XII CONGRESO DE JUSTICIA PENAL: SEXO, DROGAS Y ROCK N’ ROLL

LA REFORMA DEL
CÓDIGO PENAL DE 2010
EN MATERIA DE DROGAS
POR ALEJANDRO FÁBREGAS RUANO

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 LA REFORMA PENAL EN MATERIA DE DROGAS

Durante la mañana del viernes 11 de Marzo, tuvimos el gran placer de poder asistir a la
ponencia de los Doctores Miguel Ángel Abel Souto y Emilio Cortés Bechiarelli acerca de la Reforma
penal en Materia de Drogas.

Comenzaré haciendo una síntesis de la exposición de los ponentes para pasar a

continuación con mi valoración personal sobre este tema.

En primer lugar, el Doctor Souto dejó claro que esta corriente hiperpunitivista en materia de
drogas, que vamos progresivamente sufriendo desde el Código Penal de 1995, está
internacionalizada, es decir, no es fruto de la política criminal del propio Estado Español, sino que las
leyes se van promulgando bajo presión de distintos órganos internacionales, como pueden ser
agencias de la ONU como la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, incluso bajo la
presión de países cuya cruzada contra el mundo del narcotráfico hace que otros Estados afines se
vean “obligados” a reforma sus leyes relativas a estos campos.

Por desgracia, como muy bien indicó, aún aumentando los tipos penales para esta clase de
delitos, el consumo de drogas sigue aumentando y por ende la llamada Delincuencia Secundaria,
aquella que nace derivada del narcotráfico (claro ejemplo de ello el típico tirón de bolso que hace un
drogodependiente en la calle a una señora). La alarma social que despierta esta delincuencia
secundaria es causante directa también de este aumento punitivo para este orden de delitos.

Analizando los artículos reformados del Código Penal, hay una clara tendencia hacia la
reducción de los tipos penales en materia de drogas en determinados casos, como la tenencia o la
elaboración, aunque aumenta su rango de acción hacia el favorecimiento y la facilitación del
consumo ilegal de estas sustancias, puede verse entre líneas que sería procesado por este delito
tanto un traficante, como dentro de un grupo, el sujeto que le pasa un liado de cannabis a otro
sujeto. Ambos están facilitando el consumo, ambos infringen el mismo tipo penal. Tenemos por un
lado la reducción de los tipos penales en el art. 368 del CP, en cambio, en el art.369 bis tenemos los
tipos agravados del art.368. Este artículo agrava el contrabando y a la organización que centre su
actividad en las drogas.

Por un lado se reducen los tipos penales para la distribución y facilitación de narcóticos,
aunque introduciendo nuevas conductas en el tipo, y en contra se aumentan los tipos para las
organizaciones cuya actividad criminal se centra en la distribución y venta de sustancias de esta
índole. A modo de ejemplo ilustrativo, la pena privativa de libertad será menor para un traficante
que actúa en un piso y al que se le incautan, pongamos unos 20kgs de hachís (una pena de de tres a
seis años de cárcel y multa del tanto al triplo del valor de la droga incautada), que si detienen al jefe
de una organización criminal y al registrarlo le encuentran, tal como se dice en el argot, “una china
de hachís”. En este caso podría llegarse a los doce años de prisión y la multa sería del cuádruplo del
valor del producto requisado.

Vemos como la Política Criminal se centra en intentar acabar con las organizaciones
criminales dedicadas a las drogas en vez de con el último eslabón de todo el proceso criminal, como
son los traficantes o aquellos que compran y que son detenidos por posesión, algo
contraproducente incluso podríamos concebirlo como un despropósito, pues no se persigue a la
persona que trafica, al que proporciona y distribuye, sino a la organización que hace posible esto.

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 Otro problema surge al no distinguir, o si preferimos decirlo así, al rebajar los tipos penales
para las drogas duras y equipararlos a las drogas blandas, hacen que las organizaciones centren su
actividad sobre estas, las cuales además de tener un mercado cada vez en mayor expansión, dejan
unos beneficios bastante más amplios. Algo contraproducente, pretendiendo que a través de la
amenaza penal se redujera el tráfico y el número de organizaciones dedicadas a este sector criminal,
lo que se ha conseguido es desplazar a estas organizaciones de trabajar con drogas blandas, a
trabajar con las drogas duras, sin afectar en ningún momento a las cantidades que se mueven, el
número de consumidores y las consecuencias derivadas de las drogas: delincuencia secundaria,
muertes por sobredosis, sistema sanitario con una serie de gastos derivados de la atención a
drogodependientes etc.

Esta es la visión del Doctor Souto sobre la Reforma de 2010 en materia de drogas, un
reajuste muy correcto de algunos delitos a pesar de los errores del legislador respecto a los tipos
agravados y a la delimitación de estos.

Luego tomó la palabra el señor Bechiarelli. Según él, la dificultad de la regulación de la

materia penal sobre las drogas linda entre la Constitución y la Política Criminal, o mejor expresado,
sobre la constitucionalidad en materia penal de la política criminal. El Código Penal de 1995 regulaba
con cierta tolerancia todo lo relacionado al mundo de las drogas. Progresivamente, lo que hemos ido
observando ha sido una ruptura en la tolerancia a este ámbito de la materia penal, ruptura cuyos
máximos estandartes han sido la diferenciación de las distintas drogas, el incremento progresivo de
las penas y del terror hacia el mundo de las drogas, multitud de agravantes penales y limitaciones en
materia procesal, profanando en gran medida el derecho de defensa en el juicio.

También puso especial atención en el tema de la delincuencia secundaria, como se

relacionaban con el tráfico de drogas y que la búsqueda de su eliminación presentaba una
dicotomía: o se acaba por medio de la represión penal y policial o se acaba mediante métodos
alternativos alejados de la intervención penal. En este método alternativo cabría la legalización y
regulación de las sustancias narcóticas.

Pasemos entonces a hacer una valoración positiva sobre el material que estos señores han
expuesto.

Mucho se ha debatido y se ha hablado de ello durante el congreso, sobre el Derecho Penal

del Enemigo. En líneas generales, el Derecho Penal del Enemigo es una concepción filosófica del
Derecho Penal, bautizada así por Günther Jakobs, en la cual se persigue la peligrosidad potencial del
sujeto, es decir sin haber realizado delito alguno, el sujeto es idóneo para acometer ciertos tipos
delictuales. Un ejemplo muy tosco pero ilustrativo sería, si eres vasco tienes muchas posibilidades de
ser un terrorista, a la cárcel. Este Derecho Penal es el característico de los sistemas totalitarios y
dictatoriales como el III Reich Nacionalsocialista, donde el Derecho Penal no busca la resocialización
y la prevención de delitos, sino la eliminación de los enemigos del Estado, de los sujetos nocivos para
este. En la última década se ha ido observando un incremento de este tipo de regulaciones penales
en los Estados Constitucionales, sobre todo a raíz del fatal atentado terrorista del 11-S en Nueva
York. Progresivamente, en el mundo Constitucional y de Derecho, hemos ido incorporando
enemigos de nuestros Estados.

El por qué de hacer esta alusión al Derecho Penal del Enemigo no es gratuita, en este caso
observamos que el enemigo del Estado es el traficante, la organización que se dedica a la mercadería
de estas sustancias. Con penas de prisión que pueden llegar a los doce años y multas de hasta el
cuádruplo, se hace visible la intención del legislador de punibilizar al máximo posible estos delitos.

Ocurre en materia de drogas, que el fenómeno está muy extendido a nivel global,
internacionalizado, desde unos países se producen, se exporta y en el resto del mundo se consume.

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No es un fenómeno nacional, como son los casos del terrorismo de ETA, sino una situación a nivel
global. ¿En qué influye esta situación? Legislación penal en esta materia ordenada desde distintos
órganos o países poderosos con intereses en esta lucha, sobre todo EE.UU, país que sigue una
rigurosa política criminal respecto a las drogas caracterizada por una práctica Tolerancia Cero.

Sin respetar el principio de territorialidad y la jurisdicción propia de nuestro país, se va

progresivamente imponiendo un canon de actuación en esta lucha cuyo reflejo es esta reforma al
Código Penal en el artículo 369 bis del código.

En principio la norma debe motivar y cumplir la función de prevención pertinente. No va a

ser muy efectiva la prevención general de esta nueva norma. El negocio de las drogas es muy
suculento, mueve grandes cantidades de dinero de manera rápida y es un mercado en continua
expansión: cada vez existen más drogas (en el último informe de la ONU en materia de drogas se
hablaba de 24 nuevas sustancias) y el espectro del consumidor cada vez es más amplio. El beneficio
como se observa, puede llegar a otorgar márgenes bastante más amplios que la posibilidad de
acabar en la cárcel y lo que ello supone para el delincuente.

Cortés Bechiarelli nos habló de la tolerancia penal respecto a las drogas en 1995 y el
progresivo endurecimiento penal del que hemos sido testigos. La política criminal en esta materia ha
sido orientada a la persecución exhaustiva de la droga y del mundo que le rodea, el tráfico y la
organización dedicada a estas actividades. El cómo se ha podido llegar a esta situación lo tenemos
explicado en la alarma social creada con el fin de tener una justificación suficiente como para poder
endurecer las penas, la delincuencia secundaria, esos índices de criminalidad de ciertos sectores
poblacionales cuya consecuencia directa es la drogadicción.

Comúnmente se le atribuye al toxicómano la figura de delincuente, está socialmente

consensuado que aquella persona que consume estupefacientes y tiene cierta dependencia de estos
va a acabar delinquiendo si no es ya un delincuente. Entre los propios ciudadanos ya vamos creando
enemigos, delincuentes en potencia.

Por los juzgados han pasado gran cantidad de casos en los cuales se han cometido crímenes
por sujetos con una drogadicción severa o que en el momento de perpetración del delito estaban
bajo el efecto de las drogas. Drogadicto=Delincuente para la sociedad. El trasfondo de estos
crímenes suele ser el síndrome de abstinencia unido a la falta de efectivo para poder adquirir
sustancias prohibidas.

Cito textualmente: “En pleno síndrome de abstinencia, aunque fuera en fase incipiente,
como al parecer así sucede, la situación es dramática, es la persistente búsqueda del adicto a
opiáceos que, típicamente necesita obtener ilegalmente ingresos con los que financiar y comprar las
drogas ilegales y lo llevan a cabo de forma decidida y agresiva, así sucede en el caso que nos ocupa y
prueba del sin sentido del momento es que la víctima elegida para robar es un repartidor de pizzas,
que puede llevar algo de dinero, pero es muy posible que no sea suficiente; como quiera que se
entabla una pelea, resistencia y sucede el hecho”

Es el caso de un sujeto, el cual era consumidor habitual de opiáceos, en grandes cantidades y

al que nunca le faltó suministro, pues los conseguía a través de la familia de la mujer (la cual también
consumía) y repito, nunca faltó suministro. En el momento en el que hay una crisis de pareja cuya
consecuencia es el corte radical del suministro, y debido a las grandes cantidades que consumía el
sujeto, el no poder disponer de sus dosis le empezó a crear el síndrome de abstinencia y de
querencia. Cuando existía suministro no era un delincuente, seguía siendo un ciudadano correcto
que nunca había infringido la ley. En el momento en el que no pudo calmar la ansiedad y al no
disponer de liquidez, cometió el crimen. Las drogas no le empujan a la criminalidad, solo las
consecuencias derivadas del consumo de estas, que en algunos casos se pueden llegar a controlar y

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en otros el control escapa al sujeto. Cabe añadir que en la mayoría de los casos, los delitos derivados
del consumo de drogas son pequeños delitos patrimoniales como el hurto o el robo.

El sujeto ya está marcado en la sociedad, ya es un delincuente y para evitar que aumenten el

número de delincuentes de esta índole se ha de atacar el problema de raíz, hay que ir a por el
narcotráfico, a por la organización. Esta es la solución que ha encontrado el legislador, atacar
desmesuradamente por un lado a las organizaciones y aliviar la carga penal a los que incurran en el
delito recogido en el art.368 del CP.

Es interesante hacer un estudio comparado de la penalidad en esta parcela de los Delitos

contra la Salud Pública para observar la tendencia de España en esta materia, a que países nos
aproximamos y con cuales diferimos. Vamos a hacer alusión brevemente a Holanda, EE.UU y
Alemania.

Comencemos por los EE.UU. Su tradicional guerra contra las drogas viene ya dese del siglo
XIX prácticamente, con sus políticas de control farmacéutico de los narcóticos para más tarde
prohibirlos. Su política criminal en esta parcela, se refleja en la Convención de la Haya de 1914 para
el control del opio. Situar el contexto histórico y la tradición penalista en esta área es importante,
pues de ello deriva la comprensión de la situación actual. Sucesivas leyes han ido promulgándose en
pro de la lucha en contra de las drogas, como la famosa Ley Seca.

El concepto de droga está recogido en el Título 21 del Código de los Estados Unidos, de
donde extraemos que se entienden por drogas: los productos reconocidos por la Oficial United
States Pharmacopedia, oficial Homeopatic Pharmacopedia of the United States y Oficial National
Formulary, artículos destinados a realizar diagnósticos, cura, mitigación, tratamiento o prevención
de enfermedades de hombres o animales, productos cuyo fin sea alterar la estructura o alguna
función del cuerpo humano y otros animales y por último artículos orientados al uso como
componente de algún producto especificado en los anteriores. A esto habrá que sumarle las
sustancias psicotrópicas recogidas en el Convenio de Viena de 1971.

En cuanto a la carga penal, en los EE.UU el cálculo de la pena va en función de los siguientes
factores: cantidad incautada, material incautado, si el sujeto es reincidente o no, la situación en la
que lo detuvieron (venta, transporte etc). La pena puede llegar a ser de cuarenta años dependiendo
de los factores que se puedan dar. En muchos casos los límites de la pena los imponen por abajo, es
decir, no se le podría imponer una pena inferior a X años al sujeto si concurren unos factores
concretos. También se pena la organización dedicada al tráfico, concibiendo como organización
delincuencia organizada que basa su actividad en el tráfico de drogas y en la cual participan cinco o
más personas.

Las Agravantes son la distribución o posesión con intención de distribuir, la distribución a

menores de 21 años, la fabricación o distribución controlada de estas sustancias en zonas próximas a
colegios o universidades y por último el uso de menores de 18 años en operaciones con drogas.
Como regla general, si incurre alguna de estas agravantes la pena aumenta el doble o el triple.

EE.UU es uno de los casos más extremos. Aunque con tintes muy retribucionistas debido a
su tradición penal, vemos que se manda un mensaje claro a través de la prevención general: si te
dedicas al mundo de las drogas, puedes terminar pasando el resto de tus días en la cárcel.

El caso de Alemania podríamos catalogarlo de totalmente opuesto. También tienen su

propia distinción de lo que son drogas, las conductas penadas y en que delitos se incurren, pero con
la diferencia de la punibilidad de estos actos.

En la BtMG se define como drogas en el sentido de la ley, sustancias y preparados

enumerados en los anexos I a III, siendo el Anexo I para los narcóticos (excluidos del mercado) el

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Anexo II para las sustancias que pueden ser objeto de tráfico pero no de prescripción y en el Anexo
III las sustancias cuyo comercio y prescripción está permitida. Los listados corresponden en gran
medida a lo contenido en los Convenios de Naciones Unidas en materia de drogas.

Las conductas tipificadas en el ordenamiento jurídico teutón son cultivar, producir, traficar,
importar, exportar, enajenar, cede, introducir al comercio, adquirir o procurarse droga, poseerla,
transportarla por el país, prescribirla ilegalmente, venderla en farmacias, hacer publicidad de su
venta, proporcionar datos incompletos/incorrectos para su prescripción, poner a disposición de un
tercero recursos para la comisión de alguno de estos tipos delictuales y facilitar el consumo a
terceros. La pena para la conducta simple es de hasta cinco años de prisión y multa. Vemos que lo
que es el negocio o el mundillo que mueve la droga a pequeña escala le corresponde una pena muy
ajustada al bien jurídico perjudicado, al contrario de los EE.UU cuya política criminal parece más una
cruzada en contra de los narcóticos que la tutela penal de los distintos bienes jurídicos.

Los agravantes recogidos por la ley alemana son la profesionalidad del autor, entendiendo
profesionalidad como intención de establecer unos ingresos fijos mediante estas conductas,
cantidades de drogas incautadas, la venta de mayores de 21 años a menores de 18, pertenencia a
banda organizada con el fin de cometer esta clase de delitos. Aún siendo circunstancias agravantes
muy parejas e igual de válidas que las recogidas en EE.UU, el aumento de la pena es más
proporcional que aumentar la pena el doble o el triple.

Alemania, tierra que ha concebido la moderna Teoría del Delito y abanderada del Derecho
Penal más moderno y constitucional. Vemos como en su ordenamiento jurídico, se escalona la
punibilidad de las distintas conductas típicas, teniendo así un sistema más armonizado y
compensado. Con esta última reforma de 2010, en algunos casos nos acercamos a los casos
alemanes en lo que a cantidad de pena se refiere y a la configuración de agravantes, pero dejando
entre medio una gran distancia entre unas conductas y otras en cuanto a pena, no tan escalonada
como en Alemania, lo cual hace que los delincuentes en pro de evadir la actuación punitiva del
Estado cambien sus hábitos criminales en otra dirección criminal buscando la menor penalidad
posible.

Por último el caso de Holanda, país al que incluyo por su peculiar regulación en materia de
drogas, una de las más antiguas de Europa y por la fama internacional de su legalización de drogas
blandas.

En Holanda la ley Penal no define autónomamente lo que es una sustancia conceptuada

como droga, se remite como la mayoría de los países a las Convenciones de las Naciones Unidas de
1961 y 1971 asumiendo todos sus postulados con la excepción del hachís y sus derivados.

La conducta tipificada en Holanda es la venta, entrega, transporte y la elaboración y cultivo

de drogas. La pena va en función de la sustancia requisada y la cantidad, llegando a penas de prisión
de hasta 8 años y multa sobre el valor de lo incautado. Para los supuestos de importación y
exportación se agrava la conducta penando hasta los 12 años en caso de drogas duras y 4 por
blandas. La tenencia es ilícita cuando se trata de drogas duras, sea cual sea la cantidad, y a partir de
30 gramos de hachís. Las penas pueden llegar a ser de 1 a 4 años de prisión. La reincidencia aumenta
la pena un tercio. En caso de cómplice o de confesión se reduce la pena un tercio.

La regulación de las drogas blandas, a nivel de distribución y venta sobre todo, está limitada
a los establecimientos que cumplan los requisitos establecidos por la administración para llevar este
tipo de locales (los comúnmente llamados coffeshops). No está autorizada en contra la venta en
cualquier establecimiento. Las condiciones que tienen que cumplir estos coffeshops son: prohibida
la venta a los menores de 18, prohibición de venta de bebidas alcohólicas, prohibida la venta de

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drogas duras y por último tienen prohibida la venta ambulante. No pueden vender más de 5 gramos
por persona y en todo el coffeshop no puede haber más de 500 gramos de sustancia en total.

El sistema holandés es un claro ejemplo de equilibrio entre los bienes jurídicos que chocan
entre sí en estos temas. ¿Qué bien jurídico debe preponderar? ¿Salud Pública? ¿La Libertad de
acción del sujeto? Con un sistema penal muy ajustado, muy en la línea de Alemania, y que regula
con exhaustividad los distintos campos en los que pueden incurrir los delitos derivados del tráfico de
estupefacientes, también encuentra un hueco para poder permitir a través de la ley administrativa la
despenalización de ciertas sustancias y su libre consumo, venta y adquisición, con ciertas
limitaciones para evitar el tráfico y la especulación.

Las carencias de la reforma española saltan a la luz cuando comparamos con otros
ordenamientos jurídicos en esta materia. Tenemos penas privativas de libertad equiparables en
duración para algunos supuestos, pero el desajuste entre las conductas tipificadas y su pena, el no
hacer distinción entre tipos de sustancias y de centrar la política criminal en la organización en vez
de escalonarla sobre todo el tráfico hace que unas conductas, aunque a la vista sean idénticas,
produzcan penas tan dispares como tres a seis años o de cuatro a diez años.

Las soluciones que se le pueden poner al conflicto, porque en el fondo aún cambiando las
leyes y la política criminal continuamente, poco cambian las estadísticas, siguen consumándose
estos delitos y cada vez en mayor medida, pueden ir por una regulación de ciertas sustancias al igual
que se hizo en su día con el tabaco y el alcohol, porque el Estado en su cruzada personal contra el
narcotráfico interfiere en los derechos fundamentales de los ciudadanos. Termina siendo una
disputa entre la petición de libertad de decisión para consumir estas sustancias en contra de la
excusa por parte del Estado de proteger la Salud Pública, preponderando un bien jurídico sobre otro
según le conviene a las autoridades.

El sistema propuesto por Bechiarelli podría ser totalmente válido (a modo de síntesis,
despenalización y legalización de las drogas blandas con control administrativo del consumo del
sujeto) incluso se podría estudiar realizar un trasplante jurídico e importar el sistema holandés vista
su eficacia a lo largo de los años. También podría regularse el cannabis con leyes análogas al tabaco.
Salta a la vista de todos estos años que el sistema anterior no ha sido efectivo, puede que sea hora
de cambiar y cruzar la línea e intentar la legalización con su correspondiente regulación para ver si el
problema de fondo, que es la alarma social, la delincuencia secundaria, las muertes por sobredosis y
el acceso al consumo por un público cada vez más joven se soluciona con un sistema más permisivo
por un lado y más estricto por otro.

BIBLIOGRAFÍA
DIRECTORA CIMÁS GIMÉNEZ, MºC.: Delitos contra la salud pública. Novedades Jurisprudenciales.
Nuevos Hábitos. Nuevos Consumos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2007

GÓMEZ MARTÍN, V.: El derecho penal de Autor, Tirant LoBlanch, Valencia 2007

LACASTA-ZABALZA, JI.: El horizonte del Finalismo y el “derecho penal del Enemigo” Tirant LoBlanch
Alternativa, Valencia 2005

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DELGADO BUENO, S.: El drogodependiente ante los tribunales de justicia, Colex, Madrid 1998