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DOCTRINA BÁSICA GENERAL

CONCEPTO

Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es


menester previamente realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su
nacimiento1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX
produjo entre los hombres la división del régimen individualista y liberal. Ello no
implica desconocer la existencia en otras épocas de un derecho que podría
denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que desaparece la esclavitud
se hizo necesaria una regulación especial de estas nuevas formas de prestación de
servicios que surgía, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la
actualidad.
Como ya se señaló, se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los
pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del poder de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesía, quien fue dominando la industria local a cuyo
servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a
este progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios, con
cuya aparición se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era
la apropiación que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del
cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz
social, que se había visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del
individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que
originaron en derecho del trabajo los siguientes:

a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de nuevas


formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.

b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por aplicación
de los principios de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales,
que implicó la negociación de la partes situadas en un plano de igualdad, que permitió
de esta forma la consagración de grandes abusos del más fuerte 8quien mandaba
sobre los medios de producción) sobre el más débil.

1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Págs.13 y sgts.
2
Gamonal Contreras, Sergio. "Introducción al Derecho del Trabajo". Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998

1
2

c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del económicamente


débil para hacer frente a los abusos del más fuerte, organización que siendo
considerada como un delito es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral.

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió que
acaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupción
del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir.

"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo
emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil,
consagrando la intervención estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y
legitimando la acción colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del
trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto
que lo produce"3

TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de


regulación por el derecho, hace que éste para poder adaptarse a la cambiante realidad
social, se divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable
satisfacción de las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de
disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho
común han de surgir principios nuevos que posteriormente servirán de base para la
creación de disciplinas especiales.
El derecho del trabajo cumple con la función reguladora de todo derecho,
respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas
condiciones. En un momento determinado de la historia del hombre ha exigido una
consideración especial del ordenamiento jurídico, a fin de implantar una verdadera
justicia en las relaciones que surgen en esa realidad.
No es correcto pensar que el derecho del trabajo está llamado a regular todas
las relaciones laborales, sino que su contenido está configurado por las condiciones y
organización del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por
cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado
voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinación y dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en
tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una voluntad ajena, como ha
ocurrido en los regímenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como
ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no
excluye la existencia de factores de compulsión, principalmente económicos, que

3
Gamonal. Ob. Cit. pág. 12
3

obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir
la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la persona
que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en virtud del cual el
producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin necesidad de celebrar un acto jurídico
posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al
derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotación, es decir, es de
cargo de la empresa asumir tal circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la dirección y
fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica se traduce en que el
"cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una
voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el
derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es
decir, mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales
o económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo
debe ser realizado con la intención de obtener una remuneración como
contraprestación de su ejecución.

CONCLUSION: El trabajo objeto de regulación por el derecho del trabajo es: libre,
productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinación respecto de
otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas
características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser regulado por el
derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho laboral.

DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo.
Así, Macchiavello señala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular,
con principios propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y
se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y
privadas.4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del trabajo prestado por
cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación."
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del derecho que, en
forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales
que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período
apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica que
remunera sus servicios6"

4
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pág. 45
5
Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurídica de Chile, T.1, pág, 25
4

Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina


presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o
teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los
intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles"7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el
conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-
sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre
patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho
del trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo
subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de
las acciones colectivas de promoción, defensa y negociación de mejores condiciones
de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el
ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y
de la elaboración y aplicación de las políticas del trabajo.

NATURALEZA JURÍDICA

En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el derecho del


trabajo será visto según las características que es posible atribuirle en la realidad
jurídica actual de nuestro país.

4.1 Derecho público-derecho privado

Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise está frente


a una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario del derecho
privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano,
y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categorías
o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda
experiencia jurídica, otros como Posada afirman que debe prescindirse de ella, pues
no tiene valor alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez
de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida
el tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no
obstante las críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se
mantiene y es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado
como de valores entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella
presenta.
Para estos efectos se entiende como derecho privado a aquél que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y

7
Escríbar Mandiola, Héctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pág. 17
8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pág. 14
5

por Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y actividad del Estado y
demás organismos dotados de poder público y las relaciones en que participan con
ese carácter.

a) El derecho del trabajo como parte del derecho público


Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales
individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el
carácter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte
del Derecho Público. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho
Constitucional y el indudable interés social que existe en la regulación justa y
equitativa de las relaciones laborales.

b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado


Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la
primera guerra mundial era de derecho privado, posición que no fue absolutamente
superada en atención a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación
labora, los que están constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de
particulares.

c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho público con


instituciones del derecho privado.
Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostenía que el derecho del
trabajo es derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias
de aquél, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al
contrato de trabajo y la relación laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras
propias del derecho Público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud del trabajador y
ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social


Esta teoría señala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del
derecho público y privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales
llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica de los hombres, hizo
que el derecho privado sólo pudiera considerar los fenómenos de la producción y
distribución como relaciones entre dos personas, cuyos intereses habían de nivelar de
acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo;
por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida
económica, dando origen a lo que se conoce como derecho económico, entendido
como el derecho que regula la economía organizada y que implicó que el Estado ya no
dejara actuar a las fuerzas económicas como libre actividad privada, sino que
interviniera en el proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del
empresario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida política,
6

creándose al lado del derecho económico un derecho obrero, que parte de la clase
trabajadora y se impone al Estado como una medida de protección del débil frente al
poderoso. Ambos estatutos jurídicos se inspiran en propósitos diversos y que en
ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero cada vez más va
penetrando el uno en el otro, creando una nueva relación que no puede ser atribuida ni
al derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho nuevo, de un
tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los dos estatutos
mencionados.9 (RADBRUCH, 1930)
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal,10 quien sostiene que se está frente
a un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular
armonía la regulación heterónoma (preceptos constitucionales y legales) y la
regulación autónoma (especialmente la colectiva), el ámbito individual (contrato de
trabajo) y el ámbito colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos
principios propios del derecho del trabajo, entendidos como aquellas líneas directrices
o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la
regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que
pueden darse en otras ramas del derecho11.

ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Tradicionalmente esta disciplina jurídica se ha dividido en las siguientes ramas

A) Derecho individual del trabajo


Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales
individuales.

B) Derecho colectivo del trabajo


Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho
sindical y a la regulación del proceso de negociación colectiva.

C) Derecho administrativo del trabajo


Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la
legislación laboral, particularmente de la Dirección del Trabajo.

D) Derecho de la seguridad social


Conjunto de principios y normas que regulan la administración y gestión del
sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de
estos sistemas y los medios de acción que le son propios.

9
RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930
10
Ob. Cit. pág. 28
11
ALONSO GARCÍA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, España1960
7

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atribuido al


derecho del trabajo:

1.- Es un derecho nuevo.


Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la orientación
que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica
a la disciplina, la cual encuentra su fundamento en dos aspectos básicos: desde un
primer punto de vista se afirma que cronológicamente este derecho ha alcanzado su
plena autonomía a partir del s. 19 y principalmente con la suscripción del Tratado de
Versalles, en virtud de del cual se creó la Organización Internacional el Trabajo.
Conviene precisar que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las
últimas décadas del s. 19, pero tienden a regular situaciones específicas, como por
ejemplo a dar protección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria, pero
no tiene un contenido sistemático.
Desde un segundo punto de vista, nace como una reacción en contra de los
excesos que posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social,
como finalidad de los regímenes laborales es la idea que prende en el nuevo espíritu
de enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo
estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que las
relaciones entre trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonomía de
la voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideración
del trabajo como una mercadería, sujeta a la clásica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El derecho del trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho común y
pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.

2.- Es un derecho en evolución.


En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que busca
incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado
origen.
Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho
imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su
necesario carácter realista.

12
Ob. Cit. pág 31
8

3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la
época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos
de los aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser
aplicados por algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente estará relacionado al
ámbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores
Rouast y Durand13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el
entendido que su contenido puede y debe variar en función de las regiones,
actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta manera adaptarse a
diferentes realidades. Desde este punto de vista, el derecho varía con relación a
nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso
respecto de ciertos sectores de la actividad económica.

4.- Es un derecho autónomo.


Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes
específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del
Trabajo y su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de
procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de
una administración laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una producción
literaria especializada que es el resultado de la expresión de los principios propios que
inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas,
destinadas a la enseñanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de
departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del
derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los
principios del derecho común.

5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicación.

6.- Es de orden público.


Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime entre
los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido definido por
algún texto legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos
positivos. Siguiendo a Garmedia Arigón,14 puede señalarse que las teorías más
13
André Rouast y Paul Durand: Precois de Législlation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pág.251.
14
Garmendia Argón, Mario. "Orden Público y Derecho del Trabajo". Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay,
2001
9

significativas que pretenden explicar esta noción pueden clasificarse en tres grandes
grupos:

a) Orden público y naturaleza del interés en juego


Este grupo de teorías pone énfasis en el interés que está en juego en cada
relación jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el orden público con
la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado,
atañe exclusivamente a la utilidad o interés particular del individuo.

b) Orden público y organización jurídico-social


El orden público, según esta posición se relaciona con la idea de valores,
pautas o principios que sirven de sustento a la organización o armonía social y
consecuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad. Estas
tendencia habitualmente no relacionan la noción de orden público con el derecho
público, pues se desarrollan en una época de cuestionamiento de la tradicional división
del derecho en las dos ramas clásicas (público y privado).

c) Orden público del punto de vista instrumental


Estas teorías a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el énfasis en
los fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos instrumentales o
funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del
funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este punto de vista, el orden público
se manifiesta con perfiles diferentes según sea la disciplina jurídica de que se trate,
pero lo típico es la imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden
público se manifestaría funcionalmente en la especial característica que poseen ciertas
normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía de la voluntad de los
particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables frente a éstos.

Para fines didácticos se citará la definición que intenta el profesor Mario


Garmendia, para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial
trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a
integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela
privilegiada por parte del derecho.15" De esta forma entonces, puede decirse que como
consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como
una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontrarían fuera
de la autonomía de la voluntad de los particulares.

El orden público y el derecho del trabajo


Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho
social, tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la relación laboral, en

15
Ob. Cit. pág. 33
10

una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un
también creciente intervencionismo del Estado en la regulación de dichas relaciones,
intervención que supone de esta forma "la introducción de desigualdades
compensadoras de los desequilibrios que exhibe la realidad16"
Con el nacimiento del derecho del trabajo, la noción de orden público de la
época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal17 es replanteada. La
autonomía de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada,
postulándose una nueva noción: el orden público social o laboral, que invoca como
uno de sus principios básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la
libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurídicas. En la
actualidad puede estimarse que este concepto de orden público es una característica
esencial del Derecho del trabajo, el que, como ya se ha señalado, busca lograr un
equilibrio entre las partes involucradas en la relación laboral, evitando así los posibles
abusos que se originan en la disparidad de las mismas.
Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad de los
derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que sólo se da en
relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los
derechos contemplados en la legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca
disminuidos. Esta última característica es la que algunos autores denominan “carácter
unilateral del orden público laboral”18 .
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que
otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por regla general,
renunciarse. (Art. 12 del Código Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el
principio exactamente contrario, característica, que ha sido elevada al rango de
principio del derecho del trabajo y que encuentra su expresión legislativa en el art. 5
del Código del ramo, que se analizará en detalle oportunamente.

7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un
pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende
compensar con una superioridad jurídica, la inferioridad económica.

8.- Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción
realizada por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del
Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con
modalidades propias en cada país.19

16
ïdem, pág. 72
17
Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de
libertad.
18
Gamonal, ob. cit. pág 111
19
Ob cit. pág. 29
11

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de protección a la parte
débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto de la disciplina. Así
entonces, se incluirá en esta expresión a todas las personas que participan en las
relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o jurídicas que en forma
directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la
normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son
sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o
indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la
normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son
sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.

1.- Sujetos individuales.

1.1 Empleador.
Está definido en el art. 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en
virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una empresa. Incluso el
concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación individual el
trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador.
Como lo señala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o
jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no
estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador
no revista la calidad de empresa.

1.2 Trabajador.
Está definido en el art. 3 letra b, que señala que lo es "toda persona natural que
preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

• Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por
nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así. Efectivamente, el
12

Código del Trabajo del año 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo
al primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo
intelectual sobre el físico", y al segundo como "toda persona que, sin estar
comprendida en los números anteriores (definición de patrón o empleador y de
empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio
material determinado". (Artículo 3° N° 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre
obrero y empleador y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador,
comprensivo de ambas, y lo que es más importante, uniformando asimismo la
legislación aplicable a las dos categorías.

• Alcances de la definición legal de trabajador.


Según los términos del artículo 3 letra b)
El carácter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia,
pudiendo ser materiales o intelectuales.

a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural,
pues el derecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente
por la energía personal que aporta en el desarrollo de la relación laboral.

b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el
artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando
señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador.

c) Servicios intelectuales o materiales


En la actualidad y como ya se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la
prestación que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales.
Obviamente es difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna
de las calidades señaladas.
d) Bajo dependencia o subordinación
La prestación de servicios se efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de
los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aquél por cuya cuenta lo hace.
Estos elementos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la
relación laboral y serán analizados más adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia
de aquel trabajador a que se refiere la letra c) del artículo 3 que dispone que "…se
entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que
se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia."
Éste queda excluido de la aplicación de las normas laborales precisamente por faltar la
condición básica de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o
subordinación
13

2 Sujetos colectivos.

.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a través
de su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción
administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de
órganos que él mismo crea para esta finalidad; finalmente, su acción judicial se
expresa en la creación de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de
contiendas laborales; también se expresa en los procedimientos laborales establecidos
en el Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.

2.2 Empresa.

• Concepto de empresa
El concepto de empresa20 es un tema de mucho análisis y que aún no se
encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios,
siendo el principal de ellos el que busca responde la interrogante ¿De qué está hecha
la empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de considerarla compuesta por
cosas o constitutiva de una “comunidad humana”, con todas las consecuencias que se
siguen a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de dominio,
idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una
regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y
la patrimonial21.

a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia
organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso
colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y
servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando
cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo
de las partes que intervienen en la relación laboral aparece atenuado.
Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupación de
personas que son dueñas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posición muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y
A. Rouast y en hispano américa Mario de la Cueva.
20
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en “Manual de
Derecho del trabajo”, ob cit. págs. 147 y siguientes así como en su obra denominada “Introducción al Derecho del
trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, págs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado “Trabajo, Empresa y Revolución”, pág. 41.
21
Ídem, pág 174.
14

b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie
puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que interesan al
derecho del trabajo, no es una persona jurídico-laboral distinta del empresario.
Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan múltiples
relaciones jurídicas tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de
esta forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las
relaciones jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de
empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que
se la regula como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurídicas se
mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurídicas23.

• El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno


No existe un criterio único en torno al tema que permita concluir cuál es la
tendencia que nuestra legislación sigue en la materia:

A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre


de 1976) que señalaba:
“Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional
asegura a todas las personas:
N° 20. La libertad de trabajo y su protección…
…La ley establecerá los mecanismos que contemplen formas de participación del
trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa”
Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1980. Durante el
debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió no incluir la citada
definición, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión aún no
suficientemente decantada. La votación fue estrechísima, decidiendo el voto del
Presidente24.

B) Estatuto Social de la Empresa


El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fue
promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía:
"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la producción, comercio y distribución de bienes, o a la prestación de
servicios que, una dirección unitaria, persigue una finalidad económica y social y se
encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas."

22
M. Alonso García. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2° ed. Madrid, V.II pág 26.
23
Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. Pág 156 y 157
24
Thayer y Novoa, ob. Cit. pág. 177
15

D) Decreto Ley 2.200, de 1978


En su artículo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una individualidad
legal determinada”.

Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos que los


profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:

a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún su configuración


definitiva y es posible observar enfoques distintos de las relaciones que se
desenvuelven en su centro: por un lado a la legislación civil y comercial le
interesará más la cuantía de los bienes que se aportan, generan o comprometen y
las personas que responden por ellos (directorios o administradores) En cambio, la
legislación laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como
una organización constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan,
se entienden, etc.

b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es necesaria la
existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no
es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas.

c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de
su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la organización jurídica de que se
trate.

d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de


quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa.

“Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institución de hombres que
contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea común. El hecho de que
para ciertos fines la represente el presidente del directorio, o todo él; para otros, el
gerente general, o el gerente y algún director; para otros el sindicato, o el comité
paritario de seguridad industrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de
la institución, pero no constituye una anomalía en el campo del derecho.”25

• La definición de empresa en nuestra legislación vigente.


El Código señala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los efectos
de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una
25
Idem, pág. 180
16

dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada


de una individualidad legal determinada"
De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral ha
adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como una
comunidad jurídica y considerando, además a los trabajadores como parte importante
de ella. Anteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los
medios de producción.
El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de la
continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán
los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional
ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no hay normas laborales
que reconozcan al trabajador participación en la gestión de la empresa, aunque sí
pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a través de una forma especial de
remuneración, cual es la gratificación legal.
El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo.

2.3 Organizaciones sindicales.


Nuestra actual legislación no define al sindicato, sino que se limita a describir
las distintas formas de organización sindical.
La concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de derecho
positivo, a pesar de lo cual señalaremos una definición enunciada por el profesor
Manuel Alonso García, quien lo define indicando que se trata de toda asociación de
empresarios o de trabajadores, de carácter profesional y permanente, constituida con
fines de representación y defensa de los intereses de la profesión y especialmente
para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo.
En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical está constituida por la representación y
legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de
regular colectivamente las condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo
es necesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales
se señala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los
asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen
en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y
cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la
generalidad de sus socios.

BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE.


17

Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:


PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplicó al campo laboral los códigos
tradicionales, con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Código Civil, el
cual contenía normas laborales en su párrafo referente al arrendamiento de servicios,
contrato de confección de obra material, etc.
Merece especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1865, que
contuvo normas acerca de los dependientes del comercio.
El Código de Minería de 1888 se refirió a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados en el
principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento Civil, que
consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como garantía o protección a las
mismas.

SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y


abarca desde el año 1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupación de los
gobiernos de la época por la cuestión social. Ejemplos de estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;
- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas.
Esta etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho laboral.

TERCERA ETAPA: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desarrolla entre 1924


y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiembre de
1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de código que había
enviado al Congreso por el presidente Alessandri y versan sobre las siguientes
materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez;
- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliación y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy
como negociación colectiva;
- ley 4057, sobre organización sindical;
- ley 4058, sobre sociedades cooperativas; y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.

CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que fue una
recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Código fue
promulgado en forma inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, haciéndose uso de
facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo
se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del contrato de
18

trabajo, pues se distinguía entre obrero y empleado particular. Este texto fue
modificado por una profusa legislación, tanto complementaria, como propiamente
modificatoria.

QUINTA ETAPA: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el
Código de 1931, pero en virtud de una legislación transitoria muchas de sus
disposiciones quedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones más importantes
aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad
de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes
restricciones a la libertad sindical, puesto que les está prohibido a los sindicatos elegir
sus directores, aplicándose un sistema de directores designados.

SEXTA ETAPA: Dictación e la legislación laboral por vía de decre-tos leyes. Así
tenemos:
- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del trabajo y estableció normas sobre
procedimiento laboral. (La ley 18.510 restableció los juzgados del trabajo, pero no las
cortes).

SEPTIMA ETAPA: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del Trabajo, vigente
hoy día, pero con importantes modificaciones relativas a terminación del contrato de
trabajo (ley 19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y
negocia-ción colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se
fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, el que con
algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo.
Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.

1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo.
Son los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las
relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados” 26. Nos
referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias políticas, las creencias
religiosas, las concepciones filosóficas, etc. En materia de derecho del trabajo
pertenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno.

26
Thayer y Novoa, ob. Cit. pág 45
19

También ciertas ideologías históricas de fuerte contenido económico social, como


anarquismo, individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.


Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal.


2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitución.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.


2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitución política.
En relación con la Constitución como fuente del derecho del trabajo en los
estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro de las
cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, que asoma tímidamente en
el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras
constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el
derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más
general puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se
precisen principios más concretos como el derecho a la formación profesional,
estabilidad en el empleo, derecho de sindicación, derecho a celebrar convenciones
colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los arts. 19 Nº
16 y Nº 19.
20

Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del


derecho del trabajo,27 que significa precisamente la incorporación de cláusulas
laborales a los textos constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma
los principios esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el derecho
del trabajo alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional28.

• La constitucionalización del derecho laboral en Chile. Breve reseña. Ver cuadro.

• El Derecho del trabajo en la Constitución de 198029

Como ya se indicó, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra


Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla
contempla a fin de asegurar dicha supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la
siguiente forma:

a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas


constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales,
tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres
poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes,
tales como los del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contraloría
General de la República (Art. 88).
d) Tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Carta fundamental, que
dispone que “La Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La seguridad de
que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que la limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica
entonces, que las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los
derechos constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art.
19.
e) Procede el recurso de protección (art. 20) respecto de las garantías que la norma
indica ((Art. 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y justa
retribución; y 19 N°19, derecho a sindicalización).

• Principios laborales consagrados en la Constitución

27
Gamonal, ob. Cit. págs. 32 y siguientes.
28
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pág 33
29
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pág. 39 y siguientes
21

La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden público


laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N° 16)


Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal
a.2 Libertad de contratación
a.3 Libre elección del trabajo
a.4 Los trabajos prohibidos

a.1 La libertad de trabajo


Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su
voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa misma del
nacimiento del derecho del trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de
obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y también en su
aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratación


Esta norma a no puede ser entendida como una garantía hacia el empleador en
orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que
opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil
de la relación laboral.

a.3 Libre elección del trabajo


Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre
elección del trabajo que deseen desempeñar.

a.4 Trabajos prohibidos


Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si bien el
principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la
excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

b. El principio de la justa retribución (Art. 19 N° 16, inciso 2)


De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el utilizarse la
expresión “justa retribución” obedece a la intención de establecer una terminología
más amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo
22

ampliarse dicho vocablo a los denominados “beneficios o conquistas sociales” o


formas más enriquecedoras que el simple pago en dinero30.

c. Principio de la no discriminación (Art. 19 N 16, inciso 3)


La disposición prohibe toda discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley
19.759, de 2001 al Código del Trabajo que será comentado más adelante. Debe
tenerse presente que la Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a
sospecha de discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó
por el camino de lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de
sospecha abierta”31, es decir, cualquier criterio de discriminación que no se base en
la aptitud o idoneidad personal constituye –en principio- un factor sospechoso de
discriminación en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociación colectiva (Art. 19 N° 16 inciso 5)


La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.”
Si bien las modalidades de la negociación pueden ser determinadas en la ley, ello
tiene un carácter restringido y no podría implicar el desconocimiento del derecho a
negociar en los términos señalados en la Constitución.

e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N° 9 incisos 1 y 2)


La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo,
como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la
imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo mismo, garantiza
que la sindicalización será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los
trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya
constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al
derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la
libertad para no afiliarse a ningún sindicato. 32.
.
f. El principio de la autonomía colectiva o sindical. (Art. 19 N° 19 inciso 3)

30
Bulnes Aldunate, Luz. “La libertad e Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, pág. 210, citada por
Gamonal ob. Cit. pág 44
31
Lizama. Ob. Cit pág 70
32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pág 58.
23

Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para


dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su
trabajo interno, para disponer su disolución así como para federarse o pasar a
formar parte de otras entidades nacionales o internacionales.

2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del derecho del
trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar
los principios laborales contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en
este sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metódicamente y
facilitar el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del
Trabajo.

3. Decretos con fuerza de ley.


Es una expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder
Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la República.
Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no puede delegar
facultades en el Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley,
entre otras, sobre aquellas materias que constituyan garantías constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder
ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de
ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.

5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a
interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin embargo,
puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar o
aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho, ésto, sobretodo
cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser
resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya que el propio
legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por
otra parte no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es
también creadora y no sólo interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino
porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una
imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los
organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de
dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de
Seguridad Social y de la Contraloría General de la República (esto último, en la
24

medida que las normas laborales se apliquen en el sector público, lo cual constituye
una excepción).

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO


El origen de estas fuentes es prácticamente de este siglo, ya que en el anterior
no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran creadas por otra fuerza
social que no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberanía nacional, ningún
cuerpo u organismo podía interponerse entre la nación y sus representantes, de modo
que las personas individualmente consideradas no podían ser sino súbditos
directamente vinculados a la autoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.


Es una expresión del poder de dirección del empleador. En la legislación
comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa, a través
de organismos de participación, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y
no obstante que el reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden
impugnarlo y además está sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del
Trabajo.
Nuestro Código se refiere a esta institución entre los arts. 153 y 157. De
acuerdo al art. 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades económicas
que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los
que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en
localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban
sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las
dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los
tribunales, los cuales incluso le han dado una característica que la ley no señala, cual
es, la de pasar a ser parte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte
Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los reglamentos internos forman parte de los
contratos individuales de trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente
determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre
en la causal del art. 156 Nº2 del Código del Trabajo" -hoy, del art.160 Nº 2 ).

2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos
profesionales podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la
concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo que habían de regir en
determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos
esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología imperante, que la
dictación de normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud
de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos y convenios, convenciones y
contratos colectivos de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho
laboral.
25

Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho
es que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta
razón es que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero sí los
convenios colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del derecho del trabajo a
las convenciones colectivas por dos razones básicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido
aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto
normativo de la convención colectiva.

3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce
un efecto similar al de la convención colectiva.

4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento
del derecho del trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo
importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra
aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto
reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Código Civil,
según el cual las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la
aprobación de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado
cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que
puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten
por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa
acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las
remuneraciones incorporada al contrato.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el
cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de
que pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento
constante y reiterado por un lapso más o menos prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES

En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias


distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, las que están constituidas por
26

los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos estados con
relación a aspectos laborales, fuente que en nuestro país no tiene una expresión muy
prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación
con materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo forzoso, igualdad de
oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administración del trabajo,
salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo,
seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del
trabajo.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina
y es lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carácter de rama
autónoma del derecho.
Américo Plá los define como “Líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación
de las existentes y resolver los caos no previstos.33”
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del
derecho del trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el
juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo
dispone que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, “a falta de
éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces, el juez será
ilustrado por el contenido de estos principios propios.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.


2.- Principio protector.
3.- Principio de la continuidad.
4.- Principio de la primacía de la realidad.
5.- Principio de la buena fe.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.


En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya
que el art. 12 del Código Civil dispone que podrán renunciarse los derechos que
establecen las leyes, con tal que miren al interés individual del renunciante y que no
esté prohibida su renuncia.
En materia laboral, la situación es la inversa, ya que el art. 5 del Código del
Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

33
Plá Américo, Los principios del derecho del trabajo” pág. 14
27

La noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos generales como la


imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas
por el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual
una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación, una de carácter jurídico
pública y otra de carácter tutelar.

a) Fundamento jurídico público: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar
al trabajador condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así
como la de sus familiares (normas sobre mínimos, jornada de trabajos, descansos,
etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas sólo en su beneficio personal,
sino que también en el de su familia y de la sociedad toda.

b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del


principio de la autonomía de la voluntad podrían destruir todo el derecho del trabajo.

De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual, el ex-


trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte
personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que
existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio
de Impuestos Internos.

2.- Principio protector.


Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho
laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de
establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es asegurar la
igualdad jurídica entre las partes, en el derecho del trabajo la preocupación central
parece ser la de proteger a una de ellas para así lograr una igualdad sustantiva y real.
El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser de la
rama que nos ocupa, la cual históricamente nació como consecuencia del hecho que
la libertad de contratación entre personas con desigualdad de poder económico
conducía a abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no se produce
en relación con sus formas de aplicación.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intérprete debe elegir
entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favorable para el trabajador.
b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de existir más de una
norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas.
28

c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una nueva


norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que
pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposición se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo
principio general, sin que pueda considerarse una regla subordinada a otra.

3.- Principio de la continuidad.


Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo
es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con la realización
espontánea de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relación
prolongada.
Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más
larga duración a la relación laboral, ello, en beneficio del trabajador.
En general, este principio presenta las siguientes proyecciones:
a) preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se
haya incurrido.
c) interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.
d) prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.

4.- Principio de la primacía de la realidad.


En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que señalan los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos.

5.- Principio de la buena fe.


Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a
rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se reconoce que por el
contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige
a las partes ciertas conductas o comportamientos, las cuales vienen a constituir
obligaciones éticas que emanan del contrato y de cuya infracción se originan
determinadas consecuencias.

PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO DEL


TRABAJO

1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenzó a desarrollarse en los años 80, en Europa y como respuesta
a diversas crisis económicas de la época, institución que agrupa a distintos

34
El tema será tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La
flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurídicos", N° 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibáñez.
29

fenómenos y que implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos


aspectos de la relación laboral a determinados factores vigentes en un momento
dado. Siguiendo al profesor Gamonal35 se entenderá la institución en dos sentidos:

• Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato


laboral y, en particular, las decisiones de despido" Esta definición apunta a los
aspectos institucionales del derecho del trabajo y a las cláusulas de los
contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las condiciones del contrato
sea revisables día a día.

• Como la "sensibilidad de los salarios a la situación económica propia de


cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el
reconocimiento de la derogación del salario mínimo y la vinculación de los
salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones


para ambas partes. Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a
exigir que el trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello, el
empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades
del empleador y que se traducen en las facultades de dirección, variación y disciplina36
37
. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades
del empleador se concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el contrato
de trabajo, pero no pueden ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la
actividad extralaboral del trabajador. Algunos de estos derechos fundamentales se le
reconocen al trabajador por la Constitución Política, sin referencia a una situación
contractual específica, (libertad de trabajo, de contratación, etc.) pero además se le
reconocen otros por el Código del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se
citarán tres de ellos por considerarse fundamentales:

a) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo


Se encuentra consagrado en el artículo 184 y asume la forma de una obligación
concreta para el empleador, en el sentido de que éste está obligado a tomar las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

35
Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pág 280
36
Lizama. Ob. Cit. pág 66
37
Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
30

La materia se encuentra detallada en distintas normas jurídicas, entre las cuales se


destaca la Ley 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, el Código Sanitario y el reglamento sobre condiciones sanitarias y
ambientales básicas en los lugares de trabajo, Decreto Supremo N° 594, dl Ministerio
de salud, de 1999).

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra


El artículo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en tal disposición se ha
materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales
de los trabajadores en la empresa, los que se conoce como "ciudadanía en la
empresa", "reconocimiento que está llamado a constituirse en la idea matriz que ha de
conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretación del conjunto de las
normas que regulan las relaciones al interior de la empresa"38.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y
reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la
moral, el orden público y el bien común. Ningún derecho fundamental puede ser
interpretado en sí mismo sino que mediante una visión sistémica que tome en cuenta
el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes de un sistema
unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de
empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar
al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio
mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de
verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos
fundamentales del trabajador. Esta ponderación necesariamente deberá efectuarse en
relación con el concreto conflicto planteado, ya que será en el análisis fáctico y
específico de cada caso en particular, en donde se deberá determinar la virtualidad
protectora del derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el ámbito
laboral.39
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurídico-laboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad
que como persona posee todo trabajador, materializado en el artículo 1 de la
Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los medios
de control audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154 ha hecho
resaltar la prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aquéllos.
El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el reglamento
interno contempla en su número 5 las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos
los trabajadores. El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar tales

38
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo" julio de 2002.
39
Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002
31

obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las medidas de control a que
pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, señala “sólo podrán efectuarse por
medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo
caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida
para respetar la dignidad del trabajador.”
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo para
vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización obedece a requerimientos o
exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad,
permitiéndolos sólo en esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral.

b) Derecho a no ser discriminado


La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3 que “Se prohibe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de
que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.” Como ya se indicó, esta norma establece “un modelo antidiscriminatorio de
sospecha abierta”40 al no indicar los factores específicos de sospecha de
discriminación.
Por su parte, el Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 2 reitera que la
ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que
“Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".
Como se observa la ley recurrió al mecanismo de enumerar ciertos criterios
sospechosos, sin embargo en la realidad tal enumeración no puede considerarse
taxativa, pues la Constitución no los limitó, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo
y aún en una etapa precontractual.

a) Discriminación precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de
selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no
discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino por
criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Código en el artículo 2
inciso3 indica que no se consideran discriminación las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado.
Por el contrario señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un

40
Lizama. Ob cit. pág. 70
32

empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen


como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones que ya se
indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso final
que dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de
trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad
en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines
certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de
gravidez”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, en relación a la detección
del virus de inmunodeficiencia humana.

b) Discriminación durante la relación laboral.


Como lo indica su designación, éstas se producen durante el desarrollo de la
relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los
factores reseñados constituirán una práctica inconstitucional.

II.- LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE


33

Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se caracterizan


por la dictación de leyes aisladas sobre materias específicas, las que obedecían a la
presión social que determinados sectores político-económicos ejercían en
determinado momento. Es así como a principios del siglo pasado tuvieron lugar
diversos conflictos que agitaban el panorama laboral de la época. El ejemplo más
claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapacá, que
solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18
peniques (1907); los obreros de la Compañía del Ferrocarril a Bolivia en
Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906). Se producen
importantes movimientos en valparaiso (obreros marítimos) en Coronel y Lota
(mineros del carbón) y Magallanes (breros frigorífico) en que fallecen quemados los
dirigentes.

En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su
oratoria brillante generó un impresionante movimiento popular, que lo llevó al poder
en 1920 y a su regreso a través de un golpe militar en 1925. En este convulsionado
ambiente se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden
citar la Ley N° 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se
acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical,
en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre
Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917;
Ley de la Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918
(estimada como la primera ley de previsión dictada en Chile, si bien hay otras
anteriores, como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de agosto de 1857) y
la Ley de Caja de Crédito Popular, en 1920.
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada
por la naciente Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz
universal no puede fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron un
proyecto de código del trabajo, redactado principalmente con las firmas del
Presidente Alessandri y de su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en
1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la época
no quiso prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus integrantes
resistía violentamente la legislación social. "Sigo creyendo que en el orden social, la
represión violenta, la coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene pero no
cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando
imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia
que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la
paz, cimentados en la armonía de los derechos y deberes recíprocos de los
hombres en sociedad." 41

41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pág. 26
34

El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar ("Ruido de


sables") fueron rápidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Código
del Trabajo las siguientes leyes, que constituyen la base de nuestra legislación social y
que posteriormente dieron lugar al Código del Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N° 4.053, sobre Contrato
de Trabajo; Ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley
N° 4.055, sobre Accidentes del Trabajo; Ley N° 4.056, sobre Tribunales de
Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057, sobre Organización Sindical; Ley N° 4.058,
sobre Sociedades Cooperativas; Ley N° 4.059, sobre Contrato de Empleadores
Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo,
presentó al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto
las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanzó
a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en
virtud del D.F.L. N° 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulgó el
primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta la
implementación del llamado Plan Laboral, que se puede señalar que comienza con la
dictación del D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fijó
normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó
toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II
del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los
obreros y empleados en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia
quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las
asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el
decreto Ley N° 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de 1979, sobre
organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publica el D.L. 2.758, que
establece normas sobre negociación colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648,
que conjuntamente con la Ley N° 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley
N° 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y
su procedimiento.
Toda esta legislación fue objeto de múltiples modificaciones pudiendo citarse por
ejemplo la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981 que modificó fuertemente el D.L.
2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de 1981) que reguló el trabajo de los hombres de mar,
Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de
transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la
época en que las variaciones experimentadas no sólo obedecían al natural carácter
mutante del mismo, sino a la falta de análisis profundo de empresarios y trabajadores
como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la Ley N°18.620, a través de la cual se
fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco libros que
incluían 454 artículos y comenzó a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la
siguiente forma:
35

- Un Título Preliminar (artículos 1 a 6)


- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral
- Libro II: De la protección a los Trabajadores
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal
- Libro IV: De la Negociación Colectiva
- Libro V: De la Jurisdicción Laboral
- Título Final
Este texto derogó una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758, y ordenó que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderían hechas a aquellas pertinentes del Código que por esta ley se aprobaba.
El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó en el Diario
oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro I del Código de 1987 (sobre
terminación de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminación
de Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
• Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato sin expresión de
causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
• Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 días a 330.
• Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.
• Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnización por años
de servicios.

El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 19.069, que derogó


los Libros II y III sobre Negociación Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado
del Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia.

La ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 12 facultó al Presidente de la República para


reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 19.010, 19.049 (sobre centrales
sindicales, de 1991) 19.069, artículos 1,2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley
18.620, que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario
Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código del Trabajo.
Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco Libros, más
un Título Preliminar (artículos 1 a 6) y un Título Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones, es así como
la más importante de ella (conocida como la "Reforma Laboral") está constituida por la
Ley N° 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en
lo principal entró a surtir efectos el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley 19.759, en su artículo 8 transitorio facultó al Presidente de
la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de
36

ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictara el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código del Trabajo. Ello se hizo mediante el D.F.L. N° 1, de 31 de
julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el texto
que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativo a formalidades de los finiquitos y por la ley
19.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de
artes y espectáculos.
Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005 que tipifica y sanciona el Acoso Sexual,
constituye la última modificación al Código, creándose los artículos 211-A y siguientes.
Las últimas modificaciones que se han introducido al Código del Trabajo las
podemos encontrar en las leyes 20.087, de 03 de enero de 2006, sobre
procedimientos en materia de justicia laboral, la Ley N° 20.123, de 16 de octubre de
2006, sobre Trabajo en régimen de subcontratación y empresas de servicios
transitorios; Ley N° 20.189 de 12 de junio de 2007, sobre capacidad y trabajo de
menores de edad; Ley N° 20.260 de 29 de marzo de 2008, que modifico las normas
del Procedimiento Laboral y de recursos; Ley N° 20.271, de 12 de julio de 2008, sobre
jornada de trabajo de Choferes y auxiliares del transporte colectivo de pasajero y de
transporte de carga interurbana; y Ley N° 20.281, de de 21 de julio de 2009, sobre
sueldo y semana corrida.

DERECHO DEL TRABAJO EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO CHILENO

La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la


"ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de
dependencia o subordinación"42. Su objeto es la regulación de las relaciones jurídicas
(individuales y colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo
personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona
(trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad
laboral contratada (empleadores).

AMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO

De acuerdo al artículo 1 inciso 1 del Código, "Las relaciones entre los


empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias" Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaración indicada,
ella se encuentra limitada por una serie de aspectos:

a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son


trabajadores, lo que de por sí implica una limitación. (Art. 3 ).

42
Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurídica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pág. 3.
37

b) Excluye de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2 del


artículo 1 la misma norma agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarán a los
funcionarios de la Administración del Estado centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o
instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o
representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún estatuto
especial puede señalarse a FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como Codelco (D.L.
1350), Emporchi (ley N° 19.542) o TVN (ley N° 19.132) se les aplica el Código del
Trabajo.

c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos especiales,


como ocurre con el Estatuto de Salud, (Ley N° 19.378) aplicable a los profesionales y
trabajadores que se desempeñen en los establecimientos municipales de atención
primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por
el D.F.L. N° 1 de 1996).
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación supletoria del
Código, es decir, se sujetan a las normas del Código en los aspectos o materias no
regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos
últimos.

d) Situación del artículo 8 del Código, que se refiere a ciertas relaciones jurídicas que
no constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulación del
Código.

Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II


"De la Protección a los Trabajadores", en su título II "De la protección a la Maternidad",
en que por expreso mandato del artículo 194 inciso tercero "Estas disposiciones
beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador,
comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres
que estén acogidas a algún sistema previsional."

d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores. La Ley N° 19.759 agregó al


artículo 1 un inciso que expresamente indica que "Los trabajadores que presten
servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las
normas de este Código" El problema se ha suscitado con los naturales cambios en la
persona del notario, estableciéndose por la jurisprudencia de la Corte Suprema, antes
de la incorporación de este inciso, que las notarías no son empresas en el sentido que
las ha definido el artículo 3 del Código del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios
son Ministros de Fe Pública, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e
incompatibilidades, deberes y obligaciones, están regulados por ley, como asimismo
se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte
38

Suprema, situación que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan una


actividad económica, en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa
para la consecución del fin de producción o de servicios. Agrega la misma sentencia,
que la función de notario, conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una
empresa, de la manera que lo entiende el Código del Trabajo en su artículo 3°, ya
que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administración de justicia no
pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de transmisión por
causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a
su respecto el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artículo 4°
del Código del Trabajo"43
Lo señalado no implica sin embargo entender que las normas del Código no son
aplicables a los trabajadores de las mencionadas instituciones, sino que, por el
contrario, y como expresamente lo ha señalado la Corte Suprema, las normas
contenidas al respecto en el Código Orgánico de Tribunales deben considerarse como
especiales respecto de las indicadas en el Código del Trabajo, en cuanto regulan las
relaciones entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Códigos, al no
oponerse, deben interpretarse de manera lógica, lo que permite concluir que las
normas de los dos textos legales resultan aplicables, punto confirmado por la norma
agregada por la ley 19.759 al artículo 1 del Código del Trabajo44.

e) Situación de los estudiantes en práctica. El artículo 8 expresamente ha señalado


que no dan origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado
de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo, queda exceptuado de la
aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios
efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse encuadrado
perfectamente en una relación laboral. Es así como se ha fallado que “para estimar
que una prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una práctica
profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que
estos servicios se presten por un tiempo determinado”45.

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS

43
Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999.
44
Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casación declarado desierto, Corte Suprema
rol 255-03)
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recurso s de casación en la forma y en el
fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01
39

En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los


Libros I y II del Código del Trabajo, DFL N° 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de
enero de 2003.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tít. I)

De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.


Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el art. 7 lo define como una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439 del Código Civil).
Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como
personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones básicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el
empleador, existen otras que también revisten importancia como es la obligación del
trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art.
184).

2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro. (art. 1440 del Código Civil).

3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo
aportado por el empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquel el
pago de la remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el
trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra legislación ha
buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa
retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente.

4.- Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
40

5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica propia, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o
mercantiles.

6.- Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en
detrimento de la autonomía de la voluntad.

7.- Es de tracto sucesivo.


Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovándose constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relación con la terminación del
mismo)

8.- Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. (art.9)Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras
exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter
consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).

CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Primera clasificación.
• Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta
clasificación ha sido recogida en el Código den el artículo 6, que define ambos
tipos.

1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7.

2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificación
Según la duración del contrato
41

1. Contrato indefinido
Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil del
trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea por
voluntad del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminación.

2.- Contrato a plazo fijo


Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de
contratos a plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un
periodo determinado. Ello implica que las partes se obligan recíprocamente por un
tiempo determinado, existiendo una certeza en cuanto a su vigencia, precisándose una
fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos. 46 Nuestro Código se refiere al
tema al tratar las cláusulas del contrato (artículo 1) y al tratar su terminación (artículo
159 N° 4). Esta tipo de contratación implica un verdadero pacto de disolución
anticipada, de común acuerdo y, por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo
conforme a los principios generales del derecho y especialmente con aquél que indica
que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes.
Nuestro Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y,
excepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional
o técnico otorgado por una institución de educación superior del estado o reconocida
por éste, puede ser de hasta dos años.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme
en uno de duración indefinida, ello ocurre en dos situaciones:

a. por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento


del empleador
b. como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del empleador, se
ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es indefinido en
aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de
más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un periodo de quince
meses, contados desde la primera contratación.

3. Contrato por obra o servicio


este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se encuentra
expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta situación el artículo 159
N° 5, al señalar que el contrato de trabajo termina con la conclusión del trabajo o
servicio que le dio origen.

46
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995
42

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definición del art. 7 surgen los principales elementos del contrato


individual de trabajo:

Primer elemento
La intervención de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

• Algunos puntos inherentes a la intervención del empleador

1.- Representación del empleador.


El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este Código se presume
de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica". De esta forma se ha consagrado
una institución de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la práctica superar
los posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda
ocasionarle. El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna,
modificaciones al régimen general de representación vigente en nuestro sistema. La
aludida norma es una manifestación más del carácter protector del trabajador que
presenta el derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja evidente que
en la generalidad de los casos se presenta el trabajador. Así entonces, se consagró la
validez y suficiencia de la representación aparente, visible, más cercana a la realidad
del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y técnico de la situación jurídica
pertinente como ocurriría en los marcos del derecho común.
La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere relevancia al
tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desarrollo de la relación laboral
y, especialmente al momento de su término. De esta forma tiene especial
trascendencia en el ámbito judicial, permitiendo que las demandas puedan prosperar
procesalmente, como en el ámbito extrajudicial, para que los dependientes estén en
condiciones de ejercer válidamente los derechos que el ordenamiento les franquea,
cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la única realidad que puedan
conocer47.

47
Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte
Suprema, rol 4.905-00)
43

En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso sí, que la
persona a quien el trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las
condiciones que la norma señala, esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por
cuenta o representación de una persona natural o jurídica.48

2.- Principio de la continuidad de la empresa.


El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores"
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relación laboral,
en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico laborales
sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad, protegiéndola de
rupturas e interrupciones.
Este principio es una manifestación de la diferenciación que el legislador ha
introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el
trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el
logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado empresa,
independientemente de quien detente su titularidad y, por ende, la calidad de
empleador. Debe recordarse quela empresa es un entre abstracto, constituido por la
suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, consecuentemente, independiente
de los cambios que éstos puedan experimentar49.
Del punto de vista práctico ello implica que cada vez que estas modificaciones
se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de
los contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar
desarrollándose en iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La única
obligación adicional es la de actualizar los contratos indicando quien es la nueva
persona que ejerce la titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero también de
sus obligaciones, en atención a lo cual, la Dirección del Trabajo50 ha indicado que no
48
Es así como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que
ejerce funciones de administración no esté expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de
legitimación pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03.
Igualmente ha considerado que "…la supervisión constituye una de las funciones típicas y propias de la
administración, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una
función administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporándola al Código del Trabajo…"
(Rancagua, 9.11.200)
49
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2.059/175, 22 de mayo de 2000.
50
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 1.607/35, de 28 de abril de 2003
44

se alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno


de la empresa, cuyo objeto es regular el comportamiento laboral de los dependientes
durante su permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones
del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado también de fijar los alcances de esta
norma señalando que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo
representante no basta para dar por establecido que ambas configuren un solo todo,
requiriéndose de otros antecedentes para establecer dicha identidad51.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen
en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo el traspaso directo del
dominio de la empresa, sino los cambios en la organización misma de la sociedad que
detenta su titularidad, tales como la división, fusión, transformación o creación de
sociedades filiales, situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4
en estudio.

Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales
son dos:
a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinación o
dependencia del empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador mediante
una remuneración determinada.

Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y,


particularmente, en la prestación de servicios personales del trabajador. Es
perfectamente posible que tal prestación la encontremos en otras figuras o contratos,
tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y aún en el contrato de sociedad,
en que es muy común encontrar el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la
connotación que tienen en el contrato que nos ocupa.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos o no frente a
una relación laboral no bastará con examinar si existe o no prestación de servicios, ya
que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por el
trabajador, lo cual es reiterado al definir lo que se entiende por trabajador. Lo que se
pretende es que los servicios sean desempeñados precisamente por aquella persona
que en calidad de trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya
que se celebra teniendo en consideración la persona del trabajador, por sus
particulares características y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el art. 159 N° 3,
que contempla como causal de terminación del contrato a la muerte del trabajador. La
muerte del empleador, por el contrario, no acarrea la terminación del contrato de
trabajo, por la norma de continuidad de la empresa contenida en el art. 4 inciso 2.

51
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001
45

La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo.

Otro elemento importantísimo a considerar es que los servicios personales


sean prestados bajo dependencia y subordinación del empleador, idea que no ha
sido definida en el Código. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista
jurídico, es decir, se traduce en el poder de mando, dirección, control y fiscalización
que ejerce el empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los
términos del contrato. Es así como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la
empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas
disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. En términos más concretos, la
doctrina y la jurisprudencia han señalizado que este elemento de manifiesta en
situaciones como las siguientes:
a) obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las oportunidades
convenidas en el contrato de trabajo, en términos tales que la concurrencia del
trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio.

b) prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el contrato. El


trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3.

c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un tiempo de


trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto a una limitación en el tiempo de
duración de la jornada.

d) sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efectivamente o


susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y controles acerca de la
forma y oportunidad en la ejecución de sus labores. Este poder de dirección
normalmente es ejercido por el personal directivo de la empresa.

e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la empresa y al poder


disciplinario del empleador.

Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el pago de la


remuneración, como contraprestación a los servicios prestados, tema que será tratado
en detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia teórica, ya que
el art. 8 expresamente dispone que toda prestación de servicios en los términos
señalados en el art. 7 hace presumir la existencia de una contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos
los derechos y obligaciones que le son inherentes- debemos analizar la concurrencia
de los elementos señalados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del Trabajo, aun cundo también
46

se han considerado otros como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria,


la dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual
forma, se considera que no siempre resulta suficiente este criterio para la
determinación del ámbito de aplicación del derecho laboral, sino que debe estar
acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo de la prestación de
servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo.
Sin embargo, la aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha
estado exenta de críticas, toda vez que muchas veces ha hecho inexplicable la
aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas situaciones. Es así como se
acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el trabajador no es un sujeto
caracterizado por su hiposuficiencia social o económica y que puede incluso, gozar de
una alta calificación profesional o técnica, que en muchas ocasiones podrían hacer
dudar de los alcances de esta subordinación. Es precisamente en atención a estas
críticas que se han introducido otros criterios de determinación de la aplicación del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de
la ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras52

a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las
siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto reaparecer aún
tratándose de profesionales universitarios.

a.2 La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeño de


labores a través de esta especial forma de organización no es en sí fraudulento, pero
sí lo es cuando lo que se busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir
los costos que implica el cumplimiento de la legislación social.

a.3 La subcontratación, que también hoy días se ha transformado en un mecanismo de


tecerización, y que se ha intentado remediar a través de la introducción de
responsabilidad subsidiaria o solidaria.

a.4 La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una forma
más moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. En nuestra
realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales.

b) La educación en general y la formación profesional en particular. A mayor


calificación mayores serán también las posibilidades de defensa y negociación
particular de que goce el trabajador.

52
Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Alvarez, Oscar. "Crítica de la Subordinación". En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002
47

c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo en el


reconocimiento de las jornadas parciales, implica la liberación de tiempo y por tanto
disminución cuantitativa de la subordinación.

d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la informática


y la tecnología, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del
teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente informático realizado fuera
del establecimiento de la empresa. En este caso la subordinación puede aparecer
fuertemente disminuida.

La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros


factores o criterios configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del
Trabajo:

a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo es desde
antes de su nacimiento del empleador, quien además asume los riesgos del mismo.
Algunos autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de él a la
dependencia53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la
llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado como institución
fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina
su aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte,
la prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin
embargo, no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una
buena respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la
que asume el riesgo, presentándose como vendedora de un producto elaborado.

b) La inserción en la organización empresaria


Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada como
institución y en ella es la inserción n la organización empresaria el hecho que otorga al
trabajador, no solo su condición de tal, sino que le proporciona la titularidad de los
deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la organización. Sin
embargo, tal inserción vendría en la práctica a servir de fundamento a la subordinación
que caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos,
como un criterio único o determinante.

c) La subordinación económica
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del
empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que ocupa un
sujeto (trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí
53
En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernández. Ob. Cit. pág 64
48

solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible
encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia económica entre
actores y no por ello originar un contrato de trabajo.

Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo para
determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo. Todos, cual más o cual
menos, dejan abierta las posibilidades de escape de ciertas relaciones a la esfera
proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino sea dar nuevos alcances
al concepto de subordinación, no haciéndolo recaer sólo en el cumplimiento de
horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento personal del trabajador a la
potestad de dirección del empleador, independientemente de las circunstancias
formales que lo rodeen.54

Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios.
Los servicios ocasionales, esporádicos no dan lugar a una relación laboral.

CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO

Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un contrato,


semejante a los restantes contrato del derecho civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo
en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrimía como únicas
fuentes a la ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y
empleadores sólo podían emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se
dirigieron entonces a determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello
siempre dentro de una lógica civilística.

Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo

54
Ermida y Hernández Ob. Cit. revista laboral Chilena, N° 5 2002, pág. 70
49

a) Contrato de arrendamiento
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de
servicios. Esta posición que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol55. El
tratadista alemán Philipp Lotmar criticó esta posición sosteniendo que la energía de
trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser
objeto de un contrato. Es así como el trabajo permanece unido íntimamente a la
persona que desempeña el servicio.

b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de
trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un
arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño.
Esta posición obedece a la consideración de la energía humana como una cosa,
susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain56 quien partiendo de la
noción de empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo se dan dos elementos :
obra común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo y división en
común de alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de
trabajo y derecho a retribución que se daban en el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la
existencia de una mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del
empleador.

Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza jurídica


de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del
derecho civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un
derecho para regular la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que
es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad
inmediata, no solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien,
asegurar a cada hombre una posición social adecuada, esto es, el Derecho del
Trabajo constituye, no reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la
fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que profesional de la educación procura
elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza en las

55
Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pág 447
56
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem pág. 450
50

instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas


instituciones es distinta.”57

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la


diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que presenta las
siguientes particularidades:

a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal no es
única, sino que su formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de
actividad de que se trate.

b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las


condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación
laboral los efectos sólo principiarán a producirse a partir del instante en que el
trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que
derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades
entre el trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su
obligación de prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un
derecho protector de la vida, salud y condición económica del trabajador, parte el
supuesto fundamental de la existencia de la prestación de servicio y es en razón de
ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones.

c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio


que debe restarse y la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de
obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestación
de servicios es la condición básica para la aplicación del Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre


trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligación del
trabajador de ponerse a disposición del empleador para que éste a su vez use la
fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al trabajador que desempeñe el
trabajo que se le haya ofrecido.

Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones


que derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestación de
servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el
acuerdo de voluntades y la relación de trabajo como un conjunto de derechos y
obligaciones derivados de la prestación de los servicios.

Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar las siguientes


conclusiones:

57
De la Cueva, Mario. Ob cit. pág 453
58
Ob.cit pág 478 y siguientes.
51

a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado


a crear una relación jurídica y sus consecuencias.

b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la


concurrencia de voluntades de empleador y empleador.

c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el acuerdo


de voluntades.

d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y , por lo tanto, debe


cumplirse puntualmente.

Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de


trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación
de los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la
ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores

Situación de nuestra actual legislación


Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación
de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad
es la norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual Toda prestación de
servicios personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del
principio de la primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de
desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. Ello ha llevado también al reconocimiento de la institución de
las cláusulas tácitas incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes
y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la
primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo que define y
delimita el contenido del contrato de trabajo.

Situaciones que no importan contrato de trabajo


El art. 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones que no importan
contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público, (inc.2)
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (inc.2)
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación o de la
enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. En esta especial situación, la
empresa en que realice dicha práctica le debe proporcionar colación y movilización, o
52

una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y


expresamente, lo que no constituye remuneración para efecto alguno.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar


por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de
cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar por
escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de
incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a beneficio fiscal
de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe
enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma. Si el
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin
derecho a indemnización alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en
condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe
remitir el contrato a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante
que así lo haga, pues de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado,
la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del
contrato las que señale el trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la
lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia..
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral,
firmado por las partes.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13, cuyas normas las
podemos sintetizar en las reglas siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus
servicios los mayores de dieciocho años.
2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si
cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo
53

paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que


hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del
trabajo respectivo.
3.- Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la prestación de sus
servicios, siempre que cumplan con las siguientes condiciones:
- cuenten con la autorización indicada en el número anterior.
- hayan cumplido con la obligación escolar;
- sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su
participación en programas educativos o de formación.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el inspector del
trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente
para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener
autorización alguna para contratar: ni de las personas señaladas anteriormente ni de
su marido. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 están afectas a las
prohibiciones que establece el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores:


1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se aplican al
menor las reglas del art. 246 del Código Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor
de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, con las
limitaciones de que no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno sus bienes
raíces, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral
se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.
2.- En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de 8 horas diarias
3.- Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas
excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
moralidad. Art. 14.
4.- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros
subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir con esta
exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se
duplicará en caso de reincidencia. Art. 14.
5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos
análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan
bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectáculos, siempre que
tengan expresa autorización de su representante legal y del juez de menores. Art. 15.
6.- Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del representante
legal o del juez de menores, podrá permitirse a los menores de 15 años que celebren
54

contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine,


televisión, circo u otras actividades similares. Art. 16
7.- Se prohibe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en establecimientos
industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepción de aquellos en
que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se
exceptúan de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y
comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche. Art. 18
8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las normas
señaladas, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato
mientras éste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte,
deberá ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones
que correspondan.

ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.

En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el


contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que queden establecidas las
condiciones en que el contrato se va a cumplir. La enunciación del art. 10 no tiene el
carácter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de
trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del
número 7 que señala como estipulaciones posibles los demás pactos que acordaren
las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean
omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente al punto
específico.
De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las estipulaciones
del art. 10 sean "esenciales", porque ello significaría que la mención de ninguna de
ellas podría omitirse, lo cual, resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para referirse a
estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la
nulidad, sino que dicha omisión se castigará con multa. En todo caso el punto será
cuestión de prueba.

Art. 10 Nº 1.

"Lugar y fecha del contrato".


La estipulación del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con
el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante
de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es
juez competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del
lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que
ambos lugares no sean coincidentes.
55

La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir con la


fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparación de
ambas fechas permitirá determinar si el empleador ha cumplido con su obligación de
escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Art.10 Nº 2

"Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de


nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualización es de ambas partes y además debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en los arts.
19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85% , a
lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad
chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25
trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporción.
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cumplimiento
de las normas referentes al contrato de menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para
los efectos de computar la antigüedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual
a su vez es trascendental en diversas materias, tales como la indemnización por
terminación de contrato, feriado progresivo, gratificación legal, e, incluso,
complementando la exigencia del Nº 1, para determinar el cumplimiento de la
obligación del empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.

Art. 10 Nº3

"Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que


hayan de prestarse;El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean
éstas alternativas o complementarias"
Estamos frente a una de las estipulaciones más importantes del contrato de
trabajo, pues dice relación con la obligación principal del trabajador, cual es, la de
prestar servicios en favor del empleador. La Dirección el Trabajo ha exigido que esta
enunciación sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a
ejercitar otras labores, diferentes a las señaladas en el contrato.
La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o
consignar en forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado
el dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollará y no
quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, señalaremos que esta enunciación tiene relación
directa con la causal de término de contrato contemplada en el art. 160 Nº 4 letra b),
que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el trabajador, entendiéndose por tal:
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato.
56

De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en


el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempeñarla. Decimos que
ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el llamado ius variandi, según el cual el
empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos
deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que analizaremos oportunamente.
El art. 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que hayan
de prestarse los servicios. Esta mención exige individualizar el establecimiento o faena
en que el trabajador deba desempeñarse. En este punto debe tenerse presente el
inciso final del art. 10, que señala que "si por la naturaleza de los servicios se precisare
el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona
geográfica que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará
especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes." Sin
embargo, la Dirección del trabajo ha dictaminado que el empleador no está facultado
para obligar al trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa.
Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no puede
quedar entregada al arbitrio del empleador, sino que deben indicarse en forma expresa
en el contrato.59

Art. 10 Nº 4
"Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones será tratado posteriormente)
En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma de
dinero que se paga periódicamente.

Art. 10 Nº 5

"Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa


existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
reglamento interno
(Este tema será tratado posteriormente)

Art. 10 Nº 6

"Plazo del contrato;"


Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contrato
específico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de duración
indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la terminación del contrato.

Art. 10 Nº 7

"Demás pactos que acordaren las partes".

59
Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39
57

Aquí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad, en


cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lícito, en
forma de cláusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía
la nulidad de la estipulación, pasando ésta a ser reemplazada por la ley. Normalmente
estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los trabajadores, las
cuales constituyen cláusulas prohibidas.

Cláusulas tácitas

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repetición de


ciertas prácticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un
acuerdo escrito o expreso, constituye una cláusula tácita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un contrato se
interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes.

b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente a la


discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a
estos últimos.

c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus modificaciones.


De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituración ha sido
exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de
ello deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan
consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo
cual no implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido
voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en
forma verbal o tácita solo se hará tangible mediante la repetición de hechos, por lo que
la mayoría de las veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se
ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.

MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro vías diferentes:


1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.


58

Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho común


expresados en el art. 1.545 del Código Civil que dispone que "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales" .
El art. 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento
en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior
supone que el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las reglas
señaladas por el art. 11, que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por
las partes al dorso de los ejemplares del contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.


Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las
de los contratos individuales.(Art. 348)

3.- En virtud de disposición legal.


El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las
remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde
junio de 1984 aquéllos no se han concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación pueda
volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por
ejemplo con relación a jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, eliminó algunas
jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la modificación legal del
contrato).Lo que sí continúa produciéndose son modificaciones en cuanto al monto del
Ingreso Mínimo Mensual.
Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con relación a
los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una relación laboral,
deberá contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de
los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 señala que no será necesario modificar los contratos
para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de
remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador
deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo
los referidos reajustes.

4.- Por ejercicio del ius variandi.


La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de
un contrato, lo cual implicaría que las obligaciones que emergen de él son de
cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artículo 1545
del Código Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es
rígido y su aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce
como ius variandi.
59

Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de


trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un daño de
importancia, ni importe una alteración radical del régimen convenido."60 Juan D. Pozzo
lo entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad
ciertas condiciones del contrato laboral"61. Esta posibilidad de modificación supone
un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser modificados sino por
mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para
modificar en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad
flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra
por parte del empleador. Es una expresión del poder de mando o dirección que éste
ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en todas las legislaciones
modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio
de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento
de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades técnicas y
administrativas de la empresa.

En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en


que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribución de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.


Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la
Dirección del Trabajo (D. 2123, 20 junio 1984, T y R. T.I, p.126), ha señalado que debe
entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una disminución del nivel
socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas,
disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta
frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no
solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-económico general e incluso de
índole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribución de la jornada.

60
De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316
61
Pozzo, Juan D. "Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204
60

En este caso los requisitos a cumplir son:


- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las anteriores, la
modificación es colectiva. No se podría ejercer individualmente esta facultad.
- que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos.
- que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo menos. Pareciera
que la norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la
modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de
30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades,
o de la notificación el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que
resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la resolución del
inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada,
quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe
entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que también al
empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley
exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolución, que es
una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte
del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente,
puesto que se ha facultado a un funcionario público para su control.
Adelantando ideas, señalaremos que esta norma del art. 12 no se encuentra
suficientemente armonizada con las normas de terminación de contrato de trabajo,
particularmente con la contenida en el art. 160 Nº 4 letra b), que señala como
circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar
sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no
contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a
seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este
derecho, sería reclamar de inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se
resuelve este reclamo, no podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que
encierra una situación injusta ya que en realidad podría existir menoscabo para el
trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad, ya
que no está amparado por fuero.
61
62

LA JORNADA DE TRABAJO

Según ya señaláramos, el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo,


es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso
del tiempo. La ejecución del contrato impone obligaciones de contenido patrimonial
para ambas partes; la principal de ellas tratándose del trabajador es la de prestar
servicios en forma personal, para lo cual la ley ha establecido la regulación de la
jornada de trabajo, que es precisamente el medio a través del cual el trabajador realiza
la prestación de sus servicios; es una forma de constatar dicha prestación por parte del
trabajador, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el capítulo IV del Libro I, arts. 21
y sgtes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”. Esta es la llamada
“jornada activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es la definida en el inciso
2° del art. 21, al disponer que “se considerará también jornada de trabajo el tiempo en
que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo,
encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los
obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde, repartidas
en los tiempos más convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante
el siglo XIX, con la Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo
realmente excesivas, incluso en Francia con los decretos de la Convención de 1848,
se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de París respectivamente, lo cual fue
considerado como un gran avance por los trabajadores franceses. En USA, el
resultado del movimiento sindical culmina con los sangrientos hechos de Chicago, que
en 1886 determinaron la instauración del día del trabajo. Estos movimientos fueron el
punto de partida para la dictación de legislaciones en otros países, como también para
la celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la duración de la
jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que tal limitación tiene los siguientes fundamentos:
a) de orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una
jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por el
contrario, éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir de un
determinado momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento, una
correspondencia inversamente proporcional.
b) de carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como
para favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada
disposición del trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y
sociales.
63

c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso razonable,


como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
d) de orden fisiológicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo
humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su organismo.
e) de orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones
a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo
político. Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe
necesariamente ser consecuencia de objetivos generales respaldados por el
derecho.

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación. Según la forma de cumplirla


1. Jornada activa
2. Jornada pasiva.

1. Jornada activa.
Corresponde a la definición contenida en el art. 21,.que dispone que jornada
de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de
las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2. Jornada pasiva.
En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art. 21,
que dispone que se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que
no le sea imputables.
En relación a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no busca
exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el trabajo efectivo y
adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice relación con
circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificación. Según su fuente


1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.

1. Jornada de trabajo legal.


Se distingue:
64

1.1 Jornada ordinaria propiamente tal.


1.2 Jornada mayor.
1.3 Jornada especial.

1. Jornada legal.
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto
normas relativas a su extensión, como a los trabajadores afectos a ella. Nos
encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes
convenir condiciones más gravosas.

1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22.


Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas
semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo, la ley 19.759, modificó la
disposición contenida en el art. 23 disponiendo que “la duración de la jornada ordinaria
de trabajo no excederá de 45 horas semanales”, disposición que entrará en vigencia a
contar del 1 de enero del año 2005.

1.2 Jornada mayor. Art. 27


Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones que
determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas categorías de
trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, ésta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el art. 27 de acuerdo al cual la jornada debe distribuirse hasta por un
máximo de cinco días a la semana, no pudiendo permanecer más de doce horas
diarias en el lugar de trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta jornada, no
inferior a una hora, imputable a la jornada.

Requisitos para que opere

a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes


a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandería, lencería o cocina, los
cuales, según lo ha señalado la Dirección del Trabajo62 tienen la jornada ordinaria de
48 horas semanales
a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público

1.3 jornada especial.


También nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas
características que la hacen especial. Las encontramos reguladas en las siguientes
disposiciones:

62
Dictamen N° 3.116, de 20 de junio de 1984
65

A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestación de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales
deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo y
festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración,
sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos trabajadores.

B.- Art. 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explícito
en este punto) una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias, según
se haga necesario por las características de la zona o región, condiciones climáticas y
demás circunstancias propias de la agricultura.

C.- Art. 25, con relación a los siguientes trabajadores:

c.i choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana,


c.ii choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros
c.iii choferes de vehículos e carga terrestre interurbana
c.iv personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales63, debiendo gozar de un


descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Se dispone
igualmente que al arribar a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía una
jornada de 8 o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. En
ningún caso, el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de vehículos de
carga terrestre interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de
las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas.

Situación descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera.

i. Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios


interurbano de pasajeros: El tiempo empleado en los fines señalados no es
imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo
de las partes.

ii. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: el tiempo de descanso a


bordo o en tierra no es imputable a la jornada y su retribución o compensación
se ajustará al acuerdo de las partes. En cambio, los tiempos de espera se
imputan a la jornada.

63
A contar del 1 de enero del año 2005, se reduce a 180 horas mensuales
66

D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para determinar su
jornada hay que distinguir:

a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la jornada no


puede exceder de 12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un
descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada.

b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No están sujetos a horario, sino
que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener
normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de
ña jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso debe ser ininterrumpido y,
normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse durante la jornada,
incluyéndose en él el lapso destinado a las comidas del trabajador.
2. Jornada de trabajo convencional.
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por
ejemplo, el art. 30 señala en su inciso 1° que “Se entiende por jornada extraordinaria la
que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.

3. Jornada de trabajo extraordinaria.


Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella “que excede del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.Este trabajo extraordinario
genera una forma especial de remuneración, cual es el sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada extraordinaria
tengan un carácter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas
unilateralmente.

Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias.

1.- Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses,
pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito,
se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada
con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza,
no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del
Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en
virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias. De la resolución de la
Inspección puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda,
dentro de los 30 días siguientes a la notificación. Art. 31.
4.- Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día. Art. 31 inc. 1.
67

5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo período.
6.- No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso,
siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador. Art. 32 inc. final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de acuerdo al
cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con
tarjetas de registro.

Tercera clasificación: según su duración


1. Jornada completa
2. Jornada parcial

1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras partes
de la jornada contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32 horas semanales.
Obviamente, no puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero del
2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial

Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley 19.759, que
entró en vigencia el 1 de diciembre de 2001, la que reglamentó la denominada
“jornada parcial”, que conceptuó como “la jornada de trabajo no superior a dos tercios
de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales64.” En estos términos, la jornada
parcial no puede exceder de 32 horas semanales.
Las características del trabajo en jornada parcial serán analizadas más
adelante.

PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA


Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el legislador ha
dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Estas situaciones están
previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22.
Personas a quienes se aplica:
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades
de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
64
De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005
68

c) Los contratados de acuerdo a las normas del Código para prestar servicios en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos
d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás
similares que no ejerzan sus funciones en el local de establecimiento.
e) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.
f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de
medios informáticos o de telecomunicaciones.

Consecuencias de esta exclusión.


a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Dirección del Trabajo ha
dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que
el trabajador se encuentra en alguna situación del art. 22 y ello, porque no obstante
estar excluidos de la limitación de jornada, podría asignárseles alguna y, en ese
caso, lo que exceda de ella constituiría jornada extraordinaria.
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el art. 33, que da
dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con
tarjetas de registro.

JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.


Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por
razones calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la empresa.

a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea


indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,
cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las
maquinarias o instalaciones.

b) También debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situación que


contempla el art. 24 de acuerdo al cual el empleador podrá extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos
inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En este
caso las horas que excedan el máximo de 48 horas semanales o la jornada convenida,
si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. La disposición agrega que en este
caso no procede pactarse horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO


69

El art. 10 en su número 5 dispone que una estipulación del contrato es aquella


que determina la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la
empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo
señalado en el reglamento interno. Por su parte, el art. 154 N° 1 indica que: “El
reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1.- Las
horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por
equipos;”
Debemos señalar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones en
cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28 inciso 1, el
máximo semanal de 48 horas no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de
cinco días. Además, en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas
por día. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el
día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribución:

1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36 minutos.
2.- Jornada de lunes a sábado, podría significar una jornada de 8 horas diarias.
3.- Jornada de lunes a sábado con medio día sábado de descanso, pero en este caso
las horas que no se trabajen ese día deben distribuirse en los restantes días de la
semana.
4.- Existe también el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso
dominical, en que la jornada puede distribuirse de lunes a domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las condiciones
vistas.

LOS DESCANSOS
Técnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo con
vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos:
1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
3. Interrupción anual o de vacaciones pagadas.

1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34.


Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupción, ya
que por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la
jornada sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por
ello, la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se dividirá en dos
partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colación. Este
período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la
70

jornada diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepción a esta regla los trabajos de
proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta
excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá
reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la
respectiva notificación. La ley no ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso
continuo”, pero se ha entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la
naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla
general, las 24 horas sin interrupción. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la administración pública y
en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el trabajador
permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilización. Principalmente
estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada única,
proceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a
las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada única implicaba el
descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible
pactar un descanso superior, sin embargo, según lo ha dictaminado la Dirección del
Trabajo 65debe considerarse al respecto que si bien es cierto la ley fijó expresamente
sólo la duración mínima de descanso dentro de la jornada no lo es menos que también
fijó implícitamente un criterio para determinar los límites de su extensión, que se
encuentra en la finalidad y naturaleza de este descanso, la cual, según la definición del
Diccionario de la Real Academia Española significa “alimento moderado que se toma
para reparar fuerzas”. En esta forma, la Dirección concluye que también existe un
límite máximo, determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que
no puede extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación, el que
puede ser superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo ameriten las
circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las que en caso de
duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo
Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros períodos de
descanso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido en forma
condicionada la Dirección del Trabajo. (Dictamen 1765, 1985: “Resulta jurídicamente
procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de la colación,
cuando se acuerde que tales interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre
que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo)
Algunas situaciones de descansos especiales.
a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores allí mencionados, tienen
derecho a un descanso dentro de la jornada, no inferior a una hora. (Personal de
hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo, el de
lavandería, lencería y cocina)
b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros, en que las partes pueden acordar trabajar por turnos, los cuales no
pueden exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10 horas entre

65
Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996
71

turno y turno. En todo caso los choferes no pueden manejar más de 4 horas
continuas)
c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149)
d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas especiales de
descansos, autorizados por la dirección del Trabajo

2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1)


Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al cual los días
domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de
las actividades autorizadas por la ley para trabajar esos días.
El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo
o festivo y termina a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones
horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical


A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal
o dominical, las cuales se encuentran establecidas en el art. 38 y entre las cuales
podemos distinguir dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes.

A.- Situaciones transitorias. 1 – 3 y 4


a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en
estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la
empresa.

B.- Situaciones permanentes.


a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades
que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de
estas situaciones la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la
norma. Sin embargo, la Dirección del Trabajo en virtud de sus facultades generales de
fiscalización podría intervenir.

En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran


como ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada
ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.
72

De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo


trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá en la
semana siguiente al día domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4 del art. 38 prevé la situación de que el trabajador pueda acumular
más de un día de descanso a la semana, estableciendo que en tal caso, las partes
pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo
con el mismo recargo de las horas extraordinarias.
Tratándose de los casos a que se refieren los números 2 (Explotaciones,
labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos…) y
número 7 (establecimientos de comercio…) al menos dos de los días de descanso en
el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta
norma especial no rige tratándose de trabajadores que se contraten por un plazo de 30
días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas
semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o
festivos).

Algunas situaciones de descansos especiales.


a) Situación del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestación de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en cuyo caso las partes
pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas
ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días compensatorios
de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal,
aumentados en uno.
b) Situación del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, pueda
autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de
sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos cuando
no se puedan aplicar las normas del art. 38 en atención a las especiales
características de la prestación de servicios. En este caso debe haberse
constatado mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son
compatibles con el referido sistema.

3. Interrupción anual o descanso de vacaciones pagadas.


Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad nadie discute, sin
embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron
a los trabajadores en general el derecho a vacaciones. En la actualidad se encuentra
contemplado en los arts. 66 y siguientes del Código.
De acuerdo al art. 67 los trabajadores con más de un año de servicio tendrán
derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. Este feriado
se debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerándose las
necesidades del servicio.
73

De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos básicos de este


derecho:
1.- Período de calificación: un año de servicios.
2.- Duración básica: 15 días hábiles, considerándose para estos efectos el día sábado
como inhábil (Art. 69)
3.- Contenido económico: remuneración íntegra.
4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.

Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razón de los años de
servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para un mismo
empleador, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres
nuevos años trabajados, exceso que es perfectamente negociable.

Continuidad del feriado.


El art. 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10
días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

Prestaciones por el feriado.


De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su remuneración íntegra,
definida en el art. 71, para cuyos efectos hay que distinguir:

a) Trabajadores con sistema de remuneración fija


En este caso la remuneración íntegra está constituida por el sueldo.

b) Trabajadores con remuneraciones variables


En este caso la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los
últimos 3 meses trabajados. Se entiende por remuneraciones variables los tratos,
comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la
posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables


La remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las restantes.

Sin perjuicio de las normas señaladas, durante el feriado debe pagarse toda
otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el
mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra,
como por ejemplo, algún aguinaldo.

Incompensabilidad del feriado.


No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de pertenecer a
la empresa, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el cual
debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el
74

caso de terminar su contrato antes de cumplir la respectiva anualidad, caso en el cual


el pago será proporcional.(Art. 73)

Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos o en
parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles
para que el personal haga uso de su feriado. En este caso debe concederse el feriado
a todos los trabajadores, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos
para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. (Art. 76)

Excepción al derecho a feriado


El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las
empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan,
dejen de funcionar durante ciertos periodos dl año, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda, y


b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneración
establecida en el contrato

JORNADA DE TRABAJO PARCIAL

Como ya se señaló se consideran contratos de trabajo con jornada parcial,


aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la
jornada ordinaria de 48 horas semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás derechos que el
Código contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al
respecto la Dirección del Trabajo66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos
derechos, ello es con la excepción de aquellos que se reglamentan en los arts. 40 bis
a 40 bis D (Párrafo 5°)

Situaciones especiales.
1. Distribución de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden pactar
alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador puede, con una
anticipación mínima de una semana, determinar entre una de las alternativas
pactadas, la que regirá en la semana o periodo superior siguiente. Debe tenerse
presente que la facultad dice relación con la distribución de la jornada y no con su
extensión. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el número de
alternativas a pactar, éste queda limitado por la obligación del empleador de dar
certeza en cuanto a cuáles son las condiciones del contrato.
66
Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002
75

Con relación a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada debe ser
continua y no puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se ha entendido que
la jornada diaria debe extenderse sin interrupción, sin perjuicio de la interrupción
para colación.

2. Colación. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada diaria


para colación, por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe
tenerse presente, sin embargo, que no procede interrumpir para colación aquellas
jornadas parciales que por su duración no se justifique tal interrupción. (Por
ejemplo, jornadas diarias de tres horas).
3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A inciso
1, es decir, se hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30 y siguientes,
lo que implica en la práctica, que pueda pactarse sobretiempo para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo dicho pacto constar
por escrito, con una vigencia no superior a tres meses, renovable por acuerdo de
las partes. Asimismo, sólo podrán pactarse hasta un máximo de dos por día.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son aplicables
las reglas generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La Dirección del
Trabajo ha señalado que estos trabajadores, al igual que los dependientes con
jornada completa, tienen derecho a 15 días hábiles de feriado anual con
remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma que aquéllos,
esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábado, domingo y festivos que
incidan en el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del
cómputo del beneficio la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una
jornada distribuida en menos de 5 días a la semana. Respecto de estos
trabajadores, la remuneración íntegra a que tienen derecho a percibir durante el
feriado es la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial. Sin
embargo, y siguiendo la interpretación de la Dirección del Trabajo, tratándose de
trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados en una jornada
ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana, no tienen
derecho a percibir remuneración por los días domingos uy festivos, por lo tanto,
tratándose de trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5 días
a la semana tendrán derecho a semana corrida, pero no así cuando tengan su
jornada distribuida en menos de 5 días.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneración, el inciso
2 del art. 40 bis B contempla una norma especial respecto de su pago, según la
cual el límite máximo de gratificación legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede
reducirse proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el número de
horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de
trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo 67, los
contratos de trabajo con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de

67
Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002
76

diciembre de 2001, que tengan pactado como tope el límite máximo de


gratificación legal, deben ser cumplidos en tales términos, no pudiendo el
empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas normas especiales.
7. Indemnización por años de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales
para el cálculo del beneficio, señalando un concepto especial de lo que debe
entenderse por última remuneración, entendiéndose por tal el promedio d elas
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencias de su contrato o
de los útlimosm11 años del mismo. Con este objeto, debe reajustarse cada una de
las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el
monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas del art. 163,
pagándose la que resulte mayor.

4.262/210 Bol.Ene 2003 Las horas extraordinarias laboradas por


p.113 trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema
remuneracional está compuesto por un sueldo
base diario y por comisiones, deben calcularse
solamente en relación al monto
correspondiente al sueldo, excluyéndose, por
ende, las sumas que correspondan a
comisiones, no siendo jurídicamente
procedente considerar, para estos efectos, un
sueldo base de monto inferior al ingreso
mínimo mensual, calculado proporcionalmente
de acuerdo a la jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES

Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su


causa jurídica es precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que
ya el art. 7 mencionaba al definir el contrato individual de trabajo. En definitiva, el
empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual éste
satisface sus necesidades de subsistencia.
El Código las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: “De las
remuneraciones”; Cap.VI: De la protección a las remuneraciones”)

DEFINICION LEGAL
De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneración las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
77

De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes


características:
1.- Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de
una obligación jurídica emanada de un contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie,
las que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de
contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de
seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional
respectivo.

CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES.


Analizaremos tres clasificaciones:
1.- En dinero y en especie.
2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra.
3.- Fija, variable y proporcional.

1.- Remuneraciones en dinero y en especie.


Ya hemos dicho que las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero
y las adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que podemos concluir que
normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art. 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que
puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario
de las remuneraciones en dinero.
Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia, especialmente en
las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la Edad Media. Tal forma
de pago era la resultante de las condiciones de la época y se efectuaba por medio de
retribuciones en especies y servicios destinados a atender las necesidades
personales, familiares e, incluso, profesionales del trabajador, cuestión que ha
perdurado en zonas rurales de los países en desarrollo hasta épocas recientes.
A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en
Inglaterra, hacía el pago mediante vales que servían a los trabajadores para adquirir
alimentación, vestuario y otros en centros comerciales de propiedad del mismo
empleador, es decir, un verdadero sistema de trueque, el cual se prestó para
innumerables abusos y fue imitado por otros países y también se utilizó en Chile
especialmente en las zonas mineras del Norte. El término de este sistema fue el
78

petitorio fundamental de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras


del Norte en 1890, tras lo cual se llegó a la primera huelga importante en nuestro país.
La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contenía numerosas
normas sobre la obligación de estipular y pagar el salario en moneda de curso legal.
Con idéntico propósito la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó en 1949 el
Convenio N° 95 que establece que los salarios que deban pagarse en efectivo deberán
serlo sólo en moneda de curso legal y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales,
cupones o en cualquier otra forma que se considera representativa de moneda de
curso legal.

2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra.

a) Por unidad de tiempo.


Según el art. 44 la remuneración puede fijarse por día, semana, quincena o
mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con
prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo
respectiva.

b) Por unidad de obra.


Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su monto
se regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por
el trabajador. Esta forma de remuneración sólo es admisible en algunas actividades y
en relación con algunas tareas específicas (Art. 44)
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique
una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de
tiempo y valores adicionales en razón de la productividad del trabajador en esa unidad
de tiempo. También puede pactarse que un mismo trabajador en determinados
períodos sea remunerado por unidad de tiempo y en otros por obra, como ocurre en el
agro o en la construcción.

3.- Remuneración fija, variable y esporádica.

a) Remuneración fija.
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el
trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato
de trabajo o, en todo caso, en él se consignan las bases numéricas que permitan su
determinación.

b) Remuneración variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados
supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es
imprevisible. Así, por ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas
extraordinarias o la participación y gratificación, la existencia de utilidades.
79

c) Remuneración esporádica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la
celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42

1.- Sueldo. Art. 42 letra a)


Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de la
existencia de beneficios adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2)
De la definición enunciada se concluye que el sueldo presenta las siguientes
características:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente en el contrato de
trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como
ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento
de ningún elemento aleatorio.
b) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe pagarse
por períodos iguales.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el
mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a pagar.
d) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero, sin
perjuicio que también constituya sueldo los beneficios adicionales que suministra el
empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimentación u otras
prestaciones en especie o servicios, las cuales, para constituir remuneración deben
ser apreciables en dinero, fijas, periódicas y contractuales.

2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b)


Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

3.- Comisión. Art. 42 c)


Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato,
pues en definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de
operaciones que el empleador efectúe con su colaboración.
Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base a comisiones,
siempre que se le garantice la obtención de una remuneración mínima.

4.- Participación. Art. 42 d)


Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una
empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.

Características:
80

a) Sustantivamente representan una forma de participación del trabajador en las


utilidades de la empresa, por que podría despertar un mayor interés de su parte en
la buena marcha de la empresa. No obstante su indudable importancia, lo cierto es
que no ha tenido aplicación práctica considerable, ni en Chile ni en el Derecho
Comparado.
Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la
relación laboral tradicional con la introducción de un elemento que es propio del
contrato de sociedad, sin que ello implique transformar el contrato de trabajo.

b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es


exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía,
procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en
nuestro derecho entre la participación y la gratificación, pues el origen de estas
últimas es legal y deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en contratos individuales o colectivos.

c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el


Código señala las siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado
- De las utilidades de una empresa
- De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e)


Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador.
Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la
empresa con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente
indicaría que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es
una verdadera contraprestación en dinero por el trabajo realizado, cuyo cálculo se
determina en función de las utilidades líquidas de la entidad empleadora.

Tipos de gratificación.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y
siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los
instrumentos colectivos de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos:
- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
81

- No garantizada: Es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa


obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a
completar un año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (Art.
52)

Gratificación convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones,
éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas
contenidas en los arts. 47 y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual,
expresada en instrumentos colectivos o individuales la que determine el régimen de
gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido en la ley. Entre estas
gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia sustancial, por lo
que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto formal con que
se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que
determina el S.I.I.

Gratificación legal.
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada
trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales podemos
deducir algunos elementos:

1.- Entidades obligadas a gratificar.


De acuerdo al art. 47 están obligados a gratificar los establecimientos mineros,
industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan
fines de lucro.

Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estén obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.

2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones.


De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya
señalados están obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no
inferior al 30% de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada trabajador
se determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el
respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.
82

La norma anterior implica que en el estudio operacional debe incluirse a


aquellos que no están afectos al sistema de gratificación legal, es decir a aquellos que
han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la
empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán
derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados (art. 52)

3.- Concepto de utilidad.


De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la liquidación que
practique el S.I.I. para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las
pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el 10% por interés
del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I.
practicará también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al S.I.I., en
tanto se practica la liquidación definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene además las siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la
empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las
gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del
Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.

Situación especial del art. 50.


Esta norma establece una segunda forma de determinar el monto de las
gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al
30% de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad líquida que el
empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma
equivalente a 4,75 IMM.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a pagar en
este caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y
adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como
retribución de los servicios prestados al empleador, como por ejemplo, sueldo,
sobresueldo, comisión, participación, bonos o incentivos que se paguen por períodos
iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata al
contrato de trabajo.
83

Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones percibidas


durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan
experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador al
principio del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje de variación, el cual
debe aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del
mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde.

SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN.

En el art. 41 inciso 2 se señalan algunas sumas que no constituyen


remuneración:

a) Asignación de locomoción.
Esta asignación tuvo su origen en los DL N° 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a
favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus funciones debían trasladarse
al lugar de las faenas, utilizando algún medio de transporte público.
La ley 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que
respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo
esta asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
asignación no imponible. Sin embargo, debe tenerse presente que la Dirección del
Trabajo68 ha señalado que sólo es posible concluir que, teniendo presente el carácter
compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que no es imponible
cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han sido
establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al
costo real del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja.


Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se
desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan
responsabilidad en el manejo de fondos para cubrir eventuales pérdidas de dinero y/o
mercaderías. Su origen es convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas.


Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro
que causen sus propias herramientas, puestas a disposición del empleador para la
realización de la obra que éste le encomienda.

d) Asignación de colación.
También es convencional y consiste en la prestación en dinero o en especies
que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto

68
Por ejemplo en Dictamen N° 2.648/203 de 29 de junio de 2000
84

que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para


que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo
respecto del bono de locomoción

e) Viático.
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del
trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea
considerado remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión por el
organismo previsional correspondiente.

f) Asignación familiar.
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la
ley. (DFL 150, 1982).

g) Indemnización por año de servicio.


Se analizará oportunamente.

BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45.

1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales
días.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador
remunerado exclusivamente por día tienen derecho a la remuneración en dinero por
los días domingos y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo
35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago
de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que han convenido
un sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como serían
los domingos y festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a
remuneración. Por esta razón, la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el
legislador beneficia los días de descanso, (domingo, festivos y compensatorios) a favor
de los trabajadores que por su sistema de remuneración por día trabajado no tendrían
derecho a remuneración69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de
pago y se determina de la siguiente forma:

a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las


remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.

69
Dictamen Dirección del Trabajo N° 317/04, 20 de enero de 2003
85

b) Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el
trabajador esa semana.

PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR.


Esta situación se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su origen en las
leyes indianas que prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes o
viceversa, ante el peligro que ello podía significar para los naturales. Pero, dado que
en muchas ocasiones el lugar donde debía realizar sus funciones estaba distante del
pueblo o reducto, se estableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto
de ida como de vuelta.
Actualmente el art. 53 dispone que esta prestación se sujeta a las siguientes
reglas:
a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y
vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneración.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su familia que viaja con
él.
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por culpa o
por la sola voluntad del trabajador.

GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.


Por tales se entiende lo que el Código denomina “Normas de protección a las
remuneraciones” (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen en un conjunto de normas que
tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero
pueden reducirse a las siguientes:
1.- Garantías relativas al pago.
2.- Garantías frente al empresario.
3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador.
4.- Garantías para la familia del trabajador.
5.- Garantías frente a los acreedores del trabajador.

1.- Garantías relativas al pago.


Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago.
Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no
obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale
vista bancario a su nombre. Junto con el pago, el empleador deberá entregar al
trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se
determinó y de las deducciones efectuadas.

b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las remuneraciones. La
disposición señala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos
86

que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse


referido a las remuneraciones que tienen un carácter estable, ordinario y normal, como
el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras formas de remuneraciones que
por mandato legislativo no tienen tal característica, como por ejemplo la gratificación
legal u otras prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se
señalara en el contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los
contratos de temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago.


Art. 56. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y
viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora
siguiente a la terminación de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las
partes pueden acordar otros días u horas de pago.

2.- Garantías frente al empresario.


Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
a) Irretenibilidad
b) Reajustabilidad
c) Publicidad del pago.

a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido
efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o
compensar con el sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador.

a.- Descuentos ordenados por la ley.


Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma obligatoria debe
efectuar el empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la
entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
- Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un
simple recaudador del S.I.I. Los tributos calculados sobre las remuneraciones son
retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el S.I.I.
- Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple
administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las
cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor
previsional.
- Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. Se encuentra
reglamentado en el art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo al cual la cuota sindical
ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador
proceda a su descuento es necesario que medie requerimiento del presidente o
tesorero del sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito.
87

- Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las cuotas
correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las
obligaciones con cajas de previsión o con organismos públicos.

b.- Descuentos permitidos por la ley.


Excepcionalmente el empleador deberá efectuar otros descuentos destinados
a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo
escrito entre empleador y trabajador. Art. 58 inc. 2.

c.- Naturaleza de los descuentos y tope máximo.


El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la
remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor
remanente líquido para el uso personal y responsable de los haberes del trabajador.
- Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público y son
de derecho estricto, por lo tanto, no podrían inventarse nuevas formas en virtud de
la autonomía de la voluntad.
- El total de las deducciones permitidas es del 15% de las remuneraciones totales
del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la
ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente
sólo podrá descontarse hasta un 15%.

d.- Prohibición de descontar ciertas sumas.


Art. 58 inc. 3. El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma
alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz,
entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras
prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el
reglamento interno de la empresa.
El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de las
estipulaciones del contrato concede alguna prestación para atender ciertas
necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del trabajador, el cual deberá restituir
en conformidad a las normas del derecho común.

B) Reajustabilidad.
La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual, frente al
atraso en el pago de las prestaciones éstas deben reajustarse según la variación del
IPC, entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a aquel en
que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables.

C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o más trabajadores deberá
llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el S.I.I. Las
remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que pueden considerarse
como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
88

3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad).


El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pago
del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de los
acreedores del trabajador y el interés también legítimo de éste y su familia de poder
disfrutar de la remuneración para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial
a favor del trabajador.
De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los
casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 UF
b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en
el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajador.

4.- Garantías para la familia del trabajador.


a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que las no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un 50%, respecto de las
personas que, de acuerdo al art. 34 del Código Civil tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador
asigne para la mantención de su familia. La norma constituye una excepción a la
irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar
habitual para prestar servicios en otros sitios por períodos más o menos
prolongados.
c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del
Trabajo.
d) Art. 60. Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del trabajador,
caso en el cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se
hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo
debe entregarse a los familiares que señala el inciso 2, salvo que se trate de sumas
superiores a 5 UTM anuales, caso en el que exigirá posesión efectiva.

5.- Garantías frente al acreedor del empleador.


Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los arts. 61 y
2472 del Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores en contra del
empleador, uno de los cuales es el propio trabajador.
El art. 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera clase, es
decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se
encuentra reglamentada en el art. 61.
89

LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la relación laboral


no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el
tiempo. Esta situación implica el interés social en la mayor duración posible de la
relación laboral, situación que hoy es vista como una manifestación más de la
protección que se busca otorgar al trabajador a través del derecho del Trabajo.
“El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada
vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración”70
En la actualidad la existencia de la institución en análisis es una clara
manifestación del principio de la continuidad de la empresa. Es así como ya se indicó
que la legislación laboral muestra, como manifestación del mencionado principio, una
clara preferencia por los contratos de duración indefinida frente a los de plazo fijo; a la
admisión de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la rescisión
unilateral del contrato por parte del empleador; y también, al reconocimiento de la
existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen
en peligro su subsistencia.
Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la
interrupción de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de la causa de la
suspensión. Normalmente las obligaciones que se suspenden serán la de prestar
servicios y la de remunerar.

Causales de suspensión71

70
“Derecho del Trabajo” Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pág 118
71
“Derecho del Trabajo” Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 págs. 81 y siguientes.
90

Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como algunos
autores como Vásquez Vialard72 exigen para estar frente a esta institución que
concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la origina justifique la
imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones contractuales, enmarcada en
los principios de colaboración, solidaridad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar
la relación laboral. El segundo, que la causa sea de carácter momentáneo, o por lo
menos que así se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en
este caso no se justificaría la suspensión.

Causales en nuestra legislación

El contrato puede suspenderse:

1) Por acuerdo de las partes


2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociación colectiva

1) Por acuerdo de las partes


Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual
las partes definen las condiciones en que se producirá la suspensión de sus
obligaciones, sujetándola, por ejemplo a un determinado plazo. Si bien ello ha sido
considerado en general como procedente, su legitimidad deberá ser analizada caso a
caso, procurando siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es así
como la Dirección del Trabajo73 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de
suspensión en situaciones en que no exista justa causa o no sea de carácter
momentánea, como ocurriría en aquellos casos en que se pacta que el contrato de
trabajo se suspenda durante las Fiestas Patrias o en vacaciones de invierno,
tratándose de algún establecimiento educacional.
Una especie de suspensión convencional podría darse en las situaciones
reguladas por los artículos 249 y 250 del Código, que permiten la celebración de
pactos en relación con los permisos sindicales.

2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador


Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra legislación, es decir, que
tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador.

a) Incapacidad laboral temporal


Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna
enfermedad ya sea de origen común (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744),
72
Citado por Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edición, 1998, pág 258
73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
91

certificada por la respectiva licencia médica regulada por el D.S N° 3, de1984 y en


lo relativo a la obtención del subsidio que pueda corresponder, por las normas del
D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensión de la obligación de trabajar por parte del
trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no
significa, sin embargo el término de la relación laboral.

b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y siguientes del Código
del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo
menor de un año). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso, una
licencia médica.

c) Servicio militar obligatorio


Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en virtud del cual el
trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o
forma parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El
servicio no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.
Si el personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a treinta
días el empleador debe seguir pagándole sus remuneraciones, salvo que por
decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal.

d) Separación provisional de un trabajador aforado


De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente,
la separación provisional del trabajador aforado, con o sin derecho a remuneración.

3. Suspensión por circunstancias inherentes al empleador


a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad
administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o Dirección del
Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a título de sanción. En este
caso el trabajador está impedido de prestar servicios, pero el tiempo que dure la
clausura se considera para efectos de la antigüedad del trabajador y el empleador
continúa obligado a pagar las remuneraciones.

4. Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva

a) Huelga
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de negociación
colectiva. De acuerdo al artículo 377 se entiende “suspendido el contrato de
trabajo” de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a
quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán
obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,
92

beneficios y regalías derivadas de dicho contrato. Los trabajadores pueden


voluntariamente efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad social.

b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisión del
empleador. En este caso éste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de
los trabajadores afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se
encontraban en huelga.

Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de trabajo.

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra


institución. Así, por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti74 utiliza la expresión
“suspensión” para referirse a aquellas situaciones en que la paralización se deba a
iniciativa del empleador reservando la expresión “interrupción” para aquellas
situaciones de paralización que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para referirse a
aquellas situaciones en que cesa la obligación del trabajador de prestar servicios, pero
no la del empleador de pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indicó
respecto de l suspensión, no se trata de situaciones eventuales o momentáneas, sino
previamente conocidas por las partes, como ocurre en la situación del feriado anual o
de los descansos dominicales o en días festivos.

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

74
Falchetti Roberto. “El contrato de trabajo”, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Plá Ob. Cit. Pág 259
93

El Código del Trabajo se refiere a esta figura en el artículo 64, del cual se
permite concluir que la subcontratación es la figura que consiste en la contratación por
una empresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa, (contratista), mediante un
contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios
trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez,
contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo
o servicio requerido.
La ley en los artículos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de la
figura que se ha intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma.
Al respecto debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo 478
del Código del Trabajo, que castiga con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al
empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros. Esta norma
se encuentra en concordancia con los artículos 7 y 8 del Código, que determina la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos que lo
configuran, independientemente de la denominación que le hayan dado las partes.
Esta norma ha venido a regular la simulación laboral, sancionado las siguientes
situaciones:

1.Simulación de contratación de trabajadores, que sanciona de la siguiente forma:


a) Con una multa a beneficio fiscal que será aplicada al empleador de 5 a 100
UTM.
b) El empleador y los terceros involucrados deben responder solidariamente por
los derechos laborales y previsionales que correspondan al trabajador.
La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 474.

2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la


individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. Se
comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través
del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la
división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución
pérdida de derechos laborales individuales (especialmente gratificaciones o
indemnizaciones por años de servicios) o colectivos especialmente el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentándose en media
UTM por cada trabajador afectado por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones laborales
que correspondan a los trabajadores involucrados.
La infracción es de conocimiento delos Juzgados de Letras del Trabajo, con
sujeción al procedimiento ordinario laboral, en el cual se podrá perseguir el pago de las
prestaciones adeudadas a los trabajadores.
94

Las acciones y derechos emanados del artículo 478 prescriben en el plazo de


cinco años contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles.

Según lo analizado, nuestro Código busca evitar que por la vía de aparentar
situaciones que no responden a una realidad se vulneren los derechos de los
trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la
complejidad de la actividad económica moderna, una empresa recurra a los servicios
especializados de otra para realizar determinada faena o actividad de tipo
complementaria. Esta figura, completamente lícita, responde a necesidades
económicas tales como la búsqueda de disminución de costos, mayor desarrollo
tecnológico, u otros de este tipo. Sin embargo, también es posible encontrar
situaciones en las que simplemente el empleador busca eludir o aligerar sus
responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción
de una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece contratando a otros
trabajadores, pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa
principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora.
El autor uruguayo Américo Plá75 señala que un criterio fundamental para
distinguir la subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del punto de vista racional
se justifica por la índole de la actividad encomendada contratar por separado, se
estará frente a un verdadero contrato de trabajo autónomo. Si, por el contrario, no se
justifica tal delimitación de tareas, ello constituye un factor más para considerar que
estamos frente a una ficción.

Es así entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos dentro del
marco de la figura regulada en sus efectos por el artículo 64 es necesario que
concurran los siguientes requisitos:

a) Intervención de determinados sujetos:


• El dueño de la obra, empresa o faena
• El contratista o subcontratista
• Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista.

b) Que entre el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista exista un


contrato de índole civil o comercial, por el cual el primero encarga al segundo la
ejecución de determinada obra. Este contrato podría existir también entre contratista y
subcontratista, en su caso.

c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en la contratación de


los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista, así como tampoco en
cuanto al control de los mismos. Por el contrario, sólo se limita a controlar el resultado
del trabajo encomendado al contratista.
75
“Los Principios del Derecho del Trabajo” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edición, pág.378
95

d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla las siguientes


condiciones:
• Que sea una organización autónoma e independiente del dueño de la
obra, empresa o faena.
• Que esté dotada de medios suficientes tanto materiales como
personales para desarrollar la actividad de que se trate.
• Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se encargue de
la ejecución de obras o servicios.
• Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del desarrollo de la
gestión empresarial, vale decir, que actúe por su cuenta y riesgo.
• Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia
actividad ejerciendo las funciones inherentes a su condición de
empleador.76

Efectos de la subcontratación contenidos en los artículos 64 y 64 bis

El artículo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria:

a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones laborales
y previsionales que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos.

b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus subcontratista a


favor de los trabajadores de éstos.

c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas que
afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad
del contratista, señalada en la letra b) anterior.

Excepcionalmente, el Código excluye de esta responsabilidad al dueño de la


obra que sea persona natural, cuando se encargue la construcción de edificios por un
precio único prefijado.

Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada


El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y administrativa.

La Dirección del Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones:

76
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
77
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
96

a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de los
contratos individuales y colectivos del trabajo, del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, de los trabajadores del contratista o subcontratista, según el caso,
ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena.

b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el íntegro o declaración


de las cotizaciones de seguridad social, y con la prevención de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, respecto de los trabajadores indicados, empleados en la
obra, empresa o faena.

c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los


trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que
se originan las obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el
contratista.

d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al término de la relación


laboral, y mientras no se extinga por el correspondiente finiquito debidamente
cumplido, o por la alegación de la prescripción.

e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación, horas


extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo,
constituyen obligaciones laborales que se encuentran comprendidas en la
responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, o del contratista
según el caso, por los trabajadores ocupados en las mismas y por el periodo que
trabajen en ella

La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en orden a la


inclusión o no de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso
previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena.
La razón para su exclusión radica principalmente en un argumento de texto: la
ubicación de la norma dentro del Capítulo VI, relativo a la Protección de las
Remuneraciones. Es así como en un fallo de 31de agosto de 2001 señaló que la
responsabilidad en análisis rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, si que
pueda extenderse a las indemnizaciones por años de servicios y por falta de aviso
previo, porque éstas no son obligaciones laborales ni previsionales derivadas del
contrato de trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena.

Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de mayo de


2003, en que indicó que la responsabilidad subsidiaria posee límites. Tales límites
están dados desde un doble punto de vista, tanto jurídico como fáctico. Jurídicamente,
uno de los límites está establecido en el propio artículo 64 inciso final en cuanto a que
no se extiende al caso de construcción de edificios por un precio único prefijado
encargado por una persona natural. Desde un punto de vista práctico, por otra parte,
debe estimarse extendida sólo a aquellos casos en que el dueño de la empresa ha
97

podido fiscalizar el cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las


obligaciones de las que se pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del
responsable subsidiario, éste no puede ser condenado en tal calidad,.
Otra limitación fáctica que indica nuestro máximo tribunal dice relación con el
tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales de las que responde el
dueño de la empresa, obra o faena han de entenderse en forma proporcional a la obra
encargada. Ello, por lógica y equidad. No se corresponde con el sentido de justicia
hacer responsable al dueño de la obra de las obligaciones que hayan surgido con
anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste con el subcontratista o con
posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso
productivo el responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que
exige o demanda la concretización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica
le han reconocido. Cabe aplicar aquí, concluye la sentencia, el aforismo “donde está el
beneficio, está la carga”.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueño de la
obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el subcontratista y con la
efectividad de los servicios prestados por los trabajadores de estos últimos. En otros
términos, no es dable tampoco atribuir exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola
empresa, si se trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de
obra78.
Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer efectiva
estar responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en contra del
empleador directo, demande también en forma subsidiaria a todos aquellos que
puedan responder en tal calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse como
un requisito de procesabilidad en relación con el responsable subsidiario, el que no
podrá ser condenado si no ha sido demandado en esta forma.79

Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le ha conferido al


dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos:

• A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicite, sobre el monto y
estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a
éstos correspondan respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo
de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo
derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
• Derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y
subcontratistas el monto de que es responsable subsidiariamente. Este derecho
78
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad
subsidiaria al pago de las indemnizaciones por años servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las
remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posición se vería confirmada
por la posibilidad de información y derecho de retención consagrado en el artículo 64 bis.
79
Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000
98

le asiste cuando el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento de las


obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada anteriormente, o
cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el
artículo 64.
• Derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora.

La Dirección del Trabajo ha señalado que sise pone término a los contratos de
trabajo y se adeudan las cotizaciones previsionales la responsabilidad
subsidiaria y el consecuente derecho de pago por subrogación subsisten
mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los despidos.80

La misma disposición en análisis impone una obligación a la Dirección del


Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del dueño de la obra empresa o faena,
las infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las
fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación
tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Nos encontramos frente al fenómeno jurídico por el cual se extingue el contrato


de trabajo y queda por tanto disuelta la relación laboral, dejando de existir entre las
partes las obligaciones jurídicas, ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las
vinculan.
La materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título V, artículos
159 y siguientes.

I CAUSALES

Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya señalados y para


efectos didácticos, se dividirán en 4 grupos.

1.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Causales objetivas de terminación.


Nos referimos a hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y
que debido a su carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no
siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes. Se encuentran en
este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 Nº4)
80
Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001
99

b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159 Nº5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº6).

3.- Causales subjetivas de terminación.


Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de alguna de
las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la
voluntad de alguna de las partes en orden a poner término al contrato, como ocurre
con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo,
pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las
partes. Se encuentran reguladas en el art. 160 y dan origen al despido justificado en el
que si bien media un acto unilateral de alguna de las partes, el despido encuentra su
fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace procedente que aquella
ponga término al contrato.
Según lo señalado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos o
faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una violación de
las obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento y que, por
tal motivo, autorizan a la otra parte para poner término al contrato observando
procedimientos formales que la ley preceptúa.

4.- Despido causado. Art.161


5.- Desahucio
6.- Renuncia

ANALISIS DE LAS CAUSALES

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.


Se encuentra contemplado en el art. 159 Nº1 y se trata de la resciliación del
contrato. En derecho común, el art. 1545 del Código Civil dispone que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha establecido que las
partes tienen la libertad y autonomía para decidir la disolución del contrato con la
consiguiente extinción de los efectos jurídicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el
momento en que se dé por terminada la relación laboral. Se ha puesto especial
cuidado en evitar que la terminación del contrato oculte la infracción a algún derecho
irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo acuerdo debe constar por
escrito y firmarse ante el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical
respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que la
disposición señala. De lo contrario no puede ser invocado por el empleador. Los
alcances de esta norma serán analizados más adelante.
100

Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o ratificación) en


el caso de contratos de duración no superior a 30 días salvo que se prorrogaren por un
plazo superior o que, vencido el mismo, el trabajador continúe prestando servicios con
conocimiento del empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término indefinido, puesto
que ello se compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe
contemplarse esta especie de terminación.
• Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de periodos breves, o
de trabajos estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de
tiempo, como por ejemplo, la contratación adicional de mano de obra para Navidad
en el comercio. También resulta útil cuando se ha contratado para la realización de
un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar
previamente la probable duración del contrato.

• En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a


prueba, por lo cual se suple esta omisión con esta forma de terminación.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo 81 el establecimiento de un


plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo
determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de
vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa
una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

Regulación jurídica de la causal.


a.- Duración del contrato: 1 año para la generalidad de los trabajadores y 2 años para
los gerentes y personas con título profesional o técnico otorgado por una institución
superior del Estado o reconocida por éste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador,
después de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido.
c.- También se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por segunda
vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de 2 contratos a
plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses desde la primera
contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración
indefinida.

81
Dictamen N° 3.872/197, de 1995
101

B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159 Nº 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el contrato
que se pacte se determine de manera precisa el trabajo, obra o servicio. Se trata de un
verdadero contrato especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado,
incluyendo la realización de labores específicas de temporada o estacionales. La
naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores absolutamente definidas
en cuanto a su duración. En otras palabras, no se trata de cualquier terminación de los
servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse
ajustado la duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la
realización de la misma.

Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de esta


causal se pueden justificar en los siguientes:

a) Que se trate de una obra específica, determinada en el contrato.


b) La prestación de servicios no debe ser indefinida
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe entenderse concluido
el trabajo o servicio que dio origen al contrato

C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº 6).


El art. 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del hombre
(caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza mayor). La ley laboral no distingue y, por
lo tanto, pueden configurar la causal siempre que sean enteramente independiente de
la voluntad del empleador y, en todo caso imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.

A.- Causales involuntarias.

Está constituida básicamente por la muerte del trabajador (Art.159 Nº 3).


Al fallecer el trabajador se termina automáticamente la relación laboral, en razón
de que uno de los elementos del contrato es la prestación de servicios personales. Es
una consecuencia del carácter intuito personae del contrato de trabajo. La legislación
comparada y muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnización
para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador.

B.- Causales Voluntarias.


102

Nos referimos aquí al despido originado por causales de caducidad, vale decir, al
término del contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador
poner término al contrato de trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnización
por parte de aquél. En la actualidad se encuentran contempladas en el art. 160.

1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,


que a continuación se señalan: (Art. 160 Nº 1).

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones

La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada su


gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente probado.
Estas conductas indebidas deben guardar estricta relación con las funciones laborales
del trabajador.

b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier


trabajador que se desempeñe en la misma empresa.
Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la
violencia física. Debe entenderse configurada sólo en la medida que la agresión se
produzca respecto de las personas señaladas y en la empresa. Se trata de una
consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los ambientes de trabajo.

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito


o menosprecio de otra persona. Para su configuración la jurisprudencia ha exigido la
existencia del ánimo o intención de injuriar. Con ello se descarta la simple crítica del
actuar.

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña

La conducta inmoral consiste en general en la realización de conductas opuestas


a los cánones considerados como normales por la sociedad. Es importante destacar
que esta causal opera tratándose de una conducta laboral y no de una conducta
privada. La vida privada del trabajador debe ser respetada.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren
sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. (Art.160 Nº 2).

La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la


empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya
103

sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de
una manifestación de la obligación de lealtad y de prohibición de competencia desleal
que emana del llamado contenido ético-jurídico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos
copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio
personal o de un tercero ajeno al empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del
negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus
servicios.
c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente estipulada en
el propio contrato de trabajo. (Puede ser también el Reglamento Interno, en la medida
que éste se considere parte integrante del contrato).

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de
tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. (Art.159
Nº3).

Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del
trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación principal del
trabajador, cual es precisamente la de "trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio, no debe
abandonarla. Si se enferma debe justificar su ausencia por medio de la
correspondiente licencia médica.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y
durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato. (Art. 160 Nº 4).

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de la obligación


del dependiente de trabajar. La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es
decir, sin previo aviso o repentina, e injustificada.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos. (Art. 160 N° 5)
104

Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una


parte, con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la
disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede
tratarse de acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el
lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador o la seguridad, actividad o salud de
los trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y
debidamente comprobada.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,


herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. (Art. 160 Nº6).

Requisitos para que se configure:

a) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado.


b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se
requiere el propósito de causar el perjuicio.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe sólo a fines de la
empresa misma, sino que podría tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el
trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo.

7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Art.160 Nº7).

Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obligación grave, es


decir, consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador,
teniendo en cuenta la labor específica pactada o también, ser de índole más general,
como sería la situación de los atrasos reiterados.

4.- DESPIDO CAUSADO.


Especial mención merece la causal contemplada en el art.161, que dispone en su
inciso 1 que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como
causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las
derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan
necesaria la separación de uno o más trabajadores.
105

Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual


había sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exigía expresión de causa por
parte del empleador, siempre que se pagase determinada indemnización.
El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue criticado por
diversas razones. Se señalaba, en general, que esta norma no respetaba la necesidad
que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le despedía.
La ley 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar el despido, pero
si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnización,
lo que marca una importante diferencia con la legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se ha querido
es centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológicas.
Se trata que el empleador despida cuando por motivos de carácter objetivo, no pueda
retener al trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son
ajenos a la voluntad de las partes. D esta forma la causal apunta a que el
trabajador sea despedido por alguna causal objetiva, amén de su derecho a
indemnización. Si en definitiva se acredita que el despido no tienen fundamento
alguno, se ocasionará un mayor costo al empleador, pues la indemnización será
recargada de la forma que se analizará.

5. DESAHUCIO

El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar al trabajador,


despidiéndolo sin expresión de causa, en las siguientes situaciones:

1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos,
estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carácter
general y no de un simple mandato para ciertos actos específicos o poderes
especiales. Es un poder que debe identificarse con quienes administran la empresa,
encontrándose, normalmente, pocas personas en esta situación.

2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese despido va
acompañado de una novedosa forma de indemnización que se analizará más
adelante.

3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales
emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará siempre
presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. Así,
ella será más tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por
el dependiente y más acentuada en la situación inversa, llegando a su extremo en
106

aquellos casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue
a comprometer los intereses del empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante
desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de facultades de
representación.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas implicará en
definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha
realizado el dependiente, que será lo que en verdad le atribuirá el carácter de empleo
de exclusiva confianza.

Requisitos o formalidades del desahucio.

1.- Debe ser dado por escrito.

2.- Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, no se requerirá
esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la
terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última
remuneración mensual devengada.

3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo.
La Ley no ha señalado quÉ sanción se sigue frente al incumplimiento de las
formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede
sostener que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendrá como
injustificado y dará lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley, que analizaremos
oportunamente.
De gran trascendencia práctica resulta la disposición del inciso final del art. 161
en comento, de acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio no podrán ser invocadas con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que
regulan la materia.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el
periodo de 30 días mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la
licencia señalada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el tiempo que
dure la licencia. Así ha sido establecido por la Dirección del Trabajo, ya con
anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurídica Nº75, p.91)
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o
despedido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal
acto será nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia


del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a
107

lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla


como el acto unilateral a través del cual el trabajador pone término al contrato de
trabajo sin expresión de causa. A diferencia de la situación del desahucio que puede
dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier situación.

II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner término al


contrato.

A.- Requisitos

a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las


cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del
despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De acuerdo a lo


dispuesto por la Dirección del Trabajo en la Circular 16682 de 27 de septiembre de
1999, modificada por la Circular 18, de 25 de enero de 200083 los documentos
probatorios de pago previsional , son las planillas de declaración y pago
simultáneo, certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto al
trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envían al
trabajador. Ello, sin perjuicio de que las Superintendencias respectivas ordenen a
futuro, a los organismos de previsión que supervisan, un certificado especial a
entregar al empleador. La institución contralora ha señalado que el empleador no
puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al momento del despido con
un certificado del contador general de la propia empresa.84 El 11 de enero de 2003
se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al
Código, estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del
empleador o de quien lo represente, deben emitir un documento denominado
“Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que deben contener las
cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la
relación laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días
hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la
situación específica de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiere
extendido por más de un año el certificado se limita a los doce meses anteriores al
del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado,
debiendo informar al empleador acerca del periodo impago indicando el monto d
82
Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123
83
Idem. Marzo de 2000, p. 152
84
Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletín Oficial de marzo de 2000 p. 139
108

las cotizaciones, intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes


inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por
las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos

Estos requisitos operan tratándose de las de las causales contenidas en los


artículos 159 números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del Código del
Trabajo. Se exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3 del art. 159 y la del
artículo 152(trabajadores de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en:


• Las AFP
• INP
• Isapres
• CCAF
• Mutualidades de empleadores
• Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500
• Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a informar para
dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a él le
corresponde integrar, las mismas que debió haber enterado efectivamente en forma
previa para que el despido produzca el efecto de extinguir la relación laboral. No
procede exigirse lo anterior respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar
terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido
a subsidio por incapacidad laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del


despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato. No afecta la validez
del despido el no adjuntar a la comunicación de término del contrato los comprobantes
que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último
día del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban
íntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicación del término del
contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisión,
pero jurídicamente no se vincula con la obligación misma de pago de las cotizaciones,
sino que única y exclusivamente, con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal
que no puede verse así, afectada la validez del despido. Corrobora aún más esta
109

conclusión, el mecanismo previsto por el propio legislador para la convalidación del


despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no
se da en aquellas situaciones en que el empleador sólo ha incurrido en una omisión
respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del
pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan relación con los
comprobantes de pago afectan la validez del despido importaría que el empleador
jurídicamente está imposibilitado de convalidar el despido mismo dado que no existen
cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión susceptible de
ser sancionada de conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio fiscal..85
Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo
previsto por el Decreto Ley N° 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones
previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en
que invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto
de poner término al contrato de trabajo86

b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las


imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta
certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones
previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin
perjuicio de ello, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido
entre la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación.
La Dirección del Trabajo87 fijó el alcance de esta disposición señalando que las normas
legales deben interpretarse en forma armónica tomando en consideración los distintos
preceptos que configuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera que
haya entre ellos la debida correspondencia y armonía. De acuerdo a esta norma de
interpretación sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente
con el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que la acción para declarar
la nulidad del despido por incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones
prescribe en el plazo de seis meses contado desde la suspensión de los servicios. Lo
anterior hace pensar -a juicio del organismo contralor- que se entiende suspendida la
obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento que se aplicó
una o más causales de terminación, sin sujeción a la obligación del pago que prevé el
inciso 1 del artículo 162. De esta forma, se entiende suspendida la obligación del
trabajador de prestar los servicios, pero no así la del empleador de remunerar, por
disponerlo expresamente el nuevo inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el
trabajador durante el periodo aludido debe continuar percibiendo las mismas
remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido derecho de no haberse
suspendido la relación laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones
previsionales que procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema
ha calificando la suspensión como "relativa".
85
Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000 pág. 168
86
Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003 p. 104
87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletín Oficial de diciembre de 1999, p. 13
110

2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art. 160) y
las del Nº5 y 6 del art. 159 (Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada
al domicilio que el trabajador tenga señalado en el contrato.
b) Esa comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los 3 días hábiles
siguientes al de la separación del trabajador o de 6 días hábiles, si se trata de la
causal del Nº 6 del art. 1, es decir, caso fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos en
que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo
señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las
comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá
actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

3.- Situación de la causal del art.161 inc. 1

Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga término al contrato


de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio.
En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 días de
anticipación, con copia a la inspección del trabajo. Sin embargo, este plazo no es
necesario si se paga en dinero efectivo una indemnización sustitutiva del aviso
equivalente a la última remuneración mensual devengada.
La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente, el monto total a
pagar por concepto de indemnización por años de servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se incurra
con ocasión de estas comunicaciones que no digan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato,
sin perjuicio de incurrir en responsabilidad administrativa.

4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2

Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de causa, mediante


aviso escrito dado por el empleador al trabajador. El Código sólo la permite
excepcionalmente tratándose de los siguientes trabajadores:

a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo menos


de facultades de administración
b) Trabajadores de casa particular
111

c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la


naturaleza de los mismos

Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embargo, no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento
de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última
remuneración mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con
respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del
trabajo o enfermedad profesional.

5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo.

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia


del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a
lo menos.
Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por dos
partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da
por pagado de todo lo que por diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por
tanto, a toda acción judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez,
reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige que el
respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o
el delegado del personal o sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo. Pueden actuar también como ministros de fé, un notario
público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado
en las causales del artículo 159 N° 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la
ratificación del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante
certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas
planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las
cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si
corresponde, hasta el último días anterior al del despido. Para estos efectos los
organismos previsionales deberán emitir un documento denominado " Certificado de
Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el exacto cumplimiento de
las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede
ser invocado por el empleador.
Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades
indicadas, gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus copia autorizadas, respecto de
las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.
112

III INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO

El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser


indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el art. 161.

1. Monto de la indemnización.
Existen dos posibilidades:

a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la


indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser inferior a la que determina la
ley.
b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que ocurrirá cuando no
se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnización inferior a
la legal.

1.1 Indemnización legal. (Art. 163, inc.2)

El empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a 30 días


de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta
indemnización tiene un tope máximo de 330 días de remuneración, tope que no rige
tratándose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnización en análisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo
que corresponde al trabajador en los casos en que procede el desahucio y en el caso
de invocarse la causal de necesidades de la empresa.
El art. 176 establece que es incompatible con toda otra indemnización que, por
concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al
trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o
parcialmente en la parte que es de cargo de este último. En esta situación el trabajador
tiene derecho a optar por la que estime más conveniente.

1.2 Indemnización sustitutiva.

En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnización de


carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalización individual
del régimen de pensiones creado por el D.L. 3.500, de 1980.

1.2.1 Características de esta indemnización.


113

1.- Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria, producto de un pacto, ya sea


de carácter individual o colectivo, entre trabajador y empresario.
2.- Es una indemnización a todo evento, cualesquiera que sea la causa que origine la
terminación del contrato de trabajo.
3.- Se refiere sólo al lapso posterior a los seis años de servicio, es decir, la cotización
respectiva se comienza a pagar desde el séptimo año de servicio del trabajador y
hasta el término del undécimo año de relación laboral, en el caso de los trabajadores
contratados después del 14 de agosto de 1981. Si ha sido contratado con anterioridad
no rige esa limitación.
4.- El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito.
5.- En los casos en que pacte esta indemnización sustitutiva el empleador debe
depositar mensualmente en la AFP a que se encuentre afiliado el trabajador, el
porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de éste que se
hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que será de cargo del empleador (art.
165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el art. 164 inc. 2 este aporte no puede ser
inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales imponibles que devengue el
trabajador a partir de la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneración
máxima de 90 UF. (Este porcentaje significa aproximadamente una indemnización de
15 días de remuneración por año de servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda
experimentar producto de la inversión de los fondos).
6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial que abrirá la AFP
a cada trabajador, lo que se rige por las normas establecidas por el D.L. 3.500,
relativas a la cuenta de ahorro voluntario, con algunas particularidades emanadas de
la naturaleza misma de esta cuenta especial:
a) Como se trata de una indemnización por término de la relación laboral los fondos
sólo podrán ser girados cuando el trabajador deje de prestar servicios a la empresa
respectiva (empleador) cualesquiera que sea la causa de la terminación.
b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56 del
Código del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en
el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya hecho
efectiva la indemnización, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo.
c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo
dispuesto en el art. 60 del Código, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cónyuge, a los
hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, uno a
falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Esto opera sólo tratándose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El saldo, si lo
hubiere incrementará la masa de bienes de la herencia.
114

d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro tienen el
carácter de cotizaciones previsionales, aplicándose al respecto el art. 19 del D.L.
3.500.
e) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores a un 4,11%,
pudiéndose pactar uno superior, sin límite. Sin embargo, sólo los que no excedan
de un 8,33% y su respectiva rentabilidad no constituirán renta para ningún efecto
tributario. El retiro de estos aportes no está afecto a impuestos.
f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá efectuar los
aportes sobre el monto de los subsidios que aquél perciba.
g) Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme, sobre los
depósitos que se enteran en sus cuentas. Esto significa que las AFP tienen
derecho a fijar un porcentaje de la remuneración del trabajador igual para todos los
afiliados, como comisión.
h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido
por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una AFP para el solo efecto del cobro y
administración del aporte analizado (art. 8)
i) Si se hubiere estipulado esta indemnización sustitutiva las indemnizaciones
previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se limitarán a aquella parte correspondiente al
período que no haya sido objeto de estipulación (art. 17).

1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe

El art. 167 establece la posibilidad de incluir también en la indemnización


sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto respectivo, sujeto a la condición de
no afectar la indemnización legal que corresponde por los primeros 6 años de
servicios.

Características de este pacto.


1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya indicada.
2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la última remuneración mensual
imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto.
3.- Este aporte se calcula por una remuneración máxima de 90 U.F.
4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones
correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del
pacto.
5.- Pueden suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad de
los períodos que exceda de los primeros 6 años de servicios.

2. Concepto de remuneración para los efectos de la indemnización


115

El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido en


el art. 41 del Código y que resulta más restringido. Lo anterior se aplica respecto de la
indemnización a pagar en las situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y
171, de la ley.
Para los efectos anteriores la última remuneración mensual comprende toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los servicios al
momento de terminar el contrato.

1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalías o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador.
d) Tratándose de remuneraciones variables la indemnización se calcula sobre la base
del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios.

2.- Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez
al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las indemnizaciones
no se considerará una remuneración mensual superior a 90 U.F. del último día del mes
anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

4.- Reajustabilidad de la indemnización.


De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben reajustarse
según la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que se puso término al
contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago.
Desde el término del contrato la indemnización a sí reajustada devengará
también el máximo de interés permitido para operaciones reajustables.

3. Situación especial de los trabajadores de casa particular.


El ART. 146 del Código del Trabajo define a los trabajadores de casa particular
como “... las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada
completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en
trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar”.
Históricamente en nuestro país, los trabajadores de casa particular siempre se
encontraron marginados de la indemnización por años de servicios. La ley 19.010,
recogiendo una idea de diversos senadores y que hizo suya Ministro del Trabajo de la
época introdujo una indemnización para estos trabajadores, la cual se encuentra
regulada actualmente en el art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las siguientes
características:
116

a) Se trata de una indemnización absolutamente a todo evento, que incluso se paga


en el caso que el trabajador fuere despedido operando alguna causal de caducidad
imputable a él.
b) Tiene, en cierto modo, un carácter previsional al igual que la indemnización
sustitutiva que se crea en el art. 164, por cuanto se financia con un aporte mensual
del empleador, equivalente a un 4,11%, que se deposita en una AFP.
c) El monto de esta indemnización queda determinado por los aportes del periodo
respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Por consiguiente, está
muy ligado al sistema previsional de capacitación individual.
d) El aporte tiene una duración máxima de 11 años en relación con cada trabajador y
se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la relación laboral, o a contar del 1
de enero de 1991 tratándose de trabajadores contratados con anterioridad a esa
fecha.

IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168.

De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto término


por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y
161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente
o cuando no se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin
de que así lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el del domicilio del
empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a elección
del trabajador. (Art. 422 del Código del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 días
hábiles contados desde la separación del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la
indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemnización por años
de servicio, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo


161, es decir tratándose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la
empresa y desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales


del art. 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término.

c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del
art. 160

d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del art. 160,
vale decir:
1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ...
6: perjuicio material causado intencionalmente...
117

y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente,


se cancelará la indemnización correspondiente aumentada en un 100%.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador que despida por
estascausales consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que
tenga la más absoluta certeza de su veracidad.

1.Situación especial del despido por la causal de necesidades de la empresa,


establecimiento o servicio. Art. 169

El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en el artículo


169, que pueden resumirse en las siguientes:

A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole causal,


constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan
vale decir, la por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha
dado.

B) Forma de pago:

a) Regla general: El Código contempla la obligación del empleador de pagar en un


solo acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito.

b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago
de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y
reajustes del periodo. Este pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El
simple incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la deuda,
siendo sancionado además, con multa administrativa.

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado


competente dentro del plazo de 60 días hábiles, para que se ordenen y cumpla dicho
pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%

d) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha


hecho aceptación de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya señalada. Si el
Tribunal rechazare la reclamación, el trabajador sólo tendrá derecho a las
indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicio, según
corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situación especial del desahucio. Art. 170

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser


desahuciados sin expresión de causa y que tengan derecho a indemnización por años
118

de servicios. (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de


facultades generales de administración y aquellos que tengan cargos o empleos de la
exclusiva confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la
indemnización que les haya cancelado dentro del plazo 60 días, contados desde la
fecha de la separación.

V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un


incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de los
números 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se sujeta a las normas siguientes:

1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendrá derecho a


las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato)
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebidas de
carácter grave…) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temerarias…) la
indemnización podrá ser aumentada en un 80%.

2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo


ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y
oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato individual
de trabajo y en el incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones
propias. La indemnización correspondiente surge, entonces, como una sanción a dicho
incumplimiento.

VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser
despedidos sin autorización judicial.
De acuerdo al art. 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos
a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización
previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las siguientes
causales:
a) Art. 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.
119

1. Características generales del derecho a fuero


a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas
en la legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala la ley.
c) El Código del Trabajo en el art. 174 trata sólo las normas procesales relativas al
fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada
caso.

2. Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización
previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de
desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor
o menor gravedad de la causal de terminación en que ha incurrido el trabajador. Sin
embargo, y como analizaremos más adelante, en algunas situaciones el legislador ha
permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se ha
aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista
una sentencia firme que autorice el despido, el contrato de trabajo continua
plenamente vigente. De infringirse esta norma nos encontraríamos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el
desafuero.

3. Separación provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación
provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha
aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al
contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado,
disponiendo el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente
reajustados y con el máximo de interés permitido para operaciones reajustables,
correspondientes al período de separación, si es que ésta se hubiere decretado sin
derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente
trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

4. Casos de fuero.

4.1 Fuero sindical.

4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.


De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio y que
reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de fuero laboral
desde que se comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha en que deba
120

realizarse la elección y hasta esta última. Si la elección se postergare, el goce del


fuero cesará el día primitivamente fijado para la elección.
La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una anticipación
no superior a 15 días contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, y de ella
deberá remitirse copia, por carta certificada a la Inspección del Trabajo. Es importante
destacar que el fuero no opera si no se efectúa esta comunicación.
Este fuero tiene lugar también, en los casos de renovación parcial del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero sólo dos
veces en cada año calendario.

Quienes son candidatos


De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos hay que
distinguir:
a) Para la primera elección de directorio lo son todos los trabajadores que concurran a
la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma,
oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos.

4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243


Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de
haber cesado en el cargo.

Situaciones en que el fuero no se extiende por el período de seis meses.

Cuando la cesación en el cargo se hubiere producido por:


- censura de la asamblea sindical;
- sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del
mismo; o
- por término de la empresa.

Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios


cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar
su desafuero al término de cada uno de ellos.
4.1.3 Fuero del delegado sindical.

De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de
entre ellos uno o más delegados sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que
los conformen y siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato
respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales.

4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320


121

Se trata de un trabajador cuya función es servir de nexo de comunicación entre el


grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las
personas que se desempeñen en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o
establecimiento. Puede también, representar a esos trabajadores ante las autoridades
del trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario que no
obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones de número y
representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (Art. 302)

4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva.


(Art. 309 y 310)

Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a la


presentación del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la
suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral
que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos
trabajadores cuando estén contratados a plazo fijo.

4.4 Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Art. 243 inc. 4

Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que termine su
mandato. El aforado es designado por los propios representantes de los trabajadores y
si hubiere más de un Comité gozará de fuero un representante titular del Comité
Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un representante
titular del primer Comité que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero lo amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato sin
que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos (Art. 243).

4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Código en el art. 158 dispone que el trabajador conservará la propiedad de su


empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere su servicio militar o formare
parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación dándole otro
cargo de iguales grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba, siempre
que el trabajador esté capacitado para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado
de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado médico, se
extenderá hasta un máximo de cuatro meses.
122

4.6 Fuero maternal.


De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el período de
embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad.
Según la Dirección del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto mantener el
empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda
alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un año.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del
contrato en contravención al art. 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora
volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente
certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el
tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese
tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho
dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de descanso
maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del período de
descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

4.7 Situación de trabajadores en goce de licencia médica.


El art. 161 del Código dispone que las causales contempladas en ese artículo
(Necesidad de la empresa, establecimiento o servicio… y desahucio) no pueden ser
invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
accidente del trabajo o enfermedad profesional. El tema ha sido motivo de gran
discusión, en orden a la vigencia del fuero que se contempló en la Ley 16.781, de
Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de subsidios no podrán
ser despedidos durante el período en que lo perciban.

LA PRESCRIPCIÓN LABORAL

Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado de


establecer ciertas formas de prescripción extintiva como una manera de lograr la
seguridad en las situaciones jurídicas. La materia se encuentra regulada básicamente
en el artículo 480 del Código del Trabajo, cuyas normas pueden sintetizarse en lo
siguiente:

1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas por el
Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia. Se distinguen dos
tipos de situaciones:

a) Prescripción de los derechos regidos por el Código.

88
Dictamen N° 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Técnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.
123

(Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Código del Trabajo prescriben en
el plazo de dos años contados desde que se hicieron exigibles.

b) Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos


(Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por
el Código del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la terminación de los
servicios.
Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de trabajo, el trabajador
tendrá seis meses para accionar persiguiendo el pago efectivo de sus derechos
laborales adeudados por un lapso de hasta dos años contados desde que fueren
exigibles.

Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a diferenciar


entre derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato,
haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del artículo 480 (prescripción de dos
años) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripción de 6 meses).

2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relación a ciertas prestaciones
adeudadas:

a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en que
debieron ser pagadas.

b) Acción para reclamar de la nulidad del despido.


(Art. 480 inciso 3) Esta acción prescribe en el plazo de seis meses contados
desde la suspensión de los servicios.

c) Acciones y derechos emanados de la situación del artículo 478.


Esta disposición regula la simulación de la contratación de trabajadores a través
de terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar su
individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales o previsionales. El plazo de prescripción que extingue las
acciones y derechos que emana de esta situación prescriben en el plazo de cinco años
contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

Normas que regulan la prescripción

a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos laborales no se


comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que los derechos se
hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga al trabajador a demandar
durante la vigencia de la relación laboral, punto que no siempre resulta factible, pues
pone en serio riesgo la continuidad de la relación laboral, optando normalmente el
124

trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la
mantención de su fuente laboral.

b) La prescripción debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio,


haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil.

c) Aún de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten como


naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1470 N° 2 del Código Civil.

d) Los plazos de prescripción no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las


normas de los artículos 2523 y 2524. (Art. 480 inc. 5).

Suspensión
No obstante lo indicado, la misma disposición en su inciso final establece una
norma que se ha entendido como una forma de suspensión del plazo, por la
interposición de un reclamo administrativo. Para que se dé esta forma de suspensión
es necesario que se reúnan las siguientes condiciones:

1) Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo


2) Que ese reclamo sea debidamente notificado
3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripción
indicados en el art. 480. (Incisos primero, segundo, tercero y cuarto)
4) La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la
acción judicial correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y referirse a las
mismas personas.

Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de que se trate se


suspende y sigue corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en
ningún caso puede exceder de un año contado desde el término de los servicios.

Interrupción
La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2523 y
2524 del Código Civil, que contemplan dos casos de interrupción para las
prescripciones de corto tiempo:

1) desde que intervienen pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el


acreedor, y
2) desde que intervienen requerimiento
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un
simple reclamo ante la Dirección del Trabajo. Un punto discutido es si es necesario
notificar la demanda para que tal interrupción se produzca. Es posible encontrar
jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la última tendencia es a exigir que se
125

notifique la demanda para que se interrumpa la prescripción,, en atención a lo


dispuesto por el artículo 2518 inciso 3 del Código Civil

CADUCIDAD
Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio
dentro de un plazo perentorio
En nuestro Código encontramos dos situaciones de caducidad:

a) Despido con infracción a lo dispuesto en el art. 201


De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero durante el periodo de
embarazo y hasta expirado el descanso de maternidad. El inciso 4 de esta disposición
señala que si por ignorancia del estado que origina el derecho a fuero el empleador
pone término al contrato de trabajo en contravención con el art. 174, la medida
quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo. En este caso el empleador
debe pagarle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo
separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del
plazo de sesenta días.

b) Artículo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a fin de
que se declare injustificado su despido. Este plazo igualmente se suspende por la
interposición de un reclamo administrativo, en los términos que indica la misma
disposición en su inciso final, y el plazo sigue corriendo una vez concluido el trámite
ante la Inspección. Sin embargo, la misma disposición agrega que en ningún caso
puede recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación del
trabajador.

A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la sola


interposición de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el
derecho de que se trata. Igualmente, la caducidad, a diferencia de la prescripción,
puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto .

EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY 19.728

De acuerdo a lo señalado en le mensaje del Presidente de la República, con el


que se inició el proyecto de ley, los criterios orientadores del mismo son básicamente
dos:

1.- Mayor protección social

Se pretende logran un mayor progreso social en el marco de un desarrollo


económico estable y sostenido. Con ello se busca obtener resultados de justicia y
126

equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido, el seguro respondería
a la idea de proteger al trabajador cuando enfrenta la cesantía y de apoyarlo en la
búsqueda de un nuevo empleo.

2.- Mantención de niveles de ingresos durante el periodo de cesantía

El seguro busca atender el riesgo social de cesantía y la inestabilidad en el


empleo, por la trascendencia que estas contingencias tienen para el trabajador, para
su familia y para la sociedad entera. La realidad económica y laboral indica que cada
año hay una gran cantidad de empleos que nacen y desaparecen de la economía. De
allí que se hacía necesario, a juicio del Gobierno, buscar un sistema que permitiese
que cuando un trabajador pierda su empleo, encuentre un mecanismo efectivo que le
permita tener un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin
desincentivar dicha búsqueda.

1. PERSONAS PROTEGIDAS

1.1 REGLA GENERAL

Estarán protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, regidos por el
Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales al 2 de octubre del
año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la Ley).
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto era el
de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos los trabajadores del
sector público los que, por lo tanto, conservan su régimen vigente a la fecha.

1.2 EXCLUSIONES

a) Trabajadores del sector público. El tema suscitó dudas, particularmente con la


exclusión de los funcionarios a contrata. La explicación del Poder Ejecutivo al
respecto dice relación con que "…si bien no existe inamovilidad en los
funcionarios del Sector Público a contrata, en la práctica la rotación era muy
reducida. En opinión del Ejecutivo, no corresponde mezclar beneficios por
término de la relación laboral de regímenes laborales distintos como el Estatuto
Administrativo y el Código del Trabajo. Al respecto, la Dirección de
Presupuestos, se encuentra en conversaciones con la ANEF para diseñar un
"nuevo trato" con los funcionarios públicos que contemple protección similar a la
del seguro de cesantía, pero en condiciones de flexibilidad de los cargos
públicos distintas a las existentes actualmente"89 En definitiva fueron excluidos,
punto que no se conlleva con la supuesta aplicación del principio de la

89
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, pág. 439
127

universalidad de que daba cuenta el mensaje del Presidente de la república,


con que se dio inicio al proyecto.
En conclusión, los trabajadores del sector público continúan afectos a la
considerada insuficiente protección, conferida por el D.F.L. N° 150, de 1981.

b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema de indemnización


por años de servicios a todo evento, financiada por el aporte del 4,11% mensual
que efectúa el empleador.

c) Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

d) Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan.

e) Los pensionados que continúan trabajando, excepto los que lo sean por
invalidez parcial, en cuyo caso también estarán amparados por el seguro. La ley
no distingue en cuanto al origen de la pensión de invalidez, por lo que debe
entenderse que comprende a aquellos pensionados por invalidez parcial en una
AFP y también por la Ley16.744.

1.3 SITUACIONES ESPECIALES

1.3.1 Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio


determinado. (Arts. 3 y 21 y siguientes).

a. Están sujetos a un régimen especial de cotización de un 3% de la


remuneración imponible de cargo del empleador. Es decir, se exime de
cotización a los trabajadores temporeros, por lo que los recursos
acumulados en su Cuenta Individual de Cesantía corresponderá sólo a las
cotizaciones de cargo del empleador. No existe en este caso cotización al
fondo solidario.

b. La cotización especial es abonada íntegramente a su Cuenta Individual de


Cesantía

c. Al producirse el término del contrato el trabajador tienen derecho a retirar, en


un solo giro, el total acumulado en la Cuenta Individual de Cesantía, siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:

• Acreditar el término del contrato


• Contar con un mínimo de seis cotizaciones continuas o
discontinuas, desde su afiliación al seguro o desde que se devengó el
128

último giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de este
sistema

d. Si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida, queda afecto


al régimen general de seguro de desempleo, a contar de la fecha en que se
hubiere producido tal transformación, o a contar del día siguiente al
vencimiento del plazo de 15 meses a que se refiere el art. 159 Nº 4, según
sea el caso.

1.3.2 Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del


Seguro, generándose en dicho caso la obligación de cotización tanto para el
trabajador como para el empleador

2. AFILIACIÓN AL SEGURO

Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional.

2.1 Afiliación automática


Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social, la afiliación se
produce en forma automática, por el hecho de iniciarse la relación laboral, hecho
que origina, además, la obligación de cotizar. Esto implica que tratándose de un
trabajador que comienza a trabajar por primera vez posterioridad a la vigencia de la
ley 19.728, esto es a contar del 2 de octubre del año 200290, o que es recontratado
a contar de esa fecha, automáticamente y en forma independiente a su voluntad se
incorpora a este verdadero seguro social, naciendo los derechos y obligaciones que
le son inherentes, particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la
obligación de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengarán a contar de
la fecha en que inicien o reinicien la relación laboral, correspondiendo efectuar el
primer pago de cotizaciones el mes siguiente de producida la afiliación automática,
por aquellas remuneraciones devengadas el mismo mes de la afiliación.
Se establece la obligación del empleador de comunicar a la entidad administradora
del Seguro la iniciación o cesación de los servicios de sus trabajadores, dentro del
plazo de quince días contado desde que ocurra la una o la otra. La infracción a esta
obligación se sancionará con una multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades
90
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relación con el art. 2. La resolución que autorizó el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el Diario Oficial de Fecha 23
de septiembre de 2002
129

de fomento, cuya aplicación se efectuará de conformidad a las normas del inciso 6 del
artículo 19 del D.L. 3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del trabajo,
siendo reclamables en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N° 14.972.
En ningún caso esta falta de comunicación puede significar la no afiliación del
trabajador al sistema.
Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo formulario de
pago o de reconocimiento de deuda previsional.91
No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el trabajador
un formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, con el cual se
formaliza su incorporación al seguro y se informan los datos necesarios, que pasarán
a integran la llamada Base de Datos de Afiliados que debe llevar la Administradora. La
no suscripción de tal solicitud no implica falta de afiliación, y deberá efectuarse al
momento en que el afiliado solicite la prestación de un beneficio.

2.2 Opcional

Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del
Trabajo, que a la fecha de la vigencia de la ley 19.728 mantengan un contrato de
trabajo, a quienes se les da la posibilidad de optar por afiliarse al seguro. Se sujeta a
las normas siguientes:

a. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos treinta


días de anticipación, la que se hará efectiva el día 1º del mes siguiente al de la
recepción de la comunicación. Del punto de vista práctico, para manifestar su opción al
seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario Solicitud de Afiliación al Seguro
de Cesantía, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos lados, de su cédula de
identidad legalmente válida. La suscripción del formulario puede efectuarla en su lugar
de trabajo ante un representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de
atención de público de la Sociedad Administradora92. El trabajador cumplirá la
obligación de comunicación referida, a través de la Sociedad Administradora, que
deberá enviar al domicilio del empleador la copia del formulario de afiliación a más
tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción y afectará las remuneraciones
que se devenguen a contar del mes siguiente al de la suscripción, debiendo el
empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en la Sociedad Administradora el
mes siguiente al de afiliación del trabajador.

b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro, conservan la
antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago de la
indemnización por años de servicios para el evento de terminar el contrato por las
causales del art. 161 del Código del Trabajo.

91
Circular N° 1 , SAFP, 5 de julio de 2002
92
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002
130

3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndose


cotizaciones de cargo del propio trabajador, del empleador y también un aporte
estatal.

3.1 COTIZACIONES

3.1.1 Cotizaciones de cargo del trabajador

El trabajador deberá cotizar una suma equivalente al 0,6% de su remuneración


imponible93, la cual será depositada en una cuenta personal que se creará al
efecto, denominada “Cuenta Individual por Cesantía”

3.1.2 Cotizaciones de cargo del empleador

El empleador deberá cotizar, a su cargo, una cotización equivalente a un 2,40%


de la remuneración imponible del trabajador. El 1,6% será depositado en la
“Cuenta Individual por Cesantía” del afiliado, y el 0,8 % restante será ingresado
al “Fondo de Cesantía Solidario”

3.1.3 Situación de incapacidad laboral temporal.

a. La cotización de cargo del trabajador, debe ser retenida y enterada en la


Sociedad Administradora por la entidad pagadora del subsidio.

b. La cotización de cargo del empleador debe continuar siendo declarada y


pagada por éste.

c. Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la última


remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al mes
anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia médica o, en su defecto,
la estipulada en el respectivo contrato de trabajo.

93
Para los efectos de la ley 19.728, se estará al concepto de remuneraciones que señala el artículo 41 del Código del
Trabajo.
131

3.1.4 Situación de un trabajador con dos o más empleadores

En este caso, se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las


remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de 90 unidades de fomento. En
otras palabras, para determinar el tope, no se suman las distintas
remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad Administradora deberá llevar
saldos y registros separados en la Cuenta Individual por Cesantía, con relación
a cada empleador. (Art. 7).

3.1.5 Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones

a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los efectos


legales , algunos de los cuales la propia Ley se encarga de detallar.

b. Se determinan considerando como base la remuneración imponible del


trabajador, que será la señalada en el artículo 41 del Código del Trabajo, con
un tope máximo equivalente a 90 unidades de fomento, consideradas al
último día del mes anterior al pago.

c. Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de once


años en cada relación laboral.

d. Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el empleador o por


la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez días del mes
siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones, o al día
siguiente hábil si el plazo expirase en día sábado, domingo o festivo.

e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las


cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio que
corresponde pagar a éste.

f. Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda previsional


en aquellos casos en que no se paguen oportunamente las cotizaciones,
siempre y cuando se haga dentro del mismo plazo en que debieron ser
pagadas.

3.1.6 Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores.


132

a. Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, el empleador


será sancionado con multa a beneficio fiscal de una unidad de fomento por
cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declararon o cuyas
declaraciones sean incompletas o erróneas.
Está exento de la multa el empleador o entidad pagadora de subsidios
que pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en
que se devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios, en aquellos
casos en que siendo la declaración incompleta o errónea, no existiesen
antecedentes que hagan presumir que es maliciosa.

b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente serán reajustadas según


la variación del IPC del periodo comprendido entre el mes que antecede a
aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior
a aquél en que se realice.

c. Por cada día de atraso la deuda devengará un interés penal equivalente a la


tasa de interés corriente para operaciones reajustables, aumentado en un
20%.

d. A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se


aumentará en un 50%.

e. Si en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado en la forma


señalada, resulta de un monto inferior al interés para operaciones no
reajustables, o a la rentabilidad nominal promedio de los últimos doce meses
del Fondo de Cesantía94, integrado por las cuentas individuales, reajustado
en un 20% o en un 50% si han transcurrido noventa días de atraso, se
aplicará la mayor de estas dos tasas, pero no se aplicará el reajuste.

f. El interés será capitalizado mensualmente

g. La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad Administradora, la


que está obligada a interponer dichas acciones, siendo de su beneficio las
costas de tal cobranza, la cual se sujeta a las normas de la Ley 17.322

h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al respecto debe


hacerse presente que esa Ley nada tiene que ver con la materia ni establece
94
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.
133

sanción alguna, por lo que presumiblemente se cometió un error al señalar


ese número. Tal vez se quiso hacer referencia a las modificaciones
introducidas por la Ley 19.631 al artículo 162 del Código del Trabajo en el
sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado el integro de
las cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no produce el
efecto de poner término al contrato de trabajo. El punto merecerá una
aclaración.

i. La Sociedad Administradora está obligada a despachar la nómina de


empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los registros de
antecedentes comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar
antecedentes públicos, haciéndose aplicables las normas de la Ley 19.628,
sobre protección de la vida privada.

j. Se establece además, una sanción especial para los empleadores que no


pagaren las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la
percepción de recursos provenientes de instituciones públicas o privadas,
financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo, ni tampoco
podrán acceder a los programas financiados con cargo al Fondo Nacional de
Capacitación y Empleo, administrado por el Sence, sin que previamente
acrediten ante las instituciones que administren los programas e
instrumentos referidos, estar al día en el pago de las cotizaciones

k. Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Código del Trabajo,
relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

l. El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el derecho


irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las
prestaciones que tal incumplimiento le impidió percibir. En este caso, el
empleador será obligado además, al pago de las cotizaciones que se
adeuden, con los reajustes e intereses que corresponda. (Art. 17)

3.1.7 Fiscalización

La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones


relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. Nada
se indica sobre la fiscalización del cumplimiento por parte de las entidades
pagadoras de subsidio, por lo cual debe entenderse que quedarán sujetas al control
de sus respectivas entidades fiscalizadoras.
134

3.1.8 Prescripción

Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses prescribe


en el plazo de cinco años, contado desde la terminación de los servicios.

3.2 APORTE ESTATAL

El Estado efectuará un aporte anual equivalente a un total de 225.792 unidades


tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816
unidades tributarias mensuales95. Este aporte fiscal se entera íntegramente a un
fondo denominado Fondo de Cesantía Solidario, que debe mantener la Sociedad
Administradora, y cuya finalidad es resguardar que trabajadores de escasos
ingresos tengan un régimen de prestaciones básicas si su cuenta individual por
cesantía no se los permite.

Cotizaci 0,6 Cuenta


ón % Individual por
Cesantía
Trabajad
or

1,6 Cuenta
% Individual por
Cesantía

95
El artículo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro
ascenderá a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustará anualmente en función de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el año anterior.
135

Cotizaci
ón
Emplead
or
0,8 Fondo Solidario
%

Aporte Ley Fondo Solidario


presupues
Estatal
to

4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO

Después de una lata discusión en el Congreso se estableció la administración


en manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas en relación con
los costos que ello podría implicar. En definitiva, se optó por una administración
única, con el fin que la competencia se produzca antes de la entrada en
vigencia del sistema, es decir, al participar los interesados en un proceso de
licitación, al que nos referiremos más adelante. En efecto, “…la administración
del seguro de cesantía será adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los
afiliados”96 Se discutió la posibilidad de entregar la administración a las
Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales el costo marginal por
asumir la administración de una nueva cuenta sería ínfimo, como ha ocurrido
con las cuentas de indemnización de los trabajadores de casa particular. Se
advirtió igualmente, que la creación de un operador único pudiese implicar el
establecimiento de un sistema monopólico En definitiva se aprobó la
administración a través de un operador único, rechazando la intervención de las
AFP a fin de no repetir la experiencia de la lucha por la captación de afiliados.
Se estimó que el proceso de licitación será garantía suficiente de que quien se
adjudique la administración será la entidad más idónea para ello.

En definitiva entonces, la administración del Régimen de Cesantía estará a


cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía,.

96
Exposición Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pág. 3463
136

4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES

a) Debe tratarse de una sociedad anónima

Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una sociedad extranjera


constituida en Chile.

b) Debe tener giro único: su objeto exclusivo es el de administrar dos fondos: el


Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario.

c) Estará fiscalizada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de


Pensiones

d) Será de duración indefinida, pero subsistirá solo hasta el plazo de vigencia del
contrato de administración, a cuyo cumplimiento se procederá a su liquidación,
por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. En todo
caso, la duración del contrato será establecida en la Bases de Licitación, sin
que en ningún caso pueda ser superior a diez años97. (Art. 37)

4.2 FUNCIONES

a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la Ley 19.728.

b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones; abonarlas en el Fondo


de Cesantía Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesantía;
actualizar las cuentas; invertir los recursos, y pagar los beneficios.

4.3 RETRIBUCIÓN

La Sociedad Administradora tendrá derecho a una retribución establecida sobre la


base de comisiones, de cargo de los aportantes, la que será deducida de los
aportes o de los Fondos de Cesantía. El valor base de las comisiones se
determinará en el contrato de prestación del servicio de administración, con las
siguientes limitaciones:

a) Las comisiones sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base


anual aplicado a los saldos que registren las cuentas individuales por cesantía y la
cuenta Fondo de cesantía Solidario. La actual Administradora estableció una
comisión de un 0,6% anual.

97
La actual adjudicación es por el plazo de 10 años.
137

b) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores cotizantes. Es


decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha mantenido
saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones
previsionales durante ese mes. (factor de permanencia).

c) El valor base determinado en el contrato sólo podrá aumentarse en el evento en


que se haya obtenido una rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos
de Cesantía y de Cesantía Solidario de los últimos treinta y seis meses, superior a
la rentabilidad nominal promedio simple de los tres Fondos E administrados por las
AFP, de mayor rentabilidad, en el mismo periodo, caso en el cual la comisión a
cobrara será la comisión base incrementada en un 10%. En todo caso, el
incremento de la comisión no podrá ser superior al 50% de la diferencia de
rentabilidad.

d) Por el contrario, la comisión base se reducirá en un 10% en cada mes en que la


rentabilidad nominal promedio a que nos referimos en la letra b) anterior, sea
inferior a la rentabilidad de los Fondos E, a que también hicimos referencia en la
letra anterior. En este caso, la disminución no puede ser superior al 50% de la
diferencia de rentabilidad.

4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN

4.4.1 Normas generales

La adjudicación se efectuará mediante licitación pública, que se regirá por las


normas de la ley en estudio y por las que se determinen en las Bases de
Licitación, que serán aprobadas por los Ministerios del Trabajo y Previsión
Social y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales se entenderán
incorporadas al respectivo contrato98.

4.4.2 Quienes pueden participar.

a) Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar


b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia de
Valores y Seguros
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras
e) Las Compañías de Seguros
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones

98
Las Bases de Licitación fueron aprobadas por el Decreto Supremo N° 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l
138

g) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, que


cumplan con lo establecido en las Bases de Licitación

4.4.3 Del proceso de licitación

La licitación se adjudicará evaluando las ofertas técnicamente aceptables


atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones
b) Forma de reajuste de las comisiones
c) Calificación técnica para la prestación del servicio

La adjudicación del servicio se efectuará mediante decreto supremo


conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda99.

4.4.4 Constitución de la Sociedad Administradora

Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario quedará obligado a constituir


una sociedad anónima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera
constituida en Chile, que será la que administrará el Seguro. Para ello deberán
cumplirse con todos los requisitos que se establezcan en las bases de licitación.

La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado desde la


publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual se ha adjudicado
el servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se celebrará el contrato.

El inicio de las operaciones por parte de esta nueva entidad sólo se podrá
efectuar después de la autorización emitida al efecto por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, quien constatará previamente que
aquélla se ajusta a la calificación técnica aprobada.

En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete


Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionan en el país,
constituyendo la Sociedad Administradora respectiva100, cuyo funcionamiento
fue autorizado por resolución de la Superintendencia de AFP publicada en el
Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicación se efectuó por
el plazo máximo permitido por la ley, es decir, por 10 años, al cabo de los cuales
deberá procederse a una nueva licitación.

99
La adjudicación fue efectuada mediante Decreto Supremo N° 39, del Ministerio del trabajo y Previsión Social de
2002 l
100
El contrato por la administración de los fondos de cesantía, fue otorgado por escritura pública de fecha 25 de
abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doña Nancy de
la Fuente Hernández, y aprobado por Decreto Supremo N° 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social y de Hacienda.
139

5. REGIMEN DE PRESTACIONES

Como ya se ha mencionado, en el esquema del régimen de seguro de desempleo,


se ha establecido la existencia de dos Fondos denominados Fondo de Cesantía y
Fondo Solidario, ambos administrados por la Sociedad Administradora. El Fondo de
Cesantía está compuesto por las Cuentas Individuales por Cesantía. Cada uno de
estos Fondos cumple un rol específico en la materia.

5.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA CUENTA INDIVIDUAL POR


CESANTÍA

5.1.1 Requisitos

Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes
requisitos: (Art. 12)

a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes


causales
• Art. 159 N° 1: Mutuo acuerdo de las partes
• Art. 159 N° 2: Renuncia del trabajador
• Art. 159 N° 3: Muerte del trabajador
• Art. 159 N° 6: Caso fortuito o fuerza mayor
• Cualquiera de las señaladas en el artículo 160
• Por las causales contenidas en el artículo 161
• Por aplicación del art. 171 inciso 1° (despido indirecto)

No se incluyen las causales contenidas en el artículo 159 N° 4 y 5, porque en


ese caso se retiran los fondos de una sola vez, según ya se analizó101. (Art. 22).

b) Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones


mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la
fecha en que se devengó el último giro, si es que ya se ha hecho uso del
Sistema.

5.1.2 Mecanismo de pago (Arts. 15 y siguientes)

a. El trabajador desempleado tendrá derecho al retiro de los fondos acumulados en la


Cuenta Individual por Cesantía, mediante giros que podrá efectuar a partir del
último día del mes siguiente al del término de su contrato de trabajo.

101
Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.
140

b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada año de cotizaciones y fracción superior a
seis meses, con tope de 5 giros.

b.1 Si tiene derecho a un solo giro: retira el total acumulado en la Cuenta

b.2 Si tiene derecho a más de un giro:

• el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo acumulado en


la Cuenta, por el factor correspondiente, que se indica en la segunda columna
de la siguiente tabla:

Derecho a N° de giros Factor

2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0

• el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá al 90%, 80% y


70%, respectivamente, del monto del primer giro.

• El monto del quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta


Individual por Cesantía

b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el último giro al cual tenga derecho
corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de


cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho, caso en el
cual el beneficiario tiene la siguiente opción:
a) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido derecho en
el mes siguiente, en el caso de haber permanecido cesante, o
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo periodo de cesantía el


número de giros no utilizados, siempre con el límite máximo de cinco giros. El saldo
mantenido en la cuenta, se incrementará con las nuevas cotizaciones que se
efectúen y se considerará como base para el cálculo de la nueva prestación. (Art.
16)

5.1.3 Situaciones especiales


141

a) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de
haber devengado el primer giro

En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente.

b) Trabajadores con dos o más empleadores

Como ya señalamos, los saldos se manejan en forma independiente, por lo


tanto, en principio debería tener derecho a obtener las cantidades que corresponda,
según las reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 inciso final hace aplicable la
opción ya explicada a esta situación, es decir, el trabajador desocupado en uno de los
dos empleos podría optar por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto
correspondiente a la prestación de un mes. El punto no está claro, pero parece ser
procedente obtener el beneficio en forma completa, con el número de giros que
efectivamente corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber
dispuesto tratamiento separados de los respectivos saldos. El proyecto original nada
establecía al respecto, y la disposición fue introducida después de una indicación del
Poder Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas modificaciones se establece con
claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos trabajadores que
mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de
los Fondos acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha
dado término a la relación laboral"102, lo cual parece corroborar nuestra interpretación.
Debe entenderse, además, que no podrá acceder al Fondo Solidario, por continuar
efectuando actividades remuneradas.

c) Fallecimiento del trabajador

Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, se pagarán a la persona o


personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad Administradora. Si nada
ha dicho, se pagarán al cónyuge, hijos o padres, en el orden indicado. (Art. 18)

d) Trabajador que se acoge a pensión.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en un solo


giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía. (Art. 19) Debe
recordarse que los pensionados -excepto por invalidez parcial- que continúan
trabajando no están afectos al seguro, por lo tanto, resulta lógico que efectúen el retiro
de sus fondos de una sola vez. Además, ellos están amparados por su respectiva
pensión.

5.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTÍA SOLIDARIO

102
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, pág. 3316
142

Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la


aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobre marcada importancia tanto en
cuanto a los recursos que lo integran como en las condiciones para acceder a él.

5.2.1 Requisitos

a) Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía Solidario,


en el periodo inmediatamente anterior al despido;

b) Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en el N° 6 del artículo
159 (caso fortuito o fuerza mayor) o en el artículo 161 (necesidades de la empresa
o desahucio), del Código del Trabajo

c) Encontrarse cesante al momento de la solicitud

d) Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes para
obtener una prestación por cesantía por los periodos, porcentajes y montos que
se señalan en la tabla siguiente:

Porcentaje
promedio
Meses Remuneración Valor Superior Valor Inferior
últimos 12 meses

Primero 50% $ 125.000 $ 65.000


Segundo 45% $ 112.500 $ 54.000
Tercero 40% $ 100.000 $ 46.000
Cuarto 35% $ 87.000 $ 38.500
Quinto 30% $ 75.000 $ 30.000

• Los valores inferiores y superiores se reajustan el 1 de febrero de cada


año, en el 100% de la variación que haya experimentado el IPC en el año
calendario anterior.

• En el caso de trabajadores que, durante los últimos 12 meses, hubieren


percibido una o más remuneraciones correspondientes a jornadas parciales,
deben ajustarse los valores superiores e inferiores en forma proporcional a la
jornada promedio mensual de los últimos doce meses. (Art. 25)

El artículo 15 advierte la situación de un trabajador que cumpla los requisitos para


acceder a las prestaciones de ambos Fondos, confiriéndole en este caso la posibilidad
143

de optar por recibir los beneficios con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, situación
que podría presentarse frente a una terminación del contrato de trabajo por las
causales de los artículos 159 N° 6 (Caso fortuito o fuerza mayor y por las del art. 161
(necesidades de la empresa o desahucio).

De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben haberse
agotado previamente los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía.

5.2.2 Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de


Cesantía Solidario.

a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes
determinado, no pueden exceder el 20 % del valor acumulado en el Fondo el último
día del mes anterior. Si excediere este porcentaje, el beneficio a pagar a cada
afiliado se disminuirá proporcionalmente conforme al valor total de beneficios que
pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla. (Art. 26)

b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio a las


personas obtuvieren mediante simulación o engaño los beneficios del Fondo sin
tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pensa será
aplacada a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Todo lo
anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir lo indebidamente percibido. (Art.
27)

c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa justificada, la


ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal e Intermediación laboral, a
menos que ella no le permita ganar una remuneración igual o superior al 50% de la
última devengada en el empleo anterior. Igual efecto produce el rechazo por parte
del cesante a una beca de capacitación ofrecida y financiada por el SENCE. (Art.
28)

d) La prestación se devengará y pagará por mensualidades vencidas y no está afecta


a cotizaciones ni impuestos. ( Art. 29)

e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada. (Art. 29) El derecho


a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un
nuevo empleo por el beneficiario. (Art. 24)

f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más de dos
veces en un periodo de 5 años. (Art. 24)

5.3 BENEFICIOS ADICIONALES


144

a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por cesantía,


conservan la calidad de afiliados al régimen de la Ley N° 18.469 durante el
periodo en que se devenguen las mensualidades respectivas, sin perjuicio de
las normas vigentes de desafiliación al sistema de Isapre, en periodos de
cesantía. (Art. 20)

b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al Fondo
de Cesantía Solidario, que al momento de quedar cesante percibían
asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, tendrán derecho a continuar
percibiéndola.

5.4 CARACTERÍSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS PRESTACIONES


CONTEMPLADAS EN LA LEY

a) Las prestaciones del Seguro se pagarán al trabajador contra la presentación del


finiquito, la comunicación del despido o la certificación del inspector del trabajo
respectivo que verifique el término del contrato. (Art.51)

b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los


trabajadores afiliados al Seguro, tienen la calidad jurídica de indemnizaciones
por años de servicio, para todos los efectos legales, y gozan del privilegio
establecido en el N° 8 del artículo 2.472 del Código Civil. (Art. 54)

c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta a


cotización previsional alguna, ni a impuestos., lo cual significa que "estarán
afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta".103 (Art. 29)

d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables una vez
terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos
en el inciso 2 del artículo 57 del Código del Trabajo. Los referidos fondos y los
giros que se efectúen con cargo a ellos, no constituyen renta para los efectos
tributarios.

e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de Seguro de


Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el D.F.L. N° 150, de 1981.

6. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO

6.1 NORMAS GENERALES

103
Circular N° 59, 04.09.2001, SII
145

La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de acuerdo al


cual los derechos que se establecen en la Ley 19.728 son independientes y
compatibles con los establecidos para los trabajadores en el Título V del Libro I del
Código del Trabajo (De la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el
empleo). Esta idea ya se había establecido en el mensaje del Presidente de la
República, con el que se inició el proyecto, señalándose que “se mantienen
subsistente la responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por
necesidades de la empresa…o por desahucio del empleador”104

Se han establecido normas tendientes a consagrar en forma práctica la referida


independencia, es así como se indica que la incorporación de un trabajador al
Seguro no autoriza al empleador a pactar, ya sea por la vía individual o colectiva,
una reducción del monto de la indemnización por años de servicios contemplada en
el artículo 163 del Código del Trabajo. (Art. 2). Sin embargo, no se trata de dos
regímenes completamente aislados uno del otro, toda vez que en aquellos casos
en que el contrato de trabajo termine por las causales del art. 161, ya
mencionadas, el trabajador afiliado al Seguro conserva su derecho a la
indemnización por años de servicios prevista en el inciso 2 del art. 163, calculada
sobre la última remuneración mensual definida en el art. 172 del Código, con un
límite máximo de 330 días de remuneración mensual, a menos que se haya
pactado, individual o colectivamente , una superior, caso en el cual debe pagarse
esta última.

A la indemnización anterior debe imputarse la parte del saldo de la Cuenta


Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el
empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que
correspondan.

6.2 ACCIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el trabajador que


acciona ya sea por despido injustificado, indebido o improcedente en conformidad
al art. 168, o por despido indirecto, conforme al art. 171, tienen derecho a disponer
del saldo de su Cuenta Individual por Cesantía, a partir del mes siguiente al de la
terminación de los servicios.

Si el Tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el empleador


pague lo que corresponda a título de indemnización por años de servicios, según
las normas analizadas. Para estos efectos, a petición del Tribunal, la Sociedad
Administradora deberá informar, dentro del plazo de cinco días contado desde la

104
Mensaje de S.E. , el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro
de cesantía. (Boletín Nº 2494-13)
146

fecha de recepción del oficio del tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el
empleador en la Cuenta Individual por cesantía.

Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del Código del trabajo,
habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y las
sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad.

Además, el Tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador las sumas


que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario, presumiéndose para
estos efectos que el trabajador mantuvo la calidad de cesante durante los cinco
meses siguientes al término del contrato. Es decir, en este evento no se hará uso
del Fondo Solidario.

7. LA COMISIÓN DE USUARIOS

A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha entregado la


administración de un Sistema al sector privado, se ha contemplado la intervención en
la misma de los propios administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la
denominada Comisión de Usuarios.

7.1 INTEGRACIÓN

Esta Comisión se integrará por las siguientes personas:

a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema, elegidos por
la organización más representativa de empleadores.

b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del sistema, elegidos por
la organización más representativa de trabajadores.105

c) Por un académico universitario, que la presidirá, designado mediante un


decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda.

Los miembros de la Comisión durarán tres años en sus funciones, pudiendo ser
reelegidos por un nuevo periodo. Además, tendrán derecho a una dieta de cargo de
la Sociedad Administradora, la que deberá proveer los recursos necesarios para el
funcionamiento de la referida entidad. El monto de las dietas será fijado en las
bases de Licitación.
105
El procedimiento de designación de representantes de los empleadores y trabajadores, será establecido por un
reglamento especial. Este reglamento establecerá, además los requisitos específicos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesación en sus cargos a que estarán afectos todos los miembros de la Comisión.
147

7.2 FUNCIONES

La Comisión tendrá como función básica la de conocer los criterios empleados en


la administración de la sociedad, pero no estará facultada para intervenir en esa
administración. Sus miembros podrán , sin embargo, concurrir a la junta de accionistas
de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a voto.

En el cumplimiento de su labor, estará especialmente facultada para conocer y


ser informada por la Sociedad Administradora, de las siguientes materias:

a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las prestaciones


del Seguro;

b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e instrucciones sobre
información de cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones, determinadas
por la Superintendencia de Administradoras de fondos de pensiones, y

c) En general, las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al adecuado


cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato d prestación de los
servicios de administración de los Fondos y el adecuado ejercicio de las funciones
que la ley asigna a la Sociedad Administradora.

Expresamente se señala que esta Comisión no estará facultada para intervenir en


la administración de la Sociedad Administradora.