se deja inicialmente bien en manos del propio rbitro la posibilidad de renunciar al cargo, bien en manos de la otra parte aceptar su recusacin, en lo que parece ser la bsqueda de una salida ms o menos digna para un incidente comprometido. Si estas opciones no fueran aceptadas, queda en manos de los rbitros restantes decidir sobre la recusacin. Si no prosperase la recusacin planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al alternativo ciado, la parte recusante podr, en su caso, hacer valer la recusacin al impugnar el laudo. En el mbito concreto del arbitraje de consumo el procedimiento no dista mucho del apuntado, si bien reduce el plazo para formular la recusacin de los quince das de la norma general a los diez que prev el artculo 22.2 RDSARC. Planteada la recusacin, se impone por el artculo 22.3 RDSARC al rbitro recusado el deber de decidir si renuncia a su cargo. En este punto, el RDSARC siembra la duda de si el plazo de 48 horas otorgado para el examen de la recusacin es concedido al rbitro recusado para el pronunciamiento sobre sta o al presidente de la Junta Arbitral para resolver finalmente sobre la misma, en el caso de que el rbitro vocal la rechace, o incluso 48 horas a cada uno de ellos, dejando as abierto y sin concrecin un nuevo plazo indeterminado, que no tendr ms lmite que el resultante del artculo 49 RDSARC. En cualquier caso, si examinadas las razones alegadas, el rbitro recusado decide no renunciar a su cargo, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo resolver sobre la recusacin, previa audiencia del rbitro y, en su caso, del resto de los rbitros del colegio arbitral. La resolucin adoptada aceptando o rechazando la recusacin, deber ser motivada, procedindose a su notificacin tanto al rbitro afectado como al resto de miembros del colegio arbitral y a las partes. En el supuesto de que la recusacin se formulara no contra un rbitro vocal sino

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contra el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, este aceptar su recusacin tal y como le impone el artculo 22.4 RDSARC. La norma, bien intencionada sin duda en cuanto que pone un especial nfasis en eliminar cualquier atisbo de parcialidad del rbitro designado por la Administracin, nos suscita preocupacin en cuanto a su posible abuso por parte de algn empresario, que tras la formalizacin de convenio (pinsese en una oferta pblica de adhesin), trate de huir reconduciendo el litigio a sede judicial. En este caso, y si se hubiera optado por un rbitro unipersonal, le bastara con recusar al rbitro y a sus suplentes con pocas posibilidades de maniobra para la Administracin. Creemos que hubiera sido preferible, sin merma de la independencia e imparcialidad de los rbitros, y sin perjuicio tambin de la lgica posibilidad de aducir este motivo como causa de impugnacin del laudo segn autoriza el artculo 22.6 RDSARC, haber optado por una decisin puntual caso por caso en atencin a los motivos de recusacin. Y todo lo ms, haber dispuesto un rgimen de recurso ante la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo para el supuesto de que el presidente se mantuviera inclume a la recusacin pese a la oposicin de la parte. Aceptada la recusacin, se proceder como ya hemos anticipado al llamamiento del rbitro suplente y a la designacin de un nuevo rbitro suplente, en la misma forma en que fue designado el sustituido. El nuevo rbitro decidir si contina el procedimiento iniciado, dndose por enterado de las actuaciones practicadas o si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas. Si el nuevo rbitro o rbitros decidieran que se repitieran actuaciones, se acordar una prrroga por el tiempo necesario para practicarlas, que no podr ser superior a dos meses por imperativo del artculo 22.5 RDSARC. Finalmente, por lo que respecta la plazo global para la emisin del laudo, apuntar que segn apodera el artculo 22.7 RDSARC el procedimiento quedar en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusacin, amplindose el plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49 por el tiempo que haya durado la suspensin y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prorroga conforme a lo previsto en el apartado 5. Ello debera significar que el plazo para dictar el laudo no debera verse afectado ms all de los dos meses y dos das que suman tanto la posible prrroga como el tiempo conferido al rbitro recusado para su resolucin al respecto. Sin embargo, el RDSARC pudiera suscitar alguna duda sobre el plazo de 48 horas para resolver la recusacin (al rbitro recusado o al presidente de la Junta Arbitral, o a ambos). Nuestra interpretacin en orden a delimitar los plazos y no dejar estos abiertos de modo indeterminados se decanta a favor del otorgamiento de dos plazos distintos de 48 horas, uno a favor del rbitro recusado, y en el supuesto de que este no se pronuncie o la rechace, un nuevo plazo de 48 horas concedido al presidente de la Junta Arbitral para su ulterior razonamiento.

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8.4.3.4. Responsabilidad del rbitro Resta por ltimo analizar la posible responsabilidad derivada de las actuaciones u omisiones de los rbitros. El RDSARC, no hace ninguna alusin a este respecto por lo que ser necesario acudir a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje. En virtud del artculo 21.1 de la Ley de Arbitraje La aceptacin obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institucin, el perjudicado tendr accin directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla contra los rbitros. El texto legal reproduce pues el sistema clsico de responsabilidad civil instaurado por el legendario artculo 1902 del Cdigo Civil101. Como apunta DE CARPI PEREZ102, la no inclusin de la relacin entre las partes y los rbitros dentro del esquema contractual impone ubicar la responsabilidad civil de los rbitros dentro de la responsabilidad extracontractual como la de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus funciones. La configuracin legal de la responsabilidad admite tanto la derivada de los actos inadecuados desarrollados por los rbitros, como su propia inactividad segn esbozaba ya en el Real Decreto del ao 93 el artculo 12.1 Constituido el colegio arbitral, en el plazo mximo de tres meses se dar audiencia a las partes, la cual tendr carcter privado, el artculo 14.1 El laudo deber dictarse en el plazo mximo de cuatro meses desde la designacin del colegio arbitral o el 16 al regular el laudo. As lo podemos observar tambin en las obligaciones de traslado de escritos y documentos (artculo 42.3 RDSARC), otorgamiento de plazo para la formulacin de alegaciones y proposicin de prueba (artculo 43.3 RDSARC), citacin a audiencia con la debida antelacin y advertencias de facultad de alegaciones y proporcin de prueba (artculo 44 RDSARC), traslado de la resolucin de admisin de prueba y emplazamiento para su prctica (artculo 45 RDSARC), forma y contenido del laudo (artculo 48 RDSARC) o plazo para la emisin de ste (artculo 49 RDSARC), a ttulo ilustrativo. La nueva dualidad prevista en el artculo 18.1 RDSARC respecto de la configuracin de los rganos arbitrales, posibilitando su constitucin como unipersonales o colegiados obliga a introducir un matiz diferenciador en la responsabilidad de los rbitros. En el primer caso, tratndose de un arbitraje desarrollado por un rgano unipersonal cuyo rbitro fuere designado entre los acreditados propuestos por la Administracin Pblica, a sta cabra atribuir la responsabilidad por los actos
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Art. 1902 CC El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I y BONET NAVARRO, A. (Dirs), El sistema arbitral de consumo. Comentarios al RD 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, 1997. p. 154.

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cometidos por sus autoridades y dems personal a su servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 142 y siguientes LRJAP-PAC. Ello, sin perjuicio de la repeticin de sta contra el responsable al amparo del artculo 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad de las Administraciones Pblicas103, a travs del cual precisamente habr de sustanciarse el procedimiento. En otro orden, en el supuesto de responsabilidad derivada de las actuaciones de un rgano arbitral de consumo colegiado, cabra plantearse la posibilidad de exigir la responsabilidad solidaria entre todos sus miembros, salvo para aqul que hubiera salvado su discrepancia en voto particular disidente o hubiera advertido al colegio de su conducta fehacientemente en aqullos otros casos en los que no se hubiera llegado siquiera a emitir el laudo. Esta comunicacin de la responsabilidad entre todos sus miembros nos puede llevar a la idea de la conveniencia de suscripcin de plizas de responsabilidad civil por parte de los rbitros participantes. Sin embargo, si consideramos como hemos sostenido que el arbitraje de consumo es un arbitraje cuasi institucional pblico, y desde luego como refiere CARRASCO PERERA104, los rbitros han de ser considerados como personal al servicio de las Administraciones Pblicas en el sentido del artculo 145.1 LRJAP-PAC, es obvio que ser la Administracin quien padezca la eventual reclamacin. Adems de la responsabilidad civil enunciada, los rbitros debern hacer frente a una responsabilidad penal en los supuestos de mayor gravedad en que su conducta haya incurrido en alguno de los tipos penales previstos para el cohecho (artculos 419 a 427 del Cdigo Penal) y las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y de los abusos cometidos en el ejercicio de su funcin (artculos 439 a 445 del CP). En estos supuestos tanto el artculo 422105 como el 440106 del Cdigo Penal extienden la responsabilidad a los rbitros. Ante la comisin de un delito de cohecho cabe penas de hasta seis aos de prisin, multa del tanto al triplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio del delito cometido en razn de la ddiva o promesa. Por su parte el aprovechamiento por razn de su cargo del rbitro llevar aparejado penas de multa de doce a veinticuatro meses (hasta 216.364,36 ) e inhabilitacin especial por tiempo de tres a seis aos.

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BOE n 106, de 4 de mayor de 1993. CARRASCO PERERA, A. El derecho Ob.cit, p. 278. Art. 422 CP Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable a los jurados, rbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin pblica. Art. 440 CP Los peritos, rbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artculo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentaras, sern castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, guarda, tutela o

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Mayor dificultad encontraremos, en la aplicacin de los tipos penales referidos a la prevaricacin. Tanto en el supuesto del artculo 404107, como en el del 446108, no se cita expresamente a los rbitros. El artculo 404 del Cdigo Penal cie su aplicacin a la autoridad o funcionario pblico109. Por lo que respecta a la nocin de funcionario pblico, esta nicamente parece afectar en principio al Presidente del Colegio Arbitral cuando no se hubiera acordado el nombramiento de un tercero ajeno a la Administracin. Cuestin distinta que puede dar lugar a otra interpretacin es la consideracin de autoridad de los rbitros intervinientes. En este sentido, hemos de acudir al concepto dado por el artculo 24 del Cdigo Penal, que refiere A los efectos penales se reputar autoridad, al que por si solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. Pese a la aparente claridad que puede arrojar el artculo 24 para inclinarnos al otorgamiento de la consideracin de autoridad al rbitro, la pregunta no permite ofrecer una respuesta infalible, pronuncindonos no obstante con exquisita prudencia a favor de su integracin en esta acepcin, tanto por entenderla ms acorde al espritu del legislador, como por el evidente agravio comparativo que supondra la exclusin de los rbitros vocales de la responsabilidad penal, cargando esta nicamente sobre los hombros del presidente. No podemos sin embargo compartir la tesis sostenida por DE CARPI PEREZ110, que tambin apreciaba la responsabilidad del rbitro va artculo 404, respecto a la comisin del delito de prevaricacin previsto en el artculo 446 CP. El principio de legalidad (nullum crimen sine lege), consagrado en el artculo 1 del Cdigo Penal, dimanante del artculo 25.1 de la Constitucin, en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 1.1, 9.3, 53.1 y 81.1 del mismo texto magno, impiden a nuestro juicio la extensin del tipo, as como la interpretacin analgica, proscrita en el derecho penal. De esta suerte, an admitiendo como causa el probable olvido del legislador, no podemos aceptar la imputacin del delito de prevaricacin a los rbitros, toda vez que el sujeto activo del delito aparece con claridad y con exclusin de cualquier otro: jueces y magistrados.
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Art. 404 CP A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la pena de inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos. Art. 446 CP El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin injusta ser castigado: 1 Con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos. 2 Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3 Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolucin injusta. Sobre el concepto de autoridad y funcionario pblico resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1990. DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I y BONET NAVARRO, A. Ob. Cit. p. 158.

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La jurisprudencia es rigurosa en la aplicacin de las normas penales, con objeto de evitar que estas se extiendan a otros supuestos distintos de los explcitamente contemplados en ellas. Hoy el principio de legalidad, como expresa CONDE-PUMPIDO FERREIRO111, se expresa en una triple condicin que se exige a la Ley que declara penalmente ilcito un hecho: ha de ser una lex scripta, una lex previa y una lex certa. Este principio nos empuja a excluir a los rbitros como posibles autores del delito de prevaricacin previsto en el artculo 446 CP. Extraa ciertamente la omisin a cualquier referencia a los rbitros, como tambin pudiera extraar a los miembros del Tribunal del Jurado, pero sea por olvido involuntario del legislador, sea por cualquier otra razn, hemos de ser extraordinariamente escrupulosos con la aplicacin de los tipos penales. As lo ha entendido tambin el fiscal del Tribunal Supremo BENEYTEZ MERINO112, quien seala que no estn comprendidos inexplicablemente en el tipo los rbitros, que resuelven conflictos interinviduales de modo vinculante en sustitucin de la jurisdiccin Finalmente recordar tal y como se expuso en captulo 8.4.3.2, la posibilidad de retirada de la acreditacin del rbitro prevista en el artculo 23 RDSARC, facultando al presidente de la Junta Arbitral de Consumo ante la que est acreditado el rbitro, para la retirada la acreditacin cuando deje de reunir los requisitos exigidos para ella, conforme al artculo 17 y, previo informe preceptivo de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, cuando incumpla o haga dejacin de sus funciones. En el procedimiento de retirada de la acreditacin, que podr iniciarse de oficio o por denuncia de parte interesada, sern odos en todo caso el rbitro y, en su caso, la entidad que lo propuso. 8.4.3.5. Retribucin y tributacin del rbitro escabino A diferencia de lo dispuesto en el artculo 21 LA en que se prev la exigencia a las partes de la provisin de fondos para atender a los honorarios y gastos de los rbitros con la consecuencia de suspensin o finalizacin de su labor en caso de incumplimiento, en el arbitraje de consumo, en virtud del principio de gratuidad consagrado en el artculo 41.1 RDSARC, los rbitros no percibirn emolumento alguno con origen en las partes. En consecuencia, tampoco se incluir en el laudo arbitral los honorarios y gastos de los rbitros tal y como dispone el artculo 37.6 LA. Ello sin embargo no significa que los rbitros vocales no hayan de recibir una justa contraprestacin por el servicio prestado. Debe tenerse en cuenta, de una parte, la dedicacin de medios que ofrecen tanto las asociaciones de consumidores y usuarios como las de carcter profesional con la aportacin de rbitros al sistema, y ello, sin duda les genera un coste. De otra, tampoco puede obviarse, que de no tramitarse estas solicitudes por va arbitral, muchas de ellas acabaran en la jurisdiccin civil, lo que evidentemente reportara un aumento
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CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C (Dir). Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Madrid, 1997, p. 302 BENEITEZ MERINO en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C (Dir) Op. Cit. Tomo III, p. 4182.

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del nmero de expedientes en sede civil y la necesidad de una mayor dotacin de personal, medios y en definitiva presupuestaria para su atencin. Sin duda la va arbitral tal y como esta configurada resulta mucho ms econmica que el coste que supondra para las Administraciones su tramitacin judicial. Al margen de la retribucin del presidente de la Junta Arbitral, que al deber ser designado por las Administraciones Pblicas entre su personal, segn reza el artculo 7.1 RDASRC, resultar compensado va salarial, no parece existir un parmetro definido para la retribucin de los rbitros vocales. Es cada Junta Arbitral la que aplica unos criterios, sea por da de audiencia, sea por nmero de expedientes atendidos, sea por convenios especficos de disponibilidad, etc. En la Junta Arbitral Nacional, con carcter particular no existe actualmente ningn tipo de retribucin de los rbitros, prestndose el servicio de estos merced al compromiso adquirido por sus respectivas asociaciones. En cuanto a la tributacin, se ha planteado la duda del rgimen que ha de aplicarse a la retribucin percibida por los rbitros merced a su intervencin. La cuestin ha sido definitivamente resuelta por la Direccin General de Tributos, a travs de su resolucin a la cuestin vinculante de la Subdireccin General de IRPF n V2007-06, de 11 de octubre de 2006. Debemos distinguir dos escenarios impositivos: a) En relacin con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), y por lo que respecta a la calificacin de la renta derivada de la percepcin de compensaciones por personas fsicas por las funciones ejercidas en calidad de rbitro en representacin de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, caben dos posibilidades: 1 Honorarios arbitrales percibidos por personas fsicas que ejercen una actividad profesional (Ej. abogados en ejercicio). En este caso cabe entender que se obtienen rentas de actividades econmicas, aunque se realicen de manera accesoria u ocasional, cuando el contribuyente ya viniera ejerciendo actividades econmicas, de manera que pueda entenderse que se trata de un servicio ms de los que presta a travs de la citada organizacin. 2 Honorarios arbitrales percibidos por personas fsicas que no ejercen actividad profesional. En este segundo supuesto, la renta percibida por la persona fsica debe calificarse como rendimiento del trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artculo 17.2.c) de Ley 35/2006, de 28 noviembre 2006. Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio113.
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BOE n 285, de 29 de noviembre de 2006.

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Por lo que respecta a la obligacin de practicar o no retencin o ingreso a cuenta del IRPF sobre los importes satisfechos a los rbitros, cabe sealar que con arreglo al artculo 75.1.a) y c) del Real Decreto 439/2007, de 30 marzo 2007, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero de 2004114, estn sujetos a retencin ingreso a cuenta, entre otros los rendimientos del trabajo y actividades profesionales. En ambos casos, el tipo de retencin o ingreso a cuenta a practicar habr de ser del 15%, por aplicacin de lo establecido en los artculos 80.1.4 y 95 del citado Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo. b) En relacin con el Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA), se formulan las siguientes consideraciones por parte de la Direccin General de Tributos en respuesta a la consulta planteada por un ente municipal: 1 De conformidad con lo dispuesto por el artculo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido115 estarn sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el mbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a ttulo oneroso, con carcter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partcipes de las entidades que las realicen. 2 El artculo 5, apartados uno y dos de la referida Ley 37/1992, de 28 de diciembre, establece en cuanto al concepto de empresario o profesional, lo siguiente: Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarn empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artculo. No obstante, no tendrn la consideracin de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a ttulo gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenacin por cuenta propia de factores de produccin materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la produccin o distribucin de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideracin las actividades extractivas, de
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BOE n 78, de 31 de marzo de 2007. BOE n 312, de 29 de diciembre de 1992.

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fabricacin, comercio y prestacin de servicios, incluidas las de artesana, agrcolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construccin, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artsticas. De acuerdo con lo expuesto, los servicios de arbitraje prestados por personas fsicas en representacin de asociaciones de consumidores y usuarios y de sectores empresariales, estn sujetos al Impuesto sobre el Valor Aadido puesto que suponen el ejercicio de una actividad empresarial o profesional a efectos de dicho impuesto. 3 El artculo 164, apartado uno, ordinal 3, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, dispone que los sujetos pasivos del Impuesto estarn obligados, con los requisitos, lmites y condiciones que se determinen reglamentariamente a expedir y entregar factura de todas sus operaciones. Dicho desarrollo reglamentario ha sido operado en virtud del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturacin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido116. En su artculo 2, apartado 1, dispone que De acuerdo con el artculo 164, uno, ordinal 3 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido, los empresarios o profesionales estn obligados a expedir factura y copia de sta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del impuesto, en los trminos establecidos en este Reglamento y sin ms excepciones que las previstas en l. Esta obligacin incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regmenes especiales del Impuesto sobre el Valor Aadido. As mismo, el artculo 2, apartado 2, letra f) del Reglamento ordena que debern expedirse factura y copia de sta en todo caso en aquellas operaciones en que sean destinatarias personas jurdicas que no acten como empresarios o profesionales, con independencia de que se encuentren establecidas en el territorio de aplicacin del impuesto o no, o las Administraciones pblicas a que se refiere el artculo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Conclusin de lo expuesto, es que la personas fsicas que presten servicios de arbitraje, en representacin de asociaciones de consumidores y usuarios y de sectores empresariales, sujetos al Impuesto sobre el Valor Aadido, debern expedir para el ente pblico al que sirvan (Ayuntamiento, Comunidad) la correspondiente factura, que deber contener los datos y requisitos regulados en el artculo 6 del mencionado Reglamento.
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BOE n 286, de 29 de noviembre de 2003.

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8.4. 4. El Secretario arbitral

La figura del secretario es una figura facultativa en el arbitraje general. As lo prevea el artculo 20 de la Ley de Arbitraje de 1988, silencindose toda referencia a est en su sucesora de 2003. Se le permita actuar con voz pero sin voto en las deliberaciones del Colegio, tal y como dispone con acierto el artculo 10.1 RDSARC, aprovechando las valiosas aportaciones que puede realizar. No obstante, siempre hemos defendido que en el arbitraje de consumo, como arbitraje especial, se convierte en una figura necesaria, habida cuenta de la previsin que contenan los artculos 11.4 o el 3.4 del Real Decreto 636/1993 (Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn compuestas por un Presidente y un Secretario). Idntica previsin se contempla en el actual artculo 7.1 RDSARC Llamaba la atencin la aparente contradiccin existente entre la imposicin ineludible que realiza el artculo 3.4 del RDSAC a la Administracin de la que dependa la Junta para que el secretario sea nombrado entre el personal al servicio de las Administraciones Pblicas (Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que debern recaer en personal al servicio de las Administraciones Pblicas) y la tenue proposicin que contiene el artculo 11.4 de la misma norma, presentando la pertenencia a la Administracin Pblica como una mera posibilidad (En caso necesario, la Junta Arbitral podr designar secretario, entre el personal al Servicio de las Administraciones Pblicas). El nuevo RDSARC, se ocupa de la figura del secretario con mayor atencin tal y como merece en su artculo 18.2, disponiendo que el deber de asistencia de ste respecto del rgano arbitral. Al secretario arbitral se le atribuyen las siguientes funciones: a) Velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los rganos arbitrales en el ejercicio de su funcin. b) Dejar constancia de la realizacin de actos procedimentales por el rgano arbitral o ante ste y de la produccin de hechos con trascendencia procedimental mediante las oportunas diligencias. Cuando se utilicen medios tcnicos de grabacin o reproduccin, el secretario arbitral garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Los artculos 38 y 44 RDSARC inciden en esta labor en la fase de mediacin y audiencia. c) Asegurar el funcionamiento del registro de recepcin de documentos que se incorporen a las actuaciones arbitrales, expidiendo en su caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las partes. d) Expedir certificaciones de las actuaciones arbitrales no reservada a las partes, con expresin de su destinatario y el fin para el cual se solicitan. e) Documentar y formar los expedientes del procedimiento arbitral, dejando constancia de las resoluciones que se dicten. f) Facilitar a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un

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inters legtimo y directo, la informacin que soliciten sobre el estado de las actuaciones arbitrales no declaradas reservadas. g) Ordenar e impulsar el procedimiento, salvo en las actuaciones reservadas a los rbitros. h) Levantar acta de las audiencias. i) Realizar las notificaciones de las actuaciones arbitrales. En este sentido el artculo 7.3 RDSARC ordena que el secretario de la Junta Arbitral de Consumo garantice el funcionamiento administrativo de la Junta, siendo responsable de las notificaciones de los actos de la Junta, que se efectuarn conforme a lo dispuesto en los artculos 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El artculo 18.3 RDSARC establece que los actos de ordenacin e impulso del procedimiento, reservados a los rganos arbitrales, sean resueltos por el presidente del colegio arbitral en el caso de los rganos colegiados. Somos sin embargo partidarios, a que de modo armnico con lo dispuesto en los artculos 452 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el Libro Blanco de la Justicia aprobado el 8 de septiembre de 1997, se potencie la figura del secretario, asumiendo plena responsabilidad en los actos de ordenacin procedimiental e impulso procesal tal y como se esboza en el artculo 18.2.g) RDSARC. Adems el artculo 16.4 RDSARC le encomienda mantener permanentemente actualizada la lista de rbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de rbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por rganos arbitrales especializados. Y el 34.2 RDSARC requerir al reclamante la subsanacin de los defectos que pudiera presentar su solicitud bajo apercibimiento de archivo de la misma. Los artculos 7, 10, 16, 18, 38 y 44 RDSARC reiteran las funciones del secretario arbitral.

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CUADRO RESUMEN Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo


QU SON LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO? Son rganos administrativos de gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros (art. 5.1 RDSARC) SON LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO EXISTENTES? Podemos distinguir dos grupos de Juntas Arbitrales de Consumo: a) Junta Arbitral Nacional de Consumo. b) Juntas Arbitrales territoriales de Consumo (Autonmicas, Provinciales, de Mancomunidad y Municipales) CULES SON LAS FUNCIONES DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO? 1 Fomentar el arbitraje de consumo. 2 Resolver las ofertas pblicas de adhesin y conceder y retirar el distintivo de adhesin, gestionando los datos de empresas y profesionales adheridos. 3 Comunicar al registro pblico de empresas adheridas los datos actualizados de empresas y profesionales que hayan realizado ofertas pblicas de adhesin. 4 Dar publicidad a las empresas o profesionales adheridos al sistema. 5 Elaborar y actualizar la lista de rbitros acreditados. 6 Asegurar el recurso a la mediacin previa al conocimiento del conflicto. 7 Gestionar y custodiar el archivo arbitral. 8 Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales. 9 Gestionar, custodiar o depositar los bienes y objetos afectos a los expedientes. 10 Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo. 11 Proveer de medios para el ejercicio de las funciones arbitrales y de los mediadores. 12 Gestionar un registro de laudos emitidos de acceso pblico, con la debida salvaguarda de la intimidad de las partes. 13 Facilitar determinados formularios para el acceso por las partes del procedimiento arbitral. 14 Apoyar y dar soporte a los rganos arbitrales.

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CUADRO RESUMEN Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo


CUL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE COLECTIVO? Aqulla que extienda su competencia en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos intereses se hayan visto afectados por el hecho. De este modo si afecta a usuarios de ms de una Comunidad Autnoma, resultar competente la Junta Arbitral Nacional de Consumo (art. 57 RDSARC). CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE INDIVIDUAL? Para la determinacin de la Junta Arbitral de Consumo competente, habr de atenderse a las siguientes reglas (art. 8 RDSARC): 1 En primer trmino la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello. 2 En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pblica de adhesin con limitacin territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonmicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonmicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3 Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultar competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonmica y Municipal), la de inferior mbito territorial.

QU ES LA COMISIN DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO? Es un rgano colegiado, adscrito al INC a travs de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el establecimiento de criterios homogneos en el Sistema Arbitral de Consumo y la resolucin de los recursos frente a determinadas resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo (art. 9 RDSARC)

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CUADRO RESUMEN Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo


CULES SON LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIN DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO? Las competencias de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo son las siguientes (art. 11 RDSARC) 1 Resolucin de recursos que planten las partes sobre la admisin o inadmisin a trmite de una solicitud de arbitraje en determinadas circunstancias. 2 Emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los rbitros. 3 Informar con carcter preceptivo y vinculante en la admisin de ofertas pblicas de adhesin limitada. 4 Emisin de informes preceptivos y no vinculantes en el procedimiento de retirada de la acreditacin como rbitro del sistema. QU ES EL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Es un rgano colegiado, adscrito al INC de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo (art. 12 RDSARC). CULES SON LAS FUNCIONES DEL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? 1 Mejora del Sistema Arbitral de Consumo. 2 Aprobacin de la memoria anual del Sistema. 3 Aprobacin de programas comunes de formacin de los rbitros y fijacin de criterios de honorabilidad y cualificacin. 4 Elaboracin de directrices sobre la admisin de ofertas pblicas de adhesin limitadas. 5 Aprobacin de planes estratgicos de impulso al sistema arbitral de consumo. 6 Propuestas de convenios marco de constitucin de las Juntas Arbitrales territoriales. 7) Designacin de los miembros no natos de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo.

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CUADRO RESUMEN Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo


CULES SON LAS FUNCIONES DEL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Continuacin 8 Habilitacin de instrumentos que favorezcan la cooperacin y comunicacin entre las Juntas Arbitrales de Consumo. 9 Edicin y divulgacin de los informes tcnicos, dictmenes y recomendaciones de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo. 10 Establecimiento de criterios homogneos sobre la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados. 11 Resto de funciones que se le encomiende el INC o la Conferencia Sectorial de Consumo. QU TIPO DE RGANOS ARBITRALES EXISTEN EN EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Podemos distinguir entre rganos arbitrales unipersonales (un nico rbitro designado por la Administracin) u rganos arbitrales colegiados (tripartitos, presididos por un rbitro designado por la Administracin y dos a instancias de las asociaciones de consumidores y usuarios y empresariales). EN QU CASOS PROCEDE LA DESIGNACION DE UN RGANO ARBITRAL UNIPERSONAL? En dos supuestos: a) Cuando as lo acuerden libremente las partes. b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral, siempre que la cuanta de litigio sea inferior a 300 y la falta de complejidad as lo aconseje. CMO SE SELECCIONAN LOS RBITROS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Han de ser propuestos por la Administracin o asociaciones de consumidores y usuarios y las empresariales y adems ratificado por el candidato ante el Presidente de la Junta Arbitral

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PUEDE ACTUAR COMO ARBITRO DE UN ARBITRAJE EN EQUIDAD CUALQUIER PERSONA? S. Siempre y cuando mantenga el pleno ejercicio de sus derechos civiles y cumpla con los requisitos de honorabilidad y cualificacin fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. PUEDE ACTUAR COMO ARBITRO DE UN ARBITRAJE EN DERECHO CUALQUIER PERSONA? No. Adems de mantener el pleno ejercicio de sus derechos civiles y cumplir con los requisitos de honorabilidad y cualificacin fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, debern ser licenciados en derecho. PUEDE MANTENER UN RBITRO RELACIN PERSONAL, COMERCIAL O PROFESIONAL CON ALGUNA DE LA PARTES EN CONFLICTO? No. En este caso, deber manifestar directamente su abstencin. PUEDEN LAS PARTES OPONERSE A LA DESIGNACIN DE UN RBITRO QUE MANTENGA RELACIN PERSONAL, COMERCIAL O PROFESIONAL CON ALGUNA DE LA PARTES EN CONFLICTO? S. Si el rbitro directamente no hubiera manifestado por propia voluntad su abstencin, las partes podrn proceder a su recusacin. QUIN DECIDE LA RECUSACIN DEL RBITRO? En principio el propio rbitro recusado y si no la asumiera decidir el presidente de la Junta Arbitral. EN QUE MOMENTO HA DE MANIFESTARSE LA RECUSACION? Tan pronto como se tenga conocimiento del motivo.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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QU SUCEDE EN CASO DE ACEPTACION DE LA ABSTENCIN O RECUSACIN DE UN ARBITRO? El rbitro que hubiera proclamado su abstencin o quien hubiere sido recusado, ser sustituido por un suplente. PUEDE UN RBITRO TENER ALGUNA RESPONSABILIDAD POR SU ACTUACIN? S. En funcin de su actuacin puede exigrsele responsabilidad administrativa, civil o incluso penal. PUEDEN COBRAR LOS RBITROS DE CONSUMO SUS HONORARIOS A LAS PARTES ENFRENTADAS EN LITIGIO? No. Con base al principio de gratuidad los rbitros no pueden imputar ningn tipo de honorarios o emolumentos a las partes en conflicto. Caso de existir esa retribucin vendr abonada por la Junta Arbitral correspondiente. ESTN SUJETOS A ALGN RGIMEN DE TRIBUTACIN LOS HONORARIOS PERCIBIDOS POR LOS RBITROS? S. En funcin de las circunstancias particulares de los rbitros habrn de tributar por IRPF e IVA. ES OBLIGATORIA LA FIGURA DEL SECRETARIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO? S. A diferencia del carcter facultativo del secretario en el arbitraje en general, en el especial de consumo, resulta una figura ineludible con importantes funciones en la organizacin del sistema (arts. 7.1 y 18.2 RDSARC).

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9. El Convenio Arbitral

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9. El Convenio Arbitral
Ni en la Ley de Arbitraje, cuyo Ttulo II se denomina del convenio arbitral y sus efectos, ni en el artculo 24 RDSARC, encontramos una definicin del convenio arbitral. Todo lo ms que hallamos es una descripcin del mismo, de la que cabe deducir las caractersticas que ha de presentar. Si lo haca sin embargo la Ley de Arbitraje de 1988, en cuya Exposicin de Motivos defina el convenio como el instrumento en que se plasma el derecho de las personas a solucionar las cuestiones litigiosas de su libre disposicin. Para LORCA NAVARRETE117, puede definirse el convenio arbitral como el negocio jurdico bilateral que alejado del contractualismo permite la resolucin procesal de la cuestin litigiosa. Se desmarca as de la doctrina mayoritaria que apunta el carcter contractual del convenio arbitral. ALARCN118 por su parte, entiende que el convenio arbitral es siempre un contrato, pacto o acuerdo consensual: un acto de autonoma privada de la voluntad que adopta la forma de contrato. En esta misma lnea se han manifestado otros autores como REGLERO119 o DEZ PICAZO120. De cualquier modo y a pesar de los generosos trminos establecidos por el artculo 1254 del Cdigo Civil121 y de la razn etimolgica cum y traho (venir en uno, ligarse), lo cierto es que desde la Ley de Arbitraje de 1988 hasta la presente de 2003, se ha optado por el trmino convenio arbitral, eliminando la distincin entre el antiguo contrato preliminar de arbitraje clusula compromisoria- y compromiso arbitral. A efectos prcticos, y abstrayndonos de las disquisiciones doctrinales a la que tango gustan los docentes universitarios, lo cierto es que el convenio es el acuerdo por el que las partes someten en materias disponibles sus diferencias al fallo extrajudicial de un rbitro. Menos rigorista quiz pero ms grfico indudablemente resulta BADENAS CARPIO122 cuando se refiere metafricamente al convenio arbitral como el motor de arranque del arbitraje. Por lo que aqu interesa baste esta idea para adentrarnos en la forma, el contenido y los efectos del convenio arbitral, as como su posible renuncia y desistimiento. Como ltimo apunte antes de sumergirnos en el estudio del convenio arbitral y manteniendo como referencia la voluntad de las partes para su perfeccin, recordar, que tras los avatares padecidos por la Ley 16/87, de 30 de julio, de Ordenacin del Transporte Terrestre, la cuestionable Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 14 de diciembre de 2006, daba por bueno la presuncin de sometimiento a arbitraje cuando ninguna parte hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debera haberse iniciado la realizacin del servicio o actividad.
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LORCA NAVARRETE, A. Tratado de Derecho de Arbitraje, San Sebastin, 2002; p. 81. ALVAREZ ALRCON, A. Op. Cit. p. 174. REGLERO CAMPOS. Op. Cit. p.71 DEZ PICAZO. El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje, en ADC,1954, p. 1160 Cfr. 1254 CC El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. BADENAS CARPIO, J.M. en LORCA NAVARRETE. A. (Dir.) Temas actuales de consumo: la resolucin de conflictos en materia de consumo, San Sebastin, 2001, p. 170.

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9.1.Forma del convenio


Por lo que respecta a la forma, la Ley de Arbitraje de 1988, desarroll como una de sus principales virtudes preterir la exigencia de escritura pblica con los gastos aadidos que la intervencin notarial supone. La norma vigente derogadora de la Ley de 1998, consagra la libertad de las partes en el modo de dejar constancia por escrito del convenio arbitral. As lo expresaban ya las palabras contenidas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de octubre de 1999 A travs de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, se configura el convenio arbitral como aqul instrumento en que se plasma la voluntad de las partes de someter la solucin de una controversia, a la decisin de uno o varios rbitros, destacando entre sus notas ms significativas, la relativa a la libertad de forma y constancia por escrito frente a la anterior exigencia de escritura pblica. Esta libertad sin embargo no proscribe la posibilidad de que las partes acuerden su documentacin pblica, simplemente libera de su exigencia. Ahora bien, sigue rigiendo la voluntad de las partes, por lo que acordado libremente el otorgamiento de escritura pblica por las partes habr de respetarse en su forma para la validez del convenio. La Sentencia de 31 de julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Castelln recuerda esta exigencia: Si bien la Ley de Arbitraje slo exige la forma escrita del convenio, pero no el otorgamiento de documento pblico (artculo 6), fueron las partes quines pactaron expresamente la constancia en documento notarial del convenio arbitral, sin que se cumpliera la exigencia de forma convenida, ni se subsanara esta deficiencia formal a instancia de ninguna de las partes, lo que determina la nulidad del convenio arbitral, al no haberse formalizado en la forma pactada por las partes. La nica imposicin que consagra el artculo 9.3 de la Ley de Arbitraje en contra del principio de libertad de forma en la contratacin recogido en los artculos 1278, 1279 y 1280 del Cdigo Civil, es la necesidad de formalizar el convenio arbitral por escrito. Esta exigencia, comn por lo dems en la mayora de los convenios internacionales existentes, a excepcin de la posibilidad abierta por el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra123, se configura un requisito ad valitatem. No obstante la existencia de forma escrita, la redaccin del texto permite la apertura a las nuevas tecnologas, tal y como ha sabido interpretar el 24.1 RDSARC al dar validez al convenio arbitral que conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. Ser por tanto vlido el convenio arbitral celebrado por correo electrnico, intercambio de mensajes SMS o MMS, on line a travs de Web si permite su archivo, etc. Recurdese que el Considerando 20 de la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de 2002, reguladora de la comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a
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Cfr. Art. 1.2.a) Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 (BOE. nm. 238, de 4 de octubre de 1975).

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los consumidores124, excluye como soporte duradero una direccin de Internet. Por su parte, el artculo 6.1 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de Servicios de comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores125, entiende por soporte duradero todo instrumento que permita al consumidor almacenar la informacin dirigida personalmente a l, de modo que pueda recuperarla fcilmente durante un perodo de tiempo adecuado para los fines para los que la informacin est destinada y que permita la reproduccin sin cambios de la informacin almacenada. Como apunta GARBERI LLOBREGAT126, en el caso del convenio arbitral plasmado en soportes pticos, electrnicos o de otro tipo, es la posibilidad de recuperacin a efectos de prueba lo que le dota de su equivalencia al convenio plasmado por escrito. El convenio arbitral exige pues la necesidad de formalizacin por escrito, pero permite un amplio campo de posibilidades en su concrecin. El hecho de que requiera su formalizacin escrita no implica sin embargo que nos hallemos ante un criterio formalista. Se ha cuestionado incluso la validez del convenio en aquellos casos en que an estando recogido de modo escrito no conste la firma de alguna de las partes como va para privarlo de eficacia. Aunque este hecho no suele ser frecuente en el arbitraje de consumo, no obstante la previsin del artculo 24.1 RDARC (documento firmado por las partes), y el artculo 9.3 de la Ley de Arbitraje de 2003, en aras de disipar cualquier duda, conviene no desperdiciar la ocasin para recordar que la firma del convenio no ha sido considerada sin embargo como un requisito imprescindible si puede probarse por cualquier otro medio escrito la existencia de acuerdo respecto al sometimiento a arbitraje de la cuestin litigiosa. As lo ha entendido tambin alguna sentencia de nuestra jurisprudencia menor como es el caso de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su sentencia de 29 de marzo de 1999 Afirmar tras estas manifestaciones, mantenidas a lo largo de todo el proceso penal, que el demandado no tena conocimiento del compromiso arbitral es una absoluta temeridad que no puede tener otra contestacin que su total desestimacin, considerando al demandado como plenamente obligado por el compromiso arbitral aunque su firma no conste en el documento presentado por la actora. 9.1.1. Formalizacin contractual del convenio arbitral Dentro de las diferentes posibilidades que permite la Ley de Arbitraje y el propio artculo 24.1 RDSARC -prescindiendo de la existencia de una oferta pblica de adhesin al sistema arbitral de consumo a la que ms tarde nos referiremos-, la va ms frecuente de formalizacin escrita del convenio arbitral suele ser por su incorporacin como clusula a un contrato de adhesin. La formalizacin contractual del convenio arbitral, tambin denominada convenio arbitral por referencia, es un acuerdo de sometimiento al sistema
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DO L 271, de 9 de octubre de 2002. BOE n 166, de 12 de julio de 2007. GARBERI LLOBREGAT, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Barcelona, 2004, p. 186.

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arbitral para aquellas cuestiones litigiosas que pudieren surgir entre las partes. Como todos los contratos celebrados con consumidores, y este no debe ser una excepcin, para su validez debe presentar un clausulado que se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez. Esto es, siguiendo la estela de la expulsin de nuestro ordenamiento de las clusulas abusivas, debern desterrarse todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 9.1.1.1. Un supuesto particular: convenios por adhesin. El caso AEADE Atencin especial merecen los convenios arbitrales formalizados mediante contratos de adhesin. A la hora de analizar la validez de este tipo de acuerdo debemos acudir en primera instancia a lo dispuesto en el artculo 9.2 LA en el que se prev que si el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. La lectura del artculo 9.2 LA nos lleva forzosamente a la integracin de la Ley de Arbitraje con lo dispuesto en el artculo 90 TRLGDCU. La normativa tuitiva de consumidores ha querido declarar abusivas aquellas clusulas que prevean la sumisin a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto especfico (Ej. Transportes). La consecuencia del establecimiento de estas clusulas que dispusieran el sometimiento de un consumidor o usuario a un arbitraje privado distinto del de consumo debe ser la nulidad de las mismas, y ello sin mayores esfuerzos interpretativos al haberse tipificado en la norma reguladora de las condiciones generales de la contratacin directamente como clusula negra. Conclusin de lo expuesto es que cabe aceptar la formalizacin del convenio arbitral a travs de contratos de adhesin, pero siempre y cuando se refieran al sometimiento al arbitraje de consumo u otros creados por normas legales para un sector o supuesto especfico. Por el contrario aquellas otras que remitan la resolucin de conflictos por va adhesiva contractual a arbitrajes distintos del de consumo, debern reputarse abusivas y por tanto nulas. Un ejemplo tristemente frecuente y conocido por las asociaciones de consumidores y usuarios, es el arbitraje desarrollado por la Asociacin

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Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE) 127. La AEADE implanta clusulas de sometimiento a su propio arbitraje fundamentalmente en el mbito de los contratos de telecomunicaciones e inmobiliarios. Tanto la CEACCU, como posteriormente la OCU, han denunciado su actuacin reiteradamente ante las autoridades competentes de consumo. Tambin la Unin de Consumidores del Pas Vasco, integrada en la UCE Unin de Consumidores de Espaa -, aunque de modo algo incoherente128, ha advertido de la actuacin irregular de AEADE. Las denuncias de las asociaciones de consumidores y usuarios, han sido lamentablemente desodas hasta el momento por las autoridades de consumo que permanecen pasivas ante su actuacin, alcanzando ya la citada asociacin en tres aos la cifra de 10.000 arbitrajes celebrados129, con el evidente perjuicio para los consumidores. Otra sombra funesta del actual sistema arbitral de consumo. Sin embargo, a pesar de alguna excepcin propiciada por la admisin del usuario en prueba testifical del conocimiento claro del sentido de la clusula que firmaba130, ya que lo que se sanciona es la incorporacin a un contrato por adhesin siendo vlida la negociacin individual entre las partes, la denominada jurisprudencia menor ha entendido de modo prcticamente unnime que dicho uso supone la imposicin de una clusula abusiva proscrita por el ordenamiento jurdico. As lo recoge la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 4 de junio de 2002 anulando el arbitraje dictado por la AEADE por el carcter de clusula abusiva de su imposicin o en sus Sentencias de 1 de julio de 2003; 22 de octubre de 2003. Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 17 de octubre de 2003 en primer lugar y en la de 25 de febrero de 2004 primero tras llegar a imputar a la citada asociacin la comisin de fraude procesal, finaliza escandalizada su razonamiento del modo siguiente: En lnea con lo hasta el momento razonado entiende la Sala que la inclusin de la clusula arbitral en los contratos de promocin de telefona mvil puede vulnerar lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (art. 8, 2) por lo que procede dar traslado de testimonio del presente expediente al Ministerio Fiscal, por si entendiera oportuno iniciar las acciones de cesacin previstas en la disposicin adicional tercera de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 11 de la LEC.

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La AEADE, se constituy como una asociacin sin nimo de lucro, registrada con el nmero 166.770 en el Registro Nacional de Asociaciones, presidida actualmente por el ExPresidente del Senado, Juan Ignacio Barrero Valverde, acumula actualmente el mayor nmero de reclamaciones contra el sistema arbitral, segn la CEACCU. Decimos de modo incoherente, ya que mientras la Unin de Consumidores del Pas Vasco, adverta el 27 de febrero de 2002 de estas irregularidades (vid. consumer.es del viernes 22 de agosto de 2003, en http://www.consumer.es/web/es/actualidad/derechos_del_consumidor/38615_2.jsp), su filial de Jan, firmaba un convenio con AEADE (vid. http://www.aeade.org), al que posteriormente se adhiri la propia Unin de Consumidores de Euskadi. Vid. La Razn, de 16 de julio de 2003, La Expansin de 18 de julio de 2003, y El Nuevo Lunes de 21 de julio de 2003. Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2002 (Seccin 19).

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En el mismo sentido se manifestaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2003, que en su Fundamento Jurdico 3 dispone: En conclusin, el convenio arbitral contenido en el contrato promocional de terminales de telefona mvil, constituye una condicin general de la contratacin a la que le es de aplicacin la Ley 7/1998 y la Ley 26/1984, al tener la adherente la condicin de consumidor, el cual debe considerarse nulo por aplicacin del art. 8.2 de la primera Ley citada, y de los arts. 10 y 10 bis y la Disposicin Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV nmero 26 de sta atribuye el carcter de abusiva a la clusula o estipulacin que contiene la sumisin a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especfico. An ms estupefacta por la actividad desarrollada por la AEADE se manifiesta la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2003, en la que tras anular el laudo dictado por la AEADE, ordena dar testimonio de la misma al Ministerio Pblico para el eventual ejercicio de una accin de cesacin, situndole en bandeja de plata la accin. En Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2005, vuelve a anular otro laudo dictado por AEADE por carecer de la mnima imparcialidad, con el siguiente argumento: Pues bien, creemos que en este caso se han violentado las garantas mnimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto, el recurrente alega que en la pgina Web de la asociacin administradora del arbitraje, AEDE, esta ofreca poscontratos que luego se firmaban en el mbito de la telefona mvil. Pues bien, hemos visitado la pgina Web de la citada asociacin, y hemos comprobado que la alegaciones del recurrente son rigurosamente ciertas; en el apartado reservado a la actividad de telefona mvil se dice: AEADE a peticin de las empresas del sector, ha diseado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes La consecuencia de esa afirmacin es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para buena llevanza del proceso arbitral. Ms recientemente, declaran con rotundidad la nulidad del convenio por considerarlo nulo la SAP de Madrid de 16 de enero de 2007. Y la misma AP de Madrid en Sentencia de 16 de enero de 2007, en su extenso Fundamento Jurdico Segundo, al denegar una ejecucin de esta Asociacin estima que la actitud de la ejecutante se encuentra teida de mal fe y de maquinacin procesal, proscritas ex art. 11 LOPJ.

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En la SAP de Madrid de 8 de mayo de 2007, se otorga tambin la razn a una consumidora que suscribi un contrato con una sociedad dedicada al comercio de telefona mvil, anulando el laudo dictado por AEADE, por ser nula la clusula de sometimiento al disponerse respecto de un arbitraje distinto del de consumo. La doctrina ms autorizada131 se haba venido mostrando tambin opuesta a la admisin de la validez de este tipo de clusulas adhesivas a un sistema arbitral distinto del consumo en aquellos contratos celebrados con consumidores y usuarios. PICO JUNOY132 ha expuesto abiertamente el fraude cometido por ciertas instituciones al respecto. Y en sentido similar BARONA VILAR133, destaca el control ex oficio en fase de anulacin, an sin la protesta en el proceso arbitral por la parte. Aclarada ya la absoluta nulidad de la clusula de sometimiento arbitral a cualquier arbitraje privado distinto del de consumo impuesto al mediante condiciones generales de la contratacin, el problema fundamental lo hallbamos en la prctica cotidiana del asesoramiento al usuario, en aqullos casos en que habindose dictado ya un laudo arbitral, este haba adquirido firmeza por la ausencia de interposicin del correspondiente recurso de anulacin ante la Audiencia Provincial pertinente en plazo. Nos enfrentamos a priori, ante un ttulo ejecutivo conforme a lo dispuesto en el artculo 517.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con eficacia de cosa juzgada ex art. 43 de la Ley de Arbitraje. Abordar entonces una solucin para la denegacin de la ejecucin no se plantea sencillo, si bien es cierto, que an trascurrida la posibilidad de anulacin del laudo, su ejecucin judicial pudiera ser denegada por constituir una actuacin fraudulenta como se deduce de la lectura de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de noviembre de 2002 (Cofidis C473/00) y de 27 de junio de 2000 (Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores C240/98a, C-244/98: El objetivo perseguido por el art. 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las clusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podra alcanzarse si stos tuvieran que hacer frente a la obligacin de plantear por si mismos el carcter abusivo de dichas clusulas. En litigios cuya cuanta es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicacin de una clusula abusiva. Si bien es cierto que en algunos Estados miembros, las reglas del procedimiento permiten a los
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Vid. YSAS SOLANES, Algunas consideraciones acerca de la Disposicin Adicional 2.2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre. Arbitraje. Rgimen Jurdico en La Ley, Madrid, 1990-3, p. 841.; GARCA RUBIO, El Arbitraje como mecanismo de solucin de controversias en materia de consumo en R.C.E.A. Madrid, 1993, p.98; Vid. PIC JUNOY, J. El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones en Diario La Ley n 6198, 25 de febrero de 2005 BARONA VILIAR, S. Nota: Control de la clusula abusiva arbitral de sometimiento a arbitraje para los consumidores. Nueva lectura de la Ley 60/2003 desde la jurisprudencia del TJCE, permitiendo el control ex officio en fase de anulacin an sin la protesta en el proceso arbitral por la parte, en Revista Espaola de Arbitraje 2008, pp- 165-169.

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particulares defenderse a s mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carcter abusivo de la clusula que se esgrime en su contra. De ello, se deduce que slo podr alcanzarse una proteccin efectiva del consumidor si el Juez nacional est facultado para apreciar de oficio dicha clusula. Resulta procedente pues la apreciacin de oficio por el juzgador al amparo de lo dispuesto en los artculos 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Acogiendo esta doctrina comunitaria se han pronunciado ya algunos tribunales denegando el despacho de la ejecucin, como es el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de octubre de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente: As, de un lado, el art. 54.1 de la Ley de Arbitraje, exige para que pueda procederse judicialmente a la ejecucin de un laudo arbitral, que se adjunte el convenio arbitral puesto que la autonoma y libertad de las partes es lo nico que justifica, segn antes se ha expuesto, que estas hagan renuncia a la jurisdiccin para que diriman sus diferencias, en materias disponibles, terceros particulares. Si el convenio arbitral no se presenta o el que se presenta debe tenerse por inexistente, el laudo no puede ser ejecutado debiendo ser examinados los requisitos formales por el Juzgado ante el que se presenta la demanda. Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006 (asunto C-168/05: Elisa Mara Mostaza Claro vs Centro Mvil Milenium SL), en peticin de decisin prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid, result decisiva en la lucha contra la erradicacin de estos manifiestos abusos. El alto Tribunal Comunitario, razonaba que era posible la apreciacin de oficio por el rgano judicial que conoce un recurso de anulacin de un laudo arbitral, del carcter abusivo de la clusula en la que se convino aquel, an cuando no hubiera sido alegada tal cuestin en el procedimiento arbitral, indicando que las previsiones del artculo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, al establecer que las clusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, tratando de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando en consideracin la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del inters pblico en que se basa la proteccin otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y profesional, y ello an cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestin en el procedimiento arbitral. Ms recientemente, y en aplicacin de la Sentencia del TJCE, la AP de Madrid, a travs de sus Autos de 24 de mayo de 2007 y de 3 de julio de 2007, viran el criterio que mantenan hasta la fecha y comienzan a estimar la nulidad del laudo, entendiendo la concurrencia de una clusula abusiva que puede examinarse de

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oficio y por ello denegarse la ejecucin del laudo, aunque no se hubiera instado previamente. No obstante la posibilidad apuntada, lo cierto es que todava son muchos los juzgados que sin detenerse en el examen del ttulo presentado despachan ejecucin sobre todo laudo presentado En este sentido desde CEACCU se ha sugerido la modificacin el artculo 551.1 LEC ofreciendo a ttulo ilustrativo la siguiente propuesta: Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el ttulo ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo, dictar auto conteniendo la orden general de ejecucin y despachando la misma. No obstante, an instada la ejecucin de un laudo arbitral, el juez denegar de oficio el despacho de ejecucin cuando el convenio arbitral en que se base sea nulo. Ha de destacarse por ltimo en lo que esperamos pueda suponer el fin judicial a este tipo de abusos, el reciente Acuerdo 9 para la Unificacin de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2008134. En virtud de ste, se decidi por mayora de 20 votos a favor, 1 en contra y 6 abstenciones, que el juez podr denegar la ejecucin del laudo arbitral cuando concurra la causa de nulidad de pleno derecho del TRLGDCU en el convenio arbitral suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2006. Y a pesar de que el acuerdo debiera haber resuelto con rotundidad la denegacin de la ejecucin con carcter imperativo por cuanto que la nulidad del convenio ya poda inferirse de la Disposicin Adicional 1 de la Ley 7/1998, de 13 de julio, de Condiciones Generales de la Contratacin, no deja de ser positivo el mismo, y confiamos que resulte definitivo en esta cuestin, sirviendo de ejemplo al resto de Audiencias Provinciales. 9.1.2. Formalizacin por intercambio de comunicaciones De modo similar podramos hablar de formalizacin del convenio arbitral en aquellos casos en que esta se produce no directamente por la plasmacin del mismo en un contrato independiente, sino como fruto del intercambio de comunicaciones, al amparo de lo dispuesto en el artculo 9.3 de la Ley de Arbitraje. En trminos semejantes se pronuncian el artculo 1.2.a) del Convenio de Ginebra ya citado o el de Nueva York de 10 de junio de 1958135. Es un supuesto habitual que encontramos en la presentacin de una solicitud de arbitraje por un usuario ante una Junta Arbitral de Consumo, de la que se le da traslado al empresario para su examen. En casos de que el empresario manifieste por escrito su voluntad de someterse al arbitraje propuesto el convenio quedar formalizado. Esta situacin que ya apareca prevista en el artculo 9.1 del RD 636/1993, de 3 de mayo (la Junta Arbitral de Consumo notificar la solicitud de arbitraje al reclamado, el cual deber aceptarla o rechazarla por escrito o por medios electrnicos, informticos o
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Vid. Comunicado 20/2008, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Cfr. Art. II.2. de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras suscrita en Nueva York el 10 de junio de 1958 (BOE. nm. 164, de 11de julio de 1977).

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telemticos, en el plazo de quince das hbiles, a contar desde la recepcin de la notificacin, salvo en los supuestos contemplados en el artculo 6.1 de este Real Decreto), se plasma tambin en el vigente art. 24.1 RDSARC al referirse al intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan tener constancia del acuerdo. Lgicamente salvo que medie oferta previa de sometimiento se requerir ineludiblemente una respuesta positiva del empresario, inequvoca de su voluntad de someterse al arbitraje, no bastando ningn tipo de consentimiento presunto por silencio del mismo. La ausencia de respuesta por parte del empresario ha de entenderse como un rechazo a la oferta propuesta con el resultado del archivo de las actuaciones y su notificacin al reclamante para dejar expedita la va judicial. As se desprende de lo dispuesto en el artculo 37.3.b) RDSARC: Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o ste no es vlido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dar traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que sta ha sido admitida a trmite, dndole un plazo de quince das para la aceptacin del arbitraje y de la mediacin previa en los supuestos en que proceda, as como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse. Transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptacin del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenar el archivo de la solicitud, notificndoselo a las partes. En la notificacin al reclamante de la resolucin de archivo de actuaciones se har constar expresamente la admisin a trmite de la solicitud de arbitraje. 9.1.3. Oferta pblica de adhesin Finalmente, dentro de los distintos modos adopcin del convenio arbitral, en el campo concreto que nos ocupa del arbitraje de consumo, merece especial atencin el convenio formalizado por las denominadas ofertas pblicas de adhesin. Previstas en el artculo 6 del RD 636/1993, bajo el nombre de Ofertas Pblicas de Sometimiento (OPS) el nuevo RDSARC, ha optado por denominarlas Ofertas Pblicas de Adhesin, regulndolas de un modo ms pormenorizado a travs de sus artculos 25 y siguientes. Sin perjuicio de las invitaciones que puedan cursarse desde las diferentes Administraciones de Consumo o asociaciones de consumidores y usuarios para fomentar la adhesin al sistema arbitral de consumo, tal y como precepta el articulo 25.1 RDSARC, sern las empresas o profesionales las que formulen,

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necesariamente por escrito o por va electrnica, segn el procedimiento que habr de habilitarse para el desarrollo del arbitraje de consumo electrnico, una oferta unilateral de adhesin al sistema arbitral de consumo, que tendr carcter pblico. En la oferta pblica de adhesin deber expresarse si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, as como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediacin previa al conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entender realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptacin de la mediacin previa. La oferta pblica de adhesin ha de formularse con independencia del cauce convencional o electrnico a travs del que quiera tramitarse, por el representante legal de la empresa o profesional con poder de disposicin, previo acuerdo, en su caso, del rgano de gobierno correspondiente, tal y como advierte el artculo 25.4 RDSARC. Ello quiere decir no solo que en el caso de sociedades habr de acreditarse debidamente (Ej. escritura de constitucin, nombramiento de administrador, acta de acuerdos societarios, poder, firma electrnica) la representacin societaria que se irroga, sino que como apunta VERDERA SERVER136 se exige un plus de capacidad que el requerido a las personas jurdicas para comparecer y realizar actos vlidos en el proceso, debiendo constar expresamente la facultad de disposicin. La exigencia no deja de ser coherente con lo dispuesto en el artculo 24.2.1 LEC que exige poder especial para la renuncia, la transaccin, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccin extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

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VERDERA SERVER, R. A. en VVAA, Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2004, p. 327.

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Segn la ltima memoria del Sistema Arbitral publicada137, existen 141.410 empresas y profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo habiendo formalizado la correspondiente Oferta Pblica de Adhesin, la mayora en el mbito autonmico.

Datos extrados de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2008. Fuente INC

El nmero de adhesiones al sistema arbitral de consumo mantiene una tendencia creciente, si bien en una cuota realmente minoritaria para el conjunto de la red empresarial y profesional existente. Durante el ao 2008, el censo de empresas adheridas experiment un crecimiento de 6.152 empresas o profesionales, computando las nuevas 8.338 empresas que manifestaron su adhesin y minorando las 2.186 que denunciaron su oferta. Sin embargo, si establecemos una comparacin en trminos absolutos de nuestra realidad empresarial, que a fecha de 1 de enero de 2008 ascenda a 3.422.239 empresas segn el Directorio Central de Empresas (DIRCE)138, y el nmero de empresas adheridas, comprobamos que el ndice de adhesiones se sita en 4,13%. Porcentaje sin duda insuficiente para hablar de rotundo xito del sistema.

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Datos extrados de la memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente a 2007. INC. El DIRCE es un proyecto que viene desarrollando el INE desde 1989 y rene en un sistema de informacin nico al conjunto de empresas espaolas y sus unidades locales ubicadas en el territorio nacional. Es una herramienta de infraestructura clave para el desarrollo y la coordinacin del sistema de investigaciones dirigidas a las unidades de produccin. Para satisfacer este requisito, el DIRCE debe estar debidamente actualizado y las unidades deben figurar con datos fiables de identificacin, localizacin y clasificacin. En este sentido, una de las tareas recientemente abordadas ha sido la adecuacin progresiva de las unidades a la nueva Clasificacin de Actividades Econmicas (CNAE 2009).

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9.1.3.1. Aprobacin de la oferta pblica de adhesin Planteada la oferta pblica de adhesin en los trminos dispuestos en el artculo 25.1 RDSARC y por el representante legal o debidamente autorizado que apunta el artculo 25.4 RDSARC, esta deber ser tramitada ante la Junta Arbitral competente en funcin de los criterios establecidos en el artculo 27 RDSARC. De este modo, ser competente para conocer de las ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral correspondiente al mbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. Si en el mbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad existieran varias Juntas Arbitrales, ser competente la Junta Arbitral de superior mbito territorial. No ha de confundirse sin embargo la atribucin de la competencia a una determinada Junta Arbitral de Consumo para la aprobacin de la oferta pblica de adhesin con el alcance de sta, cuyo mbito, a diferencia de lo que vena
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permitindose bajo el antiguo RD 636/1993, es ahora entendido a todo el Sistema Arbitral de Consumo y no a la Junta Arbitral concreta a travs de la cual se hubiere adherido, segn debe inferirse de la lectura del artculo 25.2 RDSARC. Seala el artculo 27.2 RDSARC que la Junta Arbitral de Consumo ante la que se haya presentado la oferta pblica de adhesin la trasladar a la Junta Arbitral competente para resolver en un plazo mximo de diez das. En este punto surgen varios interrogantes. En primer lugar si el plazo de diez das es para que se produzca el traslado a la Junta Arbitral que resulte competente o si el trmino previsto se refiere a la resolucin concreta de la oferta una vez recibida por la Junta Arbitral Competente. En segundo lugar, se omite tambin en la norma dar respuesta a la consecuencia del silencio del rgano competente para la aprobacin de la oferta. Por ltimo hubiera sido deseable la designacin directa a la Comisin de Juntas Arbitrales para el supuesto de que se planteara entre dos Juntas Arbitrales territoriales conflicto sobre la competencia para la aprobacin de la oferta pblica de adhesin presenta por una empresa o profesional. Las comunicaciones entre las distintas juntas arbitrales para la aprobacin de la oferta pblica de adhesin, debern realizarse tal y como dispone el artculo 19 LRJAP-PAC, directamente, sin traslados ni reproducciones a travs de rganos intermedios, pudiendo tramitarse por cualquier medio que permita tener la constancia de su recepcin. Nos queda la duda como hemos sealado de si los diez das aludidos que contempla el artculo 27.2 RDSARC son para resolver la aprobacin de la oferta pblica de adhesin o para el traslado a la Junta Arbitral que resultara competente. Segn un criterio favorable a la dinamizacin del funcionamiento del sistema podramos optar por entender que los diez das sealados son para la aprobacin de la oferta, aunque mucho nos tememos que se ajusta poco a la realidad de la parsimonia administrativa imperante. Adems si relacionamos los diez das apuntados en este precepto con el coincidente plazo previsto en el artculo 5.2 RDSARC que prev que las comunicaciones entre las Juntas Arbitrales de Consumo precisas para la administracin del arbitraje se realizarn en el plazo de 10 das desde la fecha de entrada en la Junta Arbitral remitente de los documentos que deban trasladarse, salvo que en esta Norma se prevea un plazo distinto, parece lgico muy a nuestro pesar que los diez das aludidos se refieren exclusivamente al traslado. Ello supone en suma desechar el principio de especialidad de la norma arbitral, sujetndose al plazo mximo de resolucin de tres meses previsto en el artculo 42.3 LRJAP-PAC. Ms all del reducido, aunque deseable, plazo sealado, lo que parece claro es que existe una obligacin de resolucin expresa por parte de la Junta Arbitral competente conforme a lo dispuesto en el artculo 42.1 LRJAP-PAC, a pesar de que ha de recordarse que incumplimiento del plazo para resolver por parte de la Administracion no implica la invalidez de los actos dictados y notificados fuera del plazo mximo establecido (SSTS de 19 de julio de 1989 o 22 de noviembre de 1989,

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entre otras). En este sentido tambin resulta apropiado traer a colacin la posibilidad de suspensin del plazo para resolver la aprobacin de la oferta pblica de adhesin, al amparo de lo dispuesto en el artculo 42.5 LRJAP-PAC, en aqullos casos en que deba requerirse al solicitante la subsanacin de deficiencias o aportacin de documentos y otros elementos de juicio necesarios. En este supuesto se posibilitar la suspensin del plazo por trmino de otros diez das segn reza el artculo 71 LRJAP-PAC, con la consecuencia del desistimiento de la peticin de aprobacin presentada si el interesado no atendiera el requerimiento ex artculo 42.5.a) LRJAP-PAC. Por lo que respecta a los efectos del silencio administrativo para resolver la solicitud de aprobacin de la oferta pblica de adhesin, resultara de aplicacin lo dispuesto en el artculo 43.2 LRJAP-PAC. En consecuencia, trascurrido el plazo establecido para la aprobacin de la oferta sin que se haya dictado resolucin expresa, habr de entenderse estimada por silencio administrativo positivo. 9.1.3.2. Limitaciones a la oferta pblica de adhesin Muy probablemente, uno de los aspectos que mayores crticas ha suscitado tanto desde las asociaciones de consumidores como en el seno de algunas Juntas Arbitrales de Consumo, ha sido la tolerancia o permisividad a las limitaciones impuestas por algunas empresas en sus ofertas pblicas de adhesin. No era raro encontrar ofertas que presentaban tal cmulo de limitaciones (a un concreto espacio geogrfico, temporal, cuanta econmica, , bienes o servicios determinados) que vaciaban de contenido la realidad de la existencia de una adhesin a un sistema de resolucin de conflicto, de tal suerte que precisamente los litigios ms frecuentes que planteaban los consumidores se estrellaban con las exclusiones de sometimiento impuestas por la empresa. La permisividad de estas limitaciones, ocultas por lo comn para el usuario, ha constituido una de las sombras del sistema arbitral de consumo, aceptadas a comienzos de la dcada de los noventa ante la dificultad prctica de conseguir adhesiones segn recuerda CHECA BRAVO139. No parece tico, que la empresa que se promociona ante el consumidor como favorable a un sistema de resolucin de conflictos rpido y gratuito como es el arbitraje de consumo, obteniendo con ello el distintivo oficial que le otorgaba el artculo 7.1 del Real Decreto 636/1993 y actual artculo 28 RDSARC, le omita la parquedad de su bondad interesada, atrayendo sin embargo al usuario hacia su empresa y detrayndolo de la competencia. La Administracin sin embargo vena aceptando estas limitaciones, que sin
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CHECA BRAVO, J. en VVAA.Las ofertas pblicas de sometimiento a arbitraje en Curso de mediacin y arbitraje. Nuevos retos del arbitraje de consumo, Cuadernos de Consumo n 23 de la Direccin General de Consumo de Aragn, Zaragoza, 2005, p. 119 y ss.

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duda en otros campos cabra calificar como publicidad engaosa por omisin140, con el fin de incrementar, aunque sea de modo poco favorable para el usuario, el nmero de empresas adheridas al sistema arbitral. GUTIERREZ SANZ141 o MALUQUER DE MOTES BERNET142 se manifiestan en este mismo sentido, advirtiendo que esta limitacin del mbito de la oferta puede suponer una va engaosa para el consumidor. Durante el proceso de alegaciones del Borrador de Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, ya pusimos de manifiesto la crudeza de este problema, ofreciendo dos soluciones. Ora la exclusin de estas empresas del sistema arbitral de consumo y retirada del distintivo concedido, ora la creacin de un nuevo distintivo que advierta al usuario de la existencia de algn tipo de limitacin o reticencia de la empresa con la que contrata respecto de su adhesin al sistema. La nueva regulacin promulgada se ha mostrado tambin parcialmente sensible a las denuncias formuladas por esta prctica limitadora de las ofertas y aunque no pone punto final a ellas trata de poner freno a este proceder. As el actual artculo 28 RDSAR dispone: Podrn admitirse ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un importante nmero de consultas y reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantacin del sistema, previo informe preceptivo de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo a la admisin de la oferta pblica de adhesin limitada ser, adems, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo. De la lectura del precepto, se deduce que si bien trata de establecerse una especial cautela a la hora de aprobar las ofertas de adhesin limitadas por cuanto requieren el previo informe de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo, que tendr a fortiori carcter preceptivo y vinculante para la Junta Arbitral de Consumo, se mantiene de iure la posibilidad de aceptacin de ofertas pblicas limitadas. En este sentido, discrepamos respetuosamente de la opinin de Profesor MARIN LPEZ143, pues consideramos que no es tanto el margen de maniobra otorgado a las Juntas Arbitrales para decidir sobre su admisin. De hecho, la aceptacin futura de estas ofertas no slo quedarn en manos de cada Junta Arbitral como vena sucediendo hasta la fecha, sino que ahora tambin tendrn que superar el filtro de la Comisin de Juntas Arbitrales, competente conforme al artculo 11.3 RDSARC. Y es ms, la decisin que pueda otorgar la Comisin de Juntas Arbitrales deber tener en cuenta las directrices que a su vez hubiera fijado el Consejo General del Sistema Arbitral. En este sentido no basta ya
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Cfr. Art. 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad Es asimismo engaosa la publicidad que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a un error en los destinatarios. En el mismo sentido la Norma Deontolgica 14 del Cdigo de Conducta Publicitaria de la Asociacin de Autocontrol de la Publicidad La publicidad no deber ser engaosa. Se entiende por publicidad engaosa, aquella que de cualquier manera, incluida su presentacin, o en razn de la inexactitud de los datos sustanciales contenidas en ella, o por su ambigedad, omisin u otras circunstancias, induce o puede inducir a error en sus destinatarios. GUTIERREZ SANZ, M.R, en QUINTANA CARLO I. y BONET NAVARRO, A (Dirs). El Sistema Arbitral Ob.cit. .117. MALUQUER DE MOTES BERNET, J. Oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral, en Estudios sobre Consumo N 59, Madrid, 2001, p. 126. MARIN LPEZ, M.J. Anlisis Ob.cit. www.uclm.es/cesco

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lograr la conviccin de una Junta Arbitral concreta para obtener la aprobacin de una oferta pblica de adhesin limitada, sino que tendr que recabarse tambin tanto el marchamo positivo de la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo, como al menos la simpata del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Tambin nos satisface la creacin de un nuevo distintivo del sistema arbitral de consumo especfico para los supuestos de limitacin de la oferta, e incluso la posibilidad prevista en el artculo 27.2 RDSARC de negar su otorgamiento an aceptando una oferta limitada, atendiendo al contenido de la limitacin. Por lo que respecta al contenido de la limitacin de la oferta para su aprobacin, si bien es cierto que a priori podrn admitirse cualquier tipo de limitaciones conforme al literal del artculo 26 RDSARC, entendemos que la enunciacin casustica que realiza, puede resultar un instrumento clarificador de la voluntad del legislador. Esto es, restringirlas a supuestos muy determinados y excepcionales en que pueda justificarse la aquiescencia de la Junta Arbitral por el superior beneficio que puede conllevar la adhesin empresarial al conjunto de los consumidores y usuarios o al inters general en el que recordemos tambin habra que incluir el aligeramiento de carga de trabajo a la Administracin de Justicia. Resultan paradigmtico los dos supuestos ofrecidos a ttulo ilustrativo como posibles para plantearse la aceptacin de una oferta pblica de adhesin limitada: a) sectores que presenten un importante nmero de consultas y b) reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantacin del sistema. Estos dos ejemplos, con sus virtudes y defectos, evocan la experiencia del propio sistema arbitral con el sector de las tintoreras o las adhesiones de las compaas de telecomunicaciones. Quiz en un futuro prximo no sea descabellado pensar en la adhesin de compaas areas para supuestos de prdida de equipaje, cancelacin, overbooking o supuestos similares en los que pretendan introducir ciertas limitaciones. En orden a disipar cualquier duda interpretativa el legislador ha querido explicitar determinados supuestos en los que an pudiendo apreciarse inicialmente que existen salvedades, ello no deber conllevar la calificacin de oferta pblica limitada ni en consecuencia caso de aprobarse la oferta, restringir el otorgamiento del distintivo pleno de empresa adherida. En concreto, el artculo 25.3 RDSARC advierte que no se considerarn ofertas pblicas de adhesin limitadas las siguientes: a) Aquellas que tengan carcter temporal, siempre y cuando se realicen por un periodo no inferior a un ao. b) Aqullas que tengan carcter territorial, y que se limiten a la adhesin de las Juntas Arbitrales correspondientes al territorio en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. c) Aquella que condicione el conocimiento del conflicto al Sistema Arbitral de Consumo a la previa presentacin de la reclamacin ante los mecanismos
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de solucin de conflictos habilitados por la empresa o profesional, siempre y cuando el recurso a tales mecanismo sea gratuito y se preste informacin sobre su existencia y el modo de acceder a ellos en la informacin precontractual y en el contrato. Estas concesiones merecen algn comentario. Por lo que respecta a la limitacin temporal, si bien es cierto que el propio RDSARC, como no puede ser de otro modo, prev en su artculo 29 la posibilidad de denuncia del convenio por parte de la empresa o profesional que hubiesen realizado una oferta pblica de adhesin, no hallamos problema alguno en la previsin, siempre y cuando finalizado dicho periodo se retire cualquier signo distintivo en caso de no prorrogar su adhesin. A lo sumo podra plantear problemas el supuesto de la empresa o profesional que hubiere realizado una intensa campaa de promocin publicitaria aadiendo el atractivo del sistema arbitral y tras ella se retirara del mismo. En este caso quiz debiera examinarse su conducta a la luz de la integracin contractual de la publicidad prevista en el artculo 61 TRLGDCU o de la normativa de prcticas comerciales desleales. Pero en cualquier caso, confiamos este sea un supuesto ms de laboratorio jurdico que real en la prctica. Y, al fin y al cabo, nos hallamos en definitiva ante un contrato de tracto sucesivo cuyo desistimiento en cualquier momento ha sido reclamado con insistencia hasta la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, por lo que en justa reciprocidad, no vemos obstculo para la aceptacin de la oferta temporal limitada a un ao formulada de buena fe por la empresa o profesional. De mayores precisiones se hace acreedora la segunda posibilidad contemplada por la norma referida a la limitacin de carcter territorial. No nos convence la inclusin del adverbio principalmente, cuando restringe la aprobacin de la oferta al mbito territorial en que realiza su actividad el empresario o profesional. Y ello porque no entendemos que si, aunque sea de modo accesorio, se extiende fuera de dicho mbito, por esa razn excluya a los consumidores con los que ha contratado ms all de su esfera territorial habitual. Ello puede conllevar problemas interpretativos sobre la interpretacin de establecimiento principal. Entendemos que no debieran aceptarse ofertas limitadas por razn del territorio ordinario del empresario cuando ste ha salido del mismo en busca de lucro y surgido el conflicto con el consumidor o usuario busca refugio en su fuero. Por supuesto que a los meros efectos de agotamiento de este punto, sealamos que entendemos obvio que el empresario que desarrolla su actividad por comercio electrnico, extiende su mbito territorial all donde resida el usuario, con independencia de dnde quiera ubicar su sede social o establecimiento principal. As se deduce de la lectura del artculo 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico y as tambin ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en la resolucin de los conflictos de competencia que le han sido planteados por razn de la contratacin realizada a travs de Internet (vid. AATS de de 10 de octubre de 2007; 13 de abril de 2007; 5 de noviembre de 2004 y 7 de octubre de 2004)

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Algn comentario osamos tambin realizar respecto de la tercera excepcin reconocida por el artculo 25.3 RDSARC para aceptar la oferta de adhesin pblica sin tacha de limitacin. Tras la aparente bondad que encierra la previsin del legislador, muy probablemente sensible a alguna propuesta empresarial, se encierra en ocasiones una perversa actuacin obstaculizadora por parte de algunas grandes empresas. No basta con que el sistema de reclamacin deba ser gratuito, que eso aunque pueda parecer una obviedad, contina sin ser unnime ora por la remisin a nmeros de tarificacin adicional en sentido legal estricto (vase el caso de muchas compaas areas), ora porque precisamente a pesar de no tener la consideracin legal de servicios de tarificacin adicional la empresa llamada resulta compensada por el trfico cursado (pinsese en numerosos 902), o simple y llanamente porque el negocio de la compaa esta precisamente en el generar trfico telefnico (es el caso de las propias compaas de telecomunicaciones). Por supuesto que deber ser gratuito, al menos en los contratos sujetos a garanta legal, pero es que adems ha de recordarse que los artculos 62 y 87 TRLGDCU sancionan el alzamiento de obstculos onerosos para el consumidor para el ejercicio de los derechos que tenga reconocidos, entre los que lgicamente cabe incluir los referidos a la informacin, indemnizacin y proteccin de sus legtimos interese econmicos y sociales merced al artculo 8 TRLGDCU. Por lo tanto no basta con que sean gratuitos, sino que sean accesibles sin dificultad alguna para el usuario con plena libertad de planteamiento de su reclamacin. Con ello queremos censurar tambin la prctica desarrollada por algunas empresas de constreir la expresin del conflicto del usuario mediante campos desplegables o opciones predefinidas que con frecuencia no permiten el planteamiento de la reclamacin. En otras ocasiones, es la propia falta de diligencia de la Administracin receptora de la adhesin del empresario y encargada de velar de la correccin y claridad de la misma, la que genera confusin al usuario, al admitir estas limitaciones. Este el es supuesto abordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de marzo de 2001. Esta resolucin judicial, emitida la vspera del da de los derechos del consumidor, acepta la nulidad del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Murcia, por no constar claramente la voluntad inequvoca de la empresa recurrente de someterse a ms juntas arbitrales que a las de Alicante. El problema estriba en que en el boletn de adhesin recogido por la Administracin de Consumo, se refera por una parte el sometimiento de la empresa como suele ser habitual al mbito territorial de la empresa, para quedar enmendado a continuacin de modo manuscrito a Alicante. La Audiencia acepta la tesis empresarial con el siguiente fundamento: Estimamos que tanto en la Ley de Arbitraje en su art. 5 como el R.D. 636/1.993 de 3 de mayo en sus artculos 5, 6.1 y 8, recogen como premisa fundamental para la aplicabilidad de las normas de arbitraje, la voluntad inequvoca de las partes de someterse al mismo por lo que la duda interpretativa surgida en el supuesto enjuiciado donde una de las partes cuestiona y se opone a que su adhesin al sistema arbitral de Consumo de Alicante pueda hacerse extensivo a
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otros mbitos territoriales, debe ser resuelta en el sentido de que su adhesin debe circunscribirse a aquel mbito que de forma expresa ha fijado en su Boletn de Adhesin, sin que la aparente contradiccin que figura en el mismo donde por un lado viene referido al mbito territorial de la empresa y a continuacin, manuscrito, se fije el mbito territorial de Alicante, pueda ser resuelto a favor del primero de ellos pues sabido es que el prrafo segundo del art. 1.281 del Cdigo Civil establece que si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas, siendo claro que la intencin de los contratantes era circunscribir el mbito a Alicante no slo porque as se recoge sino, adems, porque ello se hace de forma manuscrita en tanto que la que la extiende al mbito territorial de la empresa pertenece a la parte impresa del contrato de adhesin, debiendo precisar que la oscuridad o contradiccin no puede perjudicar al adherido pues no puede atribuirse al mismo su autora sino a quien ha elaborado el texto (art. 1.288 C. Civil). Cuestin ntimamente vinculada a la limitacin de la oferta, que no conviene olvidar por su trascendencia prctica, es la pretensin de restriccin de la oferta de sometimiento una vez planteada la reclamacin por el usuario, mostrndose nuestra jurisprudencia contraria a cualquier interpretacin restrictiva del mbito de la oferta en perjuicio del usuario. Un ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua de 25 de abril de 2000, que rechaza la alegacin sostenida por Airtel Mvil, SA tendente a la obtencin de una interpretacin de la oferta de menor amplitud que la realmente depositada ante la Junta Arbitral. La Seccin 3 de la Audiencia Provincial de A Corua, siendo ponente RAFAEL JESS FERNNDEZ PORTO, es tajante: En lo que se refiere al alcance del sometimiento por parte de "Airtel Mvil, S.A." al Sistema Arbitral de Consumo, ya en el Laudo recurrido se da acertada respuesta a la pretensin. As se le indica "que la limitacin alegada por la parte reclamada no figura en la Oferta Pblica de Sometimiento al Sistema Arbitral y es por lo tanto susceptible de someterse a arbitraje cualquier reclamacin presentada contra la empresa". Razonamiento que la Sala tiene que hacer suyo. Basta observar el sometimiento que se realiza en 26 de septiembre de 1.995 ante el Sr. Presidente de la Junta Arbitral de Consumo, en la que claramente se menciona que se somete a las disposiciones reguladoras del sistema arbitral de consumo "en relacin con cualquier reclamacin que puedan plantearse por abonados al servicio pblico de telefona mvil digital GSM prestado por Airtel Mvil, S.A.". En esta oferta vinculante no se somete slo en cuanto a las reclamaciones por prestacin de telefona mvil digital GSM, sino en cuanto a cualquier reclamacin que puedan plantearse " con la nica limitacin de que el

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reclamante sea un cliente de la recurrente abonado al servicio de telefona mvil (es decir, un consumidor de sus productos). Si el sometimiento pblico no se hizo condicionado, no puede realizarse posteriormente una interpretacin restrictiva y forzada en las condiciones generales pactadas con el cliente, en perjuicio de ste. 9.1.3.3. Denuncia de la oferta pblica de adhesin En coherente lnea con el derecho de un usuario de poner fin a la relacin contractual con el empresario en los contratos de tracto sucesivo, se articula el correlativo derecho de la empresa o profesional que hubiese formalizado una oferta pblica de adhesin al sistema arbitral de consumo a cesar en su adhesin al sistema arbitral en cualquier momento. El artculo 29 RDSARC regula la denuncia de la oferta pblica de adhesin. Al no estipularse plazo alguno para la denuncia, ello puede parecer algo contradictorio con el hecho de que el artculo 25.3 RDSARC admita la validez de la oferta de adhesin sin limitacin cuando se exige que sea de al menos de un ao. En realidad sin embargo ambas posturas no nos parecen opuestas. Por una parte el artculo 25.3 RDSARC, que aborda el espinoso tema de la oferta limitada lo que pretende es evitar el fraude de ley para la obtencin del distintivo oficial. Por otra, entendemos que tambin es lgico permitir la denuncia voluntaria en cualquier momento, pues un sistema basado en la voluntariedad y la confianza de las partes como es el arbitraje no puede pretender ningn tipo de rehenes. Tambin parece lgico sostener que al igual que la oferta de adhesin se exiga fuera formulada por el representante legal o persona debidamente apoderada, su denuncia ha de conllevar la misma legitimidad para que pueda entenderse vlida. Y en todo caso, para el supuesto de observarse alguna deficiencia deber requerirse la subsanacin de la misma, sin que ello suponga el menor bice a su libre desistimiento. A su vez, tal y como prev el artculo 29 RDSARC en concordancia con el 27 del mismo texto legal, deber presentarse ante la Junta Arbitral Competente. Y en el supuesto de que se hubiera presentado ante otra distinta, deber cursarse hacia la que albergue la competencia para su resolucin. En cualquier caso, tal y como prev acertadamente el artculo 29.2 RDSARC, la denuncia tendr efectos a partir de los 30 das naturales de su comunicacin a la Junta Arbitral, salvo que en la oferta pblica de adhesin se prevea un plazo distinto o en la denuncia se establezca un plazo mayor. Esto es en caso de silencio administrativo transcurrido el citado plazo, deber entenderse decada la adhesin.

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Consecuencia de la denuncia es evidentemente la prdida del derecho a usar el distintivo oficial, que se publicar en el diario oficial que corresponda al mbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones. En el supuesto de que el empresario mantuviere el distintivo de cara al pblico a travs de cualquier cauce (adhesivo en la puerta del establecimiento, cartel comercial, impresin en su factura o cualquier otra forma de publicidad), el consumidor afectado seguir teniendo derecho a presentar su solicitud de arbitraje, debiendo entenderse formalizado el convenio por la propia presentacin de la solicitud por parte del usuario. As se explicita en el artculo 29.1 RDSARC y as debe deducirse de la lectura del artculo 61 TRLGDCU regulador de la integracin de la oferta, promocin y publicidad en el contrato. Finalmente, con base al precitado artculo 61 TRLGDCU, artculo 29.3 RDSARC, artculo 1256 CC y concordantes, la denuncia del convenio no afectar a los convenios arbitrales vlidamente formalizados con anterioridad a la fecha en que sta deba surtir efecto. Entendemos por tanto vlidamente formalizados los convenios incluso desde el momento en que se produce la comunicacin de la denuncia hasta el nacimiento de los efectos de esta que sita el artculo 29.2 RDSARC a los 30 das naturales, salvo que en la oferta pblica de adhesin se prevea otro plazo distinto. Es por esta razn por lo que estimamos que no deberan tampoco aceptarse adhesiones que fijen los efectos de la denuncia de modo inmediato, pues lo contrario pudiera dar a fraudes de ley. Pinsese en algn suceso que haga previsible la presentacin de un gran nmero de solicitudes de arbitraje a una empresa adherida y ante tal avalancha se produzca la renuncia inmediata al sistema defraudando la confianza de los consumidores. El plazo de treinta das parece absolutamente razonable. 9.1.3.4. Distintivo de adhesin al SARC Tras la presentacin de la oferta pblica de adhesin por parte del empresario o profesional, caso de que esta resulte aprobada, podr proceder el otorgamiento del distintivo oficial acreditativo de la adhesin al sistema, que en su caso se publicar en el diario oficial que corresponda al mbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones segn ordena el artculo 28.5 RDSARC Sin duda otro acierto ms de la nueva regulacin dada por el RDSARC es la creacin de dos distintivos diferentes correspondientes a la adhesin plena o la formulada con limitaciones. Incluso, cabe la posibilidad al amparo de lo dispuesto en el artculo 28.2 RDSARC de que se deniegue el

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empleo del distintivo a empresas que se hayan adherido al sistema con limitaciones. El distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo podr figurar en castellano o en las dems lenguas cooficiales del Estado en las respectivas Comunidades Autnomas donde se utilice. En cuanto a las caractersticas de las construcciones grficas de los distintivos, se regulan en los Anexos I y II RDSARC con objeto de alcanzar una imagen uniforme en su empleo y difusin, incluyendo su presentacin en Internet. En el Anexo I se desarrolla el distintivo correspondiente a la oferta plena 144 y en el Anexo II el que se atribuye a las ofertas limitadas 145.

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Distintivo de adhesin al sistema arbitral de consumo. Construccin grfica: Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. De ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectngulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En lnea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el mbito territorial de la oferta en letra mayscula y centrado. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Debajo, el segundo elemento, slo texto, figura ESTABLECIMIENTO ADHERIDO, en dos lneas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 100. Tamao: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: normal. La altura total de las dos lneas de texto es de 13 mm situadas a 3 mm del borde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo. El tercer elemento consta de un recuadro de 69 69 mm. En color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. En su interior figura el logotipo de Arbitraje, centrado y calado en blanco. Las medidas del logotipo son 53,4 63,7 mm. El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO, en dos lneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO, centrado, ocupando un espacio de 51,8 13 mm. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm. Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de 75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en tamaos superiores. Distintivo de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Construccin grfica: Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm de ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectngulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En lnea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el mbito territorial de la oferta, en letra mayscula y centrado. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Debajo, el segundo elemento, slo texto, figura ESTABLECIMIENTO ADHERIDO, en dos lneas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 100. Tamao: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: normal. La altura total de las dos lneas de texto es de 13 mm situadas a 3 mm del borde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo. El tercer elemento consta de un recuadro de 69 69 mm. En su interior figura el logotipo de Arbitraje y un rectngulo vertical a la izquierda con el texto OFERTA LIMITADA, en maysculas. Los espacios de dividen de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectngulo vertical de 11 mm de ancho por 67 mm de altura, separado de los bordes por una calle de 1 mm en color blanco y sin lneas exteriores. En su interior el texto OFERTA LIMITADA, en maysculas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 76. Tamao: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0. Texto centrado en el espacio. Separacin arriba y abajo 1,6 mm, separacin por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fondo del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las medidas del logotipo son 51 mm de base por 61,3 de altura. El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO, en dos lneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO, centrado, ocupando un espacio de 51,8 13 mm. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm. Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de 75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en tamaos superiores.

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Dispone el artculo 28.4 RDASRC que las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo podrn utilizar en sus comunicaciones comerciales el distintivo oficial concedido. Y en el caso de ofertas pblicas de adhesin limitada, las comunicaciones comerciales en las que se utilice el distintivo oficial concedido debern poner a disposicin del consumidor el modo de acceder a la informacin sobre el mbito de la oferta de adhesin realizada. Entendemos que para el supuesto de que no expresen con la debida claridad la limitacin debern atenerse a la integracin contractual de la oferta realizada y en consecuencia aceptar el sometimiento pleno al arbitraje. Ahora bien, para que el sistema arbitral de consumo pueda resultar atractivo al sector empresarial, lo primero que es necesario es que este sea conocido de modo generalizado por la ciudadana, extremo que actualmente no sucede. Esta cuestin, sin duda unida, como tantas otras, a la ya denunciada precariedad pblica con que es atendido el arbitraje de consumo pasa por el desarrollo de modo eficaz de actuaciones de comunicacin pblica que difundan las ventajas del sistema, informando y educando a los usuarios y al colectivo empresarial de sus positivas cualidades. Si uno de los alicientes ofertados al empresario es su capacidad para promocionarse mediante el correspondiente distintivo de empresa adherida y este no es conocido por los usuarios, poco atractivo tendr para ellos el lucimiento de un jeroglfico en sus comercios o comunicaciones comerciales. Lograr pues el conocimiento generalizado de los usuarios del sistema y su significado resultar esencial para incentivar las adhesiones. 9.1.3.5. Registro pblico de empresas adheridas Resulta inconcebible que hasta la aprobacin del RDSARC no existiera una previsin normativa que disciplinara la creacin y gestin de un registro de empresas adheridas. Por fortuna el artculo 31 RDSARC pone fin a esta situacin ofreciendo informacin y transparencia sobre las empresas

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adheridas al sistema arbitral de consumo a travs de un registro pblico. La gestin del registro queda encomendada al Instituto Nacional del Consumo, potencindose su difusin electrnica tanto desde el propio Instituto como desde las Juntas Arbitrales de Consumo, de forma rpida y gratuita. A buen seguro contarn tambin con el apoyo de las asociaciones de consumidores y usuarios en esta labor. Se prev la creacin de un procedimiento normalizado con objeto de que las Juntas Arbitrales de Consumo notifiquen al registro las ofertas pblicas de adhesin o su denuncia, as como los acuerdos de concesin o retirada del distintivo de empresas adheridas y cualquier modificacin conocida que afecte a los datos de estas empresas o profesionales. El registro comunicar a todas las Juntas Arbitrales y a sus delegaciones de forma inmediata y en todo caso, en un plazo que no exceder de cinco das, las modificaciones registrales producidas. Aunque el artculo 31 RDSARC no lo establece de modo directo, queremos entender que la informacin del registro comprender no solo la identificacin y domicilio de la empresa adherida sino en caso de que presente algn tipo de limitacin en la oferta, el alcance de sta

9.2 Contenido del convenio arbitral


Una vez analizadas las amplias posibilidades de formalizacin del arbitraje, es preciso resear la necesidad de unos elementos indispensables contenidos en el convenio para que este pueda desplegar con plena validez y eficacia todos sus efectos. Estos elementos imprescindibles son dos, a saber: a) Inequvoca voluntad de sometimiento al arbitraje. b) Delimitacin de la cuestin litigiosa. El artculo 9.1 de la Ley de Arbitraje recoge con carcter imperativo la necesidad de que el convenio exprese la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. De la lectura del precepto se deduce la opcin adoptada por la Ley de Arbitraje de una formulacin positiva. Analiza la necesidad de la voluntad inequvoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de enero de 1993 en los siguientes trminos: Esta voluntad inequvoca, es el elemento o substrato que legitima la actuacin del rbitro y la exclusin del derecho de todo ciudadano a acudir a la jurisdiccin para resolver sus problemas, y de ello se deriva que esa exigencia de voluntad, sea inequvoca, es decir que no aparezca duda alguna al respecto que pudiera poner en entredicho esa declaracin de voluntad; ha de constar por ello la voluntad de cada parte de someter sus
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conflictos a la decisin de un tercero; si no aparece en forma inequvoca esa voluntad, la funcin del rbitro no estar legitimada, no podr acudirse a l para pedir solucin al conflicto planteado, y si recae solucin, esta no tendr la ms mnima fuerza ejecutiva. Sin embargo esta voluntad inequvoca tiene una evidente proyeccin ad probationem. Resulta en este sentido plenamente aplicable la conocida doctrina de los actos propios consagrada en el artculo 7 del Cdigo Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaracin de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto. En esta lnea resulta es interesante la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipzcoa de 27 de enero de 2000: Ms clara y evidente no puede ser la sumisin al arbitraje y la aceptacin del arbitro, que no fue impugnado en su da sino que fue admitido por la recurrente, que ahora pretende ir contra sus propios actos por lo que se desestima este motivo. Sobre la doctrina de los actos propios, resulta interesante el estudio que de la misma realiza la Audiencia Provincial de Crdoba, en Sentencia de 29 de abril de 2002, con motivo de la pretendida anulacin realizada por la Caja de Seguros Reunidos S.A. del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Excelentsimo Ayuntamiento de Crdoba. En su Fundamento Jurdico Tercero, recuerda en los siguientes trminos la exigencia de los tres requisitos tradicionales para admitir su concurrencia: Entiende la Sala que la postura procesal de la entidad Caser supone ir en contra de sus propios actos y genera un verdadero abuso de derecho no tolerable por los tribunales En efecto la jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculacin a los actos propios con las siguientes exigencias: a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo. b) Adems es necesario en nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y c) Que dicho principio solo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situacin de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lcito accionar son aquellos que por su carcter trascendental o por constituir convencin causan estado definiendo inalterablemente la situacin jurdica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algn derecho, por

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lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicacin cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relacin o situacin de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SS Tribunal Supremo 5-10-84, 25-9-87, 10-1-89, 20-2-90, 10-6-94). Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situacin del que lo realiza (SS. Tribunal Supremo 20-6 y 12-7-90). Asumida esa realidad fctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relacin jurdica acta de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significacin de su conducta, en el futuro se comportara coherentemente, la buena fe acta como limite del derecho subjetivo (art. 7-1CC) y convierte en inadmisible la pretensin que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (SS. TS. 21-5-82, 7-1-84, 1-3-88 y 28-6-90). Un problema frecuente generado por el modo de recepcionar las reclamaciones de los usuarios en algunas Oficinas Municipales de Informacin al Consumidor es la formalizacin del convenio por el usuario sin tener pleno conocimiento de ello. Ello se explica por la inclusin de una leyenda en los formularios utilizados por algunas administraciones locales que hemos tenido oportunidad de examinar para incoar el expediente de la reclamacin por la que el usuario manifiesta estar dispuesto a solventar el litigio a travs del sistema arbitral de consumo. Ha de rechazarse esta prctica puesto que lejos de ayudar al consumidor, vicia su voluntad. Cuando un usuario acude a un servicio de informacin municipal de consumo, es frecuente que su primera intencin sea simplemente interponer una reclamacin. En principio la nica consecuencia que debera derivarse de esta actuacin del usuario es su recepcin por la administracin y si procede incoacin de un expediente sancionador a la empresa infractora. Tema distinto es que tras la interposicin de la reclamacin, que debiera entenderse en los trminos de denuncia administrativa, se le informe de las bondades del sistema arbitral de consumo. Entonces si tendr pleno conocimiento de su trascendencia, incluido el abandono de la opcin judicial y podremos decir que el convenio se ha perfeccionado con los elementos esenciales del contrato contenidos en el artculo 1261 del Cdigo Civil, sin viciar su consentimiento. La cuestin no es balad, pues la dificultad posterior del usuario para probar la existencia de un vicio en el consentimiento en el momento de formalizar el convenio presumimos ser notable. El convenio arbitral debe incluir tambin por aplicacin del mismo artculo 9.1
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de la Ley de Arbitraje las cuestiones litigiosas que las que las partes hayan decidido someter al fallo del rbitro, con independencia de que estas no hayan sido fijada con carcter previo y se acuerde el sometimiento de las que puedan surgir. En contra de lo sostenido por ALVAREZ ALARCON146 y siguiendo la lnea hermenutica apuntada por LORCA NAVARRETE147 nos inclinamos por entender que la necesidad de expresar la cuestin litigiosa es una exigencia ad valitatem, ya que es cierto que el artculo 9 de la Ley de Arbitraje omite la necesidad de realizar su descripcin ad solemnitatem, pero en cualquier caso tiene carcter necesario no facultativo. Es evidente que no requerir una concrecin absoluta siendo suficiente que se pueda inferir razonablemente, pero lo que no puede admitirse es una completa indeterminacin. Este es la lnea marcada por la SAP de Barcelona de 13 de junio de 1995. Esta tesis encuentra apoyatura aadida en el motivo de anulacin previsto en el artculo 41.1.c) de la Ley de Arbitraje que prev como causa de impugnacin del laudo la resolucin por parte de los rbitros de puntos no sometidos a su decisin. Compartimos con GETE-ALONSO Y CALERA148 la tesis de que en el supuesto de que las partes quisieran excluir del arbitraje alguna controversia que pudiese derivar de la relacin jurdica que mantienen, deberan hacerlo expresamente, pues de lo contrario habr de entenderse que todas aquellas controversias que puedan ser objeto de arbitraje podrn someterse a l. Junto a los dos elementos calificados de imprescindibles, existe un tercero, hoy desaparecido de la Ley de Arbitraje de 2003, pero que merece ser al menos someramente analizado. Nos referimos a la aceptacin de la decisin arbitral. La decisin de los rbitros denominada laudo, es la que pone fin al litigio surgido entre las partes, de ah la trascendencia de su acatamiento. La inclusin de dicha obligacin en el convenio arbitral no deja de ser una redundancia impropia de una buena tcnica legislativa. Es evidente que la suscripcin del convenio arbitral ya implica por si el compromiso del ulterior cumplimiento de la resolucin adoptada. Lo cierto es que pese a la obviedad de la obligacin de cumplimiento del laudo adoptado y de la reiteracin ociosa que ello puede suponer con mayor acentuamiento en los supuestos de arbitrajes institucionales, la posicin de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha sido vacilante y poco uniforme. As algunos ejemplos de esta postura reiteracionista pueden ser los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, la cual en su Sentencia de 18 de enero de 1993 refera lo siguiente: Es obligado tambin expresar en el convenio, que se contrae la obligacin de cumplir tal decisin, o el fallo ms laxo de la de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de febrero de 1999 basado en la anterior de Sevilla que apuntaba La doctrina, al interpretar este apartado viene a manifestar que es superfluo, ya que la imposicin del acatamiento previo por las partes a la decisin de los rbitros es consustancial
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ALVAREZ ALRCON, A. Op. Cit. p. 197 Vid. LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje ... p.p.104-108. GETE ALONSO Y CALERA, M.C. Contrato de compromiso en La Ley, 1989-2, p. 1036

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al arbitraje, toma parte del mismo concepto y por tanto no precisa ser regulado (Montero Aroca, Ortells Ramos, Cordn Moreno, Montn Redondo). Sin embargo la Sala no es desconocedora de algn criterio en sentido contrario, como es el mantenido por la Sentencia de la AP Sevilla de 18 de enero de 1993 que viene a sostener la nulidad del convenio arbitral que no refleja la voluntad inequvoca de las partes de cumplir la solucin de los rbitros. La Sala se inclina preferentemente por la decisin doctrinal sealada. En sentido contrario se manifestaban las Audiencias Provinciales de Barcelona, Madrid, Zaragoza, Asturias o Tarragona. La SAP de Barcelona de 28 de septiembre de 1994 concreta que la frase as como expresar la obligacin de cumplir tal decisin -, no puede tener ms valor que el aclaratorio, constituyendo, efectivamente, una expresin pleonstica del legislador, carente de mayor trascendencia, cuando a travs del sometimiento, aparece inequvoca la voluntad, que cada parte exige de la otra, de cumplir la decisin arbitral. La AP de Madrid, en Sentencia de 16 de junio de 1995 con ocasin de la impugnacin de un laudo dictado por la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, realiza la siguiente reflexin Si se someten a las condiciones del laudo que dicha Corte dicte, ciertamente estn expresando la obligacin de cumplir con tal decisin, como obviamente se deduce si a la clusula contractual repetida aplicamos el contenido de los artculos 1281 y concordantes del Cdigo Civil. En el mismo sentido la propia AP de Madrid en Sentencia de 7 de noviembre de 1995 confirma su parecer Se trata de una precisin de alguna manera redundante, puesto que ella es la esencia del arbitraje propiamente dicho, en el que las partes ex ante se comprometen al acatamiento del laudo. La nica razn de su inclusin quizs pueda encontrarse en el intento de evitar confusiones con el arbitraje irritual o libre. Y lo que no exige el precepto es que en la redaccin del convenio arbitral se emplee la frase asumimos la obligacin de cumplir la decisin arbitral- o similar, bastando con que esa idea aparezca con claridad en el convenio. Tambin comparte la misma visin la Audiencia Provincial de Zaragoza a travs de su Sentencia de 29 de octubre de 1997 Sin embargo, la falta de diccin especfica de la obligacin de cumplir tal decisin (la de los rbitros), si bien es cierto que est recogida en el artculo 5 de la Ley (contenido del convenio arbitral), no es menos cierto que desde un punto de vista histrico y teleolgico, carece de eficacia enervatoria del mismo. La Audiencia Provincial de Asturias tambin acoge esta tesis en su Sentencia de 31 de octubre de 1997 Ahora bien, la utilizacin del verbo someter, entre cuyos significados se encuentra el de subordinar el juicio, decisin o afecto propios a los de otra persona, y el de encomendar a una o ms personas la resolucin de un negocio o litigio, ya implica necesariamente la aceptacin de la decisin que recaiga. Finalmente ha sido el Tribunal Supremo, a travs de sus Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 13 de julio de 2001, el que ha dirimido la controversia, expresndose del modo siguiente, en esta ltima:
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En el motivo primero se denuncia infraccin del art. 5.1 de la Ley de Arbitraje 36/88 ("el convenio arbitral deber expresar la voluntad inequvoca de las partes de someter la solucin de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisin de uno o ms rbitros, as como expresar la obligacin de cumplir tal decisin") que acarrea la invalidez del convenio arbitral con base en el art. 3.1 de la propia Ley ("el arbitraje para ser vlido, deber ajustarse a las prescripciones de esta Ley"). El presupuesto concreto cuya omisin se denuncia en la clusula contractual del caso es el relativo a la expresin por las partes de la "obligacin de cumplir" la decisin arbitral. El motivo no puede ser acogido porque, aparte de que no aparece que la cuestin haya sido objeto de debate con anterioridad (segn resulta del examen del contenido de la resolucin recurrida), y aunque es cierto que el convenio de autos no contiene la expresin literal referida, sin embargo, el cumplimiento del requisito se deduce netamente del contenido de la clusula contractual. Adems la interpretacin flexible (no formalista) en la materia es la que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que "basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los rbitros, sin que la obligacin de cumplir la decisin de los mismos sea algo que deba incluirse expresamente en el convenio, sino que se entiende implcita en el concepto de arbitraje"; es la que recoge la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, que seala que "el contrato de compromiso, o convenio arbitral como lo llama la Ley, debe contener el consentimiento, declaraciones de voluntad concordes de las partes, lo cual lo especifica el art. 5.1 al disponer que debe expresar la voluntad inequvoca de las partes, que no es otra cosa que el consentimiento contractual; y al aadir el ltimo inciso que tambin debe expresar la obligacin de cumplir tal decisin (el laudo arbitral) no es ms que una simple redundancia, que va implcita en la voluntad inequvoca de las partes y que integra el consentimiento contractual; es decir, esta frase "obligacin de cumplir la decisin" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implcita e integrada en el consentimiento"; y es la interpretacin que ms se ajusta al espritu de la Ley 36/88 respecto a la simplificacin de formas y facilitacin del arbitraje, en sintona con su funcin y respeto al principio de la autonoma privada (art. 1255 CC). Sentada ya la doctrina del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Tarragona en Sentencia de 5 de noviembre de 2001, abunda en la misma tesis El segundo motivo de la demanda se refiere a que el pacto de sumisin no incluy la frases obligacin de cumplir tal decisin. El artculo 5 de la Ley de Arbitraje en su apartado 1 incluye tal obligacin como integrante de la voluntad de sumisin a rbitros, pero lo hace como manifestacin de esa voluntad, que es lo decisivo y esencial, de las partes, por lo que la alegacin del

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demandante no es sino una exasperacin de un aspecto formal y redundante de la voluntad expresada por las partes, que de prosperar supondra dar un valor desorbitado a lo que, en realidad, no es ms que una manifestacin redundante de la voluntad referida.

9.3.Efectos del convenio arbitral


Una vez formalizado el convenio arbitral, de l se derivan dos efectos fundamentales: la obligacin para las partes de someterse a lo estipulado en el contrato y la declinatoria en sede jurisdiccional. As dispone el artculo 11.1 de la Ley de Arbitraje El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. 9.3.1. En sede arbitral: aceptacin del arbitraje El primero de los efectos del convenio, consistente como se ha anunciado en la obligacin de las partes en estar y pasar por lo estipulado, denominado efecto positivo, no es sino la aplicacin del cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo acuerdo de sometimiento al arbitraje, encontrando su acomodo en lo dispuesto en el artculo 1091 CC. As lo ha entendido tambin la ms inveterada lnea jurisprudencial. Es ilustrativa la STS de 25 de mayo de 1979 Instaurado el arbitraje por la va contractual el negocio jurdico que lo contiene obliga a las partes a pasar por lo estipulado de acuerdo con las normas generales del derecho de obligaciones. CALVO CARAVACA y FERNNDEZ DE LA GNDARA149, extienden los efectos no solo a la obligacin de las partes de acudir al arbitraje, sino tambin a cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral, aceptar ab initio la decisin de los rbitros, etc. 9.3.2. En sede jurisdiccional: declinatoria De otra parte, del perfeccionamiento del convenio arbitral dimana un efecto negativo que impide a Juzgados y Tribunales entrar a conocer la cuestin litigiosa sometida a arbitraje, siempre que alguna de las partes en conflicto invoque la existencia del convenio a travs de la correspondiente declinatoria. La actual regulacin de la declinatoria la encontramos en el Captulo III, Ttulo II, del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculos 63 a 65). La nica posibilidad que permite la LEC es el planteamiento del escrito de declinatoria con carcter previo a la contestacin a la demanda, ora dentro de los diez primeros das del plazo para contestar en el caso del juicio ordinario, ora en los
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CALVO CARAVACA, A.L. y FERNNDEZ DE LA GNDARA, L. El arbitraje comercial internacional, Madrid, 1989, p. 87.

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cinco primeros posteriores a la citacin para la vista en el supuesto del juicio verbal. Huelga sealar que al escrito de declinatoria habr de acompaarse copia del convenio arbitral o de aqullas otras comunicaciones habidas entre las partes que justifiquen la existencia del convenio. Interesa destacar en aras de la bsqueda de una actuacin ms prxima al usuario y con base en el artculo 63.2 de la LEC que el planteamiento de la declinatoria podr realizarse, bien ante el mismo tribunal que est conociendo el pleito o bien ante el tribunal del domicilio del demandado, a quien corresponder hacer llegar el escrito por el medio ms rpido posible al tribunal conocedor de la demanda. Cualquier otra actuacin procesal que no sea el planteamiento de la declinatoria, a excepcin de la solicitud de la adopcin de medidas cautelares, para cuyo fin podr exigirse caucin, devendr en la renuncia al convenio y por ende en el sometimiento de la cuestin litigiosa a la resolucin de Juzgados y Tribunales. Planteada en tiempo y forma la declinatoria, si el Tribunal apreciase la existencia de un convenio vlido y la sumisin de las partes a arbitraje, deber abstenerse de entrar a conocer la cuestin litigiosa, dictando auto de sobreseimiento del proceso por imperativo del artculo 65.2 de la LEC, frente al que cabr el oportuno recurso de apelacin con base en el artculo 66.1 de la LEC. De otro modo si la resolucin es desestimatoria de la declinatoria alegada, podr el demandado interponer recurso de reposicin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 66.2 de la Ley Procesal Civil. Supuesto distinto, y de gran inters, es el analizado por la STS de 2 de julio de 2007, que desestima la excepcin de sometimiento a arbitraje, por haber sido previamente declarado por un tribunal la nulidad del laudo por incongruencia, dejando as expedita la va judicial civil, toda vez que la eficacia de la cosa juzgada en sede judicial que anul el laudo impide que el conflicto pueda someterse nuevamente a arbitraje. As expresa el parecer del Tribunal, su ponente D. Juan Antonio Xiol Ros: El artculo 11. LA 1988 establece que el convenio arbitral impedir a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien intereses lo invoque inmediatamente formulando la oportuna excepcin. Este precepto, sin embargo, no obsta a que deba entenderse expedita la va judicial en aquellos casos en los cuales el convenio arbitral debe ser considerado sin efecto, cosa que no solamente ocurre, por preverlo expresamente la ley, como admite la parte recurrente en el caso en que el laudo arbitral se haya dictado fuera de plazo (artculo 30.2 LA) supuesto contemplado en la STS de 28 de mayo de 1994, que invoca la Audiencia Provincial- sino tambin en aquellos casos en los cuales el laudo arbitral haya sido objeto de anulacin por una causa que comporte la imposibilidad e dictar nuevo laudo para resolver la cuestin controvertida.

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() La Audiencia Provincial, al anular el laudo, lo hizo por la causa prevista en el artculo 45.4 LA, segn la cual debe declararse la nulidad del laudo cuando los rbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisin o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje. En estos casos la anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a decisin o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tenga sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestin principal. De este precepto se infiere que el laudo anulado parcialmente por incongruencia permite el acceso a la va judicial respecto de la cuestin excluida por la sentencia de anulacin (segn se desprende implcitamente de la STS de 23 de mayo de 2002. A su vez, la anulacin total del laudo por incongruencia en uno de sus pronunciamientos implica que la cuestin principal esta indisolublemente unida a la cuestin que es objeto del pronunciamiento anulado y, por ende que el conflicto en su conjunto excede del mbito del convenio arbitral y solo puede ser planteado ante la jurisdiccin ordinaria. 9.3.2.1. Contestacin ad cautelam Una cuestin que ha sido tradicionalmente discutida es el efecto de la formulacin de la correspondiente excepcin de sumisin a arbitraje del demandado en sede judicial, seguida de la contestacin de la demanda. Se ha pretendido ver que la contestacin de la demanda, ms all de la mera oposicin de la excepcin poda suponer la renuncia al arbitraje. La nueva redaccin del artculo 63 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil zanja la discusin. An as, el Tribunal Supremo dando respuesta a la cuestin, suscitada bajo la vigencia de la anterior ley procesal, resuelve la duda a travs de su Sentencia de 14 de junio de 2001, gozando de plena vigencia su discurso jurdico: Despus de una fluctuante trayectoria jurisprudencial, hoy por hoy, es pacfica la que establece que: "El artculo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nmero 1 fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, aadi el nmero 8: la sumisin de la cuestin litigiosa a arbitraje; tal excepcin se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuanta se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artculo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestacin a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisin (que es atinente ms a la competencia territorial, que a la jurisdiccin ordinaria o arbitral) o aceptacin de la jurisdiccin ordinaria." Como as se concreta en las sentencias de esta Sala de 31 de marzo de 1.998 y 18 de mayo de 1.999. Efectivamente, dicha doctrina atiende al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripcin de la indefensin, puesto que si se considera, que resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje, es lcito que, tras formular la
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excepcin de falta de sumisin al arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tcita al arbitraje. La posibilidad de permitir la contestacin ad cautelam una vez formulada la pertinente excepcin de sumisin a arbitraje, se extiende incluso al supuesto de que el demandado interponga a su vez con carcter subsidiario reconvencin contra el demandante, procurando que para el caso de verse desestimada la excepcin opuesta, no quede en una situacin de debilidad procesal y pueda mantener indemne la defensa de sus intereses. Sin embargo esta posibilidad no ha sido una postura pacfica. As en primer lugar es cuestionada la facultad de reconvenir como ilustra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de diciembre de 1999 (Seccin 15): Por otro lado, la sentencia de 18 de febrero de 1993, esgrimida por la sentencia impugnada para fundamentar su tesis, le basa en un, supuesto en el que el demandado tras oponer la excepcin d arbitraje, no slo contesta a la demanda que se le dirige, sino que formula a su vez reconvencin, circunstancia que no concurre en el, supuesto estudiado, en el que el recurrente plantea cuidadosa y separadamente la excepcin de arbitraje, limitndose a interesar su acogimiento y Slo de modo cautelar y para "el improbable caso en que no se admita la excepcin planteada y de forma excluyente", contesta la demanda. A penas un ao ms tarde es la misma Audiencia en Sentencia de 7 de febrero de 2001 (Seccin 17) la que acepta esta hiptesis: La jurisprudencia se ha ocupado en diversas resoluciones del supuesto en que en juicio de menor cuanta, como el presente, el demandado oponga la excepcin de arbitraje contestando despus a la demanda slo "ad cautelam" y para el caso de que aqulla sea desestimada, declarando que ello no significa aceptacin de la jurisdiccin, pues "si slo se permitiese al demandado oponer la excepcin entendindose que renuncia al arbitraje si contesta a la demanda, se producira una situacin que dificultara en la prctica hacer valer el convenio arbitral, dado que invocar la excepcin nicamente podra situar al demandado en riesgo de indefensin si fuere desestimada, al carecer ya de va para contestar a la demanda, -por lo que, atendido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripcin de la indefensin, se considera que si resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje, es lcito que tras formular la excepcin de arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tcita al arbitrajes (STS 11 de diciembre de 1999, que consagra la doctrina ya establecida en SSTS 18 de abril de 1998 y 1 de junio de 1999. En el supuesto de autos, la demandada aleg con carcter previo y principal la falta de

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jurisdiccin por la existencia de un convenio arbitral, y slo subsidiariamente y "ad cautelam para el caso de que se desestimase la excepcin, contest la demanda, por lo que aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos, procede confirmar la estimacin de la excepcin, y ello aun cuando se formulase reconvencin, por cuanto tambin sta lo fue con carcter subsidiario. Ms recientemente la STS de 25 de octubre de 2005, tras examinar la evolucin jurisprudencial de la contestacin ad cautelam, la ratifica sin reparo como comportamiento procesal absolutamente vlido, incluso con reconvencin, pues no aceptar esto sera mermar los derecho de la parte, concertados con la contraria, causndole indefensin. 9.3.2.2. Proyeccin sobre procedimientos cambiarios Hemos tenido tambin la oportunidad de observar la controversia surgida en algunos conflictos en el que existiendo un convenio arbitral suscrito y al mismo tiempo ttulos cambiarios otorgados por una de la partes en liza, se pretende por el tenedor su presentacin a travs del juicio cambiario regulado en los artculos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con apartamiento del procedimiento arbitral. En estos casos, no resulta extraa la invocacin de la excepcin de la sumisin de la cuestin litigiosa a arbitraje. Como suele acontecer en la prctica en tantos debates jurdicos, existen dos posturas jurisprudenciales: favorables a la admisin de la excepcin y contrarias. Entre las favorables a la excepcin cabe citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2005 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2007, que es la que nos permitimos transcribir parcialmente: La doctrina tradicional de las Audiencias Provinciales, al amparo de la vieja LEC, negaba la posibilidad de poder oponer con xito la excepcin de arbitraje en el juicio ejecutivo cambiario. El argumento que se esgrima era que, instada la ejecucin por va del artculo 1429,4 de la anterior LEC , el ltimo prrafo del artculo 67 LCCh , al prohibir la aplicacin de lo dispuesto en el derogado artculo 1464 LEC vena a hacer inviable la excepcin de arbitraje contemplada en el punto 10 de dicho precepto. Ello guardaba relacin directa con el carcter sumario del proceso ejecutivo (artculo 1479 de la anterior LEC), situacin que ha cambiado (artculo 827.3 LEC). Por ello, tras la reforma de 2000 (Disposicin final 10.1 de Ley 1/2000, de 7 enero), que suprime el mencionado prrafo final del artculo. 67 LCCh, hay que admitir la viabilidad de esta excepcin, al amparo del artculo 824.2 LEC, como excepcin basada en las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor.
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En el vrtice opuesto, desestim la excepcin tras el reconocimiento del carcter controvertido de la disputa el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de marzo de 2007, por entender que los ttulos cambiarios quedaran desnaturalizados, como ttulos privilegiados para el cobro del crdito reflejado en los mismos. Esta misma postura fue compartida por la AP de Jan a travs de su Auto de 23 de octubre de 2007, por la AP de Lrida, por Auto de 18 de mayo de 2007, la AP de Santa Cruz de Tenerife, en Auto de 16 de junio de 2003, la SAP de Corua de 22 de febrero de 2002, la SAP de VitoriaGasteiz de 17 de septiembre de 2001, SAP de Lugo de 22 de marzo de 2001 o por el Auto de la AP de Castelln de la Plana de 5 de octubre de 2004, que en sntesis formula el siguiente razonamiento: El legislador denomina excepciones en el citado precepto a toda suerte de motivos de oposicin que, sean de ndole procesal o sustantiva, pueda esgrimir el deudor cambiario , por lo que no debe excluirse a priori la posibilidad de oponer motivos estrictamente procesales, como podra ser el aqu invocado de sumisin a arbitraje Por nuestra parte nos inclinamos por entender procedente la admisin de la excepcin, en contra de lo que parece ser la tesis incipiente en las Audiencias. Por una parte, el ttulo cambiario, sustentando en letra de cambio, cheque o pagar, an manteniendo el indudable cauce privilegiado que supone el juicio cambiario, ha excluido los documentos en que puede fundarse este juicio de los ttulos que llevan aparejada ejecucin. Por otra, no obstante la referencia del artculo 824 LEC a las causas de oposicin previstas en el artculo 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque150, tal y como razona la SAP de Almera de 14 de junio de 1993, el juicio cambiario al no ser ms que un tipo de desarrollo procesal, ha de admitirse la posibilidad de oposicin de excepciones de tal naturaleza, entre ellas, entendemos, la de sumisin a arbitraje. Y en tercer lugar, entendemos que la funcin del ttulo de crdito o ttulo valor, no es sino servir a la mejor circulacin de los bienes, tal y como apuntaba URIA151, esto es en definitiva un medio de pago, privilegiado por la existencia de cauces judiciales especficos para su cobro, pero un medio de pago, que entre otras cosas puede nacer de la voluntad de las partes de abonarse la contraprestacin debida al cabo de determinado plazo sin tener que volver a encontrarse o realizar gestin alguna por parte del deudor. De ello colegimos, que cuando simultneamente se ha extendido un ttulo cambiario y se ha establecido una clusula arbitral, las partes estn renunciando al cauce privilegiado que le otorga la legislacin procesal en la jurisdiccin ordinaria civil. Lo contrario no supone adems sino una desigualdad de armas, pues mientras el acreedor podr escoger a su antojo entre la jurisdiccin civil y la va arbitral para la ejecucin de su crdito, el deudor quedar constreido para cualquier disputa a la va arbitral.
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BOE n 172, de 19 de julio de 1985. URIA, R. Derecho Mercantil, Madrid, 1995. p. 883.

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9.4La renuncia y el desistimiento


Finalmente no puede olvidarse la posibilidad de desistimiento y renuncia al convenio arbitral, hiptesis ya prevista en el artculo 38 de la Ley de Arbitraje. Por lo que respecta a la renuncia esta puede producirse de modo diverso, bien a travs de la suscripcin de un nuevo convenio por el que las partes dejen sin efecto el primitivo convenio arbitral, que es lo que podramos denominar renuncia negocial, bien por la actuacin de una de las partes ante la jurisdiccin ordinaria con el consentimiento de la otra a la que nos referiramos como renuncia tcita. En cuanto a la renuncia negocial, esta no plantea excesivas dificultades puesto que la misma libertad que dio fruto entre las partes a la adopcin de un acuerdo de sometimiento a arbitraje, es causa suficiente para la suscripcin de uno nuevo que extinga el anterior. No es sino una manifestacin de la autonoma de la voluntad de las partes consagrada en el conocido artculo 1255 de nuestro Cdigo Civil152. Mayor estudio y detenimiento merece sin duda la renuncia tcita. En este caso habr de entenderse que cualquier actuacin procesal que no sea el planteamiento de la declinatoria conlleva la renuncia al arbitraje. Hallamos la justificacin legal, con carcter sustantivo en el ya citado artculo 7.1 del Cdigo Civil embrionario de la doctrina de los actos propios y su fundamento procesal en el artculo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Civil153. La jurisprudencia tampoco ha tenido reparos en acoger esta forma de renuncia como plenamente vlida, as lo hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 1997: Que las dos partes contratantes hayan decidido someter a arbitraje la resolucin de aquellos conflictos o discrepancias que puedan tener en el cumplimiento del contrato no veda la posibilidad de que voluntariamente determinen renunciar a la clusula arbitral, y resolver va judicial sus divergencias, a travs de la sumisin tcita. A pesar de la desaparicin en la Ley 60/2003, de la previsin expresa a la renuncia que contemplaba su predecesora de 1988, coincidimos con PELAYO JIMENEZ154 en que el silencio de la nueva ley no supone rechazo alguno a los
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Art. 1255 CC Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico. 153 Art. 56 LEC Se entendern sometidos tcitamente: 1 El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripcin interponiendo la demanda o formulando peticin o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer la demanda. 2 El demandado, por el hecho de hacer, despus de personado en el juicio tras la interposicin de la demanda, cualquier gestin que no sea la de proponer en forma la declinatoria. 1534 PELAYO JIMENEZ, R.C. Renuncia (resolucin por mutuo disenso) tcita al arbitraje pactado (convenio arbitral) en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 2007, Madrid, p. 255

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principios ya admitidos al respecto bajo la norma del 88, mantenindose en este sentido toda su vigencia y aplicabilidad. Caso distinto de la renuncia al arbitraje es el desistimiento, consistente en la renuncia del solicitante del arbitraje (o el empresario reconveniente en su caso en su posicin de actor), a la accin ejercitada o la satisfaccin de la pretensin impetrada. Para valorar las consecuencias de este desistimiento habr que examinar el momento en el que se produce, distinguiendo el supuesto en que an no se le haya notificado al reclamado o incluso este permanezca en rebelda si existe un convenio previamente formalizado, de aquel otro en que ya haya conste el emplazamiento. En el primer supuesto, si no se ha producido el emplazamiento, o intentado este lo ha sido sin xito, entendemos que de modo analgico a lo previsto en el artculo 20 LEC, debe permitirse al usuario el libre desistimiento. Cuestin distinta sin embargo, es cuando ya se haya producido la notificacin al empresario (o al consumidor si este es reconvenido). En este caso, caben dos posibilidades, bien acordar el archivo de las actuaciones, bien su continuacin y resolucin por laudo. Si se opta por el archivo, ello encontrar su base en el articulo 38.2.b) LA, que dispone que los rbitros tambin ordenarn la terminacin de las actuaciones cuando: b) las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones. De este modo quedara abierta la posibilidad de una nueva accin. As lo admiti con fiel sujecin al texto legal la Audiencia Provincial de La Rioja en Sentencia de 10 de mayo de 2000 Debiendo de tenerse en cuenta por otra parte que el desistimiento en el laudo arbitral debe ser de mutuo acuerdo entre las partes de acuerdo con el articulo 31 de la referida Ley de Arbitraje. En esta conjetura, si ser necesaria la comunicacin expresa a los rbitros, puesto que si ya hubiesen desarrollado todos los trmites necesarios para la emisin del laudo o entendieren que no precisan ulteriores alegaciones de las partes, el fallo acordado desplegara todos sus efectos, pudiendo beneficiarse del mismo la parte favorecida por la decisin adoptada. En otro orden, cabe tambin acordar la prosecucin del procedimiento y su resolucin por laudo. Debemos recordar que conforme a la redaccin ofrecida por el artculo 38.2.a) de la vigente Ley de Arbitraje la voluntad de desistimiento del actor queda condicionada de modo conjunto tanto a la inexistencia de oposicin por el demandado como a la apreciacin de los rbitros de que el demandado carece de inters legtimo en obtener una solucin definitiva al conflicto. De este modo, ante la expresin de voluntad del actor de desistir del proceso esta claro que los rbitros debern abstenerse de laudar. Sin embargo, si el demandado insiste en que los rbitros pongan fin al conflicto y estos concluyen que posee un inters legtimo en ello podrn pronunciarse a travs del laudo, con el consiguiente efecto de cosa juzgada.

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CUADRO RESUMEN El Convenio Verbal


ES UN CONVENIO ARBITRAL? Es el acuerdo por el que las partes someten, en materias disponibles, sus diferencias al fallo extrajudicial de un rbitro. ES NECESARIO FORMALIZAR EL CONVENIO ARBITRAL CON ALGUNA FORMA DETERMINADA? No. Existe un principio de libertad de forma, que nicamente exige sea por escrito. SON VLIDOS LOS CONVENIOS ELECTRNICOS? S. Conforme al principio de libertad de forma, se admite cualquier forma de convenio electrnico, siempre y cuando sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico,ptico o de otro tipo (art. 24.1 RDSARC) SON LAS VAS DE FORMALIZACION DEL CONVENIO ARBITRAL? El convenio arbitral puede formalizarse mediante un contrato, por intercambio de comunicaciones, o a travs de una oferta pblica de adhesin. PUEDE IMPONERSE A TRAVS DE UN CONTRATO DE ADHESIN EL SOMETIMIENTO DE UN CONSUMIDOR A UN ARBITRAJE DISTINTO DEL DE CONSUMO? No. Cualquier estipulacin presentada en un contrato de adhesin o condicin general que acuerde el sometimiento del consumidor a un arbitraje distinto del de consumo, deber considerarse nula. QU ES UNA OFERTA PBLICA DE ADHESIN? Es el compromiso adquirido por la empresa o profesional ante la Junta Arbitral de Consumo para resolver los futuros conflictos que puedan plantearse con un consumidor a travs del sistema arbitral de consumo.

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CUADRO RESUMEN El Convenio Verbal


PUEDE LA EMPRESA O PROFESIONAL LIMITAR O CONDICIONAR SU OFERTA PUBLICA DE ADHESIN? S.La empresa o el profesional pueden proponer de modo excepcional a la Junta Arbitral una oferta pblica limitada,pero requerir la aceptacin de la Junta y el informe preceptivo positivo de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. PUEDE RETIRAR LA EMPRESA SU OFERTA PBLICA DE ADHESIN? S. Al ser el arbitraje un sistema de sometimiento voluntario, la empresa es libre de retirar su oferta pblica de adhesin cuando lo desee. No obstante, quedar vinculada a las solicitudes de arbitraje que se hubieran realizado hasta ese momento. PUEDE EL USUARIO IDENTIFICAR DE ALGN MODO A UNA EMPRESA ADHERIDA AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? S. Las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo, exhibirn el distintivo de adhesin. CUAL ES EL DISTINTIVO PBLICO DE ADHESIN AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Existen dos distintivos de adhesin, distinguindose entre las empresas que han realizado una oferta plena de adhesin de aquellas otras que han impuesto alguna limitacin (oferta pblica limitada).

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CUADRO RESUMEN El Convenio Verbal


ES POSIBLE LA CONSULTA DE LAS EMPRESAS ADHERIDAS AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? S. Existe un Registro pblico de empresas adheridas, encomendado al INC, que permite su acceso rpido y gratuito por cualquier usuario. (www.consumoinc.es). CONTENIDO MNIMO HA DE TENER EL CONVENIO ARBITRAL? El convenio arbitral, debe contener al menos dos elementos: a) Inequvoca voluntad de sometimiento a arbitraje. b) Delimitacin de la cuestin litigiosa. QU EFECTOS TIENE LA SUSCRIPCIN DE UN CONVENIO ARBITRAL? La suscripcin de un convenio arbitral implica dos efectos o consecuencias para las partes: a) En sede arbitral, quedan obligados a aceptar el arbitraje. b) En sede judicial, impide a los juzgados y tribunales entrar a conocer la cuestin litigiosa, siempre y cuando alguna de las partes invoque la existencia del convenio arbitral. PUEDEN LAS PARTES RENUNCIAR A LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN CUALQUIER MOMENTO? S. Ambas partes pueden acordar bien la renuncia negocial (mediante la suscripcin de un nuevo convenio dejando sin efecto el anterior), bien la renuncia tcita (sometiendo su conflicto a conocimiento judicial y desarrollando cualquier actuacin distinta que el planteamiento de una declinatoria). PUEDE EL CONSUMIDOR DESISTIR DE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN CUALQUIER MOMENTO? No. El consumidor podr desistir libremente de su accin si an no sido notificado el empresario, pero en caso contrario, el empresario puede oponerse interesando la continuacin del procedimiento para que sea definitivamente resuelto, debiendo valorarse esta por el rgano arbitral.

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10. Formalizacin Judicial del Arbitraje

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10. Formalizacin Judicial del Arbitraje


Consecuencia de la existencia de un convenio arbitral por el que las partes han decidido libremente someter sus controversias a la decisin de un rbitro es la obligacin de las mismas de cumplir lo que en su da pactaron. Sin embargo no puede obviarse la realidad del incumplimiento que en ocasiones puede darse de alguna de las partes que abandonan lo convenido. Es el supuesto en que no hay acuerdo sobre la designacin del rbitro y es preciso recabar la intervencin judicial para su nombramiento. Esta posibilidad no la encontramos sin embargo en el arbitraje de consumo, como tampoco suele hallarse en los denominados arbitrajes institucionales, toda vez que los rbitros ya vienen designados por la propia Junta mediante un sistema de representacin previa. Interesa no obstante, aunque sea a modo de leves pinceladas, referirnos a la formalizacin judicial del arbitraje. En este sentido, es necesario indicar que esta habr de iniciarse bien en el lugar donde haya de dictarse el laudo como fuero principal, bien en el domicilio del demandado como fuero alternativo o secundario. El procedimiento a seguir ser el regulado para el juicio verbal, segn dispone el artculo 15.4 de la Ley de Arbitraje, desarrollado por los artculos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dar comienzo con la presentacin de la demanda al Juzgado de lo mercantil , expositiva de los hechos que hayan propiciado la ausencia de acuerdo y acompaando el convenio existente entre las partes. Tras la preceptiva citacin a las partes y el desarrollo de la comparecencia con la asistencia de las partes personadas, el rgano judicial habr de decidir sobre la formalizacin o no del arbitraje. En este sentido y pese a la existencia de algunas resoluciones judiciales que han adoptado la forma de providencia y el silencio de la norma, parece indiscutible, que la decisin judicial habr de ser mediante auto debidamente motivado, de conformidad con el espritu de los artculos 206.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 245.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dicho auto habr de limitarse a la designacin de los rbitros, no pudiendo extenderse la resolucin judicial a la fijacin de la cuestin litigiosa ni a examinar la validez del convenio, cuestiones que corresponden en exclusiva a los rbitros. Contra el auto que acuerde la formalizacin judicial del arbitraje no cabr recurso alguno, sin perjuicio de formular la oportuna protesta para una ulterior anulacin en su caso del laudo que adopte el colegio. Si ser apelable sin embargo el laudo que desestime la solicitud de formalizacin judicial de arbitraje, pudiendo impugnarse dicha resolucin ante la Audiencia Provincial de conformidad con lo estipulado en el artculo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje por los trmites procesales fijados en los artculos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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CUADRO RESUMEN El Convenio Verbal


ES POSIBLE LA DESIGNACIN JUDICIAL DEL RBITRO CUANDO NO HAY ACUERDO ENTRE LAS PARTES? S. En aquellos supuestos en que las partes no alcanzaran un acuerdo sobre la designacin del rbitro, puede solicitarse su nombramiento judicial. PUEDE RETIRAR LA EMPRESA SU OFERTA PBLICA DE ADHESIN? No. En el arbitraje de consumo, no son las partes las quienes designan a los rbitros sino la institucin arbitral por lo que no es preciso acudir a la formalizacin judicial.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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11. Desarrollo Procesal Comn

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11. Formalizacin Judicial del Arbitraje


11.1 Principios del procedimiento arbitral de consumo
El procedimiento arbitral se regula con carcter general en el Ttulo V de la Ley de Arbitraje, bajo el epgrafe Sustanciacin de las actuaciones arbitrales, si bien ha de advertirse tiene un carcter referencial al no ser imperativo su seguimiento de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25 del cuerpo legal, primando lo acordado por las partes siempre que se respeten los principios de audiencia, contradiccin e igualdad de partes dispuestos por el artculo 24 de la Ley. Estos principios coherentes con el sistema de garantas sancionado en el artculo 24 de nuestra Carta Magna configuran el mnimo indispensable e indisponible por las partes para la configuracin del procedimiento segn su autonoma. En este sentido, continuador de la lnea marcada por la Ley de Arbitraje de 1988, apunta tambin la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua de 22 de abril de 1998 al sealar: En contra de la tesis del demandante recurrente juega el principio del antiformalismo procedimental de los artculos 9.1 y 21.2 de la Ley, segn los cuales el desarrollo del procedimiento arbitral se regir principalmente por la voluntad de las partes. En la misma senda ya se haba pronunciado tambin con rotundidad la SAP de Asturias de 27 de febrero de 1995 razonando: () tanto el principio de audiencia, como el de contradiccin en su vertiente de derecho a la defensa y de igualdad corresponde a ese mnimo que debe ser overeado en todo proceso sea jurisdiccional o arbitral En el mbito concreto del arbitraje de consumo, rige sin embargo con carcter preferente lo dispuesto en el Captulo IV (artculos 33 a 50) RDSARC, debiendo estarse a lo estipulado por el texto legal. En su artculo 41 se explicitan de modo preciso los principios del procedimiento arbitral, pudiendo concretarse en los cinco siguientes: a) b) c) d) e) Principio de audiencia. Principio de contradiccin. Principio de igualdad. Principio de gratuidad. Principio de confidencialidad

El principio de audiencia resulta comprensivo segn recordaba ALVAREZ


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ALARCN156 del derecho a ser emplazado para ser odo, de donde se deduce la importancia de los actos de comunicacin y la correcta notificacin a las partes. A este aspecto concreto nos referiremos en el captulo 11.5. Presenta una ntima conexin con el principio de contradiccin, de posible subsuncin ste en el de audiencia, constituyendo ambos como es sabido los pilares esenciales de cualquier ordenamiento jurdico. Tanto el principio de audiencia como el de contradiccin se hallan presenten en multitud de aforismos jurdicos157 de la historia del Derecho, as como en los principales textos marco normativos, Los hallamos reconocido en el artculo 53 de la Corte Internacional de Justicia de 1945; en el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948; en el artculo 6 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950; en el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos de 19 de diciembre de 1966 o en el artculo 24.1 de nuestra Carta Magna. Vinculado a los principios de audiencia y contradiccin, se halla tambin el de igualdad, cuyo entronque constitucional se ha consagrado en el artculo 14 de nuestra Norma Suprema, con el ineludible deber del reconocimiento de las mismas posibilidades de defensa y armas procesales. La gratuidad, reconocida como principio del procedimiento arbitral se ha erigido en uno de los atractivos del sistema. A pesar de las crticas de algunos sectores que demandaban la imposicin de una tasa como elemento disuasorio de solicitudes poco fundadas o de escasa cuanta, hemos defendido la pervivencia de este principio, que precisamente en consumo por el reducido importe que en ocasiones plantean algunas reclamaciones cotidianas, adquiere mayor relevancia y significado, contribuyendo cada solicitud de arbitraje formulada a la defensa de los derechos generales de los consumidores adems junto a la propia solucin de esta, al tiempo que se perfila como un elemento idneo para erradicar malas prcticas de mercado. Por otra parte, poco sentido tendra la creacin de una tasa o la eliminacin de la gratuidad, cuando el usuario dispondra como mtodo alternativo del juicio verbal para reclamaciones inferiores a 900 euros, que ni siquiera requerira la existencia de ningn tipo de convenio entre los litigantes. Finalmente se impone por el artculo 41.2 RDSARC a los rbitros, los mediadores, las partes y quienes presten servicio en las Juntas Arbitrales de Consumo, el deber de guardar confidencialidad de la informacin que conozcan en el curso del procedimiento arbitral. Este deber de confidencialidad que tambin se
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ALVAREZ ALARCN, A. El sistema p. 93. El principio procesal de audiencia se encuentra ya enunciado por el filsofo hispano SNECA, qui statuit aliquid parte inaudita altera, aequum licet statuerit, haud aequus fuit (quien estatuyera algo sin or a la otra parte, aunque estatuyera algo justo, actuara injustamente). En el mismo sentido el jurista romano MARCIANO neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur (ni una razn de justicia tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa).

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contempla en el artculo 24.2 LA, lo delimita el artculo 22.1 RDSARC, respecto de los rbitros, el artculo 38.3 RDSARC en lo atinente a los mediadores y con traslacin de la previsin general de la Ley de Arbitraje se extiende ahora, ms all de los propios profesionales intervinientes (rbitros, mediadores y personal de la Junta Arbitral) a las partes en liza. Mientras que resulta comprensible la discrecin impuesta a los profesionales, asimilable como apunta DIEZ PICAZO158 al secreto profesional, no acabamos de comprender la exigencia de sigilo que traslada la norma a las partes, pues parece legtimo que junto a la solucin de su conflicto por sometimiento a un tercero (sea va judicial o arbitral), el afectado pueda desarrollar otras estrategias de comunicacin si lo estima conveniente, incluida pensemos la denuncia pblica de la inadmisin de su solicitud de arbitraje si el Presidente de la Junta Arbitral la rechazara por considerarla infundada. Menos sentido tiene an si nos referimos a un arbitraje colectivo, en el que precisamente muchos de los afectados esperarn el traslado de informacin de la asociacin de consumidores a travs de la cual se haya formulado la accin. Tampoco resulta razonable si recordamos que conforme al artculo 3.2 RDSARC, la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo es de carcter administrativo, sindoles de aplicacin en lo no previsto expresamente en esta Norma, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Superado hoy felizmente el secreto administrativo con la tmida apertura al trmite de audiencia impulsada por la conocida Ley de Azcrate (Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889), se han impuesto merced en gran parte al influjo de la doctrina francesa159 los principios de publicidad y transparencia en la actuacin administrativa y esta transparencia no debe estar reida con el procedimiento arbitral de consumo, al menos no merece mayor reserva que la que pueda conllevar cualquier litigio en el orden judicial.

11.2 Presentacin de la solicitud de arbitraje


11.2.1. Junta Arbitral Competente. El RD 636/93, recibi la tacha de destacados autores como CARRASCO PERERA160. por no contener ninguna regla de reparto territorial de las competencias de las Juntas Arbitrales. En el artculo 8 del nuevo RDSARC, trata de abordarse de un modo flexible, con la eleccin de las partes de la determinacin de la Junta Arbitral competente para conocer el litigio que les enfrenta en las solicitudes de arbitraje de carcter individual, dejando libertad a estas para su determinacin en primer lugar y solo para el supuesto de que no exista acuerdo sobre este
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DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON, L. en GONZALEZ SORIA, J. (Coord.). Comentarios a la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, 2004, p. 286. Vid. DIBOUT, P. Pour un droit la communications des documents administratifs en Reveu Administrative n 173, sept.-oct. 1976, p. 493 y ss CARRASCO PERERA, A. en FLORENSA TOMAS, E. (Edit.) El arbitraje de consumo, Valencia, 2004, p. 101.

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particular estableciendo unas reglas de carcter subsidiario. De este modo, segn hemos apuntado al examinar la competencia de las Juntas Arbitrales, pueden establecerse los siguientes criterios: 1) En primer trmino la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello. 2) En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pblica de adhesin con limitacin territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonmicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonmicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3) Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultar competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonmica y Municipal), la de inferior mbito territorial. Esta flexibilidad otorgada por la norma debe ser respetada por la institucin arbitral, sin perjuicio de la posible existencia de delegaciones. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de febrero de 2003, anula un laudo arbitral por dictarse en sede distinta de la convenida por las partes, con el siguiente fundamento: El artculo 21 LA establece en su apartado segundo que el desarrollo del procedimiento arbitral se regir por la voluntad de las partes, aadiendo el artculo 24 a los efectos de la cuestin que se est analizando, que, salvo lo acordado en el convenio arbitral o lo que dispongan reglamentos arbitrales, los rbitros decidirn el lugar donde se desarrollar la actuacin arbitral. Por tanto, y dado que en el supuesto de autos las partes expresamente haban convenido el lugar donde deba ser dictado el Laudo, los rbitros estaban sometidos a tal convenio (). No obstante la mejora que supone esta regulacin respecto de su predecesora, echamos en falta la previsin de algn sistema idneo para el planteamiento de conflictos de competencia entre las distintas Juntas Arbitrales, al estilo del o previsto en el articulo 60 LEC, y lgicamente la atribucin a algn rgano que bien pudiera ser la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, de su resolucin. 11.2.2. Medios y modos de presentacin La solicitud de arbitraje es el motor que pone en marcha el procedimiento arbitral. Dicha presentacin de la solicitud de arbitraje podr presentarse directamente por el usuario implicado o su representante o a travs de una

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asociacin de consumidores y usuarios ante la Junta Arbitral de Consumo que corresponda. Con ello quiere decirse que se mantiene el carcter unidireccional del arbitraje de consumo,pudiendo instarse nica y exclusivamente por el consumidor,no por el empresario, a quien se reconocer en el proceso la posibilidad de la reconvencin. Al igual que prevea el artculo 5 del Real Decreto 636/1993, en cuanto a la posibilidad de su presentacin por medios electrnicos,informticos o telemticos siempre que se garantice su seguridad, constituyendo sin duda una previsin futurista del legislador del ao 1993, el actual artculo 34 RDSARC dispone que la solicitud de arbitraje podr presentarse por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el captuloV,seccin 1 (arbitraje de consumo electrnico),o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad. En cuanto al uso de lenguas oficiales161, nada ha de obstar a la presentacin de la solicitud de arbitraje, haciendo uso de las mismas en aquellas Comunidades Autnomas que de ellas dispongan, de conformidad con lo preceptuado en los artculos 35 d)162 y 36163 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por la misma razn, no podr aducirse como causa de indefensin el uso de una lengua oficial. Este es el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 21 de septiembre de 2001, al resolver la impugnacin del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo Catalua: Pero es que adems, no puede desconocer el instante que las lenguas oficiales de las Comunidades, con arreglo a las ms altas normas, (C. Espaola, Estatuto de Autonoma y Ley Orgnica del Poder Judicial), tienen igual rango, de suerte que la utilizacin de una u otra no puede producir indefensin "per se", toda vez que la parte puede pedir (como as acontece en el supuesto de autos) la oportuna traduccin de todas las actuaciones. Por otra parte la propia norma invocada de la Ley Arbitral
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Sobre la definicin de lengua oficial resulta interesante la STC 82/1986 Es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenmeno social, cuando es reconocida por los poderes pblicos como medio normal de comunicacin en y entre ellos y en su relacin con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurdicos. Art. 35 h) Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE. nm. 285, de 27 de noviembre de 1992) Derechos de los ciudadanos Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, tienen los siguientes derechos: (...) d) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autnoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento Jurdico. Art. 36 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE. nm. 12, de 14 de enero de 1999). Lengua de los procedimientos 1. La lengua de los procedimientos tramitados por la Administracin General del Estado ser el castellano. No obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los rganos de la Administracin General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autnoma podrn utilizar tambin la lengua que sea cooficial en ella. En este caso, el procedimiento se tramitar en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitar en castellano, si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedirn en la lengua elegida por los mismos. 2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustar a lo previsto en la legislacin autonmica correspondiente. 3. La Administracin pblica instructora deber traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autnoma y los documentos dirigidos a los interesados que as lo soliciten expresamente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autnoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no ser precisa su traduccin.

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permite optar por una lengua u otra aunque una parte no la conozca. Sin que pueda obviarse que el propio instante es residente en la Ciudad de Alicante, cuya Comunidad asimismo goza de lengua oficial, distinta al castellano lo que hace altamente dudoso que no entienda la lengua propia de esta Comunidad. Dado el carcter de rgano administrativo de las Juntas Arbitrales de Consumo, ha de aplicarse igualmente el artculo 38164 del meritado cuerpo legal nmero del regulador
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Art. 39 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE. nm. 12, de 14 de enero de 1999). El 38.9 ha sido introducido por la Ley 24/2001, de 24 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm.313, de 31 de diciembre de 2001) Registros. 1. Los rganos administrativos llevarn un registro general en el que se har el correspondiente asiento de todo escrito o comunicacin que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. Tambin se anotarn en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros rganos o particulares. 2. Los rganos administrativos podrn crear en las unidades administrativas correspondientes de su propia organizacin otros registros con el fin de facilitar la presentacin de escritos y comunicaciones. Dichos registros sern auxiliares del registro general, al que comunicarn toda anotacin que efecten. Los asientos se anotarn respetando el orden temporal de recepcin o salida de los escritos y comunicaciones, e indicarn la fecha del da de la recepcin o salida. Concluido el trmite de registro, los escritos y comunicaciones sern cursados sin dilacin a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas. 3. Los registros generales, as como todos los registros que las Administraciones pblicas establezcan para la recepcin de escritos y comunicaciones de los particulares o de rganos administrativos, debern instalarse en soporte informtico. El sistema garantizar la constancia, en cada asiento que se practique, de un nmero, epgrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentacin, identificacin del interesado, rgano administrativo remitente, si procede, y persona u rgano administrativo al que se enva, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicacin que se registra. Asimismo, el sistema garantizar la integracin informtica en el registro general de las anotaciones efectuadas en los restantes registros del rgano administrativo. 4. Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los rganos de las Administraciones pblicas podrn presentarse: a) En los registros de los rganos administrativos a que se dirijan. b) En los registros de cualquier rgano administrativo, que pertenezca a la Administracin General del Estado, a la de cualquier Administracin de las Comunidades Autnomas, o a la de alguna de las entidades que integran la Administracin Local si, en este ltimo caso alguna de las entidades que integran la Administracin Local si, en este ltimo caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio. c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. d) En las representaciones diplomticas u oficinas consulares de Espaa en el extranjero. e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes. Mediante convenios de colaboracin suscritos entre las Administraciones pblicas se establecern sistemas de intercomunicacin y coordinacin de registros que garanticen su compatibilidad informtica, as como la transmisin telemtica de los asientos registrales y de las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros. 5. Para la eficacia de los derechos reconocidos en el artculo 35.c) de esta Ley a los ciudadanos, stos podrn acompaar una copia de los documentos que presenten junto con sus solicitudes, escritos y comunicaciones. Dicha copia, previo cotejo con el original por cualquiera de los registros a que se refieren los puntos a) y b) del apartado 4 de este artculo, ser remitida al rgano destinatario devolvindose el original al ciudadano. Cuando el original deba obrar en el procedimiento, se entregar al ciudadano la copia del mismo, una vez sellada por los registros mencionados y previa comprobacin de su identidad con el original. 6. Cada Administracin pblica establecer los das y el horario en que deban permanecer abiertos sus registros, garantizando el derecho de los ciudadanos a la presentacin de documentos previsto en el artculo 35. 7. Podrn hacerse efectivas adems de por otros medios, mediante giro postal o telegrfico, o mediante transferencia dirigida a la oficina pblica correspondiente, cualesquiera tributos que haya que satisfacer en el momento de la presentacin de solicitudes y escritos a las Administraciones pblicas. 8. Las Administraciones pblicas debern hacer pblica y mantener actualizada una relacin de las oficinas de registro propias o concertadas, sus sistemas de acceso y comunicacin, as como los horarios de funcionamiento. 9. Se podrn crear registros telemticos para la recepcin o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemticos, con sujecin a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artculo. Los registros telemticos slo estarn habilitados para la recepcin o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trmites de la competencia del rgano o entidad que cre el registro y que se especifiquen en la norma de creacin de ste, as como que cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservacin de la informacin que igualmente se sealen en la citada norma. Los registros telemticos permitirn la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los das del ao durante las veinticuatro horas. A efectos de cmputo de plazos, la recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad se entender efectuada en el primer da hbil siguiente.

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de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en lo atinente a la utilizacin de los Registros Pblicos como modo para la presentacin de las solicitudes de arbitraje. Apoya la aplicacin del procedimiento administrativo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2000 estando de acuerdo en que debemos movernos dentro de la legislacin de procedimiento administrativo. Con objeto de depurar la presentacin de las solicitudes de arbitraje, el artculo 34.1 expresa los requisitos que debe contener, enumerando los siguientes165: a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar sealado a efectos de notificaciones y nacionalidad del solicitante, y, en su caso, de su representante; en el caso de ciudadanos espaoles, se expresar el nmero del documento nacional de identidad y, tratndose de extranjeros, se expresar el nmero de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje. b) Nombre y apellidos o razn social y domicilio del reclamado, as como, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efecto de notificaciones, o, en ltimo caso, si el consumidor o usuario no dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identificacin completa del reclamado. c) Breve descripcin de los hechos que motivan la controversia, exposicin sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso, su cuanta y los fundamentos en que basa la pretensin. d) En su caso, copia del convenio arbitral. e) En el caso de que existiera oferta pblica de adhesin al arbitraje en derecho, el reclamante deber indicar si presta su conformidad a que se resuelva de esta forma. f) Lugar, fecha y firma, convencional o electrnica. En el caso de que la solicitud se formule de modo convencional, por escrito, deber presentarse por duplicado. As mismo, junto a la solicitud podrn aportarse o proponerse desde el inicio, en consonancia con la celeridad que se espera del procedimiento arbitral, las pruebas de que el reclamado intente valerse. Consideramos, no obstante el principio antiformalista imperante en el procedimiento arbitral, un acierto la delimitacin de los elementos esenciales que debe cumplir la solicitud de arbitraje, as como la facilitacin de los modelos normalizados que contempla el artculo 34.4 RDSARC, siguiendo el ejemplo de los formularios de juicio verbal en la jurisdiccin civil166. Otro aspecto que mejora el nuevo RDSARC, que habamos demandado con insistencia en la prctica, con invocacin de la LRJAP-PAC, es la posibilidad de subsanacin de la solicitud en el caso de que esta fuera incompleta. El nuevo
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En el BOE por error, no se enuncia la letra d), por lo que la enumeracin llega hasta el apartado g) en lugar del f).165 La Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia, consecuencia del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001, prev en su punto octavo, el derecho de los ciudadanos a disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales cuando no sea preceptiva la intervencin de abogado y procurador.

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artculo 34.2 RDSARC, disipa cualquier duda sobre su procedencia, disponiendo que si la solicitud no reuniera los requisitos mnimos exigidos, el secretario de la Junta Arbitral de Consumo requerir al reclamante su subsanacin en un plazo que no podr exceder de 15 das, con la advertencia de que de no subsanarse en el plazo concedido se le tendr por desistido de la solicitud, procedindose al archivo de las actuaciones. 11.2.3. Consignacin En ocasiones, junto con la presentacin de la solicitud puede interesar al usuario proceder a la consignacin de determinadas cantidades. Paradigma de ello, instado desde CEACCU a las Juntas Arbitrales de Consumo, puede ser la previsin contenida en la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificacin adicional, del ttulo IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el ttulo III de la Ley General de Telecomunicaciones. En el artculo octavo de esta norma se dispone que La disconformidad o desacuerdo de un abonado con la facturacin de los servicios de tarificacin adicional no podr dar lugar a la suspensin del servicios telefnico disponible al pblico si el abonado paga el importe del mismo, excluidos todos los conceptos relativos a los servicios de tarificacin adicional. Para que el abonado no pueda ser suspendido del servicio de tarificacin adicional ser necesario que presente una reclamacin ante las Juntas Arbitrales de Consumo o ante la Secretara de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin y que, mientras se est substanciando dicha reclamacin, consigne fehacientemente el importe adeudado, entregando el correspondiente resguardo al operador. De este modo en aquellos supuestos de disconformidad con el importe facturado al usuario podr este consignar ante la Junta Arbitral las cantidades reclamadas por el usuario sin tener que hacer entrega de las mismas al empresario y evitando as la reclamacin por va judicial, frecuentemente articulada a travs del procedimiento monitorio167 a pesar de la cuestionada procedencia de ste cuando se formula mediante las comunes certificaciones de referencias a facturas168, en tanto que la Junta decide la admisin o no del arbitraje. La consignacin debera realizarse preferentemente a travs de las cuentas de consignacin arbitrales que cada Junta Arbitral debera tener abierta. No obstante, la realidad nos muestra que las Juntas Arbitrales no disponen an de las citadas cuentas. En este caso, entendemos que nada impide, pese a la incomodidad que ello puede representar para las Juntas Arbitrales por dificultades de custodia, la incorporacin a la solicitud de arbitraje de un taln a nombre del reclamado por si el fallo fuera desfavorable al usuario como ofrecimiento de pago, debiendo quedar en depsito de la Junta Arbitral hasta la emisin del laudo. Obviamente siempre
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Vid. Arts 812 a 818 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE. nm. 7 de 8 de enero de 2000) El AAP de Madrid de 19 de septiembre de 2008, siendo ponente Fernando Delgado Rodrguez, concluye la improcedencia del procedimiento monitorio con la mera certificacin de referencias a facturas por parte de una operadora de telecomunicaciones.

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cabrn otras posibilidades de consignacin como la notarial, pero los gastos que de ella derivan hacen poco atractiva tal opcin para el usuario que se inclina por el arbitraje de consumo que proclama como nota relevante su gratuidad. En este sentido cabe recordar que dentro de las funciones que encomienda el artculo 6 RDSARC a las Juntas Arbitrales de Consumo, se halla en la de gestionar, custodiar o depositar ante la institucin que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el rgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designacin del rgano arbitral. El problema de la consignacin ha sido objeto de debate frecuente en la Comisin de Cooperacin de Consumo, al ser instada su creacin desde distintas Direcciones Generales de Consumo, manifestndose sin embargo contrario el Instituto Nacional del Consumo a su puesta en marcha, oponiendo razones de imposibilidad legal para su activacin. El asunto no deja de ser curioso, puesto que en cualquier caso evidencia una notable descoordinacin entre las distintas autoridades. Llama an ms la atencin cuando la previsin de la consignacin proviene de una Orden de Presidencia, formulada al amparo del artculo 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, que ha nacido a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, Ministerio de Ciencia y Tecnologa, Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Vicepresidente Primero del Gobierno y previa aprobacin del Ministerio de Administraciones Pblicas. Si se trataba de establecer un sistema para que el usuario instante de una solicitud de arbitraje, de un procedimiento gratuito, pudiera consignar el importe discutido, no tiene sentido alguno remitirle a una consignacin notarial. Es evidente que la intencin del legislador, en el que concurren hasta cinco Ministerios, con sus correspondientes informes tcnicos y audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Informacin y de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, ha sido la de facilitar la solucin del conflicto ntegramente a travs de las Juntas Arbitrales de Consumo, donde se esperaba la creacin de las citadas cuentas de consignacin. As nos encontramos ante dos planteamientos igualmente absurdos que no alcanzan a resolver la presente situacin. Si son de imposible creacin qu sentido tiene la previsin normativa de la Orden PRE/361/2002? Por el contrario si tal previsin es factible A que se espera para su creacin? La razn y la debida proteccin del usuario exigen la respuesta de la Administracin ante esta situacin. 11.2.4. Solicitud de medidas cautelares Otra de las caractersticas ms relevantes y desconocidas en la prctica forense de las Juntas Arbitrales de Consumo es la posibilidad de aplicacin de medidas cautelares169. La adopcin de medidas cautelares, introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Arbitraje de 2003 acenta su importancia en la fase
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Sobre medidas cautelares en el proceso arbitral Vid. MARTINEZ GARCIA, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, pp. 198-215.

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preliminar, esto es junto con la propia solicitud de arbitraje. Con anterioridad a la promulgacin de la nueva ley de ritos y la Ley 60/2003, de Arbitraje, exista una duda razonable sobre su posibilidad que daba lugar a soluciones dispares, mostrndose los tribunales vacilantes a la aceptacin de las medidas cautelares. La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 5 de abril de 2000, rechazaba la peticin de adopcin de medidas cautelares con el siguiente argumento: Por lo dems, el hecho de que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil contemple ya tal posibilidad tampoco es argumento suficiente dada la ineficacia de la norma hasta su entrada en vigor y porque en definitiva la circunstancia de que determinada materia aparezca regulada por primera vez no quiere decir (ms bien parece lo contrario) que se deba entender implcitamente admitida antes por el legislador. Precisamente la interpretacin ms lgica es la de que la nueva norma ha venido a dar satisfaccin a un inters o a una necesidad que quiz se haba puesto antes de manifiesto. Creemos que la conclusin avanzada viene reforzada por el tenor del art. 50 de la Ley 36/88, precepto que prev (bajo la denominacin por cierto de "medidas cautelares") una especie de ejecucin provisional del laudo arbitral pendiente de recurso de anulacin, omitiendo significativamente cualquier mencin a la posibilidad de solicitud y adopcin de medidas cautelares previas. El contenido de dicho precepto excluye a nuestro entender la existencia de una laguna legal, siendo ms bien, como se razonaba en la sentencia de la Seccin 5 de la AP Zaragoza de 28 de octubre de 1998, expresin de una voluntad ajena a la viabilidad de lo que pudo regularse y no se hizo. Tngase presente que, como tambin en la antedicha sentencia se deca, en materia procesal (nos encontramos ante normas de orden pblico) las analogas con base en el artculo 4 del CC han de resultar manifiestas dada la dificultad que entraa la apreciacin del requisito de la "identidad de razn". Se confirmar en consecuencia la resolucin recurrida. Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 20 de noviembre de 1999, acoga la peticin de cautelares con el siguiente razonamiento: la existencia de un convenio arbitral no excluye que asista a las partes la facultad de impetrar de los rganos jurisdiccionales la adopcin de medidas cautelares, previa o coetneamente a la iniciacin del arbitraje, mediante las cuales se garantice la efectividad del laudo, y ello aun cuando no se exprese en la solicitud previa al efecto formulada que la parte solicitante se propone poner en marcha la institucin arbitral. Sin embargo, si bien la Ley de Arbitraje de 1988, no contena ninguna previsin expresa, salvo la referida a la aseguracin de la efectividad del laudo ya dictado, comprendida en el artculo 50, ni mucho menos lo imagin el Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo, si existan antecedentes en nuestra legislacin que podan apuntar su prctica. El artculo VI n 4 del Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961,

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ratificado por Instrumento de 5 de marzo de 1975, e integrado en nuestra legislacin ex artculo 96 de la Constitucin Espaola, estableca: Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservacin o seguridad ante una autoridad judicial, no deber ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral ni como sometimiento del asunto al tribunal judicial para que ste resuelva en cuanto al fondo. La posibilidad de adopcin de medidas cautelares en el procedimiento arbitral, era tambin una facultad aceptada por el derecho europeo comparado. El artculo 1679.2 de la Ley Belga de Enjuiciamiento170 admita las medidas cautelares, confirmndolo el Tribunal de Apelacin de Bruselas en Sentencias de 28 de noviembre de 1979 y 23 de junio de 1987. De igual modo, suceda con la legislacin holandesa, que prevea con claridad en el artculo 1022 del Cdigo de Procedimiento la solicitud de adopcin de medidas cautelares. Italia171 y Suiza contemplaban tambin la adopcin de medidas cautelares, aunque reservaban a los rganos judiciales la adopcin de las mismas a pesar del sometimiento del litigio a arbitraje. En Espaa, es con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil con la que se instaura la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares en un procedimiento arbitral. Dispone el artculo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que Podr pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente segn su Reglamento. Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicacin, tambin podr solicitar de un tribunal espaol la adopcin de medidas cautelares quien acredite ser parte en un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en pas extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales espaoles. La Ley 60/2003, de Arbitraje, incide en la posibilidad de adopcin de medidas cautelares en el proceso arbitral, al disponer su artculo 23 el siguiente literal: 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los rbitros podrn exigir caucin suficiente al solicitante. 2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les sern de aplicacin las normas sobre anulacin y ejecucin forzosa de laudos.

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Art. 1679.2 Code de Judiciare Une demande en justice tendant des mesures conservatoires ou provisoires n'est pas incompatible avec la convention d'arbitrage et n'implique pas renonciation celle-ci. Vid. Codice di Procedura Civile, Capo III: Dei procedimento cautelari, Sezione I: Dei procedimento cautelari in generale, arts. 669 bis a 669 quaterdecies.

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De este modo, segn apunta GISBERT POMATA172 la potestad arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego de la buena fe procesal. La adopcin de las medidas cautelares habrn de ser siempre a instancia de parte, con presentacin de copia del convenio o de la solicitud de su formalizacin judicial, junto a la demanda de solicitud de medidas y bajo el cumplimiento de los requisitos tradicionales exigidos por la ms aeja jurisprudencia: fumus boni iuri (apariencia de buen derecho) ex artculo 728.2 LEC, y periculum in mora (peligro por la mora procesal) en virtud del artculo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A estos dos requisitos habra que adicionarse en su caso la prestacin de caucin suficiente, salvo que expresamente se dispusiere otra cosa conforme reza el artculo 23.2 LA en consonancia con lo previsto en el artculo 728.3 LEC. Lgicamente la adopcin de la medida cautelar habr de ser proporcionada al fin pretendido y al objeto del litigio. Las medidas cautelares a adoptar podrn ser todas las necesarias para el aseguramiento del fin perseguido, teniendo un carcter de numerus apertus las enunciadas por el artculo 727 de la LEC: Conforme a lo establecido en el artculo anterior, podrn acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 1 El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metlico por aplicacin de precios ciertos. Fuera de los casos del prrafo anterior, tambin ser procedente el embargo preventivo si resultare medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. 2 La intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a ttulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que comporte inters legtimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garanta de sta sea de primordial inters para la efectividad de la condena que pudiere recaer. 3 El depsito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesin del demandado. 4 La formacin de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga. 5 La anotacin preventiva de demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcin en Registros pblicos. 6 Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea til para el buen fin de la ejecucin. 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de
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GISBERT POMATA, M. en HINOJOSA SEGOVIA, R. (Coord.) Comentarios a la nueva Ley de arbitraje, Barcelona, 2004, p. 127.

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interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo. 8 La intervencin y depsito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilcita y cuya prohibicin o cesacin se pretenda en la demanda, as como la consignacin o depsito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneracin de la propiedad intelectual. 9 El depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infraccin de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, as como el depsito del material empleado para su produccin. 10 La suspensin de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 % del capital social, segn que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnacin, estuvieren admitidos a negociacin en mercado secundario oficial. 11 Aquellas otras medidas que, para la proteccin de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio. Entendemos que si la medida cautelar se dirige al rgano arbitral, deber ser resuelta exclusivamente por ste, debiendo revestir la forma de laudo parcial o provisional segn apunta VERDERA Y TUELLS173, limitndose el juez de instancia a ejecutar la medida cautelar que ha sido aprobada por el Colegio Arbitral, sin entrar en mayores valoraciones y constrindose a asegurar la ejecucin de la medida del modo que la potestas jurisdiccional le atribuye. Esta tesis, aunque inicialmente minoritaria ya haba sido acogida por alguna sentencia judicial, como es caso de la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de noviembre de 1997 con la matizacin de que en este caso concreto exista una previsin en el convenio al respecto. La citada sentencia lo razona en los siguientes trminos: En este sentido la resolucin recurrida razona adecuadamente que ser el rbitro designado que deber, ante la peticin de parte interesada, dar lugar en su caso a la medida solicitada y entonces acudir el mismo rbitro a la jurisdiccin ordinaria para recabar la correspondiente actuacin en ese sentido. Esta interpretacin, en su momento discutida ha quedado resuelta con la nueva redaccin dada al artculo 23 de la Ley de Arbitraje de 2003, al atribuir directamente a los rbitros la facultad de adopcin de medidas cautelares (salvo acuerdo en contrario de las partes, los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio). Conclusin de lo expuesto es que resulta plenamente armnico con el ordenamiento existente y aplicable, la posibilidad de adopcin de la medida
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VERDERA Y TUELLS, E. en FERNANDEZ ROZAS, J.C. (Dir). La nueva Ley de Arbitraje. Estudios de Derecho Judicial n 102, Madrid, 2007, p. 49.

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cautelar por el colegio arbitral, siempre y cuando sea solicitada por la parte, dndose traslado de la misma al Juzgado para su aplicacin. Y, en cualquier caso ha de tenerse presente que el artculo 11.3 LA establece que el convenio arbitral no impedir a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la adopcin de medidas cautelares ni a ste concederlas. El artculo 8.3 LA dispone que para la adopcin judicial de medidas cautelares ser tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artculo 724 de a Ley de Enjuiciamiento Civil.

11.3 El delicado examen de admisibilidad de la solicitud arbitral


Recibida la solicitud en la Junta Arbitral, dispone el artculo 35.1 RDSARC con referencia al numeral 2 del mismo texto, que se examinar por el Presidente que la pretensin formulada es susceptible se ser sometida a arbitraje por ser materia de libre disposicin de las partes conforme a derecho y no hallarse dentro del catlogo de exclusiones impuesto por el artculo 2.2 RDSARC, esto es, los conflictos que versen sobre intoxicacin, lesin, muerte o aqullos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos. Sin duda la previsin legal ansa lograr una mayor eficiencia del sistema, evitando la dedicacin de recursos innecesarios cuando la solicitud no pueda ser sometida a arbitraje. Al margen de este loable objetivo, ya hemos abordado en el captulo 6, a cuyo desarrollo nos remitimos, la dificultad que en ocasiones puede entraar el anlisis crtico del carcter disponible por las partes de una determinada materia. Es por esta razn, por la que hubiramos preferido, bien la exgesis conjunta por el rgano arbitral, caso de ser colegiado, bien al menos el traslado de la propuesta de inadmisin por parte del Presidente de la Junta para la adopcin de una decisin consensuada. En cualquier caso, en virtud de lo autorizado por el artculo 36.1 RDSARC, la resolucin del presidente de la Junta Arbitral de Consumo sobre la admisin o inadmisin de la solicitud de arbitraje en estos supuestos podr ser recurrida ante la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 das desde la notificacin del acuerdo que se impugna. Este recurso podr presentarse bien directamente ante la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo o bien ante el presidente de la Junta Arbitral que dict la resolucin recurrida, en cuyo caso se dar traslado del recurso, con su informe y copia completa y ordenada del expediente, a la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de quince das. El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin ser de tres meses desde que se interpuso. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolucin, se podr entender desestimado el recurso, poniendo ello fin a la va administrativa.

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Ms si el enjuiciamiento previo de la solicitud de arbitraje por parte del presidente de la Junta Arbitral ya nos suscitaba recelo cuando se refera al examen de la disponibilidad de la materia sometida a arbitraje o al catlogo tasado de exclusiones del artculo 2.2 RDSARC, esta duda se muda en oposicin, al examinar la posibilidad otorgada por el artculo 35.1 RDSARC al presidente de la Junta Arbitral al permitirle inadmitir de plano la solicitud de arbitraje cuando entienda que esta resulta infundada o no se aprecia afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los consumidores o usuarios.A esta potestad exorbitante,que supone un autntico examen del fondo de la cuestin litigiosa, ms all del mero control formal, se une la sorprendente ausencia de cualquier va de recurso, poniendo fin a la va administrativa la decisin del presidente de la Junta Arbitral, sin que quepa en consecuencia al consumidor disconforme otra va que no sea la del recurso contencioso administrativo. El rechazo de plano ab initio instaurado por la norma nos hace cuestionar incluso su adecuacin al principio pro accione dentro de las caractersticas propias de un proceso arbitral, y ello sin olvidar la posibilidad de recurso contencioso administrativo. El control constitucional de las decisiones de inadmisin o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aqu del principio pro accione. Tal y como ha sostenido nuestro garante constitucional, lo que en realidad implica este principio es la interdiccin de aquellas decisiones de inadmisin o de no pronunciamiento que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razn revelen una clara desproporcin entre los fines que aquellas causas de inadmisin o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican. En este sentido resulta sugerente recordar la defensa del Profesor OTERO LASTRES174 al derecho a la tutela arbitral efectiva, al menos en sentido indirecto,invocando la plena adecuacin de ste al marco de exigencias constitucionales. Y en esta misma lnea HERNANDEZ-GIL LVAREZ CIENFUEGOS175 adverta que la postura que excluye el arbitraje del mbito del derecho fundamental a la tutela efectiva, olvida cuando menos tres cosas: 1) Que las garantas del artculo 24.1 CE pueden constituir el contenido del orden publico, que es una de las vas de anulacin del laudo; 2) Que precisamente esta conexin entre el artculo 24.1 CE y el orden pblico, en la medida en que fundamenta el ejercicio de la accin de anulacin que tiene lugar en sede jurisdiccional estatal, es la que permite de manera inmediata el control jurisdiccional y 3) Que si el arbitraje no tuviera que adecuarse a las exigencias del artculo 24 CE se producira una quiebra inasumible en el sistema constitucional de justicia. Tampoco encontramos acertada la solucin ofrecida por el artculo 35.3 RDSARC, en el supuesto de que pretenda impugnarse la admisin, pues habiendo sido notificada ya al rbitro o colegio arbitral su designacin, ser ste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la oposicin a la admisin de la solicitud, sin que prevea la norma ningn recurso posible. Hubiramos abogado en estas circunstancias tambin por la posibilidad de su elevacin ante la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo.
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OTERO LASTRES, J.M. El derecho a la tutela arbitral efectiva en Abogados, Madrid, Febrero de 2007, pp. 53-55. HERNANDEZ-GIL LVAREZ CIENFUEGOS, A. en DE MARTN/HIERRO (Coords). Comentario a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2006, p.

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En definitiva, parece excesivo el poder de decisin otorgado a los presidentes de Juntas Arbitrales y nulos los contrapesos de seguridad establecidos para posibilitar la revisin de sus decisiones, pues no parece prctico que quien acude al sistema arbitral de consumo en bsqueda de un procedimiento caracterizado por las notas de celeridad y antiformalismo sea remitido a la jurisdiccin contencioso administrativa para la resolucin de su recurso. Finalmente queda plantear la consecuencia jurdica de la inadmisin de una solicitud de arbitraje, no impugnada en va contencioso administrativa, por resultar infundada o entender el presidente de la Junta Arbitral ante la que fuera presentada que no se aprecia afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los consumidores o usuarios. En este sentido podra llegar a discutirse el efecto de cosa juzgada. En nuestra opinin, simplemente habr de entenderse que el usuario ha desistido del cauce arbitral y nada obsta para la reproduccin de su pretensin ante la jurisdiccin ordinaria, toda vez que no su solicitud no fue finalizada mediante laudo arbitral que resolviera el fondo de la misma, que como es sabido es la que pone fin al litigio.

11.4 Iniciacin del procedimiento


Frente a la simple y racional idea de pensar que el inicio del procedimiento arbitral principia con la presentacin de la solicitud de arbitraje por el usuario, la lectura atenta del artculo 37 RDSARC, muestra otra realidad ms compleja, en funcin de la existencia o inexistencia de convenio arbitral previo entre las partes. Si existe convenio arbitral previo, habr de considerarse que el procedimiento se inicia con la resolucin que acuerde el presidente de la junta arbitral, apuntada en el artculo 37.3.a) RDSARC. Esta resolucin, conforme dispone el artculo 37.4 RDSARC habr de ser dictada en el plazo de treinta das desde el da siguiente a la recepcin en la Junta competente de la solicitud o su subsanacin. En el caso de que se haya de remitir por la Junta receptora a la que se determinare competente, este trmite habr de sustanciarse en el plazo de quince das. Por el contrario, si no constase la existencia de convenio arbitral previo o este no resultara vlido, de acuerdo con lo previsto en los artculos 37.3.b) y 37.4 RDSARC, se dar traslado de la solicitud al reclamado dentro del plazo de treinta das desde la recepcin de la solicitud de arbitraje en la Junta Arbitral competente. Recibida la reclamacin por el reclamado, en el supuesto de que aceptase el sometimiento al sistema arbitral de consumo, dispondra de otros quince das para su contestacin. Al da siguiente de esta contestacin, se considerar que se da inicio al procedimiento. La cuestin de la determinacin del momento exacto del inicio del procedimiento arbitral encierra notable importancia, pues marcar el dies a quo para el cmputo del plazo previsto normativamente para la emisin del laudo arbitral.

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11.5 Notificacin a las partes


Condicin necesaria para el adecuado respeto de los principios de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes previstos normativamente por el artculo 24 LA e impuestos constitucionalmente por el mismo ordinal de nuestra Carta Magna, es la adecuada notificacin a las partes de las actuaciones procesales. 11.5.1. Sujetos pasivos de la notificacin La notificacin deber extenderse obviamente tanto a las partes en litigio como a los propios rbitros intervinientes para que tomen conciencia de su compromiso y todos puedan realizar las alegaciones que consideren procedentes. En cuanto al sujeto pasivo que puede entenderse vlidamente realizada la notificacin, ha de destacarse inicialmente como es lgico al propio interesado o a su representante si este hubiera sido directamente designado por el interesado. Supuestos que han planteado una mayor duda son aquellos que se refieren a la notificacin a persona distinta en el lugar designado para la notificacin por el propio interesado. En este caso debe recordarse que el artculo 59.2 LRJAP-PAC permite la entrega de la notificacin a cualquier persona que se encuentre en dicho domicilio. Y matizamos, permite, pero no obliga a esta persona distinta del interesado a aceptar la notificacin. En cualquier caso ser imprescindible delimitar con precisin la correcta identificacin de la persona que recibe la notificacin, resultando invlida si no constase sta tal y como han apuntado, entre otras las SSTS de 19 de noviembre de 1992 o de 7 de mayo de 1994. Por supuesto entendemos perfectamente vlida la notificacin realizada a cualquier empleado del interesado si esta se realiza en el domicilio designado por ste (vid. STS de 10 de octubre de 1990), incluso bastando como identificacin el sello de la empresa con una firma ilegible (SSTS de 25 y 29 de abril de 2000). Con relacin a los sujetos pasivos receptores de la notificacin y su conexin con el domicilio designado por el interesado, ha de tenerse presente que nuestra jurisprudencia viene admitiendo la notificacin realizada en la figura de los conserjes, porteros o empleados de finca, a pesar de que propiamente no podamos hablar de domicilio por situarse extramuros de la vivienda o local comercial. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 17 de noviembre de 1995; 24 de marzo de 1997 o 12 de febrero de 2003. Mayor complejidad presentan los supuestos que exigen el anlisis de la capacidad del tercero que recibe la notificacin, como pudiera suceder con los menores de edad. En este sentido, si bien el artculo 32 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre, si contemplaba la limitacin de que las entregas de envos postales se realizaran a mayores de edad, sin que su contravencin haya de suponer forzosamente su
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nulidad, el artculo 161.3 LEC permite hacer la entrega a cualquier familiar mayor de 14 aos. 11.5.2. Forma y contenido de la notificacin El artculo 5.a) LA apunta que ser vlida la notificacin o comunicacin realizada por tlex, fax u otro medio de telecomunicacin electrnico, telemtico o de otra clase semejante que permitan el envo y la recepcin de escritos y documentos dejando constancia de su remisin y recepcin y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagacin razonable, ninguno de esos lugares, se considerar recibida el da en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el ltimo domicilio, residencia habitual, direccin o establecimiento conocidos del destinatario. Planteado en su momento cuestin de inconstitucionalidad por la Seccin Undcima de la Audiencia Provincial de Madrid, el artculo 5.a) LA recibi la conformidad del Pleno del Tribunal Constitucional por Auto de 5 de julio de 2005. MARCHAL ESCALONA176 ha elaborado unas notas interesantes respecto a este Auto. Durante la vigencia del derogado Real Decreto 636/1993, fue discutido el rgimen de notificacin aplicable al arbitraje de consumo, toda vez que no realizaba ninguna manifestacin al respecto ms all de la posibilidad ya apuntada de utilizacin de medios electrnicos, informticos o telemticos. Al tratarse de un arbitraje cuasi institucional pblico, con un marcado componente administrativo, y ante la falta de previsin expresa por las partes, nos habamos decantado entonces por entender aplicable el artculo 59 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en su redaccin dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Idntica conclusin era la ofrecida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2000 La parte instante del procedimiento dice que no pues se le caus indefensin al no ser citada para la celebracin de la vista oral, cosa que debi haberse hecho por edictos del Ayuntamiento y en el Boletn Oficial correspondiente. Discrepamos de tal afirmacin, pues, an estando de acuerdo en que debemos movernos dentro de la legislacin de procedimiento administrativo artculo. 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1.998-, ser de aplicacin el artculo 59 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn, que en su nmero 2 se refiere a las notificaciones en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado -como es el caso presente- en cuyo caso bastar con que aquella se practique en el lugar en que se haya sealado a tal efecto en la solicitud; y cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente ste en el momento de entregarle la notificacin, podr hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. El artculo 50 RDSARC, despeja ahora cualquier duda que pudiera existir al respecto,
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MARCHAL ESCALONA, N.Nota al ATC de 5 de julio de 2005 en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 2006, Madrid, 2007, pp. 136-142.

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remitindose expresamente a la Ley 30/1992, si bien dispone que esta resultar de aplicacin a falta de acuerdo entre las partes, lo que no excluye otras posibilidades. Siguiendo por tanto el criterio general dispuesto por el artculo 59.6 LRJAP-PAC la regla general es que las notificaciones se practicarn por cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Por lo que respecta a la notificacin inicial dirigida al reclamado en los supuestos de inexistencia de convenio arbitral previo, invitando al empresario a su aceptacin, el silencio del empresario no conllevar perjuicio alguno para el debiendo archivarse la misma tras su falta de respuesta, tal y como dispone el artculo 37.3.b) RDSARC. Existe sin embargo otro supuesto cual es la existencia previa de un convenio arbitral, bien sea este contractual, derivado de las comunicaciones habidas entre las partes o por suscripcin del empresario a una oferta pblica de sometimiento. En este caso hemos de insistir en la aplicacin del artculo 59 de la LRJAP-PAC177. La mera
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Vid Art. 59 LRJAP-PAC. Prctica de la notificacin. 1. Las notificaciones se practicarn por cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado La acreditacin de la notificacin efectuada se incorporar al expediente. 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificacin se practicar en el lugar que ste haya sealado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artculo. Cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente ste en el momento de entregarse la notificacin podr hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificacin, se har constar esta circunstancia en el expediente, junto con el da y la hora en que se intent la notificacin, intento que se repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes. 3. Para que la notificacin se practique utilizando medios telemticos se requerir que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilizacin, identificando adems la direccin electrnica correspondiente, que deber cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificacin se entender practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la direccin electrnica. Cuando, existiendo constancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrieran diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material del acceso. 4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificacin de una actuacin administrativa, se har constar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de notificacin y se tendr por efectuado el trmite siguindose el procedimiento. 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio a que se refiere el punto 1 de este artculo, o bien, intentada la notificacin, no se hubiese podido practicar, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento en su ltimo domicilio, en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn cual sea la Administracin de la que se proceda el acto a notificar, y el mbito territorial del rgano que lo dict. En el caso de que el ltimo domicilio conocido radicara en un pas extranjero, la notificacin se efectuar mediante su publicacin en el tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones pblicas podrn establecer otras formas de notificacin complementarias a travs de los restantes medios de difusin, que no excluirn la obligacin de notificar conforme a los dos prrafos anteriores. 6. La publicacin, en los trminos del artculo siguiente, sustituir a la notificacin surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos: a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos, siendo, en este ltimo caso, adicional a la notificacin efectuada. b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deber indicar el tabln de anuncios o medios de comunicacin donde se efectuarn las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

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inactividad o el desinters de la parte reclamada en atender la comunicacin, habiendo alcanzado previamente el compromiso de sometimiento de sus litigios al arbitraje de consumo, con facilitacin de sus datos de contacto y domicilio y habindose favorecido de los beneficios otorgados a las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo, debe conllevar la prosecucin del arbitraje una vez cumplida la notificacin al reclamado, o su intento, en los trminos facilitados por ste. La desidia o falta de cooperacin en la recepcin de las notificaciones por parte del reclamado es sancionada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de abril de 2001, al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Pas Vasco: () El Colegio Arbitral llev a cabo vlidamente las notificaciones al hacerlo al lugar o direccin al que se haba remitido y recibido la primera que daba inicio al procedimiento arbitral, y que las notificaciones en las que se citaba a la recurrente a las audiencias de los das 5 y 23 de noviembre no fueron recepcionadas por causa directa y exclusivamente imputable a ella misma que las rehus colocndose en una aparente situacin de indefensin que, as las cosas, no puede considerarse ms que buscada de propsito con la intencin de frustrar el arbitraje, lo que no cabe admitir, pues ello significara dejar en su mano la efectividad de la institucin, dndole la oportunidad de sustraerse al arbitraje o de intentar despus la anulacin del laudo, que es lo que en nuestro caso pretende, mediante el sencillo expediente de rechazar las notificaciones. En definitiva, ni concurre indefensin, ni existe vulneracin de los principios de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes. Hay, simplemente, una voluntaria y consciente inactividad de la recurrente que, a tenor de lo prevenido en el artculo 22.2 de la Ley de Arbitraje, ni impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia. Es necesario recordar en este sentido la importancia de la adecuacin de la prctica de las notificaciones, o sus intentos, a lo contenido en el artculo 59 de la LRJAP-PAC y a sus concordantes artculos 39 a 44 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestacin de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de Servicios Postales178. Tambin como supuestos particulares cabe recordar que se ha negado por nuestros tribunales por carecer de la debida constancia la notificacin realizada va telefnica (STS de 11 de junio de 1990), permitiendo sin embargo la realizada por conducto notarial y fax (STC 268/2005, de 24 de octubre; SAN de 11 de octubre de 2006) o por Burofax (STSJ Madrid de 24 de julio de 2006), as como las realizadas por agentes pblicos notificadores (STS de 6 de marzo de 1989) o incluso servicios privados de mensajera (STSJ de Andaluca de 17 de febrero de 2001). De cualquier modo ser esencial asegurar el cumplimiento de la debida constancia y fehaciencia.
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BOE. nm. 313, de 31 de diciembre de 1999.Tngase en cuenta en cuanto a esta norma la Disposicin Derogatoria nica del RD 1298/2006, de 10 de noviembre (BOE n 280, de 23 de noviembre de 2006)-

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Fracasada la comunicacin, ello nos debe dirigir sin temor a quebrar los principios enunciados por el artculo 24 de la Ley de Arbitraje, a la publicacin en diarios oficiales o notificacin edictal por la propia Junta Arbitral y la celebracin del arbitraje en rebelda, sin perjuicio de admitir la personacin posterior a lo largo del proceso. Nos inclinamos por la notificacin por edictos, conscientes de la escasa lectura diaria de los boletines oficiales por parte del comn de los empresarios y de la gratuidad del sistema arbitral cuyos costes son asumidos por la Administracin a fin de no hacer ms gravoso su desarrollo. Quiz una opcin de procedimiento en la notificacin sera no obstante acudir a estas vas extraordinarias de publicacin para aquellos supuestos cuya cuanta supere un determinado importe (Vg. para litigios superiores a 3.000 euros). La comunicacin edictal debe practicarse no obstante siempre con carcter subsidiario y ante la imposibilidad de notificar directamente al interesado, tras haber agotado otras modalidades de comunicacin. Seala el artculo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se realizar cuando no pudiere hallrsele ni efectuarse la comunicacin con todos sus efectos. Practicada de este modo la notificacin ante la imposibilidad de localizar al interesado, nada puede alegar como justificante de indefensin. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de noviembre de 2000 recoge con claridad la doctrina constitucional al respecto: Ahora bien, como siempre que se trata de enjuiciar la existencia de una posible indefensin contraria al artculo 24.1 CE, no basta, y as lo ha declarado repetidamente el Tribunal Constitucional (por todas la Sentencia 105/1995), con que se haya producido la trasgresin de una norma procesal, en este caso, por va de hiptesis de las que rigen el emplazamiento edictal, interpretadas en los trminos que se acaban de sealar, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar, la indefensin ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1989, 101/1990 ,6/1992 y 105/1995, entre otras). Pero, adems, en segundo lugar, es necesario que la indefensin padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. Para juzgar este ltimo extremo, se ha declarado tambin con reiteracin que es necesario atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y, en particular, a la diligencia que el emplazado edictalmente haya observado a fin de comparecer en el proceso y al conocimiento extraprocesal que haya podido tener de su existencia, pues est vedado que sostenga una denuncia constitucional de indefensin quien, por su actitud pasiva y negligente, coadyuv a su produccin al no comparecer en el proceso estando a tiempo de hacerlo, pese a tener conocimiento de su existencia por cauces distintos a su emplazamiento personal o haberlo podido tener si hubiera empleado una mnima diligencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1988, 72/1990 ,174/1990, 275/1993 y 105/1995, entre otras). Por lo que respecta al contenido de la notificacin, esta deber contener el texto ntegro de la resolucin, no bastando la mera referencia a la existencia de un acto,
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ni siquiera al extracto de la parte dispositiva de ste. As mismo en toda notificacin deber hacerse constar tanto si el acto es o no definitivo en va administrativa, con expresin de los posibles recursos ordinarios179 que procedieran y frente qu rgano hubiere de presentarse180,, como el plazo en que pudiera ser interpuesto. En el supuesto de que la notificacin cursada fuera defectuosa por razn de la omisin de alguno de los contenidos referidos, esta no podr entenderse vlidamente realizada hasta que el interesado realizara actuaciones que supongan el conocimiento de dicha resolucin, entendiendo que esta actuacin deber ser precisamente la interposicin del recurso contra la resolucin defectuosa en orden a la debida salvaguarda de los derechos del Administrado. Las actuaciones desarrolladas por la Junta Arbitral han de ser notificadas en su totalidad a las partes con objeto de salvaguardar el derecho de defensa. La ausencia de notificacin a las partes puede ser constitutiva de motivo de nulidad. As se desprende de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln de 31 de julio de 2002: En el presente caso no se ha respetado el derecho de defensa del hoy recurrente a quin no se le ha dado la oportunidad de su ejercicio efectivo mediante la intervencin en el procedimiento, pues slo consta que se le notific la Providencia inicial de 19 de diciembre de 2000, no las posteriores resoluciones en las que se resolva sobre la recusacin y concedindole plazo para alegaciones y proposicin de prueba. Estas vulneraciones de las garantas procesales determinan la nulidad del laudo porque en el desarrollo de las actuaciones no se han observado las formalidades y principios esenciales de la Ley, concurriendo la causa invocada por la parte recurrente, prevista en el artculo 45.2 de la Ley de Arbitraje. La importancia de la correcta prctica de las notificaciones inciden directamente sobre el derecho de defensa de las partes, de tal suerte que la prctica incorrecta de la misma podr suponer un quebrantamiento del artculo 24 de la Constitucin y por tanto de los principios que debe respetar el procedimiento arbitral, desembocando en su nulidad. La Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de 25 de octubre de 2000, recalca la importancia de la notificacin con las siguientes palabras: No es preciso insistir sobre la importancia de esa notificacin, precisamente, entre otras razones, porque fija la fecha a partir de la cual comienza el plazo para interponer el recurso de anulacin. Pese a que la ley slo haga referencia al requisito de la fehaciencia, es obvio, por un lado, que se est ante uno de los actos a realizar por el rbitro, que es la persona autorizada para hacerlo, y, por otro, que en su realizacin deben observarse los requisitos mnimos que aseguren al destinatario el conocimiento del acto y posibiliten el ejercicio de los derechos que
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La jurisprudencia del TS (vid. SSTS de 28 de enero de 1992 o 30 de junio de 2000) ya ha manifestado que basta con la indicacin de los recursos ordinarios, sin que resulte necesaria la relacin de los recursos especiales como pudieran ser el recurso extraordinario de revisin o el especial para la proteccin de los derechos fundamentales. Resulta imprescindible la identificacin del rgano concreto, sin que quepa la vaga referencia al rgano competente. En este sentido se pronuncia la STS 18 de octubre de 1983.

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le asisten, a fin de garantizar el principio de defensa, bsico en nuestro ordenamiento. Resulta destacable en este sentido una batera de sentencias de la AP de Madrid, que pone freno a los abusos de asociaciones privadas administradoras de arbitrajes como las enunciadas en el captulo 9.1.1.1., no solo al relajar hasta lmites inadmisibles la mnima diligencia en la notificacin, sino hasta rayar en el fraude procesal. En la Sentencia de la AP de Madrid de 16 de enero de 2007, el Tribunal permite entrever serias dudas de la buena fe de la ejecutante ni de la Asociacin AEADE autora del laudo, con el siguiente razonamiento: En el caso que nos ocupa, ni la AEADE, ni la ahora ejecutante, han intentado la notificacin del laudo cuya ejecucin se pretende, mediante entrega personal en el domicilio designado, ni por medio de tlex, fax u otro medio de telecomunicacin electrnico o telemtico de los que queda constancia del documento y de su envo, as como de su recepcin, pues la notificacin se ha realizado mediante correo certificado con acuse de recibo, sin que conste acreditado que dentro del sobre se inclua copia del laudo, por lo que en definitiva no se conoce que se ha notificado y menos que lo sea el laudo que se pretende ejecutar, por todo lo cual ha de concluirse que la pretendida notificacin no puede tenerse por vlida y eficaz para despachar la ejecucin del laudo. Tambin la AP de Madrid,en Sentencia de fecha de 1 de marzo de 2008, tras censurar la mnima diligencia en su notificacin rayana al manifiesto inters por lograr la ausencia de sta, en su extenso Fundamento Jurdico Segundo, deniega una ejecucin pretendida por AEADE estimando que la actitud de la ejecutante se encuentra teida de mal fe y de maquinacin procesal, proscritas ex art. 11 LOPJ. Idntica respuesta negativa a la solicitud de notificacin con base en una deficiente notificacin expresa la SAP de Madrid de 5 de junio de 2007: En el presente supuesto se pretende acreditar la notificacin del laudo, y cumplida la indagacin razonable que exige la ley, con un correo certificado devuelto sin entregar al destinatario pues fue recibido por persona distinta, y sin otras indicaciones ni precisiones, aunque el envo se haga al domicilio que se seal; adems no se demuestra el contenido del envo. No est demostrada por tanto, la notificacin del laudo, por lo que no se cumplen los requisitos necesarios para proceder a su ejecucin.

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11.6Mediacin y conciliacin
11.6.1. De la cuestionable habilitacin normativa para la regulacin de la mediacin Pese a la novedad que supone la introduccin de la mediacin en la norma arbitral de consumo, ninguno de los partcipes de la proteccin del consumidor ignora este recurso, que con carcter habitual se ha venido desarrollando en las asociaciones de consumidores antes del inicio de cualquier procedimiento contencioso, sea este arbitral o judicial. Tal y como observamos en las alegaciones puestas de manifiesto ante el Instituto Nacional del Consumo con motivo del trmite de audiencia del actual RDSARC, y sin nimo de censurar el espritu que mueve al legislador a regular la mediacin, entendemos que este propsito pudiera exceder del mandato encomendado en la Disposicin Final Sexta de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios, por la que se encomienda al Gobierno dictar una nueva regulacin exclusivamente sobre el sistema arbitral de consumo, regulando tambin el arbitraje virtual. El exceso en el ejercicio de la delegacin recepticia constituye segn advierten GARCIA DE ENTERRIA y FERNNDEZ181 una infraccin, tal y como tambin se ha pronunciado nuestro mximo garante constitucional de modo reiterado, entre otras ocasiones, a travs de su Sentencia 29/1982, de 31 de mayo182 o 51/1982, de 19 de julio183. Se habilit en suma al Gobierno a regular el arbitraje de consumo, no un procedimiento mediador que nada tiene que ver con ste por ms que fuera una costumbre extra procedimental de las asociaciones de consumidores, ajena por tanto al arbitraje en s. A mayor abundamiento, cabra cuestionar la invasin de competencias autonmicas, pues tal y como prevn algunos Estatutos de Autonoma, no son extraas las Comunidades Autnomas que han asumido stas. A ttulo ilustrativo puede observarse con nitidez en el las siguientes: Artculo 30.47 del Estatuto de Autonoma de las Illes Balears, aprobado por LO 1/2007, de 28 de febrero184. Esta Comunidad Autnoma tiene competencia exclusiva en defensa de los consumidores, y en particular en la regulacin de los procedimientos de mediacin. Artculo 58.2.4 del Estatuto de Autonoma para Andaluca, aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo185. Se atribuye a la Comunidad Autnoma de Andaluca competencias exclusivas sobre defensa de los derechos de los consumidores, la regulacin de los procedimientos de mediacin, informacin y educacin en el consumo y la aplicacin de las reclamaciones.

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GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNNDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, 1995, p. 259. BOE n 153, de 28 de junio de 1982. BOE n 197, de 18 de agosto de 1982. BOE n 52, de 1 de marzo de 2007. BOE n 68, de 20 de marzo de 2007.

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As mismo, su artculo 150.2 establece que la Junta de Andaluca puede establecer los instrumentos y procedimientos de mediacin y conciliacin en la resolucin de conflictos en las materias de su competencia. Artculo 71.26 del Estatuto de Autonoma de Aragn, aprobado por LO 5/2007, de 20 de abril. Corresponde a la Comunidad Autnoma de Aragn la competencia exclusiva en materia de consumo, que, en todo caso, comprende la regulacin de la proteccin y defensa de los consumidores y usuarios; el fomento de las asociaciones; la formacin y ecuacin para el consumo responsable, as como la regulacin de los rganos y procedimientos de mediacin.

11.6.2. La mediacin Por mediacin, siguiendo a GMEZ CABELLO186, podemos entender un proceso de negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que acta como conductor de la sesin, procurando encontrar una solucin elaborada por las partes y que sea satisfactoria para ambas, o si esto no ocurre, acoten el conflicto para pasar entonces a la va judicial (o arbitral). BLANCO CARRASCO187, tras enumerar en su completsima obra a cuya lectura nos remitimos en su integridad para un estudio ms profundo de este captulo, otras siete propuestas definitorias de otros tantos autores concluye la coincidencia de cuatro notas comunes en todas ellas, a saber: a) b) c) d) Es un ADR que requiere la intervencin de una tercera persona. Esta tercera persona es neutral e imparcial. Son las partes las que deciden la controversia. Se refieren a la necesidad de un proceso o procedimiento.

En cuanto a los sujetos de la mediacin cabe distinguir entre los necesarios y voluntarios. Dentro de los primeros habremos de encuadrar tanto a la partes en conflicto (consumidor y empresario) como al propio mediador. El RDSARC, a diferencia de los criterios impuestos a los rbitros, se muestra ms laxo con la figura del mediador, sin precisar los requisitos necesarios para su ejercicio, ni el modo de su designacin. No hubiera estado mal someter a ciertas cautelas similares a las impuestas a los rbitros a la figura del mediador. En cualquier caso resulta ineludible que la figura del mediador sea distinta que quien con posterioridad acte como rbitro. Por otra parte, tambin podemos referirnos a la presencia de terceros en el proceso mediador que tendrn carcter facultativo, una funcin exclusivamente informadora y cuya presencia estar condicionada a la aquiescencia de las partes y el beneplcito del mediador. Estos pudieran ser abogados, peritos o intrpretes. En el caso de que se acuerde
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GOMEZ CABELLO, M.C. Aspectos jurdicos de la mediacin: nociones bsicas de la mediacin (I) en Noticias Jurdicas, abril 2007. Disponible en www.noticias.jurdicas.com BLANCO CARRASCO, M. Mediacin y consumidores, Madrid, 2005, p. 38.

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la participacin letrada en el proceso de mediacin, ste a diferencia de la defensa activa de los intereses de su patrocinado que desarrollara en un proceso judicial, deber limitarse tanto a la observancia de la legalidad y neutralidad por parte del mediador, procurando no exceda la estricta accin mediadora, como del correcto asesoramiento al cliente sobre las posibles jurdicas del acuerdo planteado, pero sin entrar a tomar parte activa en la negociacin. La mediacin se presenta pues como un autntico contrato entre las partes, nacido de su libre autonoma, y aunque de carcter atpico, comprende los requisitos esenciales impuestos por el artculo 1261 para la validez de ste: consentimiento, objeto y causa. Desarrollado el proceso de mediacin, caben dos consecuencias: la falta de acuerdo o la concordancia de voluntades en una solucin, sea esta de carcter global o solo sobre alguno de los puntos en liza. En el primero de los casos, resulta obvio que las partes podrn presentar sus pretensiones ante un tercero, juez o rbitro que resolver finalmente de modo imperativo su conflicto. En el segundo, sin embargo, el acuerdo alcanzado y debidamente documentado debe tener un efecto vinculante para ambas. En este sentido podemos distinguir dos supuestos: a) Homologacin judicial o arbitral del acuerdo alcanzado. b) Plasmacin del acuerdo en un mero documento privado. Si nos hallamos ante un acuerdo homologado judicialmente o por un laudo conciliatorio conforme a lo dispuesto en el artculo 36 LA, resulta claro que estos encontrarn amparo judicial como ttulo ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el artculo 517 LEC, por lo que su eficacia ser plena y directa. Por el contrario si tan solo se ha logrado plasmar el acuerdo en un documento privado entre las partes, pero carece de homologacin, entendemos que no puede pretenderse en absoluto su ejecucin forzosa de modo inmediato, pero ello sin embargo no quiere decir que carezca de valor, pues podra resultar a nuestro juicio aplicable en va judicial o arbitral la conocida doctrina de los actos propios consagrada en el artculo 7 del Cdigo Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaracin de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto. As suscrito un acuerdo o convenio, aunque sea de modo privado, no vemos inconveniente en impetrar su cumplimiento forzoso aunque sea a travs del correspondiente declarativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 5 de octubre de 1984; 25 de septiembre de 1987; 10 de enero de 1989; 20 de febrero de 1990, o 10 de junio de 1994 ad exemplum) tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculacin a los actos propios con las siguientes exigencias:

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a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo. b) Adems es necesario en nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior. c) Que dicho principio solo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situacin de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lcito accionar son aquellos que por su carcter transcendental o por constituir convencin causan estado definiendo inalterablemente la situacin jurdica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algn derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicacin cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relacin o situacin de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situacin del que lo realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 12 de julio de 1990). Asumida esa realidad fctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relacin jurdica acta de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significacin de su conducta, en el futuro se comportara coherentemente, la buena fe acta como limite del derecho subjetivo (art. 7.1CC) y convierte en inadmisible la pretensin que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1990). 11.6.3. La conciliacin El RDSARC tampoco ofrece un concepto de conciliacin, por lo que debemos acudir nuevamente a su composicin merced a las aportaciones doctrinales realizadas. Para BLANCO CARRASCO188, la conciliacin debe identificarse con la comparecencia de las partes en conflicto ante una tercera persona para su solucin, evitando as la provocacin de un pleito. Puede distinguirse entre conciliacin judicial y conciliacin extrajudicial.
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BLANCO CARRASCO, M. Mediacin ob.cit. p. 46.

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Dentro de la denominada conciliacin judicial, cabe a su vez diferenciar dos modelos. Por una parte podemos referirnos a la denominada conciliacin preprocesal189, siguiendo la regulacin an vigente de la antigua LEC de 1881, en sus artculos 460 a 480190. Para el conocimiento de esta conciliacin resultarn competentes tanto los Juzgados de Primera Instancia como los Juzgados de Paz, del domicilio del demandado, con independencia de la cuanta litigiosa. Habida cuenta de que su finalidad no es dar origen a un proceso principiarn con lo que el legislador denomina papeleta en lugar de demanda, sin que precisen ser suscritas por letrado ni procurador. Caso de alcanzarse un acuerdo o avenencia en el acto de conciliacin, este recibir fuerza ejecutiva en virtud de lo dispuesto en el artculo 476 LEC 1881. Resulta interesante recordar, que conforme a lo dispuesto en el artculo 395 LEC, para la condena en costas en caso de allanamiento, se entender que esta es en todo caso procedente si el demandante hubiera promovido previamente acto de conciliacin contra el demandado. Por otra parte, la conciliacin tambin existe la posibilidad de que en el seno de un proceso declarativo, se produzca la conciliacin o transaccin, tal y como disponen los artculos 415 y 428 LEC en la fase de audiencia previa. Por lo que respecta a la conciliacin extrajudicial, sera la desarrollada ante un tercero (rgano unipersonal o colegiado), con carcter previo a la iniciacin del litigio y ante un rgano no judicial. En caso de avenencia tal y como proponamos anteriormente en el supuesto de que la mediacin fructificara, tendra plenos efectos si resulta homologa arbitralmente a travs del correspondiente laudo conciliatorio y desplegara por el contrario sus efectos como acuerdo privado entre las partes, dentro de las reglas generales de interpretacin de los contratos si solo fuera suscrita entre los litigantes. En el caso de la conciliacin, a diferencia de lo que aconteca en la mediacin, la figura del conciliador podr coincidir con quien tenga en ltima instancia la facultad de decidir sobre el conflicto, si bien no ejercer dicha potestad en el curso de la conciliacin, limitndose a exhortar a las partes a que lleguen a un acuerdo con admonicin de las consecuencias que pudiera tener su ausencia de entendimiento. En este punto es importante precisar que el conciliador ha de ser escrupulosamente pulcro en sus advertencias, sin prejuzgar la solucin final que pudiera tener el conflicto, pues de lo contrario, tal y como por desgracia vemos a diario en muchos juzgados y rganos arbitrales, viciara el consentimiento otorgado por las partes. En definitiva la postura del mediador es ms intensa y participativa que la del conciliador.

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Vid. SOSPEDRA NAVAS, F.J. (Coord.) Tratado prctico del proceso civil. Tomo I. Navarra, 2008, p. 425 y ss. Tngase en cuenta que la Disposicin Derogatoria nica de la LEC 1/2000, en su punto 1, 2, dispone que el Ttulo I del Libro II de la LEC 1881, as como el artculo 11 referente a la conciliacin, estar vigente hasta la entrada en vigor de la regulacin de ambas materias en la Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria, regulacin que segn la Disposicin Final Decimoctava de la LEC 1/2000 debera haberse remitido en el plazo de un ao a contar desde la fecha de entrada en vigor de sta (8 de enero de 2001), sin que sin embargo hasta la fecha se haya aprobado.

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11.7 Designacin del rbitro individual o colegio arbitral


Entre los rbitros propuestos, incluidos en la lista de rbitros y acreditados, segn el proceso expuesto en el captulo 8.4.3, habr de procederse a la designacin del rbitro unipersonal o colegio arbitral concreto que conocer de la solicitud de arbitraje formulada, si esta cumple los requisitos necesarios para su tramitacin. Analizados ya los distintos supuestos que pueden dar lugar a la conformacin del colegio arbitral o a la eleccin del rbitro nico, procede el estudio del proceso de designacin. En los supuestos previstos en el artculo 19 RDSARC que hayan dado lugar al conocimiento del litigio por parte de un rgano arbitral unipersonal (acuerdo entre las partes o del presidente de la Junta Arbitral con el beneplcito de stas, siempre que el conflicto no supere en cuanta los 300 euros y no presente complejidad), el rbitro ser designado entre los rbitros acreditados propuestos por la Administracin pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado. Pueden observarse as dos circunstancias especficas que pueden condicionar la designacin de un rbitro unipersonal designado por la Administracin. En primer lugar cuando por razn de la especialidad (telecomunicaciones, comercio electrnico, obras de arte, etc) sea as acordado por las partes, en cuyo caso el precepto es claro y exige el comn acuerdo de los litigantes para la designacin de un tercero, que sin embargo deber ser otro rbitro tambin acreditado ante la Junta Arbitral. En segundo trmino cuando simple y llanamente, sin necesidad de alegar causa alguna, manifiesten su preferencia por el colegio tripartito. En este ltimo caso, a diferencia del anterior, la norma no especifica la necesidad de comn acuerdo, por lo que entendemos que basta la discrepancia de uno de ellos, para que resulte forzosa la designacin del rgano colegiado. En los dems casos (reclamacin de cuanta superior a 300 euros, que pueda revestir cierta complejidad o que cualquiera de las partes as lo interese), proceder conforme al artculo 20 RDSARC la designacin del colegio arbitral. El rgano colegiado estar integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres rbitros actuarn de forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin. En el supuesto particular de que la reclamacin as lo requiriese por razn de su especialidad o por que esta se dirigiera contra una entidad pblica vinculada a la Administracin a la que est adscrita la Junta Arbitral de Consumo, podran las partes solicitar, tambin de comn acuerdo, la designacin de un presidente del rgano arbitral colegiado distinto del rbitro propuesto por la Administracin Pblica.
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En nuestra opinin por una parte, se ha sido excesivamente reduccionista en este ltimo punto al exigir que la reclamacin presentada contra una entidad pblica este vinculada a la Administracin a la que este adscrita la Junta Arbitral de Consumo, hubiera debido bastar que se presentara contra cualquier entidad pblica para entender el recelo de las partes. Por otra parte, no acertamos a compartir que la solicitud haya de formularse de mutuo acuerdo, pues habra de bastar la posibilidad de que la solicitud fuera formulada tan solo por una de las partes, sin perjuicio de que esta peticin no hubiera de corresponderse de modo inmediato en su admisin y estuviera sujeta a anlisis y resolucin motivada En otro orden, no parece adecuada la atribucin de la resolucin de nombramiento de un rbitro tercero ajeno a la Administracin al propio presidente de la Junta, sin posibilidad de recurso, viciando el aire de neutralidad e independencia que debe respirarse en el sistema arbitral de consumo. La resolucin de la peticin por el propio presidente a quien se pretende sustituir, sin posibilidad de recurso aparente, no parece que encarne los valores de transparencia que el usuario espera encontrar para la salvaguarda de las debidas garantas en el proceso. Sera deseable en este sentido el establecimiento de una segunda instancia, que bien pudiera asumir la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, para la resolucin de este tipo de peticiones. La designacin de los rbitros que deban conocer sobre los respectivos procedimientos arbitrales corresponde al presidente de la Junta Arbitral de Consumo. Adems, en los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los rbitros designados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en derecho, a diferencia de lo que aconteca anteriormente como hemos comentado en el captulo 8.4.3.3 en que se exiga la condicin de abogado. En un significativo avance de transparencia, frente al silencio del anterior RD 636/93, en cuanto a la designacin de los rbitros vocales, el artculo 21.2 RDSARC dispone que la designacin de rbitros se realizar por turno, entre los que figuren en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, general o de rbitros especializados, en aquellos supuestos en que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos rganos arbitrales especializados. La nueva regulacin nos parece tambin positiva en este aspecto en orden a eliminar cualquier posibilidad de simpata o proximidad entre el presidente de la Junta Arbitral que pudiera realizar las designaciones y los rbitros vocales seleccionados. Falta explicitar, que estas designaciones turnadas debern ser pblicas o recogerse en la memoria anual que debiera elaborar cada Junta Arbitral, extremo este sobre el que podr pronunciarse el Consejo General del

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Sistema Arbitral de Consumo. Por lo dems, esta rotacin no debe estar reida con un desigual nmero de designaciones entre los diferentes rbitros acreditados, si razones de especialidad o singular cualificacin, previamente delimitada por criterios pblicos y objetivos, as lo aconsejan. Acierta finalmente tambin el RDSARC al incorporar expresamente la regulacin del rbitro suplente, que con adecuada economa procesal, ser designado igualmente por el presidente por turno en el mismo acto que el titular, sin que ello implique avance de turno para ulteriores designaciones como rbitro titular.

11.8 Acumulacin de procedimientos y acciones


El artculo 39.2 RDSARC, aborda con parquedad la acumulacin de procedimientos, autorizando que el presidente de la Junta Arbitral de Consumo pueda acordar la acumulacin de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idntica causa de pedir, para que sean conocidas en un nico procedimiento por el rgano arbitral designado al efecto. El propsito es plausible, pero su desarrollo peca de falta de rigor, olvidando por ejemplo la posibilidad de acumulacin de acciones. En cualquiera de los dos casos, poderosas razones de lgica cuales son la evitacin de disonancias entre posibles resoluciones contradictorias y la bsqueda de economa procesal que evite tanto un dispendio econmico innecesario por multiplicidad de procesos como una respuesta al litigio planteado en un adecuado plazo temporal justifican tanto la acumulacin de acciones como de procesos. Resulta orientador en este punto el criterio optado por el legislador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que aunque proclive a la acumulacin de procesos por el evidente ahorro de esfuerzos y coherencia entre los posibles fallos judiciales resultantes, trata de limitar la acumulacin caprichosa por las partes o incluso la manipulacin del proceso, habiendo llegado a calificarse como presumible utilizacin fraudulenta de la acumulacin por GUZMAN FLUJA191, negando esta en casos de que pueda evitarse mediante la invocacin de litispendencia o cuando responde a la falta de previsin de las partes sea como actora o como demandada reconviniente. Aunque nada dice el artculo 39.2 RDSARC sobre el incidente de acumulacin, entendemos que este debera poder producirse de oficio o a instancia de parte, sin que debiera tener la solicitud efectos suspensivos sobre los mismos, salvo que alguno de ellos quede solo pendiente de emisin de laudo, en cuyo caso debiera haberse previsto la posibilidad de suspensin del plazo para dictarlo de modo anlogo a lo establecido en el artculo 88.1 LEC. Tampoco se desarrolla el RDSARC como debe efectuarse la acumulacin. Quiz
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GUZMAN FLUJA, V en VVAA. El proceso civil, Valencia, 2001, p. 870.

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sea una de las cuestiones sobre las que podra pronunciarse la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. Entendemos que una vez resuelta la acumulacin, el Presidente de la Junta Arbitral debera ordenar que los ms modernos se unan a los ms antiguos para que continen sustancindose en el mismo procedimiento o por los mismos trmites y se resuelvan en un solo laudo. Si ambos procesos no se hallaran en la misma fase, debera preverse la suspensin del ms avanzado hasta que los restantes se hallasen en similar estado. En otro orden es de lamentar que el RDSARC no distinga como hemos apuntado entre acumulacin de procedimientos y acumulacin de acciones. Podemos distinguir dos tipos de acumulacin de acciones: la de carcter objetivo y la acumulacin subjetiva. Por acumulacin objetiva puede entenderse la posibilidad otorgada al demandante de aunar en su demanda o solicitud arbitral tantas acciones contra el demandado como entienda resulten procedentes y compatibles, sin necesidad de multiplicar sus pretensiones de modo individualizado. La otra posibilidad de acumulacin de acciones que anuncibamos se refiere a la de carcter subjetivo. Tomando como referencia el artculo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podemos establecer dos supuestos de acumulacin subjetiva de acciones: a) Pretensiones contra varios profesionales. Pinsese en una solicitud de arbitraje planteada por una asociacin de consumidores y usuarios que aborde el empleo de un clausulado comn abusivo entre diferentes agencias de viajes. b) Pretensiones de varios actores contra un nico profesional. Suceder en aquellos casos en que concurran al mismo proceso distintos sujetos activos legitimados frente a un nico profesional, como pudieran ser varias asociaciones de consumidores y usuarios. En los casos en que la acumulacin de acciones no sea inicial, sino sobrevenida, tambin por coherencia y economa procesal, debera permitirse en consonancia con lo regulado en el artculo 402 LEC la acumulacin hasta el momento de contestacin de la solicitud de arbitraje, con la evidente ampliacin del plazo al reclamado para su contestacin.

11.9La fase de audiencia. Posible modificacin de las pretensiones


Es en la celebracin de una audiencia o vista, donde por lo comn se concentra la esencia del arbitraje. En el arbitraje de consumo, queda regulada en el artculo 44 RDSARC, cuyo literal dispone que las partes sern citadas a con advertencia expresa de que en ella podrn presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho. La omisin de este trmite, cuando conlleve la imposibilidad para las partes de alegar y probar los hechos constitutivos de su defensa, ha de

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conllevar la nulidad del laudo dictado, tal y como explicita la SAP de Madrid de 11 de abril de 2005: Los motivos de nulidad que la parte opone, en base al artculo 41 de la Ley 60/2003, de diciembre se refieren en primer lugar al trmite de alegaciones incardinado en los defectos de forma, y ha de acogerse en cuanto, como se desprende del contenido del laudo, se omiti deliberadamente este trmite elemental y generador de indefensin conforme a la doctrina expuesta. Sin ser exigible, al tratarse de arbitraje de equidad, una formalidad exquisita, si resulta imprescindible que los que someten la cuestin a este extrajudicial arreglo, han de tener posibilidad de alegar y probar los hechos que en su defensa mantengan, lo que ha resultado imposible en el caso presente y como tal ha de declararse la nulidad del laudo. Es evidente que entre la citacin a las partes y la celebracin de la audiencia deber mediar un tiempo mnimo razonable, que de modo indeterminado refiere el citado artculo 44 RDARC, como con suficiente antelacin. Huelga explicitar que esta imprecisin resulta censurable por la innecesaria falta de concrecin de que adolece. La Audiencia Provincial de Granada en Sentencia de 17 de septiembre de 2001 anula, al respecto el laudo dictado por la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Granada por no respetar un plazo mnimo entre la citacin y la audiencia: La inmediatez entre el acto de citacin y la celebracin de la Audiencia hara en la prctica imposible el mnimo ejercicio del derecho a defensa, preparando la misma, estudiando el expediente, posibles medios probatorios a proponer... etc. Todo lo que entiende esta Sala constituye causa de anulacin prevista en el n2 del art. 45 de la L.A. por lo que deber procederse a anular el laudo impugnado. Pese al aparente carcter oral que puede deducirse de la palabra audiencia, nada obsta para que esta tenga lugar por escrito, tal y como as prevea el artculo 12.3 del Real Decreto 636/1993 y reproduce el actual artculo 44.1 RDSARC, sealando que la audiencia a las partes podr ser escrita, utilizando la firma convencional o electrnica, u oral, ya sea presencialmente o a travs de videoconferencias u otros medios tcnicos que permitan la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. No obstante el criterio casi unnime adoptado por las Juntas Arbitrales de Consumo ha sido optar por la audiencia oral. Es importante que el Colegio Arbitral sea flexible en la fase de audiencia,procurando un amplio margen a las partes para desplegar su legtimo derecho de defensa. La Audiencia Provincial de Cdiz, en Sentencia de 13 de julio de 2000, llega a anular un laudo por entender que ha existido falta de flexibilidad en el Colegio al no aceptar la personacin tarda de un litigante. No deja sin embargo de resultar curioso que sean los rganos judiciales quienes abanderen esta ductilidad, cuando acostumbran a ser impasibles ante las dilaciones de los justiciables que ven decados sus derechos por la personacin tarda en Sala, pese a exigirles una paciencia celestial por el retraso de las vistas. De todos modos, as se pronunciaba la Audiencia gaditana:
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() debe darse la razn al recurrente, y entender que se ha sido demasiado riguroso y formalista en el procedimiento arbitral, en concreto en el acto de la audiencia a las partes, ya que, por veinte minutos, se ha impedido desplegar alegaciones y pruebas, cuando fcilmente poda haberse incorporado a dicho acto en el estado en que se encontraba para dar operatividad y juego al derecho de audiencia y defensa contradictoria e, incluso, reiniciarla sin mayores problemas en ese momento, pues escasas actuaciones se haban practicado en el corto espacio de tiempo transcurrido. As las cosas, no cabe duda de que, segn lo dicho anteriormente y en conexin con el caso de autos, se actu con demasiada premura o ligereza, volatilizando as el derecho del litigante a obtener una tutela efectiva y no meramente virtual, por lo que en este momento y actuacin judicial debe procurarse hacerla efectiva. En definitiva, y por lo dicho, ha de recibir el apoyo que pide con el reconocimiento del derecho invocado y la adopcin de las medidas necesarias para su ntegro restablecimiento, lo que significa acordar la nulidad del laudo arbitral objeto de este recurso dejando sin efecto el mismo y acordando retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al quebranto de las garantas examinadas. Para que la ausencia de la parte en la audiencia tenga trascendencia de cara a una eventual anulacin del laudo han de concurrir razones que la justifiquen y que hayan sido desatendidas por el colegio arbitral. Este es el caso de la peticin que se realiz ante la Junta Arbitral de Consumo de Catalua para que se pospusiese la celebracin de la audiencia por imposibilidad de asistencia de una de las partes al estar convaleciente de una intervencin quirrgica que fue desoda por el colegio. La Audiencia Provincial de Lrida acoge el motivo del recurrente: Interesa el recurrente la anulacin del laudo de fecha 5 de noviembre de 2001 dictado en arbitraje de equidad por la Junta Arbitral de Consum de Catalunya. El primer motivo del recurso se plantea al amparo del prrafo segundo del Art. 45 de la Ley de Arbitraje por no haberse observado en el desarrollo de la actuacin arbitral las formalidades y principios esenciales de dicha Ley y, ms en concreto, por infraccin de los principios de audiencia, contradiccin e igualdad de partes que rigen en este procedimiento, segn dispone el Art. 21 de la citada Ley y, todo ello, por haberse celebrado el acto de la vista en la fecha inicialmente prevista pese a que el ahora recurrente comunic en dos ocasiones al Colegio Arbitral la imposibilidad de comparecencia en esa fecha del representante designado al efecto, por estar convaleciente de una intervencin quirrgica. Sin efectuar ningn tipo de notificacin a esta parte ni justificacin alguna se celebr la vista tenindole por incomparecido e impidiendo as que pudiera formular alegaciones, contradecir las de la parte contraria y proponer prueba, conculcando los principios esenciales de la Ley de Arbitraje y privando a esta parte de la posibilidad de defenderse frente a la reclamacin deducida en su contra. Frente a la razonable justificacin que supone la convalecencia tras una operacin quirrgica, encontramos resoluciones judiciales como el curioso caso de la SAP de Navarra de 24 de mayo de 2004, que estiman la nulidad del laudo

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ante la celebracin de la audiencia prevista inicialmente para el 24 de julio, en ausencia de uno de los litigantes que haba manifestado no poder acudir ni el ni su letrado hasta la segunda semana de agosto por los compromisos adquiridos previamente. Ante ello, pese al ofrecimiento del rbitro de retrasarla al da 29, el impugnante no compareci y la AP Navarra estim su alegacin de indefensin. Sin duda, causara perplejidad para cualquier letrado acostumbrado a mltiples sealamientos, el desparpajo de una de las partes en manifestar sin el menor apoyo documental ni concrecin de la causa, su imposibilidad de asistencia a una vista por razn de agenda y que esta fuera suspendida. No hemos conocido hasta la fecha rgano judicial tan benvolo y tolerante como la Seccin 3 de la AP de Navarra. La mayor flexibilidad exigida al procedimiento arbitral no ha de traducirse sin embargo en el derecho de la parte a erigirse en vctima de la indefensin ante cualquier celebracin de la audiencia sin su comparecencia. La Audiencia Provincial de Madrid da respuesta a la peticin del recurrente Fondest English, S.L. de anulacin de un laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral Nacional de Consumo en los siguientes trminos: no puede sostenerse razonablemente que en el presente procedimiento se hayan infringido los principios esenciales mencionados por el hecho de que la audiencia se celebrara sin la presencia de la hoy recurrente y es que aunque ciertamente el artculo 12.2 del R.D. 636/93 regulador del sistema arbitral de consumo, dispone la celebracin de una nueva audiencia cuando por justa causa debidamente justificada no pudiere esta celebrarse, ello requiere en primer termino la justificacin de la causa, que en el presente caso no resulta acreditada con la simple comunicacin de ausencia y en segundo lugar que dicha justificacin lo sea con el tiempo suficiente para que el tribunal pueda prever sobre dicha circunstancia, lo que tampoco sucedi en el presente caso en el que la hoy recurrente se limit a comunicar por fax unas horas antes de la sealada su imposibilidad de comparecer, y sin que tampoco formulara por escrito sus alegaciones y peticin de prueba, como autoriza el artculo 12.3 del precitado R.D. por lo que debe concluirse que fue ella misma la que con su actitud se caus la indefensin que ahora alega y en consecuencia sin que haya conculcado principio alguno. Finalmente, en cuanto a la citacin de las partes a la audiencia, la SAP de La Corua de 28 de abril de 2006, desestima la anulacin pretendida por una consumidora ante el laudo dictado por la Xunta Arbitral de Consumo, estimando inexistente la indefensin alegada por la actora al haber sido citada por correo certificado con acuse de recibo, haciendo constar el cartero que estaba ausente a reparto, y habindose dejado aviso que no recogi. Ahora, con el nuevo RDSARC, habr de afinarse en estos actos para su plena adecuacin a la LRJAP-PAC. Otro supuesto curioso que no admite la invocada indefensin ni la nulidad del convenio es el enjuiciado por la Audiencia Provincial de Alicante, fallado en
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Sentencia de 27 de septiembre de 2001, por el que el recurrente sostena que su ausencia en la audiencia se deba a la falta de respuesta de la Junta a su peticin de asegurarle proteccin fsica frente al usuario reclamante: El hecho de que en el mismo escrito anticipara que slo se presentara ante la Junta si le aseguraba proteccin fsica frente a eventuales agresiones del reclamante no tiene valor jurdico de condicin o limitacin de la eficacia de la anterior aceptacin. El desarrollo de la audiencia suele comenzar con la presentacin del Colegio Arbitral a las partes. Evidentemente ser necesaria la presencia de los rbitros en la audiencia en orden a respetar el principio de audiencia. La cuestin por obvia que parezca ya se ha planteado en nuestra jurisprudencia. A ella daba respuesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de mayo de 2001 declarando la nulidad del laudo como consecuencia de la inasistencia de los rbitros vocales: La falta de presencia fsica de los rbitros en el acto de la vista infringe el principio esencial de audiencia recogido en el artculo 21 de la Ley de Arbitraje, pues difcilmente aquellos podrn resolver sobre una controversia a ellos sometida si previamente no han tenido conocimiento de los trminos de la misma en el acto procesal previsto para ello. Entendemos no obstante que la presencia de los rbitros no tiene porque ser fsica segn declara la Audiencia Provincial de Oviedo, siendo vlida y plenamente respetuosa con el principio de audiencia la presencia virtual, a travs del sistema de videoconferencia. Tras la presentacin del Colegio suele invitarse a los litigantes a la adopcin de un acuerdo si este fuera posible y a continuacin si no hubiera sido factible el otorgamiento del turno de palabra al reclamante para la exposicin de su pretensin. Es en este momento procesal cuando an es posible la aclaracin de la peticin de la parte, incluso la modificacin de la pretensin segn establece el artculo 43.1 RDSARC. Esta modificacin ampliatoria es acogida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de septiembre de 1999, en la que el usuario reclamante modific al alza su reclamacin econmica contra Iberbutano, S.L.: En la propia comparecencia o audiencia regulada en el artculo 12 del Real Decreto 636/1.993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, se efectu la ampliacin expresa del mbito del laudo, sin que la hoy recurrente, quien asisti al acto representada por don C.S.P., segn el acta levantada al efecto, se opusiese en absoluto a dicha ampliacin, ni se ha demostrado tampoco que esa ampliacin, que supone que se reclama el total de lo percibido y no slo una parte de lo facturado inicialmente, causase ninguna indefensin a la parte hoy impugnante, pues la misma, adems de haberse opuesto en su momento a la ampliacin del laudo, pudo articular cualquier prueba u oponer cualquier argumento a las pretensiones de la

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demandante en el laudo y si no lo hizo entonces, no se comprende su razn de ser en el momento actual. Entendemos sin embargo que no cabe en la modificacin de la pretensin una conducta ampliatoria de esta, por elemental afectacin al principio de contradiccin. Lo contrario supondra situar al empresario en una situacin de desventaja procesal, pues habr acudido con los medios adecuados para la defensa de la concreta reclamacin que se le ha formulado y no otra. En este supuesto, caso de oponerse el empresario, debiera proceder bien la suspensin de la audiencia con objeto de que pueda preparar adecuadamente su defensa, bien incluso cuestionar el convenio arbitral perfeccionado sino responde a una oferta pblica de adhesin, pues tampoco ser extrao pensar que el empresario ha podido acceder a someterse para una reclamacin concreta y no lo hubiera hecho para otra distinta. En cualquier caso tras la exposicin del consumidor o usuario se conceder en aras de la debida contradiccin la palabra al reclamado para que alegue lo que a su inters convenga. Las intervenciones de las partes en la audiencia se suceden sin sujecin a un procedimiento formal, adaptndose el Colegio al caso concreto a dilucidar y bajo la direccin del Presidente del Colegio. Por su parte los rbitros vocales podrn realizar las preguntas que estimen convenientes a las partes para una mejor clarificacin de los hechos controvertidos. En ocasiones, es fundamental en esta fase un esfuerzo de los rbitros para la delimitacin exacta del hecho litigioso y del petitium de la actora o reconviniente si fuera el caso. Como advierte CASAS VALLES192, los rbitros debern intervenir indagando y preguntando, a fin de que las partes expongan sus razones y pretensiones con la mayor claridad. De todo lo acontecido en la fase de audiencia deber levantarse la preceptiva acta por parte del secretario del rgano arbitral, tal y como explicita el artculo 44.2 RDSARC. Es muy importante la mayor fidelidad y exactitud de las actas al desarrollo de la audiencia. Junto a la opcin tradicional de redaccin manuscrita del acta por parte del secretario, nada impide incluso pensamos facilita y agiliza el proceso, la grabacin de la sesin al estilo de la novedad introducida por el artculo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil193. Con independencia de la realizacin de la grabacin por parte del Colegio Arbitral o la redaccin tradicional del acta, nada por supuesto debemos objetar a que las partes intervinientes si as lo desean hagan uso de los medios de grabacin que consideren adecuados, siempre y cuando sea con el conocimiento del Colegio y la otra parte en litigio. Si alguna de las partes deseara formular su oposicin al procedimiento arbitral este sera el momento procesal oportuno, al comienzo de las alegaciones
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CASAS VALLES en BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO (Coord), Comentarios a la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p.31 Art. 147 LEC. Documentacin de las actuaciones mediante sistemas de grabacin y reproduccin de la imagen y el sonido. Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.

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iniciales. Recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de febrero de 1997 el carcter preclusivo de la formulacin de la oposicin: Se plantea la cuestin de si para hacer valer los motivos de nulidad en un recurso de anulacin es necesario haberlos esgrimido antes en la fase de alegaciones del procedimiento arbitral. As parece exigirlo el artculo 23.1 de la Ley... Tradicionalmente se han venido admitiendo, probablemente por herencia del artculo 21 de la derogada Ley de Arbitraje de 1988, dos motivos de oposicin: a) b) La falta de competencia objetiva. La inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral.

El primero de los motivos de oposicin viene referido al sometimiento a arbitraje de materias indisponibles por las partes o aquellas otras en las que por imperativo del artculo 2 RDSARC est vedado al arbitraje de consumo, siendo aplicable lo ya expuesto anteriormente al respecto al abordar las exclusiones del arbitraje. Dentro de esta causa de oposicin aade con buen criterio BERNARDO SAN JOS194 la litispendencia arbitral. En cuanto a la inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral como causa de oposicin se refiere a supuestos diversos. Nos hallaremos ante un convenio inexistente cuando carezca de realidad, sea ilusorio. Por el contrario la nulidad supone la falta de algunos de los requisitos esenciales del convenio. Por ltimo la caducidad significa el exceso del plazo acordado para la validez del convenio. Una vez formulada la oposicin en la fase inicial de las alegaciones corresponde a los rbitros decidir sobre la misma con carcter previo al anlisis de la cuestin litigiosa de fondo sometida a su examen. Si la decisin fuera estimatoria de la oposicin planteada no podr el rgano arbitral entrar a conocer sobre el fondo y quedar expedita la va judicial para las partes. Por el contrario si fuera rechazada la oposicin planteada, y sin perjuicio de la oportuna protesta a los meros efectos dialcticos habida cuenta del carcter no recurrible de la decisin arbitral, podr ser esgrimida nuevamente en fase de anulacin del laudo ante la Audiencia Provincial. Otra de las posibilidades que tiene el demandado en la fase de audiencia en defensa de sus intereses es plantear una reconvencin. Por medio de esta actuacin, denominada tcnicamente demanda reconvencional el demandado ocupa en su pretensin la posicin de actor frente al usuario que se ve en la posicin de demandado.
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Vid. BERNARDO SAN JOSE, A. Arbitraje y Jurisdiccin. Incompatibilidad y vas de exclusin. Granada, 2002, p.201.

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El fundamento de la reconvencin se ha querido encontrar en el principio de economa procesal195. Habida cuenta del carcter unidireccional del Sistema Arbitral de Consumo, parece una exigencia para la salvaguardar la garanta de la igualdad entre las partes, admitir sin obstculos la reconvencin del empresario. BADENAS CARPIO196 recoge el parecer general de la doctrina afirmando que existe unanimidad en entender que si que es posible que entre en juego la reconvencin en el procedimiento arbitral de consumo.

11.10. Reconvencin del empresario


A pesar de que el Real Decreto 636/1993, guardaba silencio con respecto a una posible accin reconvencional del empresario, esta haba sido admitida en la prctica por las Juntas Arbitrales, pues de lo contrario, es lgico que su denegacin supusiera un desincentivo para el sometimiento de estos al sistema arbitral de consumo. El artculo 43 RDSARC, aborda finalmente esta cuestin y reconoce de modo explcito la posibilidad de reconvencin Resulta importante delimitar el momento preclusivo para la formulacin de la reconvencin para salvaguardar debidamente el principio de contradiccin. Siguiendo el mismo razonamiento expuesto en cuanto a la posibilidad de modificacin de pretensiones o su ampliacin, el usuario deber saber con la suficiente antelacin la pretensin reconvencional del empresario en orden a posibilitar su adecuada defensa. A este respecto resulta poco claro el artculo 43.1 RDSARC, limitndose por una parte a enunciar que cabe en cualquier momento antes de la finalizacin del trmite de audiencia y por otra a reconocer el en artculo 43.3 RDSARC la concesin de un plazo de quince das al reclamante reconvenido para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista De este modo, si se obvia el previo traslado de la reconvencin al usuario o este se opone a ella en la fase de audiencia al no haber podido preparar la defensa el usuario con el mismo tiempo e incluso habiendo hecho acopio de los medios probatorios que interesare, resultara forzoso decretar la suspensin de la vista y proceder a un nuevo sealamiento en el plazo de quince das para permitir al usuario, que ocupa la posicin de demandado, la mejor defensa a la que constitucionalmente tiene derecho y asegurar el respeto al principio de contradiccin. Es por ello por lo que hubiera sido preferible delimitar el planteamiento de la reconvencin previa a la audiencia y el inmediato traslado al usuario de la reconvencin planteada, con objeto de evitar as segundas citaciones y una dilacin indeseada del procedimiento, pudiendo las juntas arbitrales advertir al empresario reclamado de la existencia de dicha posibilidad para lograr una mayor eficiencia del sistema y ahorrar a las partes innecesarias
195 196

Vid. LORCA NAVARRETE, A. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. El Nuevo Proceso Civil. Madrid, 2000, p. 865. Vid BADENAS CARPIO, J.M en Notas sobre la reconvencin en el procedimiento arbitral de consumo, en Perspectiva Jurdica del Arbitraje de Consumo, Valencia, 1989, pp. 71-74.

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comparecencias. Esta posibilidad que ofrece la reconvencin al empresario debe sin embargo utilizarse acorde con el espritu de la norma. Es por ello que nicamente deben admitirse por los rbitros reconvenciones referidas a pretensiones conexas, debiendo el empresario que desee formular cualquier otra reclamacin contra el usuario distinta o desconectada del objeto del litigio acudir a la va jurisdiccional correspondiente. En esta misma lnea ha apuntado el legislador al desterrar del mbito procesal civil la reconvencin no conexa con la demanda197. Esta obligada conexin obliga a los rbitros a examinar con carcter previo al pronunciamiento sobre el fondo la relacin de la reconvencin planteada con la solicitud de arbitraje instada por el usuario. As mismo por coherencia con el sistema la pretensin reconvencional deber ser susceptible de ser sometida a arbitraje, y por tanto materia de libre disposicin por las partes y no excluida del mbito arbitral de consumo ex artculo 2 RDARC. De plantearse cualquiera de estos dos supuestos (falta de conexin o materia excluida del arbitraje de consumo), el rgano arbitral inadmitir la reconvencin segn le ordena el artculo 43.2 RDSARC, manifestndolo en el laudo que ponga fin a la controversia. Mayores dificultades, quiz insalvables por el carcter voluntario y unidireccional del arbitraje, nos podemos encontrar al ampliar el empresario reconviniente el halo de reconvenidos por llamar al proceso a quien considere litisconsorte voluntario o necesario. La situacin no tiene porqu ser un caso de laboratorio, pinsese en un usuario demandante de una tintorera en la que el empresario se ha sometido a arbitraje y reconviene contra el consumidor y la empresa responsable del producto de limpieza aplicado o contra el fabricante de la prenda. Es por ello que resulta especialmente recomendable, y sin perjuicio insistimos de la acciones de repeticin que pudiera disponer el empresario afectado desfavorablemente por el laudo contra quien estime responsable, la determinacin por el usuario de todos los demandados desde el comienzo, a pesar de que no somos ajenos a la posibilidad de que no todas las partes se sometan al sistema arbitral, motivo por lo que el usuario huye con frecuencia de esta posibilidad. Por ltimo y sin que ello suponga contradiccin con la posibilidad de aclaracin e incluso ampliacin de la reclamacin formulada por el usuario en fase de audiencia con la anuencia del empresario, es preciso referirnos a la regla conocida como mutatio libellis, consistente en la imposibilidad de que las sucesivas alegaciones de las partes puedan acometer un cambio en el objeto fijado en la solicitud de arbitraje, la contestacin, y en su caso la reconvencin.
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Vid. Art. 406.1 LEC Al contestar a la demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin formular la pretensin o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Slo se admitir la reconvencin si existiere conexin entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Art.412 LEC Prohibicin del cambio de demanda y modificaciones admisibles. 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestacin y, en su caso, en la reconvencin, las partes no podrn alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los trminos previstos en la presente Ley .

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En la ley rituaria encuentra su acomodo el viejo aforismo en el artculo 412198. Ello entendemos que no es bice con lo dispuesto en el artculo 29.2 de la Ley, que permite salvo acuerdo en contrario de las partes, que cualquiera de ellas pueda modificar o ampliar su demanda o contestacin durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los rbitros lo consideren improcedente por razn de la demora con que se hubiere hecho.

11.11 Falta de comparecencia e inactividad de las partes


Dispone el artculo 46.1 RDSARC que con carcter general, la no contestacin, inactividad o incomparecencia injustificada de las partes en cualquier momento del procedimiento arbitral, incluida la audiencia, no impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia, siempre que el rgano arbitral pueda decidir la controversia con los hechos y documentos que consten en la demanda y contestacin, si sta se ha producido. Conviene distinguir la falta de actividad o comparecencia por parte del actor y del reclamado, y a su vez, el momento procesal en que esta acontece. Comenzando por el consumidor o usuario reclamante, si una vez presentada la solicitud de arbitraje la parte actora no desarrolla su actuacin, quedar sujeta a la decisin arbitral. Bajo el anterior RD 636/1993, nos planteamos la posibilidad de una falta de respuesta de la actora ante un requerimiento efectuado por los rbitros o simplemente para la presentacin de la demanda si es que no la hubiera formalizado ab initio, cual es el supuesto previsto en el artculo 31.a) de la Ley de Arbitraje, en cuyo caso si entendamos posible el archivo de las actuaciones sin entrar a dilucidar el derecho en liza. La nueva redaccin dada por el artculo 34.2 RDSARC ha resuelto toda duda, indicando la procedencia del archivo de la solicitud tras la desatencin del requerimiento de subsanacin. Estamos tambin de acuerdo, mantener en estos casos, indemne la obligacin de laudar, por parte de los rbitros excede sin duda de la propia esencia del arbitraje. Si la inactividad fuera nicamente del reclamado y constase la existencia de un convenio arbitral es obvio entonces que dicha pasividad no le sustraer del procedimiento arbitral ni en ltima instancia le eximir del cumplimiento del laudo adoptado ex artculo 31 de la Ley de Arbitraje y 46 RDSARC. As lo sostena ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de septiembre de 1999: El mero comportamiento omisivo o inactividad en el proceso arbitral por la parte reclamada, a pesar de las comunicaciones al respecto recibidas desde la Junta Arbitral a las que la propia parte recurrente hizo alusin aportando al menos parte de ellas, no impide la prosecucin del procedimiento arbitral, ni el otorgamiento del laudo ni la privacin de eficacia del mismo.
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La misma Audiencia levantina reitera esta idea en su Sentencia de 30 de mayo de 2002: Por otro lado, ninguna indefensin se causaba a ste por razn de la naturaleza y cuanta de la reclamacin, sino que ha sido el propio interesado el que se ha colocado voluntariamente en una postura de inactividad procesal, dejando de comparecer por s o debidamente representado, valindose incluso de Abogado en ejercicio segn autoriza el articulo 21.3 de la Ley de Arbitraje, lo que en modo alguno poda impedir la eficacia del laudo en cuestin segn el articulo 10 del Real Decreto anteriormente citado. Y en idntico sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de 11 de junio de 2002: Pues bien, de la documentacin que esta Sala tiene a su alcance se observa como Don M.C. someti a la decisin arbitral la cuestin litigiosa que dej reseada en el escrito de fecha 21 de Noviembre de 2.001 presentndola ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad del Valle del Nalon. No se sostiene, por tanto, la primera afirmacin no solo porque medio peticin expresa de actuacin por la Junta, sino por que a esta se le dio el curso de procesal previsto en el artculo 9, notificando al reclamado la cuestin sometida a arbitraje y aceptndose por este, hecho lo cual se seal da y hora para reunir a las partes ante la Junta antes de decidir al respecto, cumplindose lo preceptuado en el artculo 10, tal como consta de la documentacin remitida por la Junta Arbitral Tambin se dio la oportuna audiencia a las partes, conforme al artculo 12, sin que asistiera el Sr. C. que no present documentos ni hizo alegaciones de forma escrita, haciendo nicamente las precisiones telefnicas que consider necesarias para la mejor defensa de sus intereses. En su vista se dict el correspondiente Laudo dado que la inactividad de las partes en el procedimiento arbitral de consumo no impide que se dicte ni priva a este de eficacia, segn el artculo 10. La mera inactividad o el desinters de la parte reclamada en atender la comunicacin, habiendo alcanzado previamente el compromiso de sometimiento de sus litigios al arbitraje de consumo, con facilitacin de sus datos de contacto y domicilio y habindose favorecido de los beneficios otorgados a las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo ex artculo 28.4 RDSARC, debe conllevar la prosecucin del arbitraje una vez cumplida la notificacin al reclamado, o su intento, en los trminos facilitados por ste. La desidia o falta de cooperacin en la recepcin de las notificaciones por parte del reclamado es sancionada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de abril de 2001, al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Pas Vasco: el Colegio Arbitral llev a cabo vlidamente las notificaciones al hacerlo al

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inicio, lugar o direccin al que se haba remitido y recibido la primera que daba inicio al procedimiento arbitral, y que las notificaciones en las que se citaba a la recurrente a las audiencias de los das 5 y 23 de noviembre no fueron recepcionadas por causa directa y exclusivamente imputable a ella misma que las rehus colocndose en una aparente situacin de indefensin que, as las cosas, no puede considerarse ms que buscada de propsito con la intencin de frustrar el arbitraje, lo que no cabe admitir, pues ello significara dejar en su mano la efectividad de la institucin, dndole la oportunidad de sustraerse al arbitraje o de intentar despus la anulacin del laudo, que es lo que en nuestro caso pretende, mediante el sencillo expediente de rechazar las notificaciones. En definitiva, ni concurre indefensin, ni existe vulneracin de los principios de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes. Hay, simplemente, una voluntaria y consciente inactividad de la recurrente que, a tenor de lo prevenido en el artculo 22.2 de la Ley de Arbitraje, ni impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia. Sin embargo discrepamos parcialmente de los efectos otorgados por el articulo 46.2 RDSARC a la pasividad de la partes, su incomparecencia o silencio. Decimos que nuestro disentimiento es parcial porque coincidimos con la norma en que no deber tenerse al reclamado inactivo como allanado a la pretensin del solicitante de arbitraje. Sin embargo, no compartimos en todos sus extremos el dulce efecto conferido por la norma ante su silencio o pasividad, al no tener por ciertos los hechos alegados por la otra parte. En este caso, habra de distinguirse entre dos situaciones. La primera de ella en que el relato fctico del actor se sustente exclusivamente sobre la documental aportada, en cuyo caso compartimos tambin la previsin de la norma. La segunda, que el reclamante hubiera solicitado el interrogatorio del reclamado. En este ltimo caso, de modo armnico con lo dispuesto en el artculo 304 LEC, habra de concluirse, que quien correctamente citado para comparecer en la fase de prueba para responder a las preguntas que le fueren formuladas, provoca la imposibilidad de la prctica de la prueba admitida, debe asumir las consecuencias del obstculo por el erigido para la averiguacin de los hechos. Y la consecuencia de este bice no ha de ser otra, tal y como dispone la ley rituaria civil, que el considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido.

11.12 La prueba
En todo proceso no es suficiente con tener razn, hay que demostrar lo que se alega y convencer al juzgador de las pretensiones que se defienden, de ah la importancia de la prueba. MONTERO AROCA199 define la prueba como la actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que

199

MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, 1995, p. 179.

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han sido aportados al proceso o fijarlos conforme a una norma legal. La finalidad de la prueba segn GETE-ALONSO Y CALERA200, que la distingue del resultado, es la de conseguir la aportacin de aquellos datos, referentes al thema probandi, al rgano que ha de resolver o decidir acerca de una determinada cuestin, para ayudar a la formacin de su criterio, previa la realizacin de las operaciones necesarias para su depuracin. La Ley de Arbitraje aborda de modo disperso la regulacin de la prueba (artculos 8.2, 25, 29.1, 30.1, 31.c) o 33). El actual artculo 45 RDSARC aborda el rgimen probatorio en el procedimiento arbitral con superacin a su predecesor el artculo 13 del Real Decreto 636/1993. En esta cuestin resulta relevante detenernos en cuatro aspectos: a) iniciativa probatoria y admisibilidad de pruebas; b) gastos derivados de la prueba: c) medios de prueba; d) valoracin de la prueba. 11.12.1. Iniciativa probatoria En el arbitraje la actividad probtica puede venir propuesta de parte o por la propia iniciativa de los rbitros, conforme autoriza el artculo 45.1 RDSARC. Observamos sin embargo un matiz importante entre el rgimen probatorio anterior que desarrollaba el artculo 13.1 del Real Decreto 636/1993 y el ahora impuesto por el RDSARC. Bajo la norma de 1993, los rbitros gozaban de amplias facultades probatorias, de modo coherente con la Ley de Arbitraje de 1988, que tambin ha mantenido su sucesora de 2003 al expresar en su Exposicin de Motivos sobre este particular que las partes y los rbitros disfrutan de la mxima libertad y mxima flexibilidad. As lo ha reconocido tambin a modo ilustrativo la Sentencia de 11 de mayo de 1992 de la Audiencia Provincial de Almera: En el desarrollo del arbitraje, (...) no rige el principio de aportacin de parte en el sentido que ste tiene en el procedimiento ordinario, sino que el rbitro tiene amplias facultades para acordar las pruebas que estime pertinentes y sean admisibles en derecho. El nuevo RDSARC sin embargo se nos presenta ms restrictivo, sin duda por razn de la asuncin de gran parte de la actividad probatoria que vena desarrollando la Administracin. Ahora el artculo 45.1 RDSARC introduce dos precisiones importantes que no pueden pasar desapercibidas. Por una parte se refiere a pruebas complementarias, esto es ha de esperarse que la iniciativa probatoria nazca de las partes y solo para el supuesto de que se precise un plus de actividad probatoria debern intervenir los rbitros de oficio. A raz de esta redaccin podra plantearse que sucede si las partes no han desarrollado ninguna actividad probatoria y no nos hallamos ya ante una mera adicin de
200

GETE-ALONSO Y CALERA, M.C. Valoracin y carga de la prueba en el procedimiento arbitral de consumo (reclamaciones en el mbito de la telefona), en Estudios de Consumo N 52, 2000, p. 42.

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prueba, sino ante la propuesta ntegra de sta por parte del rbitro o colegio arbitral. Entendemos que en este punto, tratndose el sistema arbitral de un procedimiento al que acuden en general legos en derecho, no ha de posicionarse el rbitro en una postura rigurosa, pudiendo invitar a las partes a realizar su proposicin de prueba. Ms complejo hemos de reconocer resultar la completa iniciativa probatoria arbitral ante la falta de respuesta a la invitacin de proposicin de prueba desarrollada por el rbitro, pues si entendemos que esta tiene un carcter complementario, el complemento exige la preexistencia de otro elemento. Por otra parte, el RDSARC condiciona la iniciativa probtica arbitral a que las pruebas que se propone realizar resulten imprescindibles para la resolucin de la controversia. Esto es, no basta con que sean tiles o convenientes, sino que han de resultar necesarias de tal suerte que su ausencia determine la imposibilidad de la controversia. Los nuevos trminos son pues realmente restrictivos, lo que aconsejar en la redaccin del laudo que los rbitros se esfuercen en razonar su iniciativa probatoria, claro esta que bajo las reglas de su sana crtica. 11.12.2. Medios de prueba En cuanto a los medios probatorios aplicables al procedimiento arbitral ya hemos adelantado que son admisibles cualesquiera permitidos por nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 45.1 RDSARC, en clara evocacin al artculo 299 LEC, seala que sern admisibles como prueba los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otras operaciones relevantes para el procedimiento. El hecho de que se refiera a estos concretamente, hay que interpretarlo de modo ilustrativo, no con carcter restrictivo. En cualquier caso resulta ejemplificativa la propia Ley de Enjuiciamiento Civil al enumerar en su artculo 299 los siguientes: 1 2 3 4 5 6 7 Interrogatorio de las partes. Documentos pblicos. Documentos privados. Dictamen de peritos. Reconocimiento judicial. Interrogatorio de testigos. Reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permitan archivar y conocer datos relevantes para el proceso.

Tal y como seala acertadamente MARTN OSTOS201 el legislador ha apostado decididamente por el numerus apertus de los medios probatorios o las fuentes de prueba (el ordinal tercero del artculo 299 se refiere a cualquier otro medio
201

MARTN OSTOS, J. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo II. Valladolid, 2000, p. 1806.

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no expresamente previsto en los apartados anteriores). Este mismo espritu es el que debe guiar a los rbitros en su actuacin indagatoria de la equidad, permitiendo la utilizacin de un amplio elenco probatorio. Puede suceder que una de las partes litigantes pretenda la aportacin de determinada prueba, que haya obtenido de manera ilegal (no es extrao recibir consultas en los servicios jurdicos de las asociaciones de consumidores y en las Oficinas de Informacin al Consumidor sobre la posibilidad de grabar a quien se pretende reclamar sin su consentimiento para apoyar la veracidad de quien impetra la solucin a su conflicto). En estos casos, habra de rechazarse la prueba, sobre la base contenida en el artculo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el mismo sentido resulta ilustrativo para el procedimiento arbitral el artculo 11.1 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que prescribe la obligacin de respeto de las reglas de buena fe en todo tipo de procedimiento, no surtiendo efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Una particularidad en el arbitraje de consumo electrnico, que no excluye su extensin al convencional o comn, es que tal y como prev el artculo 45.4 RDSARC, cuando se acuerde la prctica presencial de la prueba, sta se realizar por videoconferencia o por cualquier medio tcnico que permita la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. Una vez que se hayan practicado las pruebas propuestas y admitidas por el rgano Arbitral, puede resultar de utilidad para la fijacin de posturas y hechos, que el rgano Arbitral proceda a una segunda citacin de las partes para audiencia tal y como recoga el artculo 13.4 del Real Decreto 636/1993. 11.12.3. Gastos derivados de la prueba El artculo 45.3 RDSARC determina que los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes por mitad. As mismo, las pruebas propuestas de oficio por el rgano arbitral, sern costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administracin de la que dependa, en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. La nueva regulacin incorpora una acertada previsin para el supuesto de que el rgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o temeridad, pudiendo distribuir los gastos ocasionados por la prctica de las pruebas en distinta forma. Sin duda ello contribuir a una mayor racionalizacin y eficiencia del sistema, sin merma de sus bondades. La buena o mala fe, segn enuncia la STS de 22 de junio de 1995, consiste en un concepto jurdico, apoyado en la valoracin de las conductas que se deducen de unos hechos. De este modo, la buena fe, sintetizada en la doctrina alemana

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conforme al principio Treu and Glauben, implica fidelidad del sujeto de derecho a las normas morales y jurdicas que deben regir en cada caso su conducta, y como dimanante de esta conducta, la confianza que debe inspirar en los dems individuos y en la comunidad. Para la apreciacin de la buena o mala fe de las partes, ha de partirse del pacfico axioma de que en principio se presume la buena fe y ha de probarse la mala fe. Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial imperante que exige la prueba de la extralimitacin o de la mala fe, como hecho constitutivo de la accin, incumbiendo la carga de la prueba a quien alega su existencia (SSTS de 9 octubre 1986 o de 2 de diciembre de 1999, entre otras). Dado que en la prctica del Sistema Arbitral de Consumo, las partes se limitan a proponer las pruebas al Colegio para que sea este quien acuerde su prctica y en consecuencia asuma su coste, parece lgico, en aras de procurar la mxima tutela a las partes sin gravar indebidamente a la Administracin sostenedora del Sistema Arbitral, que las pruebas que susciten el recelo del Colegio en cuanto a su conveniencia sean aportadas al proceso, pero a instancia de la parte que las interesa, asumiendo por tanto esta su coste. En el supuesto de que fueran practicadas por ambas partes de modo comn sern atendidas por mitades. Las partes intervinientes deben ser extremadamente claras en sus proposiciones probatorias determinando con la mxima precisin el objeto sobre el que haya de versar la prueba. Resulta conveniente tambin que apoyen su propuesta en la argumentacin que entiendan justifique la prctica de la prueba con objeto de obtener la admisin de la misma por parte del Colegio. Huelga ahondar en la necesidad de que la prueba propuesta verse exclusivamente sobre hechos controvertidos o desconocidos por las partes, debiendo rechazarse por ociosa toda prueba sobre elementos que no admitan disputa entre los litigantes. Un hecho curioso que viene repitindose en no pocas Juntas Arbitrales, motivado sin duda por la carencia presupuestaria que padecen es la denegacin de pruebas que pueden resultar trascendentales para la solucin del litigio. Esta denegacin de pruebas acontece con mayor frecuencia en las denominadas periciales. No es extrao que el rechazo de la prueba venga impulsado por el propio presidente del Colegio, que sometido a la cicatera presupuestaria que padece el Sistema Arbitral de Consumo, carece efectivamente de medios para afrontar los honorarios de peritos. Sin embargo, ello no puede servir de excusa para el desarrollo incorrecto del proceso. Datos significativos sobre esta realidad son el porcentaje de peritajes
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acordados en el 2007: 643 peritajes realizados del total de 57.885 solicitudes de arbitraje presentadas202. Esto es, apenas llega al 1,11% el total de peritajes realizados con relacin al nmero de solicitudes de arbitraje presentadas. As mismo, del total de las 72 Juntas Arbitrales, resulta poderosamente llamativo que slo 34 de ellas hallan acordado la realizacin de informes periciales, oscilando entre un nico peritaje anual resuelto por las Juntas Autonmicas de Andaluca, Catalua, Castilla Len o Pas Vasco a los 150 que estimaron adecuados en Galicia.

El usuario, al que el legislador ha ofrecido este sistema como gratuito, no debe soportar las carencias de su previsin econmica. Es en este tipo de litigios, en la que la intervencin de un perito puede ser determinante, en los que suele existir mayor consenso entre el rbitro vocal del sector empresarial y el de consumidores acerca de la procedencia de la prueba. Sin embargo, tras numerosas conversaciones mantenidas con estos rbitros escabinos, sorprende la respuesta que dan, en la que manifiestan que a su pesar, no se practican las pruebas por negativa del presidente. En este sentido es preciso recordar, que la constitucin tripartita del colegio arbitral, otorga a cada uno de los rbitros un voto, por lo que el acuerdo de los rbitros profesionales de realizar la prueba, es inatacable por el presidente. Otro problema distinto ser como afronte la Administracin el pago de los honorarios de los profesionales que intervengan, a pesar de lo reducido de viene siendo su coste, que se cifraba en una media de 388,95 euros en el ao 2001203 y ha descendido a 367,18 euros en el ao 2007. Una buena opcin poco explotada en la actualidad para abaratar el coste de los peritaje y al mismo tiempo contribuir al desarrollo de la formacin es la suscripcin de convenios
202

203

Datos extrados de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007, Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2007. Disponible en www.consumo-inc.es Vid. Instituto Nacional del Consumo, Op. Cit. Memoria del Sistema Arbitral 2001, Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2004. Disponible en www.consumo-inc.es

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con universidades, escuelas de formacin profesional, colegios profesionales, etc., pudiendo desarrollarse peritajes por jvenes investigadores o profesionales tutelados por el centro educacional. 11.12.4. Prctica de la prueba El artculo 45.2 RDSARC recuerda la necesidad de la correcta citacin de las partes para intervenir en la prctica de la prueba. Algo que desde luego no es ocioso, a raz de la mala praxis que se desarrollaba en algunas Juntas Arbitrales que obviaban su emplazamiento. As dispone que el acuerdo del rgano arbitral sobre la prctica de la prueba sea notificado a las partes con expresin de la fecha, hora y lugar de celebracin, convocndolas a la prctica de aqullas en las que sea posible su presencia. Este precepto debe ser interpretado con amplia generosidad, facilitando la intervencin de las partes en la prctica de la prueba si as lo desean. Solo en aquellos supuestos que resulten realmente imposible y no incmoda- su asistencia, estar justificada su exclusin, y en todo caso, ello no debe ser bice para su correcta notificacin por si en lugar de su asistencia personal, resultara posible la de un tercero (Ej. perito o tcnico en la materia). La Audiencia Provincial de Castelln en Sentencia de 16 de marzo de 2000, anula un laudo por este motivo, por entender vulnerado el principio de contradiccin con la siguiente explicacin: Examinado ntegramente el procedimiento arbitral, pues todas las actuaciones arbitrales fueron remitidas a la Sala, vemos que no existe ningn Acta de ratificacin del perito, en presencia de las partes, en el informe pericial que presenta directamente al arbitro, y tampoco existe constancia documental de que a las partes se les diera traslado del dictamen pericial a fin de que pudiera efectuar alegaciones antes de dictarse el laudo. Ello permite concluir que las partes no tuvieron realmente ninguna intervencin en la prueba pericial practicada a instancia del arbitro (...) Seala el artculo 21 de la Ley de Arbitraje, en su prrafo primero, que el procedimiento arbitral se ajustar en todo caso a lo dispuesto en esta Ley, con sujecin a los principios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes, por lo que la prctica de las pruebas debe sustentarse en estos principios rectores del procedimiento arbitral. En el presente supuesto la parte recurrente no particip en forma alguna en la emisin del dictamen pericial, pues no consta en el expediente que se le diera traslado del mismo, antes de dictarse el Laudo, ni tuvo oportunidad de pedir aclaraciones al perito, pues se present el dictamen por escrito al arbitro, sin que conste que se ratificara el perito en el contenido de su informe con citacin de las partes para tal acto. As pues, se ha quebrantado el articulo 26 de la Ley de Arbitraje. 11.12.5. Valoracin de la prueba En cuanto a la valoracin de la prueba, debemos principiar apuntando que es
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libre. Los rbitros pueden valorar las pruebas practicadas segn su conciencia, sin que ello lgicamente suponga la posibilidad de una valoracin totalmente arbitraria y contraria a la razn. La valoracin de la prueba no puede ser objeto de revisin en va judicial. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de diciembre de 1996 veda la valoracin de la prueba del mbito del recurso de anulacin: La valoracin que el seor rbitro hace de la prueba no puede ser revisada en este recurso, limitado como ya se ha dicho a comprobar que se cumplen las garantas y lmites establecidos en la Ley. En trminos similares da respuesta al planteamiento de la valoracin de la prueba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 22 de marzo de 2002, desechando incluso el posible error del rbitro: La parte recurrente considera errneo- la conclusin probatoria alcanzada por el rbitro y pretende reconducir dicha impugnacin a la causa de anulacin prevista en el art 45.2 de la Ley. Es obvio que estamos ante motivos de impugnacin distintos y lo ms importante, el error en la valoracin de la prueba no es motivo de anulacin del laudo, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 45 de la Ley. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 1999 y de Murcia de 17 de abril del mismo ao. En el procedimiento arbitral, al igual que sucede en sede judicial, es el rbitro quien tiene la facultad dispositiva de valorar que pruebas admite y cuales otra rechaza por considerarlas intiles, innecesarias o impertinentes, sin que ello pueda ser alegado sin ms como vulneracin del derecho de defensa, a pesar de ser un motivo constante de argumentacin en los recursos de anulacin presentados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua de 4 de julio de 2001, es un ejemplo de ello, en el que el recurrente se alzaba contra el laudo dictado por el Instituto Galego de Consumo, aduciendo vulneracin del artculo 24 CE, as como del principio de contradiccin e igualdad, resolviendo esta en el siguiente sentido: Al haberse valorado nicamente las pruebas aportadas por la reclamante, lo que supone asimismo una indefensin, y por ltimo el contenido de la misma va contra el orden pblico, al haberse dictado con una ausencia de pruebas necesarias que justificasen lo ocurrido. Ante tal planteamiento la Audiencia de Corua da la siguiente respuesta en su fundamento jurdico tercero: Tal como discurrieron los hechos, se observa que no se han quebrantado los principios de audiencia, contradiccin e igualdad, puesto que de la misma forma en que la parte solicitante acudi con los medios de prueba que consider oportunos pudo hacerlo el recurrente, pero es que adems la no realizacin de algn medio de prueba no produce la nulidad del auto. El contenido del mismo no produce indefensin toda vez que la reparacin efectuada por los Talleres M. PENA se llev a cabo a instancia del ahora recurrente, no fue por eleccin de la

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reclamante-compradora, no existe por tanto causa que justifique el llevar al expediente a dicho taller, y el haber dictado el laudo sin or previamente al taller, desde luego, no supone indefensin para el recurrente, toda vez que la parte compradora no hizo nada ms que seguir sus indicaciones. El rgano Arbitral como hemos sealado es soberano de considerar que pruebas acepta y cuales rechaza, ahora bien, admitidas las pruebas por el rgano Arbitral , este no puede sustraerse de su prctica. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de mayo de 2002, anula por esta causa el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Burgos, razonando el efecto de la omisin de la prctica de la prueba acordada: Esta omisin procedimental causa indefensin a la parte recurrente, al no practicar una prueba pertinente, que fue admitida, aunque revestida formalmente por otra va probatoria, y afectante al tema que el Laudo haba de decidir -a sensu contrario de la STS de 11 de febrero de 1987-. La prctica de la prueba pericial tena, adems, todo su sentido, pues recaa sobre un hecho relevante, oportunamente alegado, no practicada antes por una circunstancia ajena a la voluntad y diligencia de las partes, posible de realizarse en este otro momento y con la creencia fundada de su utilidad, independientemente del sentido del informe. Por consiguiente, proceda acordar la prctica de la prueba pericial, que ya estaba admitida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 del Real Decreto 636/93 y art. 26 de la L.A. No obstante, y sin perjuicio del derecho que asiste a la parte de alegar indefensin en un proceso posterior de anulacin del laudo si le fueran rechazadas las pruebas propuestas que considerase esenciales, entendemos que habida cuenta de la inexistencia de una segunda instancia en el proceso arbitral ante quien pueda reproducirse en va de recurso las peticiones de prueba, conviene otorgar un amplio margen probatorio a las partes, siendo flexibles en la admisin de las pruebas propuestas salvo solicitud de admisin de pruebas manifiestamente absurdas, temerarias o con evidente nimo dilatorio. Y an as, estas podrn encontrar su sancin en la atribucin de los gastos que hayan generado a la parte proponente con temeridad, conforme autoriza el artculo 45.3 RDSARC. Lo que no puede sin embargo tolerarse es la falta de respuesta de la institucin arbitral a la solicitud de prueba por las partes. El colegio arbitral es libre de aceptarlas o rechazarlas, pero no puede admitirse el silencio, debiendo pronunciarse sobre su pertinencia so pena de incurrir en causa de nulidad por generar indefensin a la parte. Es prctica excesivamente frecuente, motivada quiz por una interpretacin errnea de la laxitud del procedimiento arbitral, no resolver de modo explcito sobre la admisin y prctica de prueba. Sera conveniente un mayor esfuerzo por parte de los rbitros en responder a los litigantes sobre el resultado de la admisin o denegacin en su caso de las pruebas propuestas con objeto de que puedan articular su derecho de defensa
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con las mayores garantas. El resultado de esta anmala prctica lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2002: No podemos por ms que (legar a la conclusin que en el expediente arbitral 280/01 se produce la nulidad del laudo dictado en fecha 4 de diciembre de 2.001 y precisamente por la conculcacin de los principios dichos de intervencin de las partes en la prctica de las pruebas y especialmente de la pericial. Ya desde el comienzo de la aceptacin de) sometimiento de la cuestin al arbitraje de consumo, la parte impugnante propona la realizacin de la prueba pericial, prueba que se reproduce en el acta de comparecencia de 4 de diciembre de 2.001, celebrada a las 12 horas, en (a que vuelve a solicitar la prueba pericia) y en la que consta que el Colegio Arbitral le informa que debe practicarse a instancia de parte y debe costearse por la parte que la interesa; pero con sorpresa no existe ningn pronunciamiento acerca de la admisin o denegacin de la misma, o como dice el artculo 26, no existe pronunciamiento sobre la pertinencia o admisibilidad de la misma, por lo que el dictado del laudo, curiosamente media hora ms tarde, a las doce treinta, se realiza conculcando el derecho de la parte reclamante y por tanto procede la estimacin del recurso de anulacin. Tambin la Audiencia Provincial de Vizcaya se ha encontrado con hechos similares al resolver recursos contra laudos arbitrales de consumo. La respuesta la hallamos en su Sentencia de 15 de diciembre de 2001: Como es sabido, la prueba no es un derecho absoluto de la parte; lo que las partes tienen derecho es a que tanto los rbitros como los jueces resuelvan, positiva o negativamente, sus peticiones de prueba. As resulta de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, conforme al cual "los rbitros practicarn, a instancia de parte o por propia iniciativa, las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en derecho"; es decir, es obligacin de los rbitros resolver sobre la pertinencia o impertinencia de las pruebas propuestas por las partes. Lo que no pueden hacer los rbitros es no resolver en ningn sentido, como ocurre en el caso enjuiciado, en que se observa un total silencio sobre la prueba oportunamente pedida por la parte hoy demandante.

11.13. El auxilio judicial en el procedimiento arbitral


Pueden existir circunstancias en el proceso arbitral, adems de las ya estudiadas, ajenas por lo comn al arbitraje de consumo, referidas a la designacin de los rbitros y la formalizacin judicial del arbitraje, que precisen del auxilio judicial para su efectividad. Junto a la ya citada formalizacin judicial del arbitraje, MARTINEZ GARCA204 sita intervencin judicial en el arbitraje entorno a las diligencias preliminares y la
204

MARTNEZ GARCA, E. Op. Cit. pp.175-197.

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prueba. Por diligencias preliminares ya hemos apuntado que podemos entender aquellos actos indagatorios encaminados a la preparacin del procedimiento que se piensa entablar. En estos supuestos puede impetrarse la colaboracin judicial para la realizacin de la medida preliminar que se pretende (Ej. exhibicin de una documentacin, declaracin previa sobre determinadas cuestiones, etc). La competencia parece residir, por aplicacin analgica y extensiva del artculo 257 de la LEC, en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la persona requerida para la preparacin del proceso arbitral y si la peticin versare sobre la adopcin de las medidas oportunas para la averiguacin de los integrantes de un grupo de afectados en un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, el Juzgado que correspondiere al lugar de la presentacin de la solicitud de arbitraje. Por lo que se refiere a la prctica probatoria, el artculo 33 de la Ley 60/2003, prev la posibilidad de que los rbitros soliciten el auxilio del Juez competente para la actuacin de aquellas pruebas que no puedan realizar por si mismos. Para ORTELLS RAMOS205, no se trata simplemente de una posibilidad que la ley ofrece a los rbitros sino de una obligacin en aquellos casos en que el auxilio sea imprescindible para la prctica de la prueba. En el mismo sentido parece postular CORDN MORENO206. Ms coherente nos parece sin embargo la postura defendida por LORCA NAVARRETE207 que la concepta como una mera facultad concedida al rbitro que podr o no ejercitar en funcin de la pertinencia de la prueba solicitada y que en ningn caso devendr en la responsabilidad del rbitro argida por ORTELLS RAMOS del mismo modo que tampoco sucede en el mbito judicial ante la denegacin de una prueba, todo lo ms servir de fundamento para la peticin de anulacin del laudo desfavorable. La competencia para la asistencia judicial en la prctica de la prueba, se atribuye ex artculo 8.2 LA al Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cabr plantearse aqu, vista la parsimonia habitual de los rganos judiciales en atender los oficios de colaboracin, la influencia de ello en el cumplimiento del plazo legal para la emisin del laudo. No corresponde sin embargo a los Jueces de Primera Instancia, colaboradores de los rbitros, analizar la pertinencia de las pruebas solicitadas, pudiendo nicamente rechazar el auxilio impetrado en aquellos casos en que la prctica de las pruebas fuera contraria a las leyes, segn poda ya deducirse de una adecuada interpretacin del artculo 44 de la antigua Ley de 1988. Por otra parte, es de resear que el articulo 33.2 LA precisa que en cualquier caso la prctica de la

205 206 207

ORTELLS RAMOS, M. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Madrid, 1990, p. 149. CORDN MORENO, F. Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas procesales. Elcano (Navarra), 2000, p. 980. LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje, p. 364

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prueba la desarrollar el Tribunal bajo su exclusiva direccin.

11.14 El laudo arbitral


La culminacin de todo proceso en que las partes acuden a un tercero, ya sea juez o rbitro, para que resuelva sus controversias es la adopcin de una resolucin que ponga fin al litigio. En el arbitraje dicho fallo adopta el nombre de laudo. Dentro del variado elenco de obligaciones que asumen los rbitros al aceptar su designacin, la obligacin principal probablemente sea la de emitir un laudo que ponga fin al arbitraje, no permitindoseles a los rbitros, bajo pena de incurrir en responsabilidad por su conducta y ser causa de anulacin del laudo, la omisin del fallo (non liquet). 11.14.1. Plazo para dictar el laudo Frente al plazo general establecido en el artculo 37.2 LA, cuyo literal impone la decisin de los rbitros para decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentacin de la contestacin de la demanda o de la expiracin del plazo para presentarla, el artculo 49.1 RDSARC, si bien se refiere tambin al plazo de seis meses para la resolucin de la controversia, sita el cmputo del dies a quo desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral. Ello obliga por tanto a tomar como punto de partida la referencia del artculo 37 RDSARC. De su lectura, cabe deducir, segn hemos expuesto, que existen dos momentos posibles para considerar iniciado el procedimiento, en funcin de la existencia o inexistencia previa de convenio arbitral: a) Si existe convenio arbitral previo, habr de considerarse que el procedimiento se inicia con la resolucin que acuerde el presidente de la junta arbitral, apuntada en el artculo 37.3.a) RDSARC. Esta resolucin, conforme dispone el artculo 37.4 RDSARC habr de ser dictada en el plazo de treinta das desde el da siguiente a la recepcin en la Junta competente de la solicitud o su subsanacin. En el caso de que se haya de remitir por la Junta receptora a la que se determinare competente, este trmite habr de sustanciarse en el plazo de quince das. Ello quiere decir, que de no suspenderse los plazos por causa de requerimiento para la subsanacin de la solicitud, recusacin, intento de mediacin previa o acordarse una prrroga, y en el supuesto de haberse presentado ante la Junta Arbitral competente, podrn transcurrir siete meses desde que el usuario haya presentado su solicitud hasta la resolucin de sta. b) Si no constase la existencia de convenio arbitral previo o este no resultara vlido, de acuerdo con lo previsto en los artculos 37.3.b) y 37.4 RDSARC, se dar traslado de la solicitud al reclamado dentro del plazo de treinta das desde la recepcin de la solicitud de arbitraje en la Junta Arbitral

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competente. Recibida la reclamacin por el reclamado, en el supuesto de que aceptase el sometimiento al sistema arbitral de consumo, dispondra de otros quince das para su contestacin. Al da siguiente de esta contestacin, se considerar que se da inicio al procedimiento y por tanto comenzar el cmputo de seis meses para la emisin del laudo. Por lo que respecta la plazo global para la emisin del laudo, apuntar que segn apodera el artculo 22.7 RDSARC el procedimiento quedar en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusacin, amplindose el plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49 RDSARC por el tiempo que haya durado la suspensin y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prorroga conforme a lo previsto en el artculo 22.5 RDSARC, que recordemos podr durar otros dos meses. En caso de producirse alguna sustitucin en un rgano arbitral colegiado habra de computarse desde el da en que hubiera tenido lugar dicha sustitucin. Idntica respuesta ha de darse cuando la composicin del colegio se produce tras la recusacin de algn rbitro, tal y como sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de mayo de 2002: (..) No es cierto que el laudo se haya dictado fuera de plazo, habida cuenta que los 4 meses establecidos por ley no pueden computarse en este caso, como sostiene el recurrente, desde la designacin del Colegio Arbitral, toda vez que habiendo sido recusados todos los rbitros se resolvi rechazar la misma en el mes de Marzo de 2001, dictndose el laudo el da 1 de junio de 2001 sin vulnerar, por tanto, el plazo fijado por el articulo 14 de la normativa aplicable. A su vez, el articulo 49.1 RDSARC, permite que el plazo se prorrogue otros dos mese ms all de los seis iniciales, eso s, mediante decisin motivada y con la necesidad de acuerdo de las partes. Ello debera significar que el plazo para dictar el laudo no debera verse afectado ms all de los dos meses y dos o cuatro das que suman tanto la posible prrroga como el tiempo conferido al rbitro recusado para su resolucin al respecto. En este punto, el RDSARC siembra la duda si el plazo de 48 horas otorgado para el examen de la recusacin es concedido al rbitro recusado para el pronunciamiento sobre sta o al presidente de la Junta Arbitral para resolver finalmente sobre la misma, o a ambos de modo sucesivo, en el caso de que el rbitro vocal la rechace. Nuestra posicin ya la hemos expuesto en el captulo 8.4.3.4 decantndonos a favor de la interpretacin de dos plazos sucesivos de 48 horas con objeto de evitar dejar as abierto y sin concrecin un nuevo plazo indeterminado, que no tendr ms lmite que el resultante del artculo 49 RDSARC, que pudiera extenderse as, si no existe acuerdo en contrario entre las partes hasta el plazo de 8 meses, ms el tiempo que haya tardado en decidirse sobre la recusacin y a su vez, ms los treinta das desde la presentacin de la reclamacin por el usuario para la declaracin del inicio del procedimiento si existe convenio previo o de los 45 si no existiera, suponiendo que se formulase la peticin ante la Junta Arbitral competente.
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En cuanto al dies ad quem nada concreta la norma de si basta con que se emita el laudo dentro del plazo de seis meses o es tambin necesaria su efectiva notificacin. Una parte de la doctrina, como CORDERO CUTILLAS208 ha venido entendiendo con apoyo en el artculo 5 LA que basta con que el laudo sea remitido dentro del plazo de seis meses con independencia de la fecha en que sea notificado a sus destinatarios. De hecho este precepto indica que cuando dentro de un plazo haya de presentarse un escrito, el plazo se entender cumplido si el escrito se remite dentro de aqul, aunque la recepcin se produzca con posterioridad. Otra interpretacin, a la que nos sumamos es la postulada por BARONA VILAR209 o HIERRO HERNNDEZ-MORA e HINOJOSA SEGOVIA210, quienes sostienen que la notificacin ha de realizarse dentro del precitado plazo de seis meses. Entendemos que por seguridad jurdica y en coherencia adems con lo dispuesto en el artculo 44 LRJAP-PAC, que efectivamente en los seis meses ha de comprenderse no solo la emisin del laudo, sino tambin su notificacin, pues de lo contrario resultara sencillo al rgano arbitral alterar la modificacin de la data de su resolucin para dar por cumplido su encargo dentro del plazo sin la menor posibilidad de reproche. Esta obligacin de laudar no constituye por tanto un compromiso sine die, sino que esta sujeta a plazo. El cumplimiento del plazo fijado por la norma especial de consumo y su exquisito respeto son inexcusables para los rbitros. Este sometimiento frreo al plazo establecido para la resolucin del litigio y la emisin del laudo fue abordado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1991 declarando que el plazo fijado para emitir el laudo arbitral debe ser respetado de un modo inexorable. Sin embargo, resoluciones posteriores se han mostrado en ocasiones benvolas con este incumplimiento del plazo previsto para laudar si las partes no lo denuncian en la propia sede arbitral al aplicar la doctrina de los actos propios, a pesar de ser un manifiesto quebrantamiento de la norma capaz de generar responsabilidad de los rbitros. As lo admita la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de septiembre de 2001, salvando la actuacin irregular de la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona: Y es ahora a la vista del resultado de admisin parcial de su reclamacin cuando la parte invoca contra sus propios actos la nulidad del laudo, pues en la nueva audiencia dada a las partes al darles vista del informe y que ambas evacuaron ninguna objet la extemporaneidad de la resolucin, antes al contrario ambas solicitaron que se dictase laudo con arreglo a sus respectivas pretensiones, en concreto el recurrente reclamaba la devolucin de las 76.000 Ptas. que, a su entender la parte adversa le reclam de ms (f 86). Es por ello, que ahora, habindose procedido por la Junta arbitral en la forma solicitada
208

209 210

CORDERO CUTILAS, I. en GUILARTE GUTIERREZ, V. (Dir). Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid, 2004, p. 601. BARONA VILAR, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Navarra, 2004, p. 1259. HERRERO HERNNDEZ-MORA, A. e HINOJOSA SEGOVIA, R. en GONZALEZ SORIA, J.(Coord). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, p. 400.

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por el reclamante, no puede ste atacar la decisin bajo nulidad del laudo por extemporneo pues el plazo para la emisin del dictamen en el presente supuesto ha de entenderse prorrogado por acuerdo de las partes manifestado con sus respectivas actuaciones al continuar evacuando trmites durante el procedimiento arbitral pese a que haba entonces transcurrido con creces el plazo legal para la emisin del dictamen. Por ello, debe prevalecer la teora de los actos propios que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, significa la vinculacin del autor de una declaracin de voluntad y generalmente de carcter tcito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar despus un comportamiento contradictorio (STC 24 de octubre de 1988). En sentido contrario se manifestaba la anteriormente citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 20 de noviembre de 2001, a pesar de contener un voto particular abonado a la tesis de Barcelona, suscrito por el magistrado disidente DON JUAN DE DIOS ANGUITA CAADA. Contrastado estos plazos con los previstos por el antiguo artculo 14.1 del Real Decreto 636/1993 que reducan el trmino a cuatro meses, parece que el nuevo RDSARC no ha supuesto un avance en la celeridad del proceso, si bien es cierto que en el caso del RD 636/93, el plazo de cuatro meses comenzaba a computarse desde la constitucin del colegio arbitral y como para este acto no se estableca ningn trmino determinado, en la prctica se prorrogaba este hecho para ajustarse formalmente al referido plazo de cuatro meses. El resultado por tanto no era tampoco el deseable. An as, segn se deduce de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al ao 2007, un total de 559 solicitudes de arbitraje fueron dictada superando el plazo mximo legal de cuatro meses desde la constitucin del colegio, incurriendo en este desvo un total de 27 Juntas Arbitrales de Consumo. Ha de recordarse, que conforme a lo dispuesto en el artculo 48 LRJAP-PAC, siempre que la Ley o normativa comunitaria europea no exprese otra cosa, cuando los plazos se sealen por das, se entiende que stos son hbiles, excluyndose los domingos y los declarados festivos. Si el plazo se fija en meses, estos se computarn a partir del da siguiente a aqul en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto. As mismo, los plazos expresados en das se contarn a partir del da siguiente a aquel en que tenga lugar la notificacin Y, en cualquier caso, cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, habr de entenderse prorrogado al primer da hbil siguiente. Finalmente no debe olvidarse la posibilidad de ampliacin de plazos dispuesta en el artculo 49 LRJAP-PAC, que no exceda de la mitad de los mismos, si las

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EJEMPLO PRCTICO: Iter procesal y cmputo de plazos


Un consumidor residente en San Fernando (Cdiz), present el 15 de enero de 2009, una solicitud de arbitraje que cumpliment y apoy exclusivamente con prueba documental, pero olvid firmar, en reclamacin de 400 euros, contra una empresa no adherida al sistema arbitral de consumo, ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cdiz, no decidindose la empresa a someterse al arbitraje hasta el ltimo da. Resuelta la designacin de rgano arbitral colegiado, la empresa formul recusacin contra el rbitro vocal de consumidores por ser primo segundo del usuario afectado, con quien acuda cada domingo a ver sufrir a su equipo de ftbol en el estadio Ramn de Carranza, compartiendo un caa y racin de adobo a la salida del partido. Supondremos que todas las comunicaciones se han realizado por correo electrnico y han sido notificadas correctamente el mismo da de su remisin. Cul sera el desarrollo procesal del arbitraje y cual podra ser el plazo mximo para la emisin del laudo con agotamiento por todos los intervinientes (reclamante, reclamado y Junta Arbitral) de los plazos legales?.

Este calendario esta confeccionado expresamente para Cdiz teniendo en cuenta las siguientes disposiciones: * Resolucin de 5 de noviembre e 2008, por la que se publica la relacin de fiestas laborales para el ao 2009 (BOE de 15 de noviembre de 2008) * Decreto 409/2008, de 15 de julio, por el que se determina el Calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autnoma de Andaluca para el ao 2009 (BOJA de 31 de julio de 2008) * Resolucin de 11 de diciembre de 2008, de la Direccin General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se determinan las fiestas locales en el mbito de Andaluca para el ao 2009 (BOJA de 22 de diciembre de 2008). Nota: Adems resultan festivos en San Fernando, no sealados en el calendario, los das 16 de julio y 24 de septiembre. Los das 23 de febrero y 7 de octubre son festivos en Cdiz. Fiesta Nacional no sustituible. Fiesta en la CA (Fiesta Nacional respecto de la que no se ha ejercido la facultad de sustitucin). Fiesta de Comunidad Autnoma. Fiesta Local.

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RE. EJEMPLO PRCTICO: Iter procesal y cmputo de plazos


No puede determinarse el plazo exacto porque algunos de ellos son elsticos en cuanto que establecen una horquilla para su cumplimiento. Se ofrece no obstante iter razonado que puede servir de ilustracin. 1. Presentacin de la solicitud de ARC ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cdiz [15 de enero de 2009] 2. Remisin por la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cdiz a la Junta Arbitral Municipal de San Fernando (15 das) [2 de febrero de 2009] 3. Requerimiento al usuario para subsanacin de la solicitud por ausencia de firma -suponiendo que se realice al da siguiente de su recepcin- [3 de febrero de 2009] 4. Cumplimiento del requerimiento por el usuario con subsanacin de la solicitud, (15 das) [20 de febrero de 2009] 5. Traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado para su aceptacin y en su caso contestacin -suponiendo que se realice al da siguiente de su recepcin y que sean tan afanosos que trabajen el sbado- (30 das) [28 de marzo de 2009] 6. Contestacin del empresario aceptando el sometimiento a ARC (15 das) [17 de abril de 2009] 7. Inicio del procedimiento y designacin del colegio arbitral (1 da) [18 de abril de 2009] 8. Notificacin a las partes de la designacin de los rbitros (10 das) [30 de abril de 2009] 9. Recusacin del rbitro vocal de consumidores (10 das) [13 de mayo de 2009] 10. Resolucin sobre la recusacin por el rbitro vocal (48 horas) [15 de mayo de 2009] 11. Resolucin sobre la recusacin por el presidente de la Junta Arbitral en caso de que sea rechazada por el rbitro vocal (48 horas) [18 de mayo de 2009] 12. En caso de aceptarse la recusacin por el presidente de la Junta Arbitral, nueva notificacin a las partes del rbitro suplente designado (10 das). [29 de mayo de 2009] 13. Fase de mediacin (suspensin del procedimiento por trmino no superior a un mes) [30 de junio de 2009] 14. Fase de citacin para la audiencia (sin plazo acotado por la norma suficiente antelacin), desarrollndose la prueba en la misma al constar solo de documental. Un mnimo de 72 horas parece razonable [3 de julio de 2009] 15. Emisin del laudo (debe estar emitido y notificado- en el plazo de seis meses desde el inicio del procedimiento, esto es 18 de abril de 2009, teniendo en cuenta el periodo de suspensin por la mediacin mximo 1 mes- y resolucin sobre la recusacin mximo 4 das-). Se dispondra por tanto segn este ejemplo hasta el 24 de noviembre de 2009.

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circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudica a terceros. 11.14.2. Clases de laudos Una sencilla clasificacin de los laudos atiende a su fundamentacin ya estudiada que podr ser en derecho o en equidad. En el arbitraje de consumo el 93,8% de los laudos son fundados en equidad, siendo resueltos en derecho tan solo el 6,2% restante. Sobre esta huelga mayor explicacin por haber quedado ya expuestos los diferentes tipos de arbitraje y las razones de la fundamentacin de la equidad al comienzo del ensayo. Junto a esta clasificacin inicial podemos afirmar, al igual que sucede con las sentencias, que pueden dividirse los laudos en absolutorios y condenatorios segn estimen o no las peticiones de las partes. No conviene sin embargo identificar directamente absolutorios con la exoneracin de la responsabilidad pedida al empresario y condenatorios con la admisin de la peticin del usuario, pues habr que estar a la situacin procesal de las partes, pudiendo estas encontrarse simultneamente como actoras y demandadas en virtud de la existencia de demanda reconvencional. Al margen de las solicitudes de arbitraje que finaron con un acuerdo entre las partes que finalizaron con una transaccin arbitral o el denominado laudo conciliatorio y que supusieron el 9,7% de los dictados, se estimaron las reclamaciones de los usuarios en un 57,5% de los casos mientras que las tesis empresariales fueron acogidas en el 32,8%

Fuente INC, Memoria del Sistema Arbitral 2007

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restante. Otra clasificacin ms interesante atiende al grado de consenso obtenido en la adopcin del laudo. As, en el caso de rganos arbitrales colegiados podemos hablar de laudos adoptados por mayora con el voto favorable de dos de los tres rbitros integrantes del Colegio en el Sistema Arbitral de Consumo y de laudos adoptados por unanimidad cuando existe pleno acuerdo entre los miembros del colegio en la resolucin acordada. Segn los datos de la ltima memoria publicada por el Instituto Nacional del Consumo correspondiente al ao 2007, al margen de los laudos conciliatorios que hemos sealado resultaron un 9,7% de los emitidos, la gran mayora de los laudos adoptados (84,6%), lo fueron por unanimidad, un 5,6% por mayora y tan solo un 0,03% por voto dirimente, lo que ha de acogerse con satisfaccin por el elevado grado de entendimiento que supone entre empresarios y consumidores.

Lamentablemente, desde hace aos, no se han ofrecido datos estadsticos de la ratio de laudos fallados en equidad y los resueltos en derecho. 11.14.3. El voto particular Un caso de particular inters poco utilizado por algunos Colegios Arbitrales, pero que indudablemente redunda en una mayor clarificacin de las posturas de los rbitros es la emisin del llamado voto particular. El voto particular tiene lugar ante la adopcin de un laudo por mayora cuando el rbitro disidente desea dejar constancia por escrito de su tesis contraria a la acordada por el Colegio. El fundamento legal del voto disidente lo encontramos en el artculo 37.3 de la
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Ley de Arbitraje y los artculos 24.1.c y 27.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En el nuevo RDSARC sin embargo desaparece toda referencia al voto disidente, que si contemplaba el artculo 16.1.h del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. Entendemos, no obstante la deseable unanimidad en las decisiones arbitrales, que debiera ser una opcin acogida con frecuencia por los rbitros vocales, en aquellos casos en los que de modo manifiesto y radical se adopte una resolucin contraria a su criterio. Con ello de una parte deja constancia de su postura frente al Colegio, posibilitando la reflexin para supuestos similares en el futuro. De otra tambin es tonificadora para el litigante vencido que ha visto desestimada su pretensin en contra del criterio del rbitro discrepante, que ve en esta figura una voz aunque desatendida que se ha alzado favorable a su postura. Por ltimo, y con no menor importancia, puede ser causa de exclusin de responsabilidad del rbitro disidente para el supuesto de que la anulacin del laudo se fundase en criterios denunciados por el rbitro que manifiesta su rechazo a la decisin finalmente adoptada.

11.14.4. Forma de adopcin del laudo y contenido Todo laudo arbitral ha de sujetarse para su validez a unos criterios especficos en su formalizacin obligatoriamente escrita, entendindose tambin, segn el artculo 37.3 LA que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. Frente a la minuciosa relacin de exigencias formales que impona el artculo 16.1 del Real Decreto 636/1993, para la adopcin del laudo, el nuevo RDSARC relaja este aspecto, limitndose su artculo 48.1 a expresar que la forma y el contenido del laudo que, en todo caso, ser motivado, se regir por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Habr que acudir por tanto a lo dispuesto como marco general en la Ley de Arbitraje, cuyo artculo 37, ana de modo conjunto la regulacin sobre el plazo, forma, contenido y notificacin del laudo arbitral. Si realizamos una comparacin entre los elementos formales exigidos en la adopcin del laudo bajo el Real Decreto del ao 1993 y los previstos en la Ley de Arbitraje, observamos que de los nueve requisitos previstos en la norma arbitral de 1993, quedan hoy prcticamente reducidos a tres: lugar y fecha en que se dicte el laudo, firma de los rbitros y pronunciamiento sobre costas y honorarios arbitrales. Y, de estos tres ha de excluirse la expresin de las costas y honorarios arbitrales previstos en la norma general y que en el de consumo, como ya expusimos en el captulo 8.4.3.5, no resultan de aplicacin en virtud del principio de gratuidad consignado en el artculo 41.1 RDSARC, y ello sin perjuicio de la asuncin de los gatos derivados de la prueba que puedan corresponder

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conforme al contenido del artculo 45.3 RDSARC. Hemos de reconocer que mientras la libertad de formas parece adecuada para arbitrajes en general, preferamos la regulacin anterior por resultar ms acorde por uniformidad para un arbitraje cuasi institucional como es el de consumo. En cuanto al lugar y fecha en que se dicte el laudo arbitral, son circunstancias de indudable trascendencia que gran parte de la doctrina como MARTNEZ GARCA211 ya haban reclamado en la reforma de la derogacin de la Ley de Arbitraje de 1988. El lugar va a determinar el rgano judicial competente para la posible ejecucin forzosa del laudo o anulacin. Por lo que respecta a la fecha su importancia vendr dada por el anlisis del acatamiento del plazo fijado para la adopcin del laudo. Aunque no lo expresa con rotundidad como requisito, si que prev el artculo 37.3 LA, la posibilidad de manifestar el voto discrepante, si lo hubiere. Segn lo expuesto al abordar el voto particular y las clases de laudos, ha de reflejarse si la decisin ha sido adoptada por mayora o por unanimidad y en el supuesto de que lo hubiese sido por mayora si existe algn voto discrepante del contenido del laudo. Ello insistimos puede dar lugar a la exoneracin de responsabilidad del rbitro cismtico. Los rbitros culminan su labor en el arbitraje con la firma de lo adoptado. Es parte de las obligaciones que asume el rbitro al aceptar la designacin, cuyo imperativo se deduce del artculo 37.3 LA. De todos modos, aclara el citado precepto que si el rgano arbitral fuere colegiado, bastarn las firmas de la mayora de los miembros del colegio arbitral o slo la de su presidente, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o ms firmas. La SAP de La Corua de 30 de marzo de 2006, desestima el recurso interpuesto contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral del Instituto Galego de Consumo, pese a la ausencia de firma de un vocal, justificndolo benvolamente como un posible mero defecto de documentacin. Naturalmente, al referirnos a firma, no solo debe entenderse ya la manuscrita, sino tambin la electrnica, conforme a la Ley 59/2003, de 19 de, diciembre. Sin embargo, la ausencia de necesidad de la firma de todos los rbitros, no ha de confundirse en ningn caso con la ausencia de participacin, pues de lo contrario se incurrira en una vulneracin procedimental, causa de anulacin de laudo, amn de la posible responsabilidad del rbitro Junto a estos elementos que contempla el artculo 37 LA, echamos en falta otros que si contemplaba el artculo 16.1 RD 636/93 y que aportaban valiosa informacin a las partes, as destacamos los siguientes: a) Nombres y apellidos de los rbitros y de las partes, o en su caso, razn social.
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MARTNEZ GARCA, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, p. 217.

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La razn de la referencia a las partes intervinientes se funda en el control por los litigantes del cumplimiento de todos los requisitos para la correcta designacin de los rbitros. Incluso, como advertan BARONA VILAR212 y YAEZ VELASCO213, la identificacin de los letrados que hubieran podido intervenir como defensa de las partes. Por ltimo la identificacin de los rbitros obedece a un principio de transparencia para con las partes, en orden a una posible impugnacin por recusacin o simplemente al ejercicio de una accin de responsabilidad contra los mismos. Tambin posibilita el examen de las partes entre s para verificar su capacidad, legitimacin, representacin, vinculacin con el convenio, etc. b) Los puntos controvertidos objeto del arbitraje. La exposicin de la cuestin litigiosa, segn razona acertadamente CORDERO CUTILLAS214 debe servir para asegurar que el rgano arbitral ha actuado sujeto a su cometido, sin excesos en su resolucin y sobre una materia disponible por las partes. Cobra especial relevancia adems en el arbitraje de consumo, en el que junto a las materias generales que no resultan de libre disposicin, se adicionan las proscritas por el artculo 2 RDSARC. c) Relacin sucinta de las alegaciones formuladas por las partes. Correspondientes a las anotaciones recogidas en el acta levantada por el secretario debe hacerse referencia en el laudo a cuales fueron los argumentos sostenidos por las partes a modo de relato de hechos. Tiene especial significado en aquellos supuestos en que las alegaciones de las partes hayan podido incurrir en una actuacin contraria a sus propios actos. d) Las pruebas practicadas si las hubiere. La conviccin de los rbitros es fruto de la actividad probatoria y si bien hemos sealado que son de libre apreciacin por los rbitros, interesa dejar constancia de las pruebas practicadas por si alguna de las partes estimase que se ha producido indefensin. Junto a estos argumentos hay que recordar que si bien las pruebas acordadas de oficio sern costeadas por la Administracin, aquellas otras practicadas a instancia de parte deben ser soportadas por quien las interes, por lo que la relacin de las pruebas practicadas y por quien lo fueron tiene un indudable valor a efectos de determinar los posibles gastos del arbitraje. En otro orden la omisin de la prctica de alguna prueba admitida en su momento pudiera dar lugar igualmente a la anulacin del laudo. e) La decisin sobre cada uno de los puntos controvertidos. Este punto constituye obviamente el ncleo central del laudo. Es la parte en que se razona la decisin adoptada. An con independencia del tipo de arbitraje, sea de derecho o de equidad, insistimos en la necesidad de que la resolucin
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BARONO VILAR, S. en MONTERO AROCA, J. (Dir). Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Madrid, 1990, p. 167. YAEZ VELASCO, R. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, Valencia, 2004, p. 711. CORDERO CUTILAS, I. en GUILARTE GUTIERREZ, V. (Dir). Comentarios, p. 587.

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est debidamente motivada ex artculo 48.1 RDSARC. El problema lo encontramos en ocasiones en determinar que se entiende por motivacin suficiente, pero ha de rechazarse por ser contrario a las ms elementales normas de la lgica un laudo carente de un mnimo proceso de razonamiento. El laudo debe dar respuesta precisa y exclusiva a los planteamientos de las partes, sin que quepa carencias en su resolucin ni tampoco extralimitaciones en su cometido. Un fallo que en ocasiones demasiado frecuentes hemos observado en algunos laudos, fruto probablemente de una redaccin insuficiente de los puntos controvertidos objeto del arbitraje, es la denominada incongruencia omisiva, entendiendo por tal aquellos supuestos en los que el colegio olvida la resolucin sobre alguno de los puntos sometidos a su consideracin, si bien no es contemplado como causa de anulacin del laudo por el artculo 45 LA al disponer las partes de la posibilidad de solicitar el complemento del laudo por va del artculo 39.4 LA. f) El plazo o trmino en que se debiera cumplir lo acordado en el laudo. De poco sirve la emisin de un laudo que fijando una determinada condena declarativa, de hacer o no hacer, no delimite el trmino para su ejecucin. La consecuencia del incumplimiento del laudo en el plazo acordado es clara: la posibilidad de instar su ejecucin judicial con los gastos que ello puede ocasionar al ejecutado. Una buena opcin adoptada en alguna ocasin por la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona es la previsin de establecer una indemnizacin econmica para el supuesto de incumplimiento del laudo en el plazo fijado. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2001, confirma este proceder: Sostuvo el impugnante la nulidad, alegando la improcedencia de haberse fijado en el laudo una indemnizacin econmica para el caso de que no cumpliera, en el plazo fijado, la obligacin de hacer solicitada por la parte contraria. Invoca en favor de su tesis el art. 706 L.E.C 1/2000 y a los efectos de declarar su improcedencia bastara indicar que la cuantificacin econmica, por otra parte consentida por la parte a la que segn su tesis perjudica, es perfectamente admisible en cuanto a que esta encaminada a facilitar el trmite de ejecucin, pero adems, en el precepto legal invocado por el recurrente, y en concreto en su prrafo segundo se admite la posibilidad de que el ttulo contenga una disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor, procediendo por todo lo expuesto la desestimacin del recurso. 11.14.5. Aclaracin y complemento del laudo arbitral Una vez dictado el laudo y comunicado a las partes, es posible que estas encuentren alguna oscuridad o irregularidad en su redaccin. Para corregir esta anomala, la Ley de Arbitraje prev en su artculo 39 la opcin de que los litigantes soliciten a los rbitros la aclaracin de la hesitacin, omisin del laudo o la correccin de cualquier error de clculo, tipogrfico o similar que
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pudiera existir. En tanto que Real Decreto 636/1993, se haca eco de esta idea fugazmente en su artculo 17.2 con una ntegra remisin a lo dispuesto en la ley general de arbitraje La notificacin, correccin y aclaracin de trminos, as como la anulacin de los laudos se realizar de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje, el nuevo RDSARC no alude en ningn momento a este particular. En cualquier caso, como es sabido, se aplicar lo previsto en la LA por su carcter supletorio conforme al artculo 3.1 RDSARC. La aclaracin del laudo no constituye una singularidad del procedimiento arbitral, estando admitida sin reparos en sede judicial. As lo prevn los artculos 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cierto es como defiende LORCA NAVARRETE215, que la Ley solo prev la aclaracin del laudo a instancia de parte, pero nos cuesta admitir por puro sentido comn, a pesar del evidente olvido del legislador, que se impida con ello a los rbitros subsanar un mero error aritmtico o tipogrfico que hubieran detectado. Esta es la interpretacin, que con base en la aplicacin analgica del artculo 267 de la LOPJ, han querido entender BARONA VILAR216 y HEREDIO PEREZAGUA217, a pesar de la evidencia de la falta de previsin normativa para la aclaracin de oficio. El plazo para la solicitud de aclaracin es de diez das desde la notificacin del laudo, lo que viene a duplicar el anterior plazo otorgado por la Ley de 1988. Lo que esta fuera de toda duda es que en cualquier caso la aclaracin del laudo no podr modificar el fondo de su contenido, debiendo limitarse a simples rectificaciones o matices. Otra novedad que introdujo la Ley 60/2003, respecto de su predecesora, es la posibilidad de las partes de solicitar el complemento del laudo respecto de las peticiones formuladas y no resueltas, en lo que parece procurar ser un filtro de posibles recursos sustentados en incongruencia omisiva del rgano arbitral. Para ello contarn las partes con el mismo plazo que para instar la aclaracin, esto es diez das. Por su parte, el rgano arbitral habr de dar respuesta a la solicitud de aclaracin en el plazo de diez das y a la de complemento en un plazo mximo de veinte das desde su formulacin, segn ordena el artculo 39.2 de la Ley de Arbitraje. Si transcurrido este plazo los rbitros no han resuelto, deber entenderse desestimada la solicitud, comenzando a computar el plazo de dos mees para la anulacin del laudo. En cualquier caso, ha sealado la SAP de Barcelona de 10 de marzo de 1992, que la negativa del rbitro a aclarar o corregir

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LORCA NAVARRETE, A. Manual de Op. Cit, p.960. MONTERO AROCA (Dir). Comentario Ob. Cit, p.190. QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. (Dirs), Ob. Cit. p.211.

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el laudo no es constitutivo de indefensin. Por ltimo, no ha de confundirse la posibilidad de aclaracin o complemento del laudo, con la resolucin de la controversia en distintos laudos parciales, opcin esta permitida por el artculo 37.1 LA, que la introdujo como novedad. De cualquier modo, somos partidarios de la resolucin de la controversia en un nico laudo siempre que sea posible con objeto de dotar al mismo de la mayor unidad y coherencia. 11.14.6. Efectos del laudo arbitral Los efectos del laudo arbitral son los propios de la res iudicata (cosa juzgada). El artculo 43 de la Ley de Arbitraje seala que el laudo arbitral produce efectos idnticos a la cosa juzgada. As tambin ha sido admitido por nuestra jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de septiembre de 1999: El segundo motivo de impugnacin de la sentencia de instancia tambin debe decaer; pues el motivo que se invoca, la moderacin de la clusula penal, que es lo que dice se pretende en el juicio de instancia, no es exacto; es ciertamente una de las tres peticiones, pero no la nica, del suplico de la demanda. Adems en el laudo arbitral, ya se resuelve sobre la clusula penal pactada entre las partes, por consiguiente el efecto de cosa juzgada preclusiva, a que se refiere el artculo 1.252 del C. Civil y 37 de la Ley 5 12 1.988, se extiende tambin sobre dicha peticin de la actora. A este carcter de cosa juzgada tambin apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 8 de febrero de 2001: No pudiendo, por tanto, servir como fundamento del recurso de nulidad, las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo, a las deficiencias del Fallo o al modo ms o menos acertado de resolver la cuestin, pues ello implicara, adems de desnaturalizar la esencia misma del laudo arbitral, la vulneracin del art. 24 C.E., ya que, salvo por las limitadas causas de impugnacin del artculo 45 reseado, el laudo adquiere el carcter de cosa juzgada. Entendemos que el efecto de cosa juzgada se alcanza, no desde el mismo instante en que se dicta el laudo, sino como advierte GARCA SOL218, desde que adquiere firmeza, esto es desde que transcurre el plazo para su anulacin, sin que haya sido interpuesto recurso contra el mismo, haya sido desestimado o la parte actora recurrente haya desistido. La adquisicin de la firmeza del laudo, es combatida por HERRERO PANIAGUA219, quien defiende que siendo el laudo esencialmente irrecurrible, la suspensin de la firmeza es de imposible produccin. HERRERO PANIAGUA sintetiza las consecuencias del laudo en tres efectos: vinculatoriedad,
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GARCA SOLE, F. La nueva Ley de Arbitraje en, RGD, nms 538-539, 1989, p. 4421. QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. (Dirs) Op. Cit, pp. 211-212.

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cosa juzgada y ejecutoriedad. Desde un punto de vista de lo que pudiramos denominar los efectos negativos, con el arbitraje se pone fin a la res litigiosa (objeto del litigio), impidiendo su nuevo planteamiento ante otro rgano arbitral o judicial. Como efecto positivo supone pues la obtencin de una resolucin vinculante para ambas partes capaz de producir los mismos efectos de una sentencia judicial y por ello susceptible de ser invocada en ejecucin ante el incumplimiento que desatienda lo acordado por el rgano Arbitral.

11.15 La cuestin de inconstitucionalidad en el arbitraje de consumo


11.15.1. Naturaleza y finalidad de la cuestin de inconstitucionalidad Nuestro marco constitucional establece un doble sistema de control de la constitucionalidad de las leyes: el recuso (art. 162 CE) y la cuestin de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Y, a pesar de que ambos poseen como fin asegurar la adecuacin de la norma a nuestra Carta Magna, tal y como apunta JIMENEZ CAMPO220 pueden distinguirse tres elementos diferenciadores: el recurso de inconstitucionalidad tiene un carcter abstracto, parcial y temporal, mientras que la cuestin es concreta, objetiva y permanente. La cuestin de inconstitucionalidad, es tal y como ha sealado la STC 17/1981, un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuacin del legislador se mantiene dentro de los lmites establecidos por la Constitucin, mediante la declaracin de nulidad de las normas legales que violen esos lmites. La cuestin de inconstitucionalidad, contina razonando el ATC 946/1985, no es una accin concedida a los rganos judiciales para impugnar de modo directo y con carcter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposicin de aqullos para conciliar la doble obligacin en que se encuentran de actuar sometidos a la ley a la Constitucin. Es por ello que la cuestin de inconstitucionalidad es entendida segn resalta la STC 54/1983 como un mecanismo de depuracin del ordenamiento jurdico, que adems ha de ser concreto (ATC 278/1991), siendo motivo de inadmisin el planteamiento en abstracto y desligado del caso particular (ATC 1316/88). 11.15.2. Presupuestos para el planteamiento de la cuestin La previsin constitucional de la cuestin ya hemos referido se halla establecida en el artculo 163 CE, cuyo literal reza: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
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JIMENEZ CAMPO, J. La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, 1995, p. 75.

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establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos. El desarrollo normativo anunciado por la CE se perfecciona a travs del artculo 35 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que a la sazn dispone: Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin al Tribunal Constitucional con sujecin a lo dispuesto en esta Ley De la lectura del precepto, extraemos los siguientes requisitos: a) b) c) d) e) Ha de ser planteada un juez o tribunal. Ha de tratarse de una norma con rango de ley. Ha de resultar aplicable al caso concreto que se resuelve. Ha de tener relevancia para el fallo. Ha de existir una duda sobre su adecuacin constitucional.

Postergando el primero de los requisitos que es el que precisamente centra nuestra atencin, conviene apuntar siquiera brevemente algunas notas esenciales de los restantes requisitos. En cuanto al acotamiento de la cuestin a la norma con rango de ley, con ello quiere expresarse que el objeto de la cuestin debe ser una ley en sentido estricto, razn por la que no cabe su planteamiento frente a un Real Decreto o una disposicin reglamentaria, toda vez, como afirma el ATC 60/1991, que si la norma carece de ese rango y lo posee inferior corresponde a Jueces y Tribunales decidir si se le puede tildar de contraria al ordenamiento jurdico y obrar en consecuencia. Ello no impide sin embargo, como admite la STC 76/1990, que pueda plantearse la cuestin siempre y cuando se exteriorice la conexin entre la norma de rango reglamentario cuya legalidad ha de juzgar con la de rango legal cuya constitucionalidad se discute. Adems del rango de ley que se exige a la norma cuestionada, ha de ser verdaderamente aplicable al caso, tal y como se pronuncian, entre otras muchas, las SSTC 17/1981; 26/1984; 127/1987; 19/1988; 6/1991; 36/1991 y los AATC 946/1985; 107/1986; 470/1988; 1316/1988; 238/1999. Lo contrario como reflexiona HERRERO-TEJEDOR ALGAR221 supondra suplantar a los legitimados para interponer un recurso directo de inconstitucionalidad, de naturaleza abstracta y desligada de cualquier proceso judicial, si bien nada impide el previo planteamiento de recurso de inconstitucionalidad, segn se deduce de la lectura de la STC 193/1992. No obstante, el juicio de aplicabilidad corresponde al propio rgano judicial que es quien debe decidir el proceso sometido a su enjuiciamiento, tal y como admiten las SSTC 341/1993 y 17/1981, pudiendo solo intervenir el garante constitucional cuando sea patente el error manifiesto segn la doctrina sentada por la STC 197/1992.
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HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F. La intervencin de las partes en la cuestin de inconstitucionalidad en Repertorio Aranzadi de Tribunal Constitucional n 3/2000, pp. 15-43.

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No basta sin embargo con que el juzgador se halle ante una norma con rango de ley, y que sea aplicable al caso, sino que se impone tambin que de la cuestionada validez o adecuacin constitucional dependa el fallo, debiendo entenderse por tal un trmino ms extenso que el de sentencia, tal y como admite la STC 186/1990. Finalmente, como lgico colofn, la norma sometida a superior examen ha de albergar en el juzgador que se ve obligado a su aplicacin, dudas sobre su posible contravencin al texto constitucional, que sin tener que ser rotundas, si al menos han de ser razonables (SSTC 17/1981 Y 126/1997), lo que implicar una cierta motivacin de la cuestin sometida a exgesis. 11.15.3. Iniciativa para el planteamiento de la cuestin de constitucionalidad. La discutida legitimidad del rbitro de consumo para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad Hemos relegado a un anlisis ms detenido la cuestin de la legitimacin para el planteamiento de la cuestin de constitucionalidad por ser el punto que ahora centra nuestra atencin. El examen de la iniciativa para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, ha de partir necesariamente del anlisis de los artculos 163 de la Constitucin, 29.1.b) y 35 LOTC. Todos estos preceptos resultan coincidentes al apuntar que la cuestin de inconstitucionalidad debe ser promovida por jueces o tribunales. A partir de esta realidad nos plateamos si bajo la diccin legal de rgano judicial cabe incluir a los rbitros que deban aplicar una ley, y en especial a los rbitros de consumo. La tendencia actual del Tribunal Constitucional como bien es conocido es la aplicacin de un criterio severamente restrictivo a su acceso. As, la reciente reforma operada merced a la LO 6/2007, de 24 de mayo222, consagra el establecimiento de un tamiz de calibre ms menudo para el acceso al amparo constitucional. Con razn se ha expresado desde algunas editoriales jurdicas223, an conscientes del elevado nmero de recursos que penden sobre el mismo, la preocupacin que suscita esta reforma que pretende establecer un nuevo embudo, an ms angosto, para el acceso a la superior observancia constitucional. De otra parte esta tendencia restrictiva queda avalada tambin por la exclusin de los jueces encargados del Registro Civil como legitimados para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. As se ha pronunciado el TC a travs de sus Autos 505/2005; 508/2005; 59/2006, y recientemente, 12/2008. Tampoco ha corrido mejor suerte hasta el momento el planteamiento llevado a cabo por un rbitro, pues a travs del Auto 259/1993, el TC, responde que la
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BOE n 125, de 25 de mayo de 2007. Vid. Recurso de Amparo: una mutilacin anunciada? en Economist & Jurist n 124, octubre de 2008, p. 3.

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funcin que ejerce el rbitro es parajurisdiccional o cuasi-jurisdiccional y en ese casi i est el quid de la cuestin. Efectivamente, la inexistencia de jurisdiccin en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder. el El rbitro que no nos puede plantear una cuestin de inconstitucionalidad por estar reservada a los rganos judiciales, ni tampoco est legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la comunidad Europea, por no ser rgano jurisdiccional, necesita adems del brazo secular del juez para dotar de eficacia el laudo No obstante esta resolucin de la que han transcurrido ya ms de 25 aos, no deja de resultar contradictorio que a pesar de reconocer el Tribunal Constitucional al arbitraje como equivalente jurisdiccional (STC 62/1991) y nuestro Tribunal Supremo como sustituto de la actividad jurisdiccional del Estado (SSTS de 3 de julio de 1962; 7 de octubre de 1966; 27 de septiembre de 1975; 20 de mayo de 1982; 9 de febrero de 1984 o 6 de octubre de 1987, entre otras), se presente tan restrictivo para la admisin de la cuestin de inconstitucionalidad. Probablemente nos atrevemos a aventurar ms cobijado en un temor a ver ampliada su ya pesada carga de trabajo224 que por una razn de poderoso peso legal, pues resulta ilustrativo que la propia Exposicin de Motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, reconozca que el nmero de solicitudes de amparo y el procedimiento legalmente previsto para su tramitacin son las causas que explican la sobrecarga que en la actualidad sufre el Tribunal. Conviene recordar tambin en este punto el contenido de la STC 174/1995, de 23 de noviembre, resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 2112/1991 y 2368/1995, cuyo fallo expresaba: El sentido de esta doctrina constitucional slo puede ser que los rbitros prestan tambin tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos en el sentido del artculo 24.1 CE, ya que su actividad -desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes- conduce a la creacin de un ttulo ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecucin judicial forzosa. El que existan vas judiciales para anular el laudo corrobora que los rbitros prestan autntica tutela jurisdiccional o, si se prefiere, que los rbitros ejercen una funcin intrnsecamente jurisdiccional -una jurisdiccin privada por concesin de la Ley-, diciendo definitivamente el derecho con observancia de las garantas esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad de partes, aunque no por ello sea forzoso aplicarles automticamente toda la doctrina elaborada respecto a la prestacin jurisdiccional efectuada por los Jueces y Tribunales del Poder Judicial. En cualquier caso, siempre existe un control de las decisiones arbitrales por Tribunales del Poder Judicial para asegurar el recto ejercicio de las funciones de los rbitros; por eso asevera el prembulo de la Ley de Arbitraje que el convenio arbitral no implica renuncia a
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Algunos autores incluso llegaron a advertir del peligro de colapso en la actividad del Tribunal Constitucional por el actual reconocimiento de la legitimacin para instar la cuestin de inconstitucionalidad. Vid. GARRIDO FALLA, F. Comentarios a la Constitucin, Madrid, 2001, p. 2962; AROZAMENA SIERRA, J. El Tribunal Constitucional, Vol. I, Madrid, 1981, p. 147.

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la tutela judicial. FERNNDEZ FRUTOS225 resalta esta discordancia reconociendo que si bien en alguna decisin parece mostrarse favorable al ejercicio de la potestad jurisdiccional por los rbitros, en otras ocasiones niega que ello sea as al vetarles el acceso al planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. De este modo, mientras en el ATC 326/1993, admite que la posicin que un rbitro ocupa en nuestro Derecho no es equiparable a la de un ciudadano particular () porque el rbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de iuris dictio (). Su declaracin de los derechos y obligaciones recprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas por imperativo de la ley; y solo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisin que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles, en el referido ATC 259/1993, de 20 de junio (del mismo ao, pero anterior), neg la asimilacin de la figura del rbitro a la de los jueces a los efectos de plantear la cuestin, justificndose en que no pueden ser calificados como jueces en la acepcin que a tal figura se adscribe en nuestra Ley suprema y en las dems del ramo. Por otra parte esta contradiccin se hace ms acusada si recordamos que merced al artculo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, es motivo de anulacin del laudo que este sea contrario al orden pblico. El concepto de orden pblico ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales y una copiosa jurisprudencia mutante en el tiempo. Nuestra legislacin civil no ofrece una definicin precisa de orden pblico, existiendo nicamente referencias indirectas, como las contenidas en los artculos 1.3, 6.2, 12.3, 22 o 1255 del Cdigo Civil. BADENAS CARPIO226 manifiesta que es casi imposible dar a las palabras orden pblico una definicin uniforme. Se trata una vez ms de un concepto jurdico indeterminado, que ha de interpretarse a la luz de la situacin social y bajo el prisma del conjunto del ordenamiento jurdico. Nos encontramos ante un concepto flexible que debe adaptarse a las nuevas realidades sociales. Es evidente que no puede considerarse el orden pblico en el mismo sentido en el ao 2009 que la idea que poda mantener nuestra judicatura hace 30 aos del citado concepto. Una interpretacin atractiva del orden pblico es la elaborada por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de abril de 1986 (STC 43/1986) vinculando el orden pblico con el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados constitucionalmente Este concepto de orden pblico ha adquirido una nueva dimensin a partir de la vigencia de la Constitucin de 1978. (...). El orden pblico del foro ha adquirido as e Espaa un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artculo 24 de la Constitucin. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entenda que para que un laudo arbitral sea atentatorio contra el orden pblico es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el captulo II, ttulo I de nuestra constitucin, garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad por
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FERNNDEZ FRUTOS, M. El procedimiento de la cuestin de inconstitucionalidad, Barcelona, 2003, p. 230. BADENAS CARPIO, J.M. El Sistema Arbitral de Reclamaciones de Consumo, Valencia, 1993.

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el artculo 24 CE. Acogiendo la propia tesis del TC sobre el concepto de orden pblico, y aplicando de modo extensivo el razonamiento de RIBAS MAURA227, no deja de ser paradjico que por una parte se reconozca el carcter vinculante que para cualquier rbitro tiene la Constitucin y la ley, y por otro, rechazar el nico instrumento de reaccin de stos frente a la ley inconstitucional. Nuestra postura pues, an siendo conscientes de que resulta minoritaria en la doctrina, ha de manifestarse coincidente con la de otros autores como PEREZ GORDO228, MARIN PAGEO229 o MERINO MERCHAN230. Es sin embargo en la doctrina italiana231 en la que esta cuestin se ha estudiado con ms profundidad. Y resulta a fortiori significativo que sea Italia, pues precisamente es la Constitucin italiana la que se tom como referencia por el constituyente espaol para incorporar a nuestro ordenamiento la cuestin de inconstitucionalidad, sin precedentes en nuestro derecho constitucional hasta el 78. Trascendental en este punto, ha resultado la Sentencia del Tribunal Constitucional italiano nmero 376, de 28 de noviembre de 2001, dictada como consecuencia del planteamiento de una cuestin de inconstitucional por parte de un colegio arbitral de Npoles, que fund su legitimidad en la configuracin del procedimiento arbitral como alternativa a la actividad jurisdiccional y como equivalente jurisdiccional. A pesar de la oposicin a la admisin de la cuestin por parte de la Abogaca General del Estado en representacin del Presidente del Consejo de Ministros, con invocacin de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de marzo de 1982 caso Norsdsee-, el mximo intrprete de la Norma Suprema italiana resolvi en sentido positivo reconociendo la legitimacin del rbitro para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad razonando en su Fundamento Jurdico Segundo Por tanto se debe afirmar () que tambin los rbitros pueden y deben formular incidentalmente cuestiones de legitimidad constitucional de las disposiciones legales que deban aplicar en aquellos casos en los que no resulte posible despejar

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RIBAS MAURA, A. La cuestin de inconstitucionalidad, Madrid, 1991, p. 47. PEREZ GORDO, A. Estudios de Derecho Procesal, Zaragoza, 1981, pp. 411-420. MARIN PAGEO, E. La cuestin de in constitucionalidad en el proceso civil, Madrid, 1990, pp. 165-187. MERINO MERCHAN, J.F y CHILLN MEDINA, J.M. Tratado de Derecho Arbitral, Navarra, 2006, p.815. Vid. CAPPELETTI, La pregiudizialita constituzionale nel processo civile, Miln, 1957.; SCHIZZEROTTO, DellArbitro, Miln, 1958; NACCI, A. Liniziativa nel processso constituzionale incidentale, Npoles, 1963. ,CHIARA, C.Larbitro como giudice a quio: profili riconstructtivi en Giurisprudenza Constitucionales, Roma, 1997, pp. 1223-1235; BRIGUGLIO, La pregiudizialit costituzionale nellarbitro rituale e la eficacia del lodo en Riv. Arb, 2000, p. 639 y ss; AULETTA, Larbitro: Giudice a quo rispetto alla Corte costituzionale? en Riv. Arb, 2000, p. 820 y ss.

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CUADRO RESUMEN Desarrollo Procesal Comn


CULES SON LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL? Los principios bsicos del procedimiento arbitral son los cinco siguientes (art. 41 RDSARC): a) b) c) d) e) Principio de audiencia. Principio de contradiccin. Principio de igualdad. Principio de gratuidad. Principio de confidencialidad.

CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA LA PRESENTACIN DE UNA SOLICITUD INDIVIDUAL DE ARBITRAJE? La Junta Arbitral competente puede determinarse segn los siguientes criterios: 1) La acordada por las partes. 2) A la que se encuentre adherida la empresa si presenta una oferta con limitacin territorial. Y si estuviera sometida a varias, aquellas por la que opte el consumidor. 3) La de menor mbito territorial correspondiente al domicilio del consumidor si no existiera ni acuerdo ni oferta pblica de adhesin.

A TRAVS DE QUE MEDIOS PUEDE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE? Puede presentarse tanto directamente ante la Junta Arbitral competente como por va electrnica. EN QU LENGUA HA DE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE? El usuario podr presentarla tanto en espaol como en cualquiera de las lenguas oficiales reconocidas en aquellas Autonomas que de ellas dispongan.

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CUADRO RESUMEN Desarrollo Procesal Comn


PUEDE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN ALGN LUGAR DISTINTO DE LA PROPIA JUNTA ARBITRAL O REMITIRSE POR CORREO? S. Puede presentarse tanto en el Registro de la Junta Arbitral como en cualquier otro registro administrativo si hubiese suscrito el oportuno convenio, oficinas de Correos a travs de carta certificada, representaciones diplomticas y oficinas consulares. ES POSIBLE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL? S. Al igual que sucede en un procedimiento judicial, tambin en el arbitraje pueden solicitarse medidas cautelares si existe el riesgo de que el procedimiento carezca de sentido si no se asegura el objeto del proceso. QU REQUISITOS SE EXIGEN PARA EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES? La adopcin de medidas cautelares requiere la concurrencia de dos circunstancias: a) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) b) Peligro en la mora procesal (periculum in mora) ANTE QUIEN HA DE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES? Podr solicitarse tanto ante el rgano arbitral, como ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde deban ser adoptadas o donde el laudo halla de desplegar su eficacia (arts. 23 LA y 722 LEC). PUEDE ACORDARSE DE OFICION POR EL RGANO ARBITRAL LA ADOPCION DE MEDIDAS CAUTELARES? S. La adopcin de medidas cautelares ha de ser siempre a instancia de parte, no permitindose de oficio por el rgano arbitral o judicial.

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CUADRO RESUMEN Desarrollo Procesal Comn


PUEDE EXIGIRSE AL CONSUMIDOR LA APORTACIN DE UNA CAUCIN PARA LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INTERESADAS? S. El rgano arbitral podr exigir al consumidor solicitante de medidas cautelares el otorgamiento de caucin o depsito de una cantidad dineraria pora responder de los posibles perjuicios que pudiera generar la adopcin de las mismas. QU MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN SOLICITARSE? Cualquiera, que pueda asegurar el xito del proceso. No hay un listado cerrado de medidas. QU TIPO DE RESOLUCIN DEBE REVESTIR EN SEDE ARBITRAL EL ACUERDO DE ADOPCIN DE MEDIDAS CAUTELARES? Aunque no se encuentra regulado este particular, entendemos que pueden adoptarse a travs de laudo parcial o provisional. PUEDE INADMITIRSE A TRAMITE UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE? S. El presidente puede rechazar aquellas solicitudes que no sean susceptibles de ser sometidas a arbitraje por ser la materia indisponible por las partes o por concurrir intoxicacin, lesin, muerte o indicios racionales de delito. CABE ALGN RECURSO CONTRA LA DECISION DE INADMISIN? S. Han de diferenciarse dos supuestos: a) Inadmisin por ser la materia indisponible - Recurso a la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. b) Inadmisin por concurrir intoxicacin, lesin, muerte o indicios racionales de delito - Recurso contencioso-administrativo.

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CUADRO RESUMEN Desarrollo Procesal Comn


PUEDE CONSIDERARSE INICIADO EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL? Frente a la idea comn que puede asimilar la iniciacin del procedimiento arbitral con la presentacin de la solicitud de arbitraje, el RDSARC, impone otro momento distinto en funcin de la existencia o inexistencia previa de convenio arbitral. a) Si existe convenio arbitral Resolucin del presidente de la Junta Arbitral que habr de ser dictada en el plazo de 30 das desde la recepcin de la solicitud de arbitraje o su subsanacin por la Junta Arbitral competente. b) Si no existe convenio arbitral Al da siguiente de la contestacin del reclamado si acepta el sometimiento de la cuestin al sistema arbitral de consumo. A QUIEN HAN DE REALIZARSE LAS NOTIFICACIONES DEL PROCESO? En principio las notificaciones habrn de practicarse en la persona del interesado o su representante. Algunas resoluciones judiciales han admitido tambin la notificacin a empleados, conserjes, porteros o familiares mayores de 14 aos. TRAVS DE QUE CAUCE HAN DE DESARROLLARSE LAS NOTIFICACIONES? A travs de cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. ES POSIBLE LA COMUNICACIN EDICTAL SI NO SE LOGRA LA DIRECTA AL INTERESADO? S. Siempre y cuando no pudiere hallarse al interesado ni efectuarse la comunicacin despus de todos los esfuerzos razonables.

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QU ES LA MEDIACIN Y LA CONCILIACION? La mediacin es un proceso de negociacin desarrollado directamente por las partes en conflicto, asistidas por un tercero imparcial, con el objetivo de encontrar una solucin elaborada por las partes y satisfactoria para ambas. En la conciliacin se busca tambin la solucin del conflicto ante un tercero, pero este se limita a exhortar a las partes a llegar a un acuerdo. ES POSIBLE DOCUMENTAR EL RESULTADO DE LA MEDIACION O CONCILAICIN SI SE HA ALCANZADO ALGN ACUERDO PARA POSIBILITAR SU POSTERIOR CUMPLIMIENTO? S, Las partes pueden solicitar arbitral del acuerdo a travs de un laudo conciliatorio para facilitar su ejecucin posterior. ES POSIBLE QUE UN MEDIADOR O UN CONCILIADOR ACTUE DESPUS COMO RBITRO? Los mediadores no podrn pertenecer con posterioridad al rgano arbitral que ha de resolver el conflicto. En cambio, un conciliador si podr resolver con posterioridad el litigio. EN QU SUPUESTOS PUEDE PROCEDERSE A LA DESIGNACIN DE UN RGANO ARBITRAL UNIPERSONAL EN LUGAR DEL COLEGIO TRIPARTITO? Adems del acuerdo entre las partes, por decisin del presidente de la Junta Arbitral siempre que en el conflicto concurran dos circunstancias: a) Cuanta inferior a 300 euros. b) Que no presente especial complejidad.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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ES POSIBLE LA ACUMULACIN DE PROCEDIMIENTOS? S. El presidente de la Junta Arbitral podr acordar la acumulacin de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idntica causa de pedir para que sean conocidas por un nico rgano arbitral (art. 39.2 RDSARC) OBLIGATORIA LA CITACIN DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA? S. La omisin de la citacin de las partes a la audiencia conllevara la nulidad del laudo. HA DE SER OBLIGATORIAMENTE ORAL LA PRCTICA DE LA AUDIENCIA? No. La audiencia a las partes podr ser escrita u oral, ya sea presencialmente o a travs de videoconferencia u otros medios tcnicos que permitan la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. ES IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DE TODOS LOS RBITROS EN LA AUDIENCIA? S. La inasistencia de los rbitros vocales conllevara la nulidad del laudo. ES POSIBLE LA ACLARACION O MODIFICACIN DE LA PRETENSION EN EL ACTO DE AUDIENCIA? S. Siempre y cuando sea aceptada por el empresario o no le impida ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, de lo contrario habra de suspenderse la misma para evitar cualquier desventaja procesal.

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HA DE DOCUMENTARSE DE ALGN MODO LA CELEBRACIN DEL ACTO DE AUDIENCIA? S. A travs del acta levantada por el secretario del rgano arbitral (art. 44.2 RDSARC) POSIBLE LA RECONVENCIN EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL? S. El empresario tambin podr plantear su reclamacin contra el usuario una vez que haya dado respuesta a la formulada por el consumidor. PUEDE RECONVENIR EL EMPRESARIO POR CUALQUIER MOTIVO? No. nicamente debern ser admitidas las reconvenciones referidas a pretensiones conexas. DISPONE DEL ALGN PLAZO EL CONSUMIDOR PARA RESPONDER A LA RECONVENCIN? S. Dispondr del plazo de 15 das para presentar alegaciones, y proponer prueba, pudindose retrasar, si es preciso, la audiencia prevista. QU OCURRE SI PRESENTADA LA SOLICITUD DE ARBITRAJE POR EL USUARIO ESTE NO DESPLIEGA NINGUNA ACTIVIDAD ANTE UN REQUERIMIENTO DEL RGANO ARBITRAL? Podra suponer el archivo de la solicitud si el requerimiento se refiere a su subsanacin. QU OCURRE ANTE LA PASIVIDAD DE UN RECLAMADO SI EXISTE CONVENIO ARBITRAL? El procedimiento arbitral continuar a pesar de su inactividad.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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QU OCURRE ANTE LA PASIVIDAD DE UN RECLAMADO SI NO EXISTE CONVENIO ARBITRAL? Proceder el archivo de la solicitud de arbitraje. DEDUCIRSE DEL SILENCIO DE UN RECLAMADO, MEDIANDO CONVENIO ARBITRAL, SU ACEPTACIN DE LOS HECHOS? No. Los rbitros valorarn el conflicto planteado obviando su silencio. PUEDEN LOS RBITROS ACORDAR ALGUNA PRUEBA APARTE DE LA PROPUESTA POR LAS PARTES? S, pero de modo excepcional y siempre que sean complementarias e imprescindibles para la resolucin de la controversia (art. 45.1 RDSARC). QU MEDIOS DE PRUEBA PUEDEN PROPONERSE? Todos los que en derecho resulten admisibles. A ttulo ilustrativo, pueden enunciarse los siguientes: a) b) c) d) e) f) g) Interrogatorio de las partes. Documentos pblicos. Documentos privados. Dictamen de peritos Reconocimiento judicial. Interrogatorio de testigos. Reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permitan archivar y conocer datos relevantes para el proceso.

QUIN HA DE AFRONTAR LOS GASTOS DE LA PRUEBA? Las que se hayan propuesto de oficio por los rbitros sern costeadas por la Junta Arbitral. Las comunes y coincidentes por las partes, sern asumidas por ambas por mitad y las propuestas a instancia de una sola de las partes, por sta.

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DEBEN SER CITADAS LAS PARTES A LA PRCTICA DE LA PRUEBA? S. Las partes deben ser correctamente citadas para permitir su intervencin en la prctica de las pruebas (art 45.2 RDSARC) DEBEN SER ADMITIDAS TODAS LAS PRUEBAS PROPUESTAS POR LAS PARTES? No. El rgano arbitral es libre en cuanto a la admisin de las pruebas propuestas, pero una vez admitidas, ha de practicarlas. CMO DEBEN SER VALORADAS POR LOS RBITROS LAS PRUEBAS PRACTICADAS? Los rbitros pueden valorar libremente las pruebas segn su conciencia. PUEDE SOLICITARSE EL AUXILIO JUDICIAL PARA LA PRCTICAS DE LAS PRUEBAS? S. Los rbitros pueden solicitar la cooperacin judicial para la prctica de aquellas pruebas que no puedan realizar por si mismos.

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Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografa citada.

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CUAL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA PRESTAR EL AUXILIO JUDICIAL AL RGANO ARBITRAL PARA LA PRCTICA DE LA PRUEBA? El Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o del lugar donde hubiera de prestarse la asistencia si fuera distinto. QU ES UN LAUDO ARBITRAL? Es la resolucin adoptada por el rgano arbitral que pone fin al proceso. EXISTE ALGN PLAZO PARA DICTAR EL LAUDO? S. Seis meses desde el inicio del procedimiento arbitral. POSIBLE PRORROGAR EL PLAZO DE SEIS MESES? S. Siempre y cuando cuente con el acuerdo de las partes y se resuelva mediante decisin motivada. PUEDE EXPRESAR SU DESACUERDO CON EL LAUDO ADOPTADO POR MAYORA DEL COLEGIO UN RBITRO DISCONFORME? S. Puede expresar su parecer a travs de un voto particular, que habr de incorporarse al laudo. CUALES SON LOS ELEMENTOS FORMALES MNIMOS QUE DEBEN CONSTAR EN UN LAUDO ARBITRAL DE CONSUMO? El RDSARC ha eliminado los requisitos anteriores, limitndose por referencia a la LA al lugar y fecha en que se haya dictado y firma de los rbitros.

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ES POSIBLE SOLICITAR LA ACLARACIN O COMPLEMENTO DEL LAUDO? S. Las partes podrn solicitar la aclaracin o complemento del laudo, pero dentro del plazo de diez das desde su notificacin. CUL ES EL EFECTO DEL LAUDO ARBITRAL PARA LAS PARTES? El laudo arbitra firme, al igual que una sentencia judicial, producir todos los efectos de cosa juzgada. Ello implica su vinculacin para las partes, ejecutoriedad y la imposibilidad de plantear nuevamente el objeto del litigio ante un rgano arbitral o judicial.

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12. El Abritraje Especializado.

de

Consumo

Sectorial

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12. El Abritraje de Consumo Sectorial y Especializado.


La Exposicin de Motivos del RDSARC declara abiertamente su apuesta por la creacin de colegios sectoriales y especializados. Entre unos y otros, se establece un criterio de diferenciacin esencial, pues mientras los colegios arbitrales sectoriales encuentran su razn de ser en las posibles particularidades del procedimiento, los colegios especializados requerirn su conformacin por rbitros particularmente cualificados en una materia. El artculo 15 j) RDSARC, atribuye al Consejo General del Sistema Arbitral la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados. En este sentido, ya desde su constitucin el 24 de febrero de 2009, se ha propuesto cumplir con este objetivo, adoptando en la misma data un Acuerdo sobre los criterios homogneos sobre la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados. La constitucin de rganos arbitrales sectoriales, y sobre todo especializados, debe configurarse no obstante como una excepcin a la regla general, por cuanto que el conocimiento y resolucin de las distintas solicitudes de arbitraje debern continuar recayendo de ordinario sobre los rganos arbitrales convencionales. En ambos casos, sera conveniente la fijacin de unos criterios rigurosos para la acreditacin de estos rbitros. Ello resulta coherente con la previsin del artculo 40.2 RDSARC al disponer que cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciarse el arbitraje especializado no tenga una lista de rbitros especializados acreditados ante ella, recabar dicha lista de la Junta Arbitral de Consumo de superior mbito territorial que disponga de ella, al objeto de designar entre los rbitros especializados acreditados incluidos en esta lista a aquellos que deban conocer el conflicto. Es preferible por tanto ser restrictivos en la acreditacin de estos rbitros para asegurar la mxima excelencia en su cualificacin. En cualquier caso, las Juntas Arbitrales de Consumo que opten por la creacin e rganos arbitrales sectoriales o especializados debern comunicarlo al Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, al objeto de que este rgano pueda evaluar la necesidad de aclarar o modificar los criterios homogneos aprobados para su constitucin. Este cometido ser desarrollado por una Seccin del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y dos representantes de las Juntas Arbitrales territoriales, un representante del Consejo de Consumidores y Usuarios, un representante de las organizaciones empresariales y un representante del Instituto Nacional del Consumo.

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12.1 Arbitraje de consumo sectorial.


Son rganos arbitrales sectoriales conforme al acuerdo adoptado por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, aquellos creados ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para conocer exclusivamente de los conflictos surgidos en determinadas reas de la actividad econmica. Evidentemente responden a una filosofa de procurar una gestin ms eficiente de los procedimientos arbitrales. En principio, se prev la creacin de rganos arbitrales sectoriales por las siguientes razones: a) Por razn de inmediatez. Es el supuesto paradigmtico previsto en el artculo 40.1 RDSARC, adecuado para aquellos supuestos, en que por la naturaleza de la reaclamacin o por las circunstancias personales de las partes, sea preciso convocarles a audiencia de forma inmediata dado que, la solucin del conflicto carecera de objeto o se dificultara de forma desproporcionada la posibilidad de asistir a las audiencias presenciales. Ejemplo de esta conveniencia ya puesta en prctica en algunas Comunidades como Valencia, Canarias, Andaluca o Murcia entre otras, pude ser el arbitraje de consumo turstico232, orientado a solventar los conflictos acontecidos en breves estancias vacacionales por usuarios desplazados de su lugar de origen, que para su efectividad requieren una respuesta especialmente clere. b) Por razn de su especialidad. Aunque pudiera haber sido ms adecuado referirse a este apartado como por razn de la materia, otro de los supuestos ms razonables estar vinculado a aquellos sectores de la actividad econmica que, contando con un nmero significativo de solicitudes de arbitraje, tengan regulacin especfica, estatal o autonmica, en materia de proteccin de los consumidores y usuarios o, en los que, conforme a los datos estadsticos de las Memorias del Sistema Arbitral de Consumo, puedan establecerse con claridad las tipologas usuales de las reclamaciones. En este campo tambin existen precedentes como es la creacin de Colegios Arbitrales de Consumo de Telecomunicaciones233. c) Por razn del volumen. Tambin podrn crearse rganos arbtrales sectoriales por razn del volumen en relacin con aquellos mbitos de la actividad econmica, que conforme a los datos estadsticos de las Memorias de Arbitraje, representen un volumen significativo del total de
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Sobre el arbitraje turstico, vid. ROMERO HERRERO, El arbitraje de consumo en la defensa del consumidor-turista, en Anuario de Justicia Alternativa, n 4, 2.003 y PEREZ MARTELL, R. El arbitraje de consumo turstico en Noticias Jurdicas, diciembre 2004, disponible en http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/200412125513161110443500.html; ABELLN TOLOSOA, L. en BARONA VILAR, S. (Dir). Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, Navarra, 2007, pp. 105-107. Vid. Acuerdo de 23 de abril de 2002 por el que se crea el Colegio Arbitral de Telecomunicaciones en la Junta Arbitral Regional de Consumo (BOCAM n 131, de 4 de junio de 2002)

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las solicitudes de arbitraje recibidas que exijan para su correcta gestin una simplificacin de los procedimientos. Aunque la previsin es acertada, suponemos que con frecuenta coincidir esta razn con la oportunidad de su creacin por razn de especialidad o por razn de la materia.

12.2 Arbitraje de consumo especializado.


Son rganos arbitrales especializados aquellos creados ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para el conocimiento y resolucin de reclamaciones que exijan una formacin o cualificacin especializada por parte de los rbitros que deban conocer el conflicto. Los rbitros integrantes de los rganos arbitrales especializados debern reunir los requisitos de honorabilidad para la acreditacin como rbitros de consumo, debiendo acreditar adems por formacin y experiencia, la condicin de expertos en la especialidad de que se trate. El acuerdo adoptado por el Consejo General del Sistema Arbitral determina que se considera precisa tal especializacin: a) Cuando as lo requiera la complejidad inherente a la propia reclamacin, a juicio del Presidente de la Junta Arbitral de Consumo. b) Cuando la complejidad del producto o servicio o de su regulacin as lo justifique. Corresponde a los secretarios de las Juntas Arbitrales, segn ordena el artculo 16.4 RDSARC, mantener de modo permanente actualizadas las listas de rbitros especializados. Y es de este listado de rbitros especializados del que habr de procederse a la designacin de los rbitros para aquellos supuestos en que conforme a los criterios del consejo general del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos rganos arbitrales especializados, tal y como reza artculo 21.2 RDSARC en concordancia con el 39.1 del mismo cuerpo normativo. La acreditacin de rbitros especializados podr permitir tambin, conforme a lo dispuesto en los artculos 19.3 y 20.2 RDSARC, la alteracin de las reglas generales sobre designacin.

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CUADRO RESUMEN Arbritaje de Consumo Sectorial y Especializado


QU ES UN RGANO ARBITRAL DE CONSUMO SECTORIAL? Es aquel rgano arbitral creado ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para conocer exclusivamente de los conflictos surgidos en determinadas reas de la actividad econmica (ej. arbitraje de consumo turstico) QU ES UN RGANO ARBITRAL ESPECIALIZADO? Es aquel rgano arbitral creado ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para el conocimiento y resolucin de reclamaciones que exijan una formacin o cualificacin especializada por parte de los rbitros que deban conocer el conflicto. PUEDE EXIGIRSE ALGNA CONDICIN ESPECFICA A LOS RBITROS DE LOS RGANOS ARBITRALES SECTORIALES O ESPECIALIZADOS? S. Podr condicionarse la acreditacin de los rbitros integrantes de rganos sectoriales o especializados a la exigencia de determinada cualificacin con conocimientos especficos de la materia objeto de arbitraje o de determinada experiencia, en funcin de los criterios fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

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13. El Abritraje de Consumo Colectivo.

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13. El Abritraje de Consumo Colectivo.


13.1 Origen histrico de la accin colectiva.
Las acciones colectivas encuentran su origen histrico en el derecho anglosajn. Su creacin se fue perfilando en la Inglaterra de los siglos XIV a XVII234, destacando por la influencia de los Bills of Right of Equity235, desde donde se extendieron con rapidez a otros pases del common law (Canad y EEUU). Encuentran su desarrollo en los Estados Unidos con su reconocimiento el la Federal Equity Rule 48 de 1842 y el New York Field Code de 1848 y en Inglaterra con el nacimiento en 1872 de la Supreme Court of Judicature. La Federal Equity Rule 38 de 1912, define por primera vez la accin colectiva identificndola por aqul entonces con tres requisitos: a) Imposibilidad de participar todos los sujetos pertenecientes a la clase en el proceso. b) Adecuada representacin de sta por quien participa en el mismo. c) Existencia de una cuestin de hecho o de Derecho, comn a todos los miembros afectados. En los ordenamientos jurdicos de tradicin romano-germnica, no exista tradicionalmente el reconocimiento hacia las asociaciones o grupos de un derecho para la defensa de intereses colectivos. Las asociaciones, no estaban reconocidas como sujetos de derecho dotadas de legitimidad activa. El estado liberal, en cuyo seno nace y se desarrolla el proceso de codificacin periodo con posible nacimiento en 1804, fecha del Cdigo de Napolen, sin que ello suponga olvido de sus precedentes, el Cdigo de Maximiliano de Baviera de 1756 y el Derecho territorial de Prusia de 1756- est revestido de unas pautas de racionalismo, individualismo y planteamiento ultraliberal en el aspecto econmico. Naturalmente, estos principios, impedan el reconocimiento pleno de libertades asociativas, caldo de cultivo imprescindible para el nacimiento de cuerpos sociales intermedios entre el individuo y el Estado. En nuestro derecho, la incorporacin de las acciones colectivas es reciente y su ejercicio, an a pesar de la progresin geomtrica experimentada en los ltimos aos, an carente de la consolidacin y madurez deseable. Si bien el artculo 20.1 LGDCU en su redaccin originaria ya prevea la posibilidad reconocida a las asociaciones de consumidores y usuarios de ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, o un ao ms tarde el artculo 7.3 de la Ley Orgnica
234

Vid. LAFOND, P.C. Le recours collectif qubcois: entre la commodit procdurale et la justice sociale en Revue Europeenne de droit de la consommation, n.3, 1999, p. 215-240. 235 Sobre este particular y el nacimiento histrico de las acciones de clase resulta interesante el trabajo de YEAZELL, S.C. From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale, 1988.

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6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial236 impona que los Juzgados y Tribunales protegern los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, o los artculos 25.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad237, 19.2 de la Ley la Ley 3/1991, de 10 de mayo, de Competencia Desleal238, y por ltimo el 19.3 LCCG, reconocan la legitimacin activa de las asociaciones de consumidores y usuarios, lo cierto es que su efectivo desarrollo procesal no ha sido sino hasta tiempos bien recientes, merced a la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, derogadora de su homnima predecesora de 1881. En sede arbitral de consumo, este reconocimiento si cabe ha resultado ms tardo y no es sino hasta el vigente RDSARC cuando se introducen normativamente, tras las reiteradas peticiones formuladas por CEACCU tras vanos intentos materializar su ejercicio al amparo del derogado RD 631/1993. En efecto, impulsada la accin colectiva por el legislador comunitario y admitida por el espaol, como hemos examinado, nada poda hacer sospechar que el arbitraje de consumo, no fuera la va idnea para la resolucin de conflictos colectivos de consumidores, promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios. No en vano, tanto el propio artculo 51 de la Constitucin Espaola, como el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, insisten de modo contumaz en la virtud de erigirse como un procedimiento eficaz sin formalidades especiales. El Parlamento Europeo239, tambin se haba pronunciado de modo favorable al uso extensivo de la resolucin extrajudicial de litigios en materia de consumo, y el Sistema Espaol, ejemplo para nuestros socios comunitarios, era el paradigma de los sistemas ADR, fiel cumplidor de los criterios establecidos por la Comisin240 para rganos extrajudiciales de resolucin consensual de litigios en materia de consumo. Desde la Administracin y desde las propias asociaciones de consumidores se potenciaba activamente el uso del arbitraje de consumo. En estas circunstancias, se presentaba por la Confederacin Espaola de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU)241, a finales de marzo de 2003, solicitud de arbitraje de consumo en defensa de los intereses generales de los consumidores, ante la Junta Arbitral Nacional de Consumo, competente ex artculo 3 del RD 636/1993, para conocer de las solicitudes de arbitraje presentadas a travs de asociaciones de consumidores y usuarios cuyo mbito territorial exceda del de una comunidad autnoma, por los consumidores y usuarios que estn afectados por controversias que superen
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BOE n 157, de 2 de julio de 1985. BOE n 274, de 15 de noviembre de 1988. BOE n 10, de 11 de enero de 1991. Dictamen emitido el 21 de octubre de 2000, Reglamento (CE) n 44/2001, del Consejo (DO. L 12, de 16 de enero de 2001, p.1) Vid. Recomendacin de la Comisin de 4 de abril de 2001 (DO. L 109, de 19 de abril de 2001, p.56-61). CEACCU es la primera asociacin de consumidores y usuarios de Espaa, fundada en 1968. Es la asociacin de consumidores con mayor implantacin territorial, con presencia en 48 provincias y ms de un millar de delegaciones locales. Integrada en el Consejo de Consumidores y Usuarios cuenta con cerca de medio milln de asociados.

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asimismo dicho mbito, contra la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos, S.A., con motivo de una subida de tarifas no ajustada a derecho al no respetarse los plazos de comunicacin legalmente establecidos, a juicio de la asociacin reclamante. Pocos das ms tarde, a raz de una interrupcin del suministro del servicio de una operadora de telefona mvil (Vodafone), que afect a ms de ocho millones de usuarios en todo el territorio espaol, se presentaba por la misma Confederacin de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios, una nueva solicitud de arbitraje, demandando la aplicacin de la normativa vigente242 para indemnizar a los usuarios afectados. Tras varios meses de silencio institucional en la Junta Arbitral Nacional de Consumo, el 10 de julio de 2003, se reciba notificacin rechazando la admisin de las solicitudes presentadas. La notificacin de una sola cara de un folio de extensin, fundamentaba la inadmisin sobre dos sorpresivos argumentos. En primer trmino la ausencia de constancia de la voluntad inequvoca de los consumidores representados de someter a arbitraje todas las cuestiones litigiosas y la voluntad de cumplimiento del laudo y en segunda instancia la falta de capacidad. Ambas solicitudes de arbitraje encerraban notas que hacan especialmente delicadas su resolucin. En primer lugar, an siendo el arbitraje, como es sabido, un sistema voluntario de resolucin de conflictos, tanto la Sociedad Estatal de Correos, S.A., como la operadora de telefona Vodafone, mantenan una oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral de consumo, por lo que presentada la solicitud, no podan sustraerse del arbitraje de consumo. En segundo lugar, ambas eran dos empresas especialmente significativas para el sistema arbitral. La primera, la Sociedad Estatal de Correos, haba supuesto un reciente y difcil logro de las autoridades de consumo lograr su adhesin al sistema (no exento de polmicas limitaciones). La segunda, era una de las piezas claves del sistema arbitral, pues no podemos olvidar que la telefona es el primer sector de reclamaciones tramitados en el arbitraje de consumo. En tercer lugar, acogindose a lo dispuesto en el artculo 11.1.a) in fine del Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo243 , en concordancia con lo previsto en el 9.1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, se solicitaba el nombramiento de un presidente ajeno a la Administracin, independiente, por entender que poda existir vinculacin de la Administracin con la Sociedad Estatal de Correos, por ser esta de participacin pblica. Por ltimo, exista una cuarta circunstancia, definitivamente desoladora para las empresas: la cuanta econmica reclamada. Acostumbradas ambas mercantiles a pequeas reclamaciones de usuarios disconformes con sus servicios (un paquete o una carta no entregada, una facturacin indebida a un usuario de determinadas
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La solicitud de arbitraje rechazaba una oferta comercial de la operadora que pretenda imponer al usuario una rebaja en sus llamadas de fin de semana, forzndoles a realizar un nuevo gasto para obtener el resarcimiento, y solicitaba la aplicacin de los criterios de indemnizacin aprobados recientemente para supuestos de interrupcin del servicio de telefona por la Orden de Presidencia 361/2002, de 14 de febrero (BOE nm. 46, de 22 de febrero de 2002) Art. 11.1.a) in fine RD 636/1993, de 3 de mayo Si la reclamacin se dirige contra una entidad pblica vinculada a la Administracin pblica de la que dependa la Junta Arbitral, las partes podrn elegir de mutuo acuerdo al Presidente del Colegio Arbitral, pudiendo tratarse en este caso de una persona ajena a la Administracin Pblica.

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llamadas o dificultades en la tramitacin de una baja), se enfrentaban ahora a una reclamacin indemnizatoria sin precedentes. En el primero de los supuestos, con la operadora postal, al ser imposible la determinacin de los usuarios afectados, ya que no es frecuente que al franquear una carta se solicite una factura, tomando como ejemplo un conocido caso de la jurisprudencia norteamericana244, se pretenda que la compaa rebajase sus tarifas en la misma cuanta que las haba elevado indebidamente por idntico periodo temporal que deba haber respetado para su subida treinta y cinco das -, siendo de aplicacin esta reduccin a cualquier usuario y debiendo dar publicidad a la resolucin del fallo, tanto a travs de su propia pgina Web y todas sus oficinas, como a travs de dos peridicos de tirada nacional. En el segundo supuesto, la normativa era clara, indemnizacin con una cantidad al menos igual al promedio del importe facturado por este servicio durante los tres meses anteriores a la interrupcin, prorrateado por el periodo en que se efecte la interrupcin (ordinal dcimo Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero). En ambos casos, no resulta aventurado afirmar que nos encontraramos probablemente ante la mayor reclamacin econmica planteada en el arbitraje de consumo. Respecto a la primera de las causas aludidas en la resolucin de inadmisin, se aleg por los servicios jurdicos de CEACCU, la constancia en la solicitud de arbitraje presentada de la debida voluntad de cumplimiento, que se plasmaba en la peticin inicial bajo el siguiente literal: (...) manifestando no haber presentado ninguna otra reclamacin contra la empresa reclamada ni en sede arbitral ni judicial, y someterse expresamente a la decisin arbitral, aceptando su cumplimiento. A mayor abundamiento, se recordaba la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo245, que a pesar de todo consideraba ociosa e innecesaria por redundante tal explicitacin, desde el momento en que el sometimiento mismo de la cuestin litigiosa a arbitraje, implica necesariamente el acatamiento de la resolucin. Ms si acaso, la primera causa no deba suponer ningn problema, tanto por la obviedad de la voluntad de cumplimiento, como en todo caso, a los meros efectos dialcticos de que no hubiese constado, por tratarse de un defecto subsanable, la sorpresa vendra dada por el segundo de los motivos de inadmisin: la falta de capacidad de una Asociacin de Consumidores y Usuarios para interponer una solicitud de arbitraje en tutela de los intereses generales de los consumidores. A pesar de que la falta de capacidad de las asociaciones de consumidores y usuarios ya haba sido puesta de manifiesto por algn sector doctrinal como es

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Vid. el estudio del Profesor de la Universidad de Stanford, JANET C. ALEXANDER Acciones en defensa de intereses supraindividuales de consumidores, en Estudios de Consumo N 52, Madrid, 2000, pg. 110 (J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975] ) Vid. STS 724/2001, de 13 de julio, reproducida parcialmente en esta obra en la pg. 85.

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el caso de DE CAPRI PEREZ246 y ms recientemente GARBER LLOBREGAT247 , quien sostena la ausencia de legitimacin directa ni por sustitucin de las asociaciones de consumidores y usuarios, la cuestin por su indudable trascendencia merece ser analizada con mayor detenimiento. Para abordar la razn de la improcedencia de este segundo motivo de inadmisin sostenido por la Junta Arbitral Nacional de Consumo, es preciso examinar la legislacin propia del mbito consumerista, con especial relevancia a la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en ntima relacin con las posibles normas de carcter sustantivo y rituario que hayan de colmar las lagunas existentes en el procedimiento arbitral. As las cosas, parti el resolvente del Real Decreto 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representacin, consulta y participacin de los consumidores a travs de sus asociaciones. Salvados los dos primeros captulos del citado Real Decreto, dedicados al Registro de Asociaciones y al Consejo de Consumidores y Usuarios, hemos de centrarnos en todo caso, tratando de seguir el hilo deductivo de la resolucin, en el ltimo de los captulos de la norma argida. De este modo, el artculo 18 del RD reconoce el derecho de las Asociaciones y Cooperativas de Consumidores y Usuarios, inscritas como es el caso de la recurrente en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, para ejercer las correspondientes acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios (18.1) iniciar aquellos procedimientos administrativos o judiciales que afecten a los intereses generales de los consumidores (18.2), e incluso integrarse en los rganos de arbitraje a que se refiere el artculo 31.3 de la LGDCU. Por su parte, el artculo vigsimo de la LGDCU, preconiza igualmente como finalidad de las asociaciones de consumidores y usuarios el ejercicio de las acciones de defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. La voluntad del legislador de optar por las soluciones extrajudiciales en los conflictos de consumo se pone tambin de manifiesto con claridad al imponer el antiguo artculo 1.2 del Real Decreto 287/1991, de 8 de 8 de marzo248 a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios que quisieran optar al beneficio de justicia gratuita, la obligacin previa de haber intentado la solucin de la queja o reclamacin a travs del sistema arbitral, lo que evidencia el reconocimiento legal de la legitimacin activa de las asociaciones de consumidores y usuarios, y ello con independencia de que este artculo fuese declarado nulo con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993, pero el deseo del legislador qued plasmado en el Boletn Oficial del Estado.
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DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. El sistema arbitral de consumo. Comentarios al RD 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, 1997, p.165 GARBER LLOBREGAT, J. ComentariosOb. Cit., p. 1499. BOE nm. 61, de 12 de marzo de 1991.

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Finalmente, resulta ilustrativo como ya hemos anticipado el artculo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que admite sin ningn gnero de duda la legitimacin de las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses de sus asociados, los de la asociacin y los intereses generales de los consumidores y usuarios. En todo caso, an no habindose cuestionado en modo alguno la posibilidad de transaccin, habida cuenta que en principio lo que se solicita es simplemente un arbitraje y la transaccin no es ms que una de las variadas formas de terminacin posible del proceso, la refutacin de la capacidad o legitimacin de esta Confederacin, debera venir dada, si as lo entienden pertinente en el ejercicio de su derecho de defensa, por la propia entidad reclamada, esto es la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos, pero no por la propia institucin arbitral. Cercenar de este modo el acceso a la va arbitral de las asociaciones de consumidores y usuarios, supona un peligroso precedente para la tutela de los intereses generales de los consumidores y para la propia supervivencia y xito del sistema arbitral, que rechazaba el amparo perseguido por las asociaciones de consumidores y usuarios, mximas colaboradoras del mismo. Es sabido que, conforme a lo dispuesto en el artculo 3.1 CC, las normas habrn de interpretarse en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Tras este cmulo de acciones fracasadas, al Borrador de Real Decreto que propona la modificacin del RD 631/1993, se formularon por CEACCU precisas observaciones que dieron su fruto, sino en la culminacin del modelo deseado, si al menos en su reconocimiento jurdico. Tambin CEACCU ha sido la primera asociacin de consumidores y usuarios en plantear en septiembre de 2008, una accin colectiva al amparo del nuevo RD contra Telefnica de Espaa SAU, con motivo de la decisin de sta de comenzar a cobrar el servicio de identificacin de llamadas a los usuarios a razn de 0,50 cntimos, sin que el mismo hubiera sido en la inmensa mayora de los casos solicitado por los usuarios. En diciembre de 2008, Telefnica de Espaa SAU, haciendo uso de la gracia otorgada por el artculo 58.2 RDSARC, declinaba el sistema arbitral de consumo como cauce para la solucin extrajudicial del conflicto.

13.2 Justificacin y finalidad de la accin colectiva.


A pesar de alguna crtica aislada acerca de la existencia de derechos colectivos, como la de PEREZ ROYO249, que los consider como jurdicamente un disparate y
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PEREZ ROYO, J., La antesala de la barbarie, en El Pas de 17 de diciembre de 1998.

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polticamente la antesala de la barbarie, lo cierto es que la doctrina dominante se ha decantado sin ninguna duda por su existencia. Al amparo de nuestro texto constitucional, es innegable su existencia. Como seala el Profesor LPEZ CALERA250 en la Constitucin espaola de 1978 se reconocen sujetos colectivos y derechos colectivos. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 9.2 de nuestra Carta Magna Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que las libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Junto a derechos tradicionales como el de sindicacin (art. 28.1 CE), el de huelga (art. 28.2 CE), el derecho a la negociacin colectiva (art. 37.1 CE) o la autonoma de las Universidades (art. 27.10 CE), no pueden obviarse otros derechos colectivos como apunta LOPEZ CALERA, entre los que encontramos los de la juventud (art. 48 CE), disminuidos (art. 49 CE), tercera edad (art. 50 CE) o consumidores (art. 51 CE). No basta sin embargo el reconocimiento de unos derechos colectivos sino se habilitan los cauces precisos para su ejercicio. Es necesario articular pues los mecanismos procesales necesarios para el desarrollo de las acciones colectivas. Podemos establecer cinco razones fundamentales que justifican la existencia de acciones colectivas: a) En primer lugar una razn de carcter objetivo cual es evitar que una multiplicidad de procesos que desborden a los tribunales (economa judicial). b) En segundo trmino una funcin social de proteccin de los intereses generales, pues como razona GARNICA MARTN251, desde la perspectiva individual no puede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude de consumo. c) La evitacin de procesos contradictorios (tan frecuentes en las acciones individuales). d) La distribucin equitativa de las indemnizaciones entre los afectados en los supuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas (el caso de Forum y Afinsa resulta paradigmtico). e) Finalmente, una ltima razn es el desequilibrio de medios existente entre el consumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos econmicos para la defensa de sus intereses.

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LOPEZ CALEA, N., Hay derechos colectivos?, Barcelona, 2000, p. 47. GARNICA MARTN, J.F. Las acciones e grupo en la LEC 1/2000 en La Ley n 6, 2001, pp. 1451-1465.

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En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades aadidas que hacen an ms complejo el ejercicio de la accin judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuanta en la mayora de las reclamaciones, y es tambin frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extrao en empresas con miles de clientes, el cobro indebido de una pequea cantidad a cada usuario, que le permite un beneficio ilegal muy sustancioso. En estos casos es probable que ningn consumidor reclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguira siendo muy beneficioso para la empresa. Una solucin para este tipo de situaciones consistira en el ejercicio de acciones colectivas. Las acciones colectivas suelen desarrollarse con diversos fines, a veces coincidentes en la accin: a) La cesacin o retraccin de una accin injusta. b) La accin declarativa, cuyo objeto es el reconocimiento de una situacin. c) La condena dineraria.

13.3 Intereses colectivos y difusos.


Como cuestin previa antes de adentrarnos en el examen de la legitimacin activa en el procedimiento arbitral, conviene advertir que el legislador espaol, -de modo comn a los pases con un sistema continental similar al nuestro252 , ha adoptado el trmino de acciones colectivas en lugar del trmino sajn de acciones de clase o acciones de grupo incluyndose bajo esta denominacin tanto las referidas a intereses colectivos propiamente dichos como a intereses difusos. Cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos hallamos ante un conjunto de individuos, determinados o fcilmente determinables. No se pretende por tanto minimizar el grupo en cuanto al nmero de individuos que lo conformen sino que sea posible la identificacin de todos ellos. Trasladando esta clasificacin a un ejemplo prctico diramos que la defensa de un inters colectivo pudiera ser los pasajeros de un determinado vuelo, los usuarios abonados a una determinada compaa telefnica o los asistentes a un concierto o evento deportivo. En todos estos casos, podr determinarse la identificacin de los perjudicados, mediante el billete de transporte areo o la tarjeta de embarque, en virtud del contrato de abono telefnico o del propio listado de clientes de la operadora o con la entrada al concierto o evento deportivo. Frente al inters colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y
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As en Francia se refieren a la action collectif; en Italia a la azione collectiva; y en Portugal aao colectiva.

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usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinacin de los sujetos afectados. Como seala MONTN GARCIA253 son situaciones en las que no hay vnculo jurdico entre los afectados, sino relaciones fcticas puramente eventuales. Conectando con nuestra anterior ejemplo, nos hallaramos ante intereses difusos si lo que pretendemos es la reparacin de un perjuicio que afecte a todos los usuarios de transporte areo, la derivada de una campaa publicitaria que puede afectar a cualquier consumidor o el clebre caso norteamericano del yellow cab254 en el que se constat la existencia de una facturacin inadecuada en los taxmetros de California o ante un supuesto en las comunicaciones postales. A pesar de que entendemos que bajo la accin colectiva arbitral, podra haber tenido cabida tanto las acciones que tengan por objeto la tutela de intereses colectivo como en gran medida la proteccin de los intereses difusos, lo cierto es que el legislador, al delimitar en el artculo 56 RDSARC el mbito del arbitraje colectivo, como aquel que tiene por objeto resolver en un nico procedimiento arbitral de consumo, los conflictos que, en base al mismo presupuesto fctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de stos, ha cerrado por el momento esta posibilidad, debiendo limitarnos al ejercicio de acciones arbitrales para la defensa de intereses colectivos.

13.4 Legitimacin activa en la accin colectiva arbitral.


El artculo 58 RDSARC prev dos modos de iniciacin del proceso, bien de oficio, bien a instancia de las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el mbito territorial en que se haya producido la afectacin de los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito territorial. Junto a la posibilidad de iniciacin del procedimiento de oficio, cuyo alcance parece confundirse con la mera acumulacin de procedimientos prevista en el artculo 39 RDSARC, y que de llevar por esta va parece no requerir la aquiescencia del empresario, restringe la legitimacin activa el referido artculo 58 RDSARC a las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el mbito territorial en que se haya producido la afectacin de los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito territorial. Al matizar la norma que el ejercicio de las acciones arbitrales en defensa de intereses colectivos se reconoce no in genere a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumidores representativas limita muy notablemente su prctica. El artculo 24.2 TRLGDCU seala que a efectos de lo previsto en el artculo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tendrn la
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MONTN GARCA, L. Acciones colectivas y acciones de cesacin. Madrid, 2004, p. 12. J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975]

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consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autnoma, en cuyo caso se estar a su legislacin especfica. Recurdese que conforme a la redaccin ofrecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios255, el Consejo de Consumidores y Usuarios integrar las asociaciones de consumidores y usuarios de mbito supraautonmico que, atendiendo a su implantacin territorial, nmero de socios, trayectoria en el mbito de la proteccin de los consumidores y usuarios y programas de actividades a desarrollar, sean ms representativas. En la prctica ello supone que actualmente, a nivel nacional nicamente podran interponer acciones arbitrales para la defensa de intereses colectivos las asociaciones integrantes del Consejo de Consumidores y Usuarios. Ya hemos expresado nuestras reservas al respecto, coincidentes con SILGUERO ESTAGNAN256 y SABATER MARTN o LACUEVA BERTOLACCI257, razonado que si bien pudiera tener su sentido en procurar un suficiente respaldo social o como razona SENS MOTILLA258 como filtro a favor de la seriedad de la reclamacin judicial o arbitral y de la consistencia y representatividad de la asociacin, en la prctica de nuestro movimiento asociativo consumerista por desgracia no es tan numeroso como para que se cumpla de facto el propsito legal. Por tanto no logra en primer trmino el objetivo pretendido de la representatividad y en segundo expulsa a otras asociaciones de consumidores que bien pudieran ejercitar acciones en inters del bien comn de los consumidores. En este sentido, pinsese que junto a los modelos de asociaciones de consumidores que tenemos en nuestro pas, cercena por ejemplo la importacin de otros que pudieran ser extremadamente tiles como es el caso de asociaciones japonesas de consumidores formadas por abogados, profesores universitarios y otros tcnicos cualificados, que en un numero ms o menos reducido plantean valerosas actuaciones frente a poderosos complejos empresariales en defensa del inters general. Lstima que cercene la ley esta posibilidad. En cualquier caso, lo cierto es que tambin se han mostrado favorables a una interpretacin extensiva de la legitimacin fallos como los pronunciados por la SAP de Madrid de 21 de febrero de 2006, pero esta situacin insistimos se daba con anterioridad a la nueva redaccin del artculo 24 TRLGDCU.

13.5 Determinacin de la Junta Arbitral competente.


A diferencia de los criterios flexibles establecidos para la determinacin de la Junta Arbitral competente en los supuestos de arbitrajes individuales o arbitraje
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BOE n 312, de 30 de diciembre de 2006. SILGUERO ESTAGNAN, J. y SABATER MARTIN, C. en VVAA (FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A. Coord.-), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Barcelona, 2000, p. 2495. LACUEVA BERTOLACCI, R. Accin ejecutiva de consumidores y usuarios: el art. 519 LECiv, Cizur Menor, 2006, p. 29 Vid. SENS MOTILLA, C. en VVAA (DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I Dir.-).Las partes en el nuevo proceso civil en Disposiciones Generales relativas a los juicios civiles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial n 1, Madrid, 2000, pp. 13-50.

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electrnico, previstos en los artculos 8 y 52 RDSARC, en el caso de hallarnos ante una solicitud de arbitraje colectivo, resultar competente con carcter excluyente la Junta Arbitral de Consumo que extienda su mbito en todo el territorio en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos, hayan podido verse afectados por el hecho. As si nos hallsemos ante un conflicto con afectados de las provincias de Mlaga y Cdiz, resultara competente la Junta Arbitral Autonmica de Andaluca. En coherencia con esta regla, para la resolucin de aquellos conflictos en los que hayan resultado afectados usuarios residentes en ms de una Comunidad Autnoma, resultar competente la Junta Arbitral Nacional de Consumo, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, prevista en el artculo 5.2.a) RDSARC. Los problemas sin embargo pueden plantearse en aquellos casos en que surgido un conflicto colectivo no es posible determinar con precisin ab initio el mbito territorial de los afectados. Esta cuestin revela la posible necesidad de previsin de diligencias preliminares. Una opcin razonable pudiera ser en principio en este caso plantearlo ante la Junta Arbitral que extienda su competencia a los afectados iniciales conocidos (si es que estuvieran identificados). Pensemos que se ubican inicialmente en San Fernando, Jerez y Cdiz y por ello se plantea ante la Junta Arbitral Provincial de Cdiz. El Presidente, debera ordenar el llamamiento de los afectados a travs del Boletn Oficial de la Provincia. Ahora bien, Qu sucede si tras este llamamiento aparecen afectados en Huelva? Todo parece indicar que la Junta Arbitral Provincial de Cdiz, debera inhibirse a favor de la Autonmica de Andaluca, y ello conllevara la necesidad de un nuevo llamamiento a travs del BOJA. Esta misma situacin podra trasladarse a la Junta Arbitral Nacional si tras el llamamiento por el diario oficial andaluz, aparecieran consumidores extremeos afectados. Consecuencia del proceso ejemplificado, nos hallaramos ya ante una dilacin de ms de 6 meses en publicaciones oficiales. Conclusin de lo expuesto es que en caso de duda resultara ms prctico acudir directamente a la Junta de superior mbito territorial, pero ello tambin pudiera encontrar el escollo del requerimiento de esta para que se acredite la existencia de afectados en ms de una Comunidad Autnoma. En definitiva, pudiera haberse previsto que en caso de ignorarse el mbito territorial de los afectados, bien se considere competente directamente la Junta Arbitral Nacional de Consumo, bien se acuerde la prctica de diligencias preliminares con el debido auxilio judicial si se precisa para su determinacin.

13.6 La necesaria aceptacin empresarial del arbitraje.


Una vez adoptado el acuerdo de iniciacin del procedimiento por parte del presidente de la Junta Arbitral que resulte competente para el conocimiento del arbitraje de consumo colectivo, el artculo 58.2 RDSARC, ordena que se requiera a las empresas o profesionales responsables de los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses colectivos de los consumidores para que manifiesten en
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el plazo de quince das, desde la notificacin si aceptan someter al Sistema Arbitral de Consumo la resolucin, en un nico procedimiento, de los conflictos con consumidores y usuarios, motivados por tales hechos, instndoles en su caso a la proposicin de un acuerdo conciliatorio que pudiera satisfacer total o parcialmente los derechos de los potenciales consumidores afectados. Ante esta proposicin, la empresa o profesional requerido tiene absoluta libertad para declinar el ofrecimiento de sometimiento del conflicto colectivo al sistema arbitral de consumo o incluso ignorar el requerimiento, sin otra consecuencia que el archivo de las actuaciones, extremo este ltimo del que deber informarse en su caso a todas las Juntas Arbitrales de consumo y a quien hubiere instado el procedimiento. La norma, se nos antoja innecesariamente bondadosa con el profesional o empresario que hubiera suscrito una oferta pblica de adhesin, procurando salvaguardarle de una abultada reclamacin por el cauce arbitral, que no alcanzamos a compartir. En este sentido, si el profesional o empresario se mostraba renuente al sometimiento pleno al sistema arbitral tena la posibilidad de plantear ab initio una oferta limitada y que esta fuera aceptada o rechazada por la Junta Arbitral correspondiente conforme al procedimiento previsto en el artculo 26 RDSARC. Por el contrario no nos parece honesto gozar del distintivo absoluto y sin embargo prevalerse de la prerrogativa de un anlisis a posteriori una vez examinado el conflicto y el modo en que este ha sido planteado para decidir su sometimiento o huda del sistema arbitral de consumo. En cualquier caso si el empresario reclamado mantuviera una oferta de adhesin al sistema arbitral, el hecho de que decline la tramitacin por va colectiva, no implica que pueda sustraerse de tantos arbitrajes individuales como afectados quieran presentar su solicitud, quedando sujeto a ello por imperativo del convenio arbitral formalizado. Por el contrario, si se trata de un profesional o empresa que no hubiere formalizado convenio arbitral alguno, se la concede el mismo plazo previsto en el artculo 37.3.b) RDSARC para solicitudes arbitrales individuales, previsiblemente de mucha menor complejidad, y con la carga aadida de presentar una propuesta de acuerdo conciliatorio. La notificacin tanto al resto de Juntas Arbitrales como a la asociacin promotora de la solicitud arbitral, resulta enteramente lgica. La una para evitar duplicidad de actuaciones y facilitar la informacin a los usuarios afectados o asociaciones que pretendieran reproducir la solicitud y la otra con objeto de que la asociacin pueda instar si lo considera adecuado la accin por el cauce judicial.

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13.7 Llamamiento a afectados.


En el caso de que se hubiere aceptado por el profesional o empresa reclamada el sometimiento del conflicto al Sistema Arbitral de Consumo, el paso siguiente, segn el iter marcado por el artculo 59 RDSARC, habr de ser proceder al llamamiento de los afectados para que hagan valer sus legtimos derechos e intereses individuales. Para ello, se disponen tres acciones de comunicacin. Por una parte con carcter imperativo, habr de comunicarse tanto a las Juntas Arbitrales de Consumo como a travs de su publicacin en el Diario Oficial que corresponda al mbito territorial del conflicto. Por otra, se prev con carcter facultativo, la posibilidad de que el presidente de la Junta Arbitral acuerde otros medios para dar publicidad al llamamiento. Ciertamente, una de las notas esenciales de los procesos para la proteccin de los derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios es la trascendencia que desarrollar frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolucin final que pueda adoptarse. Ello implica que frente al tradicional conocimiento restringido del proceso por las partes, con la excepcin del inters meditico que puedan suscitar determinadas actuaciones, en los que la sociedad en general permanece ajena a los cientos de miles de procesos ventilados en nuestros tribunales u rganos arbitrales, los que aborden la defensa de los intereses colectivos requerirn ex lege (artculo 15 LEC y 59 RDSARC), y con independencia de esa otra difusin meditica a que hacemos referencia que evidentemente tendrn por cuanto resultan noticiables, un rgimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender sus intereses. Este llamamiento, a diferencia de lo previsto en el artculo 15.1 LEC que apunta con mayor precisin a la publicacin de la admisin de la demanda en medios de comunicacin con difusin en el mbito territorial en el que se haya manifestado la lesin de aquellos derechos o intereses, se realizar en el caso del arbitraje de consumo a travs del diario Oficial que corresponda al mbito territorial del conflicto. El legislador, por fortuna, al menos deja abierta la posibilidad de emplear otros medios de comunicacin, no haciendo sino un reconocimiento implcito de la nula efectividad a efectos de conocimiento social, del valor que tienen los tradicionales medios de publicidad judiciales, desechando la comunicacin edictal. En este sentido abogamos por una prctica flexible en el proceso de llamamiento de afectados a travs de los medios de comunicacin social (peridicos, radio, televisin, Internet) y medios propios de las partes en liza y la Junta Arbitral competente (pginas Web). Entendemos que es un acierto permitir al Presidente de la Junta Arbitral de modo abierto determinar los medios de comunicacin en que se producir la publicacin, las circunstancias del anuncio e incluso el periodo durante el que habr de extenderse o reiterarse con el lmite de dos meses impuesto por el artculo 59.2 RDSARC. Se pretende en suma, que alejndose del tradicional formulismo de estrados, se logre un conocimiento real de la iniciacin del procedimiento arbitral por parte del afectado con adecuacin al mbito territorial en que se haya producido el hecho litigioso.
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Lgicamente los consumidores y usuarios afectados que acudan al llamamiento en plazo podrn intervenir haciendo valer sus derechos en todas las actuaciones, bien por adhesin a la solicitud de arbitraje colectivo formulada, bien haciendo valer sus propias pretensiones. La publicidad del proceso adquiere as una especial relevancia, hasta tal extremo que entendemos su omisin podra devengar la nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuesto de modo anlogo en el artculo 238.3 LOPJ, por la posible generacin de indefensin. Ello sugiere tambin que en tanto se produzca este llamamiento, a fin de no cercenar posibilidades procesales a los afectados, el proceso quede en suspenso. Conviene recordar que la ausencia del cumplimiento del requisito de notificacin a los posibles perjudicados ha desembocado en alguna ocasin en sede judicial a la reduccin de la legitimacin reconocida de la asociacin con respecto a los asociados en cuyo inters ejercitaba la accin y no al ms amplio que pretenda de carcter difuso. Este es el supuesto acaecido con la accin planteada por ADICAE frente a diversas entidades bancarias y academias de idiomas en el que la SAP de A Corua de 23 de junio de 2005 limit la accin a los 68 asociados con que inici su pretensin. El otro caso clebre es el conocido asunto Openingen el que la SAP de Sevilla de 22 de enero de 2004 denunciaba la improcedencia del procedimiento empleado al calificarlo como de intereses difusos en lugar de colectivo segn arguyeron las asociaciones de consumidores demandantes. Transcribimos por su inters el razonamiento de la Audiencia Sevillana: De lo expuesto hasta el momento resulta que a juicio de esta Sala en la demanda y en la tramitacin que se ha dado a la misma concurren graves defectos procesales relativos al procedimiento y la legitimacin, as como relativos a la publicidad y al llamamiento previstos en la Ley que posibiliten la intervencin de los perjudicados, irregularidades que impiden entrar a resolver el fondo del asunto. De ellos el primero es el de la inadecuacin del procedimiento defecto alegado por Finanzia Banco de Crdito, S.A., defecto que sin embargo no puede dar lugar a una desestimacin de la demanda, de acuerdo con una recta interpretacin de los artculos 254.4, 422 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino a la adecuacin del litigio al procedimiento correcto cuando el incorrectamente utilizado haya causado indefensin, como ha ocurrido en el caso de autos, indefensin que por otro lado no slo puede predicarse con respecto a las entidades demandadas, que han visto limitadas indebidamente sus posibilidades de defensa, sino tambin de los consumidores afectados a quienes a travs del procedimiento utilizado se les ha privado de la posibilidad de personarse en el procedimiento para la defensa de sus intereses individuales que, sin embargo, tambin han sido puestos en juego por la demanda presentada. Por todo ello, estimando el motivo alegado, procede declarar la nulidad de actuaciones desde la providencia de 2 de diciembre de 2002 a fin de que se reinicie el procedimiento ajustndolo a los trmites del juicio ordinario. Al ordenarse que se tramite la demanda

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conforme a un nuevo procedimiento es obvio que la legitimacin y las exigencias de comunicacin y publicidad a los efectos de que puedan intervenir en el proceso los consumidores debern valorarse conforme a las reglas de ese nuevo procedimiento, notoriamente distintas como ya se ha expuesto a las aplicables al procedimientos que se ha seguido, debiendo darse la oportunidad a la parte actora para que subsane los defectos que al respecto presenta su demanda segn ha quedado expuesto en los fundamentos de la presente resolucin, siendo precisamente la finalidad del examen detallado de todas las cuestiones procesales que se realiza en esta resolucin el permitir que mediante su subsanacin o correcta formulacin se pueda llegar a un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas. Distinta suerte corri una accin similar planteada en Zaragoza, tambin cimentada sobre la existencia de intereses difusos. En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza de 7 de marzo de 2005, la audiencia aragonesa razonaba que la determinabilidad de los afectados haba que entenderla no en abstracto, sino con relacin a las posibilidades reales de concrecin en el caso concreto (en el supuesto enjuiciado ntese que las academias no solo se limitaron a cerrar, sino que toda la documentacin fue extrada de sus oficinas). En este sentido destaca que el inters colectivo exige que los damnificados se identifiquen con facilidad. Apuntada la publicidad de la admisin de la demanda como un instrumento ineludible en orden a ofrecer un conocimiento real de la pretensin instada por parte de los usuarios, resta por abordar cmo o mejor dicho, por quin deben sufragarse los lgicos gastos que la publicacin en el diario Oficial o en medios de comunicacin social genere. La cuestin no es secundaria, pues estos gastos pueden resultar realmente cuantiosos, y los entes legitimados por lo general carecern de recursos suficientes para ello. Tratndose de un acto procedimental parece evidente que dicho coste ha de ser soportado por la Administracin que sustenta el procedimiento arbitral. En cuanto al plazo del llamamiento y el contenido de este, el numeral dos del artculo 59 RDSARC, establece que el llamamiento a los afectados se realizar por un plazo de dos meses desde su publicacin y deber contener el acuerdo de iniciacin de actuaciones del presidente, la indicacin del lugar en el que los interesados podrn tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, as como la advertencia de los efectos previstos en el artculo 61 para la presentacin de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses. El plazo previsto por la norma arbitral de consumo coincide con el establecido para los procesos colectivos en el artculo 15.3 LEC, lo que otorga armona a ambos procedimientos. En cuanto al contenido concreto del llamamiento, frente al debate doctrinal259 que gener la LEC por su imprecisin, resulta adecuado el mayor grado de concrecin del RDSARC.
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Vid. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 183.; GONZALEZ GRANDA, P. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales. Madrid, 2000, p. 86; SAMARES ARA, C. Las partes en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 153

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13.7.1. Acceso a los medios pblicos de comunicacin de titularidad estatal por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios como cauce de llamamiento. En desarrollo del derecho a la informacin de los consumidores enunciado como uno de los bsicos por el TRLGDCU, establece el artculo 17.2 de la citada norma: Los medios de comunicacin social de titularidad pblica estatal dedicarn espacios y programas, no publicitarios, a la informacin y educacin de los consumidores y usuarios. En tales espacios y programas, de acuerdo con su contenido y finalidad, se facilitar el acceso o participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios representativas y los dems grupos o sectores interesados, en la forma que se acuerde con dichos medios. La previsin legal conecta con lo dispuesto en el artculo 20.3 CE, que como alababan LINDE PANIAGUA y VIDAL BELTRN260, constitua una autntica novedad en nuestra historia democrtica. As nuestro texto constitucional dispone que la ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social que dependan del Estado o de otro ente pblico, garantizando el acceso a dichos medios de los grupos sociales ms significativos, entre los que lgicamente han de situarse con carcter destacado las asociaciones de consumidores y usuarios ms representativas261. Para PULIDO QUECEDO262, la configuracin del artculo 17 de la Ley como manifestacin del derecho a la informacin del consumidor determina que la obligacin que nace del referido precepto para los medios de comunicacin social estatales sea al mismo tiempo un derecho que posibilite la exigencia de informacin veraz de los medios de difusin del Estado. En la misma lnea expositiva BASTIDA263 razona en relacin con este derecho que la ausencia de informacin entraa en si mismo un incumplimiento. El precepto trascrito, pese a estar colmado parece de buenas intenciones, no se ha erigido conforme el criterio doctrinal mayoritario264 como un verdadero derecho fundamental en el sentido del artculo 20.3 CE. Ahora bien, aunque sutil, la nueva redaccin dada al precepto por el Texto Refundido introduce una novedad ms all de la mera aclaracin o armonizacin y es que en tanto la redaccin original determinaba su desarrollo reglamentario, -posibilidad sta que nunca se ha llevado a cabo-, el nuevo literal manteniendo el mandato a los medios de comunicacin social de titularidad estatal, impone el acuerdo y no el desarrollo
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LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRN. J.M. Derecho Audiovisual, Madrid, 2003, p. 195. Vid. Orden SCO/2772/2003, de 8 de octubre, por la que se convoca y regula el procedimiento de seleccin de las asociaciones de consumidores ms representativas y la designacin de los vocales del Consejo de Consumidores y Usuarios (BOE n 243, de 10 de octubre de 2003) PULIDO QUECEDO, M. en BERCOVITZ, R. y SALAS, J. (Coords.) Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p. BASTIDA, F.J. La libertad de antena. El artculo 20 de la CE y el derecho a crear televisin. Barcelona, 1990, p. 271. Vid. GMEZ CALERO, J. Los derechos de los consumidores y usuarios, Madrid, 1994, p. 153; URIAS, J. Lecciones de Derecho de la Informacin, Madrid, 2003, p. 62;

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de la ley por va reglamentaria-. A partir de aqu cabe plantearse si resultando ya innecesario un desarrollo del legislador, ante la peticin formulada por una asociacin de consumidores y usuarios y la denegacin o ausencia de respuesta de estos medios, resulta reforzado el derecho y amparable bajo el manto del artculo 20.3 CE. En segundo lugar se introduce tambin como novedad, aunque seguramente cargada de lgica, la limitacin del acceso de las asociaciones de consumidores nicamente a aquellas que tengan reconocida la cualidad de representativas, que habr que interpretar a la luz de lo dispuesto en el artculo 24.2 TRLGDCU y 11 LEC como aquellas que formen parte exclusivamente del Consejo de Consumidores y Usuarios de mbito nacional. De este modo se limita la posibilidad de acceso a los medios de comunicacin de titularidad estatal, tanto a aquellas asociaciones que an pudiendo llegar a ser socialmente relevantes si es que existieran- no se integren en el Consejo de Consumidores y Usuarios, como en la prctica a las asociaciones que pudiendo ser representativas lo sean solo a nivel de una Comunidad Autnoma, pues este supuesto los medios de comunicacin social sern de titularidad autonmica y no estatal. Por lo tanto, queremos pensar, se produce con esta redaccin, tanto una positivizacin del derecho que pudiera poder allanar su ejercicio prctico ante lo que ha supuesto una falta de voluntad poltica para su desarrollo reglamentario en vez de un distanciamiento a su materializacin al no caber la oposicin del medio bajo el pretexto de la ausencia de previsin reglamentaria, como un constreimiento a los sujetos legitimados para su ejercicio, limitndose solo a aquellas asociaciones de consumidores integradas en el Consejo de Consumidores y Usuarios de mbito estatal. Lo cierto es que hasta la fecha, en honor a la verdad el derecho de acceso a los medios de comunicacin social de titularidad estatal permaneca plcidamente dormido, entre otras razones por la ausencia de demanda del movimiento consumerista que parece haber olvidado el importante recurso que esboz el legislador. A partir de ahora puede abrirse un nuevo escenario. En este contexto, esta posibilidad de acceso a los medios pblicos de titularidad estatal por parte de asociaciones de consumidores y usuarios se nos presenta como un instrumento especialmente adecuado para proceder al llamamiento pblico de afectados en el curso de un proceso arbitral colectivo de consumo, que sin duda conseguir mayor impacto social que la mera publicacin en el Diario oficial correspondiente.

13.8Excepcin de arbitraje colectivo y suspensin de solicitudes.


Ante la aceptacin empresarial de una solicitud de arbitraje colectivo, no es extrao que de modo simultneo se hayan podido presentar en distintas Juntas Arbitrales diversas solicitudes de arbitraje individual por consumidores y usuarios afectados. En este caso, la unidad del procedimiento exige la suspensin de la tramitacin de
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stas, tanto por la bsqueda de soluciones armnicas y no contradictorias, como por una razn de mera economa procesal y eficiencia del sistema. Prevista la suspensin de la tramitacin de las solicitudes de arbitraje y la excepcin de arbitraje colectivo, a modo de inhibitoria en el artculo 60 RDSARC, sorprenden sin embargo algunos aspectos de su regulacin. En concreto, de la lectura del precepto parece distinguirse dos situaciones posibles: a) Que ya se hubiera iniciado las actuaciones por parte del rgano arbitral en el caso de solicitudes de arbitraje individual y b) Que an no haya comenzado stas a pesar de que incluso se haya dado traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado. De la lectura de la norma, entendemos que en el caso de que las actuaciones del rgano arbitral hayan comenzado podrn continuar conociendo el procedimiento arbitral, salvo que el reclamado, a tenor de lo dispuesto en el artculo 60.2 RDSARC haga valer la excepcin de estar tramitndose un arbitraje colectivo en cualquier momento hasta la propia audiencia. Por tanto, ante el silencio del empresario la norma parece permitir la prosecucin del expediente arbitral si este hubiere ya comenzado al tiempo de acordarse la tramitacin del arbitraje colectivo. Por el contrario, si solo se hubieran recibido las solicitudes de arbitraje individuales pero no se hubiera desarrollado ninguna accin ms all que la remisin de la solicitud de arbitraje al empresario reclamado, debern trasladarse a la Junta Arbitral competente en el plazo de 15 das desde la aceptacin. Entendemos que la aceptacin se refiere a la manifestacin de conformidad del empresario con el arbitraje colectivo y no a la aceptacin de este a la proposicin del arbitraje individual en caso de inexistencia previa de convenio que prev el artculo 37.3.b) RDSARC. Disentimos de la frmula acordada para la prosecucin de las solicitudes de arbitraje individuales en el caso de que se hubiera realizado alguna actuacin por el rgano arbitral. Al contrario de lo previsto en el artculo 60 RDSARC, hubiramos sido partidarios de decretar la suspensin inmediata del procedimiento, salvo que ya hubiere sido dictado el laudo y tan solo restara su notificacin. Ello parece que sera ms acorde con la pretendida unidad y armona de la resolucin del sistema. Tampoco nos convence que se permita la continuacin y que sea nicamente el reclamado quien pueda alegar la excepcin de tramitacin simultnea de un arbitraje colectivo en cualquier momento, incluido el de la audiencia. Con ello se otorga una clara ventaja procesal al reclamado de la que carece el consumidor. As, en funcin de la solidez aparente de la solicitud de arbitraje o de su debilidad podr decidir, nicamente el empresario ante que opcin goza de ms posibilidades. Incluso, podr esperar a la prctica de determinadas pruebas y segn vea que estas pueden comprometer su posicin en mayor o menor medida, bloquear entonces el conocimiento de la solicitud de arbitraje por el rgano que lo est conociendo. Frente a ello, parece que al usuario, no le queda ms que resignarse una vez presentada la solicitud si el rgano arbitral ya hubiere desarrollado alguna accin y el empresario se muestra conforme con ello.

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13.9Solicitudes posteriores al plazo otorgado en el llamamiento.


El articulo 61 RDSARC no ignora que es posible que algunas solicitudes de arbitraje sean formuladas por usuarios rezagados con posterioridad al llamamiento realizado a los afectados conforme al procedimiento expuesto del artculo 59 RDSARC, esto es transcurridos dos meses desde la publicacin en el diario Oficial. En este caso, estas solicitudes debern ser admitidas, siempre y cuando su presentacin sea anterior a la fecha prevista para la audiencia. Ahora bien, en consonancia con lo previsto por el artculo 15.2 LEC, los consumidores y usuarios que hayan formulado estas solicitudes de modo extemporneo no podrn pretender la retroaccin de las actuaciones, pudiendo solo intervenir en los actos procesales que no hubieran precluido. Para la resolucin de la admisin de estas solicitudes tardas se atribuye la competencia como es obvio a la junta arbitral que este conociendo el proceso colectivo. Se omite sin embargo tambin en esta ocasin cualquier rgimen de recursos, quedando limitado nuevamente las posibilidades de este a los tasados supuestos del artculo 36 RDSARC. Hubiera procedido a nuestro entender abrir la va al recurso ante la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo. Por otra parte entendemos, que con independencia del momento concreto de recepcin de las solicitudes de arbitraje extemporneas presentadas por los usuarios afectados, estas debern ser tenidas en cuenta para la emisin del laudo si se hubieren presentado a travs de cualquier medio de los previstos en el artculo 38 LRJAP-PAC (otras Administraciones, oficinas de Correos, representaciones diplomticas u oficinas consulares).

13.10Plazo para dictar el laudo.


Consecuencia del llamamiento pblico efectuado durante el plazo de dos meses desde la publicacin en el diario Oficial correspondiente para la concurrencia de cuantos consumidores y usuarios hubieren podido resultar afectados en el litigio que se ventila a travs de un procedimiento arbitral colectivo, ser la dilacin del plazo global para la emisin del laudo. Con objeto de que el llamamiento pblico a los afectados no afecte al plazo mximo para la emisin del laudo dispuesto en el artculo 49 RDSARC (seis meses desde el da siguiente del inicio del procedimiento arbitral), se dispone en el artculo 62 RDSARC, que el cmputo no comenzar sino hasta el da siguiente del transcurso de los dos meses desde la publicacin del llamamiento a los afectados. No es por tanto hasta este momento cuando comienzan a computarse los seis meses. No se trata a diferencia de lo acontecido en el proceso de mediacin de una suspensin del procedimiento, sino que toda la fase anterior deber considerarse a modo de preliminar, y es a partir del transcurso de dos meses de la publicacin en el diario Oficial cuando se entender que principia el plazo para la emisin del laudo.
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13.11Eficacia del laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje de consumo colectivo.


El RDSARC elude u olvida pronunciarse sobre los efectos que el laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje colectivo de consumo pudiera tener sobre terceros, que no hayan tomado parte en el procedimiento. En el mbito jurisdiccional, mediante la redaccin dada al artculo 222.3 LEC, el legislador establece la extensin de cosa juzgada para las acciones en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores, que afectar tanto a las partes litigantes en el proceso, sus herederos y causahabientes como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley. Con esta previsin, surge la duda de la extensin de la eficacia de la cosa juzgada y en concreto de su posible aplicacin secundum eventum litis o conforme efectos favorables, lo cual por otra parte sera consonante con lo dispuesto en ordenamientos que incluso admiten la posibilidad de autoexclusin del grupo o de la accin (opt-out). Confluyen en suma dos derechos en conflicto. De una parte el del empresario condenado a proseguir con su actividad comercial una vez aceptada la derrota judicial sin temor a padecer continuas demandas. De otra, y no menos meritoria, el de los afectados ausentes del proceso. La solucin ofrecida por el artculo 222.3 LEC se inclina sin embargo hacia una excepcin al principio general res iuidicata inter partes, cualquiera que sea el contenido estimatorio o desestimatorio de la sentencia. Por tanto, como concluye GONZALEZ CANO265 con meridiana claridad, no sin lamentar la ausencia de la previsin del mecanismo de autoexclusin voluntaria, tanto si la sentencia es favorable como si es desestimatoria, no cabe que aquellos consumidores que no han estado presentes, puedan instar un segundo proceso en defensa de los mismos intereses o por los mismos hechos daosos. En el mbito arbitral, estos dos intereses en liza se mantienen presentes, pero por el contrario al no existir una previsin similar a la contenida en la ley rituaria civil, an siendo discutible, resulta ms complejo admitir la posibilidad de la extensin a terceros del laudo arbitral, siendo esta probablemente una cuestin que convendra aclarar en futuras reformas. Aparte de ello, no podemos dejar de reconocer las posibles objeciones que pueden plantearse en cuanto que pueden existir usuarios que interesados en el litigio optaran por su solucin a travs de la jurisdiccin civil. No creemos pese a nuestra apuesta por el arbitraje colectivo, que pueda imponerse una vis atractiva al sistema que inhiba la accin judicial, so pena de forzadas interpretaciones respecto de su acomodo al superior principio de acceso a la tutela judicial efectiva consagrado por el artculo 24.1 CE.
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GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva ob. cit. p. 260.

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13.12Publicidad del laudo arbitral dictado en un proceso arbitral colectivo de consumo.


Tampoco aborda el RDSARC la publicidad del laudo arbitral en un proceso arbitral colectivo de consumo. Ello nos lleva a evocar nuevamente la previsin del legislador en el artculo 221.2 LEC, cuyo literal prev la posibilidad de acordar su publicidad, del siguiente modo: En las sentencias estimatorias de una accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podr acordar la publicacin total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaracin rectificadora. Es cierto tambin, que la redaccin del precepto puede llevar a plantearse si esta posibilidad se otorga al tribunal sentenciador de oficio o ha de venir como consecuencia de la peticin del actor. En apoyo de la propia iniciativa del actor cabe aducir que evidentemente el actor como pretensin de condena podra tambin solicitar la publicacin de la sentencia y que esta puede ser una de las excepciones a que hace referencia el artculo 216 LEC como alteracin del principio de justicia rogada, pues ninguna referencia explcita aparece a lo largo de toda la ley rituaria que lo excluya. La doctrina italiana encabezada por TULLIO266 valora la publicidad de la sentencia dictada como consecuencia de una accin de cesacin como una medida acertada de prevencin del uso de clusulas abusivas. En el arbitraje, al margen del principio de confidencialidad impuesto a los rbitros por los artculos 22.1 y 41.2 RDSARC, concurre adems la circunstancia de una tradicional restriccin en la difusin del laudo, si bien es cierto los dictados por la Junta Arbitral Nacional, han sido publicados por Confianza Online267. De cualquier modo, y con independencia de que entendemos nada obsta para que el reclamante solicite la publicidad del laudo, no estara de ms abordar tambin esta circunstancia en una futura reforma, una vez que la experiencia en la aplicacin de la norma lo aconseje.

266

267

TULLIO, A. IL contratto per adesione tra il diritto comune dei contratti e la novella sui contratti dei consumatori, Miln, 1997, p. 192. Vid. www.confianzaonline.org

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CUADRO RESUMEN Arbritaje de Consumo Colectivo


QU ES EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO? Es el arbitraje que tiene por objeto resolver en un nico procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo presupuesto fctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de stos QU HA DE ENTENDERSE POR CONFLICTO DE INTERESES COLECTIVOS? Aquel que afecta a un nmero determinado o determinable de consumidores y usuarios afectados. QU HA DE ENTENDERSE POR CONFLICTO DE INTERESES DIFUSOS? Aquel que afecta a un nmero de consumidores y usuarios en los que no es posible la determinacin de los sujetos afectados.

QUIN SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA PRESENTAR UNA ACCIN COLECTIVA ARBITRAL? Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el mbito territorial en que se haya producido la afectacin de los intereses colectivos de los consumidores. CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA CONOCER UNA ACCIN COLECTIVA ARBITRAL? Resulta competente, con carcter excluyente, la Junta Arbitral que extienda su mbito en todo el territorio en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios cuyos legtimos derechos hayan podido verse afectados. As, si se hallan en varias CCAA ser la Junta Arbitral Nacional de Consumo. (art. 57 RDSSARC)

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CUADRO RESUMEN Arbritaje de Consumo Colectivo


TIENE OBLIGACIN UNA EMPRESA O PROFESIONAL ADHERIDO AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO DE ACEPTAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE COLECTIVO? No. A pesar de que se halle adherida al sistema a travs de una oferta pblica de adhesin, el RDSARC, le permite oponerse a que la accin colectiva se resuelva a travs del sistema arbitral de consumo.

EXISTE ALGN MEDIO PARA QUE LOS POSIBLES AFECTADOS PUEDAN TENER CONOCIMIENTO DE LA ACCIN COLECTIVA ARBITRAL? S. Se prev la difusin de la accin colectiva a travs de tres cauces: a) Publicacin en el Diario oficial que corresponda al mbito del conflicto. b) Comunicacin a todas las Juntas Arbitrales de Consumo. c) Y facultativamente, a si lo decide el presidente a travs de cualquier otro medio (Ej. medios de comunicacin social) Cul ES EL PLAZO ESTABLECIDO PARA EL LLAMAMIENTO DE LOS AFECTADOS? Dos meses desde la publicacin en el Diario oficial. PUEDEN INCORPORARSE AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL COLECTIVO OTROS CONSUMIDORES AFECTADOS TRAS EL LLAMAMIENTO? S. Podrn comparecer bien adhirindose a la accin, bien haciendo valer sus propias pretensiones. Pero las personaciones realizadas una vez transcurrido el perodo de dos meses desde la publicacin del llamamiento, nicamente sern admitidas cuando su presentacin sea anterior a la fecha prevista para la audiencia, sin que permitan retrotraer las actuaciones.

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CUADRO RESUMEN Arbritaje de Consumo Colectivo


QU CONTENIDO HA DE TENER EL LLAMAMIENTO PBLICO A LOS AFECTADOS? El llamamiento efectuado deber contener: a) Acuerdo de iniciacin de actuaciones del presidente. b) Indicacin del lugar en el que los interesados podrn tener acceso. c) En su caso, propuestas de acuerdo conciliatorio realizado por la empresa o profesional. d) Advertencia expresa de que la personacin tarda no retrotraer las actuaciones. CUANDO COMIENZA A COMPUTARSE EL PLAZO DE SEIS MESES PARA DICTAR EL LAUDO EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO COLECTIVO? El plazo para dictar el laudo comenzar a computarse al da siguiente del transcurso de los dos meses desde la publicacin del llamamiento a los afectados.

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14. El Abritraje de Consumo Electrnico.

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14. El Abritraje de Consumo Electrnico.


14.1.La era digital.
La influencia de las nuevas tecnologas en nuestros actos ms cotidianos, es ya un hecho en la sociedad de consumo en la que vivimos irremediablemente inmersos, que a nadie extraa. Desde el nacimiento de Internet como un experimento militar ms o menos remoto a comienzos de los aos 70 hasta nuestros das, la evolucin tecnolgica ha conocido un desarrollo jams imaginado, acelerndose vertiginosamente en la ltima dcada. SANCHEZ DE DIEGO268, se refiere a esta evolucin como un salto histrico solo comparable al ocurrido hace 500 aos con el trnsito de la Edad Media al renacimiento. Las previsiones que realizaba en 1999 el catedrtico de sociologa de la Universidad californiana de Berkeley, MANUEL CASTELLS269, situando el incremento del acceso a Internet a travs de ordenadores y telfonos mviles270 desde el entonces 2,5% de la poblacin mundial hasta un 30% en el ao 2010, se alcanzaron un lustro antes de lo previsto. Hoy en Espaa, existen ms de 50 millones de telfonos mviles , lo que teniendo en cuenta la poblacin supone un ndice de penetracin superior a los 109 terminales por cada cien habitantes. En septiembre de 2008 el nmero de lneas de los servicios de Internet en Espaa superaba ya segn informa la CMT los 9 millones. En el denominado tercer y cuarto mundo, sin embargo, las previsiones de CASTELLS sern por desgracia ms fieles a la realidad. Del 70% del mundo que seguir sin estar conectado para entonces, aproximadamente la mitad no habr hecho nunca una llamada telefnica. En la favorecida sociedad del primer mundo, la utilizacin de las nuevas tecnologas como herramienta de servicio al ciudadano o a la Administracin de Justicia no es un proyecto, es una realidad. BILL GATES271 pone como ejemplo la digitalizacin de los sumarios judiciales de algunos tribunales de Estados Unidos y Canad. En Espaa, el Plan Avanza272 es un paradigma de la administracin electrnica y el cumplimiento de las obligaciones tributarias a travs de Internet dej de ser una novedad. En este espacio global privilegiado es donde hemos de plantearnos la posibilidad y trascendencia para la defensa de los consumidores y usuarios de un arbitraje electrnico. La evolucin de la tecnologa unida a la elasticidad
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SANCHEZ DE DIEGO FERNNDEZ DE LA RIVA, M. en CEACCU Los usuarios de la sociedad de la informacin, Madrid, 1999, p.29 Vid. CASTELLS, M. La era de la informacin: economa, sociedad y cultura. Madrid, 1999. Vid. Estadsticas del Sector. III Trimestre 2008, CMT. Disponible en www.cmt.es GATES, B. Los negocios en la era digital. Madrid 1999. El Plan Avanza, aprobado por el Consejo de Ministros del 4 de noviembre de 2005, se enmarca en los ejes estratgicos del Programa Nacional de Reformas diseado por el Gobierno para cumplir con la Estrategia de Lisboa del ao 2000, que tiene como objetivo de convertir el mercado comn en la economa ms competitiva y dinmica del mundo. En concreto, el Plan Avanza se integra en el eje estratgico de impulso al I+D+i (Investigacin+Desarrollo+innovacin) que ha puesto en marcha el Gobierno a travs del Programa Ingenio 2010.Se orienta a conseguir la adecuada utilizacin de las TIC para contribuir al xito de un modelo de crecimiento econmico basado en el incremento de la competitividad y la productividad, la promocin de la igualdad social y regional y la mejora del bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos. Vid. www.planavanza.es

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procedimental del arbitraje nos lleva a plantearnos la posibilidad de celebrar procesos arbitrales sin la presencia fsica de las partes, teletransportar testigos, rbitros y peritos o incluso aplicar la inteligencia artificial al arbitraje de consumo.

14.2 Arbitraje Electrnico para un Nuevo Milenio.


El arbitraje on line se evidencia como la estrella de la denominada tecnologa ODR (Online Dispute Resolution) y una de las claves esenciales que entendemos es necesario impulsar decididamente si es cierto que pretendemos impulsar el sistema arbitral de consumo. La tecnologa ODR pone fin a cualquier limitacin geogrfica que pueda existir entre dos o ms partes permitiendo que todo el proceso arbitral se desarrolle en salas virtuales. Puede ser incluso que el arbitraje de consumo abra sus puertas a la adhesin de empresas radicadas fuera del territorio nacional. Desde la creacin en la Universidad de Massachusets273 del primer centro de arbitraje virtual en 1996 y la eclosin de las nuevas tecnologas, la idea de poder ofrecer una solucin realmente gil y econmica a los usuarios y empresarios para la disputa y resolucin de sus contiendas ha sido una constante tambin en el arbitraje de consumo. No existe an una terminologa nica para referirse a este tipo de procesos arbitrales. LORCA NAVARRETE274 , se refiere a el como arbitraje multimedia. RIVERA NEUTZE y JUAREZ MELGAR275 hablan de arbitraje virtual. MERINO MERCHN276 emplea, quiz con mejor criterio, el trmino arbitraje telemtico o arbitraje electrnico, al igual que MALUQUER DE MOTES BERNET277 . DAVARA278 comprende la telemtica como el fruto de la unin de telecomunicaciones e informtica, haciendo referencia al dilogo a distancia de equipos informticos. El arbitraje electrnico se vislumbra como el medio ptimo para la solucin de conflictos generados en Internet, segn se deduce del propio artculo 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico. La existencia de sistemas sencillos y accesibles para el consumidor para que pueda encauzar sus reclamaciones en caso de desacuerdo con la adquisicin del bien o servicio es esencial para generar la confianza de este en el comercio electrnico.

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Vid. Online Ombuds Office (University of Massachusetts at Amherst), en www.ombuds.org LORCA NAVARRETE, A. Arbitraje Multimedia, Madrid, 2000. Vid. Actas del I Congreso Mundial de Arbitraje celebrado en Panam, 18-24 octubre de 1999. As se refera ya a este tipo de arbitraje el Profesor de Derecho Constitucional y Letrado del Consejo de Estado Jos F. Merino Merchn, en una documentacin elaborada por este y facilitada a quien suscribe el 27 de noviembre de 2001, con motivo de nuestra coincidencia en la Ponencia de Estudio de los Derechos de los Concursantes y Audiencia en relacin con concursos, juegos y apuestas, constituida en el seno de la Comisin de la Sociedad de la Informacin y de Conocimiento del Senado. MALUQUER DE MONTES BERNET, C.J. El arbitraje electrnico, Societas & Lex, N 11, abril 2003., p.19. DAVARA RODRIGUEZ, M.A. Manual de Derecho Informtico, Pamplona, 1997, p. 23.

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Sin embargo esta idoneidad del arbitraje telemtico para la solucin de conflictos surgidos del denominado comercio electrnico no ha de suponer que su utilidad se restrinja a los litigios nacidos de la red como bien ha sabido expresar el RDSARC. El arbitraje telemtico puede y debe ser perfectamente aplicable a cualquier pugna habida entre consumidores y comerciantes, con independencia del marco de transaccin empleado. Por arbitraje de consumo electrnico entendemos segn reza el art. 51.1. RDSARC aquel que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse por medios tradicionales. El nuevo arbitraje de consumo electrnico, al margen de la aplicacin de las normas procedimentales de carcter general desarrolladas en los artculos 33 a 50 RDSARC, alcanza as sustantividad propia y autonoma reguladora a travs de sus artculos 51 a 55 RDSARC, resultando tambin de aplicacin supletoria en lo no previsto por esta norma lo dispuesto en al Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos.

14.3 Deslocalizacin del arbitraje electrnico y determinacin de la Junta Arbitral competente.


Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje electrnico es la eliminacin las distancias fsicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solucin al conflicto que les separa. El arbitraje electrnico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incmodos desplazamientos. No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebracin del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisin arbitral o de ser precisa la impetracin del auxilio judicial (Ej. para la formalizacin judicial del arbitraje o la adopcin de medidas cautelares), las dificultades pueden ser mayores. Ante un laudo dictado a travs de medios telemticos, donde es posible que los rbitros intervinientes en el proceso residan en tres partidos judiciales distintos, o incluso que el laudo halla sido dictado in itinere gracias a las facilidades ofrecidas por las telecomunicaciones mviles, se hace preciso determinar cual pude ser la jurisdiccin competente a la que las partes deben acudir caso de precisar la intervencin judicial. Se han barajado hasta ahora dos hiptesis fundamentales para intentar dar respuesta al problema de la deslocalizacin del arbitraje virtual. GRAHAM279 plantea la eleccin por las partes de una sede territorial ficticia acordada por las
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GRAHAM, J.A. Luxemburgo: la delocalizacin del arbitraje virtual, en Alfa-Redi: Revista de Derecho Informtico, de 1 de agosto de 2003. (www.alfa-redi.org/revista/data/40-13.asp)

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partes que fijan un determinado territorio para las incidencias judiciales que pudieran surgir o la fijacin de una sede en el espacio virtual. Esta segunda opcin, aplicada al arbitraje internacional, considera que desarrollndose el arbitraje en una sede virtual, todos los Estados parte de la Convencin de Nueva York reconoceran esta sentencia y pondran a disposicin de los litigantes sus jurisdicciones. Excluyendo la opcin de considerar como lugar de celebracin del arbitraje aqul donde radique el servidor, habida cuenta de su carcter fcilmente desplazable y de las dificultades que pudiera suponer para la intervencin de los rganos judiciales espaoles por la frecuencia en que estos estn situados fuera de nuestras fronteras, el artculo 55 RDSARC ofrece como respuesta la determinacin precisa del lugar de celebracin del arbitraje de consumo electrnico, de modo coincidente con aquel en el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegacin territorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedimiento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyo caso se entender como lugar de celebracin del arbitraje aquel en el que se hubiera dictado el laudo. Esta ltima opcin parece pensada para posibles colegios itinerantes en orden a aproximar al usuario la resolucin territorial del conflicto planteado. Por lo que respecta a la determinacin de la junta arbitral competente para el conocimiento de las solicitudes de arbitraje de consumo electrnico formuladas por los usuarios, el artculo 52 RDSARC, no incorpora ninguna novedad distinta de las reglas de competencia comunes dispuestas por el artculo 8 RDSARC. En consecuencia, resultar competente: 1. En primer trmino la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello. 2. En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pblica de adhesin con limitacin territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonmicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonmicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3. Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultar competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonmica y Municipal), la de inferior mbito territorial. Determinado el lugar del arbitraje y la Junta Arbitral competente, conviene recordar que el artculo 8 de la Ley de Arbitraje seala a su vez como competente para conocer de la formalizacin judicial del arbitraje, el Juez de Primera Instancia del lugar del arbitraje, de no estar ste an determinado, el del domicilio o

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residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en Espaa, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si ste tampoco los tuviere en Espaa, el de su eleccin. La ejecucin forzosa habr de ser solicitada igualmente al Juzgado de Primera Instancia competente del lugar donde se haya dictado el laudo, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artculo 545 LEC, y en su caso, el previsto en el artculo 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Tambin el mismo precepto, en su ordinal quinto, atribuye el conocimiento para la anulacin del laudo arbitral a la Audiencia Provincial donde se hubiese dictado el fallo.

14.4Aplicacin electrnica. Pugna de competencias.


El artculo 51.2 RDSARC, en su redaccin original, prev que el arbitraje de consumo electrnico se sustancie a travs de la aplicacin electrnica que deba ser habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo. De este modo, las diferentes Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos que conste en los respectivos convenios de constitucin, se adscribiran a la administracin del arbitraje de consumo electrnico incorporndose a la aplicacin prevista en el prrafo anterior. Frente a esta previsin, el Gobierno de la Comunidad Autnoma de Catalua, mediante acuerdo adoptado en su reunin de 22 de abril de 2008 y el Gobierno de la Comunidad Autnoma de Valencia, mediante acuerdo adoptado el 18 de abril de 2008, requirieron al Gobierno de incompetencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 63 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, por considerar que el precitado artculo 51.2 vulneraba sus competencias. Ambos requerimientos se concretaban en solicitar del gobierno su derogacin o subsidiariamente una nueva redaccin del precepto litigioso. En respuesta al requerimiento cursado, y tras la defensa de la correccin tcnica del precepto, el Gobierno, en reunin del Consejo de Ministros de 23 de mayo de 2008, se comprometa no obstante a dar una nueva redaccin al precepto, proponiendo la siguiente redaccin alternativa: Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos que conste en los respectivos convenios de constitucin se podrn adscribir voluntariamente a la administracin del arbitraje electrnico que se sustanciar, conforme a lo previsto en esta norma, a travs de los sistemas electrnicos y aplicaciones tecnolgicas que habiliten las respectivas Juntas Arbitrales de Consumo en el ejercicio de sus competencias. Estos sistemas electrnicos y aplicaciones tecnolgicas debern garantizar la compatibilidad y el intercambio de informacin en el seno del Sistema Arbitral de Consumo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, el Ministerio de Sanidad y Consumo pondr a disposicin de las Juntas Arbitrales de Consumo que
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voluntariamente se adscriban a ella una aplicacin electrnica para la gestin del arbitraje electrnico. Ya pusimos de manifiesto en el trmite de audiencia conferido, no obstante la aceptacin de la modificacin propuesta por parte del Gobierno, nuestra posicin favorable a la redaccin original del texto, entendindola plenamente ajustada a derecho y conforme a la lgica ms operativa. La solucin inicial, se orienta a lograr una mayor homogeneidad, compatibilidad y uniformidad de la aplicacin electrnica, que en ltima instancia no har sino redundar en la consecucin del superior principio de igualdad de todos los consumidores, con independencia de su lugar de residencia. La empecinada voluntad autonmica de asuncin de competencias que propugnan los requerimientos formulados no resulta novedosa. Ya en va parlamentaria, primero en el Congreso de los Diputados a travs de la enmienda nmero 13 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)280 y despus con reiteracin de esta en el Senado, merced a la enmienda nmero 38281, se pretendi la esotrica adicin a la Disposicin Final Segunda de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, sustentadora de la habilitacin competencial cimentada sobre el artculo 149.1.6 y 8 CE, de una subordinada condicional a las competencias de las Comunidades Autnomas sobre las especialidades que en estos rdenes pudieran derivarse de su derecho sustantivo propio y de las competencias en orden a la conservacin, modificacin y desarrollo de los derechos civiles formales y especiales. Naturalmente dicha pretensin fue rechazada por innecesaria a la luz del art. 149.1.18 CE. Realmente, la inclusin de una Disposicin Final relativa al ttulo competencial en virtud del cual se dicta la ley con la referencia al ordinal correspondiente del artculo 149 CE, se ha convertido en una clusula de estilo en las leyes estatales a partir de la VII Legislatura.282 El Tribunal Constitucional se ha venido manifestando de modo reiterado a favor de la competencia exclusiva del Estado para la regulacin del arbitraje: No cabe duda que el establecimiento de un sistema de arbitraje es materia atribuida a la competencia del Estado para los ttulos competenciales del artculo 149.1.5 y 6, pues, siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (esto es, la obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creacin de rganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislacin procesal

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Vid. BOCG (Congreso de los Diputados) A, 173-8, de 6 de noviembre de 2003, p. 35 Vid. BOCG (Senado), II, 170 (c), de 2 de diciembre de 2003, p. 33. As sucede a ttulo ilustrativo con la Disposicin Final Primera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; la Disposicin Final Primera de la Ley 7/1998, de 7 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin; la Disposicin Trigsima Segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; la Disposicin Final Sptima de la Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantas en la Venta de Bienes de Consumo.

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civil, relacionado, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administracin de Justicia, tal y como confirma la supletoriedad que respecto del artculo 31 de la Ley 26/1984, establece la disposicin adicional primera de la Ley estatal 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje (SSTC 15/1989; 62/1991; 146/1996). Sin perjuicio del beneficio que ha podido conllevar en numerosos mbitos la gestin directa por las Comunidades Autnomas, la experiencia cosechada en la transferencia plena de competencias de consumo, nos hace albergar serias dudas sobre su acierto, vista la disparidad de criterios que germinan en las distintas Comunidades, la multiplicidad normativa generada y en ocasiones el diferente grado de proteccin otorgado a los consumidores en funcin de su lugar de residencia. Amn, de la nfima dotacin presupuestaria de algunas Comunidades otorgada para la defensa y proteccin de los consumidores y usuarios, que conlleva una precariedad de medios, que hace casi prodigiosa la labor de quienes procuran su cumplimiento con mucha ms voluntad que recursos e inevitablemente que tutela eficaz.

14.5 Notificacin electrnica.


Respecto a los actos de notificacin, existen precedentes que admiten las comunicaciones electrnicas en los procesos arbitrales. El Convenio Europeo sobre Comercio Internacional hecho en Ginebra, el 21 de abril de 1961 ya prevea en su artculo I-2 el intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor. Tambin el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, establece en su artculo 3 que las notificaciones o las comunicaciones puedan efectuarse, por carta, correo o por cualquier otro medio de telecomunicacin, precepto que transcribe el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en su ordinal cuarto. La ley espaola de arbitraje de 1988, se mostraba igualmente abierta a esta posibilidad al admitir en su artculo 6 referido a la formalizacin del convenio arbitral su deduccin del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin. Su sucesora, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, como no poda ser de otro modo mantiene la misma lnea en su artculo 9, entendiendo cumplido el requisito de su constancia escrita con tal de que conste y sea accesible para su consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. El Real Decreto de 1993 regulador del arbitraje de consumo, a pesar de sus carencias, es justo merecedor en este sentido de los mayores encomios, siendo una de las normativas que recogen con mayor fortuna la presentacin de la solicitud por medios electrnicos, informticos o telemticos.

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En este sentido, tambin el actual artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn283, o el artculo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil284, contemplan la posibilidad de las notificaciones electrnicas. El nuevo arbitraje electrnico no poda ser menos. El artculo 51.1 RDSARC ya seala que el arbitraje de consumo electrnico es aquel que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse por medios tradicionales. A su vez, el artculo 54 RDSARC prev que las notificaciones se realizarn en la sede electrnica designada por las partes a tales efectos, entendindose realizadas a todos los efectos legales el da siguiente a aquel en que conste el acceso al contenido de la actuacin arbitral objeto de notificacin. Obviamente y sin perjuicio de lo que la evolucin tecnolgica nos pueda deparar se esta pensando en una direccin de correo electrnico, que actuar como domicilio vlido a efectos de notificaciones con todas las consecuencias inherentes a ello. Aceptada el cauce electrnico para la remisin y recepcin de comunicaciones en el proceso arbitral, es necesario asegurar la autenticidad de la comunicacin (su remitente), la integridad del mensaje (que no haya sido modificado) y su confidencialidad. Para asegurar la autora de la comunicacin electrnica o la identidad del remitente, segn apunta MUOZ MACHADO285, existen mltiples posibilidades.
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1.Las Administraciones Pblicas impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilizacin de estos medios establecen la Constitucin y las Leyes. 2.Cuando sea compatible con los medios tcnicos de que dispongan las Administraciones Pblicas, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a travs de tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos con respecto de las garantas y requisitos previstos en cada procedimiento. 3.Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informtico garantizarn la identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano que la ejerce. 4.Los programas y aplicaciones electrnicos, informticos y telemticos que vayan a ser utilizados por las Administraciones Pblicas para el ejercicio de sus potestades, habrn de ser previamente aprobados por el rgano competente, quien deber difundir pblicamente sus caractersticas. 5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos, informticos o telemticos por las Administraciones Pblicas, o los que stas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarn de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado, as como el cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por stas u otras Leyes. (art. 45 LRJAP-PAC)

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Cuando los juzgados y tribunales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicacin dispusieren de medios electrnicos, telemticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envo y la recepcin de escritos y documentos, de forma tal que est garantizada la autenticidad de la comunicacin y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisin y recepcin ntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicacin podrn efectuarse por aquellos medios, con el acuse de recibo que proceda. (art. 162 LEC) MUOZ MACHADO, S. La regulacin de la red, Madrid, 2000, p.137.

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Desde las ms tradicionales como la utilizacin de un password o PIN, a las ms sofisticadas como la firma con pluma digital sobre una pizarra digitalizada o las derivadas de las aplicaciones de la biometra digitalizada (identificacin mediante huellas dactilares, pupila o voz). Entre ambos extremos, con buena lgica el artculo 53 RDSARC sugiere sin exclusividad, el empleo de la firma electrnica, que el Plan Avanza se esfuerza en implantar a toda la poblacin antes finales de 2008286, aunque mucho nos tememos que ese reto se dilate algn tiempo ms. En otro orden, no podemos dejar de dar respuesta al rechazo de alguna de las partes a las comunicaciones electrnicas formuladas por la propia Junta o Colegio, una vez formalizado el convenio arbitral y admitido este medio por las partes como vlido. En este sentido, si en el arbitraje convencional hablbamos de agotar todas las vas posibles de comunicacin y ante su fracaso optar por la publicacin edictal o en boletines, en el sentido prevenido en el artculo 58 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, no vemos razn alguna que impida seguir la misma lnea en el arbitraje telemtico. Cuando una de las partes de manera contumaz desatienda las comunicaciones, y exista convenio arbitral, abogamos en su momento por su insercin en boletines electrnicos o la publicacin edictal electrnica, a cuyo efecto deberan prever los programas de arbitraje telemtico un apartado o ventana de comunicaciones pblicas. En el caso concreto del arbitraje electrnico esto redundar en la rapidez y economa del sistema, ya que su prctica puede ser inmediata, y su coste insignificante. Celebramos tambin que esta propuesta formulada por CEACCU en sus alegaciones se haya visto acogida por el RDSARC en su artculo 54, cuyo literal dispone: si el notificado no hubiera accedido al contenido de la actuacin arbitral transcurridos diez das desde la fecha y hora en que se produjo su puesta a disposicin, la notificacin se considerar que se ha intentado sin efecto, procedindose a la publicacin edictal en las sedes electrnicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrnico. Toda notificacin electrnica implica necesariamente hablar de documento electrnico. Desde la tradicional asimilacin de documento a escrito, recogida en Las Partidas287 al criterio actual de acentuada flexibilidad ha habido un largo camino recorrido. Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988, la primera en abrir una tmida luz a la admisin de otros medios distintos que la escritura para la admisin de la prueba documental, definiendo los documentos como aquellos en los que hay constancia generalmente escrita de hechos acaecidos fuera del proceso. Tras una perezosa evolucin jurisprudencial, en gran medida impulsada por la jurisdiccin penal288 , ms creativa pese a la mayor ligazn del principio de legalidad consustancial al orbe penal, llega a admitirse jurisprudencialmente
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Vid. SETSI, Plan Avanza, Telecomunicaciones y Sector Audiovisual , Madrid, 2006, p. 51. Vid. Ley 1, Ttulo 18, Partida 3. Vid. STS de 19 de octubre de 1996 y 22 de enero de 1998.

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como documento a modo ilustrativo el disquete de ordenador, un documento de un procesador de texto, un vdeo o unas fotografas. El legislador ha terminado finalmente asumiendo esta nueva realidad que supone la existencia del documento electrnico para incluirla en la normativa que emanaba. As encontramos referencias directas o indirecta a otro tipo de documento distinto del tradicional, al que podemos denominar electrnico, entre otras muchas, en el artculo 90.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, los artculos 26, 197.1, 264.2, 278.1 del Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, los artculos 299.2, 382.1 y 384 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el 27.1.b) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico o el 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica, artculo 96 de la Ley General Tributaria o de modo reiterado en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos, que finalmente define el documento electrnico como informacin de cualquier naturaleza en forma electrnica, archivada en un soporte electrnico segn un formato determinado y susceptible de identificacin y tratamiento diferenciado.

14.6Singularidad en el cmputo de plazos.


Como hemos sealado resultan aplicables al procedimiento singular de arbitraje de consumo electrnico los principios procedimentales del procedimiento arbitral de consumo comn. En este sentido dispone, el artculo 54 RDSARC, de modo coincidente con lo dispuesto en el artculo 48 LRJAP-PAC, que las notificaciones realizadas en la direccin electrnica designada por las partes, se entendern efectivamente realizadas a todos los efectos legales desde el da siguiente a aquel en el que conste el acceso al contenido de la actuacin arbitral objeto de notificacin. Entendemos que resulta de aplicacin supletoria en lo que se refiere a los restantes trminos del cmputo de los trminos y plazos lo dispuesto en la LRJAP-PAC, a fin de no disminuir para las partes los plazos otorgados en la Ley 30/1992. Mayor inters despierta la singularidad recogida por el in fine del artculo 54, que seala que trascurridos diez das desde la fecha y hora en que se produjo la puesta a disposicin de la parte de la notificacin electrnica, esta se considerar que se ha intentado sin efecto, procedindose a la publicacin edictal en las sedes electrnicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrnico. Con relacin a esta particularidad que puede afectar al cumplimiento de determinados plazos procesales del proceso arbitral, resulta evidente que ser necesario establecer mecanismos para asegurar la fehaciencia temporal de las notificaciones o comunicaciones efectuadas. Para ello, se emplean los sistemas de

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sellamiento de tiempo (time stamping). Los certificados digitales de sellamiento de tiempo (digital time-stamp certificates), registran la fecha y hora exacta de la transaccin integrndola en el documento que ser firmado por el remitente. Interesa destacar, que a diferencia de lo que sucede en el procedimiento administrativo comn que desarrolla sus notificaciones de modo convencional, y para el que se vienen exigiendo dos intentos de entrega, siendo el segundo en hora distinta del primero y dentro de los tres das siguientes, en la notificacin electrnica nicamente se prev un acto. La razn es lgica puesto que si bien en la notificacin postal convencional la duplicidad se sustenta en la posible ausencia del destinatario en el momento concreto de la entrega y por ello se prev precisamente un nuevo intento en horario distinto, en la notificacin electrnica tal reiteracin carece de sentido al ser el usuario el que determina la apertura de la correspondencia desde cualquier ubicacin y en cualquier momento. Cuestin ms compleja pueda ser el modo de efectuar el cmputo del plazo de diez das previsto, a efectos de su carcter hbil o inhbil. Entendemos tambin que por aplicacin supletoria de lo dispuesto en el artculo 48.1 LRJAP-PAC, al no expresar la norma otra cosa distinta, los diez das habrn de considerarse hbiles, excluyendo en consecuencia del cmputo los domingos y los declarados festivos. De igual modo, segn el art. 48.3 LRJAP-PAC, cuando el ltimo da sea inhbil se entender prorrogado al primer da del da hbil siguiente. Ahora bien, para determinar qu da es hbil y cual no lo es, ser preciso conocer no solo la direccin electrnica de las partes, sino tambin su domicilio real, puesto que los festivos no son solo los de carcter nacional, sino tambin los declarados por las Comunidades Autnomas o Municipios. Para evitar prrrogas fraudulentas forzadas por cualquiera de las partes habr que solicitar en la aplicacin informtica la identificacin territorial de un domicilio, advirtiendo que en caso de silencio debern considerarse nicamente inhbiles los declarados festivos en todo el territorio nacional.

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CUADRO RESUMEN Arbritaje de Consumo Electrnico


QU ES EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? Arbitraje de consumo electrnico es aquel que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse por medios tradicionales (art. 51.1 RDSARC) CUAL ES LA REGULACIN JURDICA DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? El arbitraje de consumo electrnico esta regulado, al margen de las normas procedimentales comunes desarrolladas en los artculos 33 a 50 RDSARC, por los artculos 51 a 55 RDSARC, resultado tambin de aplicacin supletoria la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos (BOE nm. 150, de 23 de junio de 2007). CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? Segn lo dispuesto en los artculos 8 y 52 RDSARC, resultar competente para conocer la solicitud de arbitraje electrnico formulada por el usuario: 1) En primer trmino la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello. En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pblica de adhesin con limitacin territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonmicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonmicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultar competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonmica y Municipal), la de inferior mbito territorial.

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EN QU LUGAR HA DE ENTENDERSE CELEBRADO EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? Salvo que figure un lugar distinto en el laudo, el arbitraje de consumo electrnico habr de entenderse celebrado en el lugar en que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo competente para conocer el procedimiento o la delegacin territorial de sta (art. 55 RDSARC). EXISTE ALGUNGA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL JUZGADO COMPETENTE PARA CONOCER DE LA EJECUCIN FORZOSA DE UN LAUDO ARBITRAL DICTADO EN UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? No. Resultar competente para conocer la ejecucin forzosa del laudo el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar dnde se haya dictado el laudo (arts 8.4 LA y 545.2 LEC)) EXISTE ALGUNA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL RGANO COMPETENTE PARA CONOCER DE LA ANULACION DE UN LAUDO ARBITRAL DICTADO EN UN PROCEDIMIENTO DE CONSUMO ELECTRNICO? No. Resultar competente para conocer de la anulacin del laudo arbitral la Audiencia Provincial correspondiente al lugar donde se hubiese dictado (art. 8.5 LA) ES NECESARIO QUE LAS PARTES CUENTEN CON UNA DIRECCIN ELECTRNICA PARA LA TRAMITACIN DE UN ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? S. Todas las notificaciones se realizarn en la sede electrnica designada por las partes (art. 54 RDSARC). ES NECESARIO TENER FIRMA ELECTRNICA PARA LA TRAMITACION DE UN ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRNICO? S. Aunque el RDSARC deja la puerta abierta a otras posibilidades, es imprescindible la utilizacin de un medio que asegure la autenticidad de la comunicacin y la identidad del remitente, por ello se precisa la firma electrnica.

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QU SUCEDE SI UNA DE LAS PARTES NO ACCEDE A LAS COMUNICACIONES ELECTRNICAS? Si el notificado no accede a las comunicaciones electrnicas remitidas transcurridos diez das desde su puesta a disposicin, se considerar que la notificacin ha sido intentada sin efecto, procedindose a su publicacin edictal electrnica y continuando el procedimiento pese a la desatencin del notificado (art. 54 RDSARC). CUNTAS NOTIFICACIONES SON NECESARIAS PARA LA PUBLICACIN EDICTAL ELECTRNICA? Solo una. A diferencia del procedimiento administrativo comn, en el arbitraje de consumo electrnico, por las singularidades del rgimen de comunicacin basta una desatendida para proceder a la publicacin edictal tras diez das desde su puesta a disposicin. QU ES UN DOCUMENTO ELECTRNICO? Por documento electrnico entendemos la informacin de cualquier naturaleza en forma electrnica, archivada en soporte electrnico segn un formato determinado y susceptible de identificacin y tratamiento diferenciado (Anexo definitorio Ley 11/2007, de 22 de junio) CUNDO COMIENZA EL CMPUTO DEL PLAZO DE UNA NOTIFICACION ELECTRNICA? Desde el da siguiente en que conste el acceso al contenido de la notificacin (art. 54 RDARC).

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15. Soporte Admisnistrativo de Otros Arbritajes.

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15. Soporte Admisnistrativo de Otros Arbritajes.


An sin un desarrollo concreto, la Seccin 3 del Captulo V del RDSARC, queda enunciada bajo la rbrica Soporte Administrativo de otros Arbitrajes. En unos trminos flexibles y absolutamente abiertos a futuras acciones normativas, el arbitraje de consumo se posiciona, creemos que con gran acierto como el marco adecuado a otros posibles arbitrajes sectoriales distintos del propio de consumo. Bajo esta frmula an imprecisa, puede encerrarse una oferta atractiva para canalizar la solucin de otros conflictos a travs de las Juntas Arbitrales de Consumo, siempre y cuando que su que su gestin y administracin haya sido encomendada legal o reglamentariamente a una Administracin pblica, tal y as sea acordado por las respectivas Administraciones tal y como impone el artculo 63 RDSARC. En estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que preste el soporte administrativo y el procedimiento arbitral que se siga se ajustar a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicacin al arbitraje sectorial, segn reza el artculo 64 RDSARC. Aun sin perfilar insistimos se nos ocurren varias posibilidades a modo ilustrativo. Desde la asuncin por las Juntas Arbitrales del mandato actualmente encomendado al Banco de Espaa en relacin a FIN-NET (que abordaremos en el captulo 18.3), hasta la posible creacin en Espaa de Comisiones para supuestos de sobreendeudamiento al estilo francs (La Commission de surendettement des particuliers), en la que en nuestro pas vecino intervienen tanto representantes de la Administracin como de asociaciones bancarias o financieras y de consumidores y usuarios. En cualquier caso, an hurfana hoy por hoy de contenido esta previsin, esta claro que no resulta daina en la norma y deja abierta la posibilidad del empleo de una infraestructura como es la del Sistema Arbitral de Consumo, bien articulada, consolidada en su labor, con suficiente implantacin territorial, y lo que sin duda es ms importante, con unos interlocutores sociales presentes es su seno como son las asociaciones de consumidores y usuarios y las asociaciones empresariales, bajo la atenta batuta de la Administracin

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16. Ejecucin Forzosa del Laudo Arbritral.

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16. Ejecucin Forzosa del Laudo Arbritral.


A pesar de que en el arbitraje de consumo, por fortuna, no suele ser excesivamente frecuente tener que alcanzar la ejecucin forzosa del laudo por desatencin de la parte condenada, es evidente que cabe la posibilidad de incumplimiento de la resolucin del colegio arbitral por quien se ha visto desfavorecido en el fallo. Segn los datos facilitados por el Instituto Nacional del Consumo, en el ao 2004, tan solo fue necesario acudir a la va de ejecucin forzosa en 1,95% de los laudos emitido.289 El artculo 517.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como importante novedad, sin precedentes en nuestra en nuestras leyes procesales, dentro de los ttulos ejecutivos, los laudos o resoluciones arbitrales. Ello conecta con lo dispuesto en el Ttulo VIII de la Ley de Arbitraje al quedar integrada la ejecucin del laudo arbitral en el modo previsto por la Ley Rituaria para las acciones ejecutivas junto a las sentencias de condena firme, las resoluciones judiciales homologadoras de transacciones judiciales, escrituras pblicas, plizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio, entre otros. Una primera precisin a destacar respecto de la novedad que ha supuesto la Ley de Arbitraje de 2003, es que los laudos arbitrales resultan ejecutables an cuando se haya ejercitado la accin de anulacin contra aqul, si bien en este caso podr requerirse la prestacin de caucin. A falta de previsin expresa del plazo estipulado para el cumplimiento del laudo como prevea el derogado artculo 16.1.g) del RD 636/93, entendemos que habra de acudirse a lo dispuesto en los artculos 518 y 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requieren para la ejecucin judicial el transcurso mnimo de 20 das desde la adopcin de la resolucin y mximo de cinco aos. As se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid a travs de su Auto de 17 de septiembre de 2004: () debindose estar a lo dispuesto en el artculo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto establece que el Tribunal no despachar ejecucin de las resoluciones judiciales o arbitrales, dentro de los veinte das posteriores a la notificacin de la resolucin de condena al ejecutado. La imposibilidad de ejecucin provisional del laudo, haba sido objeto de severas crticas, por entender que menospreciaba el sistema arbitral frente a las resoluciones judiciales, privndole de los mismos beneficios. RODRIGUEZ y BROSA290 argan que la tcnica legislativa en este punto deja mucho que desear, dejando la puerta abierta a la desconfianza sobre la eficacia del arbitraje como instrumento alternativo de resolucin de conflictos. A mayor abundamiento, si acudimos a nuestro repertorio jurisprudencial, la posicin del Tribunal Supremo, expresada a travs de su Sentencia de 4 de octubre de 1997, era lo suficientemente
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Vid. INC, Op. Cit. Memoria ... p. 105. RODRIGUEZ, J.L. y BROSA, J. El arbitraje: la opcin?, en Economist & Jurist N 62, Madrid, 2002, p. 65

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ntida para no permitir albergar ninguna duda: el laudo arbitral no es ejecutable mientras el mismo no sea firme (al igual que ocurre con toda Sentencia), no siendo ni siquiera susceptible de ejecucin provisional. De este modo, apuntaba con razn FERNNDEZ BALLESTEROS291, an refirindose a la Ley de 1988, demasiadas contradicciones con el contenido de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por fortuna, tras la redaccin del artculo 45 LA, concordante con el artculo 517.2.2 LEC, ya no cabe duda de que el laudo es plenamente ejecutable con carcter provisional. As se pone de manifiesto con la ejecucin admitida por el Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 5 de febrero de 2007. La ejecucin del laudo incumplido no compete por tanto al rbitro o Colegio Arbitral que dict la resolucin. Debe iniciarse ante el Juez correspondiente al lugar donde se adopt el laudo, de ah la importancia de su designacin para el usuario. As se deduce de lo dispuesto en el artculo 545.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la forma de las resoluciones en la ejecucin forzosa y el Tribunal Competente. Una vez presentada la demanda de ejecucin con acompaamiento de la certificacin del laudo, del convenio arbitral y de la notificacin al ejecutado, el rgano judicial proceder a dictar auto despachando la misma contra el deudor en los trminos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Interesa recordar que si bien el principio general de la ejecucin es que afecte a todos los obligados solidarios, el artculo 542.1 de la LEC precisa como no poda ser de otra forma, que las sentencias, laudos y otros ttulos ejecutivos judiciales obtenidos solo frente a uno o varios deudores solidarios no servirn de ttulo ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso.

16.1Es necesaria la intervencin de letrado y procurador para la ejecucin del laudo arbitral?
La ejecucin judicial del laudo, pese a lo apuntado por algn autor destacado como LORCA NAVARRETE292, y siendo un tema discutido, entendemos que no precisa la intervencin de abogado ni procurador. Si bien es cierto que este supuesto no se encuentra entre los recogidos por los artculos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a la representacin procesal y defensa tcnica, no es menos cierto que en el ttulo y captulo especficos de la ley de ritos correspondientes a las disposiciones generales de la ejecucin, se determina en su artculo 539.1 que El ejecutante y ejecutado debern estar dirigidos por letrado y representados por procurador, salvo que se trate de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervencin de dichos profesionales. Parece encajar la norma con toda nitidez al supuesto que nos interesa del arbitraje de consumo. Debe admitirse con toda lgica el carcter facultativo de estos profesionales, pues no parece razonable que quien se someti a un procedimiento
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FERNNDEZ BALLESTEROS, M.A. La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona, 2001, p. 168 y ss. Vid. LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje, p. 598.

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de resolucin de conflictos gratuito y huyendo de la contratacin de abogado y procurador, se le imponga ahora por causa de quien incumple la contratacin de dichos profesionales. Sera una contradiccin que ha de resolverse en virtud del principio pro consummatore a favor del usuario demandante. De este modo podrn las asociaciones de consumidores y usuarios y las propias Juntas Arbitrales de Consumo disponer de formularios tipo, al estilo de lo previsto por el artculo 437.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que sea el propio usuario quien ejercite la accin ante los tribunales de un modo gratuito. En apoyo parcial de esta tesis que defendemos, pues limita el examen de la cuestin a la ejecucin de un laudo de cuanta inferior a 900 euros, hallamos los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2005 y 26 de enero de 2006, as como la Sentencia de esta misma Audiencia de 29 de septiembre de 2006. El mismo supuesto es el analizado por el Auto de la Seccin 7 de la AP de Valencia de 25 de junio de 2007, que desestima el recurso de apelacin presentado contra la desestimacin previa por indebida de la tasacin de costas practicada en ejecucin de laudo arbitral, con el siguiente razonamiento: () cabe interpretar que en materia de asistencia y defensa tcnicas en los procesos de ejecucin pueden y deben asimilarse las ejecuciones de ttulos judiciales obtenidos en los correspondientes procesos y las ejecuciones de ttulos obtenidos tras un proceso arbitral, subordinando la necesidad de asistencia tcnica a que lo hay sido en el previo proceso.. Entender lo contrario, supondra una extensin de inadecuada y no prevista expresamente por el legislador, de la intervencin preceptiva de letrados y procuradores en los procedimientos arbitrales y en los de ejecucin. Y podra producirse el perverso efecto de suponer mayor coste la asistencia que la deuda reclamada. No puede pretenderse sustraerse el procedimiento arbitral a las garantas que establece para cualquier ciudadano la LEC, de modo que la utilizacin del procedimiento arbitral suponga mayor coste que el acudir a los jueces y tribunales de la jurisdiccin ordinaria. Adems de ello, no existe ningn precepto expreso en la ley de Arbitraje que imponga la necesidad de que las partes tengan que ser asistidas por letrado y representadas por procurador en todo caso. En consecuencia no siendo necesaria la intervencin de abogado y procurador para la obtencin de un laudo de cuanta inferior a 150.000 pesetas (900 euros), no es posible luego exigir los honorarios de abogado y procurador que innecesariamente representaron a la parte ejecutante. En idntico sentido, se han pronunciado tanto la AP de Burgos a travs de su Sentencia de 11 de octubre de 2002, como la AP de Madrid, en Auto de 18 de noviembre de 2005. En cualquier caso, visto el carcter discutido de este particular y con objeto de disipar las dudas existentes, como ejercicio nomofilctico en la terminologa acuada por CALAMENDREI, sera deseable una redaccin ms precisa de los
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artculos 23.2, 31.2 y 539.1 LEC, habindonos permitido sugerir ya en algunos trmites de audiencia la siguiente frmula: Art. 23.2.4. En la ejecucin de laudos arbitrales. Art. 32.2.3. En la ejecucin de laudos arbitrales. Art. 539.1 El ejecutante y el ejecutado debern estar dirigidos por letrado y representados por procurador, salvo que se trate de la ejecucin de resoluciones judiciales o arbitrales dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervencin de dichos profesionales. Para la ejecucin derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposicin, se requerir la intervencin de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecucin sea superior a 900 euros.

16.2 Inclusin de gastos y servicios de la institucin arbitral y honorarios y gastos del rbitro.
A pesar de que en el arbitraje de consumo, no procede la imposicin de costas ni honorarios arbitrales, no resulta extraa la pretensin de la inclusin por parte del ejecutante en su pretensin de ejecucin forzosa de los gastos y servicios de la institucin arbitral y de los honorarios y gastos del rbitro en arbitrajes distintos del de consumo. Con frecuencia, tras esta prctica se exterioriza en realidad una preocupante falta de neutralidad e imparcialidad de la institucin y su ntima ligazn con una de las partes. Sobre este particular ya hemos puesto de manifiesto en el captulo 9.1.1.1 la progresiva extensin de asociaciones de arbitraje de dudosa imparcialidad. A pesar de que existen algunos pronunciamientos minoritarios proclives a la admisin de la reclamacin de los gastos del arbitraje y honorarios del rbitro por el ejecutante, como pone de relieve GARAYO DE ORBE293 , cual es el caso resuelto por el Auto de la AP de Madrid de 22 de octubre de 2007, entendemos con rotundidad que la parte ejecutante del laudo carece de accin para exigir el pago de los gastos y servicios de la institucin arbitral y los honorarios y gastos del rbitro, ya que se trata de cantidades que no le corresponden y cuyo pago tampoco les afecta. En este sentido se ha pronunciado tambin la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, a travs de su Auto de 22 de abril de 2005, con motivo de otro laudo dictado por AEADE, y de sus Sentencias de 20 de julio de 2007 y de 5 de junio de 2007, con expresin en esta ltima del siguiente razonamiento: No siendo un crdito que corresponda a la ejecutante, ni una deuda que est obligada a abonar, y como tampoco consta que se haya abonado, slo, en su
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GARAYO DE ORBE, M. Nota a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (seccin 9) de 20 de julio de 2007, en Revista Espaola de la Corte de Arbitraje de 2008, pp. 245-248.

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caso, sera la entidad arbitral quien estara legitimada, para instar el cobro de los honorarios devengados por la sustanciacin del arbitraje, a travs del oportuno proceso; por lo cual es procedente desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, ya que, con arreglo al artculo 538.2 LEC en el ttulo ejecutivo la ejecutante no aparece como acreedora de la cantidad devengada por la sustanciacin del arbitraje.

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CUADRO RESUMEN Ejecucin Forzosa Del Laudo Arbrital


PUEDE EXIGIRSE EL CUMPLIMIENTO DE UN LAUDO ARBITRAL? S. El laudo arbitral tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, y por tanto, ha de acatarse su cumplimiento de modo ineludible por ser un ttulo ejecutivo. QU SIGNIFICA QUE EL LAUDO ARBITRAL ES UN TITULO EJECUTIVO? Que permite a la parte beneficiada por l instar judicialmente un proceso de ejecucin forzosa privilegiado, sin que quepa reproducir nuevamente el objeto del litigio que ya se considera terminado. EXISTE ALGN PLAZO PARA INSTAR LA EJECUCIN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL DESE SU NOTIFICACIN? S. Ha de solicitarse una vez transcurridos 20 das desde su notificacin al ejecutado (art. 548 LEC) y antes de 5 aos (art. 518 LEC). PUEDE SOLICITARSE LA EJECUCIN PROVISIONAL DE UN LAUDO FRENTE AL QUE SE HA INTERPUESTO NA ACCIN DE ANULACIN? S. Pero en este caso puede requerirse al ejecutante la prestacin de caucin. PUEDE SOLICITARSE LA EJECUCIN DEL LAUDO ANTE EL PROPIO RGANO ARBITRAL QUE LO HA DICTADO? No. La ejecucin del laudo ha de instarse directamente en va judicial. QU DOCUMENTOS HE DE PRESENTAR PARA LA EJECUCIN DEL LAUDO? A la demanda deber acompaar, certificacin del laudo, del convenio arbitral y de la notificacin al ejecutado.

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CUADRO RESUMEN Ejecucin Forzosa Del Laudo Arbrital


CUAL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA INSTAR LA EJECUCIN DEL LAUDO ARBITRAL? El Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo (art. 545.2 LEC) ES NECESARIA LA INTERVENCIN DE ABOGADO Y PROCURADOR PARA LA EJECUCIN JUDICIAL DEL LAUDO? Esta cuestin es discutida en las distintas Audiencias Provinciales, no encontrando una solucin unnime hasta el momento. Nuestra postura es que no es necesario por tener su origen en un proceso en que no ha sido preceptiva la intervencin de estos profesionales (art. 539.1 LEC). En todo caso si que parece clara la ausencia de necesidad de letrado y procurador cuando la cuanta del laudo es inferior a 900 euros. PUEDE SOLICITARSE POR VA EJECUTIVA LA INCLUSIN DE GASTOS Y SERVICIOS DE LA INSTITUCIN ARBITRAL U HONORARIOS Y GASTOS DEL RGANO ARBITRAL? No. La parte ejecutante carece de accin para exigir el pago de los gastos y servicios de la institucin arbitral y en su caso de los honorarios y gastos del rbitro, ya que se trata de cantidades que no le corresponden cuyo pago tampoco les afecta. EXISTE ALGN MODELO PARA QUE PUEDA SOLICITAR LA EJECUCIN FORZOSA DE UN LAUDO ARBITRAL? No existen formularios oficiales para la ejecucin del laudo. No obstante, en el captulo 21 de esta obra hemos incluido un modelo que puede cumplimentar y presentar directamente en el Juzgado, adjuntando la documentacin indicada, para facilitarle el proceso.

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17. Recursos Jurisdiccionales Contra el Laudo Arbrital.

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17. Recursos Jurisdiccionales Contra el Laudo Arbrital.


17.1 Recurso de anulacin.
17.1.1. Naturaleza y finalidad del recurso de anulacin. Notificado el laudo a las partes, este devendr firme si no se ejercita el denominado recurso de anulacin previsto en el Ttulo VII de la Ley de Arbitraje (artculos 40 a 43). Como seala REVILLA GONZALEZ294, el propsito que se busca con este recurso no es el de valorar el acierto o no de la decisin del colegio arbitral, entrando en un nuevo enjuiciamiento de la cuestin. El recurso de anulacin no debe confundirse con el recurso de apelacin, estando vedada a la Sala conforme pacfica doctrina jurisprudencial, reflejada tanto por la STS de 13 de octubre de 1986, como por las resoluciones del TC a travs de su Sentencia 43/1988 y Auto 259/1993, entrar en el conocimiento del fondo de la cuestin debatida. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2002, recuerda esta esencial distincin: Ahora bien, el recurso de anulacin nada tiene que ver con el recurso de apelacin que transfiere al rgano jurisdiccional superior competencia plena para conocer de la controversia dentro del mbito de los principios de congruencia y proscripcin de la "reformatio in peius", pues el legislador ha querido que la anulacin del laudo arbitral se someta especficamente a motivos concretos y determinados que detalla el artculo 45 de la Ley. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 17 de febrero de 2000 sintetiza en esta misma lnea el parecer de otras Audiencias: En este sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales destacando el carcter restrictivo de las causas de anulacin Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de enero de 1999- que no es el recurso de anulacin un recurso de apelacin de plena cognitio a travs del cual sea posible corregir las hipotticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 19, de 23 de octubre de 1997-. Y, en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Bizkaia de 3 de enero de 2007, con motivo del recurso de anulacin planteado contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Euskadi, adscrita al Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, recordando la doctrina del Tribunal Supremo: Se trata de un juicio externo, por cuanto el rgano judicial es slo juez de la forma del juicio o de sus mismas garantas procesales, sin que en ningn caso pueda pronunciarse sobre el fondo.
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REVILLA GONZALEZ, J.A. La anulacin del laudo arbitral de consumo, en Estudios sobre consumo N 34, Madrid, 1995, p.48

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Idntica respuesta obtiene el usuario recurrente, de la Audiencia Provincial de Madrid, a travs de su Sentencia de 27 de febrero de 2007, al pretender la anulacin del laudo dictado por el Colegio Arbitral del Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid por el que desestimaba su pretensin contra Auna Telecomunicacioes SA, al recordar la Audiencia que el Tribunal no puede enjuiciar el fondo de la resolucin arbitral por ser competencia exclusiva y excluyente del rbitro. No obstante concluy la ausencia de imposicin de costas al consumidor recurrente en atencin a las especiales circunstancias concurrentes tales como la falta de contestacin de Auna Telecomunicaciones SA, y el carcter limitadsimo de la vista sealada, cuyo acto se ci a la reproduccin del escrito de demanda, sin que tuviera lugar la prctica de ningn medio de prueba, por estar ya incorporada a las actuaciones la documental solicitada. Sometida la cuestin litigiosa a arbitraje y emitido el correspondiente laudo, nicamente corresponde a los tribunales velar por el respeto al cumplimiento de los principios rectores del procedimiento. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de abril de 2002, hacindose eco de la exposicin de motivos de la Ley de Arbitraje de 1988 manifiesta su mero deber de tutela procedimental al arbitraje, sirvindonos su razonamiento al mantener el mismo principio la Ley 60/2003: Nos encontramos ante un laudo arbitral de equidad, en el que la Administracin de Justicia debe vigilar exclusivamente que el nacimiento, desarrollo y conclusin del procedimiento se ajusta a lo establecido en la Ley. La naturaleza jurdica del recurso de anulacin es expuesta, con abundante cita a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de septiembre de 1999, incidiendo nuevamente en la limitacin del carcter supervisor de los rganos judiciales al control del procedimiento: Recurso que, en razn de su naturaleza jurdica, bsicamente incide slo sobre la anulacin del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestin de fondo o, mejor, su motivacin slo ser atacada indirectamente en funcin de una posible anulacin de contenido en todo caso garantista o en funcin de la inobservancia de las garantas de la instancia arbitral, puesto que la impugnacin por violacin de las reglas de derecho slo es consentida a travs de la propia inobservancia de la garantas que en la emisin del laudo deben observar los rbitros en cuanto al respeto al orden pblico y a los puntos no sometidos a decisin arbitral por sostenido que cuando se solicite la anulacin del laudo no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisin de los rbitros, ni interferir en el proceso de elaboracin, creando dificultades al mvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizndolo de sus caractersticas esenciales de sencillez y confianza

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en el mismo, pues lo contrario significara un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente AATC. 701/1988, de 6 junio, y, 179/1.991, de 17 junio; SSTC. 43/1.988, de 12 abril; 174/1.995, de 23 noviembre; y 75/1.996, de 30 abril; y SS. del TS. de 13 octubre 1.986 y 12 junio 1.987. 17.1.2. Carcter tasado. La anulacin del laudo tiene carcter tasado, no pudiendo invocarse otras causas distintas que las previstas normativamente para la estimacin de la nulidad del laudo, debiendo el recurrente ceirse estrictamente a las mismas con exquisito celo. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995 declaraba: Al estar tasadas las causas de revisin previstas en el artculo 45 y limitarse estas a las garantas formales no puede pronunciarse el rgano judicial sobre el fondo del asunto. La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 24 de octubre de 2001, abunda en esta idea: El recurso de anulacin del laudo arbitral regulado en los artculos 45 y siguientes de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje se configura como un medio de impugnacin extraordinario, con motivos tasados, similar a un recurso de casacin, de carcter restringido y sui gneris. Idntica conclusin es la manifestada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de enero y 8 de junio de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de abril de 2000. La anulacin del laudo arbitral encontrar por tanto nicamente recepcin en sede judicial cuando se funde en alguno de los siguientes supuestos contemplados en el artculo 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre: a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley. e ) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
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f) Que el laudo es contrario al orden pblico 17.1.2.1. Convenio arbitral inexistente o invlido. La cuestin de la inexistencia o invalidez convenio arbitral se refiere a aquellos casos en que el convenio arbitral carezca de los requisitos esenciales estudiados: la voluntad indubitada de sometimiento a arbitraje295 o la delimitacin de la res litigiosa, o bien en el arbitraje de consumo cuando se realiz una oferta pblica de sometimiento, no recogida contractualmente y ha transcurrido el plazo de validez de la misma sin que se haya prorrogado o con la renuncia expresa del empresario. Como ejemplo de la ausencia de consentimiento puede citarse la pretensin en determinadas ocasiones del acatamiento de un convenio arbitral en el marco de relaciones de propiedad horizontal, a favor de determinadas asociaciones nacidas para la Administracin del arbitraje. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2007, determina la nulidad del convenio arbitral designando como rbitro a la Asociacin Corte Espaola de Arbitraje Econmico de Derecho y Equidad, otorgando la razn al comunero que se opuso a que el conflicto entre ste y la Comunidad fuera resuelto por la citada asociacin. As era razonado por su ponente D Amparo Camazn Linacero: Es indiferente que la copropietaria hubiera impugnado el acuerdo por el que una de las partes la Comunidad de Propietarios- manifestaba, sin unanimidad y con el voto en contra de dicha copropietaria, su volunta de resolver los conflictos que refera por la va del arbitraje, ya que ello no tiene como consecuencia la voluntad inequvoca de la otra parte, hoy demandante de anulacin, de aceptar la resolucin del conflicto por la va arbitral. No existe aceptacin expresa de D Blanca, ni tcita, ni sumisin posterior al acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad, sin plena disconformidad, expresada y reiterada, a la resolucin de sus conflictos con la Comunidad utilizando la va arbitral, de modo que no existe la concordante voluntad de las partes de someter el conflicto a arbitraje, que inexcusablemente ha de concurrir, con independencia de la forma en que se exprese, para la existencia del convenio arbitral. Otras cuestiones frecuentes conectadas con este motivo de anulacin se basan en la nulidad del contrato principal o la ya citada doctrina de los actos propios. Sobre estos puntos resulta interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 1995:
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Un supuesto muy frecuente es el planteado por este motivo como sustento de motivo de anulacin de algunos laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Transporte sin mediar convenio expreso de las partes. Sobre este supuesto ver la Sentencia 174/1995 y la ponencia de MUOZ REGUEIRA, El arbitraje de consumo. Diferencias y concomitancias con el arbitraje de transportes, presentada en las Jornadas organizadas por la Direccin General de Transportes de la CAM y publicada por la Consejera de Obras Pblicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2002, p.87-110.

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Por otro lado, no deja de ser contradictorio a tenor del principio de no ir contra los actos propios que M., S.A. denuncie la nulidad de un convenio arbitral dentro de la impugnacin de un laudo que es fruto del procedimiento arbitral que ella misma inici. Con respecto a la nulidad del contrato principal la misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid zanja la duda A pesar de que M., S.A. , intenta la nulidad de este pacto de arbitraje por extensin al mismo de los vicios que luego atribuye al contrato total en s, es posible y es preciso separar y tratar diferencialmente clusula arbitral y contrato principal. As lo permiten el artculo 6.1 y el artculo 8 de la Ley de Arbitraje (el convenio arbitral... podr concertarse como clusula incorporada a un contrato principal...; y la nulidad de un contrato no llevar consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio ). 17.1.2.2. Falta de la debida notificacin de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales. A travs del segundo motivo enunciado se permite una casustica innumerable, difcil de abordar en tan pocas lneas. Al sealar las posibles irregularidades en la designacin del rbitro o del colegio arbitral podemos pensar en la recusacin del rbitro no admitida, la privacin del rbitro del pleno ejercicio de sus derechos civiles o una composicin par del Colegio Arbitral. En realidad, este motivo de anulacin carece de precedente en la LA 1988, siendo una reproduccin fiel del artculo 34.2 de la Ley Modelo UNCITRAL. Para que pueda progresar el motivo de anulacin, sobre la base de apreciacin de la indefensin, no basta con que se haya producido la infraccin procesal, sino que ello ha debido de conllevar un perjuicio real y efectivo a los intereses de esta parte, conforme a la doctrina puesta de manifiesto por la STC 48/1986, de 23 de abril, con proyeccin lesiva en el derecho fundamental reconocido en el artculo 24 CE (SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio). Tal y como resumen MERINO MERCHN y CHILLN MEDINA296 para que la accin prospere debern cumplirse las siguientes exigencias: a) Que la parte que la alegue no haya tenido un comportamiento negligente en el ejercicio de sus derechos. b) Que haya denunciado en tiempo y forma oportuna la presunta vulneracin que le perjudica. c) Que no se haya colocado la parte que alega la infraccin en una posicin provocadora de la lesin.

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MERINO MERCHN, J.F. y CHILLN MEDINA, J.M. Tratado Ob. cit. p. 701

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17.1.2.3. Resolucin arbitral de cuestiones no sometidas a su consideracin. Incongruencia extra petita e improcedencia de la incongruencia omisiva en sede arbitral. La incongruencia extra petita o ultra petita o por exceso, viene a ser el tercero de los motivos posibles para instar la anulacin del laudo arbitral. Esta causa, no apreciable de oficio, supone en suma la extralimitacin de los rbitros al extender su decisin ms all del conflicto sometido por las partes, por lo que hallndonos ante intereses subjetivos sometidos libremente por las partes a la decisin de terceros, resulta a todas luces improcedente. El principio de congruencia exige la resolucin por parte de la institucin arbitral de todas las cuestiones planteadas y solo de estas. Si los rbitros omiten la resolucin de alguno de los puntos sometidos a su fallo, este ser incompleto. Si por el contrario se exceden vulnerarn el derecho de defensa, conculcando los principios de audiencia y contradiccin, tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 1999. En ambos casos habrn incumplido su mandato. La congruencia del laudo supone pues la adecuacin del fallo a lo pedido por las partes. GUASP297 la define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1984 seala: As como el rgano jurisdiccional no puede resolver ms cuestiones que aqullas que los litigantes someten a su decisin, incurriendo en incongruencia si resuelve otras distintas y dando lugar a la posible revocacin de las sentencias que tales limitaciones contengan, as tambin el rgano de arbitraje privado que se propase a resolver puntos que no fueron sometidos a su decisin incurre en exceso de jurisdiccin, pudiendo ser anulado el laudo, o los pronunciamientos del mismo en que consistan tales excesos, como proclama el artculo 45. 4, de la Ley de Arbitraje. No debe interpretarse sin embargo el principio de congruencia como una frrea sujecin del rbitro que oprima la flexibilidad del procedimiento arbitral. Habr de permitrseles moverse dentro de un margen de razonabilidad en el que puedan desarrollar con holgura su disquisicin. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 22 de julio de 2002 resume la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto: En efecto, desde la fundamental Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.989, que culmina la lnea marcada por las Sentencias de 13 de mayo de 1.960, 25 de octubre de 1.982, 24 de febrero, 17 de junio y 15 de diciembre de 1.987 y 17 de marzo de 1.988, se ha sostenido, en trminos de la Sentencia primeramente citada, que "si el objeto del arbitraje es establecido
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GUASP DELGADO, J. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I, Madrid, 1948 pp. 962

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por voluntad de las partes, vinculante para los rbitros en razn al principio de congruencia, esto no implica que los rbitros estn obligados a interpretar este principio tan restrictivamente que se coarte su misin decisoria, ya que la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretacin de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciar no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestin a resolver ntimamente vinculadas a la misma y sin cuya aportacin quedara la controversia insuficientemente fallada". En idntico sentido, cabe citar, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares de 26 de junio del 2.001, Albacete de 30 de junio de 2000, Madrid de 13 de diciembre de 1999, Mlaga de 23 de septiembre de 1.998, y Barcelona de 21 de septiembre de 1.998. En estas situaciones en las que se ha producido una incongruencia por exceso o ultra petitum procede la anulacin de la exuberancia arbitral, dejando no obstante, como seala ALVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN298 , inclume el resto del fallo. Esta misma tesis es la defendida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de enero de 1990: En estos casos la anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a su decisin o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos no tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestin principal. En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 8 de febrero de 1998: Ha existido incongruencia en exceso al conceder el colegio arbitral una indemnizacin no pedida y no constituir la misma una parte integrante del objeto de la resolucin. Ahora bien, el efecto derivado de ese exceso no es la nulidad total del laudo, porque este pronunciamiento tiene sustantividad propia y no est indisolublemente unido a la cuestin principal, pudiendo acordarse la nulidad solo de este pronunciamiento porque el mismo no fue sometido a la decisin de los rbitros y no est en conexin ni tiene su razn de ser en el contrato de arrendamiento de industria. Tambin la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de diciembre de 2001, admite la nulidad parcial del laudo nicamente para este supuesto: La Ley de Arbitraje de Derecho privado slo admite un caso de nulidad parcial del Laudo Arbitral en el supuesto regulado por su art. 45, 4, el supuesto de resolucin por los rbitros de puntos no sometidos a decisin
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ALVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN,P. La anulacin del laudo arbitral. El proceso arbitral y su impugnacin. Granada,1996,p. 319.

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arbitral o que, estndolo, no pueden ser objeto de arbitraje, en cuyo caso "la anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a <decisin o no susceptibles de arbitraje siempre que los mismos tengan sustantividad propio y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestin principal". Del texto de la norma cabe inferir que fuera del supuesto explcitamente regulado en este apartado 4, no cabe la nulidad parcial de los laudos los cuales o son vlidos o son nulos en su totalidad. Con el mismo parecer puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de noviembre de 2000. Por el contrario, no cabe invocar como motivo de anulacin la existencia de incongruencia omisiva en sede arbitral, toda vez que el artculo 39.1.c) LA ofrece a las partes la posibilidad de solicitar el complemento del laudo, respecto de peticiones formuladas y no resueltas. As se han pronunciado diversas resoluciones de Audiencias Provinciales como es el caso de la SAP de Alicante de 23 de septiembre de 1998, la SAP de Valencia de 25 de abril de 2003 o la SAP de Madrid de 9 de mayo de 2000, cuyo fallo razona: () la pretendida incongruencia del laudo con las peticiones de las partes ni se ha producido ni tiene apoyo legal en el artculo 45.4 de la Ley de Arbitraje, donde slo est permitido cuestionar la resolucin de los rbitros, pero no las posibles deficiencias del laudo. Esta posicin es reiterada por la misma Audiencia Provincial de Madrid, a travs de su Sentencia de 18 de enero de 2005, en resolucin de la pretendida anulacin del laudo dictado por la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid, bajo el imperio de la Ley de Arbitraje de 2003, pronuncindose en primer lugar conforme con la anulacin del laudo por incongruencia ultra petita y con posterioridad en su Fundamento de Derecho Cuarto, desestimando el argumento invocado de incongruencia omisiva del siguiente modo: La incongruencia omisiva esgrimida por la parte recurrente no es motivo para anular el Laudo dictado, porque la Ley no contempla esta posibilidad, y debe estarse a la diccin del artculo 45 LA. 17.1.2.4. Actuacin contraria a la voluntad de las partes o al procedimiento arbitral. En el apartado d) del artculo 41 de la Ley se prevn otros dos motivos capaces de lograr la anulacin del laudo. Por una parte, las irregularidades acaecidas en la designacin de los rbitros y por otra, las que hubieren podido suceder en la tramitacin del procedimiento. La primera de las irregularidades, salvando la excepcin de designacin del Presidente arbitral por las partes prevista en el artculo 19.3 RDSARC, no

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pensamos que acontecer en el arbitraje de consumo, por tratarse de un arbitraje institucional donde los rbitros vienen previamente propuestos por las asociaciones empresariales y de consumidores. El segundo supuesto, si presenta mayor casustica en el arbitraje de consumo, siendo muy diversas las distintas posibilidades de infraccin. Por lo que se refiere al quebrantamiento de las reglas del procedimiento, han de concurrir dos circunstancias para su invocacin, cuales son el carcter esencial de las reglas o formalidades infringidas y que adems esta infraccin haya producido al recurrente indefensin. Esta es la postura admitida por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su Sentencia de 14 de abril de 1998 al abordar la solicitud de anulacin del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Castilla La Mancha En definitiva la causa de nulidad que se alega no puede ser apreciada pues adems de por lo dicho no debe olvidarse que el artculo 45.2 de la Ley de Arbitraje no establece la anulacin del Laudo por cualquier incumplimiento formal, sino por no haberse observado las formalidades y principios esenciales establecidos en la Ley. Especial inters tiene en este motivo la emisin del laudo fuera de plazo como irregularidad del procedimiento arbitral. Si bien la Ley de Arbitraje de 2003, a diferencia de lo que suceda con su predecesora de 1988 (art. 45.3) no contempla expresamente esta causa como motivo de anulacin, la doctrina ms autorizada como GARBERI LLOBREGAT, se inclinan por su consideracin como causa bastante para la anulacin del laudo. Lo cierto es que como seala GARBERI LLOBREGAT, esta laguna solo es atribuible a la impericia de nuestro legislador, que llevado en su inspiracin por la Ley Modelo de la CNUDMI hasta las ltimas consecuencias import mimticamente el catlogo de motivos de anulacin del laudo, olvidando que en dicha Ley Modelo ningn plazo se establece para emisin del laudo, por lo que ninguna sancin cabe en tal sentido. En nuestra Ley sin embargo, si se establece un plazo concreto para laudar. La jurisprudencia, al menos la florecida a raz de la anterior norma, es contundente con relacin al incumplimiento del plazo como muestra la Audiencia Provincial de Mlaga en su Sentencia de 20 de noviembre de 2001: La nulidad del laudo arbitral por haberse dictado fuera del plazo viene impuesta por la significacin que para estos procedimientos arbitrales tiene el sealamiento de un plazo, pues la doctrina cientfica es unnime en reconocer que una de las ventajas de la institucin arbitral, y que le sirve de fundamento, es que la misma slo dura lo que las partes determinan pues mediante ella se evitan los inconvenientes que lleva consigo el procedimiento judicial (caresta y dilacin, principalmente) hasta obtener la solicitada declaracin de los derechos controvertidos, o sea, el logro de una mayor prontitud y economa en la resolucin. Y en este sentido la
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jurisprudencia seala que tal plazo vincula a los rbitros en tal forma que fija los lmites de la potestad misma arbitral, dado que al aceptar aquellos su nombramiento se someten a la voluntad de los compromitentes que son por la ndole sustancialmente contractual de la institucin, los que establecen los trminos i en que los rbitros han de desempear su cometido y a los mismos les obliga por la eficacia contractual expresada; sin que pueda quedar a su arbitrio la alteracin de este requisito esencial de su funcin, que debe cesar en sus efectos al expirar el plazo. 17.1.2.5. Resolucin sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. El quinto motivo de anulacin (artculo 41.1.e) se construye por razn de la resolucin por los rbitros de cuestiones no susceptibles de arbitraje. En este sentido, en aras de evitar ociosas reiteraciones nos remitimos al captulo sexto, donde ya hemos abordado suficientemente la necesidad de que el objeto de arbitraje sea materia disponible por las partes. 17.1.2.6. Contravencin del orden pblico. El ltimo de los motivos, previsto en el artculo 41.1.f), atiende al carcter contrario al orden pblico del laudo arbitral. El concepto de orden pblico ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales y una copiosa jurisprudencia mutante en el tiempo. Nuestra legislacin civil no ofrece una definicin precisa de orden pblico, existiendo nicamente referencias indirectas, como las contenidas en los artculos 1.3, 6.2, 12.3, 22 o 1255 del Cdigo Civil. BADENAS CARPIO299 manifiesta que es casi imposible dar a las palabras orden pblico una definicin uniforme. Se trata una vez ms de un concepto jurdico indeterminado, que ha de interpretarse a la luz de la situacin social y bajo el prisma del conjunto del ordenamiento jurdico. Nos encontramos ante un concepto flexible que debe adaptarse a las nuevas realidades sociales. Es evidente que no puede considerarse el orden pblico en el mismo sentido en el ao 2008 que la idea que poda mantener nuestra judicatura hace 30 aos del citado concepto. Este tipo de motivos abiertos, conlleva el riesgo de encerrar una causa de anulacin excesivamente amplia y poco definida, capaz de convertirse en cajn de sastre apto para fundamentar la anulacin del laudo en los argumentos ms dispares, que poco contribuyen a la seguridad jurdica del sistema. As lo adverta tambin la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de 12 de marzo de 1990: Debe hacerse la precisin de que la excepcin orden pblico utilizada por la Ley, no puede tener un significado tan amplio que permita que a travs de este motivo de nulidad, se pueda hacer valer, como medio de impugnacin del laudo arbitral, cualquier infraccin procedimental, bajo la argumentacin de que las normas procesales son de orden pblico.
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BADENAS CARPIO, J.M. El Sistema Arbitral de Reclamaciones de Consumo, Valencia, 1993

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El carcter abierto de la expresin referida a la vulneracin del orden pblico, capaz de atraer a los ms diversas invocaciones de nulidad era puesto de manifiesto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2000: Un ltimo motivo de impugnacin del laudo es la abstracta causa del nmero 5 del artculo 45 de la Ley, cuando el laudo fuera contrario al orden pblico donde siempre se trata de ubicar todo lo que no tiene encaje en otras causas ms especficas. Una interpretacin atractiva del orden pblico es la elaborada por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de abril de 1986 (STC 43/1986) vinculando el orden pblico con el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados constitucionalmente Este concepto de orden pblico ha adquirido una nueva dimensin a partir de la vigencia de la Constitucin de 1978. (...). El orden pblico del foro ha adquirido as e Espaa un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artculo 24 de la Constitucin. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entenda que para que un laudo arbitral sea atentatorio contra el orden pblico es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el captulo II, ttulo I de nuestra constitucin, garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad por el artculo 24 CE Las Audiencias Provinciales, han acogido la tesis marcada por el mximo garante de nuestra Constitucin como demuestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 de abril de 1997 al rechazar la impugnacin promovida por Telefnica de Espaa SA., contra el laudo arbitral dictado por el Colegio Arbitral de Consumo de Guadalajara con motivo de la inclusin errnea de un usuario en las pginas amarillas asociando su telfono a un taller Dicho motivo de anulacin que aparece recogido en el artculo 45.5 de la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, segn previene la Exposicin de Motivos incluye toda vulneracin de los derechos y libertades fundamentales consagrados en el texto constitucional. Tambin se ha rechazado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 2004, la pretensin de Telefnica de Espaa SA, de anulacin del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de esta ciudad, desestimando la invocacin de ser contrario al orden pblico la imposicin por la Junta Arbitral de la obligacin impuesta a la mercantil de instalar la lnea solicitada por el usuario en el plazo mximo de un mes a contar desde el da siguiente al de la notificacin, o en su defecto, prestar en igual plazo el servicio a travs del sistema de Telefona Rural de Acceso Celular. Extractamos parte del Fundamento de Derecho Segundo del pronunciamiento de la AP de Burgos: Ni legal ni reglamentariamente se puede considerar que exista imposibilidad de someter la cuestin objeto de solicitud de arbitraje, la obligacin de Telefnica de instalar un servicio de telefona bsica en el
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domicilio del reclamante, y lo que adems resulta lgico (sin perjuicio de la posibilidad de que Telefnica pueda excluirla de su oferta pblica de sometimiento arbitral), si tenemos en cuenta que esta materia para nada afecta al orden pblico o a tercero, pues sin perjuicio tambin del carcter de servicio pblico del servicio de telecomunicaciones, la prestacin del servicio telefnico disponible no deja de ser una obligacin de contenido puramente patrimonial desde el punto de vista del operador que debe prestarla. Se ha aceptado como motivo de anulacin por contravencin del orden pblico la concurrencia en un mismo laudo arbitral de declaraciones contradictorias y excluyentes sobre un mismo hecho por atentar al principio de seguridad jurdica, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivacin del laudo. Este es el supuesto enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de abril de 2006: El problema surge porque el laudo, en dicho fundamento jurdico sexto, declara ue lo abonado a cuenta por Promociones Meseguer Arce SL, por propia manifestacin expresa e inequvoca de Promociones Meseguer y Arce SL, asciende a 483.931,98 euros, y sin embargo en el fundamento jurdico tercero, declara como probado con respecto al pagar de fecha de veinte de enero y vencimiento 10 de marzo, por importe de 30.000 euros, ha existido controversia, concluyendo que las manifestaciones de la demandada, de su pago por renovacin no han resultado acreditadas, considerndose que se encuentra impagado. Es evidente que si de una parte el laudo declara impagado un pagar que la demandada considera pagado y computado en la suma de 483.931,38, resulta claramente incongruente que posteriormente se incluya como pagado, por no existir controversia, para determinar la cantidad que la demandada ha abonado a la actora. No se est pues ante un simple error aritmtico sino ante declaraciones probatorias contradictorias y excluyentes sobre un mismo hecho (). As las cosas, la nulidad del laudo debe prosperar al entenderse que la resolucin del conflicto no puede tener su fundamento en un hecho del que ala par se afirma y se niega su existencia pues tal proceder atenta contra el orden pblico afectando al principio de seguridad jurdica, al derecho a la tutela judicial efectiva, y a la exigencia de motivacin del laudo requerida por el artculo 37.4 de la Ley de Arbitraje. Tambin se refieren al concepto de orden pblico, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua de 8 de octubre de 1999, la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 31 de mayo de 2000, la de la Audiencia hispalense de 3 de noviembre del mismo ao o las de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2001, 4 de marzo de 2002.

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17.1.3. Aspectos procesales de inters. Una vez apuntados los motivos de anulacin en el que habr de presentarse el denominado recurso de anulacin, resta abordar el resto de los aspectos procesales de inters: el rgano judicial competente para su conocimiento y tramitacin, el plazo, el procedimiento adecuado, la necesidad de postulacin o sus efectos. 17.1.3.1. Competencia. El procedimiento habr de tramitarse segn dispone el artculo 8.5 de la Ley de Arbitraje ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiere dictado el laudo. Parece evidente que la presentacin del recurso, con independencia del carcter civil o procesal que quiera atribuirse al plazo habr de realizarse a travs del servicio procesal comn o la propia secretara o registro del tribunal competente, no siendo aplicables las reglas de presentacin del procedimiento administrativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 7 de mayo de 2002, recuerda este extremo: La diligencia de entrada estampada el 15 de noviembre de 2001 en la primera hoja del recurso (que era el ltimo da hbil para recurrir, pues el laudo se notific el 3 de noviembre), no fue extendida por la secretara de un Tribunal sino que se trata de la fecha de depsito en Correos y Telgrafos, habindose ignorado as que, conforme al artculo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la presentacin de escritos judiciales no rige el procedimiento administrativo sino que los mismos deben presentarse en la secretara del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central, rechazndose incluso la posibilidad de presentar los escritos, para actuaciones civiles, en el Juzgado de Guardia. 17.1.3.2. Plazo. En cuanto al plazo, la nueva Ley viene a ampliar generosamente el tiempo otorgado a las partes para la interposicin del recurso de anulacin. De los diez das previstos en la derogada Ley de Arbitraje de 1988, se extiende a dos meses el estipulado por la Ley 60/2003. Este plazo habr de computarse, conforme a lo dispuesto en el artculo 41.4 LA, desde la notificacin del laudo o en caso de que se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento del laudo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la expiracin del plazo para adoptarla. Recurdese en este sentido la ausencia de unanimidad de las Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza civil o procesal de los diez das recogidos en el artculo 46.2 de la antigua Ley de Arbitraje.

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Algunas Audiencias como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 1 de septiembre de 1999 se decantaban por la naturaleza procesal: Esta Sala ha considerado sistemticamente que el plazo para la interposicin del recurso establecido en el artculo 46.2 de la Ley de Arbitraje tiene naturaleza procesal en la medida que se refiere inequvocamente a una actuacin ante los Tribunales, a un recurso claramente jurisdiccional que se interpone ante la Audiencia Provincial. Por tanto, la computacin del plazo debe ser procesal. Conforme al artculo 185 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los plazos sealados por das quedan excluidos los inhbiles. Tambin optaba por esta lnea la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 4 de marzo de 2002 o su antecesora de 1 de julio de 1994: Si bien es verdad que el nmero 2 del artculo 46 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, dispone que el recurso se interpondr dentro de los diez das siguientes al de la notificacin del laudo, no lo es menos que estos deben considerarse hbiles dada su indudable naturaleza procesal. En la misma lnea apuntan las Audiencias Provinciales de Murcia en Sentencia de 22 de febrero de 1999, Castelln, en Sentencia de 27 de marzo de 1998, Alicante en Sentencias de 21 y 30 de mayo de 2002 o Len, cuya sentencia apoya sus argumentos en las tesis sostenidas por LETE DEL RIO300 y ALVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN301. En sentido contrario, favorables a la consideracin de la naturaleza civil del plazo se han manifestado las Audiencias Provinciales de Asturias, Vizcaya o Baleares. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias se decantndose por el plazo sustantivo sealaba: A la vista de la siguientes consideraciones: a) La doctrina del Tribunal Supremo dictada en aplicacin de la anterior Ley de Arbitraje de 1953 y de la que son exponente entre otras las Sentencias de 1 de junio de 1976, 6 de octubre de 1987 y 9 y 24 de febrero de 1984, conforme a la cual el plazo para dictar el laudo es de carcter sustantivo por lo que no habran de descontarse los das inhbiles ya que la actuacin de los rbitros se define como de carcter privado y de origen contractual; b) La reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal expuesta entre otras en las Sentencias de 1 de febrero de 1982, 25 de junio de 1968 y 10 de noviembre de 1994 a cuyo tenor slo ofrecen carcter procesal los plazos que tengan su origen o punto de partida en una actuacin de tal clase, o sea que slo tienen carcter procesal los que empiezan a partir de una notificacin, citacin, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna un plazo para el ejercicio de una accin.
300 301

Vid. LETE DEL RIO, J.M. Arbitraje de Consumo, Actualidad Civil, Madrid, 1998, pp.709-748. Vid. ALVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, P. Ob. Cit. p.388

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A esta Sentencia se remite la Audiencia Provincial de Vizcaya en su resolucin de igual clase de 22 de junio de 1999: Esta Seccin se ha pronunciado en el sentido de considerarlo un plazo de caducidad en Junio de 1998 y 30 de marzo de 1999. En las dos sentencias ha entendido que estamos en presencia de un plazo de caducidad y en tal sentido deben incluirse en el mismo los das inhbiles, lo que genera la inadmisin de la demanda. Por ltimo dentro de la confusin generada por las distintas Audiencias, la de Baleares, iluminada, no tiene la menor incertidumbre. As lo expresa en sus Sentencias de 8 de marzo de 2002 o en la de 17 de enero de 1995: No cabe duda que el plazo de diez das establecido en el artculo 46.2 de la vigente Ley de Arbitraje para interponer el recurso de anulacin del laudo lo es de caducidad, plazo sustantivo que se rige por lo dispuesto en el artculo 5.2 del Cdigo Civil que sienta que en el cmputo civil de los plazos no se excluye los das inhbiles. Especial diligencia deban tener los profesionales del derecho por razn del confuso criterio de la naturaleza civil o procesal de los plazos para interponer el correspondiente recurso en forma y tiempo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de junio de 2000 condena a la abogada y procuradora respectivamente a indemnizar al cliente por la presentacin extempornea del recurso que se les haba encomendado interponer contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Catalua. Felizmente, con la ampliacin de los diez das a dos meses, y quedando en consecuencia determinado el plazo por meses, habr de computarse de fecha a fecha, con independencia de su carcter civil (art. 5.1 CC) o procesal (art. 185.1 LOPJ), careciendo de sentido discutir sobre el descuento de los das inhbiles por tener que computarse de fecha a fecha. De cualquier modo, sigue siendo cuestin que conlleva la inadmisin del recurso por algunas audiencias como evidencia la SAP de Bizkaia de 9 de enero de 2007, al rechazar por extemporneo el recurso presentado a los dos meses y dos das naturales o la de la AP de La Corua en desestimacin del laudo arbitral dictado por la Xunta Arbitral de Consumo, de la Consellera de Innovacion e Industria de la Xunta de Galicia, insistiendo ambas la caducidad de la accin, que recordemos, a diferencia de la prescripcin, es apreciable de oficio. 17.1.3.3. Procedimiento. El planteamiento de la anulacin del laudo debe plantearse conforme impone el artculo 42.1 de la Ley de Arbitraje por los cauces del juicio verbal, si bien no a travs de demanda sucinta, sino ordinaria, esto es en la forma prevista por el artculo 399 y por tanto con acompaamiento de los documentos justificativos
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del convenio arbitral y de laudo, as como con proposicin de los medios de prueba. Interpuesto el recurso de anulacin, habr de darse traslado del mismo a las dems partes por plazo de treinta das, segn reza el artculo 42.1 de la Ley de Arbitraje, a fin de que puedan impugnarlo si es su voluntad. 17.1.3.4. Legitimacin. En alguna ocasin se ha planteado la falta de legitimacin de la parte contraria litigante en el arbitraje para impugnar el recurso de anulacin sobre la base de que en el mismo se combate exclusivamente la resolucin dictada por la Junta Arbitral. Este argumento no puede sin embargo prosperar por razones obvias que hacen a la parte contraria al recurrente directamente interesada en su resultado. As lo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de octubre de 2000: No es causa justa de alegacin de la falta de legitimacin el hecho de que el laudo que se recurre fue dictado por la Junta Arbitral de Consumo, pues debe considerar que toda parte que intervino debe ser trada a la sustanciacin del recurso de anulacin para que pueda garantizarse el principio de contradiccin y el de igualdad respecto de "todas las partes que hayan intervenido en el procedimiento". No pudiendo ser parte los propios rbitros al ser los autores de la resolucin impugnada como jueces a quo". En otro orden, ligado a la legitimacin, tambin se ha llegado a formular la demanda de anulacin contra la institucin arbitral responsable del laudo emitido, rechazndose la accin por falta de legitimacin pasiva de la demandada. Este es el caso examinado, con idntico criterio por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de noviembre de 2005 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de febrero de 2006, de la que apuntamos su razonamiento: Sin perjuicio de que la accionante invoca, como motivo de anulacin del laudo, alguna de las causas previstas en el artculo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se observa que la accin no se dirige contra la otra parte interviniente en el contrato en que aquella clusula de sumisin est inserta, esto es Andreu Gold, SL, sino contra el propio Tribunal Arbitral que dict el laudo. La situacin procesal que antecede obliga a apreciar de oficio la falta de legitimacin de la entidad demandada, de lo que deriva la imposibilidad de examinar si concurre motivo para anular el laudo ya que tal anlisis podra traer como consecuencia el dejar sin efecto una resolucin arbitral que establece determinados crditos o derechos econmicos a favor de una de las partes intervinientes del contrato originario, Andreu Gold, SL, sin

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intervencin de sta en el proceso, esto es, con violacin de los principios de audiencia, contradiccin y defensa que dimanan del artculo 24 CE, por lo que procede desestimar la anulacin interpuesta. Consecuencia clara de lo expuesto es que la legitimacin para el ejercicio de la anulacin del laudo corresponde exclusivamente a las partes que celebraron el convenio. En todo caso solo cabra como precisa MONTERO AROCA302, la extraordinaria intervencin del Ministerio Fiscal para la defensa de intereses que tenga legalmente encomendados, descartndose igualmente conforme concluye el Auto del Tribunal Constitucional n 326 de 28 de octubre de 1993, la intervencin del propio rbitro. 17.1.3.5. Efectos. Una de las principales crticas que recibe el recurso de anulacin es la referida a sus efectos. Como se ha expuesto, la sentencia resolutoria del recurso podr decidir sobre la anulacin del laudo, incluso la anulacin parcial, pero no podr suplir las carencias u omisiones de los rbitros ni entrar en el fondo del asunto. MUOZ SABATE303 lamenta que la Audiencia no pueda dictar una nueva resolucin en lugar de anularla o al menos reenviar la causa a los rbitros para que emitan un nuevo laudo, llegando a calificar la funcin del recurso de anulacin como radical y absolutamente negativa. 17.1.3.6. Costas procesales. Con relacin a las costas procesales tambin han sido divergentes los criterios seguidos por las distintas Audiencias Provinciales y lo cierto es que resulta poco previsible la solucin que pueda adoptarse en cada caso. Incluso resultan contradictorias las resoluciones adoptadas dentro de las mismas Audiencias. Como punto de partida hemos de recordar que la Ley de Arbitraje no contiene ningn pronunciamiento referido a las costas procesales derivadas de los procesos de anulacin de laudos arbitrales. Las tesis existentes ms recientes, debiendo tomarse en cuenta con las debidas cautelas por la tendencia a la mutabilidad de las Salas en este aspecto, suelen girar entorno a tres supuestos: a) La no imposicin de costas a falta de previsin de la Ley de Arbitraje debiendo soportar cada parte las propias y las comunes por mitad. Algunas audiencias poco uniformes en sus criterios, sustentan la ausencia de imposicin de costas sobre el argumento de falta de previsin expresa de la Ley.

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MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil. Valencia, 2004, p. 77. MUOZ SABATE, Sobre la irrecurribilidad del arbitraje de derecho en la ley, 1990, p. 982

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Este es el caso la Audiencia Provincial de Sevilla en su Sentencia de fecha de 21 de febrero de 2001 (Seccin 8) No estableciendo ninguna norma positiva criterio para la imposicin de costas, no aprecindose temeridad ni mala fe en el recurrente, no se formula expresa condena en las devengadas en la tramitacin del presente recurso. As tambin lo acuerda la Sentencia 816/2000 de la Seccin 2, siendo ponente RAFAEL MARQUEZ ROMERO procede acordar la nulidad del Laudo de 23 de marzo de 1999 de la Junta Arbitral de Transporte de Sevilla, sin hacer expresa imposicin de las costas del recurso. Otros recurrentes menos afortunados debieron soportar la imposicin de costas, sin expresa referencia a temeridad o mala fe, acordada por la misma Seccin 2 de Audiencia Sevillana, a penas un mes ms tarde, en la Sentencia 938/2000, dictada el 3 de noviembre, en la que esta vez actuaba de ponente VICTOR NIETO MATAS. El mismo criterio vacilante es el apuntado por la Audiencia de Las Palmas en su Sentencia 49/2002, de 4 de febrero Se impone la desestimacin del recurso, si bien ante la falta de previsin expresa de regla alguna sancionadora del principio de vencimiento objetivo y de la no apreciacin de circunstancias concurrentes que aconsejen lo contrario, sin hacer expreso pronunciamiento de costas en el presente. b) La imposicin con base en el criterio general del vencimiento objetivo. As lo entiende la Audiencia Provincial de Huesca en su Sentencia de 22 de febrero de 2000 y reproduce con posterioridad en