Octavio Alberto Ore liana Wiarco

CURSO
DE
DERECHO
PENAL

PARTE GENERAL
PARTE GENERAL
EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15
MEXICO, 2005
TERCERA EDICION CORREGIDA Y
AUM E NTAD A
Primera edicion, abril, 1999
Derechos reservados © 2005, por Octavio Alberto
ORELLANA WIARCO
1 Degollado Ns 101 Norte
Zona Centro
27000 Torreon, Coahuila, Mex.

Las caractensticas de esta edicion son propiedad

de EDITORIAL PORRUA, S. A. de C. V. — 8 Av.
Republica Argentina, 15, 06020 Mexico, D. F.
Queda hecho el deposito que marca la ley

A la Universidad Autonoma de Coahuila . A la

Universidad Iberoamericana, Plantel Laguna A la
Universidad Autonoma de La Laguna A la
Universidad Autonoma del Noreste A la
Universidad Juarez del Estado de Durango

quienes me han brindado la oportunidad de

impartir la docencia.
ISBN 970-07-5997-0
IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO

SEMBLANZA DEL AUTOR

El Licenciado OCTAVIO ALBERTO ORELLANA
WlARCO, es originario de la ciudad de
Acambaro, Guanajuato, donde estudio hasta
egre-sar de Preparatoria. Sus estudios de
Licenciatura los llevo a cabo en la Universidad
Nacional Autonoma de Mexico y pertenece a la
Gene-• racion IV Centenario (1953-1958). Obtuvo
su titulo de grado con la tesis "La
preterintencionalidad. Tercera especie de la
culpa-bilidad". Su principal actividad ha sido el
ejercicio de la abogacia y la docencia. Se
desempeno como Juez Penal en la ciudad de
To¬rreon, Coahuila, donde se fue a radicar desde
hace poco mas de tres decadas. Tambien ha sido
catedratico de las materias de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminologia en diferentes
universidades de esa ciudad.
En 1978 escribio sobre el tema de criminologia,
el Manual de Criminologia, publicado por la
Editorial Pornia; en 1994 esta edi¬torial publico
su trabajo La teoria del delito. Sistemas
causalista y fina-lista, y recientemente su obra El
delito de defraudation fiscal. Tambien ha sido
ponente en diversos Congresos Nacionales
Penitenciarios y Criminologicos; ha publicado
numerosos artfculos, los mas recientes en la
revista Lex, sobre temas de su especialidad.
En 1994 obtuvo el grado de maestria en la
Universidad Ibe-roamericana sobre el tema de la
Teoria del Delito. Actualmente es catedratico en
el nivel de maestria en la Division de Posgrado
de la Facultad de Derecho de la Universidad
Juarez del Estado de Duran-go y en la carrera de
la Licenciatura en la Universidad Iberoameri-
cana, Plantel Laguna, y se desempena como
Director del Instituto Superior de Education de
Seguridad Piiblica, dependiente del Go-bierno de
Coahuila.
En el afio 2002 obtuvo el grado de Doctor en
Derecho con la tesis "La individualization de la
pena de prision", trabajo que le publico est a
editorial, y tambien en este ario el Ayuntamiento
de Torreon, (loaluiila, le otorgo la medalla
"Magdalena Mondragon" como Ciuda-dano
Dishriguido por su valiosa trayectoria en el
ambito cientffico y
,K ,1(1(111 ICO.
IX

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

En el presente afio, 2005, la Sociedad Mexicana

de Criminologia al celebrar el XI Congreso
Nacional de Criminologia en la ciudad de
Queretaro, le otorgo la medalla al merito
criminologico "Alfonso Quiroz Cuaron", e
igualmente en este afio obtuvo el titulo de grado
de Maestria en Ciejicias Penales con
Acentuacion en Criminologia con la tesis, "La
Grafoscopia. Autenticiad o falsedad en escritos o
firmas.
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

Apuntabamos en la presentation a la primera

edicion de esta obra que la misma esta dirigida
principalmente a los estudiantes quienes por
primera vez se acercan al estudio del Derecho
penal, y reiteramos ese proposito.
Ojala se haya cumplido el fin que nos fijamos, de
proporcionar-les un texto accesible y que trate las
sistematicas modernas.
En esta edicion, ademas de las correcciones al
anterior texto, tambien hemos incluido un nuevo
capitulo dedicado a la sistematica funcionalista,
pues en la primera edicion las referencias a este
siste-ma no eran suficientes y pedimos disculpas
al lector y agradecemos a quienes nos senalaron
esa omision, esperando que con ello se mejore el
trabajo que nos propusimos.
Cabe sefialar que el l9 de septiembre de 1999
initio su vigencia el Codigo Penal para el Estado
de Coahuila, en su exposition de motivos afirma
que se apoya en las sistematicas finalista y
funcionalista, lo que pone de relieve lo
imprescindible que va resultando el cono-
cimiento de esas sitematicas para quienes se
inician en el estudio del Derecho penal o se
dedican a el como actividad profesional o
docente.
Por ultimo, buena parte de las correcciones se
dedicaron a actua-lizar las citas de la legislation
penal del Estado de Coahuila, al vigente codigo
de esa entidad; en cuanto al Codigo Penal
Federal, despues de la primera edicion, el 18 de
mayo de 1999 se modified para supri-mir su
aplicacion en el ambito del fuero comun para el
Distrito Federal, para quedar linicamente vigente
para la materia federal.

Ton eon, (ioiih.., a agosto del 2001.

EL AUTOR

PROLOGO DE LA TERCERA EDICION

PRESENTACION

La oportunidad de poner en manos del lector la

tercera edicion de esta obra, la hemos
aprovechado para actualizar las referencias a
disposiciones legales que se han venido
modificando, asi como efec-tuar correcciones por
errores u omisiones en que hemos incurrido.
Reiteramos al lector nuestro deseo de que este
trabajo le sea de utilidad.
Torreon, Coah., a septiembre del 2005. El autor.
El acelerado avance que todas las ramas del
saber han tenido en los ultimos anos ha permitido
aseverar que el conocimiento humano se ha
enriquecido proporcionalmente mas en el siglo
XX que en el . resto de la historia del hombre.

Este universo de progreso tambien ha alcanzado

al Derecho, en particular al Derecho Penal.
Nuevas y cada vez mas peligrosas ma-
nifestations criminales obligan a soluciones que
la politica criminal aconseja, lo que ha derivado
recientemente a continuos cambios en la
legislation desde los principios fundamentals
consagrados en la Constitution.
El estudio de la evolution de los conceptos
generales que maneja el Derecho Penal, en
relation a la teoria de la ley, teoria del delito y
teoria de la pena, es insoslayable a quien
pretenda conocer esta apasionante materia
juridica.

El estudiante que por primera vez se acerca al

estudio del de¬recho penal necesita que la
complejidad de esta materia le sea ex-plicada
con claridad y sencillez, que ejemplos concretos
ilustren con¬ceptos abstractos, que la evolution
historica y teorica de principios y conceptos sea
analizada en forma sistematica para que Uegue a
dominar la materia.

Esta obra persigue las finalidades apuntadas. La

experiencia que hemos acumulado a lo largo de
varios anos en la docencia del Derecho Penal me
motivan a proponer este trabajo. La medida en
que se hayan logrado los objetivos seiialados
corresponde valorarla al lector.

Destaca en el curso, cuya parte general

comprende esta obra, el estudio de la teoría del
delito, tema que ha sido abordado por numerosos
penalistas a lo largo de los siglos XIX y XX,
quienes han propuesto varias sistemáticas para
su estudio, destacándose las causalista, finalista,
funcionalista y del modelo lógico, por mencionar
las mas importantes. En esta obra se analizan las
que en Mexico han domi-nado en las ultimas
decadas, o sea la causalista, finalista,
funcionalista y del modelo logico. Por lo comun
en este tipo de obras el escritor se inclina por
algunas c|f esas sistemáticas y desarrolla su
trabajo bajo aquella por la que se inclina; hemos
preferido tratar de explicarlas y correlacionarlas
para una mejor comprension de quien se inicia
en el estudio de la teoria del delito.
Propongo al lector que enriquezca los temas de
esta obra con la consulta de los libros que sobre
esta materia han publica¬do calificados juristas y
que aparecen listadas en la bibliografia de este
trabajo.

La importancia de acudir a la bibliografia

mencionada o a otras obras que tratan los temas
del curso permitira conocer en primera persona la
opinion de especialistas, pu^s como se podra
obser-var en esta obra se han reducido al rninimo
las citas y transcripciones de los penalistas para
no distraer al lector con consultas al pie de
pagina.
Es prudente advertir al lector que en el texto de la
obra se alude por su nombre a los cuerpos de
leyes que se citan; sin embargo, al mencionar
Codigo Penal Federal nos referimos al Codigo
Penal de aplicacion federal en toda la Republica.

Agradezco a quienes permitieron culminar este

trabajo. A mi familia por su paciencia, por el
tiempo que robe a nuestra convi-vencia. A los
distinguidos penalistas Javier Alba Munoz,(f)
Ricar-do Franco Guzman, Celestino Porte Petit,
Francisco Pavon Vasconcelos, Gustavo Malo
Camacho,(f) Moists Moreno Her¬nandez,
Fernando Castellanos Tena, Manuel Vidaurri
Arechiga, Sergio Garcia Ramirez, Rafael
Marquez Pinero, Alvaro Bunster y Raul Gonzalez
Salas-Campos, maestros a quienes he tenido
opor-tunidad de conocer y tratar, y de todos
aquellos penalistas que a traves de sus obras
han sido fuente constante de aprendizaje y que
no me atrevo a mencionarlos por temor de omitir
alguno. Tambien va mi agradecimiento en forma
muy especial al sefior Sabino Trinidad Bermudez,
quien tuvo la paciencia de corregir una y otra vez
los borradores del trabajo, y de cuyas fallas me
responsabilizo; e igualmente a mi hijo Octavio
Alberto Orellana

Trinidad, en quien recayo, al lado de mis

colaboradores Rosa Isela Torres Montes, Maria
del Carmen Vazquez Puentes y Juan Jose Avila
Perez, hacer y rehacer las paginas de esta obra.

Por ultimo, a los abogados Jose de Jesus

Quinones Ruiz y Pedro limon Hernandez mi
reconocimiento por sus sugerencias y orienta-
ciones.
Torreon, Coah., enero de 1999

INDICE GENERAL

PARTE I

TEORIA DE LA LEY
CAPITULO I

EL DERECHO PENAL
1. Derecho Penal. 2. Concepto de Derecho
Penal. 3. Divisiones del Derecho Penal. 4.
Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal
Subjetivo. 5. Derecho Penal Sustantivo y
Derecho Penal Adjetivo. 6. Principios
Fundamentals del Derecho Penal: A) principio de
legalidad; B) principio de irretroactividad; C)
principio de inter-vention minima; D) principio de
fragmentariedad; E) principio de culpabilidad; F)
principio de peligrosidad; G) principio de
presuncion de inocencia; H) principio de
proporcionalidad; I) principio de necesidad; J)
principio de humanidad o dignidad de la persona.
7. Relaciones del Derecho Penal con otras
Ramas del Derecho: A) derecho penal y derecho
constitutional; B) de¬recho penal y procesal
penal; C) derecho penal y derecho privado; D)
derecho penal y criminologia; E) derecho penal y
politica criminal. 8. Ciencia del Derecho Penal.
Cuadro Sinoptico I. Cua-dro sinopdco II.
CAPITULO II

LA NORMA JURIDICO PENAL

1. Concepto de Norma. 2. Concepto de Norma
Penal. 3. Estruc-tura de la Norma Penal. 4. La
Norma Penal como Concepto Valorativo. 5. El
Objeto del Estudio de la Norma. 6. El metodo del
Estudio de la Norma Penal. 7. El fin de la Norma
Penal. Cuadro sinoptico 111.
CAPITULO ni

EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

1. Introduction. 2. Venganza Privada. 3.
Venganza Divina. 4. Ven-ganza Publica. 9".
Periodo Humanitario: A) Cesar Beccaria;
B) John Howard. 6. Etapa Cientifica. Cuadro
sinoptico IV.
CAPITULO IV

HlSTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

1. Epoca Precortesiana; 2. Epoca Colonial; 3.
Mexico Indepen-diente: A) Constitution de
Apatzingan de 1814; B) Constitution de 1824; C)
Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal
de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F)
Codigo Penal Federal de 1931; G) Codigos
Penales del Estado de Coahuila. Cuadro
sindptico V.

CAPITULO V

LAS ESCUELAS PRINCIPALES

1. La Escuela Clasica. 2. Postulados de la
Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico;
B) El concepto de imputabilidad;
C) Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3.
La Escuela
Positivista. 4. Postulados de la Escuela
Positivista: A) El delito
como fenomeno natural y social; B) El
determinismo; C) Metodo
inductivo y experimental; D) Medidas de
seguridad. 5. La Tercera
Escuela. 6. Postulados de la Tercera Escuela: A)
El libre albedrio;
B) El delito como fenomeno individual y social; C)
Pena y medi-
das de seguridad. 7. La Escuela Sociologica. 8.
Otras escuelas.
Cuadro sinoptico VI.
CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. Introduction. 2. Las Fuentes del Derecho
Penal: A) Fuentes de production; B) Fuentes de
conocimiento: la ley, los prin¬cipios generales del
derecho y la jurisprudencia. Cuadro si¬noptico
VII.
INDICE XIX
CAPITULO VII

LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 79

1. Introduction. 2. Teorias objetiva y subjetiva de
la in-terpretacion de la Ley. 3. Clases de
Interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o
legislativa; b) judicial; c) doctrinal; B) Por su
metodo: a) gramaticai; b) historica; c) teieolo-
gica; C) Por su resultado: a) declarativa; b)
restrictiva; c) extensiva; d) progresiva. 4. La
Suprema Corte y la interpretacion. 5. Ele-mentos
de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o
filologico; B) Elemento logico; C) Elemento
historico; D) Ele¬mento sistematico. 6. Reglas
doctrinales y aforismos de la in¬terpretacion. 7.
Principios que rigen en materia de
inter¬pretacion: A) Principio jerarquico; B)
Principio de estricta aplicacion de la ley penal; C)
Principio del significado de los terminos; D)
Principio de unidad sistematica; E) Principio te-
leologico. 9. La analogia. 10. La interpretacion
analogica. 11. La ignorancia en materia penal. 12.
la ley penal en bianco. Cuadro sinoptico VIII.
■

■
CAPITULO VIII

LlMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY

PENAL.. 101
1. Introduction. 2. Territorio. 3..Principio territorial.
4. Principio personal. 5. Principio real. 6. Principio
universal. 7. Derecho penal international. 8. La
extradition. 9. Clases de extra¬dition. 10. La
expulsion. 11. El asilo. 12. Clases de asilo.
Cuadro sinoptico IX.
CAPITULO IX

LlMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY

PENAL 115
1. Introduction. 2. Fuero. $. Irretroactividad y
retroactivi-dad. 4. Retroactividad de la ley penal
adjetiva o procesal. 5. Retroactividad de la ley
penal sustantiva. 6. Fundamen-tacion de la
aplicacion retroactiva de la ley penal. Cuadro
sinoptico X.
XXI

CAPITULO X

rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN

RELACION A LAS PERSONAS 125
1. Introduction. 2. Fuero. 3. Inmunidad. 4. La
inmunidad diplo-matica. 5. La excision. 6. Leyes
privativas y tribunales especiales. 7. Limite de
edad. Cuadro sinoptico XL
CAPITULO XI

rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN CUANTO

A SU MATERIA .. 135
1. Republica Federal. 2. Delitos federales. 3.
Facultad de atrac-cion. 4. Materia o fuero militar.
Cuadro sinopdco XII.
PARTE II

TEORIA DEL DELITO

CAPITULO XII

TEORIA DEL DELITO 143

1. Concepto; 2. Teoria unitaria o totalizadora; 3.
Teoria analftica o estratificadora del delito; 4.
Evolution de la sistematica de la teoria del delito:
A) El modelo o sistematizacion clasica; B) El
sistema causalista: a) Causalista naturalista; b)
Causalista valorativo; c) El sistema fmalista; d) El
sistema funcionalista; e) Modelo lo¬gico. Cuadro
sinoptico XIII.

CAPITULO XIII
Los PRESUPUESTOS DEL DELITO 159
1. Concepto. 2. Clases de presupuestos. 3.
Presupuestos del de¬lito: A) La norma penal y el
tipo penal; B) El bien jurfdico tutelado; Q La
imputabiiidad; D) El sujeto activo y el sujeto
pasivo. Cuadro sinopdco XIV.

CAPITULO XIV

SISTEMA CAUSALISTA: EL HECHO DELICTIVO

Y SU AUSENCIA 171
1. El hecho delictivo. 2. Sub-elementos del
hecho delictivo:
A) Conducta: a) action; b) omision y c) comision
por omision;
B) Resultado: a) instantaneo; b) continuo o
permanente; y
c) continuado; C) Nexo causal; a) el nexo
causal en los delitos de
action: 1) Teoria de la equivalencia de las
condiciones;
2) Teoria de la causa eficaz; 3) Teoria de la causa
eficiente;
4) Teoria de la ultima condition; 5) Teoria de la
adecuacion al
tipo; 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la
adecuacion;
7) Teoria de la imputation objetiva; B) EI nexo
causal en los
delitos de omision; 1) Teoria del aliud actum, aliud
facere; 2) Teoria
de la action esperada; C) El nexo causal en los
delitos de comi-
sion por omision; D) El nexo causal en la
legislation mexicana.
3. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza
fisica exterior irre¬sistible; b) Fuerza de la
naturaleza; c) Suefio, sonambulismo e
hipnotismo; d) Actos reflejos. Cuadro sinoptico
XV.
■
CAPITULO XV
SISTEMA FINALISTA: LA ACCION FINALISTA Y
SU AUSENCIA 195
1. Furidamentos de la teoria de la accion finalista.
2. Importancia de la teoria como I finite al poder
del Estados. 3. La accion fina¬lista: A) Fase
interna; B) Fase externa. 4. La omision finalista.
5. El resultado. 6. El nexo causal en los delitos
dolosos. 7. El nexo causal en los delitos
culposos. 8. Ausencia de accion finalista. 9. El
caso fortuito. Cuadro sinoptico XVI.
CAPITULO XVI

SISTEMA. CAUSALISTA: TIPICIDAD Y

ATIPICIDAD 215
l. El concepto de tipicidad. 2. Desarrollo de la
teoria del tipo:
a) Ease desciiptiva; b) Fase indiciaria; c) Fase
ratio essendi;
d) Fase defensiva; e) Fase destructiva. 3.
Funciones del tipo.
4. Esnucturas de los tipos. 5. El nucleo del tipo.
6. Elementos del (ipo: A) Elernentos objetivos
esenciales; a) Sujeto activo;
b) Sujeto pasivo; i) La conducta; d) El resultado;
e) El ncxp
INDICE

causal. B) Elementos objetivos accidentales: a)

Circunstan-cias sobre la calidad del sujeto activo
o del pasivo; b) Circuns-tancias de lugar, tiempo,
modo u ocasion. c) Elementos sub-jetivos. d)
Elementos normativos. 7. Elementos subjetivos
del injusto. 8. Gasification de los tipos penales: A)
Normales y anor-males; B) Cerrados y abiertos;
C) Fundamentales o basicos; D) Especiales; E)
Complementados; F) Autonomos o independien-
tes; G) Subordinados; H) Casufsticos; I) Amplios;
J) De dano o lesion; K) De peligro; L) En bianco.
9. Atipicidad. Cuadro sinop¬tico XVII. Cuadro
sinopdco XVIII.
CAPITULO XVII

SlSTEMA FINALISTA: LA ACCION TIPICA

FINALISTA Y CAUSAS DE ATI-
PICIDAD 235
1. La accion tfpica finalista. 2. El tipo en senddo
amplio y en sentido estricto. 3. Elementos del
tipo: A) Elementos objetivos; B) Elementos
subjetivos. 4. Tipo de dolo. 5. Tipo de culpa 6.
Cau-sas de atipicidad: A) Por ausencia de algun
elemento objetivo; B) Por ausencia de algun
elemento subjetivo. 7. Teoria del error: A) Error de
hecho accidental; B) Error de hecho esencial. 8.
Error de tipo: error de tipo esencial e invencible,
vencible y accidental. Cuadro sinopdco XIX.
Cuadro sinoptico XX.

CAPITULO XVIII

SISTEMA CAUSALISTA: LA ANTIJURIDICIDAD

249
1. Concepto de la antijuridicidad. 2. Antijuridicidad
formal y material. 3. Elementos subjetivos del
injusto. Cuadro sinoptico XXL

CAPITULO XIX

SISTEMA CAUSALISTA: LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION 257
1. Concepto de causas justificacion. 2.
Clasificacion de las causas de justificacion. 3. La
legitima defensa. 4. Elementos de la legi-tima
defensa. 5. La legitima defensa absoluta. 6. El
exceso en la legitima defensa. 7. Coexistencia de
la legitima defensa con otras situaciones
juridicas: A) Legitima defensa contra legitima
defensa;

By Legitima defensa y rina; C) Legitima defensa y

exceso en la legitima defensa; D) Legitima
defensa contra legitima defensa putativa; E)
Legitima defensa contra inimputable; F) Legitima
defensa del inimputable. 8. Estado de necesidad
del justificante. 9. Elementos del estado de
necesidad. 10. Estado de necesidad por robo de
famelico y por aborto terapeutico. 11. Ejercicio de
un derecho. 12. Cumplimiento de un deber legal.
13. Obedien-cia jerarquica. 14. Causas de
justificacion supralegales. Cuadro sinoptico XXII.
Cuadro sinoptico XXIII. Cuadro sinoptico XXIV.
CAPITULO XX

SISTEMA FINALISTA: LO INJUSTO Y LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACION ... 275
1. Antijuridicidad 2. Elementos subjetivos del
injusto. 3. Desvalor de la accion y desvalor de
resultado. 4. El injusto personal. 5. Causa-les de
justificacion. Cuadro sinoptico XXV.
■

CAPITULO XXI

SISTEMA CAUSALISTA: LA IMPUTABILIDAD E

INIMPUTABILIDAD .......... 283
1. La imputabilidad. 2. La imputabilidad
disminuida. 3. La Inimputabilidad. 4. La
inimputabilidad por razon de edad. 5. Las
acciones libres en su causa. Cuadro sinoptico
XXVI.
CAPITULO XXII

SISTEMA CAUSALISTA: LA CULPABILIDAD

291
1. La culpabilidad: A) Teoria psicologista; B)
Teoria normativista.
2. El dolo: A) Teoria de la voluntad; B) Teoria de
la represen-
tation; C) Teoria del asentimiento. 3. Clases de
dolo: A) En
cuanto a su nacimiento: initial o precedente y
subsiguiente o
sucesivo; B) En cuanto a su extension:
determinado e indeterrni-
nado; C) En cuanto a la modalidad de su
direction: directo,
eventual y de consecuencias necesarias; D) En
cuanto a su inten-
sidad: generico y especifico; E) En cuanto a su
duration: de im-
pctu, simple y de proposito; F) En cuanto a su
contenido:
de daiio, de peligro, de dano con resultado de
peligro y de peli-

xxrv

iNDICE

INDICE XXV
gro con resultado de dano; G) En razon de su
categorfa: principal y accesorio, y H) En razon de
su realization: posible y real. 4. La culpa: A)
Teoria de -la previsibilidad; B) Teoria de sospecha
de dolo; C) Teoria del vicio de la inteligencia; D)
Teoria de defecto de atencion; E) georia de la
previsibilidad y evitabilidad; F) Teo¬ria de la
referencia animica. 5. Elementos de la culpa A)
Culpa inconsciente o sin representation; B) Culpa
consciente o con representation. 7. La
pretermtencionalidad: A) Naturaleza dolosa;
B) Delito calificado por el resultado; C) Mixtura
de dolo y culpa. Cuadro sinopdco XXVIL Cuadro
sinoptico XXVIII.
CAPITULO xxni

SISTEMA CAUSALISTA: CAUSAS DE

INCULPABILIDAD
1. Causas de inculpabilidad. 2. Teoria del error. 3.
Error de hecho: A) El error de hecho esencial e
invencible: a) Legitima defensa putativa; b)
Estado de necesidad putativo; c) La obediencia
je-rarquica putativa; B) El error accidental: a)
Error en el golpe o acto; b) Error en la persona. 4.
Efectos del error. 5. El error de derecho. 6. La
ignorancia. 7. La no exigibilidad de otra
con¬ducta. 8. Causas especificas de no
exigibilidad de otra conducta: A) El temor
fundado; B) El estado de necesidad disculpante;
C) El encubrimiento entre parientes o por
motivos afectivos. Cuadro sinoptico XXIX.
CAPITULO XXV

SISTEMA FUNCIONALISTA
1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica
funcionalista. 3. El problema de la pena como
funcion primordial en el Derecho penal: A) La
teoria de la retribution; B) La teoria de la
preven¬tion general; C) La teoria de la prevention
especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de
la politica criminal y la teoria del delito en la
sistematica funcionalista. 6. Teoria de la
imputation objeti-
La culpa en la sistematica fu;
immiration ohietiva. 9. La
La

La

Codigo Penal de Coahuila.

CAPITULO XXVI
EL MODELO LOGICO
1. Introduction. 2. El Modelo logico. 3. La norma
penal. 4. Teoria del tipo. 5. Subconjuntos y
elementos del tipo legal. 6. Teoria del delito. 7. La
tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La respon-sabilidad.
10. La punibilidad. 11. Las penas y medidas de
segu¬ridad. Cuadro sinoptico XXXIV.
389
CAPITULO XXIV

SISTEMA FINALISTA: CULPABILIDAD E

INCULPABILIDAD
1. La culpabilidad. 2. La culpabilidad y
reprochabilidad. 3. Ele-mentos de la culpabilidad:
A) Capacidad de culpabilidad; B) Con-ciencia de
la antijuridicidad; C) Exigibilidad de otra
conducta.
4. Causas de Inculpabilidad: A) Por falta de
capacidad de culpa-bilidad; B) Por
desconocimiento de la antijuridicidad del hecho o
error de prohibition; C) Por inexigibilidad de otra
conducta.
5. La culpabilidad como medida de la pena. 6.
Culpabilidad de autor. 7. Culpabilidad por el
hecho o el acto. 8. Esquema de los principales
puntos de divergencia de los sistemas causalista
y fi-nalista. Cuadro sinoptico XXX.
CAPITULO XXVII

401
LA TENTATIVA •
1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3. Actos de
ejecucion. 4. Puni¬bilidad de la tentativa. 5. Tipos
que admiten la tentativa. 6. El arrepentimiento en
la tentativa. 7. El delito imposible. 8. El delito
putativo. Cuadro sinoptico XXXV.
CAPITULO XXVIII

AUTORIA y PARTICIPACION 411

1. La autoria. 2. Formas de autoria. 3.
Participacion. 4. Clases de partfcipes. 5. Delito
emergente. 6. Complicidad correspectiva.

XXVI
INDICE

INDICE

XXVII

7. Comunicabilidad de las diversas circunstancias

de los partici-pes. 8. El encubrimiento. 9.
Asociacion delictuosa y pandillerismo. 10. Crimen
organizado. 11. Muchedumbre delincuente.
Cuadro sinoptico XXXVI.
*

CAPITULO XXIX

CONCURSO DE DELITOS 427

1. Concurso de delitos. 2. Concurso ideal o
formal de delitos. 3. Concurso real o material de
delitos. 4. Criterios que fiinda-mentan el concurso
de delitos. 5. Delito continuado. 6. Concurso
aparente de delitos. Cuadro sinoptico XXXVII.
CAPITULO XXXII

LA EXTINCION PENAL 459

1. La extincion de la pena. 2. Clases de extincion
de la pena: a) Cumplimiento de la pena; b)
Muerte del delincuente; c) Am-nistia; d) Indulto; e)
Reconocimiento de inocencia; f) Perdon del
ofendido o legitimado para otorgarlo; g)
Rehabilitation; h) Pres¬cription; i) Vigencia de
una nueva ley m£s favorable; j) Sentencia
anterior sobre los mismos hechos. 3. La extincion
de medidas de seguridad. Cuadro sinoptico
XXXIX.
467
BIBUOGRAFIA

PARTE in
TEORIA DE LA PENA

CAPfTULO XXX

LA PUNIBIUDAD Y LAS EXGUSAS

ABSOLUTORIAS , 439
1. La punibilidad. 2. La punibilidad como
elemento y como consecuencia del delito. 3.
Teorias de la pena: A) Teoria de la retribution; B)
Teoria de la prevention general; C) Teoria de la
prevention especial. 4. La pena: A) El criterio de
peligrosidad; B) El criterio de culpabilidad. 5.
Penas y medidas de seguridad: A) El sistema
monista; B) El sistema dualista; C) El sistema
vicarial. 6. Clases de penas y medidas de
seguridad: A) Principales y ac-cesorias; B)
Graves y leves. 7. La pena de muerte. 8. Las
excusas absolutorias. Cuadro sinoptico XXXVIIL

CAPITULO XXXI
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
455
1. Condiciones objetivas de punibilidad. 2. Falta
de condiciones objetivas de punibilidad.

r
PARTE I

TEORIA DE LA LEY
CAPITULO I

EL DERECHO PENAL

SuMARlO: 1. Derecho penal. 2. Concepto de

derecho penal. 3. Divi-siones del derecho penal.
4. Derecho penal objedvo y derecho penal
subjetivo. 5. Derecho penal sustantivo y derecho
penal adjetivo. 6. Principios fundamentales del
derecho penal: A) Prin- «, cipio de legalidad; B)
Principio de irretroactividad; C) Principio de
intervention minima; D) Principio de
fragmentariedad; E) Prin¬cipio de culpabilidad; F)
Principio de peligrosidad; G) Principio de
presuncion de inocencia; H) Principio de
proporcionaiidad; I) Principio de necesidad; J)
Principio de humanidad o dignidad de la persona.
7. Relaciones del derecho penal con otras ra-mas
del derecho: A) Derecho penal y derecho
consdtucional; B) Derecho penal y procesal
penal; C) Derecho penal y derecho privado; D)
Derecho penal y criminologia; E) Derecho penal y
polftica criminal. 8. Ciencia del derecho penal.

1. DERECHO PENAL.—--NO puede concebirse

una sociedad cual-quiera sin la existencia de un
orden, de naturaleza juridica, inci-piente o
elaborado, escrito o no escrito, pues sin ese
orden reinaria el caos.
Las sociedades, en su evolution, crean el orden
juridico que considcran adecuado para lograr sus
fines u objetivos y ese orden se traduce en leyes,
que permitan conocer a sus destinatarios, sus
dcrechos y obligaciones, ya sean los encargados
de aplicarlas o bien
se trate de aquellos que deban cumplirlas.
A parlir del nacimiento de los estados, el subdito,
el ciudadano,
cl destinatario de la ley puede incumplirla y es
entonces cuando el Estado, a traves de sus
organos, busca imponer el orden juridico viol ado,
niediante los mecanismos que la propia ley
senale.
La violation de la ley encuentta una reaction, pero
esta puede rcvesiir diversos rnatices, es decir, las
medidas que se aplican para rcstablecer el orden
juridico deben ser las adecuadas y proportions
S

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

das a la lesion del bien juridico afectado por el

incumolimiento de la ley.
Lo anterior nos lleva de la mano a serialar que la
ley debe su razon de exisdr en la protection de
bienes, de aquellos valores que la sociedad
considera que deben preservarse.
La protection de bienes juridicos se regulan para
que los indi-viduos puedan couyivir en sociedad
relacionandose entre si, y en este tipo de
relaciones individuales encontramos las leyes
civiles, concre-tamente la amplia gaina de
contratos (compraventa, arrendamiento, etc.),
pero tambien puede referirse a bienes
denominados de dere¬cho publico porque
inciden en derechos cuya esfera abarca las
rela¬ciones del individuo con el Estado.
Toda ley para que sea perfecta requiere de
precepto y sancion, es decir, sefiala cual es la
conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales
son las medidas coercitivas que la propia ley
determina en caso de incumplimiento.
Cuando el individuo viola leyes que ponen en
riesgo la propia seguridad y existencia del Estado
porque sean atentados contra sus propias
instituciones o que afecten a individuos en sus
bienes fun-damentales como su vida, integridad
corporal, honor, etc., el Estado reacciona con
sanciones energicas, las mas graves en cuanto a
su magnitud; se dice, que en estos casos
aparece el "poder punitivo del Estado".
Cuando el Estado, expide leyes que preven la
aplicacion de las sanciones mas severas,
estamos en presencia de las leyes penales;
aparece el "poder punitivo".
Efectivamente, lo que distingue a las normas
penales de las demas normas, es la severidad de
la sancion coercitiva del Estado. La pena de
muerte y la carcel, son por antonomasia las
sanciones que carac-terizan a las leyes penales.
El famoso penalista aleman Franz von Liszt,
desde fines del siglo XIX, sostenia que el
fundamento de la pena, el ius puniendi del
Estado democratico moderno se encuentra en la
protection de los bienes juridicos fundamentales
de la sociedad y del propio Esta¬do, sin cuya
proteccion no podria subsistir. Imaginemos que el
indi¬viduo, impunemente, sin leyes que
proscribieran el homicidio, las lesiones, el robo, la
violation, etc., pudiera realizar estos actos sin
temor de sancion alguna, sobrevendria la
desorganizacion y destruc¬tion de la sociedad.
No es posible, hasta la fecha, vivir sin leyes
punitivas. La pena es proteccion de bienes
juridicos, primordiales, va dirigida a reprimir las
conductas delictivas, prevenir que quienes hayan
delinquido no las vuelvan a realizar e intimidar a
quienes no lo han lire ho, es decir, la pena tiene
efectos represivos, preventivos genera-Irs y
preventivos especiales.
El ius puniendi debe ser empleado por el Estado
solo en la minima inrdida que sea indispensable
para conservar los bienes juridicos
fundamentales del individuo y del propio Estado,
en este sentido el derecho penal se rige por el
principio de "intervention minima" pliers las
multiples normas que rigen a la sociedad
aseguran la con-vivencia y solution de las
confrontaciones que puedan surgir, y uni-ratnente
cuando se transgreden valores cuya magnitud y
esencia son biisicos para el Estado, este los
protege a traves de la tutela de las normas
penales.
La exposition de estas ideas resume en unas
cuantas pinceladas la iniportancia del llamado
derecho penal y nos va a permitir arribar a su
concepto.

2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL.—Al

referirse al estudio de esta materia se han
empleado varios terminos, por ejemplo, uno de
los ilias difundidos es el de "derecho criminal"
que han utilizado algunas lrgislaciones y
tratadistas, clasificando las conductas punibles
en cri-menes, delitos y faltas; otros codigos y
penalistas han preferido el trrmino "derecho de
defensa social" destacando el papel del derecho
penal en la proteccion de la sociedad; sin
embargo la mayoria utiliza rl term i no "derecho
penal" que refleja claramente el caracter
puni¬tivo de su materia.
Al derecho penal lo podemos definir diciendo que
"es el conjunto de normas de derecho publico
que estudia los delitos, las penas y medidas de
seguridad aplicables a quienes realicen las
conductas previstas como delitos, con el fin de
proteger los bienes juridicos fundamentales de la
sociedad y de los individuos".
En las multiples definiciones, que sobre derecho
penal pode¬mos consultar en afamados
tratadistas, se destaca que esta materia estudia
los bienes juridicos que se tutelan a traves de los
delitos, a rs(os, a las penas y medidas de
seguridad aplicables al delincuente, lemas que
son su esencia y cuyos elementos incluimos en
la defini¬tion expuesta.
La definition de derecho penal requiere, aun
cuando sea somcramcnte un analisis de los
conceptos que la conforman, por lo (pir conviene
su estudio que podemos hacer en la siguiente
forma:
En primer lugar mencionaremos que se trata de
un "derecho" y por ello se ubica en el campo de
las ciencias del "deber ser", no ru las ciencias del
"ser" o ciencias naturales, como se puntualiza a
continuation:
6

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

a) Las leyes naturales son descubiertas por el

hombre; las leyes jurfdicas son creadas por el
hombre;
b) Las leyes naturales expresan relaciones
indefectibles, es decir, que siempre ocurren de la
misma manera; las normas o leyes jurfdi¬cas
pueden ser violadas pero no pierden vigencia o
valor, y
c) Las leyes Naturales se demuestran
experimentalmente y sus postulados no admiten
una sola variation o dejan de ser leyes; las
normas jurfdicas no se prueban
experimentalmente, se imponen por su
consideration de necesidad o conveniencia para
el grupo social.

Se dice que el derecho penal es una rama del

derecho publico, en efecto, la division del
derecho en dos grandes ramas: derecho publico
y derecho privado se apoya en preponderancia
de intereses que cada rama regula, asf al
derecho privado correspondent las relaciones
jurfdicas entre particulares y al derecho publico
las rela¬ciones jurfdicas entre el individuo y el
Estado (relaciones de subor¬dination).
La division del derecho en derecho publico y
privado la encon-trainos en la antigua Roma; a
Ulpiano se debe una famosa defini¬tion conocida
como la "teorfa del interes en juego", o sea,
segun inte-rese al Estado o a los individuos. La
division del derecho en esas dos grandes ramas
ha suscitado mucha discusion y se menciona a J.
Holliger, quien en un trabajo sobre el particular
expone 104 teo-rfas para explicar la existencia de
derecho publico y privado, de las que ninguna le
parece satisfactoria.
Para Garcfa Maynez la distincion entre derecho
publico y priva¬do no ha sido suficientemente
aclarada y su utilidad es mas bien practica y
polftica, que teorica.
Se ha criticado esta division pues las llamadas
relaciones entre particulares estan reguladas por
el propio Estado, quien tambien tiene interes en
que dichas relaciones se lleven a cabo en
annonia y en caso de surgir conflictos, estos se
resuelvan en el marco legal que el propio Estado
tiene preestablecido, de esta manera lo privado
se torna publico.
A pesar de esta u otras objeciones, permitasenos
aceptar esta division y colocar al derecho penal
como una rama del derecho publico, ya que es
criterio general que las conductas delictivas no
pueden dejarse en manos de los particulares,
pues ello seria retro ceder a etapas en que Uego
a imperar la "venganza privada", la cual no
atendia a una valoracion de la conducta lesiva en
proportion al bien juridico afectado,
ocasionandose multiples problemas, por ejem-plo
una desmesurada reaction entre la lesion y la
"sancion".
Es el Estado el que crea los delitos atendiendo a
los bienes juridicos que considera dignos de
proteccion, y es tambien el Estado el que en uso
del ius puniendi sefiala las penas o las medidas
de seguridad que deben imponerse a los
individuos que transgredan las normas penales.
El individuo lograra la reparation del dano que se
le haya causado en la forma y terminos que el
Estado lo permita, sea como una faceta de la
propia sancion, o bien como una consecuen-cia
del delito en el ambito privado o civil.
El derecho penal, como rama del derecho
publico, se ocupa entre otros temas
fundamentales del estudio de la estructura del
delito, en sus presupuestos y elementos, donde
se destaca el estudio de la teorfa del delito, con
sus variadas sistematicas como las teorfas
causalista, finalista, de la accion social, del
modelo logico, etc. Den-tro del estudio del delito
aparece tambien el tema de la teorfa del bien
jurfdico que fundamenta la creation de las figuras
delictivas y las penas y medidas de seguridad.
Cabe apuntar que al estudio de la teorfa del
delito dedicaremos mas adelante, una parte
importante de este trabajo, al que nos remi-timos.
El derecho penal, como rama del derecho publico
que estudia el delito tiene que contemplar las
sanciones, o sea el estudio de las penas y
medidas de seguridad, temas que plantean al
estudioso del derecho penal interesantes
problemas, como su fundamentacion, sus clases,
etcetera.
Por ultimo el derecho penal no puede olvidar al
"actor del drama penal", o sea, el estudio del
delincuente, partiendo de su position de sujeto
activo, su participacion en cuanto a la fase de
consumacion del delito (tentativa) como al
numero de sujetos activos, o a la plu-ralidad de
resultados; y ademas al sujeto pasivo y ofendido,
victimas de ese drama.
DIVISIONES DEL DERECHO PENAL.—Para su
estudio el derecho penal se divide en dos
grandes temas:
La parte general que abarca la teoria de la ley
penal, la teoria del delito, la teoria de la pena y
medidas de seguridad, y la parte especial que
comprende el estudio de los delitos en particular,
asf como las penas y medidas de seguridad
aplicables a dichos delitos.
El presente curso esta dedicado a la parte
general, y a los temas que lo abarcan.
Asf, en la teoria de la ley penal nos referiremos a
la norma penal, las fuentes del derecho penal, a
los metodos de interpretacion de la Icy penal, a
los ambitos de validez espacial, temporal,
personal y
material de la ley penal.
En el tema de la teoria del delito, abordaremos
los presupuestos y elementos del delito
contemplados por las diversas sistematicas que
los estudian.
En la teoria de la pena y las medidas de
seguridad, se estudiara su naturaleza y sus
clases.
En el estudio^ del delincuente, lo analizaremos
como actor fun-damental en la comision del
delito, su participacion en el delito, la
individualization de la pena, y su situation como
condenado.

4. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO

PENAL SUBJETIVO.—Se
denomina derecho penal objetivo a la ley, es
decir, al conjunto de normas que precisan los
delitos, las penas y las medidas de seguridad.
En sentido subjetivo se dice que el derecho penal
es la facultad o derecho del Estado para
sancionar, para castigar, es el ius puniendi. El
Estado como ente soberano y dentro del marco
que la propia ley le concede, determina que
conductas son delictivas y que penas o medidas
de seguridad deben aplicarse al delincuente.
Algunos penalistas niegan la existencia de tal
derecho, este no existe, se impone por razones
de necesidad con base en el "poder" del Estado.

5. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y

DERECHO PENAL ADJETTVO.—Se
dice que estamos frente a normas de derecho
penal sustantivo cuando nos referimos a los
delitos, penas, y medidas de seguridad, es decir,
a la materia, a la substantia del propio derecho
penal. Sin embargo, el catalogo de delitos que
pueda contener un codigo requiere de un
conjunto de normas que regulen su aplicacion, de
procedimientos que permitan la aplicacion de la
materia a los casos concretos, ello constituye la
esencia del derecho penal adjetivo, al que
tambien se le conoce como derecho procesal
penal, que constituye la forma en que se aplica la
materia penal.
Asi por ejemplo, un sujeto puede privar de la vida
y cometer el delito de homicidio, y esto es asunto
del derecho penal sustantivo que sefiala los
elementos que conforman este delito y la pena
apli-cable al que lo infringio. Ello en el piano
abstracto; pero cuando Juan mata a Pedro, la
maquinaria de procuration y administration de
justicia del Estado se pone en movimiento a
traves de normas de procedimiento f del proceso
penal, y cumpliendose las formalidades legales
se aplica al sujeto concreto la norma sustantiva,
mediante la pena que se imponga a Juan por el
delito cometido.
tas de esta materia consideran que el derecho
penal debe regirse por
principios que aseguren al Estado, a la sociedad
y al individuo (victi-ma o victimario) ciertos
derechos que un Estado democratico moder-
no debe cumplir.
Entre esos principios fundamentales
encontramos los siguientes:

El derecho penal a diferencia de los demas

derechos, o cuando menos de la mayoria de
otras ramas del derecho, se rige por el principio
de la "exacta aplicacion de la ley", es decir, solo
lo que la ley preve como delito y sancion (pena o
medida de seguridad) puede ser aplicada al
individuo, quien asegura asi a su favor ese
principio de legalidad.
El articulo 14 de la constitution politica de los
Estados Unidos Mexicanos, en su parrafo
tercero, textualmente dice:

...En los juicios del orden criminal queda

prohibido imponer, por simple ana-logia y aun por
mayoria de razon, pena alguna que no este
decretada por una ley exactam,ente aplicable al
delito de que se trata...

Este parrafo consagra el principio heredado

desde Von Feurbach de nullum crimen sine lege,
nullum poma sine lege (no hay crimen sin
ley, no hay pena sin ley).
Se mencionan como punto de partida del
principio de legalidad los derechos consagrados
en las primeras constituciones, los que aparecen
desde la Carta Magna que los nobles ingleses
obligaron a jurar al rey Juan sin Tierra en 1215,
donde ya se plantea este prin¬cipio de legalidad,
o sea que el rey no podia imponer leyes a su
arbitrio, a su capricho. Para que exista una ley,
esta debe ser votada por el Parlamento que
obligue al siibdito a cumplirla. Otras investi-
gaciones remontan a la Charta Magna Leonesa
concedida por el rey Alfonso a las Cortes de Leon
en el afio de 1188, como antecedente
de este principio de legalidad.
Sin embargo, no cabe duda que fue la
Declaration de los De¬rechos del Hombre y del
Ciudadano, proclamada por la Revolution
(Vancesa el 26 de agosto de 1789 la que impacto
al mundo de su ticinpo, no solo al europeo, sino
practicamente a todos los rincones del mundo,
donde se consagra el principio de legalidad, del
que es heredera la Constitution mexicana.
Tambien se inscribe dentro del principio de
legalidad la exigen-< ia de que la ley cumpla tres
requisitos fundamentales:
a) Que sea previa;
b) Que sea escrita; y
c) Que sea estricta.

Estos tres fundamentos dc la ley: previa, escritay

estricta son los pilares del principio de legalidad
de La ley penal, y el los se expresan en la
formula nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege.

a) Que la ley haya sido expedida con anterioridad

al hecho que se dice punible, signifies que la
exhtcncia de un delito y la pena aplicable a este,
deben ya encon terse consagradas en la ley. La
gul
cuando dice:
waaw poara serpnvaao de lx vzda, de la libertad
c de sus pcseskmes € derechos, sino mediante
juicio seguido ante las tribunals previamente
esiabtecidcs, en el que se cumplan las
formalidades esencmles del procedimunto y>
cenforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho.

b) Que la ley aparezca por escrito no es sino

consecuencia de
la larga lucha de humanidad por plasmar sus
derechos de tal manera
que no queden al arbitrio o el capricho de quien
tenga el poder en
sus manos. La consagracion por escrito de las
famosas XII Tablas
del andguo derecho romano, son referenda
obligada al hablar de
este principio.
La necesidad de que la ley deba constar por
escrito puede pare-cer a nuestros ojos una
exigencia infantil, pues a nadie, en nuestros
dempos, se le ocurre que una ley para que sea
tal deba constar por escrito, mas aun que haya
sido aprobada en los terminos que debe ser, es
decir, pasar por un proceso legislativo: iniciativa;
discusion, aprobacion, sancion, promulgation y
publication; pero este comple-jo mecanismo ha
sido fruto de centurias y en ocasiones de
cruentas luchas, por lo que, en el caso de la ley
penal, esta no lo sera, si no esta por escrito y
cumpliendo con los requisitos formales para tener
vigencia.
c) En materia penal, la ley ademas de previa y
por escrito, es de
estricto derecho, y asi lo marca nuestra Carta
Magna, donde para la
aplicacion de la ley penal, esta no admite ser
aplicable por analogfa,
ni por mayoria de razon, sino que su aplicacion
debe ser exactamen-
te conforme a la ley. Cualquier otra forma que no
sea la aplicacion
exacta nullum crimen, sine lege, deviene en una
violation al principio
de legalidad, en una violation constitutional.
En relation al principio de la exacta aplicacion de
la ley, se plantea el problema de los llamados
"tipos abiertos", donde la defi¬nition de la
conducta por la ley (description tipica) no se
formula de una manera precisa, sino abierta, que
requiere del juez para ubicar
la conducta concreta a la description legal (tipo).
Asi tenemos como
"tipos abiertos" los delitos culposos, donde pox
ejeniplo, se iiicurrc en culpa cuando el sujeto
debido a su imprudencia, aegligeucia, impericia,
o falta de cuidado pioYoca an resultado lesrvo
(como si fuera doioso o intemcional); sin
embargo, la ley no precisa en que consiste el
acto o conducta im prudential, ncgligente, o falta
de cuidado, toca al juez, en cada caso concrete,
precisar en que consis-tio la conducta culposa
que prowco el resultado.
Lo ideal son los llamados "tipos cerrados", donde
el legislador precisa la conducta que la ley preve
como delictiva, para que ante el caso coticreto,
se pueda aplicar con todo rigor el principio de la
"exacta aplicacion de la ley penal*. Sin embargo,
hasta la fecha no se ha podido consagrar
exclusivaniente "tipos cerrados", por lo que
subsisten los llamados "tipos abiertos", y lo
deseable es que su nume-ro se reduzca al
minimo, ante la imposibilidad practica de
consagrar todas las conductas como ."tipos
cerrados".
Los conceptos de "deber de cuidado" y "position
de garante" que deben de tomarse en cuenta en
los delitos de "omision" son tambien casos en
que se puede hablar de "tipos abiertos", pues re-
sultaria imposible definir todas las posibilidades
en que pueda regularse en descripciones
precisas las conductas punibles omisas y
elaborar un catalogo casuistico (caso por caso)
que seria impractico pues racionalmente no seria
posible considerar todos los casos.
Los temas de los "tipos abiertos" del "deber de
cuidado" y "po¬sition de garante" los
abordaremos al estudiar la teoria del delito.
Del principio de legalidad se desprende que en la
materia penal, la ley es la unica fuente formal del
derecho, ni la costumbre, ni la doctrina, pueden
crear delitos, penas o medidas de seguridad.
Enlazado estrechamente al principio de "exacta
aplicacion de la ley penal", encontramos la
prohibition de aplicar la analogia en la materia
sustantiva del derecho penal. No es posible
aplicar a una persona, pena alguna como
delictiva, por una conducta que pueda
catalogarse como semejante o analoga a otra ya
prevista en la ley, pues eso violaria el principio de
exacta aplicacion de la ley.
Por ejemplo, tradicionalmente el delito de robo se
caracteriza por el "apoderamiento de una cosa
ajend\ En fe practica se dieron casos que el
"apoderamiento se realizaba en cosa propia", es
decir, la cosa por virtud de un acto juridico se
encontraba licitamente en poder de otra persona
que no era el dueno, y este sin ejercitar su
derecho a recuperar el bien, se apoderaba de su
propio bien; aplicar cl delito de robo a este tipo de
conductas pareceria logico, sin em¬bargo, no era
exactammte lo previsto en la ley, que seiialaba
que la accion dehfa reeaeren bienes ajerws, y
aplicar la ley en este supucsio.

12

OCT/MO ALBERTO O JUL LLAMA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

IS
Jn
K

seria una aplicacion analogica, lo que prohibe la

Constitution. El legislador se vio ol>ligado a crear
un nue^o delito, en el que se espe-cificara que
tambien seria delito el apoderamiento de com
propia en poder de tercero a titulo Iegftimo, asi
nacio una forma de "delito equiparado al robo*'.
'gd. Las leyes se aplican por un tiempo, ii
ordenamiento legal es e tern or twe
Cabe seiialar que la ley prohibe la aplicacion
analogica, pero no la interpretacion analogica
como lo veremos en el capitulo destinado al
estudio de la interpretacion de la ley penal.
En ocasiones se plantea el problema de aplicar la
nueva ley a supuestos que nacieron o se dieron
durante la vigencia de la ley anterior. Por
ejemplo, un sujeto priva de la vida a una persona
el dia ultimo del ano cuando la ley en ese dia
seiialaba una pena de 7 a 15 afios de prision
para el delito de homicidio, pero el sujeto es
detenido el dia primero del siguiente ano cuando
initio su vigencia una nueva ley que prescribe^ra
ese delito una pena de 10 a 20 anos de prision,
<;cual ley debe aplicarse?
Este problema plantea la posibilidad de aplicar la
nueva ley a supuestos acaecidos en fecha
anterior, lo que se denomina aplicacion
retroactiva de la ley.
En nuestro sistema la Constitution prohibe la
aplicacion retro¬activa en su articulo 14 que reza
asi: Art/culo 14. A ninguna ley se dard efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna... De
esta ma¬nera, en nuestro sistema juridico, en el
supuesto del ejemplo, debe aplicarse la pena de
7 a 15 anos, aun cuando el juez al imponer la
pena dentro de ese minimo y maximo lo haga
durante la vigencia de la nueva ley, aplicando
una ley ya derogada al dictar su sentencia. Esta
aplicacion retroactiva es la unica permitida
porque beneficia al inculpado.
El derecho regula la vida social y las violaciones
al orden juridico de tal manera que los miembros
de la sociedad encuentren satisfaction a sus
necesidades. General-mente se cumplen con las
obligaciones y se ejercen los derechos sin
necesidad de que el Estado intervenga
coaccionando al respeto de la ley.
Sin embargo la persona, en ocasiones,
transgrede la ley y afecta gravemente los bienes
juridicos que son fundamentales para el Esta¬do
y la sociedad, es entonces cuando se requiere de
sanciones mas
I
b¬
severas, del uso del ius puniendi del Estado, pero
este solo drhr emplearlo en la medida
inrprescindible para proteger esos bienes, c»
decir, en la menor medida posible.
De esta manera, el enipleo del ius puniendi solo
debe reset vat*e para los mas graves ataqcies a
los intereses de la sociedad y cuando no puedan
resolverse los conflictos con medidas distint; is y
lesivas para el ciudadano.
El principio de intervention minima debe ser, para
algunoa juristas, piedra angular, pues excederse
en su empleo da lugar a un Estado represivo o
totalitario, como ya ha sucedido cuando se utili/a
en una medida innecesaria, pues pone en peligro
la estabilidad dr la sociedad y al propio Estado.
Asi pues, al derecho penal lo calilic an
fundamental
tal
~ 7 — —— ~ ~ J ~ {J
levante, pues para el Estado el uso del ius
puniendi es la ultima mti$ legis, cuando las
demas normas juridicas son insuficientes para
garait*
tizar el orden juridico.
El derecho penal es sin duda una institution
juridica de contr social y su uso es de un delicado
equilibrio entre las garantiaa i dividuales y las
exigencias de asegurar el orden social. Un Esl
democratico debe considerar ese equilibrio, un
Estado totalitario a< salla los derechos
individuales en aras de exigencias punitivas que
lugar a un Estado represivo.

, El principio de intervention nima trae como

consecuencia que el derecho penal debe circun
birse a proteger los valores mas importantes o
fundamentales d sociedad y el individuo, frente a
los mas graves ataques, a estas I
fragm
derecho penal.
Este principio se puede expresaf
La propia Constitution de la Republica consagra
este princi en el ya invocado tercer parrafo del
articulo 14: En los juicios del a criminal queda
prohibido imponer, por simple ancaogia y aun por
mayoria razon, pena alguna que no este
decretada por una ley exactamente aphcabk
al delito de que se trata.
Otros preceptos constitucionales hacen
referencia a la culpabi¬lidad como los articulos
16 y 19 que la aluden con los terminus de
probable responsabilidad" del inculpado.
La culpabilidad puede definirse como el reproche
que puedr hacerse al autor de una conducta
delictiva. Nos referimos a una

14
ocriAvm Mmmm OHELLANA im*r.o

CURSO 1)1 LIIICHO PENAL

15

persona como culpable cuando la

respotmbiliaanios de un delito, cuando pudo
decidir libreraente, con conciencia dc lo
antijuridico de su actuar y tenia la posibilidad de
conducirsc en tal forma que no hubiera violado la
ley.
Posteriormente, al estxidiar los elementos del
delito, nos vainos
a ocupar del tema de la culpabilidad que es sin
duda uno de los mas
espinosos de la "teoria del delito", sin embargo,
anticipemos que
para imponer una pena pre\ista en la ley tenemos
que haber demos-
trado la culpabilidad del sujeto al que le
atribuimos la conducta delicdva.
La culpabilidad resulta condition sine qua non, sin
la cual no puede hnponerse pena alguna.
Tambien la culpabilidad results, ser un escudo
protector para el delincuente, pues el Estado
Uanipoco puede imponerle pena alguna fuera de
los limites que la propia ley senale, pues el
probable respon-sable dene a su favor:

a) La necesidad de demostrar que actuo

culpablemente;
b) La de individualizar su grado de
reprochabilidad y por ende su responsabilidad al
caso concreto, y
c) La de limitarla al marco que la ley establezca.
El principio de culpabilidad aparece desde
Alfonso de Castro, jurista espanol del siglo XVI,
quien en 1550 en su obra De potestate legis
poenalis, nos dice: Si el legislador intenta dictar
una ley juridico penal, tendrd que observar
mucho cuidado con que la pena amenazada no
sobrepase la gravedad de la culpabilidad, ni sea
demasiado cruel.1
En efecto, si una persona actua libremente, con
conciencia de antijuridicidad de su conducta y
con la posibilidad de haber actuado en forma
distinta, le es reprochable su actuar, lo podemos
respon-4 sabilizar y consecuentemente tenemos
que valorar el grado de su culpabilidad en los
terminos que la ley seriala, o sea, tomar en
cuenta las circunstancias exteriores de ejecucion
y las peculiaridades del delincuente (la magnitud
del dano causado al bien juridico, el pe¬ligro en
que lo hubiera colocado, etc.), la naturaleza de la
accion u omision, los medios empleados para
ejecutarla, las circunstancias de tiempo, lugar,
modo o accion, etc., como lo senalan los articulos
51 y 52 del codigo penal federal; y por ultimo que
la pena no debe exceder los limites de la propia
ley al caso concreto (asi por ejemplo si Juan es
culpable de homicidio simple doloso se le debe
imponer

1 Cita que aparece en Estudios de Dei echo

Penal y Politica Criminal, Enrique Bacigalupo,
Cardenas Editores, Mexico, 1989, p. 10.
una pena, adecuada. a ru fcrado d< culpabilidad
dentro del If mite dc 12 a24 aiios de prisifin,
jamais fuera de ese grado y limitc).
Se dice que la llarmada versanin ie illicita rornpe
el principio dc culpabilidad, al aceptar la
responsabilidad objetiva.
La llaraada responsabilidad objeti\a pone enfasis
en el resulta¬do, lo importantc en cl delito es el
daiic causado; la intention, la negligencia, el
descuido que produzcan un evento lesivo es una
si¬tuation marginal, lo iirrportante es el resultado
en si. Historicamentc la ley del tali on es
expresion de "responsabilidad objetiva", no inte-
resa como o porque una persona saco un ojo a
otra, si sucedio in¬tentional o imprudencialinente,
el resultado es la perdida del ojo y debe, quien lo
provoco, perder a su vez un ojo.
El moderno Derecho penal se dice que es
derecho de "culpabi¬lidad", queriendose
significar que tan to o mas irnportante es la
inten¬tion, el dolo, la conciencia de la
antijuridicidad, la gravedad de la imprudencia, o
de la falta de cuidado, que el resultado dafioso, y
es en atencion al grado de culpabilidad que se va
a imponer la pena. Largo ha sido el camino que
llevd desterrar el concepto de respon¬sabilidad
objetiva por el de culpabilidad.
Sin embargo, algunas instituciones penales
relacionadas con la responsabilidad objetiva
subsisten hasta nuestros tiempos y de ellas
podemos mencionar: la versari in re illicita, la
actio libera in causa, y la
preterm tencionalidad.
La versare in re illicita que significa lo que gira, o
lo que dice sobre o alrededor de la cosa ilicita, y
que se enuncia como aquel que es causa de la
causa, es causa de lo causado, sin importar la
inten¬tion, o la imprudencia de quien puso la
causa. De esta manera los inimputables, entre
ellos los que padecen trastornos mentales, sean
transitorios o permanentes que produzcan la
muerte, lesiones o dano en propiedad ajena, etc.,
seran juzgados como delincuentes e impo-nerles
pena, no obstante que para ellos sean
apropiadas las medidas de seguridad, pues la ley
penal no la comprenden, no puede motivar-los a
un cumplimiento que esta fuera de su
entendimiento.
Para algunos versare in re illicita se presenta en
los casos de acci-dentes de transito de
automoviles donde el conductor en estado de
ebriedad, o bajo el influjo de drogas que le
producen un estado de inconciencia de sus actos
provoca un accidente del que resultan muerte,
lesiones o dano en propiedad ajena, %e cuyos
resultados debe responder por ser causa de los
mismos, con independencia de su estado
inimputable por la inconciencia de sus actos.
Este supuesto se ubica por otros penalistas en
las llamadas actio liberae in causa (acciones
libres en su causa) tema que abordaremos al
estudiar la

16

OCTAVIO ALfcERTO ORE LLANA. > WIAfcCO

CURSO VI ©ERECHO PENAL

17

imputabilidad. Sin embargo, adela.ntareino& que

en la actio libera* in causa el sujeto responde por
los resultados danosos que produzca porque
voluntariamente se coloco en estado de
einbriaguez o droga-diccion y si despues de
embri&garse o drogarse pierde la conciencia de
sus actos, sus acciones y su responsabilidad se
erigina o se cause cuando voluntariamente se
coloco en ese estado de inconciencia.
Para otros penalistas, el supuesto de quien
obrando ilfcitamen-te, a su vez lo danen con otra
conducta ilicita, es tambien un caso de versari in
re illicita. Por ejemplo, si un sujeto es enganado y
bajo el error en que lo hace caer otro sujeto
obtiene que le entregue dinero para producir en
una maquina dinero faisificado, no puede
reclamar legitimamente la reparation del dafio
economico que se le haya causado, pues su
proposito de fabricar dinero falso constituye un
delito, y si denuncia el fraude, su defraudador
cornetio ese delito, pero el a su vez es
copardcipe de falsification de moneda y de recu-
perarse el dinero que hubiese entregado, este
debe ser decomisado por la au tori dad por tener
un fin ilfcito.
Asi mismo, no puede aceptarse que se gradue la
culpabilidad fuera del marco legal e imponer
penas mas elevadas a su grado de culpabilidad
que estuvieran fuera del limite del arbitrio legal
(por ejemplo imponer mas de 24 anos, limite
maximo, por un delito de homicidio simple
doloso).

Si el concepto de culpabilidad es a la fecha tema

de intenso debate, el de peligrosidad no lo es
menos. Por peligrosidad debemos entender la
posibilidad o potencialidad que tiene un individuo
de realizar conductas lesivas, eventos
socialmente danosos.
La peligrosidad entrana un juicio sobre el
comportamiento del individuo proyectado al
futuro.
Algunos autores distinguen entre peligrosidad
criminal y peligro¬sidad social. La primera la
refieren a la posibilidad de que un sujeto que ha
cometido un delito, reincida en su comision. La
segunda es mas bien la potencialidad de cometer
ilicitos. La peligrosidad cri¬minal requiere de
medidas de seguridad previstas en la legislation
penal. La peligrosidad social exige medidas de
seguridad en el ambito administrativo.
La raigambre del concepto peligrosidad o de
estados peligrosos, aparece claramente expuesta
en la escuela posidvista de fines del siglo
pasado. Para los positivistas el delincuente no
debe ser acreedor de penas, porque su conducta
esta predeterminada y en ese sentido la pena no
tiene ningun sentido para conminarlo a una
diversa con¬ducta, pero siendo su conducta
potencialmente un peligro para los demas, se le
deben aplicar medidas de seguridad para
prevenir dafios sociales.
Actualmente, en nuestro pais, en la exposition de
motivos del codigo penal federal, se declard
eclectico, es decir, acepta en alguna medida el
criterio peligrosista y las medidas de seguridad al
lado del catalogo de penas y por ello vemos que
el articulo 24 del citado ordenarniento juridico
textualmente inicia diciendo: Las penas y
me¬didas de seguridad son:...
La peligrosidad implica el uso de las medidas de
seguridad, las cuales, al igual que las penas,
deben tener limites, no deben aplicarse
arbi tr ariarn e n te.
:guridad
lo que viene a constituir el limite objetivo; y
estudiar al individuo, su personalidad, que seria
el limite subjetivo.
Como consecuencia del limite objetivo ninguna
medida de segu¬ridad debe resultar ni mas
gravosa ni de mayor duration que la pena que
abstractamente seria aplicable al hecho
cometido; asi por ejem¬plo, en Mexico se
presento el caso de Gregorio Cardenas, quien en
1942 en la ciudad de Mexico privo de la vida a
cuatro mujeres, para someterlas a experimentos
que las revivieran. Detenido e iniciado su proceso
fue declarado inimputable, se le remitio al
manicomio ge¬neral de la Castaneda de donde
se fugo y al ser recapturado quedo internado en
la antigua prision de Lecumberri. En la epoca en
que "Goyo" privo de la vida, la pena maxima
aplicable para el homicidio era de 30 anos, y
resulto que transcurrieron los 30 anos y "Goyo"
siguio en Lecumberri sujeto a medidas de
seguridad que implicaba su privation de libertad
dado su "estado peligroso", y hubo de librar una
batalla legal hasta la Suprema Corte,
argumentandose entre otras cosas, que ninguna
medida de seguridad debia prolongarse mas
tiem-
maximo
r _ ^— 4^
imputable, hubiera resultado condenado,
habiendo obtenido su li¬bertad 3 o 4 anos
despues de cumplidos los 30 anos, en base a
este
alegato.
En cuanto al limite subjetivo de las medidas de
$fcguridad, estos deben ajustarse al limite
necesario para prevenir darios sociales aten-
diendo a un pronostico de peligrosidad.
Los autores convienen en lo dificil que puede
resultar prevenir la peligrosidad pues en este
terreno la psicologia es la que auxilia en el
pronostico que se requiere. Al respecto podemos
citar el caso de Ed Kemper uno de los mas
famosos criminales en serie de los Esta¬dos
Unidos de Norteamerica quien fue internado en
una institution para psit opatas cuando a los 15
anos asesino a sus abuelos; iiie puesto

18

OCTAVIO ALBERTO OHELLAN/V W1AJICO

CURSO EI DE.RXCHO PENAL

19
en libertad a los 21 contra La opinion de los
psiquiatras forenses, e initio una serie de
asesinatos cuando en esa epoca acudia a
evalua-ciones psiquiatricas donde fmgia lucidcz y
los peritos que lo exami-naban determinaban que
no representaba amenaza para si mismo ni para
los demas.

G) Principio dg f>ffyinri^fffjffffTfff'fl El Estado, a

traves de sus instituciones, entre ellos, en forma
destacada, los aparatos de procu¬ration y
administration de justicia, aseguran una
organizacion de elementos humanos y material
es que le permiten, en los casos que la ley lo
senala, afectar al individuo en su propia persona.
Por ello, para un justo equilibrio frente al poder
del Estado, la propia ley consagra las garantias
individuates, entre estas, la presuncion de
inocencia.
El principio de inocencia ya lo encontramos
consagrado en el codigo penal federal de 1871,
si bien este ordenamiento legal acepto tambien el
principio de culpabilidad al presumir que se obro
con dolo, a no ser que se averiguara lo contrario
(articulos 8- y 9a). No deja de extrariar esta
contradiction.
El articulo 20 de la Constitution de la Repiiblica
asegura al individuo el respeto a la "presuncion
de inocencia" con una serie de medidas que todo
procedimiento judicial debe respetar, como son:
el dc no incriminarse a si mismo, o sea, que
puede negarse a declarar sobre los hechos que
se le imputan; el derecho "forzoso" de estar
asistido de un abogado; a conocer quienes lo
acusan y declaran en su contra; etc. Estos
derechos inciden en la esfera penal y procesal
penal.

H) Principio de proporcionalidqd. La gravedad de

la pena o de la medida de seguridad, debe
corresponder a la magnitud del hecho cometido.
El sistema penal y procesal penal que imperaba
en Europa hasta el siglo xvill, caracterizado por
su brutalidad, crueldad y dureza, fue criticado
severamente por juristas que ya desde el siglo
XVI propug-naban por un cambio profundo en el
campo de la justicia penal.
No cabe duda que Cesar Beccaria resume en su
magnifico tra¬bajo De los delitos y de las penas,
la argumentation jurfdica que puso en evidencia
los graves defectos del sistema juridico penal de
su tiempo; una radiografia que puso de relieve a
un derecho penal y procesal penal que ya no
respondia a la evolution politica y social de su
tiempo.
Al tratar del periodo historico denominado
"humanilario" seiia-lareinos mas adelante, las
principales aportaciones de Cesar Beccaria
donde destaca, desde entonces, hasta la fecha,
la necesidad de que pvista una oronorcion entre
la pena due la tey prevea y la magnitud
ican
mpunidad, ya que el ciudadamo, inclusive la inn»
al H^linnipntf nornue sabe la drasticidad
con la que sera castigado y mejor calla,
resultando un efe rio al que la ley penal como
prevention general espera.
■
necesidad

se puede enunciar senalando, que la pena,

ademas de ser la adecua-
da a la culpabilidad, debe ser la necesana
general
distingu

proporcionalidad
a su senalamiento en abstracto en la ley.
Este principio lo vemos constatado en el
momento de la imposi¬tion de la pena, al fijarse o
individualizarse la pena, la cual solo debe ser la
necesaria para los fines de la misma, en
beneficio de la sociedad
para

Moderna-

mente se reconoce, a partir del iiuminismo, con el

pensamiento de Beccaria, Lardizabal, Howard,
etc., que el Estado democratico y libe¬ral esta
instituido para el bienestar del individuo, y que no
debe hacer uso del imperio del ius puniendi de tal
modo que atente a la
dignidad de la persona.
La "Declaration de los derechos del hombre y del
ciudadano HP 178Q de la Revolution francesa; la
"Declaration universal de lo
derechos del hombre" de la Organizacion de las
Naciones Unidas en 1948; la "Convention
americana de derechos y deberes de los Esta-
dos", de 1948; la "Convention americana de
derechos humanos" o Pacto de San Jose de
1969, destacan entre los documentos mas impor-
tantes que consignan disposiciones que protegen
la libertad indivi¬dual, y la dignidad de la
persona, como son: la prohibicidn de la tortura,
de las penas y tratos inhumanos,
crueles,^<degradantes o
infamantes, etcetera.
En nuestro pais, la constitution senala
tajantemente en su articulo 22: Quedan
prohibidas las penas de mutilacion y de infamia,
la marca, los azotes, los pahs, el tormento de
cualquier especie, la multa excesiva, la
con¬fiscation de bienes y cualesquiera otras
penas inusitadas y trascendentales. El articulo 20
fraction II de la propia constitution prohibe y
ordena sancionar: toda incomunicacion,
intimidacion o tortura. La confesion rendi-da ante
cualquier autoridad distinta del Ministerio Publico
o del juez, o ante estos sin la asistencia de su
defensor carecera de todo valor protoatorio;...
Cabe agregar, que el respeto a los derechos que
la Constitution preve para la protection de la
dignidad humana, no ha sido suficien-te y las
leyes secundaria^ han tenido que consagrar
como conductas delictivas la violation de esos
derechos, como recientemente ocurrio con la
"Ley federal para pre\enix y sancionar la tortura"
de 1986, abrogada por una nueva ley de 1991
reformada y adicionada en 1994 dirigida contra
actuation arbitraria de autoridades, sobre todo
poli-ciacas, cuando los abusos en este terreno
llegaron a limites inconce-bibtes. Basta recordar
"la gota que derramo el vaso" a los atropellos de
la policia judicial federal, en particular el grupo
que tuvo bajo su mando Javier Coello Trejo, el
llamado "fiscal de hierro" de la Procura-duria
General dc la Republica (violaciones de mujeres
por policfas judiciales fedcrales encargados de
combatir el narcotrafico que que-daban impunes
al amparo de sus propios jefes).
Algunos autores tambien se refieren a otros
principios como el de la autonomia etka de la
persona (respeto a la propia vida y a la de los
demas); o el de la incolumnidad de la persona
(respeto a la integridad fistca, con la prohibition
de penas como la tortura, los azotes, la
muti¬lation, etc.), pero estas, a nuestro juicio
pueden quedar comprendi-das dentro del
principio de "humanidad o de dignidad de la
persona".

7. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON

OTRAS RAMAS DEL DERE-CHO.— El Derecho
penal guarda vinculacion con otras ramas del
Derecho como son las siguientes:

A) Derecho penal y derecho constitutional. En la

Carta Magna se consagran los valores
fundamentales tanto para el individuo (garan-tias
individuates) como las sociales (garantias
sociales), asi mismo la organizacion del propio
Estado, que en nuestro pais es bajo un siste¬ma
democratico, federal, republicano, y la propia
regulation de las instituciones que integran los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi¬cial,
estructuras fundamentales del Estado mpvir^nn
Constitution

capitulo
legalidad
inocencia, de proporcionalidad, de intervention
minima, de huma¬nidad, etc., y de ellos se
desprende la materia del Derecho penal tanto
sustantiva como adjetiva, que aparecen en las
leyes secunda-rias, tanto federales como
estatales.
Las

de tal naturaleza estrecha, que el derecho

punitivo tiene su razon de existir en los principios
que consagra la Constitution, los cuales de-
sarrollan los eddigos penal y procesal penal, asi
como en los multiples delitos especiales (los que
encontramos diseminados en las multi¬ples
leyes, sean mercantiles, fiscaies, laborales, etc.,
de caracter federal).
El Derecho penal y procesal penal no deben
afectar o limitar y menos aiin contrariar, las
garantfas que la constitution consagra en favor
de los individuos, pues tales leyes, desde luego
pecarian de
inconstitucionales.
A manera de ejemplo, se puede pensar en la
inconstitucionalidad
de la fraction VI del articulo 116 del codigo penal
del Estado de Coahuila. Segun esta disposition la
victima o los ofendidos por la conducta delictiva
de un individuo, se les reconoce que tienen
de¬recho a la "reparation del dano" que se les
haya causado; para ello, en Coahuila, pueden
constituirse en parte civil en el proceso penal
contra el inculpado y reclamar dicha reparation
antes de que se cierre la fase probatoria en el
proceso, pretention accesoria a la punitiva
planteada por el ministerio publico, y si dicha
pretention accesoria se reclama por conducto de
un representante que sea licen-ciado en derecho
con titulo registrado, tendran derecho, ademas
del importe de la "reparation del dano, a que se le
abone al abogado por concepto de costas, un
veinte por ciento sobre el monto de la condena
por reparation del dano". Esta disposition parece
contrariar lo que dispone el articulo 17 de la
Constitution, cuando senala que los tribunales
estaran expeditos para impartir justicia y "su
servicio sera gratuito, quedando, en
consecuencia prohibidas las costas judiciales".
Asi mismo el articulo 20 fraction X de la propia
Constitution senala: "En ningun caso podra
prolongarse la prision o detention por falta de
pago de honorarios de defensores o por
cualquier otra presta¬tion de dinero, por causa de
responsabilidad civil o cualquier otro motivo
analogo" lo que refuerza la idea de que en
materia penal, no debe permitirse el cobro de
costas u honorarios. Asi pues, la frac¬tion VI del
articulo 116 del codigo penal del Estado de
Coahuila, ley secundaria, por lo que hace al
posible cobro de costas, parece resultar
inconstitucional, por derivar tal cobro, no de una
accion civil, sino de una accion penal que se
intenta a traves de^ ministerio publico.
B) Derecho penal y procesal penal. Despues del
derecho constitu¬tional, el derecho penal tiene la
mas estrecha relation con el derecho procesal
penal, porque el primero consagra la materia, la
sustancia, los delitos y las penas; y el segundo,
la forma, los procedimientos, el proceso, por
medio de los cuales se puede juzgar, y en su
caso con-denar o absolver, a quien cometa
dichos delitos.
En efecto, el codigo penaJ senala, por decirlo en
fonna simplista el catalogo de delitos, pero solo
los enuncia, el codigo procesal penal, establece
los mecanismos por los cuales, el sujeto a quien
se le atribu-ye un delito, debe serjuzgado
(procesado) y sentenciado (condenado o
absuelto).
Tan estrecha es la relation de derecho penal y
procesal penal, que no pocas veces el codigo
penal consagra normas que en realidad
corresponden al derecho procesal penal, y en via
de ejemplo pode¬mos mencionar los siguientes:
El codigo penal federal en relation at delito de
homicidio, en la fraccion III del articulo 303 preve
que para acreditar la muerte de una persona, se
requiere que declaren dos peritos, despues de
hacer la autopsia, que la lesion inferida fue
mortal; esta disposition es en realidad de caracter
procesal, pues se refiere a la fonna de acreditar
la muerte.
Tambien el capitulo reladvo a la prescription,
sobre todo a la prescription de la accion penal
son normas que mas bien son de naturaleza
procesal, sin desconocer que inciden en la
materia penal.
C) Derecho penal y derecho privado.
Historicamente el derecho pe¬nal nacio o se
desprendio del derecho civil. Es bien sabido que
en la anugua Roma el derecho penal tuvo su
desarrollo incipiente frente al enorme avance que
alcanzo el derecho civil (privado), cuyas ins-
dtuciones todavfa, en buena medida, perduran
hasta la fecha. Al paso del tiempo puede decirse
que el derecho penal alcanzo madu-rez, mayoria
de edad, por decirlo en esa forma.
Punto importante, podemos citar la larga
controversia, no ago-tada, que se refiere a la
distincion entre la exacta delimitation del campo
penal y el civil. En efecto, en temas como los
delitos denomi-nados patrimoniales, surge la
controversia si tales delitos en realidad se trata
de responsabilidades de caracter privado (civil o
mercantil) o bien, si deben ser materia de
proteccion penal.
Surge asi el tema de la llamada "doble
responsabilidad", o sea, que una misma conducta
pueda proyectarse en el ambito penal y al mismo
tiempo derivar responsabilidad de caracter civil.
Se admite por la mayoria de los juristas que un
mismo acto pueda traer con-secuencias en el
campo civil y en el penal. Asi por ejemplo, librar
un cheque que no sea cubierto por la institution
bancaria librada pot no tener cuenta el librador
con dicha institution, obliga a su libradoi a
responder del impago, inclusive con una
obligation de resarcir al tenedor del titulo por los
danos y peijuicios que le ocasionc y vsv monto
no sera menor del 20% del valor del cheque (art.
193 Lev
General de Tftulos y Operationes de Credito);
pero al mismo tiem¬po, por el hecho de haber
lihrado un cheque sin tener cuenta con la
institution librada, tal conducta se puede tipiiicar
como delito de fraude especifico previsto en el
articulo $87 fraccion III del codigo penal federal
que establece: "Al que obtenga de otro una
canddad de dinero o cualquier otro lucro,
otorgandole o endosandole a nombre propio o de
otro, un documento nominativo, a la orden o al
porta-dor contra una persona supuesta o que el
otorgante sabe que no ha de pagarle."
De esta manera, un mismo acto, librar un cheque
en las condi¬ciones del ejemplo, acarrea
responsabilidad civil (mercantil) y
respon¬sabilidad penal.
Las relaciones del derecho civil con la materia
penal, son inconta-bles; asi podemos citar que el
derecho penal debe acudir al derecho civil para
acreditar la mayoria de edad, la condition de
conyuge, o de ascendiente o descendiente, la
calidad de ajeno, el concepto de prenda,
hipoteca, posesion, etc., pues los tipos penales
recogen estos y otros conceptos de naturaleza
civil que necesariamente deben tomar-se en
cuenta al dilucidarse la posible comision de un
ilicito.
D) Derecho penal y la criminologia. Las
relaciones entre el de re¬echo penal y la
criminologia son indiscutibles. El derecho penal
se ;ocupa del delito y del delincuente; la
criminologia del delincuente iy las conductas
antisociales, entre estas en forma destacada las .
delictivas.
El derecho penal se ubica en el campo del "deber
ser", en el orden normativo; la criminologia en la
esfera del "ser", es una ciencia causal explicativa
del fenomeno de la criminalidad y del estudio de
la rehabilitation del delincuente.
;, La criminologia la definio el ilustre criminologo
mexicano Al¬fonso Quiroz Cuaron, diciendo que
es "una ciencia sintetica, causal explicativa,
natural y cultural de las conductas antisociales".
En una epoca, algunos pensadores llegaron a
resaltar la impor-tancia de la criminologia sobre el
derecho penal a tal grado que llegaron a afirmar
que "la criminologia se tragaria al derecho penal",
lo cual evidentemente no ocurrio, porque tienen
diverso objeto de estudio, es decir, estudian al
delito y al delincuente desde distintos
angulos.
La criminologia nacio con los trabajos de la
escuela positivista, de los tres "apostoles" de
dicha escuela, Cesar Lombroso, Enrique Ferri y
Rafael Gaiofalo, quienes influyeron
decisivamente en el cam¬po del derecho penal,
al grado que el codigo italiano de 1928 se inspiro
en las ideas de esta escuela y repercutio en
Mexico con el
llamado codigo Almaraz de 1929, de vida
efimera, pues fue abolido en 1931.
La criminologia presenta numerosas vertientes,
pero se pueden resumir en dos posiciones
principales: La criminologia traditional y la
criminologia cridca o nueva criminologia.
a) La criminologia traditional nace en 1876 con la
publication de la obra El tratado antropologico
experimental del hombre delincuente de Cesar
Lombroso, mas conocido como el "hombre
delincuente" don¬de se plantea que el
delincuente "nace" y que de su propia
consti¬tution antropologica aparecen los
elementos que potencialmente lo pueden
converdr en criminal.
La postura antropologica fue punto de partida
para otras co-rrientes criminologicas como la
endocrinologia criminal (conductas delicdvas
derivadas de la disfuncion de glandulas de
secretion inter¬na), o de la herencia criminal (el
caracter criminal es hereditario), o de la genetica
criminal (las conductas criminales se presentan
como consecuencia de alteraciones
cromosomaticas), o de teorias neolom-brosianas,
como la teoria biocriminogenetica de Benigno de
Tullio (la conducta criminal se presenta como un
defecto de adaptation que se proyecta en dos
formas de predisposition criminal: la ocasio-nal y
la constitutional).
Dentro de las teorias de la criminologia traditional
se planteo el fenomeno de delincuencia como un
fenomeno fundamentalmen-te de caracter social
y asi la escuela antroposocial de Lacassagne,-
quien se referia al delincuente como un microbio,
que en un medio ambiente social apropiado
prolifera, y en una sociedad organizada se aisla,
no se propaga; para otros como Gabriel Tarde la
delincuencia tiene su base en un proceso de
imitation social; para Emilio Durkheim el delito es
un fenomeno social normal, o sea, que todas las
socie-dades tienen delincuentes, pero que en las
sociedades donde se presenta la "anomia" o sea
la "desorganizacion social" (que consiste en el
conflicto de valores entre los jovenes y los
adultos) la delincuen¬cia se desarrolla; mas
recientemente sociologos norteamericanos han
desarrollado teorias como el de la "asociacion
differencial" (Sutherland) donde la conducta
criminal es consecuencia de la asociacion de
individuos, que buscan asimilarse a grupos —
pandillas— que tienen una forma de vida y
valores que chocan con la vida y valores de la
sociedad, en esos grupos el individuo asimila
conductas criminales mediante un proceso de
aprendizaje de los valores, actitudes, etc., que
pertenecen a dicho grupo, otras teorias debidas a
sociologos norteamericanos son las llamadas:
teoria de la subcultura del crimen; de la
subcultura de la violencia; de las desviacion
social, de la "ano-mia" de Merton, etcetera.
Dentro de la criminologia traditional se insert? la
corriente de pensadores que destacan el factor
psicologico como el factor fun¬damental en la
conducta criminal; la delincuencia es un
problema de patologia psicologica, o psicosocial,
partiendo de las concepcio-nes de Freud, Pavlov,
de la teoria conductista (Watson), etc., desta-
candose en estos estudios, el de los psicopatas,
los esquizofrenicos,
etcetera.
b) Por su parte la criminologia critica o nueva
criminologia que surge en la decada de los anos
60's del siglo xx replantea el estudio de esta
ciencia senalando que el objeto de la misma no
debe ser el estudio del delincuente y su
peligrosidad como lo expone la criminologia
traditional, sino las conductas "desviadas", los
delitos de "cuello bianco", los procesos de
elaboration de las leyes penales y de ejecucion
penal, asi como las instituciones de control social
y el aparato judicial, ya que el "delincuente
traditional" es victima de un sistema injusto en
donde las conductas delictivas y el aparato
judicial responden a los intereses y
conveniencias de quienes deten-tan el poder
economico, politico y social, etiquetando como
delin¬cuente al individuo, no porque lo sea, sino
porque el "sistema" asi lo cataloga.
Esta corriente criminologica se plantea como
metodo de estu¬dio el interdisciplinary,
historicista y dialectico; y la finalidad de la
criminologia radica en modificar la estructura
social, y con ella el sistema penal, procesal penal
y de ejecucion penal; las nuevas insti¬tuciones
deben orientarse a una politica criminal que
promueva procesos de criminalization o
descriminalizacion acorde a una estruc¬tura
social donde la sociedad misma establezca
mecanismos que permitan combatir las
conductas delictivas.
La nueva criminologia encuentra sus
fundamentos teoricos en la teoria marxista y con
base en los postulados de esta teoria, adver-
timos que algunos criminologos de esta
corriente$e pronuncian por abolir el sistema
penal de los estados que se consideran como
capi-talistas, pues al abolir el sistema economico
se tiene que producir necesariamente el cambio
de las instituciones penales; otros mas
moderados, llamados reduccionistas, pretenden
modificar ese siste¬ma por metodos
democraticos, que no implican necesariamente el
cambio violento o radical, ni imprescindiblemente
arribar a una estructura socialista.
Una y otra corriente de la criminologia esta
fntimamente conec-tada al derecho penal y a la
politica criminal.
E) Derecho penal y pcixticd criminal. Jimenez de
Asua, famoso tra-tadista espano] que radico por
muchos anos en Argentina, senala que para
algunos autores la politica criminal se refiere a la
preven¬tion del delito (Beccaria, Romagnosi,
Carrara); paraotros radica en los sustitutivos
penales (Ferri), y mas modemamente, se afirma
que el campo de la politica criminal es la lucha
contra el crimen, a traves de las regulaciones
legales, de las instituciones penales, penitencia-
rias, administrative, de las instituciones de control
social, etcetera.
Se menciona a Edmundo Mezger como la
persona que designo a la politica criminal con
esa denomination, en su obra Criminologia.
Podemos decir que la politica criminal es el "arte
de legislar" en materia penal. En efecto, la
politica criminal es el estudio, la inves¬tigation de
aquellas condiciones sociales, politicas y
economicas que lleven a considerar como
conveniente que determinadas conductas es
necesario criminalizarlas o descriminalizarlas,
penalizarlas o despe-nalizarlas, asi como crear
los mecanismos para su aplicacion.
La politica criminal, segun afirmacion de Jose
Miguel Zugaldia Espinor, misma que
compartiraos, va de "la mano de la criminologia",
ya que la politica criminal es la politica general
del Estado que se ocupa de la prevention y
represion de la criminalidad a traves de medios o
recursos penales y extra penales, sea mediante
dispositio¬ns en el campo penal o en el
administrativo.
La politica criminal se nutre del bagaje de la
criminologia que a su vez da sentido y razon a
las disposiciones legales.

Asi, la politica criminal, recibiendo los resultados

de los andlisis criminologicos sobre el hecho y
sobre el autor, ordenard sus fines de proteccion
social e indi¬vidual, ordenacion que sistematizard
la ciencia penal de forma que criminologia,
politica criminal y ciencia del derecho penal se
conciliardn como elementos de un mismo
conjunto}

El penalista mexicano Raul Carranca y Trujillo,

desde la decada de los anos 40's, del siglo XX
seiialaba que en nuestro pais la politica cri¬minal
ha ido a la deriva, se dictan leyes creadas para
resolver proble¬mas que se producen por
cuestiones transitorias, y que a poco son modi-
ficadas o anuladas, no existia un proyecto o
programa de politica criminal que abordara los
aspectos punitivos y preventivos, de ahi, que

Munagorri, Ignacio, Sancion penal y politica

criminal, Edit. Reus, Madrid, 1977.

por ejemplo, el numero de los delitos culposos

originados por el trail si to de vehiculos es cada
vez mas alarm ante, por su cuantia en perdidas
de vida y materiales; la delincuencia organizada,
sea en el trafico de drogas, de robos de
vehiculos, etc., no encontraban una respuesta
planeada, pennanente, una verdadera politica
criminal, lo que por desgracia parece no haber
cambiado hasta la fecha.

8. CIENCIA DEL DERECHO PENAL.—El

concepto traditional de cien¬cia se puede
expresar senalando que es el conjunto de
conocimientos que tienen validez incontrovertible,
es decir, se enun-cian en leyes, de tal manera
que al expresarse no puedan ser de otra fonna.
La ciencia es un sistema de principios y
conocimientos que explican los feno-menos
objeto de su estudio. La ciencia es el
conocimiento de las cosas por sus causas^ toda
causa produce un efecto, el conocimiento de la
causa no puede desprenderse del efecto, y
enunciar una ley es la explication del fenomeno
por sus causas y efectos.
El concepto de ciencia se desarrollo a partir de la
sistematiza-cion de las llamadas ciencias
naturales, donde el hombre descubria las leyes
que regian el fenomeno natural, y en su
descubrimiento no cabia error, pues entonces ya
no se podia hablar de ley. Asi la "ley de
gravitation universal de los cuerpos" enunciada
por Issac Newton, nos explica la forma en que los
cuerpos celestes se atraen, segun su
masa y su distancia.
A partir del siglo xix se planted la existencia de
otras disciplinas que no se ubicaban en el terreno
de las ciencias naturales, o sea las llamadas
ciencias culturales, por ser expresion del grupo
social como
producto cultural.
El derecho es sin duda un producto cultural y con
su estudio se pretende conocer los principios que
lo explican, como algo per-
manente y valedero.
Para algunos pensadores esos principios no solo
tenian perma-nencia sino que eran eternos e
inmutables, lo que dio lugar al derecho natural,
un derecho eterno, a veces explicado de fuente
divina; cabe mencionar en este pun to el dialogo
entre Antigona y el tirano Kreon en la tragedia del
famoso autor tragico de la antigua Grecia,
Sofocles, que refiere que Antigona acepta haber
dado sejkrltura al cadaver de Polinice, a pesar de
que conocia el edicto de Kreon que lo prohibfa,
diciendo:

Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la

Justicia que tiene su trono en media de dioses
inmortales.

CURSO DE DERECHO PENAL

c29
Otros autores consideran que el "derecho" debe
estudiarse con base en las normas codificadas,
cuya permanent ia y validez emanan del propio
Estado, ya que no existen leyes que hayan tenido
validez legal en forma eterna e inimitable. Es la
fainosa oposicion de derecho natural y derecho
positivo.
La consideration de que los principios
fundamentales del dere¬cho deben buscarse en
la ley, se denoinina derecho posidvo. La ciencia
del derecho penal es pues el estudio de los
principios que rigen al conocimiento de los
preceptos legales; en este sentido, tambien se
co-noce a la ciencia del derecho penal como
dogmatica juridico penal, pues el objeto de
estudio es la ley, el "dogma', empleandose los
vocablos ley y dogma como sinonimos.
En el caso del derecho penal, donde la ley (o
dogma) es la unica fuente del derecho, la
tenainologiade dogmatica juridico penal es
acertada.
Es conveniente precisar que el derecho positivo
penal como creation legislativa es el objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal o
dogmatica juridico penal, pero para algunos, aun
el legisla-dor, que es quien crea la ley tiene
limites que esta ciencia le senala, asi el legislador
puede consagrar nuevas conductas como delito,
como sucedio recientemente con el "delito de
hostigamiento sexual", que no existia, pero no
debe traspasar ciertas fronteras, como el de
considerar delictivas conductas que no sean
humanas, como seria atribuirlas a animales.
En este sentido, Welzel expositor de la teoria de
la accion fina¬lista, afirma que el legislador no
puede violentar las estructuras del delito sin
atentar contra dichas estructuras, asi por
ejemplo, podia-mos nosotros mencionar, la
presuncion de dolo que aparecia en el codigo
penal federal y en el codigo penal de Coahuila,
presuncion que atentaba contra el principio
universalmente aceptado por los regfmenes
democraticos, que el individuo es inocente, hasta
que se prue-be lo contrario.
El famoso penalista aleman contemporaneo
Claus Roxin no acepta la tesis de Welzel, y
afirma:

El legislador es libre en sus elaboraciones

conceptuales y regulaciones. Existe cier-tamente
una ley causal a la cual ningun legislador del
mundo puede anadir o quitar algo, pero no existe
ninguna estructura final previamente dada... es el
tipo el que, como producto y creacion del
legislador, configura el concepto de fmaUdad.
Por ello ninguna finalidad puede colocarse mas
alia del tipo!'
En estricto rigor no podemos aceptar que el
legislador, como creador del derecho positivo
penal, del "dogma", este constrenido a considerar
"estructuras" previas, si bien, debe tomarlas en
cuenta, pero aun si las desdena, su creacion
legislativa es "dogma", el que perdurara mientras
la ley no sea derogada.
El objeto de la ciencia del derecho penal se
refiere al con tenido, valores e intereses de las
normas penales, del derecho positivo.
El metodo de esta ciencia es la interpretacion
sistematica y crftica del derecho positivo. "La
dogmatica, como parte de una ciencia verda-
dera, es la investigation, con concretion e
interpretacion de las normas y reconstruction del
sistema para su adecuada aplicacion en la
socie¬dad objetivo preferente del derecho y de
sus estudiosos." 4
El metodo para la ciencia del derecho penal, es
fundamental-mente el dogmatico, el cual segun el
penalista italiano Rocco, se refiere a la
interpretacion de la ley penal, la construction del
sistema
y a su aspecto tecnico.
Sobre aspectos metodologicos son dignos de
mention las pos-turas positivistas, neokantianas y
finalistas por mencionar las princi-pales, que han
ido senalando derroteros a la dogmatica, que se
ha venido enriqueciendo con las aportaciones de
la criminologia y la politica criminal, en particular
de temas como el de la victimologia.
El fin de la ciencia del derecho penal es senalar
los derroteros de la prevention general y
especial.
■4
» Monillas Cueva, Lorenzo,
Pons, I996, Madrid- |>. M>.
Curso <U aerecUo penal espanol. Parte g^L

Derecho penal objetivo y subjetivo \ Derecho

penal sustantivo y adjetivo
AN O

es
Conceptos generates y principios fundamental
Parte general
Delitos en particular
Teorfa de la ley Teoria del delito Teoria de la pena
y medidas de seguridad
Parte especial ?eMsyffl£^
para los delitos en particular
Principios fundamentales

De legalidad
De irretroactividad
De intervention minima
De fragmentariedad
De culpabilidad
De peligrosidad
De presuncion de inocencia ,
De proporcionalidad
De humanidad o de dignidad de la persona

Relaciones del derecho penal con otras ramas

del derecho y ciencias afmes

penal penal
penal y constitucional penal y procesal penal
v
y derecho privado criminologia
I H1

Ciencia del derecho penal

Objeto
Metodo
Fin

CAPITULO II

LA NORMA JURIDICO PENAL

Su MARIO: 1. Concepto de norma. 2. Concepto

de norma penal. 3. Estructura de la norma penal.
4. La norma penal como con¬cepto valoradvo. 5.
El objeto del estudio de la norma. 6. El metodo
del estudio de la norma penal. 7. El fin de la
norma penal.
1. CONCEPTO DE NORMA.—En el capitulo
anterior definimos al
derecho penal "corno un conjunto de normas".
Ello obliga a profun-dizar en el conocimiento del
concepto de norma analizando desde el punto de
vista de la ciencia del derecho, es decir, como
conoci¬miento abstracto, general, del derecho
positivo penal.
Por norma entendemos "toda regla de
comportamiento obliga¬te ria". La norma jurfdica,
en general, dene como caracteristicas que son
bilaterales (suponen deberes y derechos); son
heteronomas (su origen no esta en la voluntad de
la persona que se sujeta a ella); son externa*
(regulan el comportamiento del hombre hacia su
ambito social); son coercibles (se pueden
imponer al individuo por la fuerza del Estado).
Otro tipo de normas, como las eticas o las
religiosas, se carac-terizan por ser unilaterales
(solo imponen deberes); autonomas (el propio
sujeto se impone el cumplimiento); internas (su
observancia se refiere a comportamientos hacia
la conciencia del individuo); e incoercibles (este
dpo de normas, en caso de no cumplirse, no se
pueden imponer forzosamente).
2. CONCEPTO DE NORMA PENAL.—La norma
gena!, es una especic
de la norma en general y pardcipa de las
caraCtensUcas que acaba-mos de senalar para
las normas jurfdicas, pero guarda dos
fundamen¬tales distinciones con ellas; la norma
penal es de aplicacion estricta (nullum crimen,
sine lege) y la coercibilidad o sancion, se
denoniina punibilidad y consiste en la mas grave
sancion que el Estado puede utili/ar como
medidas de coercion.
La norma jurfdica como "regla de observancia
obligatoria" m Integra de precepto y sancion. La
norma jurfdico-penal se inlegia i\v
«i *i

34

OCTAVIO ALfcERTO ORELLANA WIAUCO

CTTICSO DE DERECHO JINAL

S3

la misma manera, pero al precepto se le

derioinina lifle es decir, description legal de una
conducta como delicti va, y la sancion se le
conoce como punibilidad? referida a las penas o
medidas de seguridad en su forma general o
abstracts..
3. ESTRUCTURA DE LA NOILMA PENAL.—La
norma penal describe la
conducta que se califica como delito y le senala
una sancion. De esta estructura deriva la teoria
del tipo y teoria de la punibilidad, las cuales son
estudiadas y explicadas de diversas man eras.
La manera logica, concatenada y congruente de
la forma de concebir la estructura de la norma
penal ha dado lugar a las llamadas sistematicas
o modelos. Las sistematicas mas conocidas v
desarrolladas son la causalista, finalista,
funcionalista, del modelo logico.
Segun se conciba la estructura de la norma y del
sistema juri¬dico, ello va a redundar en la
resolution de los problemas practicos de la
aplicacion de la ley penal, de ahi su importancia.
Nosotros nos ocuparemos de las sistematicas
causalista, finalista y del modelo logico, porque
son las que mayor impacto han tenido en la
doctrina y en la legislation mexicanas tal como
1Q veremos en los capftulos dedicados a la
segunda parte de este curso.
Para algunos penalistas la norma y ley son
conceptos que se equi-paran y su estudio no es
fraccionable o susceptible de estudiarse como
una estructura compuesta por elementos; a esta
corriente se le llama "unificadora o totalitaria",
precisamente por concebir el estudio del delito
como un todo, como una unidad; otra corriente
de tratadistas, la mayoritaria, consideran que el
delito puede analizarse como una estructura
integrada por elementos, los cuales varfan en
numero, en su ubicacion, en su contenido, segun
el sistema que los estudia. Anticipandonos a
estos temas que seran objeto de varios capftulos
de esta obra, tales elementos son: el hecho o la
conducta; el tipo y tipicidad; la antijuridicidad; la
imputabilidad, la culpabilidad, condi¬ciones
objetivas de punibilidad y punibilidad.

4. LA NORMA PENAL COMO CONCEPTO

VALORATIVO.—La norma
penal, como ya lo hemos mencionado regula las
conductas delictivas, busca proteger el orden
jurfdico, preservar los bienes juridicos
fun¬damentales de una sociedad (el Estado, la
vida, la propiedad, etc.) estableciendo para ello
deberes juridicos de respeto a esos bienes, y
sancionando con penas o medidas de seguridad
a quienes los violen, todo lo cual implica para la
sociedad en conjunto y para el Estado como
institution, una continua valoracion de bienes y
deberes ju¬ridicos que se integran en lo que
llamamos derecho penal positivo.
El Estado, segun sea ahsolutista como el que se
desarrollo en la Edad Media y perdu ro durante
la. Epoca Modern a en la Europa occidental, o
bien de cone liberal que nacc a partir de la
Revolution francesa, o de orientation totalitaria
corao el fascismo en Italia y el nazismo en
Alemania a rnediados del siglo XX, o de
regimenes demo¬cratic os, desarroliados sobre
todo a partir de la segunda mi tad del siglo XX,
influyen decisivarneiite en el re conocimiento y
regulation de los bienes y deberes juridicos, de
las sanciones, etc., pues cada
orm
o relevancia que conccden a las libertades
individuales y a las ins¬tituciones del propio
Estado. Los estados dernocraticos han venido
impulsando la proteccion de los derechos
individuales, el respeto a los derechos humanos
tomandc en cuenta las amargas experiencias de
los estados totalitarios, prueba de ello es la
"Declaration Univer¬sal de los Derechos del
Hombre" de 1948 aprobada por las Naciones
Unidas, organismo que nacio en 1945 al concluir
la Segunda Guerra Mundial y cuyo antecedente
se encuentra en la Liga de las Naciones que
surgio en 1919 al terminar la Primera Guerra
Mundial.
Las cada vez mas numerosas "Cornisiones de
Derechos Huma¬nos" de tipo national e
international, los cons tan tes tratados y con-
venios internacionales que promueven la
proteccion de los derechos humanos, permiten
serialar que en el nivel normativo se ha ido avan-
zando en esa direction; sin embargo, una
poblacion mundial que facihnente llega al 50%
vive en la pobreza o en la miseria hace ilu-sorios
los derechos humanos consagrados en tratados,
convenios o leyes; para ellos sobrevivir es el
imperativo de cada dia. Avanzar en lograr una
justicia social permitira un orden jurfdico que
garantice los bienes juridicos fundamentales del
ser humano.
NORMA PENAL

■El estudio de la
norma penal cuando se refiere a conocer su
esencia, en su contenido abstracto y general,
aplicable a todas las normas, es tema de la
ciencia del derecho; en este sentido el objeto del
estudio de la norma penal lo es el derecho penal
en su conjunto. ^

6. EL METODO DEL ESTUDIO DE LA NORMA

PENAL.—La norma penal
ha scguido la evolution de las organizaciones
sociales, sobre todo de los estados, de tal
manera que en el Estado absolutist^ imperaba el
estudio dc la norma bajo un esquema religiose,
escolastico, donde el poder divino de los reyes,
de las leyes expedidas por el moiiarc ;t y de su
aplicacion no deb fan ser discutidos. Cuando
aparece el Estado liberal que se nutre de la ideas
de los precursorcs de la Revolution

36

OCTAVIO ALBIRTO ORELLANA WIARCO

CURSO DI DLItECHO PENAL

37
francesa, que impugnaii el "poder divino" de los
reyes y proponen el "contrato social" como fuente
del poder del Estado, aparece una nueva forma
de estudiar a las normas juridico penales, de tipo
racio-nalista-positivista, que parte de las leyes
napolednicas, con base en un metodo deducdvo
y de analisis logico abstracto (escuela clasica).
Con la aparicion del posidvismo antropologico,
sociologico y criminologico, que se inicia en el
ultimo cuarto del siglo XIX, se propone investigar
la norma penal bajo una metodologfa
experimental naturalista de los hechos reales,
concretos, naturales, con un analisis inductivo,
ex¬perimental (escuela positivista). A fines del
siglo XIX se propone el llamado causalismo
naturalista que se inicia con el pensamiento de
Franz von Liszt donde estudia la norma bajo una
orientation poli¬tico-criminal y ademas en un
piano natural istico causal. El llamado causalismo
naturalista pemiite, a principios del siglo XX, el
desarrollo del causalismo-valoradvo o
normadvista, donde a la culpabilidad se le
concede un fundamento valorativo (normativo)
mas que subjetivo o psicologico. A su vez el
causalismo-valorativo o normativista permite el
nacimiento del fmalismo o de la accion final
(Hans Welzel) que abandona los postulados
causalistas y propone metodologfa basada en
una estructura logica, con analisis valorativos de
la antijuridicidad y culpabilidad. Recientemente
en con tram os el funcionalismo poli¬tico criminal
(Claus Roxin) que se apoya en el finalismo, pero
se aparta en varios aspectos, insistiendo en la
necesidad de una orien¬tation politico criminal.
La metodologfa de las diversas conientes
mencionadas las podra apreciar el lector a lo
largo de los sucesivos capftulos de esta obr/a.

7. EL FIN DE LA NORMA PENAL.—El fin de la

norma penal esta fntimamente relacionado con el
estudio de la teorfa de la; punibilidad, a la que
dedicamos la tercera parte de este curso. Sin
embargo, podemos adelantar que la norma penal
persigue fines de prevention general, con el
proposito de que el individuo, ante la amenaza de
la pena, se abstenga de cometer delitos; fines de
prevention especial, dirigidos al individuo que
violo la ley penal al imponerle una sancion con la
intention de rehabilitarlo y motivarlo para que no
reincida en violar el orden jurfdico penal y afectar
los bienes jurfdicos tutelados por la ley.
En los pi oximos capftulos abordaremos el
estudio de la norma penal en su evolution
historica, en el desarrollo de las escuelas
pena¬les, en sus fuentes, en su metodologfa de
interpretacion, en su apli¬cacion en el espacio, el
tiempo, personal y por materia; despues
explicaremos la teorfa del delito y por ultimo la
teoria de la pena (punibilidad).
li

Z
CUADRO SINOPTICO III
Concepto de norma Concepto de norma penal
Tipo
Punibilidad

Estructura de la norma penal

Bienes juridicos Deberes juridicos
La norma como concepto valorativo
Objeto de estudio de la norma penal

Contenido abstracto y general

Dogmatico y teleologico
| de las normas penales
Metodo de estudio de la norma penal

Fin de la norma penal

r
CAPITULO in
EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Venganza privada.

3. Venganza divina. 4. Venganza publica. 5.
Periodo humanitario: A) Cesar Beccaria;
B) John Howard. 6. Etapa cientifica.
1. INTRODUCCION.—El concepto de las ideas
penales, delito y pena, desde el initio de la
humanidad hasta la fecha, como todo
conocimiento del hombre ha venido
evolucionando, su desarrollo ha sido lento y
desigual, es decir, se ha avanzado mas en los
ultimos doscientos anos que en los milenios
anteriores y en unas regiones este avance ha
sido mayor que en otros; tambien en el mismo
tiempo y region persisten ideas penales
consideradas arcaicas, con conceptos estimados
evolucionados.
Se ha considerado que la evolution de las ideas
penales se ha presentado en cinco grandes
periodos o etapas: venganza privada; venganza
divina; venganza publica; periodo humanitario, y
etapa cientifica.
2. VENGANZA PRIVADA.—En los grupos
primitivos, cuando la orga-nization era tribal y
cada grupo se protege o defiende a los individuos
de la tribu con reacciones inspiradas en la
venganza.
Esta etapa tambien se le conoce como la de la
"venganza de sangre" practicada por las tribus
germanas.
Poco a poco, para evitar la desproporcion entre
el hecho delictivo y la reaction vengativa, se abrio
paso la llamada "ley del tanon", que graduaba la
reaction de la misma en la medida de la lesion.
3. VENGANZA DIVINA.—El Codigo de
Hammurabi aparece graba-
do en escritura cuneiforme en un magnifico
basalto negro, localizado en 1907 por una
expedition arqueologica que exploro las ruinas de
Susa en la antigua Persia. En la parte superior de
este monumento (actualmente en el museo de
Louvre en Paris) se encuentra la ima-

gen del rey Hammurabi quien escucha las leyes

que le dicta su dios Shamash. Hammurabi, rey
de la primera dinastfa babilonica y que debio
reinar hacia el ano 2000 antes de Cristo,
probablemente orde-no lo que es en realidad una
compilation de leyes que poco a poco se habian
ido creando, como lo fue el Codigo de Sulgi de
reconocida crueldad y brutalidad en la materia
penal. El Codigo de Hammurabi contiene
numerosos articulos donde destacan los
comprendidos del 196 al 200 que se inspiran en
el principio de la ley del talion:
196. —Si un hombre destruye el ojo a otro
hombre, se le destruird el ojo;
197. —Si un hombre rompe un hueso a otro
hombre, se le romperd un hueso a el; 198.—Si
un hombre destruye el ojo a un liberto o le rompe
un hueso, pa-gard una mina de plata; 199.—Si
un hombre destruye o rompe un hueso de un
esclavo, pagard media mina de plata; 200.—Si
un hombre hace saltar un diente a otro hombre,
se le hard saltar un diente a el?
El Codigo de Hammurabi admite en su articulado
la venganza privada, la ley del talion (pena
proporcionada al dano inferido), pero tambien ya
refleja el proceso por el cual la costumbre se va
codifi-cando por el rey bajo la potestad divina. Se
entremezclan, los perio-dos de venganza
privada, venganza divina y venganza publica.
El derecho penal entre los egipcios, los israelitas
y otros pueblos del antiguo Oriente, presentan
semejantes rasgos al del Codigo de Hammurabi,
donde tambien impera la "ley del talion".
4. VENGANZA PUBLICA.—Con la evolution de
los pueblos se fue conformando el poder publico,
sin que por ello se dejara de legiti-mar a las leyes
por su origen divino. Las "polis" o ciudades
estados son un ejemplo de ello.
En Grecia, en el siglo VII a.C, Dracon, en Atenas,
dicto leyes que por su crueldad y severidad
fueron famosas, pues cualquier delito no merecia
otra pena que la de muerte; a partir de entonces,
cuando una ley es severa en exceso se le
denomina "ley draconiana". Solon, otro legislador
ateniense de esta epoca dicto leyes mas benig-
nas y se abandona en buena medida la "ley del
talion".
Aristoteles, filosofo griego del siglo IV a.C, ya
afirmaba que la responsabilidad de la conducta
se apoya en la election de la misma, en la
voluntad del individuo de decidir realizarla o no,
planteandose asi el fundamento de la
responsabilidad subjetiva y no meramente
objetiva o por el resultado causado.
Los romanos "gigantes en el derecho civil, fueron
pigmeos en el derecho penal", segun elegante
frase de Francisco Carrara, que

' Historic, del Mundo, por Jose Pjjoan, Edit.

Salvat, Mexico, 1970, t. I, p ML
refleja que en materia penal no fueron ta_n
sobresalientes los "maes-tros del derecho", sin
embargo, algunas Leyes como el Jus Civile
Papirianum, la ley de las "Doce Tablas" que en
sus leyes VIII, IX y X se refieren a delitos, y en la
ley VIII aparece el talion, "si alguno rompe un
miembro a otro y no se arregia con el, hagase
con el otro tanto"; distinguiendose, los delitos
contra honibres libres de los delitos contra
esclavos, tal como lo hacia el codigo de
Hammurabi.
Con el emperador Constantino y la adinision de
la religion catolica como religion oficial, se
prohibe en la "constitution impe¬rial" la crucifixion
como pena para los delincuentes.
En la Edad Media persistieron la venganza
privada y la venganza divina, en este periodo
paulatinamente se fue fortaleciendo la ven¬ganza
publica con el desarrollo del poder real.
La influencia del clero a lo largo de la Edad
Media fue decisiva en las actividades de la
sociedad y de los individuos del medioevo.
De esta epoca recoge la historia la "tregua de
Dios", "los juicios de Dios", el tribunal de la Santa
Inquisition, la confesion como reina de las
pruebas, la aplicacion legal del tormento como
medio utilizado para obtener la confesion, el
proceso secreto, la incomuni-cacion, etc., como
actos cotidianos en los procedimientos penales.
En el medioevo el pensamiento de San Agustin y
Santo Tomas son invocados como autoridades
indiscutibles en los terrenos del saber humano,
incluyendo el campo de las ideas penales.
Destacaron en esos tiempos juristas como
Graciano, Bartolo y Baldo, que apare-
cen a finales de la Edad Media.
Es digna de mention la legislation que en esta
epoca tuvo vi¬gencia en Espafia, como fue el
"Fuero Juzgo" que comprende doce libros y 578
leyes, refiriendose los libros 6, 7 y 8 a la materia
penal, donde aparecen disposiciones basadas en
la "ley del talion", pero tambien son numerosas
las penas pecuniarias y los azotes.
Tambien sobresale la Ley de las Siete Partidas
de Alfonso X el "Sabio" donde el derecho espanol
se aparta del antiguo derecho germanico
impuesto por la domination visigoda en Espafia, y
se acoge a la corriente del derecho romano y del
derecho canonico.
En la Ley de las Siete Partidas encontramos que
la septima partida esta dedicada a disposiciones
penales, aun cuando en otras de esas
disposiciones estan diseminadas leyes de esta
materia en las demas partidas. En la septima
partida se encuentra en forma embrionaria temas
como la exencion y atenuacion de las penas,
causas de justifi¬cacion, complicidad y tentativa,
la interpretacion mas favorable para el reo,
algunas causas de inimputabilidad (los locos).
Las penas van

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

43

desde la pena de muerte, mutilation, trab&jos

forzados, deportation, confiscation, hasta penas
infamantes como la picota y los azotes.
A finales de la Edad Media y los albores de la
Edad Moderna se regula en Espafia la Santa
Hermandad, organismo destinado a la
persecution de bandidos y salteadores que
proliferaban como con¬secuencia de la guerra de
reconquista y cuyo objeto era restablecer la
seguridad de los caminos y poblados. Sus
procedimientos legales eran sumarisimos,
inquisitorios, secretos y sus sanciones severas,
mu-chas veces la muerte previa tortura.
La Edad Moderna empieza a romper la asfixiante
atmosfera religiosa, el predominio del clero para
toda actividad parece declinar,
llamados
Reforma v los grandes d
i 1 i •■

tambien
reflejada en compendios legislativos como la
Constitutio Criminalis Carolinae de 1532
considerado el primer codigo penal de la Edad
Moderna. Este codigo regula los delitos, las
penas, asf como temas relativos a la tentativa,
complicidad, legitima defensa, clases de hur-tos y
homicidios (doloso, en rina, en duelo), pero sigue
conservando el catalogo de penas del medioevo
(muerte, tortura, azotes, etc.), asi como la
confesion por medio de la tortura.
Felipe II rey de Espafia expide en 1567 la "Nueva
Regulation de Leyes de Espafia", en donde
constaban diversas disposiciones relati-vas a
delitos, penas y procedimientos penales.
Carlos II de Espafia en 1680 expide la
"Recopilacion de las leyes. de Indias",
compilation en nueve libros carentes de
sistematizacion y en cuyo septimo libro trata la
materia penal, donde se observa un derecho
heterogeneo, con multiples disposiciones
caoticas, privile-giado, arbitrario, desigual
(considerando la condition social), rigu-roso y
cruel. Leyes destinadas a las Indias con algunas
disposiciones beneficas en favor de los indios,
que por desgracia casi no se apli-caban bajo el
principio no escrito de los conquistadores de
"acatese pero no se cumpla".
5. PERIODO HUMANITARIO.—Los abusos del
"antiguo regimen" que los reyes absolutistas
europeos cometieron no escaparon a la crftica de
los pensadores de su epoca y para el siglo XVIII
se cuestiona el supuesto origen divino de los
reyes y se plantea la teoria de que el poder no
radica en el rey, sino en los subditos en virtud de
un "contrato social" y que la soberania radica en
el pueblo; que el estado ideal debe contemplar la
division de poderes en un equilibrio que
salvaguarden a los ciudadanos de los abusos del
poder, etc Voltaire, Montesquieu, etcetera).
El fermento de estas ideas seran causa
importance
francesa
antiguo
publican
y del Ciudadano, la Constitution de 1791, hasta
culminar en la obra
ipole
formidable
cambio las estructuras
Europa, sino que tambien fue factor decisivo en
la independencia
portugues e ingles en America
t entre ellas la Nueva Espafia.

A) Paralelo al pensamiento
estallido

lucionario de esa epoca, aparece una obra que

trastoco el campo penal, nos referimos al trabajo
intitulado De los delitos y de las penas publicado
en 1764 debido a la pluma de Cesar Bonesana,
marques de Beccaria.
En efecto, la claridad, la sencillez y el orden de
los temas abor-dados, el profundo analisis, crftica
y proposiciones sobre el sistema penal, procesal
penal y penitenciario de su tiempo, colocan el
trabajo de Cesar Beccaria como el pilar del
perfodo humanitario del derecho penal, base y
fundamento del actual derecho punitivo.
De los delitos y de las penas contiene
veinticuatro capftulos donde su autor examina el
derecho de castigar que lo encuentra en la
nece¬sidad de defender la salud publica a cargo
del soberano quien esta obligado a castigar los
delitos con leyes justas, pues el soberano es el
depositario de la portion de libertad que cada
hombre le cedio por necesidad; la interpretacion
de las leyes y la oscuridad de las mismas; la
proportion que debe existir entre los delitos y las
penas; el fin de las penas que no es atormentar y
afligir, ni deshacer el delito ya cometido, sino
impedir al reo causar nuevos daiios y retraer a
los demas en su comision; de las acusaciones
secreta^ costumbre que hace a los hombres
falsos y dobles, propicia la calumnia y la
inmu¬nidad del acusador; del tormento,
afirmando que la tortura como formula procesal
para lograr la confesion, es el medio seguro de
absolver a los malvados y condenar a los
inocentes; de la prontitud de la pena senalando
que tanto mas justa y util sera la pena, cuanto
mas pronto se aplique; de las penas a los nobles,
expresando qui* las penas deben ser la mismas
para el primero que para el ultimo ciu¬dadano; de
las infamias; de la pena de muerte donde
argumcula

CURSO DE DERECHO TENAL

45

44

OCTAVTO ALBERTO ORELLANA WIARCO

magistralmente que la pena de muerte no es util,
no es ejemplar, que en caso de error no permite
reparar en alguna forma la pena; etcetera.
La obra de Cesar Beccaria alcanzo en breve
tiempo 32 ediciones y fue traducida a mas de
veinte idiomas, pero mas importante fue su
efecto en las legislaciones europeas de su
tiempo que recogieron en mayor o menor medida
sus valiosas aportaciones.
Podemos destacar de la citada obra los
conceptos siguientes:
1. El fin de las penas es prevenirlas, la pena
mas que castigar debe impedir nuevos delitos y
retraer a los demas a cometerlos.
2. La pena debe ser proporcional al delito, la
desproporcion engendra injusticia e impunidad.
3. Debe desterrarse el tormento por inhumano e
inutil para lograr penas justas.
4. Los procesos deben ser publicos, debe
desterrarse el secreto, y las penas deben ser
prontas.
5. Las penas no deben distinguir a los
individuos por su condi¬tion social.
6. La pena de muerte debe desterrarse por
injusta y no ser util a efectos preventivos.

B) Tambien en lugar destacado en este periodo

denominado humanitario encontramos a John
Howard quien, segun la frase de Constancio
Bernaldo de Quiroz, "recorrio la geografia del
dolor", refiriendose a que este ilustre personaje
dedico gran parte de su vida a recorrer las
prisiones de Europa, y de sus experiencias
escribk5 en 1777 su libro The State of the
prisions in England and Wales, donde describe
las lamentables condiciones de los presos que
purgaban sus penas. quienes vivian o mejor
dicho sobrevivian en la promiscuidad, el ocio, la
miseria, el hambre, los tratos brutales y las
enfermedades, en calabozos malolientes, sin luz,
ni aire, sin instalaciones higienicas, etc. Cabe
seiialar que Howard, al visitar una prision,
contrajo fatal enfermedad que lo llevo a la tumba.
6. ETAPA CIENTIFICA.—El periodo humanitario
sen to las bases del advenimiento del actual
derecho penal que cuenta entre los precur-sores
de esta epoca, a Bentham, Romagnosi,
Feurbach, Roeder, Rossi y Carmagnani. El
pensamiento de estos juristas fue catalogado,
peyo-rativamente, por Enrique Ferri como "los
clasicos", pero queriendo significar con ello "lo
viejo", "lo caduco", "lo atrasado". Sin embargo, ha
prevalecido el tftulo de "Escuela Clasica" para
estos pensadores, que presentan entre ellos muy
diversas posiciones, a veces encontra¬das, pero
que tienen rasgos comunes, a los que nos
referiremos mas adelante.
El mas destacado de todos ellos lo fue sin duda
Francisco Carrara quien escribio Programa de
Derecho Criminal en 1859, obra que aiin a la
fecha es fuente obligada de consulta.
Consideramos que la etapa cientifica parte de los
estudios de las Escuelas Clasica, Positivista,
Tercera Escuela (Terza Scuola), etc., hasta llegar
a nuestros dfas. En los siguientes capftulos se
van a abordar las aportaciones de estas
corrientes del pensamiento en relation a la
materia penal. Nos remitimos a las mismas.

CUADRO SINOPTICO IV

CAPITULO IV
Introduction Venganza privada Venganza divina
Venganza publica
Periodo humanitario Etapa cientifica
I Cesar Beccaria 1 John Howard
[ Escuela Clasica Escuela Positivista Tercera
Escuela Escuela Sociologica Otras escuelas

HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

"* *J
SUMARIO: 1. Epoca precortesiana; 2. Epoca
colonial; 3. Mexico independiente: A) Constitution
de Apatzingan de 1814; B) Cons¬titution de 1824;
C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal
de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F)
Codigo Penal Fede¬ral de 1931; G) Codigos
Penales del Estado de Coahuila.
1. EPOCA PRECORTESIANA.—No puede
hablarse de una legislation uniforme de los
pueblos precortesianos en lo que actualmente es
la Republica mexicana, pues predominaba un
mosaico de pueblos, con diversas costumbres y
leyes, entre los que se pueden destacar los
mayas y los aztecas.
Los mayas a su vez se organizaron en diversos
estados inde-pendientes, que a la llegada de los
espafioles se encontraban en decadencia, pues
sus principales ciudades, Chichen Itza, Uxmal,
Mayapan, y otras mas ya habfan sido
abandonadas; sin embargo, de las
investigaciones sobre su regimen juridico se
pueden conocer algunos rasgos comunes, pero a
la llegada de los espafioles desapa-recieron al
substituirse por la aplicacion de las leyes
coloniales.
Los aztecas en su apogeo integran la llamada
triple alianza con Tacuba y Texcoco, pero puede
decirse que se regian por las mismas leyes,
costumbres y religion y formaron el imperio
azteca que domi-naba gran parte del centro y sur
del pafs. Sin embargo el imperio mexica
comprendia numerosos pueblos, a los cuales los
aztecas permitieron conservar sus respectivos sis
temas pofiticos y sociales.
Los aztecas tenfan organizado su sistema de
administration de justicia encabezada por el rey,
por magistrados y jueces. Sus leyes, en materia
penal, eran severas, desconocian la pena de
prision, por ello las penas que se imponian eran
azotes, esclavitud y muerte; esta ultima pena se
aplicaba ahogando al reo o privandolo de la vida
a garrotazos, o ahorcandolo, o quemandolo vivo
o sacrificandolo arran-candole el corazon.
Algunas de sus leyes recuerdan la ley del talion,

48

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

49

pero admitfan la composition, o sea, arreglos

entre victima y parien-tes de la victima y
victimario.
El derecho precortesiano desaparecio al
establecerse la Colonia; el derecho espahol
desplazo al derecho indigena.

2. EPOCA COLONIAL.—En la Nueva Espafia,

como en el res to de las colonias hispanas se
aplico el "derecho" de la metropolis principal-
mente la recopilacion de Leyes de Indias de 1680
y las Siete Partidas. Ademas de estos
importantes cuerpos de leyes se aplicaron
cedulas, ordenes y provisiones reales, asi como
las disposiciones de la Real
normas
indole criminal de 1787 de nombre "Recopilacion
Sumaria de todos los autos acordados de la Real
Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva
Espafia y providencias de su superior gobierno;
de varias reales cedulas y ordenes que despues
de publicada la Recopilacion de Indias han
podido recogerse, asf de las dirigidas a la misma
Audiencia o Gobierno como de algunas otras que
por sus notables decisiones convendra no
ignorar".
Otras disposiciones sobre materia penal se
encuentran dispersas en las Leyes de Toro,
Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao,
Ordenanzas de Minerfa de 1784; Ordenanzas de
Intendentes de 1786; Ordenanzas de Gremios y
la Novfsima Recopilacion de Leyes de Espafia de
1805.
El derecho penal de los tres siglos de la Colonia
es draconiano y casufstico, discriminatorio para
negros, mulatos y castas. La pena de muerte, la
mutilation, las galeras, azotes y cargar de
cadenas, son una parte del catalogo de penas,
ademas de la aplicacion, para quien era
condenado a prision y a las condiciones
infrahumanas que pri-vaban en muchas de ellas.
En el procedimiento penal imperaba la delation,
el secreto, la tortura, la incomunicacion, etc.,
vicios del "antiguo regimen".
En la recopilacion de las Leyes de Indias de 1680
aparece el tftulo 2 del libro 6 intitulado De la
Libertad confirma otras disposicio¬nes que
prohibfan la esclavitud de las indias "no deben
tener, vender o trocar por esclavos a las indias".
El esfuerzo de las Leyes de Indias de proteger a
los indios, con idea paternalista, de los abusos de
los colonizadores, por desgracia no paso de ser
letra muerta, pues el indio vivio esclavizado en
forma encubierta o descarada los trescien-tos
anos de la domination espafiola.

INDEPENDIENTE.—El grit
guerra
desde su initio legitimo su causa ante los indios,
que representaban el mayor numero de
habitantes del pafs, con la declaration que abolfa
la esclavitud en toda Nueva Espafia, en el
famoso decreto expedido por el cura Miguel
Hidalgo en la ciudad de Guadalajara en noviem-
bre de 1910, confirmando el que ya se habia
expedido en Valladolid (hoy Morelia) en octubre
de ese afio, donde se abolfa la esclavitud
en esa provincia.
Tambien Morelos durante la lucha por la
independencia de
Nueva Espafia, por decreto de fecha 5 de octubre
de 1813 expedido en Chilpancingo decreto la
abolition de la esclavitud en America.
A) La Constitution de Apatzingan de 1814 cuyo
principal pro-motor lo fue el propio Morelos,
empieza por declarar la indepen¬dencia del
gobierno espafiol y establece que "la soberania
reside originalmente en el pueblo" que tiene la
facultad soberana de dic-tarse las leyes y la
forma de gobierno que mas convenga a la
socie¬dad, facultades que son imprescriptibles,
inajenables e indivisibles. Las atribuciones de la
soberania se ejercen por los poderes en Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial y que dichos poderes
no deben ejercerse "ni por una sola persona, ni
por una sola corporation".
Es digno de senalar, en relacidn a normas
constitucionales de la carta magna de Apatzingan
sobre la materia penal los siguientes
puntos:

ART. 21.—Solo las leyes pueden detetminar los

casos en que debe ser acusado, preso 6
detenido algun ciudadano.
ART. 22.—Debe reprimir la ley todo rigor que no
se contraiga precisamente a asegurar las
personas de los acusados.
ART. 23. —La ley solo debe decretar penas muy
necesarias, proporcionadas d los delitos, y utiles
a la sociedad.
ART. 27.—La seguridad de los ciudadanos
consiste en la garantia social; esta no puede
existir sin que fije la ley los limites de los poderes,
y la responsabilidad de los funcionarios publicos.
ART. 28.—Son tirdnicos y arbitrarios los actos
ejercictos contra un ciudadano sin las
formalidades de la ley.
ART. 29.—El magistrado que incurriere en este
delito sera depuesto, y castigado con la
severidad que mande la ley.
ART. 30.—Todo ciudadano se reputa inocente,
mientras no se declara culpado.
ART. 31.—Ninguno debe ser juzgado ni
sentenciado, sino despues de habfi sido oido
legalmente.
50
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

ART. 32.—La casa de cualquier ciudadano es un

asilo inviolable: solo se podrd entrar en ella
cuando un incendio, una inundacion, 6 la
reclamacion de la misma casa haga necesario
este acto. Para los objetos de procedimiento
criminal deberdn proceder los requisitos
prevenidos por la ley.

-Las execuciones civiles y visitas domiciliarias

solo deberdn hacerse dia, y con respecto d la
persona y objeto indicado en el acta que visita y
la execucidn.

CURSO DE DERECHO PENAL

En la materia penal es digno de citar el articulo
112 frac gunda relativa a las restrictiones a las
fitcultades del President Republica que decia lo
siguiente:

No podrd el presidente privar a ninguno de su

libertad, ni imponerle alguna; pero cuando lo exija
el bien comun y seguridad de la federacion,
arrestar, debiendo poner a las person as
arrestadas en el termino de 48 a disi)osicion del
Tribunal o juez competente.
51

■
El constituyente de Apatzingan consagra los
fundamenta¬les principios del derecho penal: de
legalidad, de intervention mi¬nima, de audiencia,
de inocencia, de culpabilidad, de proporciona-
lidad de las penas.
Recoge este importante documento, primera
carta magna de Mexico, lo que la doctrina va a
consagrar como garantias individua-les. Esta
constitution es expresion del pensamiento liberal
de la Revolution francesa y la corriente de
ilustres pensadores como Beccaria, Lardizabal,
etcetera.
La derrota y muerte del caudillo Morelos y de sus
destacados jefes militares como Mariano
Matamoros, Hermenegildo Galeana, asi como la
desbandada de sus tropas, acaecida en 1815,
hizo imposible la aplicacion de la Constitution de
Apatzingan, y ni sonar en una legislation penal,
pues el propio Morelos en los trabajos
preparato¬ries del Congreso Constituyente ya
apuntaba que el poder judicial se conservara con
los tribunales ya existentes.

B) La independencia de Mexico se consumo el

27 de septiem? bre de 1821 con la entrada del
Ejercito Trigarante a la ciudad de Mexico
encabezado por Agustin de Iturbide. Durante los
primeros pasos de nuestra nation independiente
todo el aparato legislativo y judicial practicamente
sobrevivio, en este campo las leyes de la
Co¬lonia se siguieron aplicando. Por desgracia la
apreciacion del Baron de Humboldt sobre las
condiciones de vida de la Nueva Espafia como
"el pafs de la desigualdad, en ninguna parte
existe tan espantosa distribution de la riqueza"
que habfa expresado aproximadamente dos
decadas antes de la consumacion de la
independencia todavia resultaban validas.
En este marco economico, y en condiciones
polfticas de inesta-bilidad se instauro el imperio
de Iturbide que no pudo consolidarse y por la
presion de las fuerzas militares y polfticas de sus
adversarios tuvo que abandonar el pafs, y en
1824 el pafs adopto el regimen de republica
federal siguiendo el modelo de los Estados
Unidos de Norteamerica, con la Constitution
Politica del 24 de octubre de 1824.

Tambien la Constitution de conuenc ic^ 5-"~~~~r"

adSSSSi de la justicia, donde destacan los
siguientes articulo,
^r, 146.-La pena de infamia no pasara del
delmcwmte que la hubiere merecido segun las
leyes.
ART. 147-Queda para siernpre prohibida la pena
de confiscacwn de bienes. ART. 148.-Queda para
siempre prohibida todo juicio por comision y toda
ley retroactiva.
MT. 149.-Ninguna autoridad aplicard close alguna
de tormentos, sea cua. fuere la naturaleza y
estado del proceso.
detenido solamente
ART.
horas. ART.
AM, im-NaSe podrd ser detenido, sin que haya
semiplena prueba o indicu de que es delincuente.
 Ninguna autoridad podrd librar orden para el
registro de las
casos, papeles y otros efectos de los habitantes
de la republica, si no es en los casos
expresamente dispuestos por ley y en la forma
que esta determine. ART, 133—A ningun
habitante de la republica se le tomard juramento
sobre hechos propios al declarar en materias
criminales.

*
Podemos observar que la Constitution prohibe
que las penas Sean trascendentales, es decir,
que unicamente se pueden imponer al
delincuente, pero no a terceras personas, como
llego a ocurrir; asf mismo prohibe la
retroactividad, los tormentos, 1^ detenciones arbi-
trarias, ni la coaccion para declarar sobre hechos
propios.
La Constitution de 1824 no encontro eco en la
legislation co¬mun, salvo leyes que se referian a
circunstancias especiales, como lo fue la ley del
6 de julio de 1848 contra homicidas y ladrones, y
en el mismo sentido la ley del 30 de abril de 1849
para Queretaro y la del 18 de noviembre de 1850
para Zacatecas, asf como otras diversas leyes
contra los opositores polfticos, traidores a la
patria, etc., pero un codigo penal que
comprendiera la parte general y especial no In

52
ORELLANA

encontramos
* x— ——» vivA» nnacpciiuiciiLc no
exista un
codigo penal, y que la anarqufa impera en medio
de leyes insufi-cientes, parciales y
circunstanciales.
pensamiento
cruentas nara crista
C) La Constitution de 1857 que ha sido una de
las constitucio-
nes de larga vida en este oafs, insnirada
npncm;Q«^ 1:1 1
campo
rw v^v. iv;
como fueron:

privativas
gulado por leyes militares). Articulo
t>) ^e prohibe la aplicacion retroactiva y se
establece el principio
crimen, sine lege). Articulo
tratados
otorga
Articulo
miento de autoridad. Articulo 16^
e) Se prohibe apresar por de Articulo 17.
puramente
Se establece el principio de que todo acto de
autoridad debe
ser fundado y motivado por escrito, pues nadie
puede ser molestado
en su persona, familia. domitilir* r^™*!** « ~:
_
altratamient
tfculo 19.
f) Se prohibe que la detention pueda exceder de
tres dias sin que se justifique con auto que lo
motive; asi como se prohibe toda molestia,
maltratami
g) El proceso penal debera ser publico, se le
hara saber al acu-
quien lo acusa, de que se le acusa, quienes
declaran en su
ra, ser careado con acusadores y testigos,
designar defensor de mfianza o de que se le
designe uno de oficio. Articulo 20.
i)l Se abolio la pena de muerte para delitos
polfticos, y demas
CUenteS Salvo al trairW o lo . . 7.
guerra
caminos, incendiario, parricida, homicida cc
h) Se prohibe "para siempre" las penas de
mutilation, infamia,
a, azotes, palos, tormentos de cualquier especie,
multa excesiva,
sration A* Ui~~~s y cualesquiera otras penas
inusitadas o tras-
CURSO DE DEREGHG PENAL M
ditacion y ventaja, por delitos graven del orden
inilitar y la pirateria. Articulo 23.
Este catalogo de garantfas, que nuestra actual
Constitution reproduce en su esencia, revelan el
adelanto indiscutible que alcan-zaron a ese
tiempo los principios funda-inentales del derecho
penal contemporaneo. Sin embargo la realidad
fue muy diferente, se si-guieron arrastrando
vicios y practicas opuestas a esas garantfas
como inercia del sistema colonial.
D) Codigo Penal Federal de 1871. El 7 de
diciembre de 1871 el Congreso expidio el codigo
penal para el Distrito Federal y fiaja California
sobre delitos del fuero comun y para toda la
Republica sobre delitos contra la Federacion,
cuyo initio de vigencia se fijo para el Is de abril de
1872, segun decreto del entonces presidente
de la Republica, Benito Juarez.
Este codigo se inspira en el codigo penal espafiol
de 1870 de corte liberal, que sigue las ideas de la
Escuela Clasica del Derecho
Penal.
El codigo penal de 1871, tambien conocido como
codigo Martinez de Castro, por el jurista que
presidio la comision que ela-boro el proyecto de
dicho codigo, consta de 1,152 artfculos y 28
artfculos transitorios, represento, a pesar de su
casuismo, un avance considerable y paso a ser
practicamente el modelo de codigo penal para los
estados de la Republica Mexicana, quienes lo
fueron adop-
tando casi a la letra.
El codigo de 1871 define el delito como "la
infraction de la ley
penal, haciendo lo que ella prohibe o dejando de
hacer lo que manda", es decir, nos proporciona
un concepto del delito de la misma mane¬ra,
pero con diferentes palabras, como aparece en el
actual codigo penal de 1931 donde "delito es el
acto u omision que sancionan las leyes penales".
El codigo Martinez de Castro clasifica a los
delitos en intencio-nales y de culpa; acepta el
principio de que todo acusado sera tenido como
inocente mientras no se pruebe que cometio el
delito, aun cuando tambien en forma
contradictoria se admite la presuncion de haber
obrado con dolo, presuncion que no podia ser
desvirtuada en determinados supuestos, como el
de ignorar la existencia de la ley, el error en la
persona o cosa, o en el fin legitimo, etcetera.
El casuismo del codigo de 1871 se puede
aRvertir en lo prolijo de sus disposiciones, asi por
ejemplo preve circunstancias agravan-tes de
primera clase (once), agravantes de segunda
clase (trece), agravantes de tercera clase
(catorce), agravantes de cuarta clase (quin¬ce).
Tambien senala al referirse a las personas
responsables de los

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

delitos, que los encubridores pueden ser de tres
clases y cada clase con subclases; tambien
enumera las penas en general en diecinueve
fracciones; las penas a delitos polfticos en
catorce fracciones; y las medidas preventivas en
ocho fracciones, lo que refleja su ya mencio-nado
corte casuistico.
Este codigo establece la pena de muerte para el
parricida, al homicida con premeditation, ventaja
o alevosfa, al plagiario, y en algunos supuestos
de traicion a la patria y la pirateria.
En 1903, durante el porfiriato se iniciaron los
trabajos de la comision presidida por el licenciado
Miguel S. Macedo que culmino en 1912 con un
proyecto de reformas al codigo penal de 1871,
mismo que no cristalizo porque el movimiento
revolucionario no lo permitio.
Al concluir la lucha armada de la Revolution se
convoco a un congreso constituyente, del cual
emano la Constitution de 1917, vigente hasta la
fecha, documento que en la materia penal recoge
las disposiciones que ya aparecfan en la
Constitution de 1857, con la innovation muy
destacada de separar claramente las funciones y
el papel del ministerio publico como el organo
persecutor de los deli¬tos y las de la autoridad
judicial en la imposition de las penas.
En este importante tema es prudente destacar el
debate del constituyente sobre el articulo 21 de la
Constitucidn, relativo a las atribuciones que
corresponden al ministerio publico y a los jueces,
donde se puso de relieve la situation que privo en
la materia penal durante el porfiriato, y que el
diputado y general Mujica lo explico de esta
manera:

Las leyes vigentes, tanto en el orden federal

como en el comun, han adoptado la institucion
del Ministerio Publico, pero tal adopcion ha sido
nominal, porque la funcion asignada a los
representantes de aquel, tiene caracter
meramente decorativo para la recta y pronta
administraci&n de justicia.
Los jueces mexicanos han sido, durante el
periodo corrido desde la con-sumacion de la
independencia hasta hoy, iguales a los jueces de
la epoca colonial; ellos son los encargados de
averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo
efecto siempre se han considerado autorizados a
emprender verdaderos
algu

las funciones

horrorizada, los atentados cometidos

jueces que, ansiosos de renombre, veian con
pdsitiva fruicion que llegase a 'sus manos un
proceso que les permitiera desplegar un sistema
completo de opresion, en muchos casos contra
personas inocentes, y en otros contra la
tranquilidad y el honor de las familias, no
respetando en sus inquisiciones, ni las barreras
mismas que terminantemente establecia la ley.

La misma organizaci&n del ministerio publico, a

la vez que evitard ese sistema procesal tan
vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad
y toda la respetabilidad de la magistratura, dard
al ministerio publico toda la impor-tancia que le
corresponde, dejando exclusivamente a su cargo
la persecucion de los delitos, la busca de los
elementos de conviccion que ya no se hard
procedi¬mientos atentatorios y reprobados, y la
aprehension de los delincuentes.

La Constitution de 1917 tampoco tuvo un efecto

inmediato en la legislation penal federal o de los
estados de la Republica, segura-mente por la
inestabilidad politica que todavfa se vivio algun
tiempo despues de concluida la lucha
revolucionaria.
E) Codigo Penal Federal de 1929. En 1929,
durante el mandato del presidente Emilio Portes
Gil se expidio el codigo penal para el Dis-trito
Federal y Territorios Federates aplicable en toda
la Republica en materia federal, codigo conocido
como Codigo Almaraz, por haber sido el
licenciado Jose Almaraz quien presidio la
comision que ela-boro ese proyecto de corte
positivista, pero conservando en bastante medida
el esquema del codigo de 1871.
En el codigo Almaraz ya no aparece la pena de
muerte, ademas se concede mayor arbitrio al
juzgador para la imposition de las penas, al
establecerse los mfnimos y maximos para cada
delito. Este codigo fue de vida muy breve, pues
escasamente se aplico un afio nueve meses,
pues el 17 de septiembre de 1931 initio su
vigencia el codigo penal que lo abrogo y que
todavfa a la fecha esta en vigor.
F) Codigo Penal Federal de 1931. El codigo
penal de 1931 para el Distrito y Territorios
Federales en materia del fuero comun y de
aplicacion en toda la Republica en materia del
fuero federal, se baso en el proyecto formulado
por la comision redactora que file inte-grada por
destacados juristas de esa epoca, y en la
exposition de motivos del proyecto elaborado por
el licenciado Alfonso Teja Zabre, uno de los
miembros de la comision, se pronuncia en el
sentido de que "ninguna escuela, doctrina o
sistema es valida para fundar inte-gramente un
codigo penal, pues la realidad puede dictar la
conve-niencia de adoptar diversas soluciones
practicas y realizables, por lo que el proyecto se
declara, en ese sentido eclectico, e invoca las
frases: "no hay delitos, sino delincuentes",
superada por la formula de Quintiliano Saldana:
"no hay delincuentes sin& hombres".
El proyecto agrega que encuentra el fundamento
de la pena en que es "un mal necesario" y por
ello se justifica, para fines intimi-datorios,
ejemplificatorios, preventivos, por la necesidad
de conservar el orden social.
EI pragmatismo del proyecto lo lleva a aceptar
postulados de las escuelas clasica, positivista y
de la llamada tercera escuela, conside-rando la
conveniencia de establecer en el codigo penas y
medidas de seguridad, admitir los principios de
culpabilidad y peligrosidad, dis-minuir el
casuismo, establecer medidas efectivas para
obtener la reparation del dano a las vfctimas,
etcetera.
El codigo de 1931, como lo habia sido el de
1871, fue adoptado practicamente por todos los
estados de la Republica, que lo repro-dujeron
casi a la letra. Cabe senalar que este codigo ha
sufrido importantes reformas, las mas
destacadas en 1951, en 1984, 1989, 1994.
Ha sido tal la cantidad de reformas que ha sufrido
este codigo, que a la fecha, comparandolo con su
version initial puede decirse que es otro codigo.
Se prefirio el camino de las reformas, al de
implantar un nuevo codigo, pues proyectos no
han faltado, y podemos mencio¬nar los
elaborados en 1949, 1958, el de 1963 "codigo
penal tipo" para toda la Republica que surgio del
II Congreso National de Procura-dores para
unificar la legislation penal; de 1979 presentado
por el Instituto National de Ciencias Penales
(INACIPE); otro de 1983 de las Procuradurias
General de la Republica y del Distrito Federal y
del INACIPE.
Cabe mencionar que si bien los codigos de los
estados adopta-ron el codigo penal de 1931, a
partir de la decada de 1980 nume-rosos estados
de la Republica expidieron codigos penales que
se apartaban en mayor o menor medida del
codigo que les sirvio de modelo, de tal suerte que
a la fecha la multiplicidad de codigos conlleva no
pocos problemas juridicos y practicos, lo que ha
elevado voces en el sentido de que se adopte un
codigo penal tipo para toda la Republica.

G) Codigos Penales del Estado de Coahuila.

Particularmente respec-to al Estado de Coahuila,
esta entidad adopto el codigo penal federal de
1871 al expedir el codigo penal de 9 de
noviembre de 1894 que fijo su inicio de vigencia
el 16 de septiembre de 1900; asf mismo,
Coahuila adopto el codigo penal federal de 1931
al expedir su respectivo codigo penal el lo. de
septiembre de 1941 cuyo inicio de vigencia se fijo
para el dfa 6 de octubre de 1941; posteriormente
se expidio el codigo penal que inicio su vigencia
el lc de enero de 1983. Este codigo se aparta del
esquema del codigo penal federal, e inicia con la
definition del delito como "la conducta tfpica,
antijuridica y culpable, a la que se le atribuyen en
una o varias sanciones penales", y sistematiza la
parte general, referente al delito, senalando cada
elemento del delito en sus aspectos positivos y
negativos, como lo expone la teoria causalista
sobre el delito, corriente de mayor accep¬tation
en esa epoca, asf como una sustancial reforma a
los capftulos de multa, de la reparation del dano,
e introduce la novedad de que cada articulo tiene
su enunciado, lo que facilita y ayuda su localiza-
* cion y comprension.
El codigo penal de Coahuila de 1983, sufrio
importantes refor¬mas en 1994, y puede decirse
que en relation al delito se abandono el esquema
causalista y se adopto el punto de vista del
finalismo o de la accion final; en 1997 se
aplicaron otras reformas que pretendfan en
alguna forma retornar al esquema causalista,
pero estas reformas no cumplieron su objetivo,
pues se plantearon en forma partial, y las mismas
dejaron, por ejemplo, en relation a la culpabilidad,
una situation hibrida, es decir, se legislo
conservando en el tipo subjetivo el dolo y la culpa
y al mismo tiempo colocando en la culpabilidad el
dolo y la culpa para los efectos de probar la
responsabilidad, pero conservando como
parametros de la propia culpabilidad la
concien¬cia de la antijuridicidad del acto y que le
fuese exigible un compor-tamiento diverso al que
ejecuto, o sea puntos de vista del sistema
causalista y del finalista, que dificilmente son
compatibles. El prime-ro de septiembre de 1999
entro en vigor el Codigo Penal que deroga el
exedido en 1983; este nuevo codigo, segun la
exposition de motivos se declara de orientation
finalista y funcionalista.
Con motivo de las reformas constitucionales que
modificaron el estatus legal del Distrito Federal
en el sentido de que ya pueden contar con un
organo legislativo denominado Asamblea de
Repre-sentantes; y en efecto, dicho organo ya
expidio el Nuevo Codigo Penal para el Distrito
Federal. Por ello se publico el decreto que
modifica y reforma el Codigo Penal de 1931, para
circunscribirlo a la materia federal, excluyendolo
de su aplicacion para el Distrito Federal en
delitos del fuero comun.

CUADRO SINOPTICO V
Epoca f Mayas precortesiana \ Aztecas

Leyes de Indias y recopilaciones Leyes de Toro

Ordenanzas Reales Novisima recopilacion de
1805
Decretos aboliendo la esclavitud (1 Constitution
de Apatzingan (1814) Constitution de 1824
Constitution de 1857 Constitution de 1917 Codigo
Penal Federal de 1871 Codigo Penal Federal de
1929 Codigo Penal Federal de 1931 Codigo
Penal de Coahuila de 1894 Codigo Penal de
Coahuila de 1941 Codigo Penal de Coahuila de
1983 Codigo Penal de Coahuila de 1999
CAPITULO V
■
I
r
LAS ESCUELAS PENALES

SUMARIO: 1. La Escuela Clasica. 2. Postulados

de la Escuela Clasica: A) El delito como ente
juridico; B) El concepto de imputabilidad; C)
Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3. La
Escuela Positivista. 4. Postulados de la Escuela
Positivista: A) El delito como fenomeno natural y
social; B) El determinismo; C) Metodo inductivo y
experimental; D) Medidas de seguridad. 5. La
Tercera Escuela. 6. Postulados de la Tercera
Escuela: A) El libre albedrio; B) El delito como
fenomeno individual y so-cial; C) Pena y medidas
de seguridad. 7. La Escuela Sociologica.
8. Otras escuelas

1. ^JtSfl^g^XLASlc^—Por el impulso de las ideas

del periodo humanitario que impacto a varias de
las legislaciones de los paises europeos, aparece
el periodo denominado cientifico del Derecho
Penal, que a su vez se ha venido manifestando
en corrientes de pen-sadores que se agrupan en
las llamadas escuelas.
Ahora bien, por escuela penal debemos entender
al conjunto de juristas que en conceptos basicos
o fundamentales tienen rasgos de coincidencia,
aun cuando su pensamiento en otros temas no
sean comunes.
En los trabajos de Feurbach, Romagnosi,
Roeder, Rossi, C^rmig-nani, y otros juristas de la
primera mitad del siglo XIX, que culminan con la
obra de Francisco Carrara, encontramos algunas
notas seme-jantes como fueron aquellas de
estudiar el delito desde una perspec-tiva jurfdica,
de que la responsabilidad del delincuente se
encuentra en el "libre albedrio", de la necesidad
de la pena para restaurar el orden juridico,
fundamentos que tomo en cuenta el positiMsta
Enrique Ferri para englobar a estos pensadores
bajo la denomination de Escuela Clasica.
El mas reconocido penalista de la Escuela
Clasica lo fue Fran¬cisco Carrara, jurista italiano
que nacio en 1805 y murio en 1888, discipulo de
Giovanni Carmignani, de quien se declara
continuador

59

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

de su metodo de estudio "eminentemente logico".

Carrara publico su obra Programa de derecho
criminal en 1859, donde senala que el objetivo de
su trabajo es dejar plasmado, en la "forma mas
sencilla, la verdad reguladora de toda esa
ciencia, y contener el germen de la resolution de
todos los problemas que el criminalista dene el
deber de estudiar, y todos los preceptos que
gobiernan la vida prac¬tica de dicha ciencia".
Famosa es la definition que Carrara nos
proporciona del delito y de ella podemos
desprender los principales postulados de la
Escue¬la Clasica. En efecto, Carrara define el
delito diciendo:

Es la infraccion de la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, y
que resulta de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y
politicamente danoso.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLASICA:

A; m delito como ente juridico. El delito es una

infraccion de la ley, y la ley es un mandato para
los ciudadanos, es un ente juridico, cuya violation
constituye la infraccion, es decir, una violation del
derecho. Para Carrara el delito no es un simple
"hecho" sino funda-mentalrnente un "ente
jurfdico" cuya esencia radica en una relation
entre ese hecho y la propia ley, como un choque
entre el hecho y el derecho. Para Carrara el
delito se presenta como efecto de ese choque, el
concurso o relation de dos fuerzas, una moral y
una fisica. La fuerza moral es la voluntad
inteligente del hombre que se proyec-
ta en un resultado que es el dano moral del
delito; la fuerza ffsira
dano
que produce el delito.
Asf, para Carrara el delito es esencialrn el que
concurren las fuerzas fisica y moral.
El delito es un ente jurfdico porque el do al
promulgar la ley. El ciudadano, sostier
promulga<
i_ ■.»" --
misma trae consigo la presuncion de su
conocimiento, pues "el con¬cepto de delito sin
previa ley, repugna". -

B) El concepto de imputabilidad. Para Carrara y

la Escuela Clasica uno de los principales
avances de la ciencia penal radica en el
con¬cepto de imputabilidad. El concepto clasico
de imputabilidad estriba en la posibilidad de que
un acto previsto en la ley y ejecutado por

CURSO DE DRRKCHO PENAL 61

Una persona se le pueda poner a su cargo, de

que sea responsablc del mismo.

La imputabilidad tiene a su vez apoyo en el

concepto del libre albedrio, es decir, en la
posibilidad del individuo de elegir entre el bien y
el mal, entre cometer el delito o abstenerse de
ello. El hombre tiene la facultad de determinarse
en sus acciones, ya que puede preferir, a su
agrado, obrar o no obrar, segun las apreciaciones
de su inteligencia. Esta facultad es la que
constituye su libertad de eleccion, y precisamente
en virtud de ella se le pide cuenta de los actos a
que se determina.6 K

C) Metodo deductivo. La consideration que el

delito es un ente juridico obliga necesariamente
—a juicio de los tratadistas clasicos— a
estudiarlo bajo el prisma de la ciencia penal, y
por ello el metodo aplicable es el metodo
deductivo —especulativo. En efecto, el pro¬pio
Carrara asume la naturaleza del delito como ente
jurfdico, es decir, su esencia radica en la violation
del derecho y la legitimidad de reprimir esa
violation mediante la amenaza de un mal que
sirva para apartar a los delincuentes de cometer
delitos, o en su caso reprimirlos, y en ello
encuentra su justificacion la pena. En efecto, nos
dice el jurista de la Universidad de Pisa, el
hombre viola la ley penal sea que se conduzca
dolosa o culposamente, la esencia del dolo se
encuentra en la intencion de ejecutar el acto que
se sabe con-trario a la ley y la de la culpa en la
previsibilidad, y en el grado de previsibilidad esta
el de la culpa del agente no en el mayor o menor
efecto danoso, y una u otra, al violentar el
derecho acarrea la impo¬sition de una pena.

D) El concepto de pena. La pena para Carrara

encuentra su fun-damento en la enmienda del
reo y en la defensa del derecho. La pena debe
ser, para el maestro de Pisa, aflictiva, pues
requiere que el delincuente la padezca para que
se abstenga de cometer el delito y de esta
manera se protege al derecho; la pena debe ser
ejemplar, o sea, que mueva a los ciudadanos a la
persuasion al observar al reo que ha sufrido una
pena, pero su ejemplaridad debe entenderse
como intimidatoria en la medida de lo necesario y
que no rebase la medida de lo justo; debe ser
tambien cierta, que sepa el delincuente que no
puede evadir la pena cuando haya incurrido en
un delito; que sea pronta, pues si la pena no se
aplica con prontitud se pierde su
 T^;, Francisco, Programa de Derecho
Criminal, Edit Temis, edicion en espanol,
1971, Bogota, Colombia, t. I, pp. 192 y 193.

secreto mas bien es un abuso ilegftimo de la

fuerza; la pena no debe
publt
glial;
firiendose a que la pena debe responder a los
grados de imputation,
reparar en la medida de lo posible. " r
En resumen la Escuela Clasica centra su
preocupacion en el delito al que considera como
un ente juridico, cuyo metodo de estudio es
deductivo, teleologico o especulativo; que la
infraccion de la ley
reparable,
acarrea
imputabilidad
tales que permitan
fundamenta en el libre albedrio; la pena debe
reunir ciertas condi¬ciones, como son, que sea
aflictiva, ejemplar, pronta, publica, propor-~: 1
", J,?' " "jible y reparable, como caracterfsticas
fundamen-
restablecer el derecho violado. Las elaboraciones
de los penalistas clasicos se plasmaron en el
Codigo Penal italiano de 1870, y tambien en el
Codigo Penal mexi-cano de 1871, codigos que
perduraron hasta la decada de los anos veinte
del siglo XX, en que fueron substituidos por
codigos inspirados en el pensamiento de la
escuela positiva.
forma
istas
corriente

amo
juicio—
tivo, lo cientffico, lo material, debfa de tomarse en
cuenta para poder hablar de un verdadero
conocimiento; lo metafisico, el conocimiento que
no se apoya en el estudio basado en la
observation y experimen¬tation, en el metodo
inductivo para inducir las reglas generates, no
puede llevar
Augusto

famosa
ficacion de las ciencias colocando entre ellas en
un lugar destacado, a una nueva ciencia, la
Sociologia. Todas las ciencias deben estar
sujetas al rigor cientffico, del estudio de los
fenomenos con apoyo en el metodo inductivo,
sea de lo fisico o lo sensible, de lo real, o lo
social; cualquier otro punto de partida del
conocimiento, que no sea permitira
licarlo debidamente.
Esta corriente filosofica repercutio en el campo
penal y tres ^tin-guidos tratadistas partieron de la
conception cientifica del ^studio de los
fenomenos aplicando el metodo inductivo para
lograr Un estudio real y positivo del fenomeno
criminal, dieron lugar a la
ae ia escueici pusiuva.
La escuela positiva o positivista parte de la obra
de Lombroso hombre delincuente publicada en
1876, a la que siguen otras obras este distinguido
investigador que puso especial enfasis en el es-
Rafael
Rafael
™ © '~
He la Criminologia, al publicar este ultimo una
obra con esa deno¬mination en 1885.
Lombroso centro su estudio en el delincuente y
planted la
existencia del "delincuente nato", del hombre que
delinque por ata-vismo y epilepsia; por atavismo
porque el delincuente, a su juicio, es un ser que
presenta degeneraciones o caracterfsticas del
ser prehis-torico, salvaje, que al vivir en una
sociedad civilizada su conducta agresiva,
responde a su condition antropologica a la que se
suma la
epilepsia, lo conduce al delito.
Ferri, por su parte plantea que la concurrencia de
factores in¬dividuates a los que se deben sumar
factores sociales, y en menor escala factores
fisicos o del medio ambiente fisico, determinan al
hombre en su conducta criminal.
Garofalo en su exposition propone la definition de
delito na¬tural como la molacion de los
sentimientos altruistas de piedad y probidad que
posee una sociedad en una medida media.
determinados
de piedad y probidad.
A su vez, los delincuentes que se encuentran
factores individuates y sociales son los que
afectan sus "sentimientos"
La idea de Garofalo, debido a su formation de
jurista, ya que llego a desempenarse en la
judicature de su pais, parte del concepto del
delito natural, concepto al cual arriba despues He
una acuciosa investigation sobre los "valores" o
"sentimientos" que deben prevale-cer en una
sociedad; en su indagacion llega a la conclusion
de que los "sentimientos" que siempre han
existido en todo tiempo y lugar,
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

de piedad o probidad, o ambos, y al ejecutar las

conductas ilfcitas cometen los delitos "naturales",
contra ellos la Sociedad debe prote-gerse con
medidas de seguridad y Garofalo Uega a
proponer aban-donar a esos delincuentes
naturales en una isla solitaria y sin recursos.

4. POSTULADOS DE LA ESCUELA
POSITIVISTA.—Los postulados de la
Escuela Posidva los podemos agrupar en los
siguientes:
A) El delito como fenomeno natural y social El
delito es un feno¬meno natural y social que
produce el hombre. Es un fenomeno natural
porque produce efectos materiales apreciables
por los sentidos y susceptibles de conocerse por
la observation y la experiencia; y es social porque
ese fenomeno se da en el seno de la sociedad,
sus causas y efectos son igualmente
susceptibles de conocerse por la ob¬servation y
la experiencia. El delito es pues, un producto
social, y a quienes denominamos delincuentes no
lo pueden ser por una mera abstraction logica,
por un mero ente jurfdico, como lo pregono la
Escuela Clasica, sino por causas individuales,
sociales y ffsicas, que lo determinaron a una
condnrra anri«nrial

determinismo.
existe, el delincuente se ve determinado por
factores que descartan
fundamento
negation del libre albedrio". La conducta del
hombre —para esta
es una conducta determinada por causas
individuales,
escuela
particular Enrique Ferri, al egresar de la
Universidad de Bolonia en 1878, sustento la tesis
intitulada "Teorfa de la imputabilidad y
sociales y aun ffsicas.
Para los positivistas, el concepto juridico del
delito se puede justificar como un mero catalogo
de disposiciones que se refieren a hechos que
resultan intolerables para la sociedad, por lo
dahinos, pero el estudio de esos conceptos
resulta secundario frente al estudio mismo del
individuo, que con sus hechos daha a la
sociedad, en su definition legal de "delincuente".
C) Metodo inductivo y experimental. Los
positivistas, al concebir como fundamental el
estudio del delincuente y la criminalidad, uti-lizan
el metodo inductivo, el metodo de observation y
experimenta¬tion. El estudio de los casos
particulares, podra llevar a la generali¬zation. Es
evidente que el metodo empleado responde al
objeto de estudio. Por su parte, la escuela clasica
que centra su estudio en el delito, como un ente
juridico, necesariamente se ve obligada a
emplear
CURSO DE DERECHO PENAL

el metodo logico-abstracto, el metodo deductivo.

Por eso, encontra-mos que una escuela utiliza un
metodo y la otra uno diverso, no tanto porque los
metodos se opongan sino porque responden a
objetos de estudios distintos.
■
D) Medidas de seguridad. Considerando que el
hombre esta deter¬minado en su actuation por la
concurrencia de factores antropolo-gicos,
sociologicos y aun del medio fisico, imponer al
delincuente una pena por su proceder, resulta
ilogico para la Escuela Positiva, pues seria tanto
como castigar a un enfermo por el hecho de
padecer enfermedad.
El delincuente para los positivistas, no merece
penas, ya que no fue capaz de elegir entre un
comportamiento correcto y uno inco-rrecto, en
todo caso, si su actuar lesiona o dafia a la
sociedad, o a los individuos, se presenta la
necesidad de preservarse de esos com-
portamientos, por el peligro social que
representan, y por ello se deben aplicar las
medidas de seguridad. Garofalo planted que la
pena o medida de seguridad debia atender al
estado peligroso, a la cantidad de mal que se
podfa esperar del delincuente, a lo que
se podfa temer de el.
En general, la escuela positivista propone que al
delincuente hay que aplicarle medidas de
seguridad, no penas, y que estas deben atender
a la temibilidad o peligrosidad que haya
demostrado el delincuente o a la que pueda
temerse de el en lo futuro.
Una cita del profesor Lombroso resume la
position de los positivistas frente a los clasicos
cuando escribio: "Dejen los juristas por algun
tiempo las bibliotecas, dejenlas a un lado y
entren y estu-dien en las carceles sin prevention
y veran que casi todas las preten-didas reformas,
cuando no estan aseguradas con el examen de
la practica, no son mas que peligrosas ilusiones".
Las celebres frases de la Escuela positiva de que
"todos somos responsables por el hecho de vivir
en sociedad", de que "no hay delitos sino
hombres", de que "no hay hombres sino
enfermos" los lleva a considerar, con base en su
conception determinista, que frente al fenomeno
del "delito" se encuentra la "responsabilidad
social", negando la "responsabilidad moral" que
propugnaba la Escuela Cla¬sica basada en "libre
albedrio". Si el delincuente estuvo determinado
en su actuation por la concurrencia de factores y
causas, la sociedad tambien se ve obligada o
determinada a defenderse de ese tipo de
conductas.
Al delincuente deben de aplicarsele medidas de
seguridad, por su estado peligroso, debe el
Estado precaverse de la posibilidad de

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

otras consecuencias daninas, por ello debe

tratarlo como un cnfei-mo, esta es una de las
maximas de la escuela positiva. Resulta absur-do
imponer la pena como castigo, segun lo
considera la escuela clasica, para quien esa
pena no puede generar un comportamiento
distinto que se debe a factores ajenos a su
voluntad que asi lo de¬terminaron en su
proceder.
Los positivistas, particularmente Ferri resaltan
que en la materia criminal las medidas
preventivas deben prevalecer sobre las medidas
de seguridad. Los sustitutivos penales son uno
de los postulados mas importantes de esta
escuela. Combatir el desempleo, la pobreza, la
ignorancia; aplicar medidas de promotion del
empleo, el fomento de la education, de las
actividades recreativas, son algunos de los
sustitutivos que al operar destruyen a los factores
o causas que de-terminan los hechos delictivos;
ello es lo principal, no esperar a que el hombre
delinca a causa de los factores negativos.
En nuestro pais el Codigo Penal Federal de 1929
se inspiro en la corriente positivista, asi lo
manifesto el licenciado Jose Almaraz
en la exposition de motivos del citado codigo,
acogiendo el criterio peligrosista.
5. LA TERCERA ESCUELA.—La llamada Term
Scuola o "tercera
escuela" agrupa a los penalistas que adoptan
una position eclectica entre las escuelas clasica y
positiva.
Tratadistas como los italianos Alimena y
Canievale tratan de con-ciliar postulados de los
clasicos y los positivistas, que como hemos visto
tienen posiciones contrarias en puntos
fundamentales del derecho pe¬nal, y conjugan
elementos de unos y otros, que integran a una
nueva position, la que podemos resumir en los
siguientes puntos de vista:
6. POSTULADOS DE LA TERCERA ESCUELA.
—Los principales puntos
de vista de esta escuela son:

A) El libre albedrio. La Tercera Escuela acepta

que existe el "libre albedrio" y senala que existen
delincuentes imputables e inimputables, pero
explica que la ejecucion del acto delictivo no se
realiza por un ser dotado de plena libertad, sino
que debe considerarse que en el individuo solo
puede o tiene la posibilidad de "dirigir" esos
actos; la "dirigibilidad" se apoya en la aptitud del
sujeto para que sobre el opere la coaccion
psicologica de la amenaza de la pena contenida
en la ley penal. Ahora bien, para aquellos en que
la coaccion psicologica no pueda operar, la
realization del hecho delictuoso no se le puede
imputar, es el caso de los inimputables.
i
CURSO DE DERECHO PENAL 67
B) El delito como fendmeno individual y social
Para esta escuela icllctica, el delito es tanto, un
fenomeno individual como social; en ~ individual
cabe su estudio cientffico, la preocupacion del
conoci¬miento del delincuente; en lo social el
estudio de la criminalidad. No admiten la teorfa
de la anormalidad morbosa del delito como lo
plantea la escuela positiva, pero tampoco
aceptan en su totalidad el libre albedrio; adopta
un criterio que resume ambas posiciones al
considerar la existencia de cierto limite en la
voluntad que permite al individuo la dirigibilidad
de la propia voluntad, lo que, como ya •e apunto
permite la clasificacion de imputables e
inimputables.
C) Pena y medidas de seguridad. La Tercera
Escuela en relation al problema de la pena
acepta los postulados de los clasicos y de los
positivistas, pues admite la pena para los
imputables con una finali-dad de defensa social,
no de retribution al mal causado, y para los
inimputables la aplicacion de medidas de
seguridad, por la peligro¬sidad social que pueden
desplegar los delincuentes.
La maxima de la tercera escuela se resume en la
idea de que, a traves del Derecho penal, se
obtenga el maximo de defensa social, con el
minimo del sacrificio individual.

*
7. T A FcrTTVT A SOCIOLOGICA.—Llamada
tambien
minal o cfel Causalismo Naturalista, aparece con
el pensamiento del jurista aleman de fines del
siglo XIX Franz Von Liszt, quien la desa¬rrollo en
su obra Tratado de Derecho Penal
Esta escuela sobrevive a la fecha aun cuando ya
otras corrientes o escuelas, como la de la "accion
finalista o finalismo" la estan des-
plazando.
La escuela positivista, sobre todo en el piano
sociologico influyo en Franz Von Liszt, pero
tambien convergen en su pensamiento la
formation filosofica positivista, asi el delito es
entendido como un hecho en sentido
naturalfstico, causal, posible de ser estudiado
bajo el metodo experimental, por sus relaciones
de causa a efecto, pero a la vez el delito entrana
un juicio de valor, presentandose la
con¬tradiction del hecho, con los elementos
objetivos del delito en
encontramos

un hecho naturalfstico que puede ser valorado

objetivamente, y de un aspecto subjetivo que
consiste en la relation psicologica entre el agente
y el resultado, esto ultimo constituye el contenido
de la culpabilidad.

orientaciones pohtico-criminales que combatan el

fenomeno delictiv* desde su perspectiva
naturalista-causalista, en su insertion en el
analisis logico y sistematico de la ley.
De esta manera Franz von Liszt, recoge
elementos de las teorias clasica y positiva y los
resume en una teoria eclectica que va a dai lugar
al esquema o sistema de la teoria del delito,
denominada causalismo naturalista o esquema
Liszt-Beling.
Tambien otros juristas, partiendo de las
aportaciones del sistema llamado causalista
naturalista, elaboraron el sistema del causalismo
valorativo, del que a su vez se va a derivar la
teoria de la accion finalista y otras modernas
corrientes.
>
El merito indiscutible de Liszt radica en resaltar
que el delito n< es unicamente una construction o
abstraction logica con un metodo deductivo, sino
tiene ademas un contenido naturalistico-causal,
el hecho delictivo, el hombre que en su actuar se
inserta en esa cons¬truction logica, en el delito,
que ademas puede ser estudiado, ana-lizado y
sistematizado en forma conjunta.
8. OTRAS ESCUELAS.—Otras escuelas fueron
surgiendo, como la llamada Escuela Teorica
Jurfdica del italiano Arturo Rocco, o la del
Sistema Protector del espanol Pedro Dorado
Montero, y otras mas que serfa prolijo detallar.
La lucha de los exponentes de las escuelas
penales se traslado al ambito legislativo donde
pugnaron en que sus respectivas ideas se
plasmaran en leyes, asf el codigo de 1871 se
inspiro en el pensamien¬to de los clasicos, el de
1929 en la corriente positivista y el de 1931 en
una position eclectica.
El eclecticismo del codigo de 1931 esta
proclamado por la-co¬mision redactora del
proyecto que asf lo senalo, y solo a manera de
ejemplo de ese eclecticismo, podemos citar que
en dicho codigo se retoma el criterio' dual de
imputables e inimputables, de penas y medidas
de seguridad, de posiciones retribucionistas y
peligrosistas, y asf al individualizar la pena al
delincuente el juez, segun lo disponfa el articulo
52, al expedirse esta ley, debfa tomar en cuenta
la mayor o menor temibilidad, lo que dio cauce a
la clasificacion que la judicatura consagro bajo
los criterios de peligrosidad mfnima, media y
maxima, y grados intermedios entre estos
mismos parametros.
El criterio peligrosista o de temibilidad al que nos
referimos, fue recientemente derogado y
substituido por el principio de culpabi¬lidad, en
vigor a partir del primero de febrero de 1994, que
se fun-damenta en las nuevas concepciones de
la sistematica del delito.
CURSO l)K DKRKCHO PENAL

CUADRO SIN6PTICO VI
etc
Exponentes: Carrara, Rossi, Carmignani, Roeder,
Postulados:
Exponentes: Lombroso, Ferri, Garofalo, etc.
s£S«ar«a:
a) El delito es un ente juridico
b) El individuo es responsable en base al "libre
albedrio"
c) El delito acarrea la pena
d) El metodo aplicable es el logico, deductivo
e) Predomina criterio de responsabilidad
Exponentes: Alimena, Carnevale, etc.
Postulados:
a) Se acepta el libre albedrio con limitaciones
b) El delito es un fenomeno social e individual
c) Penas para los imputables; medidas de
seguridad para los inimputables
Exponentes: Franz von Liszt, etc. Postulados:
a) El delito es un fenomeno natural, causal
b) El delito se puede examinar
experimentalmente y
valorativamente (juridicamente)
razones de politica criminal

CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Las fuentes del
derecho penal: a) Fuentes de production; b)
Fuentes de conocimiento: la ley, los principios
generates del derecho y la jurisprudencia.

1. INTRODUCTION.—En terminos generates se

denomina fuentes del derecho a las formas en
que surge y se manifiesta el derecho.
Al referirnos al tema de las fuentes del derecho
es lugar comun acudir al simil del manantial; asi
el derecho brota como el agua del manantial y
este es el origen, la fuente de donde se produce
el derecho.
No podemos desligar el estudio de las fuentes
del derecho sin tener en cuenta que el estudio
del derecho debe abordarse como el de todo
conocimiento cientifico, es decir, todo saber de
esta natura¬leza parte del conocimiento del
objeto o territorio del saber que se
pretende conocer, del metodo o metodos
mecjiante los cuales vamos a conocer el objeto, y
de los fines que se persigue con ese
conoci¬miento. Es decir, el conocimiento
cientifico implica precisar objeto, metodo y fin.
En el derecho penal, el objeto son las normas
jurfdicas penales, las penas y medidas de
seguridad atribuidas a estas y el estudio del
delincuente.
El metodo debe referirse al estudio sistematico y
critico de los fenomenos juridico penales. La
metodologfa jurfdica aplica metodos distintos a
las ciencias llamadas de la naturaleza. En efecto,
en las ciencias de la naturaleza el metodo
experimental es uno de los fun¬damentales, pues
a traves del metodo se demostrara que un
fenome¬no natural siempre ocurrira de la misma
forma, datla una cierta causa en determinadas e
identicas condiciones se producira un mismo
efecto. Como esto no ocurre en el campo del
derecho, en algun tiempo se nego el caracter
cientifico al estudio de las normas, pero ahora se
acepta que los fenomenos sociales requieren ser
estudiados

como un producto cultural y con metodos

distintos a los de las cien¬cias naturales.
En el estudio del derecho han surgido varias
metodologias, entre ellas podemos mencionar la
exegetica que aparece en la Edad Media, en
Italia con los llamados "glosadores" y continuada
por los post-glosadores, quienes sostenian que
todo estudio del derecho debfa referirse a la ley
positiva, a la ley escrita, y de su analisis
efectuaban "notas" al texto, para su mejor
comprension pero sin salirse del texto literal. De
esta corriente derivo la llamada interpretacion
gramatical.
Con el devenir del tiempo aparece una nueva
metodologfa, la historica, de donde nace la
denominada "escuela historica", que se opone a
las escuelas de los glosadores y post-glosadores,
y sostiene que el metodo de estudio debe ser el
estudio de las condiciones historicas que
proporcionan su consagracion en leyes; el
legislador es el medio por el cual fluye "la ciencia
rational", la que engen-dra verdaderamente el
derecho, y es precisamente en el descubri-
miento de esa conciencia del pueblo donde se
encuentra la interpre¬tation de la ley, no en su
mero sentido gramatical, asf que se debe acudir
principalmente al metodo historico, al logico, al
sistematico, e inclusive al gramatical.
La escuela historica fijo su metodologfa en la
trayectoria de la ley, en la historia del desarrollo
de la norma.
Podemos mencionar otra metodologfa, la llamada
"jurispruden-cia conceptual", que radica en el
estudio del contenido de la ley y de su
interpretacion dirigida a encontrar la voluntad del
legislador, y de ese estudio encontrar los
"conceptos generales" o principios.
fundamentales que permitan ser aplicables a los
casos particulares. Se critico a esta metodologfa
que en la busqueda de "conceptos generales" se
marginaba el contenido humano del derecho y
arribar a soluciones concretas apartadas de la
realidad.
Aparecio tambien otra metodologfa la llamada
"jurisprudencia libre" donde el estudio de la ley, si
era clara, solo quedaba cumplir con ella; pero
cuando la ley parecfa sefialar una solution que
con-forme al interprete no era la que el legislador
persegufa al crearla debfa apartarse de la ley.
Puede decirse que en el caso concreto en que la
justicia y la ley no coincidieran debfa optarse por
la justicia aun cuando se violara la ley. Esta
metodologfa no deja de plantear la problematica
de que el interprete, el juez, suponiendo correcta
su interpretacion llegue a la aplicacion analogica,
a la integration de normas, sacrificandose la
seguridad jurfdica.
Otra metodologfa lo fue la "jurisprudencia de
interes", que trata de superar las objeciones que
se hicieron a la "jurisprudencia con¬ceptual".
Segun esta metodologfa el interprete no debe
perder de vista que antes de prevalecer las
circunstancias logicas, deben tomar-se en cuenta
los intereses que las normas pretenden proteger,
con-siderando ademas la jerarqufa que puedan
guardar dichos intereses en la sociedad.
La conclusion que podemos derivar de la
diversidad metodologica en el campo del derecho
y del derecho penal en particular, es la de que
debemos utilizar las diversas metodologias, pues
atenernos a una sola nos puede llevar a
soluciones o interpretaciones equivocadas. Por
ello los juristas han propuesto una metodologia
llamada "sin-cretismo metodico", que consiste en
el empleo racional de las meto-dologfas que
permitan en un estudio sistematico y lleve a la
recta interpretacion; no es la simple amalgama
de metodos, sino de aque-llos que el analisis
sistematico permita su empleo armonico.
El metodo es el camino para llegar a un fin, y en
el estudio del Derecho penal la finalidad principal
es conservar el orden jurfdico a traves de normas
coactivas punitivas.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.—La

explication muy somera
sobre el objeto, metodo y fin del derecho penal,
nos va a permitir comprender con mas facilidad el
tema de las fuentes del derecho
penal.
Las fuentes del derecho penal se refieren a las
formas o modos en que se produce este derecho
y a las formas o modos en que podemos conocer
ese producto. Asi tenemos que una de las mas
conocidas clasificaciones de las fuentes del
derecho penal son las fuentes de production y las
fuentes del conocimiento.
A) Fuentes de production. En materia penal,
particularmente en nuestro pais, la Constitution
senala a la ley como la unica fuente, es decir,
solo mediante el proceso legislativo, sea en el
ambito federal o en el de los estados que
integran la federacion, o sea el comun, pueden
crear, originar o producir la ley penal.
La Constitution en su articulo 49 consagra el
principio de di¬vision de poderes aceptando la
idea de Montesquieu^e que el poder no se
concentrara en una sola persona u organismo,
sino que se divi-diera y ningun poder tuvi era
jerarqufa sobre otro y lograr un equilibrio que
fuera garantia contra los abusos del poder. El
articulo menciona-do divide el poder en
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Corresponde al Poder Legislativo, con base en el
procedimiento que la propia constitution senala,
la creacion de las leyes federates, y de la propia
constitution en su articulo 124 se desprende que
son los Estados de la Union que integran la
Federacion, de acuerdo a sus

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

75

^onstituciones locales (las cuales tambien dividen

el Poder en Legis-j^itivo, Ejecutivo y Judicial), la
creacion de las leyes comunes o esta¬tes que se
realiza por las legislaturas locales.
En la materia penal puede ocurrir que se afecten
intereses del ^rnbito federal, o bien de la
competencia local, de ahi que en nues-tfo pais
existe un Codigo Penal Federal; el Codigo Penal
para el pisrtito Federal, y codigos penales en
cada uno de los Estados, por ^llo, sucede que de
estado a estado, o de estados a la Federacion
los ^ddigos penales puedan tipificar y sancionar
las conductas delictivas ^e distinta manera, y aun
encontramos que en unos existen conduc¬es
tipicas o delitos que en otros no son delictivos,
ello en razon de soberania de cada entidad que
es libre de darse el marco legal ^ue le parezca
conveniente.
El proceso que cada legislature, sea federal o
local realiza para ^rear la ley penal, es sin duda
un proceso que toma en cuenta situa-^jones
polfticas, economicas y sociales en un marco
historico, pro-
c
servir
propia ley para conocer el sentido y alcance de la
misma, es decir, podra echar mano del metodo
historico para el estudio de la ley penal.
Cabe senalar que la constitution, como ya se
explico con ante-^joridad, senala las pautas o
principios fundamentales que deben regir al
derecho penal, como son el de exacta aplicacion
de la ley penal (nullum crimen, sine lege), de la
irretroactividad de la ley penal en perjuicio del
inculpado, el principio de legalidad, el principio de
yiocencia, etc. De este marco constitutional, o ley
suprema, derivan p$ llamadas leyes organicas, o
sea, las que desarrollan en cuerpo de j^yes esos
principios, que son precisamente los codigos que
para ser ^les deben cumplir el proceso legislativo
que conlleva su creacion, y que en su conjunto,
tanto las disposiciones constitucionales, como j^s
leyes organicas, federates o estatales,
constituyen las fuentes de Mfoduccion del
derecho penal
Algunos autores sefialan que unicamente debe
considerarse como fpente del derecho penal a la
ley penal organica, o sea al Codigo penal, mas
no asf a las llamadas leyes especiales, o sea,
aquellas dis¬posiciones que en su esencia son
penales pero que se encuentran ^revistas en
otras leyes.
La legislation penal especial se encuentra sujeta
a los principios generates del derecho penal, en
concreto a las normas que el Codigo penal
recoge en su parte general y que resultan
aplicables a los tipos penales que el propio
codigo senala y a los tipos penales que se
encuentran en otras leyes (legislation penal
especial) como son en vfa de ejemplo el delito de
contrabando ubicado en la ley aduanera; el delito
de defraudation fiscal, en el Codigo Fiscal de la
Federacion; etc.; asf pues, se reconoce a estos
delitos penales especiales como fuente del
derecho penal, no unicamente a la ley organica
penal, al Codigo Penal, pues es obvio que las
leyes penales especiales partici-pan de la
esencia que rige el derecho penal.
A los reglamentos, que en la piramide de las
leyes se ubican en un escalon inferior, tras las
leyes organicas y que se dictan, en la esfera
administrative para establecer procedimientos o
mecanismos que permitan cumplir con mayor
eficiencia la funcion de las leyes or¬ganicas, y
que en nuestro sistema son facultades que
puede ejercer el ejecutivo federal o estatal en su
esfera, no se les concede calidad de fuentes del
derecho penal, pues carecen de la legitimation
que les asigna la propia ley de ser expedidas por
las respectivas legislatu¬ras, y en el supuesto
que fuesen expedidas por el ejecutivo resulta-rian
inconstitucionales. En efecto, el articulo 73
fraccion XXI de la Constitution senala que son
facultades del Congreso de la Union "dejinir los
delitos y falias contra la federacion y fijar los
castigos que por ellos
deban imponerse".
Sobre este particular tema el jurista mexicano J.
Ramon Palacios Vargas hizo notar que el Codigo
Penal Federal de 1931 expedido por el Ejecutivo
Federal el 13 de agosto de 1931 en uso de
facultades extraordinarias que se le habian
concedido por decreto de fecha 2 de enero de
1931, si bien aparentemente tales facultades le
permi-tian expedirlo, materialmente no fue asi,
pues los presupuestos que el articulo 29 que la
Carta Magna senala para el otorgamiento de
esas facultades como la declaration de guerra, o
la invasion, no se cum-plieron, por lo que dicho
Codigo Penal, que a la fecha sigue vigente, a su
juicio resulta inconstitucional, situation que se ha
cuestionado
ocasionalmente.
La costumbre puede definirse como aquellas
reglas no escritas
de observancia uniforme, cons tan te y general
respecto de las cuales existe conviction de
obligatoriedad. La costumbre eg aceptada como
fuente en otras ramas del derecho, pero no en ef
derecho penal, donde la unica fuente que se
reconoce es la ley.
No obstante algunos autores, al distinguir las
especies de la cos-tumbre, en contra legem
(contra la ley) secundum legem (segun la ley) y
praeter legem (supletorio de ley), expresan que
desde luego la costumbre contra legem no puede
admitirse como fuente del Derecho penal; la
secundum legem que coincide con la ley penal,
es irrelevante, pues la que prevalece en su
aplicacion es la ley, no la costumbre; y
76

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

77
la praeter legem plantea el supuesto de que
pudiera colmar lagunas en la ley penal, sin
embargo, es principio fundamental que el
dere¬cho penal no tiene lagunas, es decir, no
puede crearse, integrar alguna norma o pena, ni
por analogia, ni por mayoria de razon, ello incluye
a la costumbre praeter legem. Reafirmando: la
costumbre no es fuente del derecho penal.
Los principios generales del derecho, tampoco
son fuente inme-diata y creadora de normas
juridico-penales, si bien, para el Derecho Civil si
lo son por disposition expresa en el articulo 19
del Codigo Civil Federal.
juez, el cual, por imperativo de la Ley de Amparo
en nuestro pafs esta obligado a aplicar dicha
interpretacion al caso concreto.
Otros autores distinguen como fuentes del
derecho las siguientes:

a) Formales y reales o sustanciales; a su vez las

reales las subdi-viden en: racionales (perennes)
o historicas (variables); b) Escritas y no escritas,
y c) Inmediatas o directas y mediatas o
indirectas.

estas
clases que hemos aceptado, o sea, las de
production y de conocimiento,
llamadas

B) Fuentes de conocimiento. Para el penalista

italiano Guiseppe Maggiore, hablar de principios
generales del derecho positivo es una
contradiction, pues el derecho positivo se integra
por normas y los "principios" son precisamente
"no normas", es decir, se trata de cri-terios
generales que no tienen nada de positivo, estan
mas alia del derecho escrito, son el limite
extremo del ordenamiento juridico positivo, no
pueden situarse dentro de este, mas bien por
encima de el, inclusive para Maggiore la equidad
es especie de los principios generales que
constituyen el genero, es decir, la equidad es la
justicia aplicada a caso concreto, los principios
generales viene siendo la justicia en abstracto,
en un piano general. Los principios generales del
derecho han sido en ocasiones denominados
"derecho equitati-vo" y su valor radica en que son
elementos que auxilian a la inter¬pretacion para
conocer el sentido y alcance de la ley, como
pudiera ser la consideration de que frente al
interes social, el interes particu¬lar no prevalece,
siempre que con ello no se violenten las
garantfas fundamentales del individuo.
Para algunos penalistas la jurisprudencia es
fuente del dere¬cho penal. Se denomina
jurisprudencia al criterio de interpretacion que en
los fallos pronunciados por los tribunales, al
resolver casos ante ellos plantados, lo hacen en
el mismo sentido, y en diversas ocasiones, sin
variar el resultado de sus sentencias. En nuestro
siste¬ma jurfdico la Ley de Amparo regula en el
Tftulo Cuarto, en sus artfculos 192 y siguientes a
la jurisprudencia y senala cuando esta es
obligatoria.
La opinion mayoritaria niega que la jurisprudencia
sea fuente del derecho penal, pues la
interpretacion que es la esencia de la
jurisprudencia, solo desentrafia el sentido y
alcance de la ley, pero no la crea. Sin embargo,
no podemos negar, ni desconocer que en la
practica de los tribunales el invocar la
jurisprudencia como apli¬cable al supuesto
concreto tiene un peso importante en el animo
del ninguna i^y LUHIV iu^»- r ,
puede existir sino pasa por un proceso formal,
legislativo, y a su vez este proceso formal tiene
que tomar en cuenta el proceso historico o sea la
fuente real que motiva la ley, la cual debe constar
por escrito
costumbre
del derecho y la jurisprudencia. A riesgo de ser
reiterativos en el derecho penal, solo la ley es la
unica fuente.

CUADRO SINOPTICO VII

CAPITULO VII
LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

11 fig
zg

Fuente de
Production
Fuente del
Conocimiento
Proceso legislativo de creacion de la ley penal
La ley
Los principios generales del derecho La
jurisprudencia
L'.t

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Teorias objetiva y

subjetiva de la interpretacion de la ley. 3. Clases
de interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o
legislativa; judicial; c) doctrinal; B) Por su metodo:
a) gramatical; b) historica; c) teleologica; C) Por
su resultado: a) declarativa; b) restrictiva; c)
extensiva; d) progre-siva. 4. La Suprema Corte y
la interpretacion. 5. Elementos de interpretacion
de la ley: A) Elemento natural o filologico; B)
Elemento logico; C) Elemento historico; D)
Elemento siste¬matico. 6. Reglas doctrinales y
aforismos de la interpretacion. 7. La
reinterpretacion. 8. Principios que rigen en
materia de interpretacion: A) Principio jerarquico;
B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal;
C) Principio del significado de los terminos; D)
Principio de unidad sistematica; E) Principio
teleo-logico. 9. La analogia. 10. La interpretacion
analogica. 11. La

ignorancia en

penal. 12. La Ley Penal en Blanco.

1. INTRODUCCION.—Se puede suponer que el

texto de la ley habla por si solo, es decir, que
todos cuantos conozcan la ley deben en ten-der
lo mismo; sin embargo, no siempre es asi, y por
ello requiere de un estudio, de un analisis para
conocer el sentido y alcance de la ley. En
realidad ya lo expreso el jurista Dorado Montero;
todas las leyes deben ser interpretadas, las que
se supone oscuras, como las supues-tamente
claras.
En la vida real la aplicacion de la ley a los cas6*s
concretos se vale precisamente de la
interpretacion de la disposition legal al asunto de
que se trata. En caso de conflicto respecto de la
aplicacion de la norma toca al juzgador, en ultima
instancia, decidir cual es el sentido y alcance de
la ley que debe prevalecer en el caso concreto.
Es sin duda, una de las tareas mas importantes
del jurista, la recta interpretacion de la ley, no es
que cada quien tenga "su inter¬pretacion" valida,
sino que la ley tiene la que corresponde, la labor
7«l

CURSO DE DERECHO PENAL

del jurista es descubrirla, pues pensar de otro

modo seria el caos, la inseguridad jurfdica, cada
quien entenderfa y aplicarfa la ley segun su
interpretacion.

2. TEORIAS OBJETIVA Y SUBJETTVA DE LA

INTERPRETACION DE LA LEY.—
Dejando a un lado la opinion de algunos
pensadores, entre ellos la del ilustre Beccaria,
que se oponfan a la idea de que ley fuera objeto
de interpretacion, pues a su juicio, en la
"busqueda del espfritu de la ley" se escudaba el
criterio legalista que acomodaba la ley a sus
intereses. Dos teorias son actualmente las que
predominan respecto a la necesidad de
interpreter la ley: la objetiva y la subjetiva.
La teorfa objetiva propone que la ley tiene un
sentido que podemos desentranar de la propia
ley; la teoria subjetiva, por su parte, se apoya en
la voluntad creadora del legislador, en lo que este
tomo en cuenta para crear la ley, averiguar esa
voluntad es la labor del interprete.
Para la position objetiva el interprete se desliga
de las posibles consideraciones que haya tenido
el legislador para emitir la ley y su funcion sera
desentranar el sentido de la ley, lo que le puede
per-mitir, con base en esta solucionar problemas
no previstos por el le¬gislador, colmar las
llamadas lagunas de la ley, como serfa el caso de
la aplicacion analogica partiendo de la
interpretacion de la ley; esto no seria posible si
nos atuvieramos al criterio subjetivo, pues
precisamente en el supuesto planteado de la
aplicacion analogica a falta de una ley expedida
por el legislador, impedirfa esa interpre¬tation.
Voces muy autorizadas previenen contra los
posibles excesos de la teorfa objetiva, es decir,
que el interprete suponiendo una inter¬pretation
correcta resulte que opere el subjetivismo del
juzgador, atribuyendo su criterio como del propio
legislador.
Consideramos que, si bien, la interpretacion de la
ley, debe ce-hirse a un criterio objetivo en cuanto
debe encontrar su verdadero sentido, la mision
del interprete no puede desdefiar los anteceden-
tes legislativos; las llamadas "exposition de
motivos" de la ley, asf como otros precedentes de
esa naturaleza seran utiles para encontrar el
verdadero sentido de la ley.

■
3. CLASES DE INTERPRETACION.—La
clasificacion de las formas o
metodos de llevar a cabo la interpretacion se
acepta por razones de caracter doctrinal o
academico, pues en realidad el interprete debe
echar mano de todos los metodos o medios que
le permitan llegar a la finalidad de la
interpretacion de la ley: desentranar el sentido
y alcance de la misma.
Es comun clasificar las formas de llevar a cabo la
interpretacion
de la siguiente manera:
A) Por su origen, que puede ser:
a) autentica, b) judicial y c) doctrinal.
B) Por su metodo, que puede ser:
a) gramatical, b) historica y c) teleologica
C) Por su resultado, que puede ser:
a) declarativa, b) restrictiva, c) extensiva y d)
progresiva.
A) La interpretacion llamada por su origen,
tambien se le conoce por los sujetos, es decir,
por referirse a quien o quienes la realizan, y en
ese sentido puede ser, como ya se apuntd en
autentica, judicial y doctrinal.
a) La interpretacion se considera como autentica
o legislativa cuando el legislador define en la ley
el sentido en que se emplea o utiliza
determinado termino o concepto.
Cuando el legislador explica o interpreta un
termino o concep¬to dentro del cuerpo de la
propia ley, se habla de una interpretacion
autentica contextual o sea contenida en la ley;
cuando se interpreta por el legislador la ley en un
cuerpo de leyes distinto, se habla de
interpretacion autentica posterior.
A manera de ejemplo de una interpretacion
autentica contextual la encontramos en el Codigo
Penal Federal en el actual articulo 9Q al referirse
al concepto de "realization dolosa o culposa", en
efecto, el articulo 8Q senala que las acciones u
omisiones delictivas solamente pueden realizarse
dolosa o culposamente, y el articulo 9Q de
referen¬da las define, las interpreta asi:

ART. 9-—Obra dolosamente el que conociendo

los elementos del tipo penal, o previendo como
posible el resultado tipico, quiere o acepta la
realizacion del
hecho descrito por la ley, y
Obra culposamente, el que produce el resultadg
tipico, que no previo siendo previsible o previo
confiando en que no se produciria, en virtud de la
violation a un deber de cuidado, que debia y
podia observar segun las circuns¬tancias y
condiciones personales.
i
Un ejemplo de interpretacion autentica posterior
lo encontra¬mos en la Constitution cuando en su
articulo 22 en su ultimo pan a fo prohibe la pena
de muerte por delitos politicos, pero la permite
para el homicida con alevosia, premeditation o
ventaja; el Codigo Penal Federal, en forma
posterior a la Constitution, en su articulo 315
define lo que debe entenderse por premeditation,
es decir, aparece una interpretacion autentica en
una ley diversa y posterior.
b) La interpretation judicial es la que realizan los
organos juris-diccionales al emitir sus fallos o
resoluciones dentro de la esfera de su
competencia en los procesos penales que son de
su conocimiento.
La constitution senala en su articulo 21 que "la
imposition de
las penas, es propia y exclusiva de la autoridad
judicial"; solo los
jueces pueden imponer penas, ello obviamente al
concluir el proceso
penal cuyo fin es la sentencia, donde, si el juez
encuentra culpable
al inculpado le impondra la pena que
corresponda conforme a la ley.
Ahora bien, durante el proceso y en la propia
sentencia, el juez se
ve obligado constantemente a interpreter y
aplicar los preceptos de la ley.
Los fallos que emiten los jueces pueden ser
revisados por los tribunales superiores en caso
de ser impugnados, y las resoluciones de los
tribunales superiores pueden ser analizadas
mediante el juicio de amparo, en este caso,
directo, asi la interpretacion que pueden haber
hecho los jueces, sera materia de examen por los
Tribunales Superiores, y los que estos realicen
son a su vez examinados por los Tribunales
Colegiados de Circuito o la Suprema Corte en el
tramite del juicio de amparo. No es el momento
de entrar en detalles sobre estas cuestiones de
procedimiento, pero es pertinente sefialar que en
la ley de amparo se establece la obligatoriedad
de aplicar la jurispru¬dencia creada por los
Tribunales Colegiados o por la Suprema Corte."
La jurisprudencia se integra por cinco
resoluciones emitidas en un mismo sentido
donde en esa ultima instancia, se determina la
interpretacion de la ley, el sentido y alcance de la
misma. Tambien es obligatoria la jurisprudencia
sentada por la Suprema Corte al resolver las
llamadas contradicciones de tesis que pueden
surgir por la diversa interpretacion de un mismo
precepto o preceptos legales por parte de los
Tribunales Colegiados de Circuito.
La jurisprudencia, una vez establecida, debe ser
acatada por todos los tribunales, de ahf que la
interpretacion judicial, en nuestro pais, por
excelencia, la encontramos en ese tipo de tesis.
La jurispru¬dencia no es estatica, puede variar
cumpliendo los requisites que para ello senala la
ley de amparo.
Conviene transcribe a continuation el criterio de
la propia Su¬prema Corte de justicia de la Nation,
respecto de la naturaleza y obligatoriedad de la
jurisprudencia:
JURISPRUDENCIA. SU VARIACldN Y
APUCACldN INMEDIATA NO IMPLICA
VIOLACldN
AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
RETROACTIVIDAD. Con la aplicacion inme-
diata de una nueva jurisprudencia no se viola en
perjuitio de la quejosa el principio juridico de
irretroactividad, pues la jurisprudencia no
constituye legislation nueva ni diferente, *ino solo
es interpretacion correcta de la ley, que la
Suprema Corte de Justicia de la Nation efectua
en determinado sentido y que se hace obligatoria
por ordenarlo asi el articulo 192 de la Ley de
Amparo; la nueva jurisprudencia no constituye
una nueva ley obligatoria o derogato-ria de otra
anterior, sino solo la unification de determination
del verdadero sentir de la ley, que no se modifica
por el hecho de desentranar su contenido con
precision y certeza; por lo que debe aplicarse
inmediatamente a los casos a que la misma
jurisprudencia se refiera. Tesis 868 del Apendice
de Jurispruden¬cia 1917-1995, Tomo VI, materia
comun, pp. 594 y 595.

c) La interpretation doctrinal, llamada privada, es

aquella que rea¬lizan los juristas, a traves de sus
escritos, libros, ensayos, etc., donde analizan los
preceptos de la ley, es decir, la interpretan, y aun
mas, someten a escrutinio a la propia
jurisprudencia, con la que pueden disentir, y no
pocas veces sus valiosas opiniones producen
cambios, sea en la ley o en la jurisprudencia, por
lo que la interpretacion que Uevan a cabo los
abogados, cobra singular importancia, ya que
motivan y encauzan la dinamica de la ley en su
aplicacion, interpretando o
reinterpretandola.
Podemos mencionar uno de tantos valiosos
casos de interpreta¬tion doctrinal que motivo el
cambio de la legislation, y nos referimos al
articulo 9Q del Codigo Penal Federal que
anteriormente seiialaba la llamada "presuncion
de intencionalidad o presuncion de dolo", es
decir, tal precepto sefialaba ciertos supuestos en
que la intention delictiva no se podia destruir;
este precepto, chocaba con el principio
generalmente aceptado de que todo inculpado
"se presume ino-cente"; la doctrina mexicana
durante decadas critico el "principio de
presuncion de dolo", al fin al cabo de los afios
desaparecio del Codigo Penal. En efecto,
calificados juristas como Mariano Jimenez Huerta
y Francisco Pavon Vaseoncelos al referirse a la
"presuncion de intencionalidad", resaltaban que
la misma se opfenia al precepto procesal que
declaraba "el que afirma esta obligado a probar",
que se llama "carga de la prueba", y en materia
penal corresponde al Ministerio Publico como
parte acusadora, que afirma que el inculpa¬do ha
cometido un delito, a quien corresponde probarlo.
La "presun¬cion de intencionalidad" que aparecia
en el Codigo Penal Federal invertia la carga de la
prueba, era el inculpado quien debia probar que
no habia cometido el delito, lo que resultaba
injusto e ilegal.

t1

B) La clasificacion de la interpretacion por los

metodos o medios ados, es como sigue:
a) Interpretacion gramatical, tambien denominada
literal, es aque-ae adende al significado de la
palabra que aparece en el texto-
norma
;uaj
sencillez y claridad del lenguaje, pretende que
todos los destinatarios entiendan el contenido de
la ley, pero puede suceder que se vea obligado a
emplear conceptos juridicos, cientificos, y aun
terminos que no tengan ese rango, pero que no
sean del len lo que complica la comprension del
texto de la ley.
Una interesante situation, respecto a una
interpretacion grama¬tical se planted en relation
a la palabra "asechanza" que el legislador
empleo en la definition de la calificativa de
alevosia para los delitos de homicidio o lesiones.
El articulo 318 del Codigo Penal nos dice: "La
alevosia consiste: en sorprender
intencionalmente a alguien de improviso, o
empleando asechanza u otro medio que no le de
lugar a defenderse ni evitar el mal que se le
quiere hacer". El penalista Francisco Gonzalez
de la Vega seiialaba que el Codigo Penal Federal
de 1929 utilizo la palabra acechanza con "c" y
que el Codigo Penal Federal de 1931 al igual que
su antecesor de 1871, utiliza el termino
"asechanza" con "s", y que las palabras
"asechanza" con "s" y "ace¬chanza" con "c"
tienen diferente significado. En efecto,
"asechanza" sig-nifica engaiio o artificio para
hacer dano a otro y "acechanza" significa "espiar,
observar", por lo que evidentemente el legislador
al utilizar la palabra "asechanza" con "s" lo hace
en el contexto y significado gramatical que
pretendia al definir la alevosia, como asi lo puso
de relieve el penalista Mariano Jimenez Huerta.
Puede pensarse que la interpretacion gramatical
fuera suficiente para conocer el sentido de la ley,
pero en ocasiones la interpretacion gramatical no
resulta suficiente y habra de emplearse otras
metodo¬logias o medios interpretativos.
b) La interpretacion historica, aparece con la
llamada escuela exe-getica y que en un principio
se ligo a la finalidad de desentranar la "voluntad
del legislador".
Ya hemos apuntado que la interpretacion debe
buscar, encon¬trar la voluntad objetiva de la ley,
su verdadero sentido y alcance; en esa btisqueda
puede ser de, utilidad el conocimiento de
aquellas situaciones sociales, politicas o
economicas que propiciaron la expe¬dition de la
ley.
La ley, la consagracion de una conducta como
delito, es produc¬to de una evolution social, a lo
largo del tiempo, en ese sentido historica. Las
iniciativas de ley, los anteproyectos, los trabajos
pre pa i a-torios, que llevan a cabo los
legisladores constituyen un valioso ba* gaje que
permite encontrar el verdadero sentido y alcance
de la ley.
Asi por ejemplo, cuando el Codigo Penal Federal
de 1931 al referirse al delito de homicidio preveia
en su fraccion II del articulo 303 que una lesion
se consideraria como mortal si el lesionado la-
lleciera dentro de los 60 dias siguientes al que se
le infirio la lesion, regla que este codigo recogio
de una identica disposition que ya se encontraba
en el Codigo Penal Federal de 1871 y que se
fundament6 en un estudio estadistico efectuado
en aquellos lejanos anos en el hospital de San
Pedro y San Pablo de la Ciudad de Mexico,
donde rara vez fallecia un lesionado despues de
60 dias; esta regla del Codigo Penal Federal de
1931, fue derogada el 10 de enero de 1994 y
recien-temente se volvio a implantar con un plazo
ampliado a 180 dias, y nuevamente se modified
para suprimirse plazo. Indagar los motivos del
legislador, sea para incluir o bien para suprimir
disposiciones, puede arrojar luz al interprete
sobre el sentido y alcance del precepto que
estudia.
c) La interpretacion teleologica persigue conocer
el sentido y alcan¬ce de la ley, penetrando en la
busqueda del fin de la norma en relation a la
proteccion de los bienes o intereses que la ley
tutela.
El maestro Jimenez de Asiia senala que este tipo
de interpre¬tacion se refiere a la busqueda del
telos y de la ratio legis del precepto a interpretar,
es decir, que "fin" y que "razon" persigue la ley, y
para descubrirlos se vale a su vez del estudio
logico-sistematico e historico
del precepto.
Algunos juristas opinan que el metodo teleologico
es el instru-mento mas idoneo para captar el
sentido de la ley, pues utiliza tanto el estudio
logico-sistematico como el historico de la ley, con
un preciso enfoque, buscar el telos y la ratio legis
del precepto legal.
El delito de homicidio lo define la ley diciendo
"comete el delito de homicidio el que priva de la
vida a otro". De entrada se puede pensar que
quien mata a otro cometio este delito, sin
embargo, este precepto no puede analizarse
aislado, es preciso el estudio logico-sistematico
con las disposiciones de la parte general del
Codigo Penal, es decir, quien mato a otro en
legitima defensa ya no habra cometido ese delito,
pero las reglas que regulan la legitima defensa se
ubican en la parte general, y el tipo o definition
legal del homicidio en la parte especial. El
estudio logico-sistematico y la finalidad que
persi¬gue la ley respecto al bien juridico vida,
cuando se atenta contra el, excluye de esa
proteccion quien ilicitamente agrede a otro, sin
causa o motivo, y permite la ratio legis de una
conducta defensiva de quien actiia con ese
proposito, aun a costa de la vida de su agresor.

86

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

Resulta que no todo el que priva de la vida
comete el delito de homicidio, si actua en legitima
defensa no incurrira en ese delito. Todo el
proceso logico de estudio correlacionado,
sistematico, de las normas aplicables, y de la
finalidad que las normas persiguen, cons-tituyen
el proceso o metodo teleologico que se debe
emplear para interpreter la ley y aplicarla al caso
concreto.

C) La interpretacion por los resultados se refiere

a los alcances que al interpreter la ley se pueden
presenter, y asi se dice que la in¬terpretacion
puede ser declarativa, restrictiva, extensiva y
progresiva.
a) La interpretacion declarativa, se presenta
cuando el texto de la ley se entiende en su
alcance, no dice mas, ni dice menos, que aquello
que el texto legal expresa.
Asi por ejemplo cuando el Codigo Penal Federal
en su articulo 381, fraccion III se refiere al delito
de robo cometido por un hues-ped o comensal en
contra de quienes le brindan hospitalidad es un
robo agravado, y claro esta que de la simple
lectura del precepto legal desprendemos que el
sujeto activo debe ser un huesped o comensal,
que el sujeto pasivo lo debe ser quien brinda
hospitalidad, y que obviamente abusando de la
hospitalidad que se le otorga, roba. En-tendemos
claramente lo que el tipo delictivo dice, lo que
declara.
b) La Interpretacion restrictiva se refiere a que
el alcance que aparentemente se senala en la
ley, debe restringirse, sea porque el sentido del
termino no debe tener el alcance que pueda
suponerse, o bien, porque el sentido de la ley, en
una interpretacion teleologica (que abarca la
logica-sistematica o historica) debe limitarse. Por
ejem¬plo, cuando el articulo 305 del Codigo
Penal Federal, senala que "no se tendra como
mortal una lesion, aunque muera el que la
recibio; cuando la muerte sea el resultado de una
lesion que se hubiere agravado por causas
posteriores, ... como operaciones quirurgicas
desgraciadas... El termino "desgraciadas" debe
entenderse en sentido restringido, es decir, de
aquellas operaciones imperitas, faltas de
cuidado, etc., no debe ser entendida en terminos
amplios, referida a cualquier tipo de operation,
como lo son las practicadas con todo cuidado y
diligencia, donde el paciente "desgraciadamente"
muere. Tambien debe restringirse el alcance del
concepto de homicidio, como ya explicabamos, a
quien priva de la vida y queda amparado en
alguna causa de exclusion del delito, como
legitima defensa, el estado de necesidad, la no
exigibilidad de otra conducta, etc., pues aqui la
interpretacion teleologica restringe el aparente
alcance de la defi-nition tipica de homicidio.
%c) LB interpMao^ mm*Mim *e presenta cuando
aparentemente la ley no se refiere a ciertos
supuestos que en realidad si se abarcan. Los
autores previenen que la interpretacion extensiva
corre el riesgo de caer en \*\pticwA4m WKri^gtca,
que como veremos en pocas lineas mas adelante
esta prohibida por la Constitution en nuestro
sistema juridico. Como un ejemplo de
interpretacion extensiva puede citar-se, a nuestro
juicio, el delito de violation previsto por el articulo
265 del Codigo Penal Federal que senala que se
comete el delito de violation "al que por medio de
la violencia fisica o moral, realice copula, con
persona de cualquier sexo". En efecto, durante
algun tiempo se discutio si por copula debfa
entenderse, de acuerdo a la redaction legal, solo
las uniones carnales por via vaginal o anal, pero
no las que se podian presentarse por vie bucal, la
interpretacion de la Suprema Corte, nos dice:
VIOLACION, ACEPCION DEL VOCABLO
COPULA COMO ELEMENTO DEL DELITO.—En
el delito de violation, el elemento copula es
concebido por la ley penal en su mas amplia
acepcion, o sea, cualquier union, ayuntamiento o
conjuncion carnal, de ahi que por copula debe
entenderse la introduction del organo viril de una
persona en el cuerpo de otra, ya sea por via
vaginal (normal), oral o anal (anormal). Por ende,
si se demuestra que el quejoso introdujo el pene
en la boca del sujeto pasivo, ello es suficiente
para tener por satisfecho ese extremo. TERCER
TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO
CIRCUITO.—Octava Epoca; Semanario Judicial
de la Federation; Tomo VI, Segunda parte-2;
pdgina 692.
De esta manera la interpretacion judicial de este
termino "co¬pula" lo extiende a los supuestos
sefialados, haciendo extensiva su interpretation.*
Tambien se presenta —a nuestro juicio— la
interpretacion ex¬tensiva en el caso de la
llamada interpretacion analogica, es decir,
cuando la propia ley, sin especificar a que
supuestos se refiere "auto-riza" en su propio
texto a extenderlo, como por ejemplo cuando
el articulo %67, fraction I del Codigo PMfe4mk al
tipificar los
delitos consistentes en ataques a las vias de
comunicacion nos dice:
"Por el solo hecho de quitar o modificar sin la
de^ida autorizacion,
uno o mas durmientes, rieles, clavos, tornillos,
planchas y &m4&otfetos
^simihm que los sujeten ^Cuales son esos
objetos similares? Ello
queda a A mterpffct^&ri del juzgador, pero la ley
expresamente esta autorizandoMi^u^ a otro tipo
de objetos, si^prtj que sea** seme-jantes y
tengan la'fliiaif^;;-'if^ imk^mmhi.

88

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

d) La interpretacion progresiva se presenta
cuando el concepto o termino empleado por la
ley permite abarcar supuestos que el pro-greso
de la ciencia, el avance de la tecnologfa, o
nuevas condiciones sociales, posibilitan esa
interpretacion, llamemosla futurista. El texto de la
ley lo permite, si no estariamos en el caso de la
aplicacion analogica, que ya decimos esta
prohibida por la Constitution.
Un ejemplo de interpretacion progresiva lo
encontramos en el articulo 368, fraccion II del
Codigo Penal Federal, cuando se refiere a una
de las formas de robo equiparado y nos dice: "el
aprovecha-miento de energia electrica o de
cualquier fluido, ejercitado sin dere¬cho y sin
consentimiento de la persona que legalmente
pueda dis-poner de el"; la pregunta seria, ({que
debemos entender por cualquier otro fluido?,
seguramente que el legislador al crear ese tipo
de robo equiparado nunca imagino que con el
progreso iba a surgir el rayo lasser, las senales
de video, la television por cable, etc., etc., que su
uso pueda ser considerado como fluido, y por
ende su aprovecha-miento en forma ilfcita pueda
dar lugar a cometer ese delito.
4. LA SUPREMA CORTE Y LA
INTERPRETACION.—El mas alto Tribu¬nal de la
Nation y los Tribunales Colegiados son quiza, las
fuentes mas relevantes de la interpretacion de la
ley, pues la jurisprudencia llamada obligatoria y
los precedentes que se forman y conforman por
la interpretacion de la ley, son una de las valiosas
herramientas que continuamente utiliza el
abogado, pues precisamente uno de los ar-
gumentos de mayor peso ante los tribunales,
radica en senalar, que al caso concreto en
debate, le es aplicable un criterio jurisprudential o
un precedente, maxime que de tratarse de
jurisprudencia esta es de aplicacion obligatoria
para los tribunales del pais, en los termi-nos de
los articulos 192 y 193 de la Ley de Amparo.
La propia Suprema Corte en el afio de 1946 al
resolver el ex-pediente 310/946, hizo referencia a
los metodos de interpretacion que debian de
tomarse en cuenta y que son: el gramatical, el de
exegesis, el historico, el sistematico, el dialectico,
el causal y el crftico.
5. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA
LEY.—Mas recientemente la Suprema Corte en la
revision administrativa 7/96 en el tema de la
interpretacion nos dice:

En terminos generates, cabe establecer que los

metodos de interpretation de la ley son los
siguientes:

A) Elemento natural o filologico de la

interpretacion.
Con base en el cual se atiende al significado de
las palabras, segun su conexion en la frase, a la
luz de las reglas gramaticales; de ahi que si las
palabras de la ley tienen un doble significado,
deberd adoptarse el que sejuzgue mas apropiado
■
a conseguir el fin de la ley. Si tienen un sentido
vulgar y otro tecnico, se adop-tard el primero,
porque la ley esta destinada al comun de los
hombres, y si ademas del sentido vulgar presenta
una acepcion juridica, se preferird esta ultima,
porque ha de suponerse que el legislador se ha
expresado en lenguaje
forense.
B) Elemento logico de la interpretation.
Esta constituido por el aspecto finalista, por llevar
el ratiocinio al fin propuesto por la norma, se
atiende al fin, a la intention de la ley. En este
sentido, la interpretacion de la ley ha de conducir
a lograr que sus preceptos se manifiesten como
el medio mas util, en el momento actual, para la
consecution de un estado justo y sano. Se trata
de un elemento teleologico.
C) Elemento historico.
Se atiende a antecedentes proximos y remotos,
asi como a los trabajos prepara¬tories de la ley,
como exposiciones de motivos, dictdmenes,
proyecto de leyes, minutas de discusiones, etc.
D) Elemento sistematico.
Este metodo guarda intima relation con el
procedimiento logico, su funcion es relacionar la
norma con las otras que integran una institution
juridica, y cada una de estas con el conjunto de
ellos, hasta llegar a los principios fundamen¬tales
del sistema juridico. El estudio de las relaciones
entre las diversas dispo¬siciones legislativas
puede llevar a comprender una norma que
aisladamente considerada pudiera parecer
ininteligible, absurda o poseedora de un sentido
diver so de aquel que efectivamente debe tener.

6. REGLAS DOCTRINALES Y AFORISMOS DE

INTERPRETACION.—Las re¬glas de
interpretacion e integration legales y doctrinales
son diversas de los metodos o procedimientos de
que se vale la tecnica juridica para el desarrollo
de la actividad interpretativa que se han enume-
rado con antelacion; son aforismos o maximas
que guian el proce¬dimiento de interpretacion.
Las doctrinales son:
■

la. Cuando la ley es clara, no debe eludirse el

texto. so pretexto de penetrar su espiritu; en la
aplicacion de una ley oscura se debe preferir el
sentido mas natural y que es menos defectuoso
en la ejecucion.
2a. Para fijar el verdadero sentido de la ley, hay
que combinar y reunir todas sus disposiciones.
3a. La presuncion de un Juez no debe fundarse
en la de la ley. 4a. No es permitido distinguir
cuando la ley no distirtga, ni deben hacerse
excepciones que ella no contenga.
5a. La aplicacion de la ley debe tener lugar en
aquel orden de cosas para el cual ha sido
establecida.
6a. No debe razonarse de un caso para otro sino
cuando existe el mismo motivo de decidir.

CURSO DE DERECHO PENAL

7a. Cuando la ley, por temor de algun fraude,

declara nulos ciertos actos, sus disposiciones no
pueden ser eludidas en el concepto de haberse
probado que tales actos no son fraudulentos.
8a. La distincion de las leyes odiosas o de las
leyes favorables con la mira de ampliar o
restringir sus disposiciones, es abusiva.
Tambien se utilizan los siguientes aforismos:

le Evitar cualquiera interpretacion de la ley que

conduzca al absurdo; consti¬tuye este principio el
llamado argumento ad absurdum, que consiste
en probar una proposition por el absurdo
proveniente de admitir la contraria. Este es uno
de los elementos de la interpretacion restrictiva.
2e Ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemos (donde la ley no distingue, no debemos
distinguir). Se funda este en la consideration de
que, si el legislador hubiera querido hacer
distincion o exception, la hubiera consig-nado
expresamente.
3° Ubi eadem ratio est. ibi eadem Juris dispositio
esse debet es el
argumento a pari o de analogia, es decir,
encuadrar un caso en la disposition de otro
invocando la identidad de situaciones juridicos
entre los dos; tambien se comprenden las leyes
de exception que no pueden ser extendidas de
un caso a otro, por analogia, en virtud de la
diversa regfa que dice: Exceptio est strictissimae
interpretationis.
4e Inclusio unius exclusio alterius; quod lex dick
de uno, negat de altero este es el argumento
llamado a contrario sensu. Sin embargo, el hecho
de que el legislador mencione un caso y no otro,
no quiere decir que haya querido excluir de la
disposition legal este ultimo.
Ademas, el argumento a contrario tiene lugar
cuando se trata de disposiciones de exception,
por la regla:
Exceptio fiiinat regulam in casibus non exceptis o
sea el vulgar: La ex¬ception confirma la regla, y
no en todos los casos.
5s Es un argumento de interpretation que, si la
ley autoriza lo mas, tdcitamente permite lo
menos, el que se contiene en la formula: a majori
ad minus. La extension de la ley, en su texto y en
su espiritu, puede ser redutida en su aplicacion
sin violation de la misma. La inversa es tambien
verdadera, cuando la ley prohibe lo menos, con
mayor razon prohibe lo mas; argumento que se
expresa: a minor/ ad ma/us. Por ultimo, todo
aquello que es favorable en la aplicacion de las
leyes, podrd y deberd ser objeto de ampliation;
en cambio, lo danino o perjuditial, deberd
restringirse, lo cual se encierra en esta formula:
odia resttingenda; favores ampleandi.
En el contexto apuntado con antelation, puede
concluirse que en virtud de lo dispuesto en el
cuarto parrafo del articulo 14 de la Constitution
General de la Republica, toda controversia debe
resolverse conforme a la letra de la ley o a su
interpretacion juridica y, a falta de esta, debe
fundarse en los principios generales del derecho,
de modo que solamente ante la ausencia o
defecto de la ley, se debe acudir a los principios
generales del derecho.
Como corolario, debe pretisarse que para
interpretar una norma juridica, no puede
establecerse una regla general que determine
cual es el metodo idoneo y aplicable, pues cada
codigo o ley exigen una interpretacion especial
que atienda a la naturaleza o materia que regale,
pues no pueden interpretarse de igual manera las
leyes penales que las civiles o fiscales, las
familiares o los agravios (sic) y que en cada
caso, la labor jurisdictional de interpretar la ley
responde a la necesidad de resolver una
controversia cuando surge la duda acerca del
sentido y alcance de una norma juridica, a fin de
aplicarla a un caso concreto y que, por ello, no se
trata de una simple operation logica o gramatical,
ni puede redutirse a una vision historica, sino que
con todos los elementos dis-ponibles, debe
buscarse la realization del fin perseguido por la
norma, consi-derando que se trata,
generalmente, de un sistema juridico y que
regula una situation social, economica o politica,
que debe ser atendida, de modo que por encima
de cualquier regla de interpretacion se halla la
intuition de la justicia como fin ultimo del derecho,
que debe llevar a resolver sobre el sentido de la
norma conforme a lo justo.7
*

7. LA REINTERPRETACION.—La interpretacion
de los preceptos le¬gales es una tarea
permanente, pues la vida es un continuo devenir
y el sentido y alcance de la ley puede Uegar a
cambiar, o bien, la interpretacion que alguna vez
se tuvo por la verdadera o cierta, no lo era, de ahi
que el proceso de interpretacion no cesa; esa
continua interpretacion sobre temas ya
interpretados la podemos llamar reinterpretacion.
Asi por ejemplo la Suprema Corte sostuvo en
algu¬nas ejecutorias interpretando que los delitos
de incesto y violation podian coexistir en un solo
acto, es decir, si un ascendiente tenia copula con
su descendiente sin la voluntad de este ultimo, se
podia configurar el incesto por el lazo de
parentesco y ademas la violation por la
imposition de la copula al descendiente sin su
consentimien-to, integrandose ambos delitos; en
este sentido se pronuncio el tra-tadista mexicano
Francisco Gonzalez de la Vega afirmando que en
estos supuestos se presenta el concurso formal,
es decir, que con una i sola accion, la copula, se
violan, en este caso, dos disposiciones, con ;•
sanciones diversas, aplicandose la pena del
delito que merezca pena mayor, la que podra
aumentarse una mitad mas del maximo de la
pena que se pudiera imponer; ahora bien, en
diversas ejecutorias la propia Suprema Corte
sobre este tema interpreto que los delitos de
violation e incesto son delitos incoexistenteS, es
decir, que el delito de violation exige violencia
sobre la victima, y en el incesto exige el acuerdo
de voluntades que excluye la violencia resultando

7 Al respecto se puede consultar el Semanario

Judicial de la Federacion y su Gaceta, " T V.
marzo de 1997, Pleno y Salas, pp. 137 ss.

92

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

93

el incesto un delito plurisubjetivo y bilateral, por lo

que se excluye la posibilidad del concurso formal
de dichos delitos; en este mismo sentido se
pronunciaron los juristas Celestino Porte Petit y
Mariano Jimenez Huerta, negando que puedan
concurrir o coexistir los de¬litos de violation e
incesto, ya que en el delito de incesto senala que
debe concurrir la voluntad de ascendiente y
descendiente o de los hermanos, por lo que se
debe hablar de sujetos activos, donde no hay
pasivo individualizado como en el delito de
violation. Cabe sefialar que las modificaciones
que han sufrido los diversos codigos, entre ellos
el federal, en que ya se incluye como agravante
del delito de violation el que se cometa por un
ascendiente contra un descendien¬te o de un
hermano contra otro, lo que resuelve esta diversa
inter¬pretacion a favor de la no coexistencia de
dichos delitos.
Asi pues, observamos que un mismo precepto o
diversos precep¬tos que pueden estar
relacionados pueden haber sido interpretados en
un sentido y reinterpretados en otro, pero
siempre buscando el verdadero sentido y alcance
de la norma, fin de toda actividad interpretative

8. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE

INTERPRETACION.—La in-terpretacion de la ley
es una actividad logica, sujeta a las reglas
metodologicas de la logica misma, y de ello se
pueden desprender principios que los tratadistas
seiialan para no incurrir en errores. La
enumeration de esos principios o reglas difieren
entre los autores, nosotros nos referiremos a los
principios mas comunmente aceptados y que
aparecen en buena medida en la metodologfa de
interpreta¬tion y aforismos propuestos por la
Suprema Corte de la Nation. Dichos principios
consisten en:

A) El principio jerdrquico, se refiere a que

conforme al sistema juridico, a la famosa
piramide kelseniana de los cuerpos de leyes, en
la ctispide de los ordenamientos legales
encontramos normas constitutio-nales a las que
jerarquicamente se sujetan todas las demas
leyes.
De esta manera, ninguna norma penal puede
contravenir a las normas constitutionals y la
interpretacion de la ley penal debe sujetarse a
este principio. El juzgador no podra, en algun
caso con¬creto, analogicamente, dar a una
conducta el calificativo de delictiva, pues violaria
el principio de la exacta aplicacion de la ley penal
consagrada como garantia constitutional en el
articulo 14 de la Carta Magna.
Asi pues, si dos normas se contradicen, la de
mayor jerarquia debe prevalecer.
B) Principio de la estricta aplicacion de la ley
penal. En materia penal, como ya se ha
mencionado anteriormente, en la Constitution se
establece que en materia penal la aplicacion de
la ley es estricta, no cabe la aplicacion analogica
o por mayoria de razon, impera el apotegma del
nullum crimen, sine lege, nullum crimen sine
poena.
C) Principio del significado de los terminos. En
primer lugar la in¬terpretation debe avocarse a
buscar el significado de las palabras que
aparecen en el texto de la ley, a su sentido
gramatical e ideologico y podemos sefialar
algunas reglas sobre este aspecto:
1a Debemos atribuir a las palabras o terminos el
significado del lenguaje comun, salvo que existan
razones de peso para otorgarles un diverso
significado.
2~ Debemos atribuir al uso de terminos identicos,
identico sig¬nificado, es decir, si la ley emplea un
mismo termino en diversas ocasiones, a ese
termino no se le deben otorgar diversas
interpreta-ciones, salvo que existan razones
suficientes para hacerlo de diferen-te forma,
como en el caso de una interpretacion
sistematica en un contexto general, donde debe
prevalecer la interpretacion diversa a la mera
gramatical.
3a Debe de concedersele diverso significado a
las palabras usa-das por la ley, cuando parezca
un uso redundante, es decir, si la ley emplea dos
o mas terminos en sentido semejante, debe
cuidarse de asignar a cada termino su
significado, suponiendo que el legislador no es
redundante.
D) Principio de unidad sistematica. La Ley no es
un conjunto de normas aisladas e
independientes, sino por el contrario, la ley es un
conjunto de normas interdependientes de tal
suerte que forman parte de un sistema, donde al
interpretar una norma su interpreta¬tion debe
estar acorde al sistema, de ahf podemos derivar
la siguien-te regla:
El significado de una norma o de un termino, no
puede ser tal, que resulte contradictoria a otras
que pertenezcan^l sistema, o que resulte
incoherente a ese sistema.
E) Principio teleologico. La interpretacion de un
precepto debe partir de su significado gramatical
o literal, de su contenido ideolo¬gico o logico, de
su inclusion en el sistema juridico y en cuanto a
su finalidad, a su sentido teleologico.

En la interpretacion teleologica tambien podemos

citar algunas reglas como las siguientes:
P La norma o precepto debe interpretarse
conforme el signifi¬cado de la finalidad que
persigue la institution a la que pertenece la
norma, partiendo de la base que la norma es
parte de una insti¬tution.

2- La norma o precepto deben interpretarse

conforme a la intention o finalidad del legislador
historico, o al sentido que la nor-

norma o precepto fundamentalm

persigue
norma
-r valorada en forma distinta < vital. En ese
sentido estamos ra., dinamica.
Gonzalez Quintanilla
la dogmatica, la ley es la ley y se debe respetar;
sin embargo, cuando el dispositivo legal esta (a
nuestro juicio parece estar) en contradic¬tion con
los valores existentes, sin renunciar al mandato,
se deben
amente
tacion al derecho legislado acorde a las
cambiantes circunstancias facticas y a las
variables sociales, siempre a la sombra de las
normas positivas." 8
■
que si este previsto en la ley.

9. LA ANALOGIA.—La analogia consiste en el

procedimiento que se puede emplear para
resolver un caso concreto que no tiene una
exacta solution en la ley, acudiendo para ello a un
caso semejante
propia ley

se extrae la disposition semejante al caso

concreto por resolver; y en gngtyfa iuri$ cuando
del ordenamiento juridico en su conjunto o
sistema se obtienen los elementos para resolver
el caso que presenta eyidentes semejanzas, en
este ultimo caso se puede acudir a los prin¬cipios
generales del derecho.
En materia penal mexicana, como ya hemos visto
en paginas anteriores.esta prohibida por la
Constitution la aplicacion analogica, negando
toda posibilidad de crear tipos o penas que no
esten pre-vistos en la ley.
mm 8 pP?zsiIez Quintanilla, Jose Arturo,
Derecho Penal Mexicano, Ed., Porrua
iyyi, p. l _o.
algunas conductas
analogia
—— ^ *-
la ley y que se supone deberian ser castigados,
se requiere que el
llamados
legislador los apruebe y consagre en la ley, tal es
el caso, en algunas
1 £- - '4
comprendidas dentro de esos tipos, como resulto
con el robo de cosa "propia", el robo de "energia
electrica", el fraude de "doble venta",
etcetera.
Asi pues, la aplicacion analogica no esta
permitida en nuestro sistema por respeto a la
garantia constitutional del principio de la "exacta
aplicacion de la ley penal", ni aun por mayoria de
razon, en ese sentido no cabe en Mexico la
malum partem
algunas conductas
En cuanto a la
partem" esta se permite siem-
pre que sea a favor del probable inculpado de
una conducta delictiva,
y se refiere a supuestos de^causas de
justificacion no expresadas en
la ley, a las llamadas "causas supralegales", que
se aceptan en respeto
a principios de humanidad u otros; asi antes de
que se admitiera en
la ley los casos de "error de prohibition", se Uego
a aceptar el error
"de derecho", a pesar de la regla general de que
la ignorancia de la
ley no excusa de su incumplimiento, por ^molo
para CTUDOS indi-

-i _________ i~ nA™\+*± *jnh* .miij*nte

10. LA ENTElO^AdPd*! ANIiWieim.—Varias

veces hemos mencio-
faatdicaci6n

de la propia ley se desprenda la posibilidad de

dicha interpretacion.
interpretaci#a exten
tea. Cuando la ley senala en la description legal o
tipica del
frases como #U objetdi similares"; el
legislador permite que el
juzgador en forma analogica considere si
determinado objeto debe o no ser tornado en
cuenta, interpretando la ley en relation a los
objetos que la ley misma precisa. (ver el ejemplq
que aparece al referirnos a la interpretacion
extensiva).

11. LA IGNORANCIA EN MATERIA PENAL.—Es

principio generalmente aceptado que el alegar
desconocer la ley y con ello ampararse de su
incumplimiento no se puedi aceptar, y por ende
esa ignorancia no lo excusa.
En un tiempo el Codigo Penal Federal previo en
el articulo 59 bis la posibilidad de atenuar la
sancion si el hecho delictivo se co-

Ir

metia por ignorancia invencible sobre la

existencia o alcance de la ley o tipo penal,
considerando el atraso cultural y al aislamiento
social del inculpado. Sin embargo, tal disposition
fue derogada con fecha 10 de enero de 1994.
Cabe sefialar que, con mejor tecnica el propio
Codigo Penal Federal en recientes reformas, en
el articulo 15, que preve las causas que excluyan
al delito, en su fraccion VIII, inciso b), precisa que
se excluye el supuesto delictivo: "respecto de la
ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca la existencia de la ley (ignorancia) o
el alcance de la misma (error), o porque crea que
esta justificada su conducta (error de prohibition).
Ahora bien, en el error de prohibition no es caso
de ignoran¬cia de la ley, pues se trata de error
invencible respecto de la an¬tijuridicidad de la
conducta, se presenta el "error de prohibition", es
decir, estamos en el supuesto de que el sujeto
conoce o sabe de la existencia de la ley y de lo
que esta prohibe, pero por circunstan¬cias del
caso el sujeto cree fundadamente que tiene
derecho a eje-cutar la conducta prohibida porque
lo ampara alguna justificacion, asf el actuario de
un juzgado que cumple una orden del juez de
secuestrar un bien, no puede ser acusado de
robo, aun cuando se pruebe que la orden del juez
era ilegal, si el actuario desconocfa la ilegalidad
de la misma, pues al secuestrar o apoderarse del
bien lo hacfa creyendo cumplir con la ley, no
violarla.

■
12. LEY PENAL EN BLANCO.—Se entiende por
ley penal en bian¬co, aquel tipo delictivo que
remite a otra disposition sea para sefialar
la pena o sancion, o para complementar el
contenido de elementos tfpicos.
El analisis, el estudio de la ley o tipo penal que
ordena remitir a otro tipo o ley, sea para integrar
la sancion o elementos del tipo, es sin duda,
labor de interpretacion y aplicacion de la ley, por
ello la tratamos en este capftulo.
La ley penal en bianco puede referirse a
disposiciones que aparecen en el propio Codigo
Penal. Tambien la ley penal en bianco puede
remitir a otras leyes o inclusive a reglamentos.
Un ejemplo de ley penal en bianco relativa a la
pena o sancion la encontramos en los delitos de
fraude que la doctrina denomina "especiales" o
"equiparados" y que aparecen en el articulo 387
del Codigo Penal Federal y que se refiere a los
delitos que se conocen como fraude cometido
por defensores (fraccion I); fraude de dispo¬sition
indebida (fraccion II); fraude por medio de titulos
(fraccion III); fraude contra establecimientos
comerciales (fraccion IV); fraude cn
compraventas al contado (fraccion V y VI); fraude
de doble venta {fraction VII); etc., tipos delictivos
cuyas sanciones son las mismas senaladas en el
articulo anterior, es decir, los tipos de fraude que
hemos /mencionado se sancionan con las penas
del llamado delito de fraude generico previstos en
el articulo 386 del citado codigo. f Un diverso
ejemplo de ley penal en bianco, donde aparece
una remision de un tipo penal a un reglamento en
cuanto a uno de sus elementos tipicos lo
encontramos en el delito de manejar en estado
de ebriedad o bajo el influjo de drogas
enervantes que aparece en el articulo 171,
fraccion II del Codigo Penal Federal, cuando
dicho tipo delictivo dice: "Al que en estado de
ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes
cometa alguna infraccion a los reglamentos de
trdnsito y circulation al manejar vehfculos de
motor, independientemente de la sancion que le
corresponda si causa dano a las personas o a las
cosas." Este delito exige forzosamente la
demostracion de que el conductor cometio
alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y
circu¬lation, ademas, claro esta, de los demas
elementos del tipo. El tipo remite a esos
reglamentos, en ello consiste la calidad de la ley
penal
en bianco de este tipo penal.
Tambien en el Codigo Penal Federal
encontramos en el articulo 414 que tipifica
conductas que sean altamente riesgosas y que
ocasionen danos a la salud publica, a los
recursos naturales, a la flora, a la fauna o a los
ecosistemas, violando las normas oficiales
previstas en el articulo 147 de la Ley General del
Equilibrio Ecologico y la Proteccion al Ambiente.
Este delito no se puede configurar si no existe
violation a las normas oficiales de la ley ecologica
en el pre¬cepto mencionado, es ahi, donde
nuevamente encontramos la ley
penal en bianco.
En las llamadas leyes penales en bianco, no se
trata de aplica¬cion analogica, pues el juzgador
no crea o integra ninguna norma, aplica las que
la propia ley senala, si bien, precisamente por su
calidad de ley penal en bianco debe acudir a
otras disposiciones a las que
el propio tipo delictivo remite.
Por otra parte, la ley penal en bianco se distii^gue
del tipo lla¬mado abierto, porque esta clase de
tipo exige una interpretacion analogica, pues el
tipo abierto se presenta cuando la ley describe
solo una parte de los caracteres del hecho,
dejando su apreciacion en la restante a la
valoracion que lleve a cabo el juzgador. Clasico
tipo abierto es el de los delitos culposos, donde el
sujeto activo por no prever o previendo, obra con
negligencia, falta de cuidado, etc., es decir, viola
el "deber de cuidado", pero este "deber" no esta
preci-sado cn la ley, no esta concretada la accion
negligente, falta de cuidado,

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

imperita, porque ello no es posible, porque optar
por esa precision seguramente que el catalogo
seria interminable y muchos casos podrian no
aparecer por ello se opta por una formula general
como la sefialada en el segundo parrafo del
articulo noveno del Codigo Penal Federal que
dice: Obra culposamente el que produce un
resultado tipico, que no previo siendo previsible o
previo confiando en que no se pro-duciria, en
virtud de la violation de un deber de cuidado, que
debia y podia observar segun las circunstancias
personates. Toca al juzgador, a su pru-dencia el
evaluar la naturaleza de las cosas, pues en los
delitos culposos la naturaleza de la conducta
prohibida requiere una prohibition necesitada de
complementation en funcion de la imposibilidad
de prever legalmente la inmensa gama de
variables que pueden darse en concreto.9
Explicada la naturaleza del tipo abierto, este
exige complementar por el juez la materia de la
prohibition, en la ley penal en bianco esa materia
esta precisada, salvo que en otra disposition
legal o en otra ley, por lo que tipo abierto y ley
penal en bianco no se confunden, ni identifican.

CURSO m DEREC.HO PENAL.

CUADRO SIN6PTICO VIII

CLASES m INTERPRETACION

a) Autentica
b) Judicial

c) Doctrinal

\ a) Gramatical
b) Historica
c) Teleologica

a) Declarativa
b) Restrictiva
c) Extensiva
d) Progresiva
Elementos de la interpretacion de la ley

A) Natural o filologico
B) Logico
C) Historico
D) Sistematico
Reglas doctrinales y aforismos de interpretacion
La reinterpretacion

Principios que rigen en materia de interpretacion

J
B) Estricta aplicacion de la ley penal
terminos
D) Unidad sistematica
E) Teleologico *
Zaffaroni, Eugenio Raul, Tratado de Derecho
Penal,
f.i it

La analogia y la interpretacion analogica

La ignorancia en materia penal
La ley penal en bianco y tipo penal en bianco
CAPITULO vin

LIMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
Of
to

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Territorio. 3.

Principio territorial. 4. Principio personal. 5.
Principio real. 6. Principio universal. 7. Derecho
Penal International. 8. La extradition. 9. Clases
de extradition. 10. La expulsion. 11. El asilo. 12.
Clases de asilo.
1. INTRODUCCION.—El mundo esta dividido
territorialmente en naciones, en efecto, los paises
dentro de la comunidad international tienen
reconocida una delimitation geografica, es decir,
un terri-
torio.
Se reconoce que los atributos de una nation lo
constituyen un territorio, un pueblo, un gobierno y
que sobre los mismos ejerce poder soberano. No
cabe, virtud de ese poder soberano que ejerce
una nation sobre un territorio que pueda aplicarse
una ley penal que no sea la que dicha nation o
pais expida para ser aplicable en el mismo.
2. TERRITORIO.—No cabe duda que al
referirnos al territorio de una nation o estado
hablamos del suelo en que ejerce su poder
soberano dicho estado, sin embargo el territorio
tambien comprende el llamado "mar territorial" y
el "espacio aereo territorial". El articulo 42 de la
Constitution General de la Republica precisa que
espacios comprende el concepto de territorio
cuando nos dice:
ART. 42.—El territorio national comprende:
I. —El de las partes integrantes de la
Federation; fa
II. —El de las islas, incluyendo los arrecifes y
cayos en los mares adya-centes;
III. —El de las islas de Guadalupe y las
Revillagigedo, situadas en el
Oceano Pacifico;
TV.—La plataforma continental y los zocalos
submarinos de las islas, cayos y arrecifes;
V.—Las aguas de los mares en la extension y
terminos que fija el derecho international y las
maritimas interiores, y
i1
VI.—El espacio situado sobre el territorio
national, con la extension y modalidades que
establezca el propio derecho international.

El articulo 43 de la propia constitution senala

cuales son los estados de la Republica que son
las partes integrantes de la Fede¬racion segun lo
precisa la fraccion I del articulo 42 ya transcrito; e
igualmente el articulo 45 de la Carta Magna
reconoce a los estados la extension y limites
territoriales que cada uno tiene para si.
Nuestro sistema federal considera como delitos
federales aque-llos que corresponda a la materia
federal y se cometan dentro del territorio a que se
refieren las seis fracciones del articulo 42 de la
Constitution; tratandose de delitos del Fuero
Comun, o sea, de aque-llos delitos regulados por
cada estado de la Republica donde sera
aplicable la respectiva legislation penal dentro de
los limites territo¬riales que a cada estado le
corresponde.
Con base en el precepto constitutional por
territorio national debemos entender el suelo
continental de la Republica Mexicana, las islas,
arrecifes y cayos, pero tambien abarca la
plataforma con¬tinental y el mar territorial, las
que se extienden a 200 millas nauti-cas, medidas
a partir de la linea base desde la cual se mide el
mar territorial.10
Por espacio aereo debemos entender la zona del
aire que esta sobre el espacio terrestre o espacio
maritimo comprendido como mar territorial. «
El espacio aereo territorial ha sido abordado
desde diversos puntos de vista como son: l2 Total
soberania, que consiste en que el Estado tiene
pleno dominio del aire que cubre su territorio,
hasta el infinito; 22 Libertad del aire, que radica
en que el espacio aereo esta libre a la circulation
de aeronaves, salvo en aquella portion que el
Estado requiera para su conservation, para su
seguridad; 3fi La de zonas, que divide el espacio
aereo en dos zonas: la primera o terri¬torial que
es la zona inmediata al espacio territorial y que
se extiende hasta determinada altura del aire y
sobre la cual el Estado ejerce su soberania, y la
segunda, o libre, se extiende del limite maximo
de la primera, al infinito. Las Naciones Unidas en
1966 promovieron un tratado sobre el espacio
ultraterrestre, la luna y cuerpos celestes ratificado
por numerosos paises, adoptando el criterio de
zonas y decla-rando libres el espacio
ultraterrestre y sideral, pero sin precisar la
dimension del espacio aereo territorial.

10 La Constitucion de la Republica regula en su

articulo 27 la extension del mar y plataforma
continental en 200 millas nauticas. Espana, por
ejemplo, en 1977, fyo en 12 millas nauticas el
mar territorial, criterio que internacionalmente
tiene bastante aceptacion.
Los ciudadanos que residen en el territorio de su
nation estan obligados al cumplimiento de las
leyes de su propio Estado, y esta situation es
general; sin embargo, sucede que algunas
conductas delictivas se inician o preparan en un
pais y sus efectos pueden ocurrir en otros, o
bien, ciudadanos de un pais cometen delitos en
el espacio territorial de otro, o que un delincuente
que cometa un delito en un pais huya a otro,
estas situaciones plantean problemas y han
orillado, a criterio de algunos juristas a la
necesidad de aceptar excepciones
al principio territorial.
Apuntabamos que el principio territorial es el
comunmente aplicable, pero por exception se
aceptan otros principios denomina-dos, personal,
real y universal, a fin de resolver las cuestiones
relativas a la aplicabilidad de la ley penal en el
espacio o territorio.
3. PRINCIPIO TERRITORIAL.—El principio
territoriales aquel que con¬sidera que la ley
aplicable es aquella del lugar o territorio en que
se
comete el delito.
Por supuesto que bajo el principio territorial se
comprende el
territorio en sentido amplio, o sea la extension del
suelo de la nation, abarcando islas, rios, lagos,
etc.; asi como el espacio maritimo y aereo
territoriales tal como aparece en la Convention de
Naciones Unidas sobre Derechos del Mar de
1982 que reconoce que la soberania te¬rritorial
se extiende al mar territorial y al espacio aereo
sobre dicho mar, asi como al subsuelo del propio
mar territorial.
El Codigo Penal Federal regula en sus primeros
articulos la pro-blematica de la aplicacion de la
ley en el espacio, tal como lo hacen la
generalidad de los paises, es decir, adopta el
principio de la terri-torialidad de la ley, pues
desde su articulo primero senala: Este codigo se
aplicard en toda la Republica para los delitos del
orden federal
El cuerpo de leyes en cita acoge el principio
territorial cuando senala en su articulo segundo lo
siguiente:

ART. 2- se aplicard, asi mismo:

I.—Por los delitos que se inicien, preparen o
corkktan en el extranjero, cuando produzcan o se
pretenda que tengan efectos en el territorio de la
Re¬publica; y ...

Esta fraccion nos remite a la situation, poco

comun, pero que sin duda puede presentarse, de
que el delincuente inicie una con¬ducta delictiva
en el extranjero, pero su resultado lesivo ocurra
en nuestro pais. Asi por ejemplo un sujeto en un
pais extranjero compra los materiales que se
requieren para armar una bomba con un dis-
positivo para que explote despues de cierto
tiempo, y la coloca en un avion que va con
destino a la ciudad de Mexico, y al arribar la
aeronave al aeropuerto de destino explota
matando tripulantes, pasajeros y destruyendo el
avion, los delitos de homicidio, dano en
propiedad ajena, ataques a las vias de
comunicacion, que podemos tipificar seran
juzgados por tribunales mexicanos, por haber
ocurrido su resultado danoso en nuestro
territorio, con independencia de que se iniciaron y
prepararon en el extranjero.
El precepto legal mencionado toca el tema de los
delitos llama¬dos "a distancia" donde el momento
de la consumacion del ilicito ocurre en un lugar
distinto al de su initiation o preparation, lo cual ha
sido abordado por las teorias denominadas de la
actividad o de la resideneia, del resultado o de la
consumacion y de la ubicuidad o unitaria o mixta.
Para la teoria de la actividad serian competentes
los tribunales del lugar o territorio donde se inicia
o prepararon el delito, con independencia del
lugar en que ocurre el resultado; en la teoria del
resultado son competentes los tribunales donde
se produjo el efecto lesivo; y en la de la ubicuidad
son competentes tanto los tribunales del lugar en
donde se inician, o se prepararon, como donde
ocurre el resultado.
El Codigo Penal Federal en la fraccion I del
articulo 2Q acepta la teoria del resultado, y este
mismo criterio adopta en el articulo 3G cuando se
refiere a los delitos continuos o permanentes
(como el secuestro, el rapto, la privation ilegal de
la libertad) que se cometan en el extranjero y se
sigan cometiendo en nuestro pais, pues se*
considera que tales delitos se siguen cometiendo
en nuestro territo¬rio; igual solution se aplicara a
los delitos denominados continuados, o sea de
aquellos que el delincuente ejecuta en varias
acciones, con un solo proposito, y con unidad de
lesion juridica, como seria el caso de un
traficante de estupefacientes que introduce del
extranjero a nuestro pais una tonelada de
cocaina, pero su conducta delictiva lo hace en
varias acciones efectuadas en pequenas partidas
de un kilo en cada ocasion.
Tambien se aplica el principio territorial al caso de
que el o los delitos cometidos se ejecuten por
mexicanos o extranjeros a bordo de buques
nacionales en alta mar; o en buques de guerra
nacionales, aun cuando esten en puertos o en
aguas territoriales de otra nation; o en el caso de
aeronaves nacionales en los mismos casos que
los buques. Lo anterior obedece a que los
buques o aeronaves naciona¬les se considera
que son una extension territorial de nuestra
nation.
4. PRINCIPIO PERSONAL.—El principio
personal, atiende a la nacio-
nalidad del delincuente o de la victima con
independencia del lugar en que el delito se hayan
cometido.
El articulo 4e del Codigo Penal Federal recoge el
principio
personal, en efecto, tal precepto reza:
ART. 4-: Los delitos cometidos en territorio
extranjero por un mexicano contra mexicanos o
contra extranjeros, o por un extranjero contra un
mexicano, seran penadas en la Republica, con
arreglo a las leyes federates, si ocurren los
requi¬sites siguientes:

£—Que ei acusado se encuentre en la Republica;

II. —Que el reo no haya sido definitivamente
juzgado en el pais en que
delinquio;
III. —Que la infraction de que se le acuse tenga
el caracter de delito en el pais en que se ejecuto
y en la Republica.

La concurrencia de los requisitos de las

fracciones transcritas nos permite afirmar que el
principio personal solo opera, en el caso de que
el principio territorial del pais en que se cometio
el delito no haya operado. Tal es el caso del ex
jefe del estado chileno Augusto Pinochet, cuando
una autoridad espaiiola reclama su extradition de
Inglaterra, lugar en el que fue sometido a una
intervention quirur-gica. La extradition se solicito
por delitos cometidos contra ciudada¬nos
espafioles en Chile durante el gobierno de
Pinochet, y que hasta la fecha de la solicitud de
extradition no habian sido juzgados.
Tambien, encontramos que se consagra el
principio personal en los casos previstos en el
articulo 2s fraccion II del Codigo Penal Federal
que dice: Por los delitos cometidos en los
consulados, o contra de su personal, cuando no
hubiesen sido juzgados en el pais en que se
cometie-ron. La aplicacion del principio personal
aparece cuando los delitos son "contra de su
personal".
5. PRINCIPIO REAL.—El principio real, tambien
llamado de protec-
tion, consiste en que la ley aplicable debe
atender los intereses o
bienes juridicos que deben ser protegidos, sin
importar el lugar en
que se cometieron o de la nacionalidad del
delincuente, lo que
importa es el Estado al que pertenece la victima.
Este principio se
apoya en el interes que en todo Estado debe
existir de actuar contra
cualquier individuo, national o extranjero que en
territorio extran-
jero lleve a cabo conductas delictivas contra
nacionales o contra
intereses del propio estado.
Por supuesto que el delincuente debera
encontrarse en olio pais despues de realizada su
actividad criminal, pues de encontrarse en la
nacion de la propia victima, se aplicaria el
principio territorial; no cabria hablar del principio
real.
El articulo 29 fraccion II del Codigo Penal
Federal, que ya hemos dejado transcrito, recoge
el principio real, cuando senala la extra-
territorialidad de la ley mexicana al caso de
delitos cometidos en los consulados mexicanos y
no hubiesen sido juzgados en el pais en que se
cometieron, pues tales delitos afectan intereses o
bienes juridicos nacionales. Tambien opera el
principio real en la ultima parte de la fraccion II
del articulo 5Q del Codigo Penal Federal, que se
refiere al caso en que se ejecute un delito a
bordo de un buque mercante national surto en
puerto extranjero y el delincuente no sea juzgado
en la nacion a la que pertenezca el puerto.
/

6. PRINCIPIO UNIVERSAL.—El principio

universal o de justicia mundial,
es aquel que se refiere a la posibilidad que
cualquier estado pueda aplicar la ley penal, por
delito cometido en cualquier lugar, se trate de
nacionales o extranjeros, sea cual fuere la
victima, pues el delito es un atentado al orden
juridico y es interes de todos los paises la
persecution de los ilicitos penales, debiendose
juzgar al delincuente en el pais en donde
fisicamente se le localice.
Los principios territorial, personal, real y universal
se pueden reducir a dos: el de territorialidad y el
de extraterritorialidad. El pri-mero se aplicara a
los delitos cometidos dentro del ambito compren-
dido en su territorio; el segundo, el de
extraterritorialidad, abarca los principios personal,
real y universal.
El principio universal no aparece consagrado en
nuestro Codigo Penal Federal. En otros paises,
por ejemplo en Espafia, algunos pe-" nalistas de
ese pais, consideran que el principio universal
aparece regulado cuando espafioles o
extranjeros fuera del territorio natio¬nal, puedan
ser juzgados por ese pais, circunscritos a delitos
como el genocidio, terrorismo, pirateria y
apoderamiento ilicito de aero¬naves, falsification
de moneda extranjera, prostitution, trafico ilegal
de drogas psicotropicas, toxicas y
estupefacientes, o por cualquier otro delito que
segun convenios o tratados internacionales deba
ser perseguido por el Estado espanol.
Un principio que cada vez cobra mas
importancia, subordinan-do a los principios
territorial y extraterritorial es el llamado principio
de reciprocidad, denominado asi porque el
Estado, sin renunciar a su soberania territorial,
accede por razones de cortesia international, a
considerar que el espacio fisico que ocupan
embajadas, o legaciones, sea aplicable la ley del
Estado al que corresponda a tales embajadas o
legaciones, pero sin que por ello renuncie a la
soberania del terri¬torio en que estos se hallan,
ya que la soberania, segun criterio de destacados
juristas es irrenunciable, pues pensar de otro
modo equivaldria a reconocer la existencia de un
Estado dentro de otro Estado.
El Codigo Penal Federal en su articulo 5Q
fraccion V, nos dice que se considerardn como
ejecutados en territorio de la Republica los delitos
cometidos en embajadas y legaciones
mexicanos, donde por una fiction del legislador
mexicano el principio que se recoge es el de
territoriali¬dad, pero la aplicabilidad de las leyes
mexicanas a los delitos come¬tidos en tales
espacios se acepta, como ya se indicaba en
razones de reciprocidad y cortesia international,
admitiendose el principio per¬sonal respecto de
los mexicanos que cometan delitos en esos
lugares o del principio real si el bien afectado
resulta del estado mexicano.

7. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.—

Desde remotos tiempos se
ha sefialado la necesidad de combatir la
delincuencia, no solo en el ambito interno, sino
en el internacional, ya que el delincuente para
evadir la accion de la justicia del lugar en que
comete sus actos delictivos se traslada a otro
pais buscando asi la impunidad de sus actos.
Hasta la fecha la creacion de un Derecho Penal
Internacional, como conjunto de normas
aplicables a todos los estados para asegu-rar la
justicia punitiva contra los delincuentes, choca
con escollos dificiles de salvar, como la soberania
de cada Estado que se esgrime como una razon
para negar la posibilidad de crear organismos de
administration de justicia penal internacional.
Sin embargo, la necesidad de combatir la
delincuencia en el piano internacional ha llevado
a los Estados a la celebration de tra¬tados en los
cuales se establecen los procedimientos y bases
funda¬mentales que permitan juzgar a los
delincuentes en el piano inter¬nacional.
De los tratados y convenciones internacionales
han surgido orga-nismos como la Corte
Internacional de La Haya y la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, cuya evolution
puede decirse que es contemporanea. Estos
organismos no son tribunates internacionales de
caracter penal, pues conocen de cuestiones o
problemas que surgen entre estados, no por
actos delictivos atribuidos a sujeto o sujetos en lo
individual.
El llamado Derecho Penal Internacional requiere
de la acep-tacion, mediante tratados, por los
estados nacionales. Asi, el Estado mexicano en
su articulo 133 de la Constitution eleva al rango
de suprema ley a "todos los tratados que esten
de acuerdo a la misma".
De esta manera podemos sefialar que delitos
como el genocidio, la trata de personas (o
prostitution), la pirateria, el terrorismo, la
falsification de moneda, y mas recientemente el
narcotrafico, han sido objeto de tratados
internacionales, cuya validez esta sujeta a los
Estados que signan dichos tratados.
Mas dificil ha sido la creacion de tribunales
penales interna¬cionales, de los cuales podemos
mencionar los famosos tribunales internacionales
de Nuremberg (Alemahia) y de Tokio (Japon) a
rafz de que concluyo la Segunda Guerra Mundial
en 1945. El tribunal de Nuremberg, nace del
Estatuto de Londres (1945) y el de Tokio de
manera semejante segun Acuerdo (1946) que
creo los tribunales internacionales que juzgaron y
condenaron por crimenes de guerra
y contra la humanidad a militares o civiles
alemanes y japoneses, respectivamente.
El sueno de crear un tribunal penal internacional
permanente para juzgar los crimenes como el
genocidio, los crimenes de guerra, delitos contra
de la humanidad, la agresion belica, parece que
va en via de ser una realidad al aprobarse por
una mayoria de 120 paises la creacion en el mes
de Julio de 1998, en la sesion plenaria de la
Conferencia de la Organizacion de las Naciones
Unidas (O.N.U.) convocada para tal efecto en la
Ciudad de Roma del Tribunal Penal Internacional.
Sin embargo, varios paises votaron en contra y
otros pocos se abstuvieron de votar la creacion
de ese Tribunal Penal Internacional de caracter
permanente. El principal pais opositor lo fue los
Estados Unidos de Norteamerica. Mexico se
abstuvo de votar porque considero insuficientes
las facultades del Tribunal ya que estas . se
condicionan a resoluciones del Consejo de
Seguridad de la ONU, lo que constituye una
grave limitation a la jurisdiction de dicho Tribunal,
pero a nuestro juicio, es un gran avance y con el
tiempo el Tribunal Internacional Penal lograra su
independencia.
Este tribunal tendra su sede en La Haya y sera
independiente del ya conocido Tribunal de La
Haya que conoce de otras materias juridicas; sin
embargo, se requiere de que la aprobacion sea
ratifica-da cuando menos por 60 paises, lo que
puede demorar la instalacion del mismo por
anos.

V'8. 'LA tixMtmwffi— La solution que los estados

han encontra-cto para la persecution dec
delincuentes que huyen a otros paises, a falta de
un derecho y de tribunales internacionales, se ha
encontrado en la institution juridica de la
extradition.
La extradition consiste en el procedimiento legal
previsto entre los estados mediante tratados,
para entrega de individuos acusados o
sentenciados por delito o delitos que un estado
reclama a otro, a donde ha huido el individuo, a
fin de procesarlo o bien de que
cumpla con su sentencia.
La extradition no puede darse sin sadsfacer la
condition sine qua non, de un previo tratado que
obligue a los estados a cumplir con la entrega de
delincuentes. La extradition esta sujeta a dos
funda¬mentales principios: el de legalidad, que
obliga respetar los terminos del tratado; y de
retiprocidad, que deben respetar los estados, sea
que se trate de entregar o requerir a los
individuos susceptibles de ser extraditados.
Algunos tratadistas senalan que en la extradition
operan como fundamentales principios los
siguientes: de legalidad, de especialidad, de
doble incrimination, de commutation, de non bis
in idem y de jurisdictio-nalidad.
El principio de legalidad senala que el delito por
el cual se solicita la extradition debe figurar
dentro de los delitos que aparezcan en el tratado
o convenio de extradition.
El principio de especialidad lo refieren a que el
estado requiriente no puede extender el
enjuiciamiento; no puede juzgar por hechos
distintos de los cuales haya solicitado la
extradition, o a cumplir sentencia por condena
distinta (en Mexico recientemente se extra-dito
de Espafia al presunto delincuente Angel Isidoro
Rodriguez, apodado el "divino", a quien al
parecer se le pretendfa fincarle otros
delitos, lo que no fue posible).
El principio de la doble incrimination consiste en
que el hecho imputado al delincuente sea delito
tanto en el pais que solicita la
extradition como en el que la recibe.
El principio de conmutacion precisa que la
extradition no se puede conceder si al
delincuente se le pueda imponer la pena de
muerte, el pais solicitante debera convenir que no
la aplicara, en su caso, la conmutara a otra pena
que no sea la capital.
El principio de non bis in idem (nadie puede ser
juzgado dos veces por la misma causa) se refiere
a que el motivo de la extradition no puede tener
por objeto juzgar al delincuente por hechos delic-
tuosos de los que ya fue juzgado. &
El principio de jurisdiccionalidad tiene como
materia el sefialar que la extradition de un
delincuente se podra conceder siempre y cuando
vaya a ser juzgado por tribunales ordinarios, no
por tribuna¬les de exception, es decir, creados
expresamente para juzgar al po¬sible
extraditado.
Tomando en cuenta los principios enunciados es
usual que los
tratados relativos a la extradition exijan que se
cumplan con deter-
m

minados requisitos para aceptar o conseguir la

extradition, los prin¬cipales requisites son:

la—Que se trate de delitos del orden comun (o

federal). La Constitution me¬xicana en su articulo
15 no permite la extradicion de reos politicos, ni
quienes en su pais de origen hubieren tenido la
condition de esclavos (el articulo 2e de la Carta
Magna proclama la libertad del esclavo extranjero
que entre a territorio national y que por ese solo
hecho alcanzard la libertad y la protection de las
leyes);
2s—Que se trate de delitos que esten tipificados
en ambos Estados.
3-—Que se trate de delitos cuya pena de prision
no sea inferior a un ano de prision, en el caso de
individuos que vayan a ser procesados; o de
pena no menor a cuatro meses ya determinada
en sentencia (no procede en delitos cuyas penas
no alcancen el limite senalado).
4e—Que se trate de delitos que se persigan de
oficio (no cabe extradition en delitos de querella o
petition de parte).
5s—Que no este' presenta la action o la sancion.
6-—Que no se trate de delitos que tengan
previstas la pena de muerte, o penas infamantes,
denigrantes o crueles.
7s—Que se trate de extranjeros, mayores de
edad y que no se Us haya otorgado asilo.
8S—Que vayan a ser juzgados por leyes y
tribunales anteriores al delito que se le imputa (se
prohibe extradition respecto de leyes o tribunales
creados ex prqfeso para el posible extraditado).

El Estado que solicite la extradicion esta obligado

a expresar que al extraditado se le otorgaran
todas las garantfas y derechos que la ley otorgue
a toda persona, y que no sera juzgado por otro u
otros delitos que los senalados en la petition de
extradicion.

9. CLASES DE EXTRADICION.—La doctrina

senala como clases de
extradicion las siguientes:
II
a) Extradition activa, atendiendo al Estado que
la solicita; y pasiva si consideramos al Estado
que la concede;
b) Extradicion voluntaria, cuando el delincuente
se entrega, sin formalidades al Estado que lo
busca;
c) Extradition espontdnea, cuando el Estado en
que se ubica el delincuente ofrece extraditarlo;
d) Extradition en trdnsito, que consiste en la
aceptacion que hace el Estado o Estados por los
que debe recorrer el extraditado para Uegar del
Estado que hace entrega al Estado que lo recibe;
e) Reextradicion, se presenta cuando un
individuo del que se so¬licita su extradicion, es
reclamado al Estado requirente por un tercer
Estado, en razon de un delito anteriormente
cometido, corrvirtien-dose el Estado requirente
que ya habia obtenido la extradicion, en Estado
requerido por esta situation anterior;
f) Concurso de extradiciones, que consiste en
que varios Estados reclamen la extradicion de un
mismo individuo por delitos come¬tidos en los
respectivos estados.
g) Extradition de hecho, que es la mera entrega
arbitraria del indi¬viduo; extradicion de derecho,
cuando se cumplen las formalidades legales;
h) Extradition inter-regional, que se presenta en
nuestro pais por virtud de la organizacion federal,
donde los estados que conforman la Republica
son soberanos para otorgarse las leyes penales
que les convengan y de perseguir y juzgar a los
delincuentes que en sus respectivos territorios
hayan delinquido. Asi el articulo 119 de la
Constitution y su ley reglarnentaria regulan el
tramite o requisitoria de extradicion regional y de
satisfacerse los requisitos el Estado re¬querido
debera obsequiarlo entregando al individuo del
que se soli¬cita su extradicion.
En relation a este punto cabe sefialar que el 25
de septiembre de 1993 se celebro en la ciudad
de Mazatlan, Sinaloa, un convenio entre todas
las Procuradurias de los estados de la Republica
y de la Federacion, a fin de prestarse mutuo
auxilio en la investigation, persecution de delitos
y delincuentes y de ejecucion de ordenes de
aprehension, ello con la finalidad de combatir la
impunidad que pretende el presunto responsable
al trasladarse a otra u otras enti-dades buscando
evadir la accion de la justicia. Este mecanismo ha
suplido los exhortos de jueces para el
cumplimiento de ordenes de» aprehension.

| 10. &% EXPUI^^*—Se refiere a los extranjeros

que sin necesi¬dad de juicio previo y atendiendo
a la conveniencia del Estado en que se
encuentra el extranjero, simplemente lo expulsa,
lo hace abandonar el pais. En Mexico esta
facultad esta prevista por la Cons¬titution en el
articulo 33, bastando resolution del jgjecutivo en
ese sentido, decision que no puede ser
impugnada en ninguna forma,
ni en via de w&pmro.
Esta disposition encuentra su razon historica en
nuestro pais,
por los problemas que la nacion padecio, a partir
de su indepen¬dencia y sobre todo en el siglo
XIX por la injerencia de extranjeros en la vida
politica o religiosa, de los nacionales. A la fecha
se critica que esta expulsion sea sin previo juicio,
lo que se presta a juzgar que tal resolution
resulta un acto arbitrario, refiido con los printipioa

CUKSO nr. DF.RECHO PENAL

IIS

de legalidad que deben imperar, aun en materia

internacional. En nuestros tiempos, con un
mundo globalizado, la facultad de expulsar a un
extranjero sin motivo resulta anacronica e injusta.
11. EL ASILO.—El derecho de asilo es la
institution que a lo largo de la historia se
desarrollo y por el cual una persona perseguida
por un Estado obtiene la proteccion de otro
Estado.
El derecho de asilo lo encontramos en la Edad
Media, donde los conventos y las iglesias fueron
reconocidas como lugares de asilo o refugio,
donde el perseguido no podia ser tocado por el
poder real o por los sefiores feudales.
Uno de los requisitos que impiden la extradicion,
es precisa-mente que al individuo del que se
solicita la extradicion se le haya concedido asilo.
La proteccion o asilo se limita a delitos de
caracter politico, no opera en la persecution de
delitos del orden comun (o federal).
El asilo opera a solicitud del perseguido y para su
concesion se debe atender a:
a) Que sufra persecution o este procesado por
delitos politicos o por hechos conexos a delitos
politicos;
b) Que sufra discrimination social que implique
la persecution politica;
c) A quienes se les haya concedido la calidad
de refugiado.

Ahora bien, se debe negar el asilo a quienes lo

soliciten si se trata de los siguientes casos:
a) Quienes hayan cometido delitos contra la
paz, la humanidad o de los llamados de guerra;
b) Quienes hayan perseguido a personas por
motivos raciales, religiosos, etcetera;
c) Quienes hayan cometido delitos contra la
navegacion aerea, marftima o terrestre;
d) Quienes hayan cometido delitos de
terrorismo.
12. CLASES DE ASILO.—La doctrina acepta dos
clases de asilo; el
territorial y el diplomatico.
El asilo territorial es aquel que es solicitado
dentro del territorio del Estado, y se refiere a
quienes solicitan asilo, al salir del pais en que
son perseguidos y lo hacen en el pais al que
arriban.
El asilo diplomatico, previsto en los tratados
internacionales, se presenta cuando un national
de un pais extranjero, solicita asilo en la
embajada o legation de un Estado instalada en
ese pais extranjero.
El Estado persecutor no puede penetrar a la
embajada o legation, porque ello violaria la
inmunidad diplomatica de la embajada y oca-
sionaria un conflicto internacional.
Los paises latinoamericanos, entre ellos Mexico,
ha sido prota-gonista de numerosos casos en
que se ha solicitado asilo diplomatico, donde esta
institution ha demostrado su bondad y la
generosidad de los Estados que han otorgado
asilo a pesar de multiples presiones y obstaculos.
A raiz del golpe que destituyo el gobierno chileno
encabezado por Salvador Allende en el ano de
1973 y que llevo al poder al general Pinochet, la
embajada de Mexico fue la esperanza y salvation
de muchos chilenos perseguidos por su militancia
politica. Mexico hizo honor a la tradition de la
institution del asilo.

CUADRO SINOPTICO IX
Concepto de territorio

2
W

Principio de territorialidad
Principio personal Principio real Principio
universal Principio de reciprocidad Derecho
Penal Internacional
La Extradicion Principios:
Clases de extradicion
Expulsion Asilo
Clases de asilo
Teoria de la actividad Teoria del resultado Teoria
de la ubicuidad
Legalidad
Especialidad
Doble incrimination
Conmutacion
Non bis in idem
Jurisdictional

Activa
Voluntaria Espontanea De transito
Reextradicion Concurso de
Extradicion de hecho y de derecho
Territorial Diplomatico

CAPITULO IX
LIMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY
PENAL

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Clases de

derogation. 3. Irretroac-tividad y retroactividad. 4.
Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal.
5. Retroactividad de la ley penal sustantiva. 6.
Fun-damentacion de la aplicacion retroactiva de
la ley penal.
■&
1. INTRODUCCION.—La ley penal u
ordenamiento positivo, re-quiere para su
existencia, de estados como el nuestro, de una
divi-sion de poderes, donde uno de los poderes,
el legislativo, mediante el proceso que se senala
en la Constitution o Carta Magna, o bien en las
constituciones locales de cada estado de la
Republica, aprue-ben y promulguen las leyes
penales, contenidas en el codigo penal o en
leyes especiales, tanto para el fuero federal o
comun, segun sea su competencia; leyes que a
su vez deben ser publicadas por el Eje-cutivo en
el Diario Oficialde la Federacion, o en el
Periodico Oficial de cada estado, y a partir de su
publication, segun lo prevea la propia ley penal,
iniciara su vigencia o validez temporal.
Es usual que en los artfculos transitorios de la
propia ley se de¬termine una vez publicada, el
momento en que se inicia la vigencia de la ley. Al
espacio de tiempo que media entre la publication
y el inicio de su vigencia se le denomina vacacio
legis.
Asi por ejemplo, el Codigo Penal Federal senala
en su primer articulo transitorio que la vigencia de
este cuerpo de leyes se inicio el 17 de
septiembre de 1931, pero dicha ley fue jMblicada
el 14 de agosto de 1931, es decir la vacacio legis
de este Codigo corrio del 14 de agosto al 17 de
septiembre de ese ano.
Puede suceder que la vacacio legis sea muy
breve, pues es fre-cuente que la vigencia se
inicie al dia siguiente de su publication, raras
veces la vacacio legis se prolonga por meses, y
aun por anos, pero mientras no concluya la
vacacio legis se sigue aplicando la ley cuya
vigencia concluira al terminar la vacacio legis.

116

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

2. CLASES DE DEROGACION.—La ley pervive

hasta que es deroga-da, es decir, cuando otra ley
posterior la deja sin efecto. En la doc¬trina se
distinguen diversas clases de derogaciones, asi
se habla de derogacion expresa, la cual puede
presentarse en forma concreta o bien generica;
de derogacion tdcita; de derogacion total y
parcial; y por ultimo de derogacion legislativa y
judicial
Se dice que existe derogacion expresa cuando
en la nueva ley (usualmente en sus articulos
transitorios) indica claramente que la ley anterior,
a la que suple, dejara de tener vigencia al iniciar
la suya. Ejemplo de ello lo encontramos en el
segundo articulo transitorio del Codigo Penal
Federal de 1931, que dice: "Desde esta misma
fecha (17 de septiembre de 1931) queda
abrogado el Codigo Penal de 15 diciembre de
1929, asi como todas las demas leyes que se
opongan a la presente..." En la parte initial de
este articulo observamos que al precisar cual ley
queda derogada (abrogada) nos encontramos
ante la derogacion expresa o concreta; y en la
siguiente parte del pro¬pio articulo, al referirse
"asi como a todas las demas leyes", estamos en
presencia de la derogacion expresa generica.
La derogacion tdcita existe cuando la nueva ley
es omisa, nada dice respecto al o los
ordenamientos que se supone viene a substituir,
los que resultan incompatibles con la nueva ley.
Para que se presente la derogacion tacita
debemos estudiar si se concretan los siguientes
supuestos: a) que la nueva ley y la anterior traten
la misma materia; b) que tanto una ley como la
otra tengan los mismos destinatarios; y c) que las
normas o disposiciones de la nueva ley
contradigan o sean incompatibles con los fines
que perseguia la anterior ley.
La derogacion total, cuya denomination correcta
es el de abro¬gation, ocurre en el caso que todo
un cuerpo de leyes, codigo, o ley -especifica deja
de tener vigencia en presencia de un nuevo
cuerpo de leyes, codigo, u otra ley especifica. La
derogation es partial cuando solo una o varias
disposiciones del cuerpo de leyes, o codigo,
dejan de tener vigencia, subsistiendo aquellas
disposiciones que no resul-ten afectadas por la
derogacion. Estamos frente a derogaciones
parcia-les cuando la ley solo sufre reformas como
ha sucedido por ejemplo con el Codigo Penal
Federal de 1931, el cual ha sufrido considerables
y en ocasiones trascendentales reformas, de tal
modo que su actual texto es muy diferente al que
originalmente tenia al iniciar su vigen¬cia, pero
nunca, hasta la fecha, ha sido derogado
totalmente, o como correctamente debe decirse,
abrogado.
Hablamos de derogacion legislativa cuando es a
traves de un proceso de esta naturaleza que se
presenta el supuesto que una ley o disposition
legal sustituya a otra. En nuestro sistema juridico
me¬xicano es la unica forma en que una ley
penal puede dejar de tener vigencia, es decir,
solo una ley puede derogar a otra. En otros
paises y en la doctrina se habla de la derogacion
judicial, cuando a traves de un procedimiento de
esa naturaleza, se declara la inconstitucio-
nalidad de una ley con efectos erga omnes, es
decir, generales. En Mexico, la declaratoria de
inconstitucionalidad, a traves del juicio de
amparo, solo tiene efectos favorables para el
quejoso pero no para aquellos que no
impugnaron la ley, es lo que se conoce como
efectos relativos del juicio de amparo y que de
ninguna manera resultan derogatorios de la ley
impugnada.

3. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
DE LA LEY PENAL.—La vigen¬cia de la ley
penal se prolonga generalmente por el tiempo en
que la misma puede aplicarse conforme lo
dispone la propia ley, es decir, hasta que la ley
resulta derogada y por ese hecho deja de tener
vigencia.
Es pertinente mencionar que en ese momento es
aplicable el principio latino de tempus regid
actum, (el acto es regulado por la ley vi¬gente)
para los hechos delictivos cometidos durante la
vigencia de una ley, esta es la que debe
aplicarse, asi la nueva ley no debe regular los
delitos perpetrados durante la vigencia de la ley
anterior, a esto se le denomina la "no
retroactividad" de la ley, o sea, que la nueva ley
no debe retroceder a regular sucesos acaetidos
antes de iniciar su vigen¬cia, pues la aplicable es
la que se encontraba vigente en ese momento.
Podria pensarse que el simple respeto al
principio de irretro-actividad de la ley penal nos
daria la pauta para conocer cual es la ley
aplicable ante un caso concreto en la sucesion
temporal de leyes; sin embargo, puede suceder
que en ciertos supuestos sea aplicable la ley que
ha entrado en vigencia, despues de ocurrido el
hecho delictivo, lo que resulta una aplicacion
retroactiva, ello plantea la problematica en que
casos se permite la aplicacion retroactiva.
Antes de proceder a un analisis de esos
supuestos debemos recordar el principio
consagrado en la Constitution General de la
Republica, en su articulo 14 que tajantemente
dispone: "a ninguna ley se dard efecto retroactivo
en perjuitio de persona alguna".
Apoyandonos en dicho principio, tenemos qjje
convenir, que nuestro sistema^ adopta el
principio general de prbhibir la retroac¬tividad y
de admitir dicha retroactividad unicamente en
beneficio del inculpado.
Este principio constitutional lo debemos
relacionar con el prin¬cipio de la exacta
aplicacion de la ley penal (nullum crimen sine
lege, nullum poena sine previa lege), de tal
suerte que quien cometa un delito en una
determinada fecha tiene garantizado que solo le
sera aplica¬ble la ley y la pena existente al
ocurrir el delito y no una posterior que haya
variado la materia del delito o su penalidad, salvo
que eso le resulte favorable.
Esta problematica llamada por la teoria "sucesion
de leyes" y cuya retroactividad se acepta
unicamente por nuestra constitution en benefitio
del inculpado, es prudente examinarla en primer
lugar distinguiendola de la retroactividad de leyes
penales sustantivas de las procesales penales, y
despues analizar algunos supuestos de
apli¬cacion retroactiva de las leyes penales
sustantivas.

4. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

ADJETWA O PROCESAL.—En
general la retroactividad de la ley penal en
materia adjetiva o pro¬cesal no se admite. En
efecto, puede suceder que la ley derogada no
exigiera o previera determinados requisitos
procesales como la querella, o bien, que
determinados actos de naturaleza procedimen-tal
debian de satisfacerse en lapso de tiempo mas
breve. La apli¬cacion retroactiva en estos casos
sin duda podria beneficiar al incul-pado, pues al
requerirse la querella en la nueva ley, para el
delito de que se le acuso, que conforme a la ley
anterior no exigfa este previo requisite
procedimental, o bien, que alguna prueba o pre-
supuesto procesal no fue satisfecha en el lapso
que la actual ley lo exige, supondria una
resolution a favor del inculpado con la apli¬cacion
retroactiva de la nueva ley; sin embargo, de
aceptarse esta situation se ocasionaria una
inseguridad juridica, pues al presentarse una
denuncia, no sabriamos si dentro de un dia, un
mes, o un ano, una nueva ley impusiera la
condition de la querella y resultara insu-ficiente
una denuncia, o bien, por ejemplo si la ley
anterior permitia presentar la querella en un plazo
de tres anos la nueva ley la limitara • a un afio;
estas situaciones estarian obligando a satisfacer
requisitos , o condiciones inexistentes a la fecha
en que se Uevaron a cabo esos actos
procedimentales, lo que desde luego es absurdo.
La doctrina dominante, senala, que en leyes
procedimentales, o de derecho adjetivo, no cabe
la aplicacion retroactiva, lo que se en¬cuentra
corroborado en nuestro pais por el criterio de los
tribunales colegiados federales, quienes al
aplicar las reformas constitucionales al articulo 16
acaecidos en ano de 1993 donde se preveia
entre otros requisitos que para librar una orden
de aprehension se debian "acre¬ditar los
elementos" del tipo penal, aclarando que antes
de la reforma solo se requeriria para librar la
citada orden, "la denuncia, acusa-cion o querella
apoyada por testigos o indicios". En el caso de
que se hubiese librado la multicitada orden de
aprehension, satisfaciendo los requisitos del
articulo 16 constitutional durante su vigencia,
antes de la reforma de 1993, y el inculpado fuese
aprehendido des¬pues de la reforma, los
requisitos de la nueva ley no deben ser aplicadas
retroactivamente en beneficio del reo, pues se
refiere sin duda a aspec-tos sustantivos del delito
y de la pena, mas no al adjetivo o procesal, mdxi-
me... que no puede exigirse que se cumpla con
requisitos u obligaciones que la nueva ley exige...
y no podia ajustarse a formalidades que ahora se
exigen.11
Cabe sefialar que en el terreno de la doctrina el
criterio que sustentan los tribunales colegiados
no es aceptado en forma unani-me, pues el
penalista mexicano Jose Arturo Gonzalez
Quintanilla, no lo comparte, ya que estima que en
ocasiones la norma procesal se ve vinculada a la
materia sustantiva y opina que debe operar la
retro¬actividad de las normas procesales.12
procedimentales que no se han pronunciado
fallos poi v al respecto transcribimos
Al respecto pensamos, como tambien lo ha
hecho la jurispru¬dencia mexicana, que deben
distinguirse aquellos supuestos en que la
aplicacion retroactiva lesione derechos
adquiridos, pues en ese caso no debe admitirse
que las nuevas normas procesales afecten
asunto concreto en donde el procedimiento se
haya desarrollado; asi las etapas que hayan
quedado satisfechas deben quedar intocadas por
la nueva ley. En todo caso sera aplicable la
retroactividad de las
mencionado
11 Seeundo Tribunal Colegiado del Decimo
Noveno Circuito.
» ffi Quintanilla, Jose Arturo, Derecho Penal
Mexicano, Ed., Porrua, Mexico.
1997.
Retroactividad de las Normas Procesales.—Para
que una ley se considere retroactiva se requiere
que obre sobre el pasado y que lesione derechos
adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, lo
que no sucede con las normas procesales. En
efecto, se entienden como normas proce¬sales
aquellas que instrumentan el procedimiento; son
las que estable-cen las atribuciones, terminos y
los medios de defensa con que cuentan las
partes para que con la intervention del juez
competente, obten-gan la sancion judicial de sus
propios derechos. Esos derechos nacen del
procedimiento mismo, se agotan en cada etapa
procesal en que se van originando y se rigen por
la norma vigente que los regula; por lo tanto, si
antes de que se actualice una etapa del
procedimiento, el legislador modifica la
tramitacion de esta, suprime un recurso, amplia
un termino o modifica lo relativo a la
valoracionfde las pruebas, no puede hablarse de
aplicacion retroactiva de la ley, pues no se priva,
con la nueva ley, de alguna facultad con la que
ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta
ultima.13
5. RETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANTIVA.
—En relation a las nor¬mas penales sustantivas,
podemos sefialar diversos supuestos: a) En el
caso de la penalidad aplicable, se aplicara en
favor del inculpado segun sea:

Is.—Si al tiempo de cometerse el delito, la pena

resulta distinta de la pena prevista para el delito
cometido al dictarse sentencia, se aplicara la
pena que resulte mas benigna.
22.-—Si al tiempo en que el delincuente este
cumpliendo su sentencia, se dicta una ley con
pena mas benigna para el delito por el cual fue
condenado, se le reducira la pena en la
proportion en que resultare mas benigna.
3s.—Si al tiempo en que al sujeto se le esta
procesando, o se le haya dictado sentencia, la
pena se sustituye o se puede substituir por
alguna otra sancion o beneficio (multa, sancion
compensatoria, etc.), resultando mas benefica
esta situation, esta se le debe de aplicar.
En relation a las normas penales que modifican o
suprimen el tipo mismo o a elementos del propio
tipo su aplicacion retroactiva se puede presentar
en los siguientes casos:

l9.—Si el tipo existente a la fecha en que se

cometio el ilicito es derogado, se debe aplicar
retroactivamente la nueva situation y se ordenara
la libertad absoluta del procesado o sentenciado
cesando todos los efectos del proceso o de la
sentencia.
29.—Si el tipo existente a la fecha en que se
cometio el delito se le suprimen calificativas, o se
eliminan elementos objetivos, sub¬jetivos o
normativos, o se preven atenuantes que le
puedan ser apli¬cables, estas situaciones lo
beneficiaran.
39.—Si la nueva ley crea un nuevo tipo delictivo,
la misma no es aplicable a conductas realizadas
con anterioridad a esa nueva ley, porque al
momento de realizarse eran atipicas. Por
ejemplo, el Codigo Penal Federal actualmente
preve en su articulo 259 bis el delito de
hostigamiento sexual, delito que se incluyo en
ese codigo hace poco tiempo; ahora bien,
supongamos que se presenta una querella en
contra de una persona por actos de
hostigamiento sexual ejecutados antes de iniciar
la vigencia de este tipo cuando tal conducta no
era delictiva, es obvio, que pretender la
aplicacion del nuevo delito nos

13 Tesis jurisprudential que aparece publicada en

el Semanario Judicial de la Fede¬racion, Novena
Epoca, t. V, Abril de 1997, pp. 178 y sigs.
colocaria en una aplicacion retroactiva, prohibida
por la Constitu¬tion, aun cuando tales actos o
acciones si pudieran encuadrar en el
nuevo tipo.
4Q.—La retroactividad de la ley penal sustantiva
no puede pre-sentarse en ningun supuesto que
modifique la conducta tipica, o su resultado que
le sea perjudicial, y que le redunde en mayor
penali¬dad, pues ello seria en perjuicio del
inculpado.
Para ejemplificar lo anterior permitasenos sefialar
que el articulo 279 fraccion II del Codigo Penal de
Coahuila, que inicio su vigencia en 1941, y que
fue derogado a partir del 1Q de enero de 1983
preveia que el delito de homicidio para
configurarse requeria que el lesionado u ofendido
falleciera dentro de los 60 dias contados a la
fecha de la lesion; ahora bien, a partir de 1983 el
delito de homicidio suprimio en su redaction la
referenda tipica temporal de los 60 dias, es decir,
si una persona lesionada moria despues de los
60 dias, a partir de la vigencia del Codigo Penal
de 1983, se le podia acusar de homicidio y no
unicamente de lesiones como sucedia con el
codigo anterior de 1941; sin embargo, si un
sujeto lesionaba a otro durante la vigencia del
codigo de 1941, supongamos en diciembre de
1982, y moria despues de 60 dias, por ejemplo
en marzo de 1983, no se le podia pro-cesar por
homicidio, sino por lesiones aplicandose
retroactivamente el Codigo Penal vigente en la
fecha en que se produjeron las lesiones, no el
Codigo Penal aplicable a la fecha en que fallecio.
El actual Codigo vigente preve en su articulo 330
fraccion II un plazo de 180 dias.
5s.—Es posible aplicar retroactivamente la ley
penal vigente, cuando el resultado del delito se
presenta durante la nueva ley, si esta es mas
benigna; en caso contrario se aplicara la anterior,
cuando se efectuo la conducta tipica. En este
supuesto podemos encontrar los delitos de
resultado permanente o continuo, cuyo ejemplo
puede ser el delito de secuestro, el cual pudo
iniciarse durante la vigencia de la ley anterior y
prolongarse hasta la vigencia de la nueva ley, al
delincuente se le debera aplicar la ley que le
resulte mas benigna.
6. FUNDAMENTACION DE LA APLICACION
RETROACTIVA DE LA LEY
PENAL.—El principio general de que la ley penal
no admite aplicacion a supuestos concretos
acaecidos durante la vigencia de la ley anterior, o
sea la irretroactividad de la ley, se ve atemperado
por la admision, en ciertos casos, de aplicacion
de la nueva ley a hechos delictivos sucedidos en
el pasado, aplicacion retroactiva.
Se afirma que el Derecho Penal se rige entre
otros principios, por el de intervention minima, es
decir, el derecho penal por sii

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

naturaleza represiva, por lo exceptional de sus

sanciones, debe ser udlizado unicamente en
casos extremos, de tal suerte que si el
legis¬lador al derogar una ley penal esta
considerando que el bien juridico tutelado por la
ley derogada ya no responde a las necesidades
socia¬les, o se puede proteger con otras
medidas menos severas, no existe razon alguna
para que prosiga un proceso o se aplique una
senten¬cia, a conductas que han dejado de ser
delictivas o que ya no lo son en la medida que
inicialmente se les concibio.
La ley mas benigna debe aplicarse
retroactivamente porque el propio Estado ya no
la considera lesiva o tan lesiva a bienes juridi-
camente tutelados, y resultaria injusta e
innecesaria la aplicacion de la ley mas severa.
Algunos tratadistas no aceptan la retroactividad
de la ley cuando resulte mas benigna para el
inculpado, y podemos citar a Carrara que negaba
la posibilidad de la retroactividad a casos
definitivamente juzgados.
Nos adherimos a la aplicacion retroactiva de la
ley mas benigna por las razones que en este
apartado se han expuesto a favor de la
naturaleza propia de la ley penal, pues si el
legislador regulo para un tiempo determinado una
conducta delictiva con determinada san¬cion y
despues suprime el caracter delictivo, o
disminuye la pena es porque toma en cuenta
nuevas condiciones sociales que inciden en la
proteccion de bienes juridicos, y a la fecha en
que las la nuevas condiciones se presentan
hacen conveniente aplicarlas a favor de los
inculpados, pensar en no hacerlo seria continuar
aplicando sancio¬nes a conductas que han
dejado de ser delictivas, o cuya penalidad . se ha
disminuido, violando una de las finalidades del
derecho penal, la readaptacion del delincuente
mediante las penas apropiadas.
Nuestra legislation senala que la aplicacion
retroactiva encuen¬tra su apoyo legal en el
articulo 14 de la Constitution; sin embargo, en el
Codigo Penal Federal no aparece prevista una
disposition ex¬presa para estas situaciones. En
el Codigo Penal para el Estado de Coahuila, su
articulo cuarto si contiene una disposition
expresa, que
dice: ARTICULO 4~.—LEY MAS FAVORABLE
POR DEROGAR 0 MODIFICAR EL TIPO
PENAL. Si con relation a la conducta que se
juzga, una ley ulterior deroga o modifica en
esencia el tipo penal, cesardn los efectos de los
procesos o las sentencias, salvo la reparation del
dano en lo que ya fue satisfecha. Pero si deroga
o modifica en esencia lo que complementa o
agrava, se aplicard el tipo penal bdsico.
Se aplicard la ley ulterior que privilegie o atenue
el tipo penal bdsico.

CUADRO SINOPTICO X
Vigencia y derogacion
Concreta

Expresa
Generica

Clases de Derogacion
Tacita
Total y partial [ Legislativa y judicial

Irretroactividad
Retroactividad

De ley penal adjetiva De ley penal sustantiva

Ley mas benigna
Aplicacion retroactiva de la ley penal

CAPITULO X
LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN
RELACION A LAS PERSONAS

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Fuero. 3.

Inmunidad. 4. La Inmuni¬dad diplomatica. 5. La
expulsion. 6. Leyes privativas y tribunales
especiales. 7. Limite de edad.
1. INTRODUCCION.—A raiz de la Revolution
Francesa se proclamo la igualdad de los
hombres ante la Ley. El antiguo regimen estaba
pla-gado de privilegios y fueros de la nobleza y el
clero, y por supuesto el propio rey, quienes
gozaban de un estatus que los colocaba en una
situation privilegiada de tal manera que eran
tratados desigualmente; este fue uno de los
tantos factores que dieron por resultado el esta-
llido revolucionario de 1789 que destruyo el
antiguo regimen.
A partir de este importante acontecimiento de
alcances mun-diales plasmado en la Declaration
de los Derechos de los Hombres y los
Ciudadanos de 1789 y en la Constitution
francesa de 1791, fue reconocida como garantia
fundamental la igualdad de los hombres ante la
ley.
En nuestro pais la Constitution de Apatzingan de
1814, expe-dida en plena guerra de
Independencia, inspirada en los ideales
revolutionaries franceses y en la Constitution de
Cadiz de 1812, en su articulo 19 proclama que "la
ley debe ser igual para todos" y agrega en su
articulo 25, ningun ciudadano podrd obtener mas
ventajas que los que haya merecido por servicios
hechos al Estado. Estos no son titulos
comunicables ni hereditarios; y asi es contraria a
la ratdn la idea de un hombre nacido legislador o
magistrado.
La Constitution de 1824 para la naciente
Republica Mexicana, una vez lograda la
Independencia, se inspira en la ideologia de la
Revolution francesa, sin embargo en cuanto al
tema de igualdad de los ciudadanos ante la ley y
de prohibir los privilegios y fueros, como lo hacia
la Constitution de Apatzingan, en este punto
resulto inferior

la Constitution de 1824, pues no contiene

declaraciones expresas al particular.
En la Constitution mexicana de 1857, podemos
observar que expresa tajantemente que en la
Republica no se reconocen titulos de nobleza, ni
prerrogativas, ni honores hereditarios, y el
articulo 13 de la propia Carta Magna prohibe los
fueros, unicamente reconoce el fuero de guerra
limitado para los delitos y faltas que tengan
exacta conexion con la disciplina militar.
La actual Constitution mexicana de 1917
reproduce el concepto de prohibition del
reconocimiento de titulos de nobleza,
prerro¬gativas y honores hereditarios (articulo
12) y prohibe igualmente los fueros, salvo el
fuero de guerra (articulo 13), limitando a deli¬tos
y faltas del orden militar, tal como lo consignaba
la constitution de 1857.
Asi pues la ley penal debe aplicarse a todos por
igual, este es el principio general. Sin embargo,
por necesidad de preservar a ciertos individuos
de acusaciones o querellas cuando ejercen
elevadas funcio¬nes en los organos de gobierno
del Estado o bien como representan-tes de los
.gobternos extranjeros en nuestro pais, se han
reconocido desde hace anos, tanto en el piano
interno como en el internacional ciertas
instituciones que han recibido distintas
denominaciones, entre otros inviolavilidad,
inmunidad, prerrogativas, o mas sencillamente
fueros e inmunidades.

■
2. FUERO.—Se entiende por fuero la situation
que preserva a los servidores publicos de ser
sometidos a un proceso o juicio penal, sin que
previamente se satisfagan ciertos procedimientos
previstos por la ley.
El concepto de fuero tiene una trayectoria
historica que nos hace recordar los privilegios a
favor de los nobles o clerigos, que solo podian
ser juzgados por sus "iguales", es decir, por los
de su misma clase, al margen de la justicia para
los individuos comunes.
Consideramos que es prudente, en este
momento, sefialar que no existe consenso entre
los tratadistas de esta materia en cuanto al
contenido de los terminos fuero e inmunidad.
Para algunos autores la inmunidad supone la
absoluta inaplicacion de la ley penal, y el fuero es
solo un privilegio temporal que se concede a
quien desem-pena un cargo o funcion publica;
este privilegio puede ser retirado (desafuero) en
cuyo caso se puede proceder penalmente en su
con¬tra.14 Otros autores prefieren utilizar los
terminos inmunidad, fuero

_ . n 14 Al respecto consultar a Jose Arturo

Gonzalez Quintanilla, Derecho Penal Mexicano
Ed. Porrua, Mexico, 1997.
e indemnidad. Identifican inmunidad y fuero como
situaciones de privilegio que requieren de un
procedimiento para ser retiradas y poder
proceder en contra de quien tiene por razon de
su cargo o funcion determinado privilegio; y
consideran que gozan de indemni¬dad quienes
se colocan fiiera de la responsabilidad penal.15
Nosotros hemos elegido considerando lo mas
apropiado, dis-tinguir entre inmunidades y fueros;
asignando al termino fuero la connotation de
privilegio y al de inmunidad el significado de irres-
ponsabilidad, de.quedar al margen de
responsabilidad penal.
El articulo 13 de nuestra Constitution se refiere a
los fueros expresando que ninguna persona o
corporation puede tener fuero. Este terminante
precepto destierra la existencia de los fueros de
la noble¬za y el clero, que perduro durante el
largo periodo colonial. El citado precepto
constitutional limita el fuero de guerra a los
delitos y faltas contra la disciplina militar,
agregando que los "tribunales militares en ningun
caso y por ningun motive podran extender su
jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al
ejercito; cuando en un delito o falta militar
estuviere complicado un paisano, conocera del
caso la autoridad civil que corresponda".
El fuero no exenta de la responsabilidad y castigo
por el delito que se cometa por quien tenga a su
favor este privilegio, pero obliga a agotar
previamente el procedimiento previsto por la ley
para poder
proceder en su contra.
El fuero asegura a quien ejerce determinado
cargo publico de la imposibilidad de ser
enjuiciado mientras se encuentra desempe-
nando su cargo. La razon de este privilegio la
encontramos en la situation de que, de ser
tratado como cualquier persona, las
acusa¬ciones o querellas penales dirigidas en su
contra (que posiblemente tengan un origen
politico y se efectuen con el proposito de
demeritar su actuation como servidor publico)
seguramente lo distraerian de la atencion de los
asuntos a su cargo con la debida eficacia, cuyo
desahogo es de orden publico.
15 Consultar a Gustavo Malo Camacho, Derecho
Penal Mexicano, Ed. Porrua, Mexico, 1997; a
Eugenio Raul Zaffaroni, Tratado de Derecho
Penal, Parte General, t. I, Cardenas Ed. y Disc,
Mexico, 1988.
Por supuesto que el servidor publico puede
incurrir en respon-sabilidades por actos u
omisiones en el desempefio de sus funciones,
inclusive cometer delitos por los que, en su cast3,
debe responder, pero dependiendo de la
gravedad de esos ilicitos la ley ha previsto la
necesidad de cumplir con tramites para poder
proceder en contra de esos servidores publicos,
como se indica a continuation.
La Constitution dedica el titulo cuarto que
comprende los ar¬tfculos del 108 al 114, a las
responsabilidades de los servidores pu¬blicos, y
por razones exclusivamente didacticas, nosotros
las vamos a clasificar en: politicas,
administrativas y penales.

A) La responsabilidad politica se puede aplicar a

los servidores publicos que el articulo 110 de la
Constitution enumera y que son: Los senadores y
diputados al Congreso de la Union, los ministros
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, los
consejos de la Judicatura Federal, los secretarios
de Despacho, los jefes de Departa-mento
Administrativo, los diputados a la Asamblea del
Distrito Fede¬ral, el jefe de Gobierno del Distrito
Federal, el procurador General de la Republica,
el procurador General de Justicia del Distrito
Fede-ral, los magistrados de Circuito y jueces de
Distrito, los magistrados y jueces del Fuero
Comun del Distrito Federal, los consejeros de la
Judicatura del Distrito Federal, el consejero
Presidente, los conseje¬ros electorales y el
secretario Ejecutivo del Instituto Federal
Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral,
los directores generales y sus equivalentes de los
organismos descentralizados, empresas de
parti¬cipation estatal mayoritaria, sociedades y
asociaciones asimiladas a estas y fideicomisos
publicos.
La esencia de las acciones u omisiones que
acarrean este tipo de responsabilidad para estos
servidores publicos consiste en perjudicar los
intereses publicos fundamentales o de su burn
despacho. Las sanciones que se pueden aplicar
a los servidores publicos mehcionados consisten
en: destitution e inhabilitacion para desempenar
funciones, empleos, cargos o comisiones de
cualquier naturaleza en el servicio publico.
La Constitution tambien comprende a otros
servidores publicos como los gobernadores de
los Estados, diputados locales, magistra¬dos de
los Tribunales Superiores de Justicia locales, a
quienes solo se les puede sujetar a juicio politico
por violaciones graves a la Cons¬titution y a las
leyes federales que de ella emanen, asi como al
manejo indebido de fondos y recursos federales,
pero en estos casos la Camara de Diputados
solo declarara la responsabilidad y se la
comunicara a la Camara local de la entidad de
que se trate, para que en "ejercicio de sus
atribuciones, procedan como corresponda". Tal
procedimiento es evidente que resulta dilatado y
con toda clase de escollos politicos que
dificilmente concluyen con declaratoria y esta en
resolution de responsabilidad.
Para poder aplicar las sanciones mencionadas se
debe cumplir con el procedimiento que la propia
constitution senala, es decir, el llamado juicio
politico que en resumen consiste en que la
Camara de
Diputados se constituye en organo acusatorio,
previa declaration de la mayoria absoluta de los
miembros que asistan a la Asamblea, ante la
Camara de Senadores, y despues de cumplir con
el procedimiento, respetando la garantia de
audiencia para el probable responsable, se
dictara la sentencia por la Camara de Senadores,
requiriendose de las dos terceras partes de sus
miembros, para poder emitir su fallo. La
declaration de la Camara de Diputados y la
resolution de la Camara de Senadores son
inatacables, lo que significa que contra sus fallos
no cabe recurso alguno, ni el juicio de amparo,
pues de aceptar la posibilidad de impugnarlos,
seria colocar al poder judicial por enci-ma del
poder legislativo.
B) La responsabilidad administrativa. La
Constitution en su articulo 113 senala que la
responsabilidad administrativa de los servidores
publicos sera determinada por leyes que al efecto
se expidan, tanto en la esfera federal como en la
de los estados de la Republica; y tales leyes
deben precisar las obligaciones de dichos
servidores publicos que aseguren la legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia en el
desempeno del servicio asi como las sanciones
que correspon-dan por las acciones u omisiones
en que incurran, pudiendo sena-larse ademas la
suspension, destitution, inhabilitacion y las
sanciones economicas concordantes a los
beneficios ilfcitamente obtenidos o a los dafios y
perjuicios patrimoniales; en este ultimo caso las
sanciones no podran exceder de tres tantos del
monto de los beneficios obte¬nidos o perjuicios
causados.
Los procedimientos administrativos para fijar la
responsabilidad de los funcionarios se podran
realizar simultaneamente a los proce¬dimientos
politicos o penales, pero no podra imponerse dos
veces, sanciones por la misma conducta.
La responsabilidad administrativa se puede fincar
durante el desempeno del servicio publico o
despues, sin necesidad de procedi¬miento previo
como el del juicio politico o declaracidn de
proceden-cia (desafuero).
C) La responsabilidad penal La constitution
ademas de sehalar las responsabilidades
politicas y ^dministrativas, considera a las
pena¬les, las que, segun la fraccion II del articulo
109, ^serdn perseguidas y sancionadas en los
terminos de la legislation penal*.
Sin embargo en cuanto a su persecution la propia
Constitution en su articulo 111 exige la llamada
declaration de procedendo que antiguamente la
propia Constitution denominaba "desafuero".
Dentro de la materia penal el fuero opera en
primer lugar a favor del Presidente de la
Republica, quien durante el desempeno de

130

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

su cargo, unicamente puede ser acusado por
traicion a la patria o por delitos graves del orden
comun.
Contra el Presidente de la Republica no se podra
proceder penalmente, sino mediante juicio
politico ante la Camara de Sena¬dores quienes
resolveran con base en la legislation penal
aplicable.
Para el caso de Diputados y senadores al
Congreso de la Union, Ministros de la Suprema
Corte de Justicia y otros altos funcionarios, se
requiere para proceder penalmente en su contra
(por delitos co¬metidos durante el tiempo de su
encargo), la declaration de proce¬dendo, segun
tramite que debe conocer la Camara de
Diputados y aprobar por mayoria absoluta. Si la
resolution fuere negativa se suspendera todo
procedimiento, pero una vez que el servidor
publi¬co haya concluido el desempeno de su
cargo, la imputation por el delito podra seguir su
curso, pues la negativa no prejuzga los funda-
mentos de la imputation. En cambio si la
resolution considera que ha lugar a proceder, el
servidor publico quedara a disposition de las
autoridades competentes, es decir, queda
desaforado y las autoridades puedan ya proceder
en su contra*
Para proceder penalmente por delitos federales
en contra de Gobernadores de los Estados,
Diputados locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de los Estados, miembros de los
Consejos de Judicaturas locales, se requerira
declaration de procedendo de la camara de
Diputados Federal, la que lo comunicara a la
legislatura local que corresponda para que estas
procedan conforme a sus atribuciones.
El servidor publico "desaforado" queda separado
del cargo o fun¬cion; cesa su fuero y queda
sujeto al proceso penal. Si dicho proceso ■
concluye con sentencia absolutoria, podra
reasumir su cargo o fun¬cion, si el fallo es
condenatorio y lo es por delito cometido durante
el desempeno de su encargo, no podra obtener
el beneficio del indulto.
Respecto de acciones o demandas de caracter
civil, mercantil o laboral que se promuevan contra
cualquier servidor publico (sea de la jerarquia
que sea), no se requerira declaration de
procedencia; en estos casos impera plenamente
el principio de que todos somos iguales ante la
ley. La razon de no amparar al servidor publico
con fuero en estos terrenos la encontramos en
que tales demandas o acciones no le
obstaculizan o impiden el desempeno de su
cargo o funcion con la diligencia necesaria.

3. LA INMUNIDAD.—La inmunidad, llamada

tambien indemnidad, asegura al servidor publico
que no podra ser procesado o juzgado, ni
durante el desempeno de su cargo o funcion, ni
despues, y si bien gualdad ante
tal
titucion que expresamente senala que "los
diputados y senadores son inviolables por las
opiniones que manifiesten en el desempeno de
sus cargos y jamas podran ser reconvenidos por
ellos; de ahi que si un diputado o senador al
verter sus opiniones incurre en delitos como el de
difamacion, calumnias e injurias, por tratarse de
su derecho
jamas ser procesado por tales
Algunos tratadistas inmunidad
de orden federal que cometa durante el tiempo
de su encargo, pues el segundo parrafo del
articulo 108 de la Constitution senala "que solo
podra ser acusado por traicion a la patria y
delitos graves del orden comun", no
pudiendosele aplicar la ley penal por delitos del
fuero comun no graves y por los delitos de orden
federal no grave. Tal inter¬pretation, no es a
nuestro juicio, del todo exacta, pues al Presidente
acusar por delitos no graves
durante
w
pues de que concluya el desempeno de su cargo,
pues el precepto cons¬titutional, se refiere a que
no podra ser acusado, lo que entraiia una
inmunidad por el tiempo del desempeno de su
cargo, pero conclui¬do este, si el delito no ha
prescrito, puede ser entonces acusado.

4. LA INMUNIDAD DIPLOMATICA.—La institution

de la inmunidad tiene intima relation con la
llamada inmunidad diplomatica, recono-cida por
el derecho internacional.
Se admite que el personal de las embajadas y en
general de los representantes extranjeros
acreditados en el pais gozan de inmuni¬dad, es
decir, no se les puede aplicar la ley penal en el
supuesto de que realicen conductas delictivas.
La inmunidad en el terreno de la diplomacia
encuentra su fundamento, para unos, en la teoria
de la extraterritorialidad, para otros, en el estatuto
personal, asi el representante diplomatico debe
ser juzgado por la ley del pais al que pertenece,
aun cuando el ilicito lo cometa en la nacion en la
cual desempena su representation; unos mas la
refieren a la teoria funcional, que consiste en que
el agente diplomatico no debe ser interferido en
sus funciones, y por ello se le reconoce la
inmunidad; para otros autores este tipo de
inmunidad se apoya en la teoria de la
reciprocidad, es decir, los Estados entre si se
reconocen mutuas inmunidades para sus
representantes, para garantizar el desempeno de
las delicadas funciones que realizan y nara evitar
roces v reclamaciones de caracter internacional.

132

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIAHCO

CURSO I)K DRRRCtRSliWI^

133

La Convention de Viena sobre relaciones

diplomaticas de 1961, regula las relaciones
diplomaticas en el campo internacional y preve la
inmunidad, la cual puede ser renunciada por el
Estado cuyo agen-te diplomatico se le impute un
delito, para que pueda ser juzgado bajo las leyes
del lugar en que se cometio el delito, por la
renuncia expresa a la inmunidad. La inmunidad
se extiende a los correos diplomaticos pero
unicamente por el tiempo en que desempefie esa
funcion de correo; cumplida la entrega de la valija
diplomatica, cesa la inmunidad. Tambien gozara
de inmunidad la familia del diplo¬matico y los
miembros del personal de su casa, siempre que
no sean nacionales del pais en que se
desemperia la funcion diplomatica.
La inmunidad diplomatica no comprende asuntos
de materia civil (mercantil) o administrativa.
Paralela a la Convention de Viena sobre
relaciones diploma¬ticas de 1961, aparece
tambien la Convention de Viena sobre relaciones
consulares de 1963, que reconoce inmunidades
mas limitadas que las senaladas en favor de los
agentes diplomaticos.
La necesidad de que las inmunidades
diplomaticas y consu¬lares esten convenidas en
tratados internacionales o reconocidas en las
convenciones mencionadas, y de que tales
inmunidades sean renunciables, nos lleva a
concluir que tales inmunidades no reconocen su
origen en un principio de extraterritorialidad sino
de reciproci¬dad internacional, no obstante lo
que senala la fraccion V del ar¬ticulo 5Q del
Codigo Penal Federal que dice: "se consideran
como ejecutados en territorio de la Republica (los
delitos)... cometidos en las embajadas y
legaciones mexicanas".
En relation al tema de la inmunidad diplomatica el
propio Codigo Penal Federal dedica el articulo
148 que aparece en el capf-tulo II del titulo II del
libro segundo, para regular las conductas.
violatorias o atentatorias a cualquier inmunidad
diplomatica.

5. LA EXPULSION.—El articulo 33 de nuestra

Carta Magna otorga al Estado Mexicano, por
conducto del Presidente de la Republica, el
derecho o facultad de expulsar del pais a
cualquier extranjero, inme-diatamente y sin juicio
previo, cuya permanencia en el pais juzgue
inconveniente, y agrega que los extranjeros no
podran, de ninguna manera inmiscuirse en los
asuntos politicos del pais.
Esta facultad, como ya comentabamos, ha sido
objeto de crfticas pues la califican de arbitraria y
que debe justificarse su aplicacion; no permitir
defensa alguna para el extranjero afectado
resulta un acto in¬justo, debe razonarse su
expulsion. Tema candente que se ha puesto en el
tapete de la discusion con la expulsion de
numerosos extranjeros que cntraron al pais
durante la primavera de 1998 en calidad de
"obscrvadores" de organismos extranjeros de
derechos humanos. Esta expulsion se ejecuto
segun argumento del gobierno mexicano de-bido
a violaciones a las limitaciones impuestas a
dichos "observado-res", de trasladarse a ciertos
lugares del territorio nacional, o bien a injerencia
en asuntos politicos del pais, por el conflicto
indigena de Chiapas.

6. LEYES PRIVATIVAS Y TRIBUNALES

ESPECIALES.—Nuevamente la
Constitution, para asegurar a todos los individuos
de un trato igual ante la Ley, prescribe en su
articulo 13 que ilnadie puede ser juzgado por
leyes privativas ni tribunales especiales".
Durante la Colonia, en la Nueva Espafia,
existieron tribunales especiales que juzgaban a
militares y clerigos, mal vistos por los
ciuda¬danos que criticaban los fallos de tales
tribunales que por lo comun favorecian a los
propios miembros de la militia o la Iglesia.
Nuestra historia nos permite conocer tambien la
existencia de leyes privativas como la
denominada "ley del caso" expedida por Antonio
Lopez de Santa Anna. Presidente de Mexico en
1833, que decretaba la expulsion de ciudadanos
especificamente senalados y de "cuantos se
encuentren en el mismo caso".
Tribunal especial seria aquel que se instalara con
la finalidad de conocer de una determinada
conducta o hecho delictivo, sin compe-tencia
para atender asuntos de caracter general y que
concluido el juicio tambien terminara su funcion.

7. LIMITE DE EDAD.—Las leyes penales se

deben aplicar a las
personas, como ya hemos expuesto, sin
distincion alguna, salvo el
caso de las inmunidades y fueros, pero los
codigos penales fijan un
limite de edad a las personas a partir del cual se
les considera po-
sibles sujetos activos de las normas de derecho
penal. Asi el Codigo
penal federal fija esa edad a partir de los 18
anos, el Codigo Penal
de Coahuila a los 16 anos. La generalidad de los
autores considera
que el limite de edad al que nos referimos
determina lo que se
conoce como la imputabilidad o inimputabilidad
de la conducta del
sujeto activo, es decir, si es mayor de la edad
limite, sera imputable,
si no lo es resultara inimputable, lo que significa
que de ser impu-
table le podemos atribuir la responsabilidad por
conducta que
haya desplegado; sera procesado como probable
delincuente; en el
segundo supuesto, de ser inimputable estara
sujeto a procedimiento
administrativo tutelar para menores, pero nunca
podra ser catalo-
gado como delincuente.

A) Politica
Clases de fuero
de acuerdo al tipo \ B) Administrativa de
responsabilidad
C) Penal
Concepto de desafiiero
Inmunidad
a) Para senadores y diputados por sus
opiniones en el desempeno de sus cargos
b) Para el Presidente de la Republica por delitos
no graves

Inmunidad diplomatica
La expulsion

Leyes privativas y tribunales especiales

Limite de edad
LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
EN CUANTO A SU MATERIA

SuMARlO: 1. Republica Federal. 2. Delitos

federales. 3. Facultad
de atraccion. 4. Materia o fuero militar.
1. REPUBLICA FEDERAL.—Una vez que Mexico
logro su indepen¬dencia de Espafia se constituyo
como nacion bajo el modelo de Republica
federal, compuesta de estados libres y
soberanos, adoptan-
do el modelo del vecino pais del norte.
La decision historica de adoptar el regimen
federal, para algu-nos investigadores sobre esta
materia, parece no responder a los antecedentes
de la domination espanola que se rigid por un
gobier-no de corte centralists En efecto, el
periodo colonial que duro tres centurias, tenia un
regimen centralista y a fines del siglo xvui Nueva
Espafia estaba dividida en doce intendencias, los
territorios de las californias que dependian
directamente del gobierno de la ciudad de
Mexico, y dos capitanias, la de las provincias
internas de oriente, a la que pertenecia Coahuila-
Texas y la de las provincias internas de
occidente, que comprendia entre otros territorios
a Durango. Esta division politica estaba sujeta al
gobierno del virrey y a su aparato administrativo,
cuya sede se encontraba en la ciudad de Mexico.
Las comunicaciones eran lentas, a veces
bastante dificiles, lo que permi-tia un margen de
independencia a las intendencias, territorios y
provincias, pero aun asi, los asuntos de
importance, a semejanza de la metropoli, se
canalizaban al poder central, al virrey.
Al consumarse la independencia podia
suponerse que la nacien-te Republica adoptaria
un sistema unitario o centralista, mas acorde a la
organizacion colonial que estaba arraigada, mas
no fue asi, se prefirio el modelo de republica
federal, siguiendo el ejemplo de los Estados
Unidos, pais que tenia antecedentes historicos
muy diferen-tes a los nuestros, ya que para ellos
cada una de las trece colonias

inglesas, si bien dependfan de la metropoli,

tenian entre si diferentes estatus de gobierno lo
que propicio un sistema federal.
Segun la Constitution de 1824, Mexico se
organizo como un conjunto de estados, una
federacion de estados libres y soberanos en su
regimen interior y sujetos a un pacto federal para
constituir la nacion. La conveniencia de haber
elegido un sistema federal fue durante muchos
anos materia de discusion. Para el proposito del
presente tema, podemos sefialar que la actual
Constitution de 1917, en su articulo 40, reitera la
adoption del sistema federal, lo cual da origen a
dos tipos de competencias; es decir,
determinadas materias o asuntos son
competencia de los estados que integran la
Federa¬cion. Asi por ejemplo cada estado es
libre y soberano de legislar, entre otras materias
en lo civil y lo penal, por lo que no es extrano que
el Codigo Penal de Coahuila sea distinto al de
Durango, o al de Zacatecas; en cambio otras
materias estan reservadas expresamente a la
Federacion, al gobierno federal, segun lo preve el
articulo 73 de la propia Constitution.
Para los delitos que afecten a la Federacion,
tenemos un codigo penal federal, aplicable en
toda la Republica en materia federal, segun lo
dispone el articulo primero de ese cuerpo de
leyes.
La disparidad de los codigos penales de los
Estados, en cuanto a prever cuales conductas
deben ser consideradas como delictivas y que
sanciones deben aplicarse a las mismas, ha
propiciado una corriente de opinion sobre la
conveniencia de formular un Codigo penal unico
para toda la Republica; esta idea no ha
cristalizado, precisamente porque cada estado de
la republica, en cuanto a la materia penal
denominada comun, es libre y soberano de
legislar como mejor considere en beneficio de los
intereses del propio esta¬do y sus gobernados.
La mayoria de las disposiciones de los diversos
codigos penales de los estados son semejantes,
pero a veces difieren en forma extra-fia. Por
ejemplo en tiempo relativamente cercano a estas
fechas, en el Estado de Coahuila se aceptaba la
figura tipica denominada por la doctrina como
conyugicidio, o sea cuando el conyuge privaba
de la vida a su propio conyuge al sorprenderla en
el acto carnal o en uno proximo a su
consumacion, delito que tenia seiialada una
penali-dad de prision de 3 dias a 3 anos. Pues
bien en el vecino Estado de Durango, por esas
fechas, el conyuge que privara de la vida a su
conyuge alcanzaba una pena de 20 a 30 anos de
prision; esta dispa¬ridad de penalidad no parecia
encontrar una explication razonable, tratandose
de estados limitrofes con caracterfsticas bastante
similares.
Cabe advertir que en la actualidad el Codigo
Penal de Durango, establece la penalidad de 20
a 30 anos por este delito al que consi¬dera
equiparado al delito de parricidio; en Coahuila ya
desaparecio el supuesto del delito de
conyugicidio, pero ahora preve que si se trata de
tipo doloso y con conocimiento del lazo conyugal,
es equi-parable al delito de parricidio, y tiene una
penalidad de 7 a 30 anos de prision.
Creemos dificil que se llegue a un acuerdo entre
los estados de la Republica para adoptar un
mismo tipo de Codigo Penal, por mas que
pudiera ser deseable y practica esta solution.
2. DELITOS FEDERALES.—El articulo 50 de la
Ley Organica del Poder Judicial Federal precisa
cuales son los delitos federales y que consisten
en:
"Son delitos del orden federal:

a) Los previstos en las leyes federales y en los

tratados.
b) Los senalados en los articulos 2 a 5 del
Codigo Penal
c) Los cometidos en el extranjero por los
agentes diplomaticos o personal oficial de las
legaciones de la Republica y consules
mexicanos.
d) Los cometidos en las embajadas y
legaciones extranjeras.
e) Aquellos en los que la Federacion sea sujeto
pasivo.
f) Los cometidos por un funcionario o empleado
federal, en ejercicio de
sus funciones o con motivo de ellas.
g) Los cometidos en contra de un funcionario o
empleado federal en
ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.
h) Los perpetrados con motivo del
funcionamiento de un servicio publico federal,
aunque dicho servicio este descentralizado o
concesionado.
i) Los perpetrados en contra del
funcionamiento de un servicio publico
federal o en menoscabo de los bienes afectados
a la satisfaction de dicho servicio,
aunque este se encuentra Descentralizado o
Concesionado.
j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o
imposibiliten el ejercicio de alguna atribucion o
facultad reservada a la Federacion.
k) Los senalados en el articulo 389 del codigo
penal, cuando se prometa o se proporcione un
trabajo en dependencia con un organismo
descentralizado o empresa de participation del
gobierno federal p

Estos delitos, por su caracter federal son

competencia de los Jueces de Distrito, autoridad
judicial federal que le toca conocer de delitos en
materia federal."
3. FACULTAD DE ATRACCION.—La
Constitution en su articulo 73
fraccion XXI segundo parrafo otorga a las
autoridades federales la facultad de conocer de
delitos del fuero comun, en los casos de
conexidad con delitos federales; a su vez el
articulo 10 del Codigo

gundo
cometan
tales
conocer de ambas materias, es decir, aparece la
figura que la doctrina conoce como "facultad de
ad-action", porque el fuero federal atrae a los
delitos del fuero comun y el juez federal es quien
debe conoce de delitos de ambos fueros.
En efecto, el citado articulo en el parrafo indicado
nos dice:
4
En caso de concurso de delitos, el Ministerio
Publico Federal sera competente para conocer
de los delitos del fuero comun que tengan
conexidad con delitos federales, y los jueces
federales tendrdn, asimismo competencia para
juzgarlos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacion, ha

interpretado el articulo decimo del Codigo
Federal de Procedimientos Penales en relation a
la facultad de atraccion de fuero federal para
conocer
termino
"conexidad".
En efecto, el mas alto tribunal de la nacion
considera que el vocablo conexidad se puede
explicar cuando en un mismo hecho
luga
figura llamada
delito sea federal y otro del orden comun es
cuando puede pre-sentarse la conexidad y con
ella la facultad de atraccion en favor del fuero
federal. Asi por ejemplo, si un sujeto conduce un
vehiculo particular en estado de ebriedad por una
carretera federal, con velo-cidad inmoderada y
sin guardar la distancia, que segun el reglamento
federal de transito debe respetar con respecto a
otros vehiculos, y por ello choca por alcance con
la parte frontal del vehiculo que conduce con la
parte posterior de otro vehiculo particular y con
ello resulta lesionada una persona y dafiados los
vehiculos, estamos en presencia de un delito
federal consistente en conducir en estado de
ebriedad e infringir alguna disposition del
reglamento de trdnsito (velocidad inmodera¬da y
no respetar la distancia entre vehiculos) y
ademas delitos del fuero comun como son las
lesiones a una persona y danos en propiedad
ajena, presentandose asi el llamado concurso
ideal de delitos, ya que con una action (conducir
un vehiculo) se producen varios resultados
tipicos o delictivos, lo que a juicio de la Suprema
Corte, posibilita la figura de la conexidad entre
los delitos del fuero federal y comun y con ello la
facultad de atraccion en favor del fuero federal.16
Caso distinto al explicado seria, tambien en
criterio de la Supre¬ma Corte, el concurso real,
denominado asi, cuando con varias accio¬nes se
producen varios resultados delictivos, y donde al
presentarse delitos del fuero comun y del fuero
federal cometidos en diversas acciones, cada
fiiero conocera del delito que le corresponda a su
materia. En este supuesto, cuando se ejecutan
varias acciones con varios resultados delictivos,
no se presenta la conexidad, como seria el
ejemplo del sujeto que ejecuta la accion de portar
un arma de fuego sin licencia (delito federal) y
con diversa accion utilizando ganzuas o Haves
maestras se apodera de un vehiculo ajeno de un
particular (delito comun) y perseguido es
detenido y se encuentra fajada a su cintura una
arma de fuego sin licencia. En este ejemplo el
delito federal por tratarse de esa materia lo
debera conocer un juez federal y el delito comun
un juez del fuero comun.
Asi pues, en el concurso ideal se presenta la
conexidad y con ella la facultad de atraccion del
fuero federal con fiindamento en el articulo
decimo del codigo federal de procedimientos
penales; si se trata de un concurso real, no se da
la conexidad y los delitos los conocera
cada juez segun sea su fuero.
Una consideration final; el termino "fuero" que
hemos venido empleando, tiene connotation de
"materia o competencia" sea fede¬ral o comun;
en otras ocasiones "fuero" es un concepto que
significa "privilegio", como cuando se habla del
"fuero" de los diputados o senadores; asi pues,
es un termino que se puede emplear en varios
sentidos, como "materia" federal, comun o militar,
o como una situa¬tion de privilegio o inmunidad

4. MATERIA O FUERO MILITAR.—En otra epoca

se rompia el prin¬cipio de igualdad de las
personas ante la ley porque existian los fueros
militar y eclesiastico, lo que significaba que los
delitos que pudieran atribuirse a militares o
clerigos no podian ser juzgados por los tribunales
denominados comunes.
En la Nueva Espafia y hasta la Constitution
mexicana de 1824 se conservo el fuero en favor
de los militares y ^eclesiasticos, pues asi se
desprende del texto del articulo 154:
Los militares y eclesidsticos continuardn sujetos
a las autoridades a que lo estdn en la actualidad
segun las leyes vigentes, que preveian los
tribunales y fuero para los militares y los
eclesiasticos.

Esta situation de privilegio para militares y

eclesiasticos fue suprimida en la Constitution
mexicana de 1857, documento que en

su articulo decimo tercero permitio unicamente

subsistir el fuero de guerra, limitado solamente
para los delitos y faltas que tengan exacta co-
nexion con la disciplina militar.
Nuestra actual Carta Magna de 1917 preve
igualmente en su articulo 13 que ninguna
persona o corporation puede tener fuero, y que
subsiste el "fuero de guerra" para los delitos y
faltas contra la disci¬plina militar, pero agrega
este articulo: los tribunales militares en ningun
caso y por ningun motivo podran extender su
jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al
Ejercito. Cuando en un delito o falta del orden
militar estuviese implicado un paisano, conocera
del caso la autoridad civil que corresponda.
Debemos entender que en el supuesto de un
delito del orden militar donde este involucrada
una persona que no sea militar, la autoridad que
le corresponde conocer, es la denominada
comun, es decir, el juez comun, ya que el termino
civil de este precepto constitutional debe
entenderse como fuero comun, en oposicion al
militar.
CUADRO SINOPTICO XII

2o
ail
Concepto de Republica Federal

Materias de competencia federal y estatal

Delitos federales

Facultad de atraccion (conexidad)

PARTE II

TEORIA DEL DELITO

CAPITULO xn
TEORIA DEL DELITO

SUMARIO: L Concepto. 2. Teoria unitaria o

totalizadora. 3. Teo¬ria analitica o estratificadora
del delito; 4. Evolution de la Siste¬matica de la
Teoria del Delito: A) El modelo o sistematizacion
clasico. B) El sistema causalista: a) Causalista
naturalista; b) Causalista valorativo; C) El sistema
finalista; D) El sistema
funcionalista; E) Modelo logico.
1. CONCEPTO.—En el capitulo initial de este
trabajo sefialaba-mos que corresponde al
derecho penal el estudio de la teoria de la ley
penal, de la teoria del delito y de la teoria de la
pena.
A la teoria de la ley le hemos dedicado los
primeros once capf¬tulos de este curso, toca
ahora el estudio de la teoria del delito.
El concepto de delito ha sido objeto de
numerosas definiciones, pero el comun de la
gente concibe el delito como aquella conducta
que reviste una gravedad que amerita una
sancion, generalmente una pena de prision. Dos
notas fundamentales caracterizan esta empirica
Idea, un hecho danoso cometido por un individuo
y un castigo severo, la prision o la muerte.
El Codigo Penal Federal de 1931, recoge en
esencia la de¬finition de delito que aparece en el
primer Codigo Penal Federal, el de 1871; nos
dice que delito "es el acto u omision que
sancionan las leyes penales", sin embargo, esta
definition es criti^|da por el penalista espaiiol Luis
Jimenez de Asua, quien en su documen-tado
Tratado de Derecho Penal, senala que esa
definition del Codigo Federal mexicano es
tautologica, pues la misma no aclara que es el
delito, salvo la referencia a una conducta
sancionada por las leyes penales, pero nada dice
o explica la forma, o circunstancias o requi¬sitos
que la ley senala respecto a esa conducta; de
esa definition no se puede desprender la
totalidad de la esencia, el contenido del concepto
de delito.

1 ~ y °»ue to<io poder politico radica en el

pueblo, y el soberano solo un representante del
pueblo. Cesar Beccaria en su famosa obra
Tratado de los delitos y de las penas escrito en
1764, explica desde sus primeros capitulos que
las leyes son necesarias para asegurar al
hombre una vida de libertad y |°grar su
tranquilidad, sacrificando para ello una fraccion
de su li¬bertad al celebrar el "contrato social" que
consiste en ceder una porcion de esa libertad
para constituir el poder soberano, que se
aeposita en el legislador, "que representa toda la
sociedad unida por el contrato social", y solo el
legislador es quien puede decretar las eyes
penales y prescribir las penas a los delitos, y
ningun magistrado puede imponer o decretar
penas que no esten senaladas en la ley,
el
concepto de delito tambien
crimen
m exceder el limite sehalado por la ley "baio el
pretexto de celo o
de bien publico"r 7
ucsue aquellos dempos del iluminismo, aforismo
que resumia el contenido filosofico del naciente
liberalismo que pretendia limitar el poder real
para evitar que abusara de ese poder en
detrimento de la libertad del individuo.
La teoria del delito avanza a lo largo de los siglos
xvm, XIX y xx con el objetivo primordial de lograr
precisar el contenido de los principios
reguladores del delito para asi delimitar cual
conducta es o no delictiva y lograr llevar a la
realidad de que unicamente puede ser delictiva
una conducta si la misma se adecua
exactamente a la conducta prevista en la ley o
tipo.
De la teoria de delito se derivan dos principales
funciones: a) pennite conocer con exactitud que
conducta es delictiva y cual pena le es aplicable,
y b) es una garantia de que unicamente la
conducta que se ubique exactamente a la ley
penal podra ser penada, y que la pena no podra
exceder los limites que la propia ley establezca.
• , *a tarea dificil de cumplir tratar de conocer y
explicar las multiples definiciones que sobre el
delito han venido proponiendo los tratadistas a lo
largo de los anos sobre esta materia, segun su

conception particular; de ellas, solo

destacaremos las que a nuestro juicio han sido
mas relevantes.
A mediados del siglo XIX, en Italia, Francisco
Carrara en su obra Programa de Derecho
Criminal, considerado el principal trabajo de los
penalistas denominados clasicos, estudia el
derecho con una indiscu-tible profundidad. El
destacado maestro de Pisa, siguiendo a su vez
los pasos de otro ilustre clasico, Carmagnani, nos
define al delito diciendonos: "Delito es la
infraccion de la ley del estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y
politicamente danoso."
Para Carrara, de la definition de delito que nos
proporciona, se desprenden dos elementos o
fuerzas: una moral y otra fisica.
La fuerza moral para Carrara consiste en la
voluntad inteligente del hombre, el concurso de la
voluntad y de la inteligencia sobre la intention. A
su vez la intention puede ser directa y surge asi
el dolo, o indirecta y aparece la culpa, segun el
criterio de la previsibilidad que el maneja.
La fuerza fisica, o elemento externo, nace del
movimiento cor¬poral o de su ausencia, que
producen un resultado de dano que puede ser
efectivo o potential.
No es el momento de hacer un analisis de la
exposition de-tallada de la teoria del delito segun
este ilustre jurista italiano, pero en el ya se
manejan aspectos positivos del delito, como la
antijuridicidad que hace radicar en la violation de
la ley, en la in¬fraction a la disposition penal; la
imputabilidad que fundamenta en la aceptacion
del libre albedrio; del aspecto externo positivo o
ne¬gativo, o sea la accion y la omision; del
elemento moral o subjetivo que se proyecta en
dolo o culpa; y de aspectos negativos del delito,
como aquellos que impiden el nacimiento de la
imputabilidad, o del elemento moral en que el
dolo se destruye, sea por la ausencia del animus
nocendi (intention de dafiar), o en el caso de la
culpa, cuando haya o no previsto el resultado
danoso que se produjo, pero el even to sucedio
independiente de su prevision o de la falta de esa
prevision. ^
En pocas palabras, podemos decir que en
Carrara ya aparece el planteamiento de la
consideration de que el delito es un ente juri¬dico
que se conforma por presupuestos y elementos
necesarios para la integration de la figura
delictiva, y que tales presupuestos y ele¬mentos
deben encontrarse en la propia ley; y que
tambien pueden desprenderse de la propia ley
las situaciones en las que la falta de
presupuestos o de elementos, impiden que sea
delictivo el acto ex¬terno del hombre, que se
apuntaba como tal.

CURSO DE DERECHO PENAL

En los capftulos en que tratamos el desarrollo de
las ideas penales a traves de la historia,
senalabamos a la escuela positivista que cobro
singular importancia en el ultimo cuarto del siglo
xix y primer cuarto del siglo XX, y cuyos
postulados se contraponen a los expuestos por la
escuela clasica.
Para la escuela positivista el delito es un
fenomeno natural y social producto de factores
antropologicos, sociales y fisicos, segun lo
expone Enrique Ferri, el mas connotado
positivista. Para esta corriente el delincuente, al
encontrarse determinado por esos fac¬tores,
debe ser sujeto a medidas de seguridad, no a
penas, porque en el carece de sentido la pena
con finalidades represivas, pues si no pudo obrar
libremente no puede ser motivado a obrar
conforme a la ley por la amenaza de la pena, y si
lo hace, la pena no va en si misma a variar los
factores que determinaron esa conducta. El
dere¬cho penal, en consecuencia debe tener una
finalidad eminentemen-te preventiva, es decir, un
proposito de defensa social.
La escuela clasica y la positivista como
anteriormente vimos, dieron nacimiento en el
campo de las ideas penales a la llamada tercera
escuela o escuela crftica, expuesta por los
autores italianos Carnevale y Alimena, quienes
toman elementos de la primera y se¬gunda
escuelas, asi por ejemplo niegan el libre albedrio,
base de la escuela positivista; aceptan la
distincion entre imputables e inimpu¬tables de la
escuela clasica, agregando que la imputabilidad
es la aptitud para sentir la amenaza de pena.
Se reconoce a Franz Von Liszt como el penalista
que planted las bases de la moderna
sistematizacion del estudio del delito, y propone
la definition del mismo, donde se perfilan sus
elementos constitu-tivos: accion, antijurfdica,
culpable y punible.
Poco tiempo despues de esta definition del delito,
Ernesto Be-ling en 1906, propone la siguiente:
"delito es la accion tipica, antijuri-dica, culpable,
sometida a una adecuada sancion penal y que
llena las condiciones objetivas de penalidad".
Beling, como se detallara mas ade-lante aporta
como elemento del delito el que la accion sea
tipica, es decir, la llamada teoria del tipo
propuesta por este alitor aleman, y que a la fecha
es una valiosa aportacion a este tema.
■
Otro penalista, Max Ernesto Mayer propone
definir el delito como: "el acontecimiento tipico,
antijuridico e imputable".
Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho
Penal expone una de las definiciones del delito
con mayor aceptacion y que consiste en: "Delito
es la accion, tipicamente antijuridica y culpable."
El actual Codigo Penal de Coahuila en su articulo
decimo segundo expresa como concepto de
delito el siguiente: delito es la conducta tipica,
antijuridica y culpable, a la que se le atribuyen
una o varias sanciones penales.
Seria interminable y tal vez poco interesante
recorrer las diversas definiciones que se han
venido aportando, pero con las ya expuestas nos
percatamos que el delito se integra con una serie
de caracterfs¬ticas o elementos que varian de
autor a autor, ya que unos aceptan como
elementos lo que para otros no es esencial. Sin
embargo, varios penalistas se refieren a la
existencia de un maximo de siete elemen¬tos, o
sea, la llamada conception heptatomica del
delito, los que seran objeto de estudio en las
siguientes paginas.
2. TEORIA UNITARIA O TOTALIZADORA.—El
desarrollo que fue co-
brando el estudio de la teoria del delito, de los
elementos del mismo, plantearon dos
perspectivas fundamentales de como concebirlo.
Para unos tratadistas el delito debia ser
entendido como un todo, norma y sancion, que
no requiere de analisis. Esta position deriva del
po-sitivismo logico formal del derecho, que se
apoya en las ideas del filosofo Kant, que en el
terreno juridico da lugar a la teoria unitaria o
totalizadora. Para la teoria unitaria el delito no
admite en su es¬tudio de pianos o niveles
analfticos, apoyandose en las ideas en que a su
vez orientan a la escuela pura del derecho de
Kelsen, donde toda consideration naturalista o
finalista debe ser desterrada. En este sentido
encontramos el pensamiento del penalista
mexicano Julio
Klein Quintana.
Uno de los mas fervientes partidarios de la teoria
unitaria lo es
el tratadista italiano Francesco Antolisei, quien al
respecto escribio:

El delito es un todo orgdnico, es un bloque

monolitico el que si bien es cierto puede
presentar aspectos diversos, de ningun modo es
fraccionableP
Una derivation de la teoria unitaria desemboco en
la corriente penal del nacional-socialismo que
impero en Alemania durante la epoca del
nazismo de la decada de los anos treinta hasta la
caida de dicho regimen en 1945. Esta corriente
introdujo como principio fundamental del derecho
penal "el sano sentimiento del pueblo" que
desplazo el apotegma de nullum crimen, sine
le£e, que derivo en los atropellos del estado nazi,
pues la conducta delictiva no era la
exac¬tamente aplicable al tipo o ley, sino aquella,
que a juicio del juez, dafiara "los sanos
sentimientos del pueblo aleman".
17 Antolisei, Francisco, El estudio analitico del
delito, traduction del italiano por Ri< nr do Franco
Guzman, edicion dc Anales de Jurisprudencia,
Mexico, 1954, p. 78.

3. TEORIA ANALITICA O ESTRATIFICADORA.

—El delito, en su desa-
rrollo teorico, se va perfilando en diversos
autores como un entr
juridico integrado por diversos elementos. Desde
antano ya veiamos que el maestro Francisco
Carrara apuntaba que el delito se integraba de
dos componentes fundamentales: la fuerza fisica
o fase objetiva y la fuerza moral o fase subjetiva.
En la fuerza fisica Carrara estudia el hecho
externo que nace de un movimiento corporal
voluntario, o bien de la ausencia voluntaria de
ese movimiento corporal, que causan un
resultado, o sea el dano efectivo o potential que
con la fuerza fisica se ha ocasionado. En la
fuerza moral esta se integra por: lfi) conocimiento
de la ley; 2s) prevision de sus efectos; 3Q)
libertad de elegir; y 4e) voluntad de obrar. De la
detallada exposition de como van operando esas
dos fuerzas que integran el delito, y como estas a
su vez se van confor-mando, podemos senalar
que en este ilustre maestro, se apunta cla-
ramente el estudio analitico del delito.
Los tratadistas de esta materia resaltan que la
teoria analitica o estratificadora del delito
representa una garantia al individuo, donde solo
y unicamente aquellas conductas descritas con
precision por el legislador como delictivas se
pueden aplicar a los individuos que las
transgredan, consagrandose asi el principio de la
"exacta aplicacion de la ley penal" y los demas
principios que se han explicado en el primer
capitulo de este curso.
La teoria analitica expone que los elementos del
delito se en¬cuentran, en un piano logico,
colocados en una serie de niveles o estratos que
se apoyan y soportan unos a otros.
Guillermo Sauer propone que el delito se estudie,
analiticamen-te, apoyandose en una conception
heptatomica, senalando lo que denomina
aspectos positivos y aspectos negativos y lo
explica en un famoso cuadro o esquema que se
senala a continuation:

ELEMENTOS DEL DELITO

Aspecto Positivo Aspect© negativo

1. Actividad 1. Falta de accion

2. Tipicidad 2. Ausencia de tipo l^Mcvcbd
3. Antijuridicidad 3. Causas de justificacion
4. Imputabilidad 4. Causas de
inimputabilidad
5. Culpabilidad 5. Causas de inculpabilidad
 Condition objetiva 6. Falta de condition
objetiva
~*7. Punibilidad 7. Excusas absolutorias
Guillermo Sauer denomina al primer elemento del
delito en su aspecto positivo "actividad", termino
que admite crftica pues, como veremos mas
adelante este primer elemento admite dos
formas, la "accion" y la "omision" y de esta
manera el termino actividad si bien compagina
con el concepto Ae "accion" no es comprensivo
de la "omision" que consiste en la inactividad; asi
mismo, este autor en el segundo elemento, en su
aspecto negativo, coloca la "ausencia de tipo",
cuando que lo correcto es el termino "atipicidad",
pues la ausencia de tipo en realidad es ausencia
de norma penal y no per¬mite ubicar la conducta
de una persona en una norma o supuesto
delictivo y por ello no tendria sentido ni siquiera
hablar del primer elemento del delito, es decir, la
conducta no podra jamas ser tipica; ahora bien,
la atipicidad, como se examinara con detalle
posterior-mente, permite senalar que una
conducta existe, y que la misma pudiera
encuadrar en la norma, o tipo, pero como la
conducta no se ubica exactamente al tipo, resulta
que es atipica.
El cuadro del tratadista Sauer cobra singular
importancia pues permite afirmar que se ha
cometido un delito cuando todos y cada uno de
los elementos en su aspecto positivo se
encuentren presentes, pues basta que uno de
esos elementos positivos no se Uegue a inte-
grar, el delito no se configura.
En el terreno de la practica puede suceder que
aparentemente una conducta ejecutada por una
persona pueda considerarse delictiva, pero si se
presenta un aspecto negativo del delito, de los
que senala Sauer en el cuadro de los elementos
del delito, ello basta para que su correspondiente
aspecto positivo no se integre y el delito no se
pueda dar. Para ilustrar lo anterior un ejemplo
permitira comprender lo ex-puesto: Un sujeto con
el proposito de robar a una persona la agrede a
golpes, la persona se defiende tambien a golpes
y mata al agresor. La circunstancia de que la
persona agredida mediante la accion de golpear
a su agresor lo mate, nos permite asegurar que
se integra el primer elemento del delito en su
aspecto positivo, es decir, la accion, y tambien se
da el segundo elemento, la tipicidad, que significa
que en la ley existe un tipo que se conoce como
delito de homicidio, que preve que tal delito se
puede presentar cuando %na persona priva de la
vida a otra", todo lo cual sucede en el ejemplo
donde existe una conducta o accion que resulta
tipica, pero el tercer elemento, en el aspecto
positivo del delito lo es la antijuridicidad, lo que
nos lleva a la necesidad de considerar si la
persona al ejecutar la accion (gol¬pear) y que
esa accion sea tipica (que encuadre en la ley que
define al homicidio), tambien sea antijuridica y es
en este momento en que, en el presente caso,
tenemos que considerar que la accion, tipica no

es antijuridica porque aparece el aspecto

negativo de este elemento, es decir, una causa
de justificacion por legitima defensa. La propia
ley permite que una persona ante una agresion,
actual, violenta, sin derecho, que pueda poner en
riesgo su vida, pueda reaccionar y repeler
violentamente esa agresion y si en uso de ese
derecho de repeler esa agresion llega a privar de
la vida, no comete delito. Conviene pre-cisar que
la causa de justificacion, como aspecto negativo
del delito anula a la antijuridicidad como
elemento positivo, pero deja en pie en la
estructura del delito al primero y segundo
elementos positivos, como se ha dejado
asentado y asi opera en cada uno de los elemen-
tos positivos y sus aspectos negativos.
A la forma en que los elementos positivos se
soportan unos a otros y como los aspectos
negativos destruyen, en un piano logico a su
correspondiente elemento positivo, se le conoce
en la doctrina penal como "prelacion logica" ya
que en el piano ontologico o de la
instante
mismo en que se comete.
TEORIA
DEL DELITO.—Con lo expuesto hasta este punto
vislumbramos que el estudio del delito ha sido
enfocado desde muy diversos angulos y que los
tratadistas de esta materia no se ponen de
acuerdo en la terminologia, en los elementos que
se requieren para configurar el delito, en el
contenido de dichos ele¬mentos, en la existencia
de presupuestos, etcetera.
A pesar de esa multiplicidad de concepciones
podemos apun-tar que se han elaborado y
HesarrollaHo modelo^ rle sistematizacion
siguientes

clasica fico, lo importante es llegar a penetrar en

la esencia real, material de las cosas, a lo
positivo, a lo fisico; asi lo positivo resulta opuesto
a lo metafisico, a lo ideal, que no es un verdadero
conocimiento. Lo que debe importar es el saber
cientifico fundado en lo positivo; de ahi que
debemos atender a la naturaleza y al
conocimiento de los fenomenos naturales, los
que se producen por relaciones de causa a
efecto. Cualquier transformation del mundo fisico,
entre ellos, los que produce el delito, se
presentan como relaciones de causa a efecto.
El hecho delictivo se plantea en dos aspectos;
uno objetivo o externo que es de caracter
naturalistico, y que corresponde a la accion
humana que como causa produce un resultado
reprobado por la ley, es decir, antijuridico; y otro
subjetivo o interno que se establece en la relation
psicologica del sujeto en la production del hecho,
en la voluntad de obtener el resultado lesivo.
A fines del siglo XIX, Franz Von Liszt expone en
forma sis¬tematica la conception de la teoria del
delito apoyada en la filosofia positivista, y a esa
sistematica se le conoce como sistema
causa¬lista naturalista, cuyos principales
postulados se pueden resumir como
sigue:
El delito se integra por elementos objetivos, en
los cuales ubica
anti
normativo

distingue las conductas penales de otras

conductas sancionadas por el derecho. Las
relaciones entre los elementos objetivos y
subjetivos son relaciones de causalidad, tal como
aparecen en la naturaleza, relaciones de causa a
efecto.

/ft^rza
mente a traves de la obra de darraral modelo que
encuentra^su apoyo en la aparicion de la
moderna conception del Estado de Derecho. Este
modelo, acepta dos elementos fundamentales
que integran el delito: layfuerza fisic sentido
resultado socialmente danoso (antijuridicidad
material) y que se estima culpa¬ble, en la medida
en que implica la presencia de una relation
psicologica entre la conducta del agente y el
resultado producido, sea a titulo de dolo o de
culpa,
mismo, se hace merecedor de una pena que

sistema

el Estado.18

posterior al sistema dual de la escuela clasica y

este sistema se puede
dividir en dos principales vertientes: el
causalismo naturalista y el
causalismo valorativo.

■
a) El sistema causalista se apoya en la filosofia
positivista que proclama que lo fundamental en la
vida es el conocimiento cienti-

El sistema causal naturalistico de Liszt se

enriquecio con la aportacion de la teoria de la
tipicidad expuesta por Beling en 1906. A partir de
la teoria del tipo y la tipicidad, la definition del
delito incluye este nuevo elemento, la tipicidad,
que consiste en la exigencia

u de la ley
penal ya que su conducta no resulta tipica. De
esta manera la teoria del tipo y la tipicidad se
constituyen como fundamental gkrantia del
de que la conducta que se considera delictiva se
adecue o encuadre exactamente a la conducta
descrita en la ley o tipo. Asi por ejemplo si se
acusa a una persona del delito de peculado por
apropiarse deteiminados bienes, pero de acuerdo
a la ley o tipo del delito de peculado este se
comete cuando algixien, que es servidor publico,
se apropie o aproveche en su beneficio bienes
del Estado, y resulta que quien se apropio de
esos bienes no es servidor publico, ni los bienes
son del Estado, existira una conducta por la cual
el sujeto se apropia bienes, pero no es tipica
porque el tipo exige que sea servidor publico y en
perjuicio del Estado; tal vez su conducta pueda
ser ubicada como tipica del delito de abuso de
confianza, pern no sera delito de
la exac
individuo en materia penal, como ya se senalo
desde el primer ca¬pitulo de este curso.
El sistema Iiszt-Beling ubico a la tipicidad como
elemento objetivo del delito, situation que
despues fue cuestionada al senalarse que el tipo
contiene, ademas de aspectos objetivos;
subjetivos y normativos. Asi en el tipo de robo al
senalar que comete dicho delito "el que se apo-
dera de una cosa mueble ajena, sin derecho de
quien pueda disponer de ella con arreglo a la
ley79, los conceptos "apoderamiento" implica la
situation subjetiva del animo de apoderamiento,
"ajena" y "sin derecho" son de ca¬racter
normativo, no objetivo, lo que propido severas
criticas al causalismo y dio lugar a la teoria
finalista, como se explicara mas adelante.

■
■

b) El causalismo valorativo aparece como un

avance del causalismo naturalista. En efecto,
afamados penalistas como Frank en 1907 y
despues Max Ernesto Mayer, Edmundo Mezger y
otros, observaron que la division de los
elementos en objetivos y subjetivos no respon-
dia cuestionamientos como los llamados
elementos subjetivos y nor¬mativos del tipo, o
bien que la culpabilidad no podia ser entendida
unicamente como proceso psicologico entre el
autor a titulo de dolo o culpa con el resultado
delictivo, ello obligo a la consideration de un
nuevo esquema que se le denomino causalismo
valorativo que planted a la culpabilidad bajo una
perspectiva normativa, no unica¬mente
psicologica, de esta manera habia que "valorar"
la voluntad del sujeto dirigida a cometer el delito,
por lo que esta position doctrinal propuso que la
culpabilidad debia ser entendida como "un
reproche al proceso psicologico entre el autor a
titulo de dolo o culpa con el resultado delictivo",
no unicamente como un proceso psico¬logico
entre conducta y resultado.

sistema finalista.
valorativo
finalista,
XX, pero empezaron
surge una nueva ^IO^H.^U.^, — j ,Ak
quien desecho la division de los elementos del
delito en objetivos y subjetivos, y senalo que los
elementos del delito, desde la misma accion u
omision contienen elementos objetivos y
subjetivos, que la accion es una accion finalista
como tal, es «vidente», a diferencia del
causalismo que consideraba a la accion o la
omision, como mero proceso naturalistico, donde
la accion no aparecia con una finalidad, sino
como proceso natural, era "ciega". El finalismo
ubica el dolo y la culpa en la tipicidad, ya no en la
culpabilidad como lo hacia el
naturalista
■ —1 *:— "cw^ ci'ct^m^ <f> pvnnndra con
detalle
sistema funcionalista. Algunos modernos
tratadistas
deran que el sistema llamado funcionalista se
apoya en el finalismo, pero a la vez se aparta de
este. Dos corrientes funcionalistas son las que
actualmente se proponen en torno a la teoria del
delito, una
otra
™ - t\ r>*w*\ r\iriY\r\r\'A tPOTlCO lo eS

Gunther Jakobs.
El sistema funcionalista surge con el trabajo
denominado Politica
Criminal y Sistema del Derecho Penal, expuesto
por Roxin en los anos setenta de este siglo XX.
Se denomina sistema funcionalista porque lo
importante para este sistema es la funcion
politico-criminal que guar-da el derecho penal y la
teoria del delito en el seno de la sociedad.
tas
Roxin se plantea el problema de la justificacion
de la pena y pone en entredicho el concepto de
la culpabilidad del sistema cau¬salista y finalista,
pues la culpabilidad, a su juicio, no se puede sus-
tentar en el libre albedrio o en la posibilidad de
haber podido actuar de diversa manera,
conceptos en los que se apoyan el causalismo y
el finalismo y que resultan indemostrables, sino
en la necesidad de consideraciones preventivas
basadas en funcion politico-criminal, e incluso
propone que el termino "culpabilidadT se
substituya por el de "responsabilidad" que refleja
layposition funcional de la pena como medida de
politica criminal ajena a posiciones subjetivas de
^"reprochel basadas en que el sujeto "pudo
comportarse de modo mvefSD^ra no cometer el
delito", situation que para algunos

istas
Ramirez

minado modelo logico, al que dedicamos un

capitulo de este curso y por ello nos remitimos al
mismo.
Las sistematicas senaladas son las principales y
ellas nos serviran para exponer al lector, en los
capitulos sucesivos, los elementos del delito en
sus aspectos positivos y negativos, y trataremos
de explicar dichos elementos segun los han
concebido las sistematicas apuntadas para que
podamos tener una idea del contenido de la
teoria del delito.
Concepto

CUADRO SINOPTICO XIII

Teorias sobre la estructura del delito

Unitaria o totalizadora

Analitica o estratificadora
Elementos del delito
i
segun
esquema de Guillermo Sauer
Aspecto positivo
1 Actividad
2 Tipicidad
3 Antijuridicidad
4 Imputabilidad
5 Culpabilidad
6 Condition objetiva
de Punibilidad 7. Punibilidad
Aspecto negativo
1. - Falta de accion
2. - Ausencia de tipo
3. - Causas de justificacion
4. - Causas de inimputabilidad
5. - Causas de inculpabilidad
6. - Falta de condition
objetiva de punibilidad
7. - Excusas absolutorias

A) Clasica
a) Naturalista

Sistematicas de la teoria del delito 1

B) Causalista

b) NormaUvista

C) Finalista
D) Funcionalista
E) Modelo logico

CAPITULO X
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Clases de

presupuesto. 3. Presupuestos del delito: A) La
norma penal y el tipo penal; B) El bien juridico
tutelado; C) La imputabilidad; D) El sujeto activo
y El sujeto pasivo.
g % -ffcSNKIkWfte—Se denominan presupuestos
del delito aquellos conceptos juridicos anteriores
a la ejecucion del hecho delictivo, ne-cesarios
para la existencia del delito.
La teoria de los llamados presupuestos del delito,
se desarrollo principalmente en Italia. Autores
como Manzini, Petrocelli, Pannain, Bettiol,
Antolisei, Maggiore, entre otros, se han ocupado
del tema, el cual ha sido y sigue siendo un tema
muy debatido. En Mexico autores como Porte
Petit, Pavon Vasconcelos, entre otros, admiten la
existencia de presupuestos del delito.

2. CLASES DE PRESUPUESTOS.—Para
quienes aceptan la existencia
de presupuestos del delito, sehalan que debe
distinguirse entre pre¬supuestos del delito^
referidos a elementos juridicos y presupuestos
del hecho, relativos a situaciones materiales y
hay quien subdivide a los pre¬supuestos del
hecho en presupuesto#'|IBfiM^bs (?) y
presupuestos
Otros autores hablan d%pWij|^ todos los delitos
en general, o bien j^n^i^^i^^^,#s^i^i^£iKS>
aquellos que corresponden a delitos en particular.
Otros mas, prefieren emplear
el concepto de*|Mtfl^
Consideramos que debe reconocerse la
existencia de los presu¬puestos, sea como
presupuestos del delito o bien como
presupuestos de la conducta tipica, porque
efectivamente antes de la comision del delito
tiene que existir Id^mma pemly el tip^, el ^tm
Juridico t%tel&do, & imputabitiijfefe el sujeto
activo y el sujeto pasivo.
Cabe senalar que es conveniente precisar que
los presupuestos del delito que se han dejado
especificados corresponden al estudio

160
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DKRKCHO PENAL

iai

de la teoria de la ley penal, como acertadamente

nos lo hace ver el penalista mexicano Malo
Camacho, al senalar que en la teoria de la ley
penal se estudia el contenido general de la ley
penal pardendo de un metodo deductivo, o sea
de lo general a lo particular; en tanto que la teoria
del delito se ocupa del estudio concreto y
particular del delito como contenido social del
precepto de la ley con un metodo inductivo, de lo
concreto o particular a lo general.
De esa manera ubicamos en el estudio de la
teoria de la ley penal los presupuestos del delito,
los que se deben con templar en su caracter
general; si por el contrario el estudio de la norma,
el tipo, el bien juridico tutelado, la imputabilidad,
el sujeto activo y pasivo se efectua partiendo del
caso concreto del delito que se atribuye a
determinada persona, nos estaremos situando en
el terreno de la teoria del delito, en el caso
particular. Asi podemos encontrar que en el
terreno abstracto general podemos hablar de
determinados presupuestos del delito y en el
campo concreto, esos mismos temas los vamos
a considerar en el estudio de la tipicidad o de la
culpabi-lidad segun sea el caso.
Corresponde abordar en este momento el estudio
de los presu¬puestos del delito desde la
perspectiva general, desde el punto de vista de la
teoria de la ley.
3. PRESUPUESTOS DEL BEiJTQ.—Los
presupuestos que cuentan con mayor aceptacion
son, como ya se anticipo, la norma penal y el
tipo, el bien juridico tutelado, la imputabilidad, el
sujeto activo y el sujeto pasivo.

El penalista Fernando Barrita Lopez concuerda

en esencia con los presu¬puestos del delito, que
han quedado mencionados, y asi dice que: (ison
antece¬dentes fdcticos del delito adecuados a un
tipo legal y necesarios para la existencia del
delito, son los siguientes: a) Deber juridico penal
tipico; b) Bien juridico tipico; c) Sujeto activo
tipico... d) Sujeto pasivo tipico... ye) Objeto
material tipico.19
*
I A) La mrfna penal y dtipo La norma penal es
una cons-
truction juridica del Estado, que reconoce los
valores que la sociedad considera vitales para su
subsistencia. La norma penal es el recono-
cimiento de la llamada "norma de cultura" a que
se referia Max Ernesto Mayer, es decir, en la
norma penal se encuentran los valores culturales
fundamentales de la Sociedad. La ley penal en
sentido amplio es el conjunto de normales
penales y en sentido estricto es la disposition
legal en si, se refiere a su contenido. La norma
penal comprende al bien juridico, al tipo y a la
pena.
El tipo penal es parte medular de la norma, es la
conduct* descrita por la ley como delictiva
destinada a la proteccion de Incur* juridicos y a la
que se le atribuye una pena.
La teoria del tipo penal encuentra su ubicaci&n
funcional y operativn en los presupuestos del
delito, ambito primer o de la teoria general del
delito, (own un presupuesto juridico del mismo, y,
concretamente como el presupunsto dc In
conducta tipica, que traduce la fundamental
importancia del principio dc
legalidad r()

norma
permiten norma
o existen antes de que se produzca la conducta
del individuo y que
U nvjiiiKx y u\-x CA£>V_/ v^^*^ —-
penal y el tipo resultan presupuestos del delito.
Es frecuente que se utilicen los conceptos de
norma y tipo como sinonimos, si bien la

norma

norma
Form

mente es el legislador el que crea la norma, la

regia ausLiauui, m umi debe entenderse
inspirada en la necesidad de proteger bienes
jurf¬dicos en beneficio de la sociedad o del
individuo.
Las normas de derecho penal estan destinadas a
la proteccion de la sociedad y del individuo en
aquellas areas que se estiman fundamentales; ya
decfamos en el primer capitulo de este curso que
las normas penales por su caracter punitivo, por
entrafiar las sancio¬nes mas severas, la creacion
de las mismas solo deben ocurrir cuando no se
pueda solucionar, de otra forma menos drastica,
la proteccion de bienes o valores sociales o
individuales (principio de minima intervention)
norma
Max Ernesto Mayer, desde principios del siglo
XX, consideraba que el bien juridico tutelado
encontraba su razon de ser en la "nor-
lgu
tal
CA-IOLC Uiv^via CA ia v-*^*~w*~— '
tencia de un derecho natural este o no
reconocido por el orden

l't

'ortnas

p r'
juridico positivo, es decir, para una corriente de
penalistas la norma juri¬dica penal reconoce
bienes preexistentes, pero no los crea; en esta
linea ideoldgica encontramos a Liszt, Frank y
otros autores. Otros pensadores como Binding y
la llamada escuela de Kiel consideran que el bien
juridico existe a partir de que la norma lo
consagra; solo la ley puede "crear" los bienes
juridicos merecedores de proteccion; otra clase
de bienes o valores no tiene sentido en un orden
de es^ tricto derecho como es el campo penal.
En el fondo de estas concepciones se plantean
dos posiciones: la trascendental o sea aquella
que considera que los bienes o valores juridicos
existen aun cuando el Estado, a traves de sus
organos, no los reconozca en la norma, lo que
entrana una position en favor de las garantias de
la persona; y la inmanente que parte del
supuesto que es la norma la que creai el bien
juridico tutelado al consagrarlo como tal a traves
de los organos del propio Estado.
Una tercera position, eclectica, es aquella que
asigna al concepto de bien jurfdico la naturaleza
de "ser", un valor con un contenido social, o
como Mayer lo denominaba, "cultural", es decir,
trascendente, y que al ser reconocido en la
norma juridica, se vuelve inmanente, lo que da
sentido a la propia norma penal, pues la materia
del bien juridico entrana una prohibition de
atentar contra el y si el individuo
rista en la ley atenta o dana el bien iuridico
por la norma.
Pudieramos apuntar que un bien juridico o valor
cultural de indiscutible valia lo es la vida humana.
De ahi que el delito de ho¬micidio consagra p
tutela ese bien juridico, en este supuesto coinci-
den la position trascendental y la inmanente;
generalmente es asi, sin embargo, suportiendo
que el Estado expidiera una ley cuya nor¬ma
tuviese un contenido que no respondiera a una
valor&cion social
tal
^ — 1 A—. 1 1 • + ■ _ *
— *_ ■ J>
Federal
de "disolucion social", incorporado a dicho
Codigo en 1941, y que
fue repudiado duramente por la sociedad, sobre
todo a rafz del mo-
vimiento estu<liantil de 1968 por su caracter
atentatorio « _
garantfas individuales, lo que obligo a su
derogation. Sin embargo, mientras tuvo vigencia,
el bien juridico tutelado lb era la seguridad interior
de la nacion, segun se desprtendia de la propia
norma, pero su aplicacidn podia resultar, cotiio en
efecto lo file, atentatoria a las garantias
individuales, pues la redaction del tipo permitia
aplkarla aun a conductas que no afectaban al
bien iuridico
margen de las considerations que se han

operan
lfi Todo delito lesiona bienes juridicos. No es
concebible la existencia de un delito que no
lesione un bien juridico.
2fi El bien juridico es una conception distinta del
objeto material afectado por el delito, si bien en
ciertos casos, se presta a confusidn. Asi por
ejemplo, el delito de homicidio tutela la "vida", y
el objeto mar terial es el dano causado, o sea la
muerte en este ejemplo parecen confun-dirse,
pero en el delito de "dano en propiedad ajena" el
bien juridico es el patrimonio y el objeto material
es el dano o destruction que sufre el bien.
32 Los delitos protegen distintos bienes juridicos,
asi exis¬ten delitos cuyos bienes juridicos
tutelados son la vida, la integridad corporal, el
honor, la administration de la justicia, etc.
Ahora bien, una vez que la valoracion social o
cultural es reco-gida en la ley o norma, esta
trastiende a la tipicidady a la antijuridicidad. En
efecto, la conducta, en el caso de ser tipica, o
sea que "encuadra exactamente" en la
description abstracta como delito (tipo) podrd
examinarse si la misma es tambien antijuridica.
Asi pues, el bien juridico juega un doble papel,
como presu-puesto del delito em su caracter
abstracto, materia de estudio de la teoria de la
ley, y como elemento del delito ubicado en el
estudio concreto de la conducta tipica y
antijuridica, campo del estudio de la teoria del
delito, Como elemento del delito el articulo 168
del Codigo Federal de Procedimientos Penales
nos dice al referirse a los element tos del tipo
penal en su fraccion I lo siguiente: "La existencia
de Uk correspondiente accion » omisi6n y dc la
lesion o en su caso, el peligro a que ha sido
expuesto el bien juridico protegido."Este pre*
cepto legal pone de relieve el papel asignado al
bien juridico, ligado al dano o peligro en que
pueda colocarlo la accion u omision tipicas.

t^'I'iril^lW^f Seguramente recordamos la definition

que hace poco mas o menos 150 anos nos
expuso el ilustre Carrara a proposito del delito,
donde aparece el concepto de que la conducta
debe ser "moralmente imputable".
Ahora bien, la imputabilidad par^ el propio
Carrara era uno de los mis notables progresos de
la ciencia criminal, e inclusive su monumental
obra Programa de Derecho Criminal se inicia con
el estudio del delito y d'primer tema lo dedica
precisamente a la
imputabilidad. ||- ■
Imputar a una persona un delito, es para el
maestro de Pisa,
condicion indispensable para poder estar en
posibilidad de imponer-le una pena. La cuestion a
dilucidar, a su juicio, consiste en precisar en que
condiciones o en que casos se puede imputar un
delito, es decir, cuando se presenta la
imputabilidad.

164
OCTAVIO ALIU'.RTO OR 1,1. LAN A W1ARCO

, 1 1*"* *
CUKSO m DUKKCHO PENAL

16R

rara 10s clasicos la imputabilidad reside en el

libre albedrio, con¬cepto que radica en la
posibilidad de elegir entre realizar o abstener-se
de ejecutar un acto o hecho de caracter penal,
cuando pudo libremente optar entre el bien y el
mal. Esta posibilidad de election se presupone
como condition general para los individuos.
La imputabilidad resulto un concepto que por su
valfa fue re-cogido por los sistemas causalista,
finalista y otros mas, sin embargo, la
imputabilidad ha sufrido constantes crfticas que
parten de distin-tos angulos. De antafio la
Escuela Positivista nego la imputabilidad basada
en el libre albedrio, sosteniendo que el hombre
obra deter¬minado por factores sociales o fisicos
y que el "libre albedrio" no existe y que ademas
es imposible de demostrar.
Para el penalista italiano Guiseppe Maggione, "la
imputabilidad es el conjunto de condiciones
psiquicas que requiere la ley para poner una
action a cargo del agente. Estas condiciones se
resumen en el concepto de libertad.
Imputabilidad equivale a libertad.21
El concepto de imputabilidad es como otros
conceptos, tema muy debatido en cuanto a su
contenido y en cuanto a su ubicacion, ya que
unos lo colocan como presupuesto del delito,
otros como presupuesto de la culpabilidad, y por
ejemplo los penalistas de la corriente llamada
"finalista" como elemento de la culpabilidad, y no
faltan aquellos que le asignan calidad de
elemento del delito.
Asi mismo la imputabilidad se fue desprendiendo
de su matiz "etico" (del bien y del mal) para
tornarse en un concepto de conte¬nido juridico
(capacidad de valorar y de conducirse
voluntariamente).
La imputabilidad tradicionalmente puede definirse
como la minima capacidad fisica y psiquica de
una persona "para comprender la naturaleza de
la conducta que realiza y la voluntad de
determinar-se en razon a esa comprension". Dos
partes fundamentales integran este concepto de
imputabilidad: un limite fisico y uno psiquico. El*
primero se refiere a un minimo de edad, que
generalmente se ubica entre los 16 y 18 anos de
edad, suponiendo que a esa edad el sujeto, ha
desarrollado su capacidad psiquica, pues al
llegar a esa edad se le presupone una madurez
que consiste en la capacidad de "enten¬der" o
sea comprender el alcance de la conducta que se
despliega para lograr el resultado lesivo, asi
como en la posibilidad de resolver o ejecutar esa
conducta en forma voluntaria.
La consideration de que la norma penal esta
dirigida a seres imputables es generalmente
aceptada por la doctrina. No se concibe que un
mandato o prohibition establecido en la ley pueda
ser diri-

21 Derecho Penal, vol. I, Ed. Temis, Bogota,

Colombia, 1954, p. 487.
gido a quien o quienes HO scan capaces de
entender o valorar v.sv mandato y de conducirse
de tal manera que no violen la ley. En este
eoiitcxlo la imputabilidad es tin concepto
abstracto que colocamo.s al nivel del estudio de
presupuesto del delito. El analisis de hi
imputabilidad del sujeto concreto al que se le
imputa un determinado delito es un estudio que
realizaremos mas ad el ante al ocuparnos de
este tema dentro de la estructura, tanto en el
sistema causalista como en el sistema finalista.
En sentido abstracto la imputabilidad como
presupuesto del de¬lito es, como en otras
ocasiones se ha senalado, una aplitud, porque el
sujeto reune las condiciones de salud y
desarrollo fisico y psiquico que lo coloca frente a
la ley en el deber de cumplir con la misma. La
imputabilidad a nivel concreto actualiza esa
aptitud en una acli tud, en acciones u omisiones
voluntarias que transgreden la ley.
11 En consecuencia, podemos msumir que
generalmente se considera que la, mipu tabilidad
esta determinada por un minimo fisico
representado par la edad, y por otro psiquico,
consistente en la salud mental; en este orden de
ideas la imputabilidad esta determinada por un
minimo de condiciones, siempre que de ellas
resulte que el sujeto haya tenido conocimiento de
la criminalidad de su acto y facultad de dirigir sus
acciones. "22 Es decir, la edad y la salud mental
constituyen la imputabilidad como presupuesto;
el hecho de que el sujeto haya tenido
conocimiento y voluntad de dirigir sus acciones
ya corresponde a la imputabilidad como elemento
minimo de la culpabilidad segiin se estudiara mas
adelante.
2- Carreon Tizcareno, Manuel, Probtematica de
la Imputabilidad en el proceso penal, Impresora
Azteca, Mexico 1977, p. 16

El Codigo Penal Federal seiialaba, en su articulo

119 antes de ser derogado en 1991, que los
menores de 18 anos que cometieran infracciones
a las leyes penales, serian internados para su
correction educativa. Actualmente es el Codigo
Federal de Procedimientos Penales el que senala
para los menores de 18 anos no seran
compe¬tencia de los tribunales penales
federales, sino de tribunales para menores.
Seguramente que el legislador federal prefirio
optar, en aras al principio de seguridad juridica en
senalar un limite de edad. Igualmente el Codigo
Penal Federal en la fraccion VII del articulo 15,
preve como causa de exclusion del delito a la
inimputabilidad, cuando senala que "al momento
de realizar el hecho tipico, el agente no tenga
capacidad de comprender el caracter ilicito de
aquel o de conducirse de acuerdo a esa
comprension, en virtud de padeccr trastorno
mental o desarrollo intelectual retardado a no ser
que el

166

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

III?
agente hubiere provocado su trastorno mental
dolosa o culposamente, en cuyo caso respondera
por el resultado tipico siempre y cuando lo haya
previsto o le fuere previsible."
El Codigo Penal de Coahuila en este tema es
mas explicito, pues en su articulo 9Q lo dedica a
la impunidad y reza asi: "Es penalmente
responsable quien tiene capacidad para
comprender la naturaleza de la conducta que
realiza y su caracter ilicito, asi como para decidir
en razon de esa comprension".
En el anteproyecto para el nuevo codigo penal
para el estado de Coahuila formulado en agosto
de 1998, la imputabilidad se con-cibe como una
cuestion subjetiva o psiquica como lo senala
Maggiore, es decir, circunscrita a la capacidad de
comprender la naturaleza de la conducta, su
caracter ilicito y decidir de acuerdo a esa
compren¬sion; el limite de edad en el
anteproyecto se considera un hecho puramente
objetivo que debe tratarse dentro del ambito de
validez personal de aplicacion de la ley penal.
Agrega este anteproyecto en su exposition de
motivos que el limite de edad "se le considera
incorrectamente una cuestion de imputabilidad".
Consideramos que el legislador opto, al fijar un
limite de edad, por el principio de seguridad
juridica, pues suprimir ese limite obligaria a que
en cada caso se tuviera que auxiliar el juez con
dictamenes medicos y psico-logicos para
establecer la capacidad imputable o no
imputable; a nuestro juicio, cuando el legislador
opta por senalar un limite de edad, esta
decidiendo una cuestion de inimputabilidad, pues
si bien es cierto que el limite de edad se
convierte en un elemento objetivo, su
fundamento se encuentra en cuestiones
subjetivas, en capacidades psicologicas.
Al estudiar el elemento del delito culpabilidad,
retomaremos el tema de la imputabilidad.
i
% D) El sujeto activo y el sujeto pmivo. La norma
tiene por destina-tario fundamental al sujeto, a la
persona considerada en forma abs-tracta. La
norma penal es esencialmente prohibitiva, es
decir, senala conductas que el sujeto no debe
realizar porque afectan los bienes juridicos
tutelados por la propia norma.

En la ley el sujeto activo aparece bajo las

expresiones que usual-mente inician la
description tipica de los delitos bajo los terminos:
"Al que..." "El que..." "Al funcionario..."
"Quienes..." "El servidor publico..." "Todo servidor
publico..." etcetera.
El sujeto activo generalmente puede serlo
cualquier peisoi fisica, aun cuando en algunos
casos, se exige a esa persona coiisidr rada en
forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o
caractcristu a, como puede observarse cuando el
precepto legal indica que debe tratarse de
ascendientes, o de servidor publico, etcetera.
Podemos calificar At sujeto activo a cualquier
persona fisica que
concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo
como delictiva. El sujeto activo se ha clasificado
segun el grado de participacion cn la ejecucion
de la conducta tipica en: autor, coautor,
instigador, etc.
El Codigo Penal Federal agrupa a los sujetos
activos en autores y participes segun la medida
de su contribution culpable (articulo 13). Por su
parte el Codigo Penal de Coahuila en su articulo
20 los enumera asi: autor directo o material,
coautor directo o material,
tigad
auxiliadores
ticipacion en delito emergente o con ignorancia
de autor.
Se ha planteado la interrogante respecto a la
posible responsa¬bilidad de las personas
denominadas morales o juridicas. ^Cabe
considerar a las personas morales o juridicas
como sujetos activoi
de conductas delictivas?
Puede decirse que a la fecha es unanime la
opinion de que unicamente pueden ser sujetos
activos de delitos las personas fisicas, no asi las
personas morales o juridicas. Asi lo afirma el
penalisUI mexicano Fernando Castellanos Tena.
La opinion en este sentido se apoya en que las
personas morales son ficciones del derecho civil
y actuan siempre a traves de personas fisicas,
sean integrantes de la misma, se les llame
socios, asociados, accionistas, o bien, como
quie¬nes las administran, sean administrador,
consejo de administration, gerentes, y aun de los
propios empleados de las personas morales.
Sin embargo, el derecho penal atiende realidades
y una de ellas se presenta cuando las personas
fisicas utilizan la estructura juridica de las
personas morales, para bajo su amparo, llevar a
cabo activida-des delictivas que resulten
beneficiosas, para la persona moral, mejor dicho.
oara ouienes la conforman como personas
fisicas.
Federal

ma y nos dice:

ARTICULO 11. Cuando algun miembro o

representante de una persona juridica, o de una
sociedad, corporation o empresa de cualquier
clase, con exception d$ las instituciones del
Estado, cometa un delito con los medios que
para tal objeto las mismas entidades le
proporcionen, de modo que resulte cometido a
nomhw o bajo el amparo de la representation
social o en beneficio de ella, el juez podrd
168

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

en los casos exclusivamente especificados por la

ley, decretar en la sentencia la suspension de la
agrupacion o su disolucion, cuando lo estime
necesario para la seguridad publica.

Este precepto legal claramonte senala que quien

comete un delito es la persona fisica, identificada
bajo la denomination de "algun miembro o
representante", de ahi que se pueda asegurar
que la responsabilidad penal por la comision de
un delito es de caracter personalisimo y asi se
desprende del articulo en mention, como
tam¬bien del articulo decimo que le antecede y
que claramente senala que la "responsabilidad
penal no pasa de la persona y bienes del
delincuente", excepto en los casos especificados
por la ley.
Sin embargo, si la persona moral fue un medio
para la comision de ilicitos, como resultaria una
sociedad anonima bajo cuyo amparo se
importaran ilegalmente mercancias del
extranjero, y pudiera con-figurarse el delito de
contrabando, los responsables del ilicito serian
las personas fisicas, miembros o representantes,
pero si la persona juridica proporciono los medios
y facilidades para cometer ese ilicito, la ley penal
preve aplicar a este supuesto medidas de
seguridad (no penas) a la propia sociedad, como
son la suspension y aun la diso¬lucion de la
misma.
Obviamente para ordenar la suspension o
disolucion, tendria que solicitado el Ministerio
Publico al ejercitar la accion penal en contra de
las posibles responsables. La posibilidad de
aplicar esas medidas de seguridad, estaria sujeta
a que la persona moral tendria que ser oida
dentro de ese proceso penal, pues consideramos
que el juez no debe decretar una suspension o la
liquidation de la persona moral sin que a este,
como ente juridico, se le respete previamente la
garantia de audiencia. Por desgracia el Ministerio
Publico en la practica poco se preocupa de
solicitar y probar, en aquellos casos en que la
persona juridica proporciono medios para la
comision de ilicitos que aparecen cometidos a
nombre o bajo el amparo de dicha persona
juridica, y no tenemos conocimiento de ninguna
sentencia de juez del orden comun o federal que
haya decretado la suspension o la disolucion de
una persona moral; de existir esas resoluciones
debe ser en contados casos.
El sujeto pasivo es el titular del bien juridico
tutelado y puede definirse como la persona fisica
o moral (entre ellos el Estado) que sufre
directamente los efectos de la conducta delictiva;
es sobre quien recae material o juridicamente la
accion o la omision, ejecutada por el sujeto activo
y que produce el dano o el peligro al bien juridico
tutelado.
Considerar a la persona juridica como sujeto
pasivo no present*! escollos atendiendo a que a
tales entes juridicos se les consider a titulares de
un patrimonio, y efectivamente son generalmciUc
Ion delitos de caracter patrimonial los que afectan
a las personas juridi¬cas. Puede suceder, como
en el caso del delito de fraude donde se exige
que el sujeto pasivo sea "engahado" por el activo
del ilicito, que pudiera plantearse que tal persona
juridica por imposibilidad logica no pueda ser
objeto de "engano", pero al reconocer que la
persona juridica obra a traves de personas fisicas
el "engano" obviamente sv puede presentar por
conducto de un empleado, o de un funcionario de
la persona juridica, estableciendose que el
"engano" se integra, en este caso, por medio de
ellos, en perjuicio del patrimonio de la per¬sona
juridica.
Los autores distinguen entre sujeto pasivo o
victima y ofendido; a este ultimo se le distingue
porque no sufre o padece directa o ma-
terialmente la conducta ilicita del sujeto activo,
sino sus efectos o consecuencias. Asi por
ejemplo el occiso que fallecio por la conduc¬ta
del activo y que nos coloca frente al delito de
homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las
personas que dependian economicamente del
occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los
hijos, los padres, etc. Comunmente se utilizan los
terminos sujeto pasivo y ofendido coin sinonimos,
si bien, como se ha explicado tienen
juridicamente dive sa connotation.

CUADRO SINOPTICO XIV

CAPITULO XIV

Concepto
Clases
Presupuestos
Generales, para todos los delitos

Especiales, aquellos relativos a cada delito [ en

particular
A) Norma y tipo penal
B) Bien juridico tutelado
C) Imputabilidad
D) Sujeto activo y sujeto pasivo
SISTEMA CAUSALISTA EL HECHO DELICTIVO
Y SU AUSENCIA

SUMARIO: 1. El hecho delictivo. 2. Sub-

elementos del hecho delictivo: A) Conducta: a)
accion; b) omision, y c) comision por omision; B)
Resultado: a) instantaneo; b) continuo o
permanente; y c) continuado; C) Nexo Causal; A)
El nexo causal en los delitos de accion: 1) Teoria
de la equivalencia de las condiciones; 2) Teoria
de la causa eficaz; 3) Teoria de la causa eficientc;
^| 4) Teoria de la ultima condition; 5) Teoria de la
adecuacion al tipo; 6) Teoria de la causalidad
adecuada o de la adecuacion; 7) Teoria de la
imputation objetiva; B) El nexo causal en los
delitos de omision; 1) Teoria del aliud actum, aliud
facere, 2) Teo¬ria de la accion esperada; C) El
nexo causal en los delitos de comision por
omision; D) El nexo causal en la legislation mexi-
cana. 3. Ausencia de hecho o conducta: a)
Fuerza fisica exterior irresistible; b) Fuerza de la
naturaleza; c) Suefio, sonambulismo
e hipnotismo; d) Actos reflejos.

1. EL HECHO DELICTIVO.—Podemos afirmar

que el delito, cor estructura juridica, parte del
supuesto de una conducta que el le lador
sanciona con una pena, tal como lo define el
articulo septi; del Codigo Penal Federal
mexicano.
El concepto que se senala apunta aspectos
relevantes de la et-tructura de un hecho como
delito, es decir, se exige una conduct*, sea esta
de accion u omision, a la que se le a&jgna una
pena. De otrai disposiciones del propio codigo se
van desprendiendo otros elemeil-tos que dan
estructura al delito como una entidad juridica, es
decir, el delito, ademas de ser un hecho derivado
de una conducta, tam¬bien requiere ser tipica,
antijuridica y culpable.
Estos elementos en su conjunto nos permiten
definir al delilo como el hecho o conducta tipica,
antijuridica, culpable y punihle.

Los elementos son comunes a todos los delitos, y

ademas, si faltare alguno de ellos, el delito no se
puede presentar.
Esta definition inicial ya la veiamos perfilada en
capitulo prece-dente al referirnos al estudio
analitico del delito y al famoso esquema del
penalista Guillermo Sauer.
El estudio del primer elemento del delito, en su
aspecto posi¬tivo, es el hecho o conducta.
Puede decirse que los sistemas causalista,
finalista y funcionalista, asignan al hecho o
conducta, la calidad de primer elemento del delito
y en el que necesariamente se plantea la
existencia de un hecho o conducta humana como
un acontecer de orden naturalistico.
El penalista espanol Francisco Mufioz Conde
resalta que "la con¬ducta humana es el punto de
partida de toda reaction juridico penal y es el
objeto al que se agregan determinados
predicados (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) que convierten esa conducta
humana en delito. Nuestro derecho penal es un
derecho penal de acto".23
Al primer elemento del delito se le han asignado
diversas deno-minaciones, las mas frecuentes
son la de accion, conducta, pero tambien se le
llama hecho, acontecimiento, actividad, etcetera.
Hemos elegido denominar al primer elemento del
delito como hecho para todos los delitos que
tienen un resultado material y que son la inmensa
mayoria de los delitos (v. gr.\ homicidio, robo,
viola¬tion, etc.,) y por exception conducta para el
caso de aquellos delitos que se les ha
denominado de simple conducta o mera actividad
donde no se presenta un resultado material sino,
en opinion de algunos penalistas, unicamente un
resultado iuridico (d. or - ininriac nnrtarinn
arma
terminos
elemento del delito pues utilizar los vocablos de
accion o actividad,

tambie
M — _ ~~ vAinoiUii, ^UULC^JIU
que da una idea opuesta a la accion o a la
actividad. Se objeta el uso del termino hecho
porque se dice es demasiado generico y puede
comprender acontecimientos no humanos,
objecion que queda salva-da, a nuestro juicio,
porque atribuimos siempre al hombre la
posi¬bilidad de cometer un delito, ya que senalar
a los animates, y menos aun a hechos de la
naturaleza como sujetos que ejecutaron delitos,
son situaciones que la humanidad ya supero
desde hace centurias.24
Para Franz Von Liszt principal expositor del
sistema cuu.iali.itM, el primer elemento del delito
es esencialmente objetivo. En el capi¬tulo
anterior se explicaba que el delito para este
penalista se reticle a una conducta humana en
sentido naturalistico, es decir, la conduc¬ta se
cine al movimiento o ausencia de movimiento
corporal voluntaria qur produce un resultado y
que debe existir entre la conducta y el resultado;
una forzosa relation de causalidad, o sea, el
delito es el resultado indi-solublemente ligado a
la conducta que lo produce.
El analisis de ese movimiento (o ausencia)
corporal volunlarin no requiere establecer la
finalidad que persigue ese movimiento, o su
ausencia, ya que el estudio de ello se centra en
el fenomeno objetivo o naturalistico observable
por los sentidos de la presencia del movi¬miento
o su ausencia, por ello se dice que la accion (u
omision) para el sistema causalista es "ciega",
pues no exige saber, en el piano logico de
prelacion de los elementos del delito, la finalidad
que persigue la conducta, pues esa finalidad en
el mencionado piano dc prelacion logica, para
este sistema, se ubica en la parte subjetiva de los
elementos del delito, en la culpabilidad.
amos

tariamente
y jalar el gatillo y con ello el proyectil impactar a
la persona contra
arma
— o~ /
supuesto, configura en el piano objetivo el hecho
delictivo consii-tente en una conducta activa
(sacar, apuntar y disparar) que product un
resultado (muerte) y que entre conducta y
resultado existe un nexo o relation de causalidad,
es decir, la muerte se debe a las le¬siones
mortales producidas por el proyectil disparado
voluntariamen¬te por el activo del delito y con
ello el indisoluble nexo de causa a efecto, el
proposito o fin de privar de la vida, es para el
sistema causalista, objeto de estudio en la
culpabilidad.
2. SUB-ELEMENTOS DEL HECHO DELICTIVO.
—De la explication an¬terior obtenemos que para
el sistema causalista el primer elemento
guientes

a) accion u
A) Conducta
b) omision, o
c) comisgpn por omision
HECHO:

a) instantaneo, o
B) Resultado
b) continuo (o permanente), o
C) Nexo causal
c) continuado

174 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

& A) La conducta. Asi pues, la conducta se puede

definir en los terminos de este sistema como "el
movimiento o la ausencia de mo¬vimiento
corporal voluntario." En esta definition
encontramos que la conducta o comportamiento
corporal se traduce en acciones u omisiones
voluntarias
a) Cuando la conducta se proyecta como
"accion" produce un resultado material o sea que
altera el mundo fisico. Asi por ejemplo en la
"accion" del sujeto que saca su arma de fiiego,
apunta y dispara y el proyectil impacta a una
persona y esta muere, el resultado de dicha
"accion" es la perdida de la vida del pasivo, lo
que evidente-mente es un resultado material, que
podemos apreciar a traves de nuestros sentidos,
podemos facilmente establecer que aquel que
hace unos instantes conversaba, caminaba,
respiraba, etc., ya ceso de hacerlo, por los
efectos del disparo; lo mismo podemos decir del
delito de robo, cuando el automovil que dejamos
estacionado ya no esta en ese lugar, ha
desaparecido.
La mayoria de los delitos son de "accion" y por
ende de resul¬tado material. '
Los elementos de la action, conforme a la
definition que hemos proporcionado son: un acto
de voluntad y una actividad corporal
voluntaria. 1 .
b) En los delitos de "omision" no existe
resultado material, no se produce una alteration
del mundo fisico, se dice por algunos autores que
el resultado es juridico, ya que la ley senala el
deber juridico de ejecutar determinada conducta
que el sujeto no realiza
Los elementos de la omision consisten en: un
acto de voluntad; la inactividad corporal
voluntaria, y un deber juridico de actuar.
En el caso de los delitos de accion el sujeto viola
una norma prohibitiva es decir, que ejecuta una
accion que no debia realizar; . en los delitos de
omision viola una norma preceptiva, o sea, que
en estos casos se abstiene el sujeto de realizar la
conducta que la ley le ordena o preceptua.
unicamen
te ponen en peligro bienes juridicos, no los dahan
p destruyen, asi por ejemplo el sujeto que no
presta el auxilio a quien estaba obli¬gado
hacerlo, comete el delito por no auxiliar, por omitir
la ayuda,
r

CURSO DE ntCRF.CHO PENAI

del titulo de los delitos contra la vida y la

integridad corporal dr 1M personas, segun se
observa en el Codigo Penal Federal.
c) Ahora bien. existen los delitos llamados de
"coiniai6n POt

ision", es decir cuando el sujeto activo comete un

delito con nsulr
tado material pero a traves de omitir la conducta
que debia realizar Deciamos que en los delitos
de "omision" no existe resultado mate rial, que en
todo caso el resultado sera juridico, sin embargo,
puede suceder que el sujeto "omita" la conducta
que debia realizar y ton su "omision" se produzca
un resultado material, a esta situation se lr ha
denominado "comision por omision". El delito se
comete a travel de una omision; el ejemplo mas
socorrido es el que se refiere a la "madre aue
omite amamantar a su hijo, teniendo la obligation
dr
manicion
(
mento"; aqui el sujeto activo, madre, obtiene el
resultado material sea la muerte de su hijo, a
traves de actos omisivos, o sea la absten¬tion de
amamantar al infante.
El Codigo Penal Federal en su articulo 7fi
resuelve en el piano
normativo
material tambien
producido al que omita impedirlo, si este tenia el
deber juridko

cuando se determina a ello. derivado de un

r precedente.
Este articulo 7s que originalmente solo decia:
"Delito es el acto
sancionan

lgunos tratadistas
llamados

gulados
hemos transcrito, lo que resuelve de tajo esa
discusion.
B) El resultado. El resultado es el dano o el
peligro que sufre el bien juridico tutelado con
motivo de la accion u omision del sujeto
activo del delito.
El resultado generalmente se da por la alteration
dei mundo
cambio
■4;

gundo

ningun
basto el riesgo que corrio por falta de ayuda.
Los delitos de "simple omision" son pocos, casos
aislados 6n los codigos penales, de los cuales
podemos mencionar los delitos que aparecen en
el capitulo de delitos de "abandono de personas"
dentro
Segu
ras en que se presenta el resultado delictivo:
resultado instantaneo, resultado permanente y
resultado continuado.

a) El delito es de resultado instantaneo cuando el

delito se agota o se consuma y el bien juridico se
dafia o corre peligro, en el instantc en que se
actualiza el dario o peligro. El calificativo de
instantaneo no se refiere a los efectos que
produce, sino a la naturaleza de la accion que
provoca el resultado exigido por la ley, de tal
manera que si el tipo senala que el delito se
comete "al privar de la vida", "al apoderarse", "al
efectuar la copula", en el momento mismo en que
se pierda la vida, se de el apoderamiento o se
logre la copula, se tiene por consumado el
resultado. La mayoria de los tipos delictivos se
consuman instantaneamente. Para considerar
que el resultado es instantaneo no importa que
este se obtenga a traves de una o de multiples
acciones, asi por ejemplo si una persona pierde
la vida a consecuencia de una punalada, o de
varias pufialadas, lo importante es el momento en
que muere, y en ese instante se consuma el
delito, con independencia del numero de
acciones de "apufialamiento"
Algunos autores distinguen supuestos que
denominan delitos instantaneos con efectos
permanentes, que los definen cuando el bien
juridico se destruye en un momento, pero sus
efectos se pro-longan, tal es el caso del
homicidio en que se pierde la vida y su efecto
perdura para siempre. Esta clasificacion
pensamos que no aiiade ninguna utilidad a la del
delito instantaneo, pues es obvio que el delito
produzca efectos mas o menos permanentes,
pero lo que es nota caracteristica de su
denomination de instantaneo, no es la per-
manencia de sus efectos, sino el momento en
que el delito se agota, se consume.
La importancia de distinguir el llamado momento
consumativo del delito, es decir, el instante en
que se produce, resalta en algunos casos de
importancia fundamental, para distinguir un delito
de otro; por ejemplo un empleado de un almacen
sustrae objetos del alma¬cen y para evitar que se
le descubra en un acto posterior a la sus¬traccion
altera los documentos del control del almacen y
con ello evita, por algun tiempo, que el
propietario al revisar los documentos, se percate
de la sustraccion; en este supuesto se podria
plantear la posibilidad de que se tipificara la
comision de los delitos de fraude y falsification de
documentos por enganar al propietario con la
al¬teration de los documentos de control de las
mercancias, sin em¬bargo, el delito se cometio
en el instante en que sustraen las mer¬cancias,
en que el delito se agota y por ello se integra el
delito de robo calificado, o sea robo de empleado
o trabajador, pues las manio-bras de alterar o
falsear documentos y asi enganar al propietario
son posteriores a la consumacion del ilicito; asi el
momento en que se agota el delito, es el que da
la pauta para distinguir el ilicito que se cometio.
b) El delito es permanente o continuo cuando el
tipo, por la fonna en que se encuentra descrito,
senala que el bien juridico tutelado »r ve afectado
por la conducta del activo en un lapso de tiempo
man o menos prolongado, de tal suerte que
durante todo el tiempo que se prolongue se
considera que el delito se esta agotando. Se dice
que en el delito permanente o continuo cuando la
accion se prolonga rn el tiempo, la accion y su
resultado tienen una continuidad temporal. No se
trata de un efecto del delito (delito instantaneo
con electtw permanentes) sino de la ejecucion
propia del delito. Ejemplos clasico* de delitos
permanentes son los delitos de secuestro, rapto,
etc., donde la victima ve coartada su libertad por
todo el tiempo en que se pro-longue el secuestro
o el rapto, y una vez que cesa la conducta del
activo, el pasivo recobra su libertad, por ello se
dice que en los delito* permanentes el bien
juridico no se destruye, solo se "comprime".
Como elementos del delito permanente se
sefialan: una conduo ta activa o accion, y una
consumacion que se prolonga en el tiempo. El
delito cesa una vez que el sujeto pasivo se ve
liberado de la accion del activo y recobra el
disfrute del bien juridico tutelado.
En los delitos permanentes o continuos se
plantea problematic acerca de la prescription, de
la participacion, etc., que abordare mas adelante.
c) El delito continuado se presenta cuando el
resultado materl mente se fracciona en varias
acciones y varios resultados, pero se 1 considera
como una sola unidad. Se dice que estamos en
presenc del delito continuado o cuando se dan
varias acciones con unid de intention, con
identidad de lesion juridica y unidad de sujc
pasivo.
El delito continuado exige como elementos la
existencia de vari acciones, que con ellas el
sujeto activo persiga un solo proposito, q se
presente unidad de proposito y que con tales
acciones perju quen o daiien un mismo bien
juridico.
Podriamos citar, por ejemplo, el caso de un
individuo que pre-tende robarse una enciclopedia
de una biblioteca formada por diver-sos tomos, y
como no le es posible sustraer la enciclopedia en
fonna total, lo hace tomo por tomo, los que
sustrae ftiediante diversas accio¬nes, ocultando
cada sustraccion a los ojos del bibliotecario,
hasta que se apodera de todos los tomos. En
rigor tecnico se trata de diverso* robos, pues
cada vez que se lleva un tomo es un robo, sin
embargo, por existir varias acciones que tienen
unidad de proposito (apoderanr de toda la
enciclopedia) y con identidad de lesion, dado que
el bien es del de titular del patrimonio que se ve
afectado, se considera que existe un solo delito,
el llamado delito continuado.

178

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

cimo w DEWCNO PENAL

179
Este tema del delito continuado sera abordado
nuevamente en el capitulo relativo al concurso de
delitos.
El Codigo Penal Federal clasifica a los delitos en
el articulo septimo, fracciones I a III en: /.
Instantaneo, cuando la consumacion se agota en
el mismo momento en que se han realizado
todos sus elementos constitutivos: II. Permanente
y continuo, cuando la consumacion se prolonga
en el tiempo, y HI. Continuado, cuando con
unidad de proposito delictivo y pluralidad de
conductas se viola el mismo precepto legal.

C) El nexo causal. La explication naturalistica en

que se apoya
humana
La

cambio
exterior, es decir, un efecto, un resultado, y el
nexo causal es el lazo indisoluble que une causa
(accion) con efecto (resultado).
El nexo causal constituye el tercer sub-elemento
del hecho como primer elemento del delito.
El problema de la causalidad se lo plantearon los
filosofos de
~ * ca se distinguia
formal

guntas
y dpara que?
anteamientos

antigu
dad. El derecho civil, la criminologia y el derecho
penal estudian el problema de la causalidad pero
con enfoques distintos, asi por ejem¬plo se
plantea la "causa" en la celebration de los
contratos, o "causa" como factor de la
criminalidad, o bien "causa", como relation entre

norma
amos
resultado

Qa) El nexo causal en los delitos de accion.

Apunta delictivo parte de la conducta voluntaria,
de la accion q\ie produce
_.... 1-1 • « V* « - **

naturalistica
La
* - —i o—
se puso el bien juridico sea motivado por la
conducta del sujeto activo, salta a la vista, pues
si por ejemplo, una persona muere a
consecuencia de un ataque cardiaco en el que
para nada haya influi-do una posible conducta del
sujeto que pretendia su muerte, no existe en este
caso una relation causal, la persona murio por
causas naturales, no por actos desplegados por
el sujeto que pretendia privarlo de la vida.
\4
W.
ft*

En la mayoria de los delitos de acci6n que se

comelen, el nexo de causalidad es f&cil de
consular, pero en algunas ocasiones puede
resultar un problema establecer ese nexo causal.
En efecto, no se podr£ atribuir el hecho delictivo
a la conducta de un sujeto si el resultado no es
consecuencia de su conducta, aun cuando
aparettte-mente lo parezca, y de no existir ese
nexo causal, no existira el hecho delictivo
atribuible a su conducta.
En materia penal, en el tema de la causalidad, se
plantea la problematica de las llamadas
"concausas" o "concurrencia de varias causas"
para producir un resultado y despejar el "valor"
causal de cada una, resulta, no pocas veces,
tarea ardua y que ha tratado de ser explicada por
los penalistas de muy diversas maneras.
y otras individual
1. La teoria generalizadora mas importante es la
teoria de la "cqui-
Se han propuesto diversas teorias para explicar
el nexo causal,
qua
Maximiliano

antecedente las ideas de John Stuart Mill, quien

sostenia que la de un fenomeno es el conjunto de
factores condicionantes que intervienen en un
momento espacio-temporal para manifestarse cn
un resultado. Julius Glasser que en 1858 decia:
Hay... un punto dt apoyo seguro para examinar el
nexo causal; si se intenta suprimir mental mente
el supuesto originante de la suma de
acontecimientos y entonces se tw que a pesar de
eso se produce el resultado... esta claro que el
hecho y su resultado no pueden reconducir a la
eficacia de esa persona. Si por el con¬trario se
ve que, si se suprime mentalmente a esa
persona, el resultado no se produciriaP
Von Buri en 1860 expuso su teoria senalando
que solo-^LccmJuuto\ total de condicionantes
tanto positivos como negativos, son la "causa"
del) resultado26. Asi mismo, que es imposible
precisar de que modo e intensidad influye cada
condition, por lo que todas las condiciones son
"equivalentes entre si" , de ahi que esta teoria
sostenga que "toda condition es causa del
resultado".
25 Cita que aparece en el trabajo La imputation
al tipo objetivo de Claus Roxin,
pp. 348 y 349.
26 Cita que aparece en la obra Teoria de la
participacion criminal de Guillermo J,
Fierro, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina,
1964, p. 174.
La demostracion de que una condition contribuyo
a la pro¬duction de un resultado la encontramos,
como lo apuntaba Glasser, al suprimir
hipoteticamente dicha condition el resultado no
se oroduce. Ahora bien, si suprimimos esa
condi^on y el resultado si

se produce, significa que la condition de la que

se habla no influyo en el resultado, no fue
condition para que el resultado se produjera.
Asi por ejemplo un sujeto con una arma de fuego
dispara a corta distancia de otro sujeto quien al
recibir los impactos de los disparos muere
inmediatamente. La condition causal entre la
accion de disparar y la muerte es notoria, y
podemos afirmar que el sujeto murio a
consecuencia de las lesiones producidas por los
proyectiles. Sin embargo, podiamos preguntarnos
sobre la forma en que el sujeto
arma de fue go, pues el arma
Li

tado tendran que ser considerados causa de ese

resultado. Vis to desde un piano juridico, quienes
aceptan la teoria de la equivalencia dr las
condiciones se vieron obligados a poner un limite
a la contribution de condiciones, no porque estas
no existan, sino porque cxistiendo no todas
deben tener relevancia juridica.
En efecto, quien construyo la cama en que yacen
los adultcros, puso una condition para el
resultado delictivo, el delito de adullei io; pero el
es ajeno a la conducta de los adulteros, asi pues,
la condition
cama

arma
y por ende los disparos, el resultado muerte no
podria ocurrir, de
pero la relevancia juridica de quien la fabrico para
la realization dc la conducta adultera no existe,
pues el fabrico con el proposito gene

arma
la fueron "condiciones" indispensables en este
caso, para producir la
mentalmente
™ ■ 11
El ejemplo que se expone podria llevar a
considerar penalmente
armero
servir
zar conducta adultera solo corresponde a
quienes la ejecutaron.
Asi pues, para los seguidores de esta teoria no la
debemos llevar a sus extremos, pues en una
regresion infinita, como ya lo expusimus,
tendriamos que llegar a considerar como
condition causal al que

arma

arma

de vista naturalistico, pero desde el pun to de

vista juridico resulta un absurdo, por lo que la
teoria de la "equivalencia de las condiciones" ha
sufrido importantes acotaciones tecnicas donde
destacan:

Primero
tendriamos que aceptar, como afirmaba
todo el mundo es culpable de todo", en efecto,
volviendo al ejemplo, tendriamos que concluir
que todos y cada uno de aquellos que pusieron
una condition para el resultado "muerte" todos
deberian ser considerados como causa de ese
resultado.
llamado
llamado
— — X r S — — — —^
siderarse como "condition", la que contribuye a
producir un resul¬tado, solo aquella condition que
el sujeto puso culpablemente, es decir, la accion
que sea dolosa o culposa, decisiva para producir
el resultado.
arma
victima, solo a este se le debe atribuir valor de
relation causal, pues tuvo el dolo de privar de la
vida, y lo mismo tiene que considerarse
arma
se le dispara y priva de la vida, pues en este
caso la muerte se debe a su accion culposa, es
decir negligente o falta de cuidado, pero por
supuesto esta relation causal no alcanza a quien
vendio o fabrico el
arma
Desde un piano naturalistico podemos convenir
que toda aque¬lla condition que al lado de otras
condiciones cbntribuyen al resul¬cama
en el bosque, a quien lo sembro, etc. lo cual es
evidentemente ilogico desde un piano juridico
penal, de ahi la aplicacion de criterios jurf¬dicos
que pusieron limite a esa "regresion" causal
naturalistica apir reciendo el llamado "correctivo
de culpabilidad".

Segundo: Otra solution que se apunto para limitar

la cadetti causal en la teoria de la equivalencia de
las condiciones, fue el con¬cepto de la tipicidad,
afirmandose asi que unicamente seria condi¬tion
que debia tomarse en cuenta, la que se adecue
al verbo rector de la description tipica. Asi cuando
la ley exige que el adulterio se comete por las
relaciones sexuales extramaritales, o sea por
copula, solo entre quienes realicen esa accion se
da el proceso de causa a efecto,
Sin embargo, se ha criticado a estos
"correctivos", sean de cuk pabilidad o de
tipicidad, pues se dice, que no puede ser
"correctivo" lo que es elemento indispensable
para que se integre el delito, y que ademas se
tenga que acudir a estos elementos cuando
deberia plantearse la solution del nexo causal a
nivel de la propia conducta.
Una de las criticas mas contundentes a la teoria
de las equi¬valencia aparece formulada por
varios penalistas como Engisch, Kauf-mann,
Schmidt y Claus Roxin, asi este ultimo escribe:

La formula traditional de la teoria de la condition

no resiste una supervisidn crttica. Aunque
Mezger la calijico como medio infalible para
comprobar el nexo conditional en realidad no
aporta nada a la averiguacion de causalidad. Si
por ejemplo se quiere saber si la ingestion del
somnifero contengan (o la tali domida,
agregariamos nosotros) durante el embarazo ha
causado la malforma

182

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

cion de los ninos nacidos subsiguientemente, no

sirve de nada suprimir men-talmente el consumo
del somnifero y preguntar si en tal caso el
resultado habria desaparecido el resultado; pues
a esa pregunta solo se puede responder si se
sabe si el somnifero es causal y no respecto de
las malformaciones; pero si eso se sabe, la
pregunta esta de mas. En una palabra: la formula
de la supresion mental presupone lo que debe
averiguarse mediante la misma.21
Agregan estos penalistas que la teoria de
equivalencia de las condiciones ademas de que
resulta inutil pues da por sentado lo que es
causa, puede inducir a error como sucede en los
casos hipoteticos aUernativosr, asi por ejemplo
citan el supuesto de que un sujeto que realice un
fusilamiento ilegal en una guerra, alegue que si
no lo hubiere realizado, otro lo hubiera hecho de
la misma manera. Por lo que de suprimir su
conducta el resultado de todos modos hubiera
sucedido. Evidentemente no cabe pensar que
ese hecho pueda no
gundo
*-—J — *- * - ---
ampararia
mente

Autores como Roxin abundan en ejemplos

practices y teoricos que confrontan con las
teorias que explican el nexo causal y que a veces
pueden resultar demasiado elaborados, casos de
laboratorio,
interesantes y que deiamos
tiga

han formulado esta sigue teni<

am

■Mencionabamos
para valorar que coiidicidn es la mis "eficaz" , y si
pudiera admitime un valor cuantitativo, su
aplicacidn Hevaria a soluciones errdneas; asf por
ejemplo, basados en un supuesto planteado por
Antolisei, en que un sujeto administra una dosis
de veneno a una persona parti matarla, pero esa
dosis es insuficiente, pero otro sujeto administra
a la misma victima otra dosis mas elevada, que
por si sola tampoco seria suficiente para matar,
pero sumada a la primera provoca que el sujeto
muera. Aplicando esta teoria tendriamos que
considerar que solo es causa del resultado el
segundo sujeto pues su dosis era mAs "eficaz",
el primer sujeto seria excluido del nexo causal,
no obstante haber realizado ambos conductas
tipicas.
3. Teoria de la causa eficiente. La teoria de la
causa eficiente atri-buida a Kholer, Stoppato y
otros, se preocupa por distinguir entre "causa",
"condition" y "ocasion". Causa, para esta teoria,
es el ele¬mento basico, dinamico, creador de un
resultado, al que si bien concurren condiciones
positivas o negativas, o bien de situaciones de
"ocasion" favorecedoras, lo decisivo es la
"causa". Esta teoria la expli¬can mediante el
ejemplo de una semilla, esta es la causa, y
conditio nes lo seran el suelo, el agua, etc., y
ocasion algun fertilizante, pero lo decisivo es la
semilla para que la plante brote y se desarrolle.
Est! teoria presenta dificultades a veces
insuperables para distinguir ctUU o cuales son
"causas", cuales "condiciones", y en su caso la
existencia de circunstancias de "ocasion". Esta
teoria tampoco resuelve los ca¬sos de la
participacion delictuosa, donde precisamente el
problem! radica en el conjunto de acciones
ejecutados por varios sujetos que producen un
resultado.

han
| f *— ^-i^F VWA1V*4V1V7AIV,J 9
Iiail
propuesto otras teorias denominadas
individualizadoras, porque dis-tinguen del
complejo numero de condiciones o "causas" a la
que le atribuyen factor decisivo en la production
del resultado. Las mas conocidas de estas
teorias individualizadoras son: la teoria de la
causa eficaz; la teoria de la causa eficiente; de la
ultima condition; de la causation adecuada, y
recientemente de la imputation objetiva.
Teoria

distingu tenga
, -x x— 7 X v,xx
diez condiciones, solo sera "causal" aquella que
de las diez se estime
Birkmey

imputation
Teoria
Ortmann
"causa" del resultado la condition que este mas
proxima a el. El cri¬terio que adopta esta teoria
es de indole temporal, es decir, la con¬dition que
se da mas proxima al acaecer del resultado. En
muchos
lamos
arma
****** ***- - O-' X X/ w -(
dispara, el disparar seria la ultima condition o
condition mas proxi¬ma al resultado muerte, en
este ejemplo no cabe duda de que fue la ultima
condition la que arrojo el resultado. £in embargo,
no siem¬pre la ultima condition es causa del
resultado, y en los casos de vis absoluta o fuerza
fisica exterior irresistible, donde un sujeto empuja
a un desprevenido peaton y este bajo la fuerza
del empujon cae sobre otro peaton quien a su
vez pierde el equilibrio y cae al piso, se golpea y
muere. Aplicando esta teoria seria el
desprevenido peaton la "causa"
>

de la muerte, no asi el que "empujo" a este,

situation que de resol-verse con esta teoria
Ilevaria al equfvoco de tener como causa del
instrumento
Tambi

como de la anterior teoria, los casos llamados de

participacion delictiva, o sea cuando varias
personas cometen el ilicito; asi puede suceder
que cinco sujetos agredan a una persona con
armas blancas y uno de ellos infiera la lesion mas
grave, pero sea otro el que pro-duzca la ultima
lesion. Considerar unicamente al ultimo sujeto no
parece ser la solution mas justa, asi como
tampoco unicamente al que infirio la mas grave,
como lo propone la teoria de la causa eficaz.
5. Teoria de la adecuacion al tipo. La teoria de
la adecuacion al tipo propuesta por Beling,
famoso creador de la teoria del tipo, senala que
la causalidad debe encontrarse en el tipo, en el
verbo rector que define la accion. Es preciso a su
juicio recurrir a los yerbos con que estan
construidas las figuras delictivas entendidas en
su significado comun y corriente y dejar a un lado
las complejas explicaciones aprioristicas y
generalizadoras.
Para Beling el problema causal se remite a la
parte especial de los codigos, pues sera en cada
tipo penal, segun el verbo rector, la relation de
causalidad que se exija y comprobar dicha
relation.

■
6. Teoria de la causalidad adecuada o de la
adecuacion. Esta teoria es al lado de la teoria de
la equivalencia de las condiciones, una de las
teorias con mayor aceptacion. Esta position
teorica plantea que debe considerarse rnmo
causa aqudkl rnndirinn que normalmente es la
adecuada para producirla. Esta teoria distingue
entre causas y condicio¬nes y plantea la premisa
de que una verdadera causa de un resultado es
aquel antecedente relacionado con la production
del evento con la fuerza necesaria para
originarlo. La condition, es un antecedente
insuficiente por si solo para producirlo, por eso se
dice que los efectos han de ser adecuados a sus
causas.
Para determinar o establecer cual causa es la
adecuada esta teoria toma en cuenta dos
parametros:

lfi—En la regularidad estadistica, es decir, una

persona normal puede prever que en
circunstancias corrientes el resultado lesivo se va
a producir inevitablemente. La estadistica
corrobora que en deter-minadas circunstancias
un resultado previsto se va a presentar.
22—En la diligencia debida, o sea que si el sujeto
preve objetivamente lo que estadisticamente es
previsible, debe obrar con la diligencia debida
para que el resultado lesivo no ocurra.
Esta teoria se aparta de plantear el problema
causal unicamente en el ambito naturalistico, al
acto objetivo, a la frecuencia o cons-tancia de
resultados probados estadisticamente, agrega un
concepto normativo, la diligencia debida, lo que
convierte el problema causal en una problematica
normativa, lo que plantea un avance en la
concep¬tion juridica del problema causal.
Para esta teoria el nexo causal no queda
demostrado si la accion del sujeto no era idonea
para producir el evento lesivo. Asi por ejem¬plo si
un sujeto lesiona levemente a una persona que
padece he-mofilia, sin saber la condition
patologica, de este, y el lesionado muere, de
acuerdo a la teoria de causalidad adecuada el
nexo causal no se presenta, pues
estadisticamente o normalmente no es una causa
idonea el que una lesion leve produzca la muerte,
ni tampoco em-pleando diligencia debida pueda
suponer el heridor que con una herida de
pequena magnitud llegue a privar la vida.
Para la causalidad adecuada el que lesiono al
sujeto hemofilico respondent por lesiones
levisimas, pero no por homicidio; en cambio si
aplicaramos la teoria de la equivalencia de las
condiciones, como la lesion levisima fue condition
para que el hemofilico falleciera responderia por
homicidio. Esta ultima solution la adopta el
Codigo Penal Federal en el articulo 304 fraccion
II cuando senala que la lesion debe considerarse
mortal, aun cuando se pruebe "que la lesion no
habria sido mortal en otra persona".
Asi, solo es causal la conducta que generalmente
provoque el resultado tipico, no los cursos
causales "extravagantes" o improba-bles. La
problematica de cuando se va a calificar el curso
causal como el que generalmente produce un
resultado si debe plantear antes de que se
produzca, ex ante, o sea, el sujeto lo va a valorar,
lo va a prever antes de que se de el resultado; o
si se va a examinar ex post, se va a calificar una
vez acaecido el suceso y es un tercero el que va
a apreciar o juzgar el hecho. Esta ultima solution
generalmente es la aceptada. Asi con base en las
circunstancias se puede analizar la conducta del
sujeto activo para quien recomienda un viaje a
una persona esperando que en el avion en que
viaje sea objeto de un atentado terrorista y
muera, si eso sucede, lo que es improba¬ble, no
puede considerarse que puso una cauS& para el
resultado, pues un individuo medianamente
inteligente debe prever que su recomendacion de
viajar no tendra el efecto deseado.

7. Teoria de la imputation objetiva. La teoria de la

imputation objetiva surge de planteamientos que
se deben a juristas alemanes contemporaneos
como Roxin, Jescheck y otros mas, que han
desarro¬
llado importantes tesis que se apartan del
causalismo y del propio finalismo.
Esta teoria de la imputation objetiva se ubica en
la llamada siste¬matica funcionalista y tambien
se le denomina de la causa juridica¬mente
relevante, que recientemente se ha venido
abriendo paso en el terreno de la teoria del delito.
Para Jescheck el fundamento de la teoria de la
imputation ob¬jetiva es la observation, deducida
de la esencia de la norma juridic&penal, que se
halla tambien en la base de la teoria de la
adecuacion, solo es obje-tivamente imputable un
resultado causado por una accion humana (en el
sentido de la teoria de condition) cuando dicha
accion ha creado un peligro juridicamente
desaprobado que se ha realizado en el resultado
tipico}9,
Observemos que la teoria de la imputation
objetiva se apoya en la teoria de la adecuacion,
segun lo expone el penalista Jescheck, es decir,
se toma en cuenta la previsibilidad del resultado
(regularidad estadistica) y la diligencia debida
(actuation de un hombre prudente), pero a estas
notas fundamentales la teoria de la imputation
objetiva agrega que el resultado causado por la
accion humana haya incre-mentado un peligro o
riesgo y que no este dentro del ambito de
pro¬tection de la norma.

previsibilidad
incremento
protection de la norma
El incremento del riesgo, para esta teoria, puede
resolver algunos problemas que el mero criterio
de la diligencia debida no puede so-lucionar; en
efecto, que sucede si una enfermera suministra
equivo-cadamente a un paciente un
medicamento y el paciente muere, pero tambien
hubiera muerto de haberle administrado la
medicina or-denada por el medico. En este
ejemplo, con los criterios de previsibili-
enferme
responsable de homicidio culposo pues era
previsible que de equi-vocarse el paciente
falleciera y ademas no actuo con la debida di-
incremento
norma
28 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho
Penal, parte general, tomo primero traduccion de
Mir Puig y Mimoz Conde, Edit. Bosch, Barcelona,
1981, p. 389.
que se haya incrementado por el error de la
enfermera, pues la muerte de cualquiera manera
se produciria, y en consecuencia ese resultado
quedaria fuera del supuesto para el que fue
creada la norma y esa conducta quedaria
excluida del ambito juridico penal, es decir, la
enfermera no podria ser considerada
juridicamente causa del resultado "muerte".
afirma
teoria esta en razon de los problemas practicos
que pueda resolver, asi por ejemplo, quienes
apoyan a la teoria de la imputation objetiva
consideran que la misma resuelve casos como el
del corredor de automoviles que participa en una
competencia y por error de pilotaje su vehiculo se
estrella y se mata su copiloto. Aducen que
conforme a la teoria de la equivalencia de las
condiciones, la conducta del piloto es causa del
resultado y a el se le atribuye el mismo; conforme
a la teoria de la adecuacion, tambien es causa
del resultado la conducta del piloto pues cabe
dentro de lo previsible que en una competencia
automovilistica se produzca un resultado fatal y
ademas si el accideii-te se debio a un error de
pilotaje, falto la diligencia debida; pero para
ieguramente
incrementado
ya quedaba fuera del ambito de protection de la
norma penal, pues el orden juridico admite como
practica deportiva, las competencias dr
automoviles
La accion causal para la imputation objetiva toma
en cuenta el criterio naturalistico de previsibilidad,
pero tambien los criterion juridicos de "debida
diligencia", del "incremento del riesgo" y el "tin de
proteccion de la norma".
Para aquellos que aceptan la teoria de la
imputation objetiva,
tas

talla
valorativos
causalidad
rado como una accion causal naturalistica para
ser contemplado como
una action causal juridica.
Esta teoria, la de la imputation objetiva, no esta
exenta de la critica, pues tal parece que remite a
valoraciones sobre la ausencia de antijuridicidad
(lesiones o muerte en los deportes) o problemas
sobre el injusto de la sistematica finalista, por lo
que la teoria de la imputation objetiva lejos de ser
lo objetiva que parece, asume crite¬rios de
valoraciones que para algunos penalista?" deben
ser resueltos a nivel de la antijuridicidad o del
injusto.
La teoria de la imputation objetiva que nace en
Alemania, al parecer no ha tenido aceptacion en
los tribunales de ese pais, sin embargo, en
Espafia ha sido aceptada y en Mexico,
concretamente en el codigo penal para Coahuila
de 1999 se incluye a la imputation objetiva como
uno de los criterios para resolver problemas del
nexo causal.

188

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARC

()

HJRSO UK I1KRKC.HO PRNAl

18fl

2 Teoria de la action esperada.

Seguramente que sobre el tema de la causalidad

se seguira f 2. Teoria <ie a *f^a"^^2J||
propia o simple, como en lui
profundizando, pues "es cierto que ninguna de
las teorias existen- { nexo causal en los
delitos t ■ i - ntcarse Ilor,nativaineiitc.
tes hasta ahora ha podido solucionar el problema
satisfactoria- 1 delitos de comision por om 'i6n
esperada". La pregunta que
mente" » F 1 cl eje del delito de omision es
la accioi^ ^ sc habna
b)El nexo causal en los delitos de omision. Para
que la omision tenga I se formula en este
caso, ser . t ^ desaprueba? Obviamente, si sc
relevancia jurfdica penal debe estar referida a
una accion determina- I impedido el resultado
que e ^ ^ ^ presenta.
da que el sujeto no realiza; no se trata de omitir
acciones en fonna ( I ejecuta la "accion e*Pera(**,
common por omision. Los delitos de
generica, sino la accion que la ley considera
deba efectuarse. , { c) El nexo causal en los
aeui^ n _ ^ At> rtmU^n imnrooia con-
tambien llamados
comision por omisiun u uunuiw . .. * •,
sisten, como ya se explico, en que a traves de
una omision se produce un resultado material, y
el ejemplo que ilustra este supuesto ya men-
, .1.1 i„.> n^ amamanta al recien nacmo y
este
cionado, es el ae ia mawc 4^ ^
muere de inanition por falta de alimento. La
madre Uene el deber dr
hacer, de amamantar al hijo, pero omite cumplir
con ese deber y cl
hiio muere produciendose asi un resultado
material, se viola una norma
J -* * \« norma ™~rihihitiva 'no matar).
Ademas, el sujeto por imperio de la ley, debe
estar obligado a ejecutar la accion, de modo que
si no tiene el deber de actuar, su omision no le
acarrea consecuencias penales, lo mismo que
teniendo esa obligation, no pueda cumplirla por
causas que se lo impidan, como encontrarse
imposibilitado fisicamente a causa de lesiones, o
atado, etcetera.
preceptiva (deoer ae actuaiy y una n^**™ t
El nexo causal para los delitos de omision
impropia, tambien fue explicado por algunos
penalistas con la teoria de aliud actum, aliud
facere, pero Krug rebatio esta teoria diciendo que
con la diversa "accion contemporanea" a que se
refiere esta position teorica, len-driamos que
decir que el nexo causal por el cual la madre
mata al hijo en el ejemplo ya citado, se va a
encontrar en que la madre se
encontraba tejiendo calcetines.
Otros autores trataron de encontrar el nexo
causal en el hacer precedente, es decir, no en el
hacer contemporaneo al suceso delictivo, sino en
el hacer anterior al hecho, asi, en el ejemplo,
seria que la madre se encontrara desempenando
otros quehaceres, lo cual nos llevaria a la critica
formulada en el parrafo anterior.
Tambien para los delitos de comision por omision
se planted la solution del nexo causal en la teoria
"de la accion esperada", asi, si la madre alimenta
al hijo, que es la accion que el derecho "espera",
la muerte no se produce, el ilicito no se comete.
Posteriormente a la teoria de la "accion
esperada" que domino en la etapa del
"causalismo normativista", surgieron otras teorias
pro-puestas por autores finalistas y funcionalistas
como la teoria de la "position de garante" a la que
nos referiremos el estudiar la comision por
omision dentro de la teoria finalista.
d) El nexo causal en la legislation mexicana. El
Codigo Penal Fede¬ral dedica preceptos
especificos al problema de causalidad, al
referir¬se al delito de homicidio, cuando sehalaba
que una lesion se consi-deraria mortal si la
muerte se debia a las alteraciones causadas por
la lesion, o por alguna consecuencia inmediata o
alguna compli-
La omision denominada simple no produce
resultado material, segun ya lo habfamos
explicado, lo que ha orillado a diversos penalistas
a negar la posibilidad de hablar de un nexo
causal en los delitos omisivos.
La cuestion se plantea al preguntarnos si es
posible la existencia de la causalidad en la
omision, cuando objetivamente no vemos
ninguna actuation del sujeto. ^Como admitir un
efecto de una causa negativa?

1. Teoria del aliud actum, aliud facere.—En los

delitos de omision propia o simple, el resultado
material no existe, solo se presenta un resultado
juridico, tal seria el caso del delito de portacion
de arma de fuego, donde no se produce ningun
resultado material, unica-mente se pone en
peligro generico o potential bienes juridicos como
el orden o la seguridad publicas; en este caso el
"nexo causal" se
— — r.cxAAw normativo, ei prooiema lo
explica
Luden diciendo: "mientras el omite, por cierto que
necesariamente tiene que realizar una, otra,
accion positiva".30 El nexo causal se ubi-caria en
esa "otra accion positiva". Esta doctrina se
conoce con el nombre de "aliud actum, aliud
facere" el otro acto, el otro hacer.
Se critica a Luden su postura de hacer radicar el
"nexo causal" de una conducta omisiva, en un
actuar, en una accion que no guarda ninguna
relation para el derecho penal. Algun tratadista
ironicamen-te decia: el delito se comete borons pI
mtiatn
tendra que ubicar en un nl ann n Arm o tkx m ^1
— L. "i
viuaum /vrecniga, Manuel, Estudios juridico
penales. La teoria tiva, Ed. Universidad de
Guanajuato, 1997, p. 202.
30 Cita que aparece en la obra Delitos impropios
de omision, de 1 Ed. Temis, Bogota, Colombia,
1983, p. 15.
I
9. .
M

190

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURflO DE DKKKGHO PINAL

191

cation debida a la lesion y que no se haya podido

combatir, sea por incurable o por no tenerse al
alcance los recursos necesarios, no importando
que se pudiera acreditar que la muerte se habria
evitado con auxilios oportunos o que la lesion no
habria sido mortal en otra persona, o que se
debio a la constitution fisica de la victima o de las
circunstancias en que recibio la lesion.
Estas condiciones causales permiten ratificar
iquivalencia de 1;
auxilios
otra
utucion tisica de la victima, etc., si se suprime
mentalmente la lesion inferida, la muerte no
habria ocurrido, consecuentemene se tendra que
sancionar, como homicidio la muerte acaecida en
esas circuns¬tancias (ello no sucederia de
aceptarse la teoria de la causalidad adecuada o
la de la imputation objetiva).
El Codigo Penal de Coahuila, a diferencia del
Codigo Penal Federal opta por consagrar reglas
generales respecto al nexo causal, asi en su
articulo 35 nos dice:
■

La accion es causal si al suprimirla el resultado

desaparece. La omision equivale a causar si al
ariadir la accion debida y posible, se evita el
resultado.
suficientes
Las concausas preexistentes, simultaneas o
posteriores permitiran atribuir el resultado al
agente; a menos que excluyan el nexo causal,
_ £«

sancionara

Lo dispuesto en el parrafo anterior precedente

tendra aplicacion
legal
cuando la concausa
M. w 1^1 lV-gW
lador se acoge a la teoria de la equivalencia de
las condiciones; pero los alcances de esta
disposition se limitan en el segundo parrafo por el
concurso de concausas que por si mismas
excluyan el resultado, y se "rompe" con el
principio naturalistico de la teoria generalizadora,
para admitir, por exception, a nuestro juicio, el de
la causalidad adecuada.

3. AUSENCIA DE HECHO O CONDUCTA.—El

primer elemento del
delito, el hecho o conducta, puede no integrarse:
puede suceder que
aparentemente se integre este elemento, pero,
un examen cuidadoso
nos lleva a concluir que no es asi. De acuerdo al
esquema planteado
por Guillermo Sauer. a cada pl^m^ntrk H^I A**K**

destruye
o n i -*-
aspecto negativo para que el delito no se
presente.
Existe ausencia del hecho, cuando el sujeto
realiza un movimien¬to corporal involuntario que
produce un resultado delictivo y del cual, dicho
movimiento involuntario aparece como una
condition causal, pero no como la causa
juridicamente eficaz.
Es importante resaltar que el movimiento corporal
que ejecuta el sujeto es involuntario, de ahi que
la persona es un mero instru-mento, y si hemos
sostenido que el hecho o conducta para ser
elemen¬to del delito requiere de un movimiento,
o ausencia de movimiento corporal voluntario, la
involuntariedad de ese movimiento, o su
ausencia, destruye la posibilidad de integrar este
primer elemento.
instrumento
a) Fuerza fisica exterior irresistible. La doctrina y
la legislation acep¬tan la llamada fuerza fisica
exterior irresistible o vis absoluta, como un
supuesto de ausencia de hecho o conducta. La
fuerza fisica la ejerce una persona sobre otra, la
que no esta en posibilidad de resistirla,
Asi
LIU lLJUliauv/ vav,**^^ » v. j -j r
instrumento
ejercio fuerza fisica irresistible sobre "B" y este a
su vez empujo a "C"; el causante resulta ser "A",
para "B" opera la ausencia del hecho. Tambien
seria ausencia de conducta si "Pedro" amarra a
"Juan"
va el paisaje al borde de un acantilado, y el
sujeto "A" intempestiva-mente empuja al sujeto
"B" y este pierde el equilibrio y a su vez empuja
al sujeto "C" que es el mas proximo a la orilla del
acantilado, cae y muere. A primera vista es el
sujeto "B" el que empujo al "CM al vacio, sin
embargo mn
administrar medicamentos

corno
se la podemos atribuir, porque "Pedro" fue el que
ejercio fuerza fisica
norma
el que coloco en
riesgo a "Marco".
Fuerza
o vis maior que se ejerza sobre una persona y
esta como mero instrumento produzca un delito,
es discutible para un buen numero de penalistas.
Mufioz Conde apunta que el tribunal supremo en
Espafia se ha pronunciado en contra de la
admision de la fuerza de la naturaleza como caso
de ausencia de hechot'Un ejemplo de este caso
de ausencia de hecho seria aquel supuesto que
al ocurrir un terremoto y por efecto del mismo,
quien conduce diligentemente, con las
precauciones debidas, perdiera el control de su
vehiculo y este se proyectara contra peatones y
los privara de la vida; la muerte

192
OCTAVIO ALBKRTO ORKU.ANA WIAKCO

CUHSO DR nF.RRCJHO PINAL

de los peatones seria provocado por los

movimientos del tcrreinoto,
pero no. a movimientos voluntarios de quien
manejaba el vehiculo.
c) Sueno, sonambulismo e hipnotismo. Los
casos de suerio, sonam-bulismo e hipnotismo,
tambien se presentan como casos de ausencia
de hecho del primer elemento del delito, pues se
trata de movimientos involuntarios ocurridos
durante el suefio, o sonambulo, bajo estado
hipnotico; en estos casos de producirse ilicitos no
podran ser atribui-dos a la accion (u omision) del
sujeto. Tal seria por ejemplo, el caso de la esposa
que se dirige en la madrugada a preparar
alimento para el bebe y coloca a este en el lecho
en que duerme su esposo, y con un movimiento
involuntario del conyuge, ocurrido durante el
sueno, produce la asfixia y muerte del bebe. O
bien, un sujeto, que ignora que es sonambulo
deambula por las habitaciones y en ese estado
rompe un valioso jarron que no le pertenece,
podria en primera instancia considerarse el delito
de danos, pero siendo sus movimientos
corporales involuntarios no existirfa tal delito.
Semejante al caso del sonambulismo seria el del
hipnotismo, salvo que, en este supuesto podra
ser responsable el que lo hipnotizo.
Cabe una advertencia en relation a los supuestos
del sueno, sopambulismo e hipnotismo, si el
sujeto sabe de antemano que el bdbe va a ser
colocado a su lado, o que padece sonambulismo,
o que efc una persona susceptible de ser
hipnotizada, y no toma precaucio-nes para que
durante el sueno, sonambulismo o hipnotismo
pueda cometer ilicitos, estos se le pueden
imputar a titulo culposo, por no prever, siendole
posible, la production de eventos danosos.
d) Actos reflejos. Para otros penalistas se
puede incluir en los casos de ausencia de hecho
los llamados actos reflejos, pues estos son
movimientos corporales involuntarios debidos a
actos instintivos o a con-vulsiones provocadas
por padecimiento u otras circunstancias ajenas a
la voluntad del sujeto. Se puede citar el caso de
una persona epi-leptica que durante las
convulsiones, debidas a su estado, derribe una
escultura valiosa y su propietario al verla
destruida lo acuse del delito de danos, lo cual
penalmente no podria ser considerado porque no
se integraria el primer elemento del delito por
falta de movimiento corporal voluntario.
El codigo penal federal prescribia en la fraccion I
del articulo 15 como excluyente de
responsabilidad la fuerza fisica exterior
irre¬sistible. Una reciente reforma, a nuestro
modo de ver afortunada, senala en el articulo y
fraccion mencionados que el delito se excluye
cuando el "hecho se realice sin intervention de la
voluntad del agente", abarcando la reforma a la
fuerza fisica irresistible, asi como a cual¬quier
otro supuesto en que lalte la voluntad del agente
en Mil reali zaci6n.
Por su parte el actual codigo penal de Coahuila,
despues de definir la conducta penalmente
relevante, en su articulo decimo cuarto precisa el
concepto de ausencia de conducta diciendo: "La
conducta sera inexistente cuando el movimiento
o inactividad corpora! se determinen por fuerza
fisica exterior que sea irresistible; hecho de la
naturaleza; movimientos, reflejos, o cualquiera
otra causa pot la que falte voluntad." El codigo
penal en cita podria haber suprimido mencionar
la fuerza fisica o el hecho de la naturaleza (Vis
absoluta y vis maior) y con la frase "cualquier
caso en que haya ausencia de volition" pues en
esta formula generica se hubiera podido
compren¬der a los supuestos que menciona o a
cualquier otro que pudiera presentarse sueno,
sonambulismo, hipnotismo o actos reflejos.
ip III

Ifpjpl-f

"1

CUADRO SINOPTICO XV

Conducta

Accion
Omision
Comision
por omision

CAPITULO XV
Hecho Delictivo
Ausencia del Hecho o conducta
Instantaneo Resultado { Continuo o permanente
la equivalen condiciones la causa
Continuado

Teoria de cia de las Teoria de

la causa
Nexo causal en los delitos de accion
eficaz Teoria de eficiente

Teoria de la ultima condition

Nexo causal

Teoria de la causalidad adecuada o adecuacion

Teoria de la
imputation objetiva
Teoria de aliud actum, aliud facere
Teoria de la accion esperada

Nexo causal en los delitos de omision y de

comision por omision
Fuerza fisica exterior irresistible Fuerza de la
naturaleza Sueno
Sonambulismo Hipnotismo Actos reflejos
J/

SISTEMA FINALISTA LA ACCION FINALISTA Y

SU AUSENCIA

SUMARIO: 1. Fundamentos de la teoria de la

accion finalista. 2. Importancia de la teoria
finalista como limite al poder del Estado. 3. La
accion finalista: a) Fase interna; b) Fase externa.
4. La omision finalista. 5. El resultado. 6. El nexo
causal en los delitos dolosos. 7. El nexo causal
en los delitos culposos. 8. Ausen-cia de accion
finalista. 9. El caso fortuito.

1. FUNDAMENTOS DE LA TEORIA DE LA
ACCION FINALISTA.—Hans
Welzel es el jurista indiscutible que da nacimiento
a la llamada "teo¬ria de la accion finalista" que
plantea una sistematizacion de la dog¬matica
juridico penal que se aparta de la sistematica
llamada "cau-salista" .
"La teoria de la action finalista aparece con el
proposito de superar las objeciones que durante
decadas se le fueron formulando al sistema
causalista." 31
En efecto, como ya se explicaba en el capitulo
anterior, la teoria causalista camped sin discusion
en el campo de la teoria del delito a partir de
Franz von Liszt, de fines del siglo xix hasta los
anos treinta del siglo XX. Durante este periodo
resalta la obra de Edmundo Mezger, uno de los
mas preclaros expositores del sistema causalista,
y su influencia (sobre todo en Latinoamerica) se
sigue prolongando hasta la fecha.
En la decada de los anos treinta del siglo XX
aparecen publica-dos los trabajos de Hans
Welzel, que acepta que si bien el delito parte de
una accion, y que esta redica en una conducta
ftumana voluntaria, la misma tiene una finalidad,
un fin, no como lo explica la teoria causalista que
prescinde del contenido de la voluntad, o sea del
fin.
31 Murioz Conde, Francisco, Teoria general del
delito, Ed., Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 13

De esta diversa conception se van a generar

multiples consecuencias que conforman la
llamada teoria "finalista de la accion".
Welzel se preocupa de fundamentar la teoria de
la accion fi¬nalista, no solo en el piano de los
elementos que integran el de¬lito, sino en terreno
mismo del derecho penal, como pilar de su
propia teoria. Para este ilustre tratadista "La
mision del derecho penal consiste en la
protection de los valores elementales de
conciencia, de caracter etico-social, y solo por
induction la protection de los bienes juridico-par-
ticulares."32
El fundador del finalismo explica que detras de
cada prohibi¬tion o mandato se hallan los
elementales deberes etico-sociales, cuya
vigencia se asegura conminando con una pena la
lesion de esos de¬beres, pero la pena debe
dirigirse solo a la proteccion de los basicos
deberes etico-sociales, como la vida, la libertad,
el honor, etc., (prin¬cipio de intervention minima
del derecho penal), pues extender la punicion a
conductas que no revistan gravedad de lesion a
elemen¬tales deberes, degenera en un Estado
represivo.
La determination de esos deberes etico-sociales
viene a resultar de la mayor importancia, pues
para este autor, los regimenes totali-tarios se han
podido servir del derecho penal para crear un
orden normativo destinado a oprimir a los
individuos.
El nacionalsocialismo en Alemania es un ejemplo
claro de esta desviacion. El nazismo se apropio
de los conceptos "national" y "so¬cial" para
darles una proyeccion politica que atentaba
contra los deberes etico-sociales que pregonaba
defender.
En el terreno juridico el nacionalsocialismo
aleman coloco en el sitio del individuo y la
sociedad, al pueblo, la nacion y la raza. Al
derecho se le seiialaron metas utilitarias y
naturalistas ("Lo justo es lo util al pueblo", "la
pena es un medio de limpieza biologica del
pueblo"). Estas ideas ya aparecen con
anterioridad en la literatura juridica del
nacionalsocialismo, cuando se manejo el
concepto de la "antijuridicidad material"
caracterizada como dano social.
Welzel ejemplifica la politica penal utilitaria del
nacional¬socialismo cuando nos refiere que el
delito de aborto fue sancionado, no por atentar
contra la vida en formation, sino por razones de
interes de politica demografica, de ahi que en
algun momento para las mujeres alemanas
estaba totalmente prohibido el aborto y para las
mujeres extranjeras en suelo aleman era impune
a los ojos de la ley. (Leyes de proteccion a la
raza)
La politica criminal sirvio entonces para asegurar
el respeto a la* leyes del Estado antes que el
amparo de los bienes juridicos del ciudadano. El
Estado se vuelve el "Leviathan" que subyuga al
indivi duo.
En un Estado democratico —a juicio del finalismo
— la poli¬tica criminal debe apoyarse en una
funcion etico-social; de rsia manera, por ejemplo,
el presupuesto de la pena debe ser la
culpa¬bilidad, no la peligrosidad del autor, pues
de no considerarse asf, sr coloca el individuo a
merced del criterio del juez, quien puede no
atender a la magnitud de la culpa y en la medida
de ella a su pena lidad, sino que puede aplicar
una medida preventiva, apoyandose cn el criterio
de la peligrosidad del autor, llegandose asi a los
mas rri ticables excesos.
A nuestro juicio, lo anterior no es una discusion
academic;!, ojala y asi fuera, pues atendiendo a
criterios de peligrosidad y de medidas
preventivas, en Alemania se llego a la castration
y a la eli¬mination de delincuentes, o de seres
considerados biologicamcule inferiores, de
acuerdo a los conceptos de "raza aria" o "raza
supei km M, que llevaron al regimen nazi al
genocidio de pueblos "inferiouV, como los
millones de judios, polacos, rusos, gitanos, etc.,
que murieron en los campos de exterminio.
Las fundamentaciones de orden naturalista o
utilitaria, adeinii de que ya no responden al
desarrollo cultural y humanfstico, son peligrosas,
porque un Estado puede valerse de ellas para
supeditar a su voluntad los derechos de los
individuos.
Para el citado tratadista aleman ahora debe
imperar la funcion etico-social, basada en el
consenso de los propios ciudadanos, en el
ejercicio democratico de sus derechos y
obligaciones.
... aspira al Testable-la superacion de las
De esta manera Welzel nos dice:

El verdadero sentido de la teoria de la accion

finalista, . cimiento de la funcion etico-social del
derecho penal y a
tendencias naturalistas-utilitarias del derecho
penal3'*.

La teoria finalista deriva, de las ideas expuestas,

la afirmacion de que el legislador al crear los
tipos penales, debe estar sujeto a las estructuras
permanentes de la teoria del delito, y que no
debe vio-lentar esas estructuras sin caer en
evidentes contradicciones.

32 Welzel, Hans, Derecho Penal Aleman, Ed.,

Juridica de Chile, 123 ed., 1987, p. 15.
^ Welzel, Hans, La teoria de la accion finalista,
Ed., Depalma, Buenos Aiics, 1951. p. 18.
De este modo el legislador debe partir de los
conceptos de accion, de antijuridicidad y
culpabilidad, como estructuras fundamentales,
que serviran para preservar los derechos
fundamentales del hombre.
No cabe duda que esta tesis es una de las mas
sugerentes de la teoria finalista, pues ella nos
lleva de la mano a la considera¬tion de que el
legislador no debe ser autonomo en su actividad
creadora de los tipos penales, sino sujetarse a
principios rectores de la teoria del delito, so pena
de violarlos y con ello conculcar los derechos de
los ciudadanos.
Cabe apuntar que esta consideration de Welzel
ririe con la soberania que es inherente al poder
legislativo, quien si bien debe tomar en cuenta
las estructuras que menciona el autor aleman, si
las llegara a olvidar u omitir, aun asi las leyes que
se expidan tendran el valor de tales, y obligarian
a su cumplimiento. En este sentido opina Claus
Roxin, critico del finalismo.
2. IMPORTANCIA DE LA TEORIA FINALISTA
COMO LIMITE AL PODER DEL
ESTADO.—Para nuestra America Latina, donde
por desgracia los re-gimenes totalitarios y las
dictaduras todavia no pueden dejar de ser un
doloroso pasado; no podemos menos que ver
con agrado la pre-ocupacion del penalista
aleman Hans Welzel de limitar los organos del
poder del Estado y que este no se valga del
derecho penal para oprimir y tiranizar, en lugar de
asegurar los bienes juridicos del ser humano
como fin primordial del Estado, e impedir que
vuelva a resurgir un Estado de corte nazista en
que todo sea sacrificable en aras del mismo. A
nuestro juicio, el limite a tales excesos solo
puede derivar de la propia sociedad democratica,
no de una estructura logica juridica, que por si
sola no los podria impedir, en este punto coin-
cidimos con Claus Roxin.
3. LA ACCION FINALISTA.—La teoria finalista de
la accion, maneja los conceptos en que se apoya
la teoria causalista, es decir, se habla de accion,
tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad,
culpabilidad y punibilidad, pero tales conceptos
son manejados con distintos conte-nidos, lo que
trae como consecuencia, y ello es lo importante,
solu¬ciones a problemas que no se encontraban
resueltos adecuadamente por la teoria causalista,
como son los relativos a la tentativa, la
par¬ticipation, la autoria, etc. La teoria finalista no
es pues una mera exposition mas o menos
interesante, pues de ser asi nada aportaria a los
conocimientos de la teoria causalista, sino que
conforma un sistema que busca solution tecnica
y practica a cuestiones que esa teoria no pudo
contestar satisfactoriamente.
in

El punto de partida de la teoria finalista es la

accion finalista y como su nombre lo indica, se
trata de una conception distinUi de la action de la
que manga la teoria causalista.
Recordando el concepto de ""action" de la teoria
causalista, Ir-nemos que la accion es la
manifestation de la voluntad por medio del
movimiento corporal (o de la ausencia de ese
movimiento cor* poral) que produce un resultado.
Es pues, un proceso causal, don¬de la "accion"
es la causa del resultado, como un proceso
causal de
orden naturalistico.
causalistas

pro
causalismo—
Para el finalismo no existe duda de que la action,
al igual que
bio en el mundo exterior, donde lo importante es
el aspecto externo, la accion misma y su liga
indisoluble con el resultado. El sentido o finalidad
de la accion, tiene un matiz subjetivo, queda en
la mente del sujeto y su estudio
humana. Dero tal
orientada conscientemente a un fin. En el
finalismo la accion dirige el proceso causal, para
el causalismo el proceso causal obedece a
relaciones naturalisticas, asi es frase comun decir
que en el finalismo la accion es "vidente" y en el
causalismo es "ciega
El sistema causalista fija mas su atencion en el
resultado que produce la accion; el finalismo se
centra en la direction de la accion que produce
ese resultado.
La accion aparece descrita por el legislador en la
ley, en ella
encontramos cual es la accion aue debe
desnlerarse nara nhirar la
Asi
que ese ilicito se comete "al que prive de la vida
a otro", la accion que colma el tipo, la que preve
la ley, es "privar, matar", o sea el verbo rector de
ese delito, y a quien se le atribuya ese delito
tendra que ejecutar la accion de "apunalar,
disparar, golpear, etc." con la finali¬dad de privar
de la vida.
No cabe duda que la ley al precisar la accifin o
conducta que debe producir el resultado sea
dano o peligro al bien juridico tutelado, implicito
se encuentra que tal accion esta dirigida al fin
lesivo. Debe decirse que los causalistas admiten
que el hacer activo, la "accion" prevista en la ley
se integra por un acto de voluntad que "es un
suceso
, pero el carac-

m Mezger, Edmundo, Derecho Penal part?

general, Cardenas Editores, 2a ed., Mexico.
1990, p. 107

ter psicologico debe estudiarse, para esta

corriente, en la culpabili¬dad, fase subjetiva del
delito, y la accion debe analizarse unicamente en
el piano objetivo, al igual.que la tipicidad y la
antijuridicidad.
A riesgo de ser reiterativos, diremos que para la
teoria finalista de la accion, la accion humana es
el ejercicio de la actividad finalista. La accion es,
por lo tanto, un acontecimiento "finalista" y no
sola-mente "causal". La finalidad9 o actividad
finalista de la action se basa en que el hombre,
sobre la base de su conocimiento causal, puede
prever en de¬terminada escala las
consecuencias posibles de una actividad,
proponerse objetivos de distinta indole y dirigir su
actividad segun un plan tendiente a la obtendon
de esos objetivos.... La finalidad es un actuar
dirigido conscien-temente desde el objetivo,
mientras la pura causalidad no esta dirigida
desde el objetivo, sino que es la resultante de los
componentes causales circunstan-cialmente
concurrentes. Por eso, grdficamente hablando la
finalidad es 'vi-dente \ la causalidad es 'tiega \ "35
Para la teoria finalista, la accion pasa por dos
fases, una interna y. una externa.

\
A) FASE INTERNA.— En esta, podemos
encontrar los siguientes componentes: problema
de como lo quiere. En esta fase interna tiene
tambien que consult* m los efectos
concomitantes que van unidos a los medios
elegidos y a la consecu cidn del Jin que se
propone (si, por ejemplo, elige el coche como
medio de map y este es largo, sabe que tiene
que parar para dormir, cuenta con una avnia,
etc.). La consideration de estos efectos
concomitantes puede hacer que el autot vuelva a
plantearse la realization del fin y rechace algunos
de los mrdtos seleccionados para su realization.
Pero una vez que los admita, como de segum o
probable production, tambien esos efectos
concomitantes pertenecen a la av
36
cion.

B) FASE EXTERNA.—En esta fase,

encontramos:
a) Es la puesta en marcha, la ejecucion de Ion
medios para cristalizar el objetivo principal.
EXTERNA
b) El resultado previsto y el o los resultados
con-
comitantes

c) El nexo causal

a) El objetivo que se pretende alcanzar o

propo¬sition de fines
b) Los medios que se emplean para su
realization
FASE INTERNA

c) Las posibles consecuencias concomitantes o

secundarias que se vinculan con el empleo de los
medios, que pueden ser relevantes o irre-
levantes para el derecho penal.
En la fase interna, que sucede en la esfera del
pensamiento del autor, este se propone
anticipadamente la realization de un fin. Por
ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este
fin selecciona los medios necesarios (viajar en
coche, tren, avion). Esta selection solo puede
hacer se a partir del fin. Es decir, solo cuando el
autor esta seguro de que es lo que quiere, puede
plantearse el
Una vez propuesto el fin, seleccionados los
medios para su realization y pon* derados los
efectos concomitantes, el autor procede a su
realization en el mundo externo; pone en marcha,
conforme a un plan, el proceso causal, dominado
por la finalidad, y procura alcanzar la meta
propuesta. { La valoracion penal puede recaer
sobre cualquiera de estas fases de la actidn, una
vez que esta se ha realizado en el mundo
externo. Puede suceder que el fin principal sea
irrelevante desde el punto de vista penal y no lo
sean los efectos concomitantes, o los medios
seleccionados para realizarlo. Asi por ejemplo,
cuando el autor conduce un coche a mas
velocidad de la permitida, puede pretender una
finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al
lugar de trabajo), pero los medios empleados
para ello (conducir impruden-temente un coche)
o los efectos concomitantes (la muerte de un
peaton atropt* Uado) son desvalorados por la ley
penal. Cuando se*dice que la action final es la
base del derecho penal, no se quiere decir que
solo sea el fin de esa accidn lo unico que interesa
al derecho penal, pues este puede estar
igualmente inte¬rnado en los medios elegidos
para conseguir el fin, o en los efectos
concomitantes a la realization de ese fin.37
85 Welzel, Hans, La teoria de la accion finalista,
ob., cit, pp. 19 y 20

M Munoz Conde, Francisco, Teoria general del

delito, Ed., Temis, Bogota, Coloinlmi, 1990, pp. 11
y 12.
17 Munoz Conde, Francisco, Teoria (ieneral del
delito, ob., cit., p. 12
Por ello, una accion solo puede considerarse
finalista, en rela¬tion a los resultados que se
haya propuesto voluntariamente el sujeto y de
sus efectos concomitantes; y respecto de otros
resultados no propuestos, al no quedar dentro de
posibles consecuencias concomi¬tantes o
secundarias, estaremos en presencia de
resultado meramente causal.
Welzel nos explica lo anterior diciendonos:
En 1929-1930 me referi a ciertas contradicciones
internas que padecia el sis¬tema del delito de
Liszt desde su origen, sobre todo a su
fraccionamiento del sustrato penal material (de la
accion) en antijuridicidad y culpabilidad, segun la
distincion entre lo "externo" y lo "internotodo lo
externo y causal perte-neceria a la antijuridicidad
y todo lo interno y psiquico formaria la
cul¬pabilidad. Este fraccionamiento eta
problemdtico ya en el transcurso de la evolution
dogmatica en los piimeros treinta anos de este
siglo, sobre todo por el descubrimiento de los
elementos subjetivos de lo injusto (Hans Albrecht
Fischer, August Hegler, Edmundo Mezger), por
un lado, y por el desarrollo de la teoria normativa
de la culpabilidad (Reinhard Frank, James
Goldschmidt, Berthold Freudenthal) por el otro.
De esto arguments que la teoria causalista de la
action jundada por Liszt y elaborada por Beling y
Radbruch, no era apropiada para sostener el
sistema penal. Pense que la base objetiva
esencial de una posible valoracion penal no es el
nexo causal, sino el nexo teleologico basado en
la legalidad de la intencionalidad (nexo de la
action fundado intencionalmente) entre resultado
y sujeto.38

En efecto, el hombre realiza continuamente

acciones fmalistas, pero la inmensa mayoria no
tiene ninguna connotation juridico-penal; asi
cabalgar, manejar un automovil, caminar, comer,
etcetera; de ahi que el derecho penal solo se
interese por aquellas acciones' finalistas que
estan dirigidas a la realization de resultados
socialmen-te negativos, a "acciones" calificadas
de antijuridicas consagradas en los tipos penales.
Debemos de partir de que el hombre al
proponerse fines para su actuar cuenta con una
"libertad de voluntad", libertad que no es
absoluta, pues la libertad humana esta sujeta a
limitantes que en alguna forma pueden constrehir
su voluntad, pero aun asi el hombre esta en
posibilidad de proponerse fines y de emplear
medios para la consecution de esos fines, pues
de no aceptar lo anterior no habria posibilidad de
reprocharle la decision de optar por una conducta
antijuridica, es mas, la existencia misma del
derecho penal no ten¬tal

no tendria justificacion para imponer penas.

Una vez que el hombre se traza un objetivo,
emplea los medio* para lograr este, inclusive
toma en cuenta las consecuencias secun¬darias
que se vinculen en el empleo de esos medios,
entonces m action, en el supuesto de estar
tipificada en la ley, sera dolosa o culposa,
El sujeto en la teoria finalista de la accion, al
realizar la action est£ actuando finalisticamente,
el dolo se encuentra forzosamente rii su accion, y
esta no puede ser un mero proceso causal como
en la
J teoria causalista.
De esta manera el "sujeto que no comprende el
caracter injurioso de
SUS palabras, la ajenidad de las cosas o la
deshonestidad de su conducta, no
actua dolosa ni finalmente, en el sentido juridico
penal ya no actua en
absoluto".*9
En la teoria causalista tendriamos que aceptar
que quien pro huncio palabras de las que
ignoraba su connotation injuriosa, o toni6 tin bien
sin percatarse de ser ajeno, llevaria a cabo una
accion, porque habra realizado una manifestation
corporal voluntaria; se integi el primer elemento
del delito. Para la teoria finalista como ese act
jjo'se habia propuesto los fines senalados como
tipicos, no res doloso y por ello no habria tal
action desde el punto de vista pel ,pues su
movimiento corporal voluntario no tenia un
proposito jfealizar la conducta con el dolo exigido
por la ley.
En pocas palabras, en la teoria de la accion
finalista, enco tramos que el dolo (y la culpa) se
van a ubicar, ya no a nivel dc culpabilidad, sino a
nivel de la accion tipica.
El dolo (y la culpa) van a dejar de ser especies o
formas de culpabilidad, como tradicionalmente lo
acepto la teoria causalis ahora el dolo (y la culpa)
constituyen el fin de la accion. Es en la accion
donde se plantea el dolo (y sus clases) y la culpa
(y sus clases),
En cuanto al dolo, o mejor dicho a la accion tipica
dolosa, no encontramos mayor problema en
establecer que el sujeto al actuar lo hace con un
proposito, no pensarlo asi seria un absurdo;
filoso-fos tan destacados como Descartes han
demostrado que el hombre piensa y luego actua,
en consecuencia a su pfensamiento.
Sin embargo, a la teoria finalista de la accion se
le ha objetado que en el caso del dolo eventual, o
en los delitos culposos, no se pueda hablar de
"accion" con sentido finalista, pues en el dolo
even-
m Roxin, Claus, Problemas bdsicos del derecho
pen* final de la accion, Ed., Reus, Madrid, 1976,
p. 93

tual, o en la culpa con representation y mas aun,

en la culpa sin representation, afirman que no se
podria plantear la "finalidad" de la accion.
Tal objecion —a juicio del finalismo— se salva,
en virtud de que el hombre se propone una
"accion" finalista, pero al ejecutar esta, se
producen consecuencias concomitantes o
secundarias, es decir, en el dolo eventual o en la
culpa, sea con o sin representation, se ejecuta
una accion con una finalidad, pero esta no se
logra, porque se desvia a un resultado
concomitante o secundario; tal seria por ejemplo
el caso de quien, con finalidad de limpiar un arma
de fuego realiza esa accion, pero al hacerlo el
arma se le dispara y el proyectil mata a una
persona. Este resultado desviado de su "accion"
es secundario, pero nace de una accion finalista.
En la teoria finalista de la accion, esta se traduce
en una accion tipica dolosa o bien en una accion
tipica culposa , pues la accion, como se ha
explicado no se puede desprender de su
contenido ti¬pico. Al abordar el tema del tipo y la
tipicidad trataremos de profun-dizar estos
conceptos.

4. LA OMISION FINALISTA.—La teoria finalista

concibe a la omi-sion dentro del concepto
conducta humana, es decir, el concepto de
accion abarca tambien a la omision.
Radbruch sostiene que no es posible hablar de
un concepto
omision
La accion se
Lit
En el sistema finalista el fin perseguido en la
omision, como H fin propuesto en la accion,
deben estar dominados por la voluulad del
agente, asi el dominio potential o el poder de la
voluntad del sujeto basta para convertir una
inactividad en omision.
La omision para el finalismo esta referida
necesariamente a una accion, a la que exige el
tipo, no se puede hablar de omision en sentido
abstracto, sino de la omision de la accion, de
aquella exigida por la ley.
Asi pues, en la omision se plantea la exigencia
de la accion que el sujeto debe realizar, pero el
sujeto debe tener "el poder final del hecho", es
decir, quien omite la accion debe tener la
posibilidad tie actuar, sea que esa omision sea
dolosa o bien culposa, como cuando "olvide"
ejecutar la accion que debia realizar y que con
una adecuada diligencia debia recordar.
Sobre el tema de la omision Welzel escribe:
u
Para Welzel el fundamento de la omision en una
El autor de omision no es castigado por haber
causado el resultado tipico, sino por no haberlo
evitado. La confusion ya criticada, de la omision
con la accion y su identification con ella, hizo que
la ciencia penal persiguiera durante cast dos
siglos al fantasma de una causalidad de la
omision, que correspondiera a la causalidad de la
accion. La omision como no ejecucion de una
accion no causa absolutamente nada. La unica
pregunta legitima dentro del marco de los delitos
de omision se refiere a si la ejecucion de la action
omitida habria evitado el resultado.41
accion espe-rada" propugnada por Mezger es
equivocada, ya que no es posible apoyar una
posible accion de una indeterminada serie de
acciones la "esperada"—, ni del supuesto de que
la victima "esperara" la Section del sujeto, sino
que la omision se fundamental
a) En el poder de hecho, que tenia el omitente,
de haber realizado la conducta, sujeta a su vez al
conocimiento de la situation tipica y a la
posibilidad real de evitar el resultado;
b) A la position de garante del omitente,
respecto del bien juridi¬co lesionado, position
que debe devenir de la ley, de un deber
contractual, de una obligation profesional, de una
especial relation de lealtad, y respecto de esas
particulares situaciones el omitente tenia la
obligation de actuar, se encuentra en una position
en que su actuar esta a su cargo; su position es
de garante.

206
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DR DKMOHO PINAL

207

La nifiera que debe cuidar a los infantes y para lo

cual fue contratada, tiene la obligation de velar
por ellos, su position es de garante; la ley no
"espera" que cumpla, sino que por su situation de
garante y la posibilidad de poder hacerlo "debio
actuar".
Problema mas complejo son los llamados delitos
de omision impropia, o de comision por omision.
Recordando, los delitos de omision simple, o
delitos de omision propia, el resultado es de
peligro, el bien juridico tutelado sufre riesgo,
peligro, pero no se dana; en cambio en los delitos
de comi¬sion por omision, u omision impropia, si
se produce un resultado material.
Los delitos de omision propia o simple estan
constituidos por pura inactividad, en el sentido de
que se agotan en la simple ine-jecucion de un
obrar determinado, sin que sea necesario para su
punibilidad ningun efecto externo especial, ni
alteration alguna del mundo exterior.
Se admite por los causalistas, encabezados por
Mezger, que en los delitos de comision por
omision, el sujeto viola una norma pre-ceptiva
(deja de hacer lo que debe hacer) y una
prohibitiva (producir un resultado que no debe
producir).
Jimenez de Asua, considera que Mezger, tiene
razon cuando nos
dice:
La decision de si un delito ha de estimarse de
naturaleza directamente comisiva o de si es de
los llamados de comision por omision, depende
de momentos subjetivos (animicos) del agente.42

Mezger, para apoyar su argumento, acude a

Liszt, al senalar un ejemplo, que consiste en que
un medico "A", al efectuar una opera¬tion
quirurgica no peligrosa, a un sujeto "B", decide
en ese momento matarlo, y lo deja desangrar. El
medico omite evitar la hemorragia y la muerte se
produce. En este caso se presentaria un delito de
omision propia, pero como esa omision tiene la
intention, la finalidad que el paciente muera,
entonces el medico incurre en un delito de
co¬mision por omision.
De acuerdo al finalismo, Jimenez de Asua y
Mezger al aceptar que los delitos de omision o de
comision por omision, van a depen-der de
"momentos subjetivos", es una clara aceptacion
de que la conducta es finalista, no ciega o
acromatica, porque tienen que re-conocer que a
nivel de la conducta se tiene que examinar la
finalidad que persiga su accion ti omisidn, pues el
resultado "muerte" no se pueden deducir sin esos
"momentos subjetivos" para considerarse tipico.
Rompe el esquema causalista de que a la
conducta unicamen¬te corresponde lo objetivo.
Desde luego que esta solution planteada por
Liszt y Mezger es una de las contradicciones en
que incurre el sistema causalista.
Algunos consideran que cuando la cadena causal
es puesta en marcha por el propio sujeto, puede
dar lugar a un delito de comision por omision,
seria el caso de la madre que no amamanta a su
hijo (omision) para que este perezca (comision);
no asi cuando un hom¬bre encuentra herido a un
sujeto que se ha despenado y reconocien-do en
el a su enemigo, no le presta auxilio para que
muera, sera un delito de omision de auxilio no de
homicidio (cometido de comision por omision),
solution en la que no todos estan de acuerdo.
Este ultimo ejemplo es distinto del supuesto del
medico, que parrafos anteriores se ha
mencionado, donde el proceso causal si fue
puesto en marcha por dicho galeno.
Algun autor opina que en el caso de que con una
omision se produzca un resultado, se plantea el
hecho de que tal comporta¬miento no se
encuentre expresamente descrito en el tipo, "que
solo describe y prohibe un determinado
comportamiento activo", pero la mas elemental
sensibilidad juridica obliga a considerarlo
equivalente.
Esta solution, a nuestro juicio, no cabria en
nuestro sistema juridico porque seria violatoria
del principio nullum crimen, sine lege,
consagrado en la constitution mexicana que
prohibe la aplicacion de pena alguna, ni por
analogia, ni por mayoria de razon.
Welzel, padre del finalismo afirma que:
Los delitos de omisidn impropios son, por ello, no
solo ontologicamente vet da-deros casos de
omisidn, sino que tambien siguen
dogmdticamente las reglas
43
especiales de los delitos de omisidn.

Asi, para el finalismo, la solution al problema de

los delitos de omision o comision por omision, se
sitiia precisamente en la posicidn de garante del
omitente, pues su position lo obliga, no solo a
impedir que el bien juridico corra peligro, sino
tambien del dano material, como es el caso de
los delitos de comision por omision; lo que
ocurre, es que los delitos de omision propia o
impropia se trata de tipos abiertos, en los cuales
el juzgador tiene que ttompletar la formula de la
ley, y resolver si en el suceso puesto a su
consideration el sujeto presunto responsable,
tenia o no el poder final del hecho y la position
42

derecho

4S Derecho penal aleman, ob. cit, p. 289

de garante, lo que la ley no tiene posibilidad de

consignar en dpos cerrados, porque seria
insuficiente cualquier formula frente a la inmensa
diversidad de situaciones concretas.
En el codigo penal del Distrito Federal, de
aplicacion fede¬ral en toda la Republica, en las
reformas y adiciones que entra-ron en vigor el le.
de febrero de 1994, se incluye a los delitos de
comision por omision, pues el articulo septimo
contiene el siguiente parrafo:
En los delitos de resultado material tambien sera
atribuible el resultado ti¬pico producido al que
omita impedirlo, si este tenia el deber juridico de
evitarlo. En estos casos se considerard que el
resultado es consecuencia de una con¬ducta
omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenia el deber de actuar para ello,
derivado de una ley, de un contrato o de su
propio actuar pre cedente.

5. EL RESULTADO.—La accion finalista es

dolosa o culposa, pues
en la entrana misma de la accion se plantea si el
sujeto persigue un fin cuya voluntad esta dirigida
a la consecution del mismo y de ser asi
estaremos en presencia de la accion dolosa, la
que comprende el resultado y los efectos
secundarios o concomitantes de ese resul¬tado.
En los delitos culposos el sujeto con su accion
persigue una finalidad, pero por inobservancia
del cuidado objetivamente debido,
se produce un resultado lesivo al utilizar de modo
inadecuado los medios.
Al derecho, para el finalismo, le interesa prohibir
acciones (dolosas o culposas) dirigidas por la
voluntad a un fin, con un re¬sultado de dano o
peligro a un bien juridico. Lo relevante resulta la
accion, no el resultado.
En efecto, el hombre realiza condnuamente
acciones finalistas, pero la inmensa mayoria no
tiene ninguna connotation juridico-penal, como
cabalgar, manejar un automovil, caminar, comer,
etce¬tera. El derecho penal solo se interesa por
aquellas acciones finalistas que estan dirigidas a
la realization de resultados socialmente
nega¬tivos, a "acciones" calificadas de
antijurfdicas consagradas en los tipos penales.
Una vez que el hombre se traza un objetivo,
emplea los medios para lograr este, inclusive
toma en cuenta las consecuencias secun-darias
que se vinculen en el empleo de esos medios,
entonces su accion, en el supuesto de estar
tipificada en la ley, sera dolosa o culposa.
De esa manera, como ya lo mencionabamos, el
"sujeto que no comprende el caracter injurioso de
sus palabras, la ajenidad de las cosas o la
deshonestidad de su conducta, no actua dolosa
ni finalmente, en el sentido juridico penal, ya no
actua en absoluto. *44
Para el finalismo el resultado deja de ser un
efecto de orden naturalistico, pues lo importante
es la accion finalista, el resultado queda sujeto al
proceso causal planeado por la accion finalista, si
el resultado se aparta de esa accion tipica
finalista podra observarse un resultado como
efecto "natural" de la accion humana que lo
produ¬ce, pero ese resultado, si no es un efecto
previsible de la accion, no sera resultado en el
sentido exigido por el tipo. Asi por ejemplo, el
sujeto puede pretender como accion finalista
tomar un automovil que supone fundadamente
que es propio y resulta ajeno, no comete el delito
de robo aun cuando fisicamente se apodere del
automovil y objetivamente lo traslade a otro sitio
y su verdadero propietario denuncie el robo.
Existe un resultado en el mundo factico, pues el
bien para su propietario desaparecio, pero ese
"resultado" no se pro¬duce juridicamente porque
no existe la accion finalista, pues el sujeto nunca
se propuso la "accion finalista" de apoderarse, de
robar. Lo anterior reafirma al finalismo que el
resultado esta supeditado a la "accion"; el curso
causal esta dominado por la accion, no como en
el sistema causalista que el resultado se produce
por un efecto "ciego" de la accion.

6. NEXO CAUSAL DE LOS DEUTOS DOLOSOS.

—Como ya hemos ex¬plicado, para el finalismo,
el resultado de la accion tipica debe ser el
previsto por el tipo, inclusive con las
consecuencias concomitantes o secundarias que
pudieran producirse y que se vinculen con el
em¬pleo de los medios utilizados para la
consecution del fin.
44 Roxin, Claus, Problemas bdsicos del derecho
penal, contribution a la critica d* la teoria final de
la action, Ed., Reus, Madrid, 1976, p. 93.
El curso causal esta determinado por la accion
finalista, si una desviacion del curso causal, no
es previsible objetivamente para el ser humano
en general, obliga considerar que el resultado, si
se produ¬ce, no lo fue finalisticamente, ni
tampoco sus resultados concomitan¬tes o
secundarios, si bien tales efectos o resultados se
produzcan ontologicamente. Al juez, "ex post",
corresponde establecer la previsibi¬lidad objetiva
y para ello debe colocarse hipoteticamente como
ob-servador en el momento en que se presento
la accion finalista, y tomando en cuenta las
circunstancias del hech$, apreciara si la ac¬cion
finalista produjo el resultado previsto, para
atribuir o no, a esa accion, el resultado.

CURSO DE DERECHO PENAL

De lo expuesto derivamos que el nexo causal en
el sistema causalista es una relation "fatalista" de
causa a efecto, de orden naturalistico; en el
sistema finalista lo primordial es el sentido o fin
de la accion, por lo que el nexo causal se
entiende en su valora¬cidn tipica, es una relation
"finalista".
Una accion solo puede considerarse finalista, en
relation a los resultados que se haya propuesto
voluntariamente el sujeto y de sus efectos
concomitantes; y respecto de otros resultados no
propuestos, al no quedar dentro de posibles
consecuencias concomitantes o secundarias,
estaremos en presencia de resultado meramente
causal.
El sujeto, al actuar, debe prever en la forma que
el ser humano lo hace en general, los efectos de
su accion por el fin que persigue y por los medios
empleados para conseguir ese fin. La desviacion
del curso "causal" no previsible romperfa el nexo
causal entre la accion
finalista y resultado tipico.
La exigencia de que el sujeto prevea
objetivamente como el comun de los seres
humanos el resultado de su accion, ubica el nexo
de su actuar y el resultado en la explication de la
teoria de la adecua¬cion o de la causation
adecuada, teoria que examinamos al tratar el
nexo causal en el sistema causalista.
Para Maurach destacado autor finalista: "el
concepto juridico penal de causa no pertenece a
la filosofia ni a la ciencia de la naturaleza, pues el
hecho determinante de la responsabilidad debe
tomar como punto de partida la conducta del
autor, y el Derecho Penal considera solo causal,
respecto del
resultado, la conducta adecuada al tipo .
La teoria finalista al considerar que la accion se
integra de dos fases, una interna, donde se
propone el fin y los medios, y otra externa, donde
se proyecta la accion mediante el uso de los
medios para obtener el resultado propuesto,
(incluyendo las posibles conse¬cuencias
concomitantes o secundarias) permite resolver
problemas, como el de la tentativa, donde el
resultado tipico no se produce, o de la
participacion delictiva, o de la teoria del error, o el
caso fortuito.

7. NEXO CAUSAL EN LOS DELITOS

CULPOSOS.—En los delitos
culposos el sujeto no dirige su voluntad a fin
tipico, pues el que obra imprudentemente, o con
impericia, o con falta de cuidado, no per¬sigue un
resultado danoso, al contrario, no lo desea, y es
por ello que se objeta al finalismo que en tales
casos la action no tiene esa finalidad lo que
romperia el esquema de la teoria de la accion
finalista.
Welzel considera que esa critica no afecta a su
teoria porque la finalidad de la accion culposa
toma en cuenta que su accion debia evitar un
resultado danoso o peligroso. En algun tiempo
Welzel sostuvo la tesis de la "finalidad potential",
pero despues la abandono y sos¬tuvo la
"finalidad real" como conducir un automovil, o
limpiar un arma, o llevar a cabo una operation
quinirgica, fines que se propone el sujeto pero
que son irrelevantes para el derecho, pero son
los medios elegidos o la forma de ejecucion los
que producen el evento. Asi al conducir un
vehiculo y atropellar un peaton, el sujeto realiza
una accion finalista (conducir un vehiculo con el
proposito de llegar a tiempo a su trabajo) pero su
accion, segiin el medio o forma de utilizar el
medio (el automovil) no observa el debido
cuidado, pues conduce a exceso de velocidad; la
forma en que utiliza el medio no es la apropiada y
produce el evento danoso.
Asi pues, a riesgo de ser reiterativos, en los
delitos culposos el hombre se propone una
"accion" pero al ejecutar esta se producen
consecuencias concomitantes o secundarias, es
decir, en la culpa, sea con o sin representation,
se ejecuta una accion con una finali¬dad, pero
esta no se logra, porque se desvia a un resultado
conco-mitante o secundario, tal seria por ejemplo
del automovilista, o bien, el caso de quien con
finalidad de limpiar un arma de fuego realiza esa
accion, pero al estar limpiando el arma produce
un disparo y el proyectil mata a una persona,
este resultado desviado de la finalidad de la
"accion" es secundario, pero a cargo del sujeto
por no observar el "debido cuidado" y que era
previsible para el comun de las per¬sonas, tal
como ya lo expusimos paginas atras.

8. AUSENCIA DE ACCION FINALISTA.—En el

finalismo no puede
hablarse de "accion" o bien de "omision" si el
sujeto no se ha plan-teado la finalidad de esa
"accion" (u omision). "Si el derecho parte de la
conception del hombre como persona, como ser
responsable, se destaca como esencial para la
valoracidn juridica la estructura finalista de la
accion humana. Solo la conducta finalista
aparece entonces como conducta especifica-
mente humana y puede ser objeto de la
valoracidn jurkiica. Una conducta no finalista
(como los movimientos corporales del que sufre
un ataque epilep-tico, los movimientos reflejos en
sentido estricto, los movimientos durante el
sueno —piensese en el sonambulo—, etc.) no
puede ser considerada entonces como una
conducta humana." 46

4fi Cita que aparece en la obra El finalismo, del

Dr. Jose Cerezo Mir, Revista Criminalia, Mexico,
Ano LXIII, Nc 2, Mayo-Agosto 1997, p. 82

, 212

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO UK DERECHO PENAI.

21.1

De esta manera el sistema finalista considera

que la ausencia de conducta se presenta cuando
el sujeto no se plantea la realization de un fin
tipico, no ha seleccionado los medios para
lograrlo; no ha considerado los efectos
concomitantes, y el resultado se produce como
efecto de un mero proceso causal, en el que
participo como un mero instrumento, como lo es
el llamado caso fortuito, o la fuerza fisica exterior
irresistible, o movimientos involuntarios, como los
actos reflejos, el sueno, sonambulismo, etc.
Si no existe "accion finalista", no puede existir
delito alguno. Cualquier aspecto, de los
mencionados como casos de ausencia de
"accion" destruyen la posibilidad de integrar el
primer elemento del delito.
CASO
—El supuesto del caso fortuito se refiere
al suceso accidental en q
resultado danoso, sin intention de causarlo, ni
imprudencia algu al estar llevando a cabo un acto
licito con el debido cuidado.
Guzman

fan
extramuros
conducta culpable, pues el actuar del sujeto, ni
fue doloso, ni culposo, el resultado danoso se
produce por mero accidente, a pesar de que la
conducta del agente es licita y ejecutada con el
debido cuidado. Franco Guzman senala que en
el caso fortuito el sujeto obra lfcita-mente, es
decir juridicamente, por lo que su actuar nunca
podra ser catalogado como culpable.
El caso fortuito examinado en la forma expuesta
responde a un esquema causalista; sin embargo,
para el finalismo el caso fortuito se resuelve a
nivel de la conducta tipica.
Para el causalismo, sobre todo si nos adherimos
a la teoria de la equivalencia de las condiciones,
el sujeto al actuar, al obrar, pone una condition y
produce un resultado, y entre su conducta y
resul¬tado existe un nexo causal, ello obliga a
plantear, sea en la antijuri¬dicidad o en la
culpabilidad, la solution del caso fortuito.
tyud;
permitida por el reglamento
transito, con el debido cuidado y atencion, de
pronto un individuo intempestiva e
imprudentemente se cruza al paso del vehiculo y
el conductor nada puede hacer para impedir
arrollarlo y matarlo.
Para el sistema causalista el conducir el vehiculo
resulta una condition para el resultado muerte,
pues si suprimimos mentalmente esa condition el
resultado no se produciria, luego el conductor es
causa del
si*
resultado; sin embargo, como no tUvo la intention
(dolo) ni ohtri imprudentemente (culpa) el sujeto
no resulta culpable; esta vn la solution del
sistema causalista.
En el sistema finalista el problema seria
examinando a nivel dr la conducta tipica, es decir,
el sujeto se propuso un fin, condutir m vehiculo,
para ello tomo en cuenta los medios para su
realization y las posibles consecuencias
concomitantes o secundarias que pueden
vincularse con el empleo de los medios, pero la
accion del individuo intempestiva, rompe el
"curso causal finalista" que se propuso rl
conductor, pues la accion del peaton no es
previsible, por consecuencia no se configura la
accion tipica finalista, se presenta una desviacidn
del curso causal que no es previsible
objetivamente.
Para el finalismo el caso fortuito queda al margen
del dereclw penal pues no se presenta accion
finalista y sin esa accion no puede hablarse de
conducta tipica, y por ende no hay delito que
pcrseguir,
El codigo penal federal en el articulo 15 fraccion
X senala al
caso fortuito como causa de exclusion del delito y
lo define asf: "St
delito se excluye cuando: el resultado tipico se
produce por caso fortuito,
Parece existir consenso que el caso fortuito exige
como eleineflj tos los siguientes:

a) una conducta licita, ejecutada con el debido

cuidado;
b) un resultado tipico;
c) la imprevisibilidad de ese resultado.

mexicano
Camacho se plantea la posibilidad de que pueda
darse el caso fo tuito en el caso de que el sujeto
haya actuado culposamente, siemp y cuando el
resultado accidental se hubiese producido aun
cuando hubiere actuado con el debido cuidado.
Al efecto este penali$UI considera que es
aplicable la teoria de la imputation objetiva, pues
el
actuando o no culposamente norma, su conducta
no seria
Para ilustrar este supuesto, un conductor que
maneja impruden-cialmente su automovil,
atropella en la noche a un ciclista que con¬duce
sin luces, pero el suceso tambien se hubiera
producido atin cuando el automovilista hubiese
conducido con el debido cuidado.
En Mexico existe criterio jurisprudential fen el
sentido de que no existe compensation de
culpas, de tal manera que si un evento se
produce por la concurrencia de dos conductas
culposas (como el caso del automovilista y
ciclista mencionados) ambos sujetos responde-
automovilista

a titulo de homicidio culposo.

214

CUADRO SINOPTICO XVI

Fundamentos de la teoria finalista

ImportanciaNde la teoria finalista como limite al
poder del estado

CAPITULO XVI
3

ft
O
3
Elementos de la accion finalista
Elementos de
la omision finalista
Fase externa: (delitos de accion)
Ausencia de accion finalista
Caso fortuito

El objetivo o proposition de fines

Medios para su realization Posibles
consecuencias con-[ comitantes o secundarias
Puesta en marcha la ejecu¬cion de los medios El
resultado previsto y el o los resultados
concomitantes

Nexo casual

a) El poder de hecho b} La position de gar

El resultado
Nexo causal en los delitos dolo so s

Debe ser el resultado exigido por el tipo, no el

resultado estrictamente naturalistico
la causation
Teoria de adecuada
de

inobservancia del deber cuidado a cargo del

garante

Fuerza fisica exterior irresistible

etc
Fuerza de la naturaleza
Suerio. sonambulismo, actos refl
1
1

SISTEMA CAUSALISTA TIPICIDAD Y

ATIPICIDAD

SUMARIO: 1. El concepto de tipicidad. 2.

Desarrollo de la teoria del tipo: a) Ease
descriptiva; b) Fase indiciaria; c) Fase "ratio
essendi"; d) Fase defensiva; e) Fase destructive
3. Funciones del tipo. 4. Estructura de los tipos.
5. El nucleo del tipo. 6. Elementos del tipo: A)
Elementos objetivos esenciales; a) Sujeto activo;
b) Sujeto pasivo; c) La conducta; d) El resultado;
e) El nexo causal. . B) Elementos objetivos
accidentales: a) Circunstancias sobre la calidad
del sujeto activo o del pasivo; b) Circunstancias
de lugar, tiempo, modo u ocasion. C) Elementos
subjetivos. D) Elementos normativos. 7.
Elementos subjetivos del injusto. 8. Clasificacion
de los tipos penales: a) Normales y anormales; b)
Cerrados y abiertos; c) Fundamentales o basicos;
d) Especiales; e) Comple-mentados; f)
Autonomos o independientes; g) Subordinados;
■
h) Casuisticos; i) Amplios; j.) De dano o lesion; k)
De peligro;
I) En bianco. 9. Atipicidad.
1. EL CONCEPTO DE TIPICIDAD.—Uno de los
principales logros del moderno Derecho Penal se
refiere al principio consagrado en la ley, el nullum
crimen, sine lege. Nuestra Carta Magna en su
articulo 14, como aparece explicado en el primer
capitulo de este trabajo, senala que, en los juicios
de orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analogia y aun por mayoria de razon,
pena alguna que no esti decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.
Este precepto claramente exige que la posibilidad
de imponer una pena a una persona por un delito
del que sea responsable, requiere de la
existencia previa de una ley que seiiale con
precision, con exactitud, la conducta punible,
aquella que se deba realizar para que la pena le
sea aplicable, precepto que recoge el
pensamiento que maduro en el siglo XVlll y que a
partir de la Revolution francesa se difundid
practicamente a todo el mundo.

El principio de nullum crimen, sine lege (no hay

delito, sin ley) sirve de base o contenido de la
llamada teoria del tipo y tipicidad. Es decir, el tipo
es la description legal de una conducta como
delictiva, es la figura abstracta que el legislador
consagra como ley; la tipicidad, es a su vez el
encuadramiento"de la conducta concreta (accion
u omision) al tip&, a la formula legal.
No debemos olvidar que el tipo como description
legal consti¬tuye un presupuesto del delito, pero
la tipicidad o encuadramiento de la conducta al
tipo se estudia como un elemento del delito. Tales
conceptos guardan estrecha relation, la tipicidad
no puede existir sin el tipo.
El termino tipo etimologicamente significa
modelo, que aplicado a la materia juridico penal
se refiere al modelo legal que prescribe las
conductas delictivas.
Algunos autores encuentran antecedentes del
concepto de tipo en la Edad Media a partir del
llamado corpus delicti cuerpo del delito, que se
referia a los elementos o caracterfsticas del
delito. Esta idea del cuerpo del delito ha
sobrevivido como sinonimo de tipo hasta
nues¬tros dias, y hasta la reciente reforma
constitutional mexicana de 1994, el articulo 19
exigia que para dictarse un auto de formal prision
se requeria que estuvieren satisfechos los
elementos que comprobaran el cuerpo del delito.
Concepto que con la reforma mencionada fue
substituido por la exigencia de acreditar los
elementos del tipo. Nue-vamente en 1999 por la
mania legiberante que impera en nuestro pais,
suponiendo que los cambios en la ley seran
suficientes para modificar las condiciones
sociales la Constitution de la Republica
abandona el concepto de los elementos del tipo y
retoma al de cuerpo del delito,
desafortunadamente.
La exigencia de exactitud de que la conducta se
ubique o en-cuadre en el tipo, es precisamente
pilar de la tipicidad. Asi, por ejemplo, si a un
sujeto lo acusan del delito de estupro, figura
tipica consagrada en el Codigo Penal Federal,
que exige, entre otros ele¬mentos, copula con
mujer mayor de doce anos y menor de diecio-
cho, si el sujeto tiene copula con mujer menor de
doce aiios o mayor de dieciocho, puede ser que
cometa otro ilicito, o que no cometa ninguno,
pero definitivamente el delito de estupro no,
porque, in-dependientemente de que se pudiesen
acreditar los demas elemen¬tos tipicos del delito
de estupro, como la ley exige una determinada
edad en el pasivo mujer, y si exactamente no se
cumple ese elemento tipico, ese delito no se
puede presentar; aqui aplicamos el principio de la
exacta aplicacion de la ley penal, el nullum
crimen, sine lege, el principio de la tipicidad al
modelo legal, al tipo.
,♦♦1

2. DESARROLLO DE LA TEORIA DEL TIPO.—El

concepto de "cuerpo
del delito" o "figura del delito" era aceptado como
el conjunto de elementos que integraban el delito.
El llamado "cuerpo del delito" se inicia desde
tiempos medievales y se desarrollo en el campo
del derecho procesal penal, resultando ser
antecedente de la teoria del tipo. Este concepto
initial incluia, para unos estudiosos, los
ele¬mentos objetivos y subjetivos, es decir,
aquellos elementos de caracter material como
era la muerte de una persona, y el dolo (la
intention) o la culpa (imprudencia, falta de
cuidado, etc.) con que el activo del delito hubiera
logrado privar de la vida, para hablar, en este
supues¬to, del delito de homicidio.
Para otros juristas el "cuerpo del delito" solo
comprendia ele¬mentos materiales u objetivos.
En el ano de 1906 el penalista germanico
Ernesto Beling publica Die Lehre vom Verbreche,
donde incluye el concepto de "Tatbestand" o tipo,
al que le da singular relevancia por considerarlo
una garantia de legalidad.
Beling propone que se incorpore al esquema
causalista natura¬lista de Liszt el concepto de
tipicidad, y que el estudio de la conducta
analizado en primer lugar, respecto si la misma,
es tipica', solo despues de colmar ese primer
peldano, corresponderia estudiar la
antijuridicidad, despues la culpabilidad y
finalmente la punibilidad de la conducta delictiva.
La inclusion de la tipicidad al sistema causalista
naturalista se le conoce como el esquema Liszt-
Beling, que se caracteriza, como ya se ha
mencionado, por considerar que los elementos
del delito, como la conducta, tipicidad y
antijuridicidad tienen un contenido eminen-
lemente objetivo, observables fisica o
naturalisticamente, y la culpabi¬lidad es un
elemento subjetivo, de orden psicologico, no
observable lisica o materialmente.
La teoria del tipo en su desarrollo historico pasa
de una fase initial descriptiva, a una cognoscitiva,
despues a otra denominada ratio essendi,
despues a una llamada defensista, y por ultimo a
una fase "destructiva".
a) Fase descriptiva. Al principio Beling se
preocupo en consoli-dar la teoria del tipo, al que
asignaba una tarea fundamental, no hay
It'tiU) sin tipicidad, pues la tipicidad tenia por
funcion encuadrar la i ouducla al marco
desaiptivo de la ley, y seria hasta en un ulterior
paso el estudio dr la antijuridicidad, pues una
conducta podfa resultar tipica, pero no
antijuridica, corno el caso de quien priva de la
vida ohraudo en legitima defensa.

El tipo era considerado una description de una

conducta como delictiva, pero conocer si una
conducta es contraria a la norma, ello constituye
una funcion valorativa que corresponde a la
antijuri¬dicidad, que excede al marco de la
tipicidad; mas aun, si tal conduc¬ta la
pretendemos atribuir a un sujeto para
reprochdrsela, esto corres-ponderia a la
Culpabilidad. Asi cada elemento tiene una
funcion que desempeiiar, solo todos reunidos
pueden atribuir al activo un delito.
De esta manera en el sistema causalista tipo y
norma son partes esenciales en la teoria del
delito, pero mientras el tipo describe, la norma
valora. Igualmente la tipicidad debe separase de
la culpabili¬dad, pues en la tipicidad del acto no
se hace referenda al dolo o a la culpa, especies
de la culpabilidad.

b) Fase indiciaria. Corresponde al penalista

aleman Max Ernes-
Tratado

gunda
meramente
descriptiva y se le considera indiciaria de la
antijuridicidad.
Mayer sostiene la separation de tipicidad y
antijuridicidad, pero
fundamento

son como
normativos
claramente
y nos ejemplifica el elemento "ajeno" en el delito
de robo, que entre nosotros aparece en la
description tipica del delito prevista en el articulo
367 del Codigo Penal Federal mexicano, donde
tal elemento es una referencia a la antijuridicidad,
y de ejecutarse una conducta tipica, esta seria en
principio indiciaria de antijuridicidad; la circuns-
tancia de ser tinica es va un indicio de ser
antiiuridica, pero tal
enamente
justificacion.

c) Fase ratio essendi La tercera etapa de la teoria

del tipo la encontramos en el Tratado de Derecho
Penal Edmundo Mezger, y se
anu
Para Mezger el delito es una accion tipicamente
antijuridica, es decir solda los conceptos de
tipicidad y antijuridicidad, y asi el delito es accion
antijuridica y al mismo tiempo tipica.
Se critica a Mezger que su teoria le otorga a la
tipicidad una funcion desmesurada, y que crea
una antijuridicidad penal frente a la antijuridicidad
general.
d) Fase defensiva. Una cuarta fase del desarrollo
de la tipicidad es la defensiva, y se refiere a la
segunda formulation de la teoria de la tipicidad
por Ernesto Beling en 1930.
Beling en su obra initial Die Lehre vom
Verbreche, en 1906, habia explicado al tipo como
la suma de elementos materiales que integran el
micleo del delito, alrededor del cual se agrupan
los demas elemen¬tos; en su obra Die Lehre vom
Tatbestand publicada en 1930, Beling, ya no
habla de una especie delictiva, sino de una
"imagen rectora" com-puesta de pluralidad de
elementos, unos expresos en la ley, otros
subyacentes en la misma que se desprenden de
la description legal, que pueden ser objetivos
(como la antijuridicidad), o subjetivos (como los
referentes a la culpabilidad), pero todos dan lugar
a esa "imagen rectora".
El tipo deja de ser un hecho objetivo, abstracto y
conceptual-mente descrito en sus elementos
materiales, y pasa a ser una "imagen rectora"
que preside cada especie delictiva; la tipicidad
sera la ade¬cuacion a la "imagen rectora" no a la
especie delictiva. De esta manera Beling busca
dar solution a problemas como los de la tentativa,
o a la complicidad, que no podian encuadrarse
en la especifica descrip¬tion tipica, pero si a la
"imagen rectora".
47
Jimenez de Asua apoyandose en esta nueva
exposition de Beling nos hablara de tipo de delito,
de tipo de injusto, de tipo de culpabi¬lidad, de
figura rectora, de adecuacion tipica y de tipicidad.
En consideration de Zaffaroni, otra de las
objeciones iniriales hechas a Beling y que este
trata de resolver en 1930 es:

La necesidad de la congruencia del dolo en el

tipo objetivo, y a partir de entonces se abren dos
caminos para resolver el problema: uno, casi
intransitado, inaugu-rado por el mismo Beling y el
otro, que habia sido senalado por Hellmuth von
Weber en 1929: la conception mixta del tipo. La
dogmatica alemana transito este ultimo camino, o
bien se quedo con el anterior, tratando de
remendarlo. La primera solution es la del
finalismo y la segunda del actual causalismo.48
Algunos autores consideran que al hablar de tipo
y tipicidad se llega a confundir dichos conceptos,
por lo que debe distinguirse entre tipo, juicio de
tipicidad y tipicidad propiamente dicha.
El tipo es una figura de la imagination del
legislador; el juicio de tipicidad, la averiguacion
que, sobre una conducta, se efectua para saber
si presenta los caracteres imaginados por el
legislador; la tipicidad es el resultado afirmativo
de este juicio.49

^ e) Fase destructiva. Aparece una quinta fase

sobre la teoria del tipo, se le llama destructiva, y
se debe a las posiciones radicales del na-
en la aciaga epoca de Hitler, donde el punto de
partida del delito no es la accion, sino la voluntad
del agente; donde se reprocha no el dano
causado, sino la peligrosidad del agen¬te, y
sobre todo donde el orden juridico parte de una
"moral del pueblo" y el juez debe interpretar ese
"orden moral del pueblo". El juzgador no debe
estar atado a considerations formales, los
prin¬cipios nullum crimen, nullum poena sine
lege, no existen para el derecho nazista, lo que
llevo a los excesos de todos conocidos donde los
prin¬cipios del Derecho Penal liberal democratico
fueron atropellados en aras de un estado
totalitario. En esta fase no se exige el exacto
encua¬dramiento de la conducta al tipo, sino que
toca al juez valorar la conducta en relation al
"orden moral" o a los "sanos sentimientos del
pueblo aleman", lo que deriva en inseguridad
juridica, el sujeto queda a merced del juez, no de
la ley.
En la moderna teoria del tipo y la tipicidad impera
la preocu-pacion de que esta teoria sea una
efectiva garantia de legalidad y libertad del
individuo, para evitar que se repitan casos como
el del nazismo, para que el tipo constituya la
Carta Magna del inculpado, quien de ser
encontrado responsable del delito tiene
garantiza-do que la pena que se le pueda
imponer tiene que ser forzosamente la que el
legislador haya previsto en la ley.

3. FUNCIONES DEL TIPO.—El tipo ha venido

desempeiiando des¬de su nacimiento una
funcion fundamental de legalidad. Frente a los
abusos del poder, que en materia penal se
traducen en actos de represion que atentan a los
bienes mas preciados del individuo, su libertad y
a veces, hasta su vida; la exigencia de que se
cumpla, en los casos en que se atribuye una
conducta delictiva a una persona, esta debe ser
ante todo tipica, ademas de antijuridica y
culpable.
La garantia de la exacta aplicacion de la ley
penal no es un mero tecnisismo legal en que el
encuadramiento de la conducta al tipo, la
tipicidad, tenga por objeto satisfacer requisitos
penales o procesales, es garantia para el
inocente de que la imputation de un delito no se
podra lograr porque su conducta no encuadrard
en el tipo; y para el delincuente, donde tal
encuadramiento es tambien a su favor, pues sera
juzgado y condenado exclusivamente dentro de
los limites previstos en el tipo, con respeto pleno
al principio de legalidad.
El tipo encuentra su sinonimo en el termino ley. El
legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en
cuenta que sanciona conductas que estima rihen
con los valores sociales que propugna el Estado
como valiosos o necesarios para conservar el
orden juridico. No es concebible en un regimen
democratico que a titulo de capricho el legislador
diera nacimiento a algun tipo que no respondiera
a la proteccion de bienes juridicos valiosos.
En la consideration de que el legislador
fundamenta la creacion del tipo o ley en valores,
en la apreciacion de que las conductas que
violen la ley son contrarios al orden juridico, en la
creacion del tipo la antijuridicidad la que inspira
su creacion, resulta ser la ratio essendi del tipo.
Tambien tiene la funcion de ser receptaculo de la
esencia detia antijuridicidad {ratio essendi); y una
vez que el legislador crea el tipo o la ley, la
conducta es solo indiciaria de antijuridicidad,
porque existe la posibilidad de destruir la
antijuridicidad por la existencia de alguna causa
de justificacion.
Asi pues, la discusion sobre la consideration de
que el tipo tenga valor indiciario o de ratio
essendi de la antijuridicidad, se resuel¬ve, segun
se con temple este asunto; si lo vemos al
tipificarse la con¬ducta en su encuadramiento al
tipo se puede pensar que tal conduc¬ta es
indiciaria de antijuridicidad; si examinamos el
nacimiento del tipo este debe apoyarse en los
valores sociales que toma en cuenta el legislador,
asi la conducta descrita en el tipo se basa en que
debe ser antijuridica, el tipo resulta asi ratio
essendi de la antijuridicidad.
Tambien el tipo, como lo han expresado algunos
penalistas, entre ellos nuestro desaparecido
maestro Javier Alba Munoz, propor-ciona unidad
fenomenologica al delito, pues en el analisis de la
description legal aparecen todos y cada uno de
los elementos del delito.
En efecto, el tipo es la base tecnica para dar
unidad a los ele¬mentos del delito, senala los
limites del hecho o conducta plas-mados como
delito. Refiriendose a esta funcion del tipo
Faustino liallve Pallise escribe: Es la clave de la
construction organica del fenomeno delictivo; de
tal manera que todas sus manifestaciones
obtengan una expli¬cation unitaria y
coordinada.50 Asi, la funcion unificadora,
sistematizadora dc la fenomenologia del delito
constituye un valor esencial de la teoria del tipo.

Marquez Piiiero, Rafael, El tipo penal. Edit.

UNAM, Mexico, 1986, p. 165.
Eunci&n de la tipicidad en la dogmdtica del delito,
Mexico, p. 19.

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

4. ESTRUCTURA DE LOS TIPOS.—Los tipos

en su description hacen
alusion a condiciones o situaciones de orden
material u objetivo, apre-ciables por los sentidos,
pero tambien lo hacen a veces, a cuestiones
subjetivas o nonnativas que no pueden ser
captadas objetivamente. Los tipos en
consecuencia, se integran por elementos
objetivos, sub¬jetivos y normatitibs. Asi por
ejemplo el tipo de homicidio en la des¬cription
que aparece en el Codigo Penal Federal: Comete
el delito de homicidio el que priva de la vida a
otro, se desprenden elementos objetivos, un
sujeto activo que realiza la conducta de privar de
la vida y la muerte del sujeto pasivo, todo ello
perceptible por los sentidos; el diverso tipo de
fraude que aparece en el cuerpo de leyes
mencionado dice: Comete el delito de fraude el
que enganando a uno o aprovechdndose del
error en que este se halla se hace ilicitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido, los
sujetos activo y el pasivo en este delito, o la
obtencion de una cosa, son evidentemente
elementos objetivos; pero la conducta enganosa
o el aprovechamiento del error, son situacio¬nes
subjetivas, psicologicas; la comprension de los
terminos ilicita¬mente o indebido que aparecen
en la description son conceptos juridicos, son
elementos normativos, pues su contenido solo se
pue¬de comprender en ese contexto, unicamente
en forma normativa podemos conocer lo que es
ilicito o indebido.
Los tipos por su estructura suelen clasificarse en
forma muy general en tipos normales cuando
solo contienen en su description elementos
objetivos (tipo de homicidio) y tipos anormales,
cuando ademas de elementos objetivos
contengan subjetivos o normativos (tipo de
fraude).

5. EL NUCLEO DEL TIPO.—Antano se nos

explicaba que una ora-
tion o expresion verbal o escrita se conformaba
de sujeto, verbo y
predicado. El sujeto era la persona o personas
que realizaba la accion
contenida en el verbo y el predicado, el objeto al
que se referia la
accion del sujeto.
El tipo guarda la estructura gramatical de una
oration, y el verbo o verbos que contiene la
description legal es lo que constituye el llamado
"nucleo" del tipo, o verbo "rector", el cual
determina la accion u omision que el sujeto activo
necesita desplegar para ubicar su conducta en el
tipo.
Para algunos tratadistas el tipo se puede
clasificar segun el nucleo en simple, cuando el
tipo solo refiere un verbo, como privar de la vida
en el delito de homicidio; y en compuestos
cuando el nucleo senala varios verbos. Los
compuestos se subdividen en altemativos o
conjunlos; los alternativos cuando el tipo indica
que el sujeto puede CURSO DE DERECHO
PENAL 223
■I

colmar el tipo ejecutando cualquiera de las

acciones (verbos), asi el delito llamando de
administration fraudulenta el nucleo senala que el
sujeto debe alterar, hacer aparecer, exagerar u
ocultar, los conjuntos cuando el tipo exige que el
sujeto realice la accion simultanea de dos o mas
verbos, como el delito de conducir en estado de
ebriedad, que exige conducir en ese estado y
ademas en ese estado violar disposicio¬nes de
transito.
i

6. ELEMENTOS DEL TIPO.—Al mencionar la

estructura del tipo
expresabamos-que la misma se integra por
elementos objetivos, subje¬tivos y normativos.
Ahora bien, los elementos objetivos son aquellos
terminos o conceptos que aparecen en el tipo y
que son de naturaleza material, real, apreciables
por los sentidos, los que pueden ser esenciales y
que no d9ben faltar en ningun tipo y los
accidentales que pueden aparecer al lado de los
esenciales y que tambien deben ser satisfechos
en el tipo concreto en que aparezcan para poder
considerar la tipicidad de la conducta.
A) Los elementos objetivos esenciales:

a) El sujeto activo es la persona que ejecuta la

conducta tipica y que en el tipo se indica por lo
comun con las particulas "Al que", "El que", "Al
responsable", "Al autor", etc., es decir, se designa
gene-ricamente a la persona.
b) El sujeto pasivo es la persona que resulta
afectada en el bien juridico tutelado por el tipo, y
que en el tipo aparece tambien en for¬ma
generica bajo las expresiones "a otro"; "de la
persona"; "de al-
guien", etcetera.
c) La conducta, que se refiere a la accion,
omision o comision por omision que conforme al
nucleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto
activo.
d) El resultado, o sea el dano o lesion que corrio
el bien juridico, que debe ser material.
e) El nexo causal, que tratandose de tipos con
resultado material debe establecerse la relation
de causa a efecto entre la conducta y el evento.
B) Los elementos objetivos accidentales son:

a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto

activo o del pasixw: El sujeto activo, en
ocasiones debe reunir determinada cualidad,
restrin-giendo su caracter universal, asi por
ejemplo cuando el tipo senala "El descendiente";
"El servidor publico"; "El funcionario"; "La
ma¬dre"; "El medico"; "A los abogados"; etc.; se
restringe la posibilidad generica que usualmente
emplea la ley, como "al que", "el que", "al autor",
etcetera.
El sujeto pasivo, puede por exigencias del tipo
constrenirse en su caracter general, ^si por
ejemplo cuando precisa la persona moral
afectada por el delito como en el caso del delito
de peculado donde el pasivo resulta "el Estado" o
"el organismo descentralizado"; o en el delito de
lenocinio donde el sujeto pasivo "es la persona
cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio
carnal", etcetera.
b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo u
ocasion: El tipo a veces senala alguna referenda
de tiempo, asi por ejemplo en el delito de
lesiones, el termino de menos o mas de 15 dias
para que sanen, es uno de los requisitos tipicos
para considerar a la lesion como levisima o como
leve.
Igualmente el tipo ocasionalmente indica que la
conducta de¬lictiva deba ocurrir en determinado
lugar o espacio. Asi por ejemplo el delito de
allanamiento de morada, exige que el sujeto
activo penetre "a un departamento, vivienda,
aposento, o dependencia de casa habkada".
Tambien el tipo puede prever alguna
circunstancia de modo, es decir, que la conducta
se ejecute de una forma especifica captada por el
tipo; por ejemplo el delito de homicidio calificado,
que se presu¬me premeditado, si se emplea
"inundation, incendio, minas, bombas o
explosivos, venenos, asfixia> enervantes,
tormentos", etcetera.
Por ultimo es circunstancial que el tipo haga
referenda a la "ocasion", como cuando en el caso
del homicidio calificado por ven¬taja el sujeto
activo "se vale de algun medio que debilite la
defensa del ofendido; o cuando se aprovecha de
que el pasivo se encuentre inerme o caido.

C) Los elementos subjetivos del tipo se refieren a

situaciones de caracter psicologico del sujeto
activo al momento de realizar la con¬ducta. Se
refiere a estados de animo o a otros aspectos
psicologicos distintos del dolo o de la culpa. Por
ejemplo en el delito de fraude "enganar"; o en el
delito de difamacion el proposito de "causar des-
honra, descredito". Es pertinente insistir que en el
sistema causalis¬ta el dolo o la culpa se ubi can
en la culpabilidad, en el sistema finalista
corresponden al tipo.
Cabe senalar que en el sistema causalista los
elementos subjeti¬vos dieron lugar, como ya se
explico a los llamados elementos sub¬jetivos del
injusto.
normativos
Asi
ejemplo el tipo de estupro recoge una valoracidn
cultural al senalar que la mujer debe ser
"honesta"; en el delito de robo aparecen
va¬loraciones juridicas cuando se exige que el
bien objeto del apodera¬miento sea "ajeno" y que
ademas sea "sin derecho".
Tambien dentro de los elementos normativos
implicitos o sub-yacentes encontramos el bien
juridico tutelado y la lesion a dicho bien juridico.
El Codigo Federal de Procedimientos Penales
seiialaba en su articulo 168 los elementos del tipo
que el Ministerio Publico debia acreditar, pero el
concepto de elementos del tipo fue substituido
por el de cuerpo del delito, para ejercitar accion
penal; dicho articulo a la letra dice:

ARTICULO 168. El Ministerio Publico acreditard

el cuerpo del delito de que se trate y la probable
responsabilidad del indiciado, como base del
ejercicio de la action penal; y la autoridad judicial,
a su vez, examinard si ambos requi¬sitos estan
acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de
los elementos objetivos o extemos
que constituyen la materialidad del hecho que la
ley senate como delito, asi como
los normativos, en el caso de que la description
tipica lo requiera.
La probable responsabilidad del indiciado se
tendra por acreditada cuando, de
los medios probatorios existentes, se reduzca su
participation en el delito, la
comision dolosa o culposa del mismo y no exista
acreditada a favor del indiciado
alguna causa de licitud o alguna excluyente de
culpabilidad.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable
responsabilidad se acreditardn
por cualquier medio probatorio que senate la ley.
El Codigo Penal del Estado de Coahuila en su
articulo 16 habla de elementos permanentes y
contingentes del tipo penal, las que agrupa de la
siguiente manera:

ELEMENTOS PERMANENTES:
I—FORMA DE CONDUCTA. La action u omision
que se describa o implique en la figura tipica; ya
sea que el delito se consume o, si la figura tipica
lo admite, quede en grado de tentativa;
II. -FORMAS(S) DE INTERVENCION. La o las
formas de interven¬tion del sujeto segun el
articulo 20;
III. —DOLO O CULPA. El dolo o culpa segun
corresponda;
TV.—OBfETO MATERIAL. El sujeto o cosa sobre
los que recae la con¬ducta; o hacia los que esta
se dirige, y
V—DANO O PELIGRO. El dario o, en su caso, el
peligro a que se exbone a un bien iuridico.
atribuibles a la accion u omisidn.

226

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

227

B) ELEMENTOS CONTINGENTES:
L—ELEMENTOS DE LA FIGURA TIPICA.
Ademas segun lo contempt* la figura tipica en
particular, existen: 1) Las calidades del sujeto
activo y/o del pasivo. 2) El resultado y su nexo
casual; y, en su caso, su imputation objetiva a la
action u omision. 3) Los medios utilizados. 4) Las
circunstancias de lugar, tiempg^y modo y
ocasion. 5) Los elementos normativos. 6) Los
ele¬mentos subjetivos especificos. 7) Las
circunstancias que complementer o privi-legien a
la figura tipica bdsica de un delito con relation a
su penalidad.

Tanto la disposition federal como la local del

estado de Coahuila senalan como elemento
subjetivo del tipo "la realization dolosa o
cul¬posa", por lo que ambos codigos aceptan en
este importante punto la corriente finalista y se
apartan de la corriente causalista que toda-via
impera en algunos de los codigos de la
Republica.

7. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—

Sin duda, otro de los
temas trascendentales para la teoria del tipo y
que incide en forma capital en las concepciones
causalistas y finalistas de la teoria del delito, son
los llamados elementos subjetivos del injusto.
Ya habiamos apuntado que el tipo se conforma
por elementos objetivos, pero que en ocasiones
en forma expresa involucra elemen¬tos
subjetivos como cuando hace referenda a
condiciones psicologi-cas del sujeto activo al
momento de realizar la conducta tipica, como es
el caso cuando el tipo dice:
%.... al que con dnimo; al que con el
proposito; al que enganando",
etc. Tambien puede suceder que el tipo haga
alusion a elementos normativos, llamados asi
porque el tipo consigna elementos que entranan
valores, sean juridicos o culturales, como cuando
senala: al que sin derecho; .... cosa ajena; ....
casta y honesta*; etcetera.

La existencia de los elementos subjetivos y

normativos, ademas de los objetivos
primeramente considerados, Uevo a la
clasificacion, ya mencionada, de tipos normales y
anormales, siendo los primeros aquellos tipos
que solo contenian elementos objetivos, y los
segun-dos, los que ademas de contener
elementos objetivos, consignaban elementos
subjetivos o normativos, o ambos.
Las repercusiones del reconocimiento de la
existencia de los elementos subjetivos y
normativos del tipo Uevaron a varios penalistas a
cuestionar la position beligniana de que al tipo
debia concebirsele como meramente descriptivo,
que cualquier cuestion subjetiva o valorativa
correspondia a la culpabilidad o aJa
antijuridicidad.
Beling niega la existencia de los llamados
elementos subjetivos de la antijuridicidad y
explica que cuando el tipo hace referenda a
conceptos como "ajeno", "ejercicio legitimo", etc.,
son "referencias juridicas de la conducta, que
conservan su funcion descriptiva, pues¬to que
solo sirven para delimitar dicha conducta en el
sentido de una especie de delito. De igual modo
repudia Beling los elementos sub¬jetivos, pues
en su concepto la "intention impudica" o "el
animo de lucro" no son mas que frases que se
refieren a la description".51
El argumento de Beling no parece convincente,
pues equi-vale a decir que basta que los
elementos esten plasmados en la ley para que
sean objetivos, no importando su connotation o
signifi¬cado.
Algunos tratadistas consideran que los elementos
subjetivos del injusto deben tratarse al estudiar la
antijuridicidad (Mayer, Mezger, Schmitdt), otros
penalistas los ubican al estudiar la culpabilidad, o
bien en el dolo especificamente.
Ahora bien, en el sistema causalista se puede
senalar que desde
mediados del siglo pasado ya se apuntaba la
problematica de los elementos subjetivos del
injusto. Un autor aleman (Hegler en 1914) ya
explicaba que no cualquier sustraccion de la cosa
mueble da lugar al robo, sino que tan solo la
sustraccion de la cosa con "animo de
apropiacion" lo que obligaba al reconocimiento de
elementos subje¬tivos.
A otro autor aleman, Max Ernesto Mayer, se le
reconoce como el primer expositor sistematico de
los llamados elementos subjetivos del injusto.
Para Mayer siendo la antijuridicidad un concepto
obje¬tivo, los elementos subjetivos de la
antijuridicidad son caracte¬rfsticas que deben
tomarse en cuenta al afirmarse lo injusto de un
acto, pero que tales elementos no pertenecen a
la culpabilidad, en efecto, —para este penalista—
el fin que persigue un sujeto al eje¬cutar un delito
corresponde al injusto; el motivo que lo impulsa
per-tenece a la culpabilidad.
Citado por Luis Jimenez de AlCu. Tratado de
Dereho Penal, t. Ill, ob. cit., p. 824.
Goldschmidt no comparte el punto de vista de
Mayer, y para el los llamados elementos
subjetivos del injusto, pertenecen lisa y llana-
mente a la culpabilidad, y podiamos agregar
nosotros siguiendo el hilo de este pensador, que
el fin, el motivo, son terrenos de la cul¬pabilidad,
derivandose de ello que no distingue entre fin y
motivo a la manera de Mayer.
Por su parte Edmundo Mezger uno de los mas
destacados penalistas dentro del sistema
causalista, considero en un principio a los
elementos subjedvos del injusto con exclusiva
referenda a lo injusto; posterionnente explico que
no todo lo objetivo pertenece a lo injusto y todo lo
subjetivo a la culpabilidad, sino que en ocasiones
tales elementos sdi\ fundamentacion del ilicito,
sobre todo cuando la exclusion de esos
elementos subjetivos da lugar a la desaparicion
de la antijuridicidad del hecho; en otros casos,
podran ser referencias animicas subjetivas del
inculpado, y entonces ello, caera en el campo de
la culpabilidad.
El debate sobre los elementos subjetivos del
injusto parece ser aun a la fecha, terreno de
multiples discusiones y malices, que desde
luego, no se agotan en las posiciones de los
tratadistas mencionados, pero que creemos
resumen en buena medida las principales
posicio¬nes de los penalistas seguidores del
sistema causalista.
Creemos pertinente indicar en este momento,
que por su parte la corriente de la accion finalista,
al ubicar dentro de su sistema al dolo y la culpa
dentro del terreno de la teoria del tipo, y no de la
culpabilidad, es logico que los llamados
elementos subjetivos del injusto se examinen de
modo muy distinto al que lo hacen los
causa¬listas, lo que sera motivo de nuestro
estudio en el proximo capitulo.

8. CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS

PENALES.—El tipo penal se ha clasificado desde
diversos puntos de vista, destacandose las
clasifica-ciones de autores como Mezger,
Jimenez de Asua, Jimenez Huerta y Porte Petit.
La clasificacion que vamos a adoptar se basa
principalmente en la expuesta por el penalista
mexicano Celestino Porte Petit:52
a) Normales y anormales. Como ya se explico
en este mismo ca¬pitulo los tipos normales son
los que unicamente contienen elemen¬tos
objetivos o materiales (homicidio); los anormales
son los que tienen elementos subjetivos o
normativos, ademas de los objetivos (fraude,
estupro).
b) Cerrados y abiertos. El tipo cerrado es la
description exacta de la conducta delictiva, sin
llegar a la exageracion permite asegurar el
principio de legalidad, es decir, el tipo precisa
cual es la accion u omision y demas elementos
que configuran la figura delictiva, se "cierra" el
paso a la aplicacion analogica o la mayoria de
razon; el

M Programa de la parte general del Derecho

Penal Edit. UNAM, Mexico, 1958, pp. 264 y ss.
tipo abierto es aquel en que solo una parte del
tipo viene descrita en la ley, el juez tiene que
buscar o integrar los restantes elementos. Tipos
cerrados son la mayoria: homicidio, robo,
violation, fraude, etc.; entre los tipos abiertos
encontramos los delitos de omision, donde el tipo
senala la conducta omisiva "al que abandone",
"al que no preste ayuda", "al que no auxilie", pero
no precisa la "position de garante", el juez debe
extraer del caso concreto si el sujeto estaba
obligado a pre star la ayuda, o el auxilio, es decir
si tenia la calidad de "garante". Tambien son tipos
abiertos los delitos culposos, pues en ellos solo
se alude en el tipo a la imprudencia, negligencia,
im-pericia, falta de prevision, y es el juez el que
debe, en el caso con¬creto, establecer si la
conducta del sujeto cabe en alguna de esas
formas culposas. Este tema fue abordado en el
capitulo anterior al hablar del caso fortuito.
c) Fundamentales o bdsicos. Se les denomina
de esta manera aque¬llos que constituyen la
parte fundamental o espina dorsal de los delitos
consagrados por la ley; a su alrededor se
agrupan delitos que participan de la esencia del
tipo basico al que se agregan otros re¬quisitos o
circunstancias. Asi por ejemplo los delitos de
robo, homi¬cidio, lesiones, son tipos basicos.
d) Especiales. Son aquellos que se integran con
requisitos o ele-Mivutos del tipo basico al que se
agregan otros elementos que lo tiistinguen. Por
ejemplo el delito de parricidio, pues la ley senala
que "ill que prive de la vida (homicidio) a su
ascendiente (parricidio). Evi-denteniente este tipo
se forma con el tipo basico, al que se le senala til
icquisito especifico, que se trate de la muerte del
ascendiente.
e) Complementados. Son aquellos que se
configuran con el tipo InisH o, pero que solo lo
modifican en su gravedad o atenuacion. El
ejeinplo es el homicidio calificado; en efecto, el
homicidio como tipo lliiit o se conoce tambien
como homicidio simple, para distinguirlo tie los
homicidios agravados o atenuados, como los son
los homici-diiis cometidos con premeditation,
ventaja, alevosia o traicion, o bien en i ilia o
duelo.
I) Autonomos o independientes. Se dice que son
tipos autonomos o independientes aquellos que
no requieren para su existencia de oho tipo, por
ejemplo el robo simple, el homicidio simple. Los
tipos hrtairos o fundamentales tambien son
autonomos o independientes.
g) Subordmados. Los tipos subordinados
requieren de otro tipo punt .HII existencia. Por
ejemplo el homicidio en riria. La riria es una
eirtiittfttnntia que esta sujeta al tipo de homicidio.
Los tipos subor-dlrmtio.H tambien se clasifican
como complementados.
h) Casuisticos. Los tipos llamados de
formulation casuistica se
refiere a que se describen diversas formas,
pudieramos decir caso por
caso. La conducta se puede proyectar para su
ejecucion de diversas
formas, sea en forma alternativa, como el delito
de administration
fraudulenta (alterando cuentas o condiciones de
los contratos, ha-
ciendo aparecer Operaciones o gastos
existentes, exagerando las reales,
ocultando o reteniendo valores, etc.); o de
manera acumulativa, donde
se requiere el concurso de varios supuestos,
como el ejemplo del
delito de conducir en estado de ebriedad (se
exige manejar en es-
tado de ebriedad y ademas violar el reglamento
de transito).
i) Amplios. El tipo amplio es aquel que evita
senalar "caso" por
"caso" la conducta que se describe como
delictiva, es lo opuesto a la
formula casuistica; en este tipo la conducta es
bastante amplia, ge-
nerica, de tal suerte que la conducta se puede
realizar por diversas
maneras, por ejemplo el homicidio, donde no se
precisa el medio
utilizado para privar de la vida, o el robo simple,
donde tampoco se
indica el medio por el cual se realiza el
apoderamiento, etcetera.
j) De dano o lesion. La mayoria de los tipos se
pueden ubicar como de dano o lesion, pues la
ejecucion de la conducta prevista en el tipo trae
como resultado la destruction o lesion del bien
juridico tutelado. En esta clasificacion se puede
mencionar el homicidio, lesiones, robo, fraude,
violation, etcetera.
k) De peligro. En algunos tipos, la minoria, el
legislador al crear el tipo considera que el bien
juridico se debe proteger, no solo contra el dano,
sino por el valor que se protege tambien debe
sancionarse la posibilidad de ser danado, el
riesgo que corra. Ejemplos de este tipo son los
delitos de omision de auxilio, que se comete por
no prestar la ayuda que esta obligado a
proporcionar, aun cuando el bien ju¬ridico no
resienta dano alguno.
1) En bianco. Tambien se les llama leyes penales
en bianco, tema que fue examinado al final del
capitulo VII de este curso. Recordan-do lo ya
explicado podemos decir que al tipo se denomina
en bianco cuando hace un reenvio a otra norma,
sea que esta se ubique en el mismo codigo o
bien en otro cuerpo de leyes, a fin de
complementar los elementos del tipo o la pena.
Por ejemplo el articulo 193 del Codigo Penal
Federal en el capitulo de los delitos contra la
salud (narcotrafico) remite a la Ley General de
Salud, a los convenios y tratados internacionales
para establecer que substantias son narcoti-cos\
el articulo 194 del codigo mencionado al tipificar
la production, transporte, trafico, comercio, o
suministro de narcoticos, tambien remite a la Ley
General de Salud para conocer que debe
entenderse por narcoticos. Tambien existe
reenvio en cuanto a la pena en el delito
administration

previstas
tipo delictivo.

9. ATIPICIDAD.—La atipicidad consiste en la falta

total o partial de la adecuacion o encuadramiento
del hecho o conducta al tipo. Asi, por no
satisfacerse en forma total y exacta los requisitos
que el tipo senala, el hecho o conducta resulta
atipico.
La falta de tipo o ausencia de tipo se refiere a
que el hecho o
jamas
algu
hay posibilidad de encuadrarlos a un tipo
inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el
hecho o conducta no se adecua al mismo. Asi por
ejemplo se puede acusar a una persona de robo,
pero su hecho no se encuadra en el tipo de robo,
puede ser que se adecue al tipo de abuso cle
confianza, pero no al de robo, y por ende no
puede ha-blarse de la comision del delito de
robo. Falta el tipo, por si pensamos que en el
actual Codigo Penal Federal ya no existe el tipo
del delito de injurias (art. 348 derogado), asi si
una persona acusa a otra de injurias, su
acusacion jamas prosperara porque ese tipo
delictivo ya no existe.
En el sistema causalista son causas de atipicidad
cuando falte alguno de los elementos esenciales
o accidentales del tipo de que se trate. Son
causas de atipicidad la falta de cualquier
elemento obje¬tivo, subjetivo o normativo,
consistentes en: falta del bien juridico tutelado,
falta del sujeto activo o pasivo o de las calidades
exigidas para estos, ausencia de conducta,
resultado o nexo causal, falta o ausencia de las
referencias temporales, de lugar, modo u
ocasion.
En materia penal federal resultan causas
especificas de atipici¬dad la falta o ausencia de
cualesquiera de los elementos tipicos del lipo de
que se trate. Senalabamos que el articulo 168 del
Codigo Federal de Procedimientos Penales
precisa los elementos tipicos, de esta manera la
falta de alguno de ellos acarrea la atipicidad de la
conducta, Apoyandonos en el precepto legal
mencionado resultan causas de atipicidad las
siguientes:
a) La ausencia de accion u omision (la fuerza
fisica exterior ii resistible, el sueno,
sonambulismo, etcetera.)
b) La ausencia de peligro a que ha sido
expuesto el bien juri¬dico protegido (el delito
imposible)
•) () bien la ausencia de las calidades especificas
del sujeto activo (no es servidor publico) o del
sujeto pasivo (no es el Estado); o aiiftentia del
resultado material (tentativa o arrepentimiento) o
su

falta de atribuibilidad a la omision; falta del objeto

material (la posesion en el despojo); falta de los
medios previstos por la ley (asfixia, venenos,
bombas); falta de circunstancias de lugar (lugar
habitado, paraje solitario, casa habitation); falta
de circunstancias de tiempo (mas o menos de 15
dias para sanar una lesion); falta de
circunstan¬cias de modo (brutal ferocidad); falta
de circunstancias de ocasion (con motivo del
desempeno de funciones); falta de los elementos
subjetivos especificos (animo rijoso en la riria;
estado de emotion violentav en homicidio o
lesiones).
El Codigo Federal de Procedimientos Penales en
su articulo 168 remite a la prueba de la probable
responsabilidad del indiciado, la comision dolosa
o culposa del mismo, retornando asi a una optica
causalista, al retirar del tipo el dolo y la culpa y
enviarlos a la culpa¬bilidad.
Para el sistema finalista son causas de atipicidad
entre otras, la ausencia de dolo, culpa, o de
cualquier referencia tipica subjetiva distinta al
dolo o a la culpa, como se examinara en el
siguiente capitulo.

CUADRO SINOPTICO XVII

Conceptos de tipo y tipicidad
Desarrollo de la
teoria del tipo

a) Fase descriptiva
b) Fase indiciaria
c) Fase "ratio essendi"
d) Fase defensiva
Normales Anormales
e) Fase destructiva
Clasificacion del tipo por su estructura

El nucleo del tipo (verbo rector)

33

Objetivos esenciales
Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Resultado
Nexo casual

Elementos del tipo

Objetivos accidentales 1

Sobre la calidad del sujeto activo Sobre la calidad

del sujeto pasivo Circunstancias del lugar,
tiempo, modo u ocasion

Elementos subjetivos - distintos del dolo o culpa

Elementos normativos
Kir men los subjetivos del injusto

CUADRO SINOPTICO XVIII

CAPITULO XVII

5/5 u
35
Clasificacion de los tipos penales

a)

c) d)
e)
J)
g) h)
i)
j) k) I)
Normales y anormales
Cerrados y abiertos
Fundamentales o basicos
Especiales
Complementados
Autonomos o independientes
Subordinados
Casuisticos
Amplios
De dano o lesion De peligro En bianco
In

SISTEMA FINALISTA LA ACCION TIPICA

FINALISTA Y CAUSAS
DE ATIPICIDAD

SUMARIO: 1. La accion tipica finalista. 2. El tipo

en sentido amplio y en sentido estricto. 3.
Elementos del tipo: a) Elementos obje-tivos; b)
Elementos subjetivos. 4. Tipo de dolo. 5. Tipo de
culpa. 6. Causas de atipicidad: a) Por ausencia
de algun elemento ob-jetivo; b) Por ausencia de
algun elemento subjetivo. 7. Teoria del error: a)
Error de hecho accidental; b) Error de hecho
esencial. 8. Error de tipo: error de tipo esencial e
invencible, vencible y
accidental.
Atipicidad: Causas de aticipidad

a) b)
c)

d)

e)
J)

Falta del bien juridico tutelado Falta de sujeto

activo o de sujeto pasivo
Ausencia de accion u omision (fuerza fisica
exterior irresistible, sueno, sonambulismo, etc.)
Ausencia de peligro del bien juridico (delito
imposible) Ausencia de calidades especificas del
sujeto activo y del pasivo Falta de circunstancias
de lugar, tiempo, modo u ocasion.

1. LA ACCION TIPICA FINALISTA.—Ya

habiamos mencionado que Ernesto Beling, en
1906, crea la teoria del tipo y la tipicidad que vie-
nen a ser un valioso instrumento por consagrar el
principio nullum crimen, sine lege. A partir de este
autor el tipo, la ley, van a delimitar, por un lado la
responsabilidad en que puede incurrir el
indivi¬duo ante la ley penal, y por otro lado, el
derecho del propio individuo lit* que solo en el
exacto encuadramiento de su conducta al tipo
sera posible sancionarlo, de otro modo no seria
posible.

En el sistema finalista como en el causalista el

tipo desempena una triple funcion:
a) Una funcion sancionadora, represiva, de las
conductas que se uhiqucu dentro del tipo
(tipicidad);
b) Una funcion de garantia, pues solo las
conductas tipicas, pod nit i llegar a ser
sancionadas (principio de nullum crimen, sine
lege);
c) I fna funcion preventiva; el tipo penal
pretende que la prohi¬bition conteiiida en la ley
sea suficiente para lograr que el ciudadano »e
abstrnga de realizar la conducta tipilicada.

elementos normativos. El termino

"apoderamiento" ademas de ser un acto objetivo,
apreciable por los sentidos, tiene un contenido
subjetivo "el animo de apropiacion", como fue
puesto de relieve por los criticos del sistema
causalista.
Los elementos "ajeno" y "sin derecho" no son
objetivos, ya que para serlo tendran que ser
percibidos por los sentidos (que se pue¬den
tocar, ver, oir, etc.), y tales elementos tienen
connotaciones iiormativas no susceptibles de ser
captadas por los sentidos, y de ahi fue como
nacieron los llamados "elementos subjetivos del
tipo", quie-bre fundamental de la teoria
causalista, pues se rompio el esquema de que la
accion, la tipicidad y la antijuridicidad eran la fase
objetiva del delito, y la culpabilidad la subjetiva.

SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO RESTRICTO.

—Hans Welzel

am

distinguido
extender el concepto de tipo al conjunto de
presupuestos de la
am
lit tipo en sentido amplio o el conjunto de los
presupuestos de la punibilidad comprende:
a) el tipo en sentido restringido o la materia de
la prohibition penal, que circunscribe
materialmente la conducta prohibida. Constituye
la mayor parte del tipo general (en sentido
amplio), sobre todo en los delitos dolosos, en los
cuales contiene una description precisa de los
elementos objetivos y subjetivos de la action,
incluyendo el resultado. Por el contrario, en los
delitos culposos, cl tipo en sentido restringido se
refiere generalmente solo al resultado;
b) la antijuridicidad. Como presupuesto evidente
de todo delito, en la ma-yoiia de las disposiciones
penales no es mencionado;
c) la culpabilidad, esto es, ia reprochabilidad.
Como elemento evidente del delito tampoco es
mencionado de modo especial en las
disposiciones penales;
d) las condiciones objetivas de punibilidad. Por
regla general, los tres elementos del delito: tipo,
antijuridicidad y culpabilidad dan lugar, sin mas, a
la punibilidad. En algunas pocas disposiciones,
no obstante, la punibilidad de¬pend? de
condiciones ulteriores radicadas fuera de los
elementos del delito:^

!1 ELEMENTOS DEL TIPO.—Para el finalismo, el

tipo esta com¬putet* > no solo de elementos
objetivos, sino tambien subjetivos.
I.a accion u omision humanas subsumibles en el
tipo no son wimples procesos causales ciegos,
sino procesos causales regidos por lit volunlad.
De ahi se desprende que, ya a nivel de tipicidad,
debe

Wel/rl, Hun*, Derecho Penal altmdn, ob.t fit,, p.

87.

tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad

(fin, efectos conco-mitantes, seleccion de
medios, etc.) Por eso el tipo de injusto tiene tanto
una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo)
como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).56
A) Elementotobjetivos. Los elementos del tipo
objetivo se refie-ren a las condiciones externas o
juridicas de naturaleza objetiva, que son
esenciales, como las que dan lugar al tipo
autonomo (por ejem-plo homicidio), y a veces
tambien se presentan elementos acciden¬tals
que solo califican, agravan o privilegian (atenuan)
al tipo auto¬nomo (la premeditation como
calificativa del homicidio, o la rina como
atenuante en el propio delito de homicidio).
De esta manera, un principio basico del Derecho
Penal exige que la materia de la prohibition
contenida en sus normas (tipos) debe ser
precisa, es decir, no debe ser ambigua, de tal
suerte que el ciu-dadano y el propio juez
conozcan con exactitud la conducta prohi-bida;
de no ser asi el orden juridico propicia el abuso, y
el ciudadano queda sujeto no a la ley, sino al
capricho de quien la va a aplicar. Esa precision
queda plasmada en los elementos objetivos y
subjetivos del
tipo.
Como elementos objetivos del tipo podemos
senalar:
1. El sujeto activo (autoria y participation);
2. El sujeto pasivo;
3. El bien juridico tutelado;
4. La accion u omision;
5. El resultado tipico en los delitos de resultado;
6. Los elementos normativos;
7. Las circunstancias objetivas de agravacion o
atenuacion con-tenidas en el tipo.

Como se puede observar ambos sistemas,

causalista y fina-lista coinciden en esencia en
cuanto a los elementos objetivos del tipo.
B) Elementos subjetivos. Los elementos
subjetivos del tipo atien-den a condiciones de la
finalidad de la accion (u omision), o sea al dolo, y
en ocasiones al animo o tendencia del sujeto
activo, o a la
M Munoz Conde, Francisco, Teoria General cUl
Delito, ob. cit, p. 53.
inobservancia del defoer de cuidado (culpa)
cuando el resultado darioso era previsible.
Como elementos subjetivos del tipo se
consideran:
1. El dolo o la culpa;
2. Otros elementos subjetivos distintos del dolo
como son el animo, la tendencia, etcetera.
De esta manera la teoria finalista coloca al dolo, y
a la culpa, como elementos del tipo, y no como
elementos o especies de la culpabilidad como lo
hace el sistema causalista.

Al tratar el capitulo de-la culpabilidad bajo el

sistema causalista iios extenderemos en el
analisis del dolo, la culpa y la preterinten-
ctonalidad, sin embargo en este momento es
necesario referirnos al tipo de dolo y al tipo de
culpa.
4. TIPO DE DOLO—El dolo es, pues, para los
finalistas un "dolo de tipo", o "dolo del hecho", es
decir, una voluntad de realizar el hecho tipico. Es
lo que tambien ha venido en denominarse —
aunque el tirmino es equfvoco— "dolo natural",
que se opone sobre todo al dollus mains de los
causalistas, en la medida en que el "dolo de tipo"
cs mem direction de la accion hacia el hecho
tipico, sin que inter-VCtiga aqui para nada la
consideracion de si el sujeto conocia o no, lw
ilicitud de lo que hacia, es decir, sin que la
afirmacion del dolo fixija tambien la del
"conocimiento de la antijuridicidad" como pien-
nan los causalistas. Este concepto de "dolo
natural" o del tipo es, HU\s, una consecuencia
directa de su consideracion como mera fina-Idstel
espeeffica, es decir, una consecuencia de la
estructura logico-objcMiva de la accion.57
Para el finalismo los aspectos objetivo y subjetivo
del tipo se rtirImuran en estrecha relacion. En
efecto, Welzel afirma:
l\! tipo objetivo no es objetivo en el sentido ajeno
a lo subjetivo, sino en el snitido de lo objetivado.
Comprende aquello del tipo que tiene que
encontrarse objetwado en el mundo exterior.™

El dolo a su vez, como elemento subjetivo del

tipo, no es sino U irali/acion del tipo objetivo de
un delito. En efecto, el finalismo
v' (irinirz Bcnftcz, JORC* Manuel, Teoria Jntidica
del Delito, pane general, ob., ril., p. 71. * Wel/el,
Hutu, Derecho Penal atenuin, ob., cit, p. 93.

el sujeto no se representa el resultado, donde se

dice que no se puede explicar la "finalidad" de la
conducta dirigida a la consecution de un fin que
ni siquiera paso por la mente del agente.
Welzel sostuvo en un principio que el contenido
de los delitos culposos se encontraba en una
"finalidad potential", concepto que despues
abandono para fundarlo en la "accion que debia
haber realizado conforme a la reglas de cuidado
necesario para no producir danos socialmente
intolerables".
Las criticas de Niese, a su maestro Welzel,
llevaron a este a modificar la tesis de la "finalidad
potential" y fundar, la culpa en que la norma
exige conductas finalistas que no lesionen bienes
juridicos, sea en forma dolosa, o bien que por
descuido o imprudencia pongan en peligro
intolerable o dafien el bien juridico, es decir, los
delitos culposos encuentran su fundamento en el
"deber de cuidado" que debio tomar en cuenta el
sujeto al realizar sus acciones finalistas.
Como el resultado no era posible conectarlo con
la finalidad del autor, se entendfa que la election
de los medios y ejecucion queda-ban a cargo del
agente en razon del "deber de cuidado" y de la
evitabilidad final del resultado causalmente
producido.59

6. CAUSAS DE ATIPICIDAD.—Las causas de

atipicidad en la teoria fina¬lista se presentan
cuando falta alguno de los elementos objetivos o
subje-livos exigidos por el tipo. Asi seran causas
de atipicidad las siguierites:
A) Por ausencia de algun elemento objetivo, sea
por:

1. Falta de la cantidad.
2. Falta de la calidad.
3. Falta del bien juridico tutelado
4. Falta de la accion u omision
5. Falta del resultado tipico en los delitos que
exigen resultado material.
6. Falta de los elementos normativos.
7. Falta de las circunstancias objetivas de
agravacion o atenua-rirtn contenidos en el tipo
B) Por ausencia de alguno de los elementos
subjetivos, sea por:

1. Falta del dolo o de la culpa.

2. Falta de otros elementos subjetivos distintos
del dolo (falta i\v la tendencia, animo, etcetera).
Como ya lo hemos estado citando en el curso de
este capitulo v\ sistema causalista senala casi las
mismas causas de atipicidad por
Serrano Gonzalez, de Mmillo, Luis, Teoria del
delito imprudente, clocliina general y if'KiiliieiiVii
leg.il. Edit, por el Mininlrrio cle Jiwliciii, Madrid,
1991, p. 172.

la falta de elementos objetivos, a que se refiere el

sistema finalista, sin embargo difieren
fundamentalmente en que el sistema finalis¬ta
incluye como causas de atipicidad, la ausencia
de dolo, o de otros elementos subjetivos distintos
del dolo, por ubicar el dolo y la culpa como
elementos subjetivos de accion tipica.

7. TEORIA DEL ERROR.—En la teoria del delito

se estudia la Ua-mada "teoria del error" la que
fue planteada primeramente por el sistema
causalista y ubicada en el estudio de la
culpabilidad.
La "teoria del error" se referfa a las situaciones
subjetivas del su¬jeto activo relativas a una falsa
conception, o a error sobre circuns-tancias del
propio hecho.
En efecto, el sujeto al ejecutar la conducta tipica
lo hacia supo-niendo o creyendo encontrarse en
una situation, que no era acorde a la realidad,
realizaba el hecho bajo "error".
El error puede incidir sobre cuestiones
accidentales, o bien esen-ciales, de ahi que el
error se clasifica en:
A) Error de hecho accidental, que a su vez se
subdivide en error en el golpe (aberratio ictus),
error en la persona (aberratio in personam) y
error de derecho (aberratio in delicti).
El error accidental se presenta cuando el sujeto
pretende danar o poner en peligro a determinada
persona y dana o pone en peligro a otra. Asi por
ejemplo el sujeto "A" dispara sobre el sujeto "B"
al que pretende matar y muere el sujeto "C", sea
porque "A" erro en el disparo (aberratio ictus); o
bien el impacto del arma de fuego llego a su
objetivo, pero por equivocation no se trataba de
"B" sino de "C" (aberratio in personam); o el
sujeto "A" pensaba que era licita la con¬ducta,
cuando estaba tipificada por la ley (aberratio in
delicti).
Los errores accidentales no relevan de
responsabilidad pues el sujeto activo se propone
lesionar, danar o poner en peligro bienes
juridicamente tutelados por el Estado, y las
circunstancias que por "error" prive de la vida a
otra persona y no a la que pretendia matar es
irrelevante, pues lo que se sanciona es el
proposito de danar o poner en peligro, sea quien
fuere la persona afectada, la conducta es dobsa
y por ende culpable.
B) Error de hecho esencial, que a su vez se
subdivide en invencible y vencible.
El error de hecho invencible se presenta cuando
el sujeto "cree fundadamente" que esta obrando
licitamente, legitimamente, pero en el error en
que se halla (que es invencible), no lo puede
superar, pues no es previsible, ejecuta un hecho
tipico creyendo obrar lici¬tamente. El error de
hecho invencible da lugar a los llamados "esta-
dos putativos", como la legitima defensa putativa,
el estado de nece-sidad putativa, la obediencia
jerarquica putativa, etc. Asi por ejemplo un sujeto
"A" es amenazado en su vida por el sujeto "B"
cuya fama criminal es bien conocida; si "A" se
encuentra a "B" y este hace un ademan que "A"
supone en via de agresion y creyendo rechazar
la agresion por las circunstancias que asi se lo
hacen suponer, priva de la vida a "B" cuando este
ni siquiera estaba armado, se puede pre-sentar la
llamada legitima defensa putativa, estamos ante
un error de hecho esencial e invencible, que
destruye el dolo, y anula la culpabilidad.
El error de hecho vencible es aquel en que el
sujeto actua bajo suposicion equivocada, existe
error de su parte, pero este es previsi¬ble y si el
sujeto hubiese obrado con el debido cuidado, no
hubiera ubicado su conducta en el tipo. Por
ejemplo, el sujeto "A" en el campo, donde existen
casas aisladas, ganado, etc., apunta su arma
sobre una supuesta pieza cinegetica (un venado
por ejemplo) y dis¬para y mata a un toro
propiedad de "B", es obvio que ha incurrido en el
delito de dano en propiedad ajena, pues debio
suponer que por el sitio en que se encontraba era
probable que podia matar a un animal domestico
o a una persona, su error, por ser vencible, ubica
su conducta como culposa, no se destruye la
culpabilidad, su conduc¬ta sera tipica, antijuridica
y culpable.
La teoria del error segun se ha expuesto es como
la concibe el sis-lema causalista, deja en pie el
dolo si es accidental, o destruye el dolo si es
esencial e invencible, o considera culposala.
conductay el resultado si el error era vencible;
todo ello dentro del marco de la culpabilidad.

8. ERROR DEL TIPO.—El sistema finalista, como

tantas veces he-ni-os mencionado ubica el dolo y
la culpa en el tipo, por ello da un Iratainiento
distinto a la llamada "teoria del error", en efecto
para el sistema finalista el error se clasifica en:
error de tipoy error de prohibicion.
Kl error de tipo, si es esencial e invencible, puede
destruir el dolo a nivel del tipo, o bien si es
vencible da lugar a la culpa, a nivel de tipo, u si
es accidental dejara en pie el dolo, igualmente en
el tipo.
Kl error de prohibicion para el finalismo se
presenta a nivel del estudio de la culpabilidad,
por lo que nos remitiremos al estudio de est a
clase de error cuando nos ocupemos de la
culpabilidad.

No existe correspondencia entre la "teoria del

error" como lo hata el sistema causalista, con la
"teoria del error" del sistema fina¬lista, pues al
partir de la uhicacion del dolo o la culpa, sea en
la culpabilidad (sistema causalista) o en la
tipicidad (sistema finalista) su estudio guarda
divergencias fundamentales.
El error de tipo se puede definir como el
desconocimiento o la equivocation sobre la
existencia de los elementos objetivos del tipo; si
el error es de caracter invencible excluye la
tipicidad dolosa; si el error de tipo es^de indole
vencible, o sea si el sujeto no obro con la debida
prevision o cuidado que se puede exigir a la
generalidad, su conducta resulta tipica culposa.
Asi por ejemplo si un sujeto estaciona su
automovil Volkswagen de color bianco en un
centro comercial y al abandonar el centro se
dirige a un Volkswagen de color bianco ubicado
cerca del lugar en que dejo el de su propiedad, y
suponiendo (erroneamente) que es su automovil
lo abre y lo aborda y en ese acto es detenido, si
bien aparentemente se trata de un robo, el sujeto
puede demostrar que "creia" que el automovil era
propio, es decir, que el apoderamiento no era
ajeno (elemento objetivo del tipo), error que
puede considerarse invencible y que destruye el
dolo y la conducta resultarfa atipica.
El error sobre cualquier otro elemento
perteneciente a otras categorias distintas al tipo
(error sobre los presupuestos de las causas de
justification, error sobre la antijuridicidad,
culpabilidad o punibi-lidad) carecen de relevancia
a efectos de la tipicidad.60
Asimismo, los errores llamados accidentales
error in objeto, error in persona o la aberratio
ictus, que el sistema causalista estudia dentro de
la culpabilidad referida al dolo, el sistema finalista
los estudia dentro de la tipicidad, y estos errores
son irrelevantes, sin embargo, para algunos
autores del sistema finalista pueden alterar el
grado de dolo o culpa, en el supuesto de quien
por error (en el golpe o en la persona) queriendo
privar de la vida a un sujeto mata a su padre, se
presentaria el caso de tentativa de homicidio
doloso y delito de homicidio culposo (muerte del
padre) como concurso de delitos; lo mismo
tendria que decirse en el caso de quien dispara
contra un perro y alcanza al dueno, seria
tentativa del delito de daiios y lesiones culposas.
No se alteraria el dolo, en el supuesto de que,
quien erroneamente cree haber pri-vado de la
vida a su victima de un disparo de arraa de
fuego, al que solo lo ha dejado herido, pero
despues el sujeto activo arroja al lesio-nado a un
precipicio para ocultar el "cadaver" y es en la
caida, cuando su victima efectivamente muere.
Se trata de un delito doloso, el sujeto se propuso
la accion finalista de matar a la victima y lo
consiguio.
El error sobre elementos que agravan o atenuan
la conduc¬ta tipica, puede dar lugar a que el
delito resulte cualificado o pri-

Murioz Conde, Francisco, Teoria General del

Delito, ob., cit., p. 61.
vilegiado, si el error era evitable, o si no lo era, le
restara esa ca-lidad.
Congruente a su sistema, el finalismo no exige
que el sujeto activo conozca los elementos
objetivos del tipo en forma tecnica y precisa,
basta el error o desconocimiento de su
existencia, para excluir el dolo, y si este error es
vencible, da lugar a un delito culposo. El
conocimiento doloso de los elementos objetivos
del tipo debe ser a un nivel de una persona
"profana", es decir, no se exige un conoci¬miento
tecnico, sino una "valoracion de que su conducta
esta en contra del derecho", asi por ejemplo
cualquiera sabe que es el delito de robo, aun
cuando jamas conozca la definition legal del
delito de robo como "el apoderamiento de cosa
mueble ajena, etc.
Los llamados "errores putativos" en el sistema
causalista que destruyen la culpabilidad por error
sobre la licitud de la conducta, en el sistema
finalista no inciden en la tipicidad, es decir, quien
< reyendo fundadamente encontrarse en una
situation de legitima defensa, mata, dicha muerte
la realiza con ese fin, es decir, resulta dolosa, y
su situation sera juzgada a nivel de la
culpabilidad, pero como error de prohibition que
anulara la culpabilidad.
Conforme a la mecanica de prelacion logica de
los elementos del delito permiten que la aparicion
de alguna causa impida la in¬tegration de un
elemento, este no surge, pero deja intacto los
an¬te -riores, asi por ejemplo, en el sistema
finalista puede presentarse una accion, tipica
dolosa (la muerte de una persona) pero si el
sujeto activo obro bajo error de prohibition
(creyendo licita su accion), su accion seguira
siendo tfpicamente dolosa, pero no culpable. En
el sistema causalista esa accion no podria ser
catalogada como dolosa, piles el error en que
incurrio el sujeto activo destruiria su dolo, es
decir, solo subsistira la manifestation de voluntad
referida al movi-ii lien to corporal y al resultado
producido, no asi al fin perseguido ion esa
manifestation, situation de la que difiere
fundamentalmente el finalismo, donde la accion
no se reduce a la voluntad del movi-iniento
corporal, sino al fin que se persigue con esa
accion.
De esta manera la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad son los tres elementos que
convierten una accion en un delito. La c
ulpabilidad —la responsabilidad personal por el
hecho antijuridico— pi esupone la antijuridicidad
del hecho, del mismo modo que la anti-
juridicidad, a su vez, ha de estar concretada en
tipos legales. La tipicidad* la antijuridicidad y la
culpabilidad estan relacionadas logica-inente de
tal modo que cada elemento posterior al delito
presupone el anterior.'1'

" WH/H. liana. "Derecho Penal almn&n" ob., at.,

p. 78.
CUADRO SINOPTICO XIX
Accion tipica finalista
Tipo en sentido
amplio
comprende

■4-

El tipo
La antijuricidad La culpabilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad
Objetivos

Sujeto activo Sujeto pasivo Bien juridico tutelado

Resultado tipico Elementos normativos
Circunstancias agravantes o atenuantes
Subjetivos
Tipo de dolo Tipo de culpa (principio de
confianza)
CUADRO SINOPTICO XX
Accidental
En el golpe o acto En la persona En el delito
Error de hecho
Vencible
Esencial

Invencible
Error invencible—destruye la tipicidad y el delito
Error vencible—puede calificarse como conducta
culposa
Error accidental—no releva de responsabilidad
pero puede dar lugar a concurso (tentativa de
homicidio doloso y homicidio culposo, por
ejemplo.
Causas de atipicidad
Por ausencia de algun elemento objetivo

Falta del niimero o calidad del

sujeto activo o pasivo Falta del bien juridico Falta
de accion u omision Falta del resultado tipico
Falta de elementos normativos Falta de
circunstancias de agrava-
cion o atenuacion

Por ausencia de elementos i subjetivos

Falta de dolo o culpa Falta de otros elementos

subjetivos distintos del dolo y la culpa

CAPITULO XVIII
SISTEMA CAUSALISTA LA ANTIJURIDICIDAD

SUMARIO: 1. Concepto de la antijuridicidad. 2.

Antijuridicidad formal y material. 3. Elementos
subjetivos del injusto.

1. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.—El
afamado maestro Luis
Jimenez de Asua, al referirse a la antijuridicidad
nos dice que:

Provisionalmente puede decirse que es lo

contrario al Derecho. Por tanto, no basta que el
hecho encaje descriptivamente en el tipo que la
ley ha previsto sino que necesita que sea
antijuridico, contrario al derecho.62

El propio tratadista espafiol sin embargo, nos

explica que esta definition en realidad no lleva al
conocimiento de lo que es contra¬rio al derecho.
Numerosos problemas ha planteado este
elemento del de¬lito, desde su propia
denomination, su contenido, su funcion, sus c
lases, etc., que desde luego han sido abordadas
y resueltas de diversa manera. Para el objetivo
perseguido en este trabajo, vamos a resumir el
pensamiento de los penalistas causalistas mas
destacados sobre este elemento.
En cuanto al termino antijuridicidad, algunos
opinan que es picferible el termino injusto.
Guillermo Sauer, Binding y otros penalistas
distinguen entre antijuridicidad e injusto,
aiirmando en que el primer termino es un "anti" y
el segundo es solo "no derecho"; por lo que debe
preferirse el tiso del vocablo antijuridicidad.
Kl it alia no Petrocelli y el argentino Ricardo C.
Nunez, entre olios, estiman que pueden usarse
los terminos antijuridicidad, ilitilud, injusto y
cntucrto indistintamente.
Jimenez de Asua, Luis, 'ftatado de Dmrt'ho renal,
I. III. ob., tit., |>. !)5H.

Kelsen y Faustino Ballve, plantean que el uso del

termino co-rrecto en este terreno es el de
"ilicitud". Piensan que la "ilicitud" es el
comportamiento contrario al comportamiento
juridicamente obli-gatorio; y la antijuridicidad es la
lesion no solo al deber juridico, sino tambien al
bien juridico tutelado por la norma juridica.
Para ottw autores que han Uegado a utilizar los
terminos "ile-galidad", "ilegitimidad",
"anormalidad" y aun "entuerto", en realidad lo
hacen refiriendo su contenido a lo "contrario a la
norma", de ahi que Jimenez de Asua prefiera el
uso del termino antijuridicidad, que ademas es el
mas extendido y aceptado.
En realidad mas compleja resulta la cuestion del
contenido de la antijuridicidad.
Dado que la antijuridicidad es un concepto
negativo (lo contrario a la norma, lo contrario al
derecho) no resulta facil dar una defini¬tion de la
misma. Por lo general, se sefiala como
antijuridico lo que es contrario al derecho, pero
aqui no puede entenderse lo contrario al derecho
o lo contrario a la norma, simplemente como lo
contrario a la ley, sino en el sentido de oposicion
a las normas de cultura reconocidas por el
Estado.63
La entrana de la antijuridicidad es un juicio de
valor, ello es practicamente aceptado por la
inmensa mayoria de los penalistas, quienes
encuentran en la definition de delito natural de
Rafael Garofalo el antecedente de que la
antijuridicidad es la valoracion de un acto, que en
su esencia es contrario a las normas o valores de
la sociedad, que Garofalo denomina
"sentimientos altruistas de piedad
en una
a su juicio
y probidad" que todo grupo social posee medida
media.
Von Liszt, fundador del sistema causalista de la
teoria del delito,
ya apuntaba:

El acto es materialmente ilegal, en cuanto

signified una conducta contraria a la sociedad
(antisocial).**
Siguiendo los pasos de Liszt, el autor aleman
Max Ernesto Mayer expone su famosa teoria de
las "normas de cultura" como fundamento de la
antijuridicidad.

La sociedad, indica Mayer, es una comunidad de

intereses que tutela el conjunto de ellos en el
concepto unitario de cultura. Normas de cultura
son ordenes y prohibiciones por las que una
sociedad exige el comportamiento que
carresponde a su interes. Es antijuridica aquella
conducta que contradice las normas de cultura
reconocidas por el Estado?*
Siguiendo la linea marcada por Liszt, Mayer y
demas autores, otros pensadores han expuesto
que la esencia de la antijuridicidad la
encontramos en la protection de bienes juridicos,
expresion de las valoraciones etico-sociales
plasmadas por el legislador en la ley.
A su vez el penalista mexicano Sergio Vela
Treviiio, con base en una exposition sistematica
de los temas apuntados, define a la
antijuridicidad como:

El resultado del juicio valorativo de naturaleza

objetiva, que determina la contrariacion existente
entre una conducta tipica y la norma juridica, en
cuanto se opone la conducta a la norma cultural
reconocida por el Estado.66
De la anterior definition su autor deriva los
siguientes elementos:
a) Una conducta tipica, que precede en un
piano logico a la a 11 tij uridicidad;
b) Una norma juridica, en la cual subyace la
norma de cultura que se tomo en cuenta para
crear la propia norma juridica;
c) Un juicio valorativo, de caracter objetivo, que
implicara en x asiones el estudio total del sistema
juridico, ya que la antijuridicidad
c\s unitaria, pues en ocasiones la norma de
cultura no se encuentra en forma expresa en la
norma juridica penal, por lo que el tipo debe
pennitir nutrirse de ese estudio general, y los
limites del tipo deter-ininan la objetividad del
juicio valorativo. Ademas de ese limite, la
antijuridicidad deviene a ser un juicio valorativo
objetivo porque < orresponde realizarlo al
juzgador, y su fundamento primario lo
encontramos en el articulo 21 constitutional
mexicano cuando se prescribe: La imposition de
la pena es propia y exclusiva de la auttyridad
judicial, en intima relation a otros preceptos de
ese rango, como son IfI.N articulos 16, 17 y 19;
d) lusiste el penalista Vela Treviiio, que el juicio
valorativo de i oiilradiccion corresponde realizarlo
al juez y solo a el le compete, en luncion de sus
atribuciones y competencia; el juicio valorativo de

C.3

p. 193.

p. 324.
Marquez Pinero, Rafael, Derecho Penal, parte
general, Edit. Trillas, la ed., 1986, Von Liszt,
Franz, Tratado de Derecho Penal, T. II, 2a ed.,
Edit. Reus, Madrid, 1927,

m Cita epic aparere en la obra de Luis Jimenez

de Asiia, La ley y el delito, of),, fit, pp ?75 y 27H.
Vela Trevino, Seigio, Antijuridicidad y ptstifmuion.
Edit. IVillas, Mexico, .1" eel., mil p I.SO.

la conducta tipica a fin de determinar la

antijuridicidad de la mis-ma, la que desde luego
no podria quedar sujeta al juicio del propio
inculpado, o del ofendido, o del representante de
la sociedad, pues entonces esa valoracion seria
subjetiva y resultaria arbitraria.

2. ANTIJUHJDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.—

De lo expuesto ante-
riormente se desprende que los autores
distinguen entre antijuri¬dicidad formal que es el
hecho de que la conducta encuadre en el tipo
(indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad
material que es la contradiction de la conducta
con los valores sociales o cultu-rales que protege
la norma (esencia de antijuridicidad).
Liszt distinguia que el acto es formalmente
contrario al derecho, cuando transgrede la norma
que describe un mandato o una prohi¬bicion; y
ese acto resulta materialmente opuesto a la
norma, por cuanto significa una conducta
contraria a la sociedad, al bien juridi¬co que
protege la norma, a la manera de "norma de
cultura" como despues lo sostuvo Mayer.
Este criterio dual de la antijuridicidad fue criticado
por el maestro Luis Jimenez de Asua y el
penalista Sebastian Soler. En efecto el primero
escribio:
Bien mirado, todo se reduce a que Von Liszt
confunde la antijuridicidad formal con la tipicidad;
en suma la antijuridicidad formal es la tipicidad y
la anti¬juridicidad material la antijuridicidad
propia. El error estd en que la terminologia de
Liszt se hace valorativo (normativo) a lo formal,
que es descriptivo.^

Pensamos que tambien coincide en esta forma

de pensar Cuello Calon, cuando escribe que la
antijuridicidad formal es una conse-cuencia del
principio de legalidad, donde la antijuridicidad se
deter¬minant dentro del marco de la
antijuridicidad formal.
Aceptar unicamente la antijuridicidad material,
nos puede llevar a excesos y abusos como los
cometidos en la Alemania nazi, donde la
conducta juridica era lo que contrariaba el sano
sentimiento del pueblo alemdn, sin importar la
"antijuridicidad formal".
Jimenez de Asua, Luis, Tratado de Derecho
Penal, T. Ill, ob., cit, p. 1 016.
Tambien en el estudio de la antijuridicidad
destaca el pensa-miento de Carlos Binding, quien
expuso que al cometerse un de¬lito, este no
resulta contrario a la ley, puesto que la conducta
del su¬jeto activo se ajustaba a lo previsto en la
ley, lo que violaba dicho sujeto no es la ley, sino
la norma subyacente en la ley. A manera de
ejemplo, cuando un sujeto mata a otro, su
conducta se adecua a lo previsto en la ley que
dice: Comete el delito de homicidio el que priva
de la vida a otro, asi pues resulta que el sujeto lo
que viola es la norma, en realidad contradice los
valores culturales; el "no mataras" impli-cito en la
description tipica, en la ley.
Coincidimos que la antijuridicidad en sus
aspectos formal y material son como las caras de
una moneda, estan firmemente uni-das y una no
puede existir una sin la otra.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—
Otro tema, donde se han presentado las
discusiones mas enconadas, en el analisis de la
anti-juridicidad, no solo en el campo de los
penalistas "causalistas", sino polemico entre
estos y los finalistas, son los "elementos
subjetivos de lo injusto", como ya lo
destacabamos al estudiar la tipicidad.
Cabe agregar, que algunos autores piensan,
sobre este particular, que en algunos delitos, se
requiere, ademas de valorar la conducta
(lesplegada por el sujeto para asumir que la
misma fue antijuridica, contemplar la integration
de elementos de caracter subjetivo, sena-
lados en el tipo.
Para Mezger, como ya lo habiamos apuntado
"tales elementos
subjetivos de lo injusto eran excepciones de un
tipo de injusto en-lendido de un modo causal
objetivo".68
Los autores causalistas, sin embargo, afirman
que esos "elemen¬tos subjetivos" son diferentes
del dolo, son especiales "tendencias", "motivos"
que el legislador exige, ademas del dolo. Asi por
ejemplo, se puede citar —a su juicio— el caso
del delito de injurias, donde el elemento subjetivo
del injusto lo encontrariamos en el animo de
ofender, de tal modo que proferir injurias, sin
animo de ofender, no podniii constituir el delito de
injurias; de la misma manera apo-deraisc de un
bien mueble, sin animo de apropiacion, no podra
ser delilo de robo.
Para la corriente de penalistas que forman el
sistema finalista, ts\c es lino de los puntos de
quiebre del sistema causalista, ya que Mlales
elementos son una confirmation mas de que el
tipo de injusto puede (omprender tambien los
elementos subjetivos, entre ellos el dolo".(,<l I'ara
el finalismo al ubicar el dolo en el estudio del tipo,
se H'Mielve por si solo el llamado problema de
los "elementos subjetivos del itijusio", ya que no
corresponde a la culpabilidad el estudio del
,,H ( ji.idn nor haiK isco Mono/ Comic, Teoria
(inicral del Delito, Edit. Tiiant lo Blanc h,
i<.ni»tna, # IMI , mm, p. ON.
,K> Mtiiio/ Comic, Kramwo, ob,, tit,, p nH.
i> -it -

dolo, sino al tipo, y todas las incongruencias de

los causalistas, en-cuentran solution, a pesar de
los esfuerzos de penalistas de la talla de Mezger,
por resolver estos "elementos subjetivos" en el
campo de lo objetivo.
Por ultimo, y con el proposito de enlazar el tema
de la antijuri¬dicidad con sftl aspecto negativo,
dentro de la dogmatica juridico penal, o sea, las
llamadas causas de justification (de licitud para
algunos), encontramos definiciones del concepto
antijuridicidad refiriendolas a los casos de su
exclusion, donde la apariencia de antijuridicidad
desaparece al presentarse alguna causa de
justifica¬tion. Asi podemos definir a la
aui^imdicidad cowx) aqugUa conducta

Ello nos plantea el siguiente tema: el de las

causas de justification.
CUADRO SINOPTICO XXI
a) Conducta tipica
Concepto de antijuridicidad
c) Juicio valorativo
norma

Formas de an tij uridicidad

Formal

Material
Elementos subjetivos
del injusto
Son tendencias, motivos diferentes del dolo

CAPITULO XIX

SISTEMA CAUSALISTA LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION
SUMARIO: 1. Concepto de causas de
justification. 2. Clasificacion de las causas de
justification. 3. La legitima defensa. 4. Elementos
de la legitima defensa. 5. La legitima defensa
presunta. 6. El exceso en la legitima defensa. 7.
Coexistencia de la legitima defensa con otras
situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra
legitima defensa; B) Legitima defensa y rina; C)
Legitima defensa y exceso en la legitima
defensa; D) Legitima defensa contra legitima
de¬fensa putativa; E) Legitima defensa contra
inimputable; F) Legi¬tima defensa de
inimputable. 8. Estado de necesidad justificante.
9. Elementos del estado de necesidad. 10.
Estado de necesidad por robo de famelico y por
aborto terapeutico. 11. Ejercicio de un derecho.
12. Cumplimiento de un deber legal. 13.
Obedien-cia jerarquica. 14. Causas de
justification supralegales.
* I. CONCEPTO DE CAUSAS DE
JUSTIFIGACION.—Para Luis Jimenez de AMUU
las causas de justification pueden definirse como
aquellas causas que cxcluyen la antijuridicidad
de una conducta que puede subsumirse en un
tipo legal, eso es, aquellos ados u omisiones que
revisten aspectos del delito, flipim delictiva, pero
en los que falta, sin embargo, el caracter de ser
anti-furidicos, de contrarios al derecho, que es el
elemento mas importante del mmen.1"
De la definition del ilustre penalista espanol
podemos derivar \m llamadas "causas de
justification".
EM primer lugar, apoyandonos en el famoso
esquema de Guiller-iiffi Saner de la oposicion de
los aspectos positivos y negativos del drlilo, las
"causas de justification" constituyen el aspecto
negativo de 1M antijuridicidad, y su aparicion
excluye la antijuridicidad, mas no M*i H hecho o
conducta y la tipicidad; de esta manera, como
apunta

|nmii(V de AMIU, I ,ui». La Ley y ft Delito, oh. cit,,

p. 284.

Fernando Castellanos Tena, quien priva de la

vida a otro, ajusta su conducta al tipo descrito en
el articulo 302 del Codigo Penal Federal, pero tal
conducta podra no ser antijuridica si quien privo
de la vida obro en legitima defensa, en estado de
necesidad, o en presencia de
cualquier otra justificante.71
En seguncib lugar debemos destacar que las
llamadas causas de justification, vienen a resultar
conductas licitas, y por ende no pue-den ser
antijuridicas, o sea contrarias a derecho, sino por
el contrario ajustadas a derecho y por ende
carentes de sancion.
Jimenez de Asua destaca en su definition un dato
revelador, que consiste en que el caracter
antijuridico es el elemento mas importan-te del
delito. En el mismo sentido se pronuncian el
italiano Bettiol y el mexicano Franco Guzman,
para quienes la antijuridicidad ma-tiza, colorea o
polariza, a los demas elementos, sin perder su
calidad de elemento. Sin embargo, este elemento
no llega a configurarse si se presenta alguna
causa de justification, a pesar de que podamos
hablar de conducta y esta sea a su vez tipica, no
va a resultar anti¬juridica.
La denomination de "causas de justification",
tambien ha sido debatida por los penalistas, asi
se le ha denominado: "causas que excluyen la
responsabilidad" (Manzini, o bien como el Titulo
que em-pleaba el Codigo Penal Federal); "causas
impeditivas de que surja el delito" (Rocco);
"requisitos negativos del delito" (Grispigni);
"circuns¬tancias negativas del delito" (Vannini);
"circunstancias negativas de la antijuridicidad"
(Valletta); "conductas tipicas conforme a derecho"
(Vela Trevifio, quien se apoya en Maurach y en
Zaffaroni).
Jimenez Huerta critica el empleo de la expresion
"causas de justification", cuando nos dice:

La conducta que no es antijuridica no necesita

justificarse; quien no lesiona ningun interes
juridico al obrar conforme a derecho no efectua
una conducta antijuridica que deba ser
legititnada.72
71 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos de
Derecho Penal, Ed., Porrua, Mexico, p. 179.
T1 Jimenez Huerta, Mariano, La antijuridicidad,
Imprenta Universitaria, Mexico, 1952, p. 119.
Resulta claro que si el sujeto obro licitamente no
tiene por que "justificar" su conducta. A pesar de
que esta critica resulta acertada, de la amplia
gama de terminologia que se ha propuesto
alrededor de este tema no se ha podido desterrar
el uso de "causas de justifi¬cation", a veces
porque el empleo de otros terminos abarca otras
diversas cuestiones como son, por ejemplo
"elementos esenciales negativos";
"circunstancias negativas del delito", "causas que
excluyen la incrimination", "causas que excluyen
la responsabilidad"; o bien, porque otras que
puedan parecernos correctas, tales como
"circuns¬tancias negativas de la antijuridicidad";
"conductas tipicas conforme a derecho", no han
logrado difusion o aceptacion, y por decirlo de
otra manera, la frase "causas de justification" no
ha podido ser des-plazada.
Algunos autores han venido manejando el
termino de "causas de licitud" que a nuestro
parecer puede sustituir con ventaja al ter¬mino
"causas de justification", porque el termino
"licitud" viene a ser sinonimo de "derecho". En
apoyo a lo anterior podemos decir que una de las
principales "causas de justification" lo es la
"legitima defensa", es decir, de la defensa
permitida por la ley, o sea una Conducta licita.
Mas importante que esta discusion terminologica
se presenta en el problema de los principios que
deben regir a las "causas de licitud", o "causas
de justification".
Para Vela Trevino: Dos principios rigen la
determinacion de la ausen¬cia de antijuridicidad,
enunciables como ausencia de interes juridico el
pri-mm), e interes preponderantemente el
segundo. Tornados como elementos bdsicos para
el juicio correspondiente, son los que el juzgador
debe valorar para su tonelusion en orden a la
antijuridicidad, y decir que cuando aparece uno
de tllos en un caso particular que es motivo de
enjuiciamiento, la conducta tipica de que se trate
sera conforme a derecho.n
Las causas especificas de justification, siguiendo
la denomina¬tion traditional, se han pretendido
clasificar y al respecto se presen-tan diversas
propuestas, una de ellas se puede extraer de los
prin¬cipios que rigen a este aspecto negativo del
delito y que acabamos de inencionar.
Asi tendremos causas de justification, por
ausencia de interes juridico (como el
consentimiento del ofendido); o bien, por prepon-
driancia de interes juridico (como la legitima
defensa, o el estado de necesidad).
Seinejante punto de vista ya fue expuesto por
Mezger. Jimenez Hurt la los clasifica segun se
presente la "inexistencia de la lesion" o la
"exislencia de la ofensa".
Los limites de este trabajo no permiten abundar
en los diversos tllleiios de clasificacion de las
"causas de justification", y por ello w*ilo nos
limitamos a enunciarlas. Se aceptan
generalmente como
H VHM IVrviflo, Sergio, Antijuridicidad y
justificaadn, ob. cit., p. 166.

causas de justification a la legitima defensa, sea

propia o de un tercero; al estado de necesidad;
obrar en cumplimiento de un deber; al actuar en
el ejercicio legitimo de un derecho, o con el
consentimiento del ofendido, en algunos casos.
De la existencia de una causa de justification
podemos derivar
algunos de los "^iguientes principios:
a) Siendo licita no cabe en un mismo acto obrar
en contra de derecho;
b) Cualquier participe en un acto justificado
ejecutado por el autor, tambien se encontrara
justificado;
c) A quien obro con una "causa de justification"
no le es apli-cable ninguna medida de seguridad,
o cualquier tipo de sancion, pues dicha conducta
no es punible, puesto que su obrar fue licito;
d) La existencia de una "causa de justification"
al excluir la antijuridicidad de la conducta, hace
innecesario el estudio de la cul-pabilidad del
sujeto, pues este estudio solo podria llevarse a
cabo si la conducta fuese antijuridica,
presuponiendo la imputabilidad.

2. CLASIFIGACION DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION.—Algunos.auto¬res agrupan a
las Uamadas causas de justificacion en aquellas
que se
refieren al qjercicio deun derecho, o aquellas
relativas al ciimftlimmUQ-de
Dentro de las causas de justificacion por ejercicio
de un derecho encontramos a la legitima
defensa, ejjesfadn deJiecSSHadjustificante,
elj^ejxjrio.de un. dpr^.hQ,£IL^£I!tid0 estricto. En
las causas de justi-ficacion amparados por
cumplimiento de un deber se ubican la
obediencia ierarquica y el j^juiipMinientQ de un
debei^en^&entido, estricto.

3. LA LEGITIMA DEFENSA.—La legitima

defensa es tal vez la causa de justificacion mas
relevante, tanto por los valores juridicos involu-
crados, como por ser la que mas frecuentemente
se presenta.
La legitima defensa se define como "el rechazo
de una agresion actual, injusta, en
lamedidanecesariay racional^cxiie tenga por
ohjeto p»fppgeF"Bienes juridicos ddi..agredido".
PocoTnaFadelante examinaremos con detalle los
elementos que conforman la legitima defensa.
La esencia de esta causa de justificacion la
encontramos en que la ley, la norma, permite que
una persona haga uso de la violencia sobre otra
persona, al grado de lesionarla o privarla de la
vida, siem-pre que la primera se encuentre en la
situation de rechazar una agresion actual e
injusta de la segunda.
El fundamento para apoyar la "legalidad" de la
conducta defen-siva al grado de lesionar o matar
al agresor se ha planteado de di-lerentes puntos
de vista.
En la antigua Roma se planted que la legitima
defensa se fun-daha en el hecho de que el
agresor, al agredir injustamente, por ello perdia el
derecho a la vida. Posteriormente Florentino
pronuncio una sentencia que obra en el Digesto
que dice: debe considerarse que obra conforme a
derecho el que procede en defensa de su propia
persona?* Para el ilustre clasico Francisco
Carrara, el fundamento de la egitima defensa se
encuentra en la coaccion a que se ve sometida u
persona agredida, y que se ve obligada a la
reaction, a la necesidad e evitar un mal y el
Estado no esta legitimado a castigar a quien se
efiende, pues como dice el proverbio vulgar, al
que acude el maes-
0 de Pisa, "la necesidad no tiene ley", es decir,
que ante la coaccion parece la necesidad de la
reaction; el Estado la permite pues cuando
"defensa privada puede ser eficaz y la defensa
publica no lo es" ueda el primero autorizado por
la necesidad a obrar y su conducta Ucdara
legitimada.
Para los positivistas el fundamento por el cual se
puede actuar n legitima defensa se encuentra en
la temibilidad que demuestra el grcsor, y el
rechazo a dicha agresion es un acto de justicia
social,
1 Mtijeto no peligroso se defiende de quien si lo
es. Otros autores hacen radicar el fundamento de
la legitima defen-
en v\ concepto de "preponderancia de intereses"
donde resulta lie debe preferirse el interes del
agredido frente al del agresor. A lie concepto de
la "preponderancia de intereses" otros autores
grcgan el del "interes publico" argumentando que
en el campo nal lo fundamental es el interes
publico, el bien social sobre intere-M privados o
particulares, y si el Estado permite la legitima
defensa, one en la balanza el bien social; permitir
que un sujeto agreda a Irn sin que este pudiese
legalmente defenderse trastocaria el orden rial, la
seguridad y las garantia que esta obligado a
otorgar el Es-tAdo, asi' el agredido, como ya se
apuntaba desde hace siglos "obra COM derecho"
al defenderse de un ataque injusto.
'I. ELEMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.—
Los elementos de la le-yfllma defensa se
desprenden de la definition que nos proporciona
il Ml lit ul<> If), fraction IV del Codigo Penal
Federal, en el capftulo tflutivo a las causas de
exclusion de delitos, y que dice: El delito se
PKiluyc cuando:
14 Gilw ijue apiufci* en cl Pmgrama de Derecho
Criminal, T. I, parte general, de Fran jiff) Clurnmt,
oh. dt» p. 203.

Se repela una agresion real, actual o inminente, y

sin derecho, en protecdon de bienes juridicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad
de la defensa y racionalidad de los medios
empleados y no medie provocacion dolosa
suficiente e inmediata por parte del agredido o de
la persona a quien defiende.

Desmenus^ndo los elementos de la definition

legal de la legi¬tima defensa podemos decir:
a) En primer lugar encontramos que debe existir
una
real, para que la rechace el sujeto que hace valer
la legitima defensa.
Esa agresion debe ser autentica, cierta, no
supuesta, de tal manera que existan datos
objetivos que permitan establecer su existencia,
su caracter real, pues de encontrarse solo en la
imaginacion de quien reacciona, esa legitima
defensa no existe.
En el mundo real, en la practica de los tribunales,
es frecuente que el inculpado de un homicidio o
lesiones, alegue a su favor, haber obrado en
legitima defensa, pero esta causa de justification
muchas veces no puede aceptarse precisamente
porque no existio o no se de una agresion; por
ejemplo, los agentes de la policia debidamente
facultados para ejecutar una orden de
aprehension y con autoriza-cion para catear un
domicilio, se ven obligados a romper la puerta de
acceso del domicilio, ante la negativa de sus
moradores a permitir cumplimentar esas ordenes,
y en el acto de estar rompiendo la puerta uno de
los moradores lo trata de impedir ejecutando
actos de vio¬lencia que lesionan o privan de la
vida a uno de los agentes de la policia; el agente
actuaba dentro del marco del derecho, su actuar
agresivo estaba legitimado, no asi el proceder del
morador. Situation* distinta seria que el agente
de la policia no contara con orden legal para ese
proceder, pues su actuar resultaria ilegal y el del
morador
am

legitima defensa.
lo que permite integridad corporal,
guridad
d) La agresion real, actual o inminente y sin
derecho, debe poner

demostro la agresion real, asi por ejemplo

menciona que el "agresor hizo un ademan de
sacar un arma blanca, o de fuego, y que al ver
ese ademan procedio a "defenderse"; pero si no
existe dato objetivo que permita establecer esa
agresion real, el solo ademan puede resul¬tar
insuficiente y no se configura la legitima defensa
precisamente por
la falta de la agresion real
b) El segundo elemento de la legitima defensa
consiste en que la agresion real sea actual o
inminente., es decir, que el rechazo a la
La ley exige que el rechazo a la agresion cumpla,
ademas de los elementos ya mencionados, las
siguientes condiciones:

ay) Que el medio empleado por quien hace valer

la legitima defensa sea necesaria, es decir, una
persona propina un golpe ligero, que dadas las
circunstancias del caso no amerite contestar,
porque ni su integridad fisica, ni su honor, o algiin
otro bien juridico corra riesgo, pudiendo acudir a
otros medios legales para solucionar esa
agresion real se de precisamente en el momento
en que se presenta la agresion no en uno
inmediato anterior o posterior a dicha agre¬sion.
El acto de la agresion y su rechazo deben ser
coetaneos. Asi por ejemplo un sujeto que agrede
y golpea a otro y lo deja tirado en el suelo y se
marcha dando la espalda al agredido, si este, por
ejemplo, dispara, lesiona o mata, a quien fue su
agresor, ya su accion tipica no puede ampararse
en la causa de justification de legitima defensa
porque su actuar ya no resulta un rechazo al
momento de la agre¬sion, esta ya ocurrio, su
actuar es posterior y su conducta es antiju¬ridica,
el derecho ya no puede legitimar que "haga
justicia por su propia mano", su acto no esta
motivado por su reaccion defensiva, sino mas
bien puede ser vengativa.
c) El tercer elemento de la legitima defensa lo
encontramos en que la agresion real, actual o
inminente, debe ser sin derecho, es decir que
quien haga uso de la violencia contra otro no
tenga nin-guna causa legal para hacerlo. Si el
supuesto agresor esta obrando dentro del marco
de la ley, el sujeto no puede argiiir que es objeto
agresion
b') Tambien debe cenirse quien obra en legitima
defensa al m-pleo racional dtt m^dtox d* dff(w$a
Debe existir proportion entre el medio empleado
por el agresor y el que utilize quien rechaza la
agresion, asi, si un sujeto agrede a otro a
punetazos, quien se defien¬de, empleando un
arma de fuego y matar a su agresor, puede plan-
tearse que el empleo del arma no era el medio
racional, por la des-proporcion entre la agresion a
punetazos y el rechazo mediante el uso del arma
de fuego; sin embargo, este supuesto puede
variar si dadas las circunstancias del caso
concreto el agresor tenia superioridad fisica o
destreza que ponia en serio riesgo al agredido, o
bien si este uni-
< amente tenia la jDosibiHdad de defenderse.con
el uso del anna de fuego.
O Por ultimo, quien actiia en legitima defensa,
ademas de que fata sea necesaria y racional, no
dsbt6 daj' liigmu^la agwsiott^fanoa dolosttt cs
decir, no debio haberla provocado en forma tal
que haya

■ < ft n»j £ i tin ' fcflftft 4 j I* t

dado motivo suficiente e inmediata para que la

agresion ocurriera. Puede suceder que un sujeto
tilde de cobarde a otro precisamente para que
este lo agreda y asi poder "rechazar" esa
agresion, su actuar no puede quedar legitimado.
La ley, al utilizar el termino "provoca¬tion
suficiente", permite establecer que la provocation
debe ser de una magnitu^que suponga la
necesidad de la agresion; por ejemplo si el sujeto
agredido se ha concretado a recriminar algun
proceder al agresor, que racionalmente no
deberia dar lugar a una agresion, de ocurrir, su
rechazo si se ubicaria en el supuesto de la
legitima defensa.

5. LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA.—El

articulo 15, fraction IV
del Codigo Penal Federal, que hemos transcrito
describe en su segun-
do parrafo, lo que la ley y la doctrina llaman
"presuncion de legitima
defensa" que consiste en considerar que se obra
en legitima defensa
si una persona causa dafio a quien por cualquier
medio pretende
penetrar o haya penetrado sin derecho a su
hogar, al de su familia,
o a sus dependencias, o al sitio que tenga
obligation de defender,
si las circunstancias del caso revelan la
probabilidad de una agresion.
Anteriormente este precepto en su redaction era
mas casuistico pues
se referia al rechazo al "momento mismo de
estarse verificando el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes
o entradas de la casa
o departamento habitado".
Es necesario advertir que en el caso de una
persona que sor-prenda a un intruso dentro de su
hogar y lo someta apuntandole con un arma de
fuego, y el intruso aproveche un descuido y eche
a correr huyendo y la persona le dispare para
detenerlo, las lesiones o la muerte del intruso ya
no se dan en el supuesto de la existencia de la
"probabilidad de una agresion", su actuar sera
antijuridico y podra ser acusado por lesiones u
homicidio.

6. EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA.—

El articulo 16 del Codigo
Penal Federal regula el supuesto del exceso en
la legitima defensa, pero no define en que
consiste dicho exceso. Apoyandonos en los
elementos de la legitima defensa podemos
sefialar que el exceso se presenta cuando existe
desproporcion entre el medio empleado por quien
hace valer su actuar defensivo y el utilizado por
el agresor (agresion con una botella y rechazo
con un arma de fuego); o bien desproporcion
evidente o notoria del dafio inferido por el agresor
y el producido por la defensa (el agresor produce
una lesion levisima y la defensa la muerte del
agresor). El exceso exige, ademas de la
desproporcion notoria de indole objetiva, es decir,
apreciable por los scntidos, que se tenga
conciencia de esa notoria desproporcion, o sea el
caracter subjetivo del exceso, pues si el sujeto
agredido utiliza un medio desproporcionado o
causa un dafio evidentemente de mayor
magnitud pero sin tener conciencia de esa
desproporcion en el acto de ejecutar la accion
defensiva, el exceso no se presentara y quedara
en legitima defensa (tal es el caso de quien
agrede con una botella y el agredido, por las
circunstancias particulars del caso, en ese
mo¬mento, solo puede utilizar un arma de fuego
para rechazar la agresion).
El Codigo Penal Federal sanciona el exceso con
las penas pre-vistas para el delito culposo.

7. COEXISTENCIA DE LA LEGITIMA DEFENSA

CON OTRAS 3ITUACIONES
JURIDICAS.—Los penalistas, tomando en cuenta
casos practicos, se pre-guntan al respecto de la
legitima defensa la solution de problemas como
los siguientes:
A) ^Puede coexistir una legitima defensa contra
otra legitima defensa, es decir, legitima defensa
reciproca?.
Evidentemente que no es posible suponer tal
caso, pues si la legitima defensa exige una
accion antijuridica, o sea la agresion; no uede
concebirse que al mismo tiempo dos sujetos se
ubiquen en el Caso de estar rechazando una
agresion, obviamente uno debe ser agresor y
otro rechazar esa agresion.
B) ^Puede coexistir legitima defensa y rifia?
No puede coexistir la rifia y la legitima defensa en
forma simulta-licu, pues en la rifia los rijosos se
colocan en estado antijuridico, las Iciiioncs que
mutuamente se produzcan seran punibles por
resultar tfphas, antijuridicas y culpables; en la rifia
nuestra ley no utiliza, foino antano los terminos
agresor y agredido, sino con mas propie-fhtd
provocador y provocado. En la legitima defensa
el agresor obra •lilijuridicamente y si lesiona al
agredido debera ser sancionado, en CHinhio,
resulta lfcito el actuar de quien rechaza la
agresion y si lesiona i All agresor no comete
ningun delito, no queda obligado ni a repa-fHl rl
dafio que haya causado.
C) £ Puede coexistir legitima defensa con
exceso en la legitima rinensa?
Algunos autores como Manzini sostienen que se
puede aceptar fftlu i ocxistencia, pues en el
exceso ya se trata de un actuar injusto; •In
embargo otros autores, con los que coincidimos
opinan que si un |l))el() agrede a otro, el exceso
en que pueda incurrir el agredido y que debe
producirse como una reaction inmediata a la
agresion, no purrir adinitirsc que cl sujeto que
primeramente agredio (de su ac-

266

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

267

existencia de una leirftima defensa

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.—El

estado de necesidad

forma

cuando

D) ^Puede coexistir legitima defensa contra

legitima defensa
putativa?
llamada
como una causa de inculpabilidad y consiste en
que el sujeto cree fundadamente que esta siendo
agredido y que su actuar es para rechazar una
agresion, sin embargo ese supuesto rechazo en
la reali-dad se traduce en una agresion y si el
agredido actua en su defensa, para el se
presentara la legitima defensa como causa de
justification, y para el agresor se trata de una
legitima defensa putativa. De esta manera si
pueden coexistir, para el sujeto que "cree" ser
agredido sera legitima defensa putativa; para
quien en realidad resulta agre¬dido, su actuar
defensivo es una real legitima defensa.
E) <; Puede hablarse de legitima defensa contra
la agresion de un
inimputable?
El inimputable puede actuar y su accion puede
ser agresiva y quien sufre su actuar
objetivamente esta siendo victima de una
agre¬sion antijuridica, su proceder defensivo, su
rechazo a esa agresion constituye una legitima
defensa; aqui importa el acto agresivo y quien
hace valer el rechazo, la condition de inimputable
del agresor no varia la puesta en peligro o el
dano como resultado de esa agresion. Para
algunos autores el rechazo a esa agresion debe
resolverse por el llamado estado de necesidad,
pues afirman que el inimputable no puede obrar
en forma antijuridica, apreciacion que no
compartimos pues si la imputabilidad se
considera elemento del delito o presu-nnesto de
la culnabilidad, el inimputable si puede obrar
antijuridi-
contra

gurar
F) ;Puede hablarse de legitima defensa del
inimputable?
La
manera
se defiende de una agresion, su condition de
inimputable no altera la situation de la agresion y
si actiia rechazandola su obrar se ubica como
una causa de justification en legitima defensa; de
suponer que la actitud defensiva del inimputable
es una aiera reaccion irra¬tional por proceder de
un inimputable como opinan algunos, nos
colocaria en el supuesto de que con cargo al
inimputable quedaria la obligation de reparar el
dano causado al agresor, pues su actuar no
podria ser catalogado como licito, lo que
evidentemente rine tan to a la objetividad de la
situation, como a la licitud de la conducta del
inimputable.
valor

salvaguardar
juridico de mayor valor.
Algunos tratadistas mencionan que el
fundamento del estado de necesidad justificante
se encuentra en el "principio de ponderacion de
intereses", que radica en la necesidad de permitir
el sacrificio de bienes de menor valor para salvar
otros de mayor entidad cuando no existe otro
medio practicable que evite ese sacrificio.
Cuando los bienes juridicos son de igual valor la
doctrina do-minante considera que se trata del
llamado "estado de necesidad disculpante", es
decir, en bienes de la misma categoria la
exclusion del delito no se cfa por causa de
justification, sino por una causa de inculpabilidad,
por no exigibilidad de otra conducta, situation que
abordaremos al tratar del aspecto negativo del
elemento culpabilidad.
El articulo 15, fraction V del Codigo Penal
Federal se refiere al estado de necesidad cuando
nos dice:

Se obre por la necesidad de salvaguardar un

bien juridico propio o ajeno, de un peligro real,
actual o inminente, lesionando otro bien de
menor o igual valor que el salvaguardado,
siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviere el deber juridico de
afrontarlo.
9. ELEMENTOS DEL ESTADO DE LA
NECESIDAD.—Los elementos del
estado de necesidad son:
a) El estado de necesidad requiere como primer
elemento la rxistencia de ui\
juridicos;
b) El peligro debeJS£Ljrea( por lo que los
peligros imaginarios no pueden dar lugar al
estado de necesidad como causa de
justifi¬cation. El peligro puede provenir de la
naturaleza, o de animales, o bien de una
persona, y el peligro debe apreciarlo, sopesarlo
quien HC encuentre en la situation de riesgo (ex
ante) y no ser valorado una vr/ ocurrido ya el
suceso (ex post).
c) Que el peftgrq real sea actual o inminente, es
decir que el teligro ocurra en el momento o en
uno mmediatamente antenor a a destruction del
bien sacrificado.
d) Que el peligro real, actual o inminente no
haya sido provocado dolosamente pox el agente,
lo que significa que si el agente es el litunatUc
del peligro, no podra justificar la destruction o
dano que
salvagu

268

dar otro de mas valia (por ejemplo un sujeto

provoca lntencionalmente un incendio y queda
atrapado en dicho incendio y se ve obligado a
destruir puertas y ventanas para ponerse a
salvo).
e) Que el bien juridico que se sacrifique debe
ser de menor valor. Se discyfe la dificultad de
establecer gradaciones en cuanto a los bienes
juruiicos, pero creemos por ejemplo que frente a
bienes patrimoniales, los bienes relativos a la
vida e integridad corporal son de superior
jerarquia (no es aceptable que por salvar de un
siniestro una valiosa pieza arqueologica se
sacrifique una vida humana).
f) Que el sacrificio del bien juridicosea el unico
medio factible, pues si era eoitable ese sacrificio,
la destruction del bien no quedTa arnp^amdT^n el
supuesto del estado de necesidad como causa
de justificacion (por ejemplo si el sujeto podia
facilmente salir de un local incendiado y opta por
destruir puertas sin necesidad de ello).
g) Que el agente no tuviere el deber jundkojde
afrontar el peligro, es
decifr^ertrair^ medico, enfermera, etc., que
tenga obligation de correr riesgos no se puede
permitir que evada
el peligro y con ello se sacrifique un bien juridico
(por ejemplo un
policia que por no correr riesgo no acuda a salvar
la vida o la inte-
gridad ffsica de una persona).

10. ESTADO DE NECESIDAD POR ROBO DE

FAMELICO Y POR ABORTO
TERAPEUTICO.—La ley en ocasiones seriala,
ademas de la regla general
algu
llamado "robo de fame

hambre

em
go, que a la letra dice: No se aplicard sancion:
cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada corra peligro de muerte, a juicio del
medico que la asista, oyendo este el dictamen de
otro medico, siempre que esto fuere posible y no
sea peligrosa la demora.
En este supuesto se opta por sacrificar el ser
concebido para salvar a la madre; se considera
que la vida de la madre tiene un valor superior a
la expectativa de vida del ser concebido.
permite

11. EJERCICIO DE UN DERECHO.

protege el desarrollo de ciertas actividades que
pueden llegar a oca-sionar la muerte, lesiones, o
danos, tales sucesos no resultan punibles
precisamente porque el Estado no las considera
antijuridicas, sino por el contrario, licitas; nos
referimos a la actividad que se despliega en la
practica del deporte, o en el ejercicio de la
medicina. Si el
espetand
precisamente
Estado considera que el deporte es una actividad
beneficiosa para la salud, o bien que la tolera y
su practica es licita. Semejante situation guarda
el ejercicio de la medicina, pues si bien, sucede
que el medico cirujano al operar abre el cuerpo e
interesa con su escalpelo tejidos, organos, etc., y
con ello ocasiona una lesion que altera la salud, y
puede ocasionar la muerte, si su accion
profesional esta ajustada a los prdcedimientos
medicos recomendables, si obro con cuidado y
pericia y con el obvio proposito de beneficiar la
salud del paciente, su actuar es licito, el ejercicio
de la medicina deviene de una profe-
t ^ a ■ ml _ M.
reglamentada
gnado
zdios violentos, se apodera una sola vez de
objetos estrictamente indis-bles para satisfacer
sus necesidades personates o familiares del
momento, ie significa que puede robar alimentos,
vestido o medicamentos salvaguardar la
integridad corporal y aun la vida propia o de su
familia
Ahora bien, si el suieto eiecuta el apoderamiento
condiciones que marca el precepto que se
transcribe queda ampara-do por la causal de
justificacion especifica de "robo de famelico"; si
amiento

norma

prevista en el articulo 379, sino la generica del

estado de necesidad que aparece en la fraction V
del articulo 15 del citado Codigo Penal
Federal.
Otro supuesto especifico de estado de necesidad
es el llamado aborto terapeutico previsto por el
articulo 334 del multicitado codi-
VI

La accion o la omision se realicen en

cumplimiento de un deber juridico o en ejercicio
de un derecho, siempre que exista necesidad
racional del medio empleado para cumplir el
deber o ejercer el derecho y que este ultimo no
se realice con el solo proposito de perjudicar a
otro.

Algunos codigos hacian referencia al llamado

"derecho de corre-gir", que consistia en que las
lesiones levisimas que llegara a causar quien en
el ejercicio de la patria potestad infiriera a un
menor a su cuidado con el proposito de
encauzarlo a conductas moral o social-mente
positivas, no eran punibles, siempre que no lo
hiciera con innecesaria frecuencia o extrema
crueldad. Tales lesiones quedaban .unparadas en
la causa de justificacion por ejercicio de derecho
a corregir. Afortunadamente esta causal ya
desaparecio, actualmente no es pennisible que
se lesione al menor con una medida para "co-

CURSO DE DERECHO PENAL

271

rregirlo". Seguramente ha influido en este cambio

favorable, que desterro esta causal de
justificacion, la evolution de los valores de la
sociedad y el frecuente, por degracia, llamado
"sindrome del nino maltratado", que no es otra
cosa sino los golpes, la crueldad fisica y psiquica
haci^ el menor, reprochables e injustificables.
Aqui caoe hacer una breve reflexion: los estudios
criminologicos apuntan en el sentido de que los
criminales en serie, una de las mas temibles
manifestaciones criminales, son sujetos que han
padecido en forma severa, en su infancia, el
"sindrome del nino maltratado".
Tambien como ejercicio de un derecho se
consigna el consenti-miento del ofendido
respecto de bienes juridicos de los cu£les puede
disponer. Si un sujeto consiente en ser privado
de la vida, quien lo haga no puede alegar
"consentimiento del ofendido" como causa de
justificacion porque el bien juridico "vida" no es
disponible; si el ofendido consiente en el
apoderamiento de una cosa mueble de su
propiedad, no habra robo, el patrimonio si es un
bien disponible.
en este mismo capitulo la fraction VI del articulo
15 del Codigo Penal Federal que excluye del
delito, la accion u omision cuando se ej ecu ten
con motivo del cumplimiento de un deber legal.
Generalmente se acepta que el cumplimiento de
un deber legal es una causa de justificacion que
destruye la antijuridicidad de la conducta. Para el
penalista Majo Camacho el cumplimiento de un
deber legal se ubica dentro de la normatividad en
la tipicidad y no como aspecto de la
antijuridicidad. La Suprema Corte la considera
una causa de justificacion. Asi por ejemplo, si la
ley permite imponer la pena de muerte, y esta se
decreta por un tribunal, el verdugo que prive de la
vida al condenado, realiza una conducta tipica,
pero no
antijuridica, porque esta cumpliendo con una
obligation legal deri-vada de su funcion; de igual
modo no comete el delito de robo el actuario de
un juzgado que en acatamiento de una orden
dictada por el juez, embarga y secuestra un bien
mueble, pues el apodera¬miento de ese bien fue
en acatamiento a un deber legal.
13. OBEDIENCIA IERARQUIC4.—A la
obediencia jerarquica la pode-mos considerar
una especie del cumplimiento de un deber legal,
pues para que la obediencia jerarquica pueda
considerarse como causa de justificacion debe
existir entre el sujeto superior y el sujeto inferior
un deber legal que obliga a este a obedecer las
ordenes que dicte aquel.
* . ; * r^ wfVPffW^ ^vc* vjoxiga.uM a id,
ooeaiencia
jerarquica, sera en todo caso el superior el que
deba responder de
las consecuenciaj? del cumn,Jm^^frt A~ *~ —1
°--
noioriamente
cum

obedtencta jerarqwca, no lo relevara de

responsabilidad. Asi
transita tranquilamen
soldados

. w - «*v«. ^^A*^uMaiiiciiLc y oiaena que

lo fusjlen, es obv«o que Jos soldados se
percatan facilmente de lo
amenaza
lleffal He PS3 c\rrlf*n xr ™ I** ^1— I i 1 .
, „ . . *w
que
soldados deben negarse; si los amenaza
dilema
:>, al soldado su conducta culpabilidad

senaJada
actuar
Aigun
CAUSAS DE JUSTIFICACION SUPRALEGALES
a exfctencia de esqmentes o excluy
estan explfcitas en la ley, pero
desprenderse 4el estudio dogmatico de la misma.
La expresi^n, causa supralegal, es poco
afortunad impresion de que se trata de causas
por encima de la 1< que se quiere signiftcar es
que no estan expresas en la j pueden derivarse
de ella.
La mayorfa de los tratadistas niegan que pueda
rxistencia de causas "supralegales", pues toda
causa de
legislador puede crear causas licitas

an el delito
LA. JK t i -I M

272

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

Concepto de causas de justificacion

A) Elementos de la legitima defensa

a) Rechazar una agresion

b) Actual e inminente
c) Sin derecho
d) Que ponga en peligro bienes juridicos
propios o ajenos
e) Que no haya dado lugar a la agresion o la
haya podido evitar

Principios de ausencia de
a) Ausencia de interes juridico

antijuridicidad I b) Interes preponderate

Elementos de la legitima defensa presunta

En defensa de persona o bienes dentro del hogar

de una probable agresion
Clasificacion
de las causas de justificacion

A) Por ejercicio de un derecho

A) Por cumplimiento de un deber

a) Legitima defensa
b) Estado de necesidad
c) Ejercicio de un derecho (medicina, deportes,
etc.)

a) Obediencia jerarquica
b) Cumplimiento de un deber legal

Exceso de la legitima defensa

Coexistencia de la legitima defensa y
otras situaciones

a) Desproporcion del medio empleado

b) Desproporcion del posible dafio
defensa y legitima defensa defensa y rifia
defensa y exceso de legitima
d) Legitima defensa y legitima defensa

defensa contra inimputable defensa de

inimputable
B) Elementos del Estado
de Necesidad Justificante

a) Existencia de un peligro real

b) Actual o inminente
c) Que no sea provocado dolosamente por el
agente
d) Sacrificio de un bien de menor valor
e) Que sea inevitable ese sacrificio

Robo de famelico (Estado de necesidad)

a) Robo sin emplear engaiio o violencia
b) Por una sola vez
c) Para tatiafacer necesidades imperosas
Aborto terapeutico (Estado de necesidad)

a) Estado de necesidad
b) Sacrificio del ser concebido a juicio
del medico

SISTEMA FINALISTA LO INJUSTO Y LAS

CAUSALES
DE JUSTIFICACION
SUMARIO: 1. Antijuridicidad. 2. Elementos
subjetivos del injusto. 3. Desvalor de la accion y
desvalor del resultado. 4. El injusto
personal. 5. Causales de justificacion.

C) Ejercicio de un derecho
a) Homicidio o lesiones
b) Homicidio o lesiones
de la medicina
c) Derecho de corregir
D) Cumplimiento de un deber legal
E) Obediencia
*0
jerarquica

Siempre que la orden no sea notoriamente ilegal

1. LA ANTIJURIDICIDAD.—Segun lo expone
Welzel para que una
accion final pueda ser considerada como delictiva
debe satisfacer los tres elementos que la
convierten en delito, es decir, que sea tipica,
antijuridica y culpable. La culpabilidad —la
responsabilidad personal por el hecho antijuridico
— presupone la antijuridicidad del hecho, del
rnistno modo que la antijuridicidad, a su vez, ha
de estar concretada en tipos legates. La tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad estan
relacionadas logicamente de tal modo que cada
elemento posterior del delito presupone el
anterior75
Para el sistema causalista, la antijuridicidad, en
un principio con lieling, se encuentra separada
del tipo; posteriores autores como Mayer, Hegler
y mas recientemente Mezger nos hablan de que
el injusto penal se integra por la tipicidad y la
antijuridicidad.
En la antijuridicidad, como ya se explico se
manejan dos con-1 eptos: el formal, como
contradiction entre la conducta y el derecho; V el
material, que se concibe como lesion a intereses
sociales (Liszt); o contradiction a las normas de
cultura (Mayer); o lesion o puesta en peligro de
bienes juridicos tutelados. En realidad la
antijuridicidad lot mat y la material son aspectos
de una misma cuestion, quien < oiitraria la ley,
tambien actiia contra la norma, contra los bienes
juridicos tutelados.
Kl sistema causalista favorece una conception
objetiva de la anti-jniiditidad. En efecto, en este
sistema se sostiene que entre la con-

Wrlzrl, Hans, Derecho penal alemdn, ob. cit., p.

73.
»7fv

ducta y el resultado se presenta una relation

causal, la que se da en un piano objetivo; la
relation psicologica que persigue la accion y el
resultado debe estudiarse en el piano subjetivo,
en la culpabilidad. La antijuridicidad, contradiction
entre la conducta y la norma juri¬dica, debe
limitarse al impulso voluntario de la accion (al
movimiento corporal o su ausencia) el contenido
o fin de esa voluntad pertenece a la culpabilidad,
al aspecto subjetivo del delito.
La antijuridicidad para el finalismo se debe
observar desde los pianos objetivo y subjetivo. El
primer piano denominado norma obje¬tiva de
valoracion radica en que la norma valora
objetivamente en un nivel abstracto las acciones
(u omisiones) valiosas o no-valiosas (des-
valoradas); y en un segundo piano, llamado
norma subjetiva de deter¬mination, se propone
motivar subjetivamente a sus destinatarios impo-
niendoles el deber de decidirse conforme a la
valoracion de la propia
norma.

norma

norma
norma subietiva de determination

en este segundo piano se enlaza con la

culpabilidad cuando el sujeto
norma
decide ejecutar la misma. La antijuridicidad y la
culpabilidad como conceptos logico juridicos en
estrecha union, se encuentran prece-
didos por la accion tipica.
Para el penalista Marquez Pinero, el maestro
Hans Welzel y otros autores proponen para la
antijuridicidad un criterio sintetico, que abarca los
conceptos objetivo y subjetivo.

Debido a la ambigiiedad del concepto objetivo ha

surgido el equivoco de que la antijuridicidad solo
podia referirse al aspecto objetivo (del mundo
externo) de la action, por ser un juicio de valor
objetivo, el empleo de la palabra objetivo, en
ambos casos, no tiene nada en comun. La
antijuridicidad es objetiva solo en el sentido de un
juicio de valor general; su objeto, la action, en
cambio, es una unidad de elementos objetivos
(del mundo externo) y subjetivos.'76

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—

Al explicar el tema de la
7(1 Welzel, Hans, Derecho penal alemdn, ob. tit.,
p. 77.
77 Asi lo consideran, entre otros, el penalista
Ricardo Franco Guzman en su obra
Delito e injusto, editado por el autor, Mexico,
1950, p. 87.
antijuridicidad bajo el sistema causalista
expresabamos que dentro de ese esquema a lo
injusto pertenecen exclusivamente caracteres
externos u objetivos, por lo que se adhieren a la
llamada teoria objetiva de la antijuridicidad,
donde se prescinde de todo elemento
subjetivo.77
Esta position objetiva de la antijuridicidad se vio
cuestionada por los llamados elementos
subjetivos de lo injusto, a los que Mezger se
referia como "excepciones a la regla",
excepciones que resultaron tan numerosas que
dificilmente las podemos denominar excepciones.
La doctrina de los elementos subjetivos de lo
injusto solo tiene sentido en la sistematica
causalista, doctrina que se desarrollo a pro-
puesta de los propios penalistas causalistas para
sostener que a pesar de esos "elementos
subjetivos" la antijuridicidad no dejaba de ser
objetiva pues el derecho es fundamentalmente
una ordena-cion objetiva de la vida social, no una
regulation de actitudes animicas o subjetivas. Sin
embargo suele suceder que el juicio valorativo de
la antijuridicidad no puede entenderse sin acudir
a los elementos sub¬jetivos, pues el caracter
antisocial danoso no podria configurarse sin
atender a esos elementos, en via de ejemplo el
"animo de apropia¬cion" implicito en el robo,
pues objetivamente el "apoderamiento" no es
suficiente para considerar la antijuridicidad, se
requiere del animo de apropiacion, ya que se
puede tomar un objeto, apoderarse
materialmente de el, pero si no existe el animo de
apropiacion, si¬tuation subjetiva, tal elemento no
se colma y el delito no se integra. Lo mismo
tendrfamos que decir de la tentativa, pues si el
resultado no se presenta, tenemos que examinar
la accion y la finalidad de esta para poder
calificarla de antijuridica, el solo examen objetivo
no bastaria. Tambien en las causas de
justificacion tendremos que examinar en
ocasiones la situation subjetiva, pues por ejemplo
un lercero que interviene objetivamente para
defender a otro de una agresion, si su animo no
es de defender sino de aprovecharse de la
situation para satisfacer una venganza u otro
motivo ilegitimo, esta situation subjetiva destruiria
la causa de justificacion y dejaria en pie la
antijuridicidad y su conducta seria injusta.
En el sistema finalista el estudio de los llamados
"elementos subjetivos" como una situation ajena
al concepto de antijuridicidad no se puede plan
tear, pues la antijuridicidad, para este sistema se
integra de elementos objetivos y subjetivos.

3. DESVALOR DE LA ACCION Y DESVALOR

DEL RESULTADO.—En la
Icoria finalista al tratar los temas de la accion
tipica y antijuridica se iiiaiicjan los conceptos de
"desvalor de la accion y desvalor del re-Miltudo".
El termino "desvalor" en relation a la accion y el
resultado irlltja claramente que estos conceptos
son concebidos normativa-itirtite, no como
fenomenos estrictamente ontologicos o naturales,
nine) en forma valorativa.

En efecto, la antijuridicidad es la desaprobacion

de la accion u omision en cuanto ofenda al bien
juridico tutelado; el desvalor de la accion u
omision, es el ataque, la especifica conducta que
afecta el bien juridico y que forma parte de la
antijuridicidad.
En el tipo encontramos el verbo rector que senala
la accion u omision quei^el sujeto debe desplegar
para ubicar su conducta como tipica, cuando esto
sucede aparece el "desvalor de la accion", y
como su actuar produce un resultado, que
constituye la violation material del bien juridico
tutelado, aparece asi el "desvalor del re¬sultado".
Puede suceder que se produzca el "desvalor del
resultado" pero este no sea efecto de un
"desvalor de la accion"; por ejemplo, la conducta
de un automovilista que conduciendo con todo
cuidado y cumpliendo con las reglas de transito,
atropella y mata a un peaton, su accion no puede
catalogarse de "desvalor" porque obro ajustado a
la ley, pero si existe un "desvalor del resultado",
la muerte, pues el tipo asi lo preve, pero ante la
ausencia de "desvalor de la accion" el delito no
se presenta (el caso fortuito).
Puede ser que exista el "desvalor de la accion",
pero no el "desvalor del resultado" como en el
supuesto del llamado delito imposible, que en el
c6digo penal de Coahuila se sanciona con las
penas de la tentativa; en efecto, en este supuesto
no existe "desvalor del resultado" pues este no
puede presentarse, pero sf "desvalor de la
accion", el ejemplo del delito imposible se puede
ilustrar en el supuesto de que un sujeto dispare
sobre otro al que impacta con los disparos, pero
ignorando que la supuesta vfctima ya habia
fallecido de un ataque al corazon, existe
"desvalor de la accion" pues al dis-parar tenia la
finalidad de matar, pero el "desvalor del
resultado" no se puede presentar porque el bien
juridico "vida" ya no existe.
Generalmente en los delitos se presentan tanto el
"desvalor de la accion" y el "desvalor del
resultado". Welzel pone de relieve el "desvalor de
la accion" y el "desvalor del resultado" y a su
juicio este ultimo es un elemento que carece de
independencia en numerosos delitos. No todos
los autores concuerdan con esta position, para
ellos el "desvalor del resultado" no es secundario
del "desvalor de la accion", pues el contenido
sustancial de la antijuridicidad ve en primer lugar
al resultado, la accion cumple en forma concreta
el dano o el peligro que la norma tomo en cuenta
para proteger el bien juridico, de esta manera el
"desvalor de la accion" tiene intima relation con el
"desvalor del resultado", no debe suponerse
dependencia del re¬sultado a la accion, sino
estrecha relation.

4. EL INJUSTO PERSONAL.—La aceptacion de

que la accion es un acontecer final y no causal,
que la actividad final es una actividad dirigida
conscientemente en funcion del fin, mientras que
el acontecer causal no esta dirigido en funcion
del fin, sino que es la resultante causal de la
constelacion de causas existentes en cada
momento. La finalidad es, por ello —dicho en
forma grafica— vidente, la causalidad, ciega,78
es a la fecha una cuestion que cada vez es mas
generalizada.
En la actualidad la polemica ya no se centra en el
contenido de la action, sino en el contenido de
los juicios de antijuridici¬dad y culpabilidad. El
finalismo propone una nueva doetrina sobre el
injusto, la inclusion del dolo en el tipo de injusto,
position que se aparta de aquella que ubica el
dolo como parte integrante de la culpabilidad.
A partir del finalismo, ni el tipo, ni la
antijuridicidad, ni la culpabilidad son ya lo que
eran. El tipo de injusto comprende el contenido
de la voluntad, o sea el dolo que pasa a ser
elemento del tipo de injusto doloso, y deja de ser
elemento de la culpabilidad. La culpa tambien
pasa a ser tipo de injusto, pues en la infraction
del deber de cuidado a cargo del gar ante se
fundamenta el tipo de injusto culposo, que
tambien se destierra de la culpabilidad.
Las fiinciones que desempena el tipo, la
antijuridicidad y culpa* bilidad son materia de
debate entre los propios finalistas, o entre
quienes parten de premisas finalistas (como la
accion social) pero no aceptan otros postulados
finalistas, como son los funcionalistas entre los
que destacan Roxin, Jackobs y otros.
Ahora bien, la antijuridicidad es para los finalistas
la desaproba¬cion de un hecho referido a un
autor, la conducta injusta la que realiza un sujeto
concreto, es la accion un "injusto personal".
Para Jeschek la teoria del finalismo de Welzel
debla denominar-sc teoria del injusto personal,
mas que de la accion final, pues una de las ideas
mas destacadas de su teoria es precisamente la
del "injusto personal".
Jimenez de Asua, critica la postura de Welzel ya
que a su juicio, en su obra el penalista aleman no
distingue con precision lo injusto y la culpabilidad
y asi escribe el tratadista espanol al respecto:
En el mismo pardgrafo se define lo injusto y la
culpabilidad que en otro comprendido en la
misma seccion, se expone la tipicidad de lo
injusto, y que todas forman parte del capitulo
primero —de la primera parte— que lleva

7" Cita que aparece en la obra Dtmho Pmal parte

general de Gonzalo Rodriguez Mouiillo, Edit.
Civitaa, Madrid, 1976, p. 816.

CURSO DE DERECHO PENAL

281

por titulo EI delito doloso nos convencemos de

que en el regimen final de la action, la necesaria
diferencia de estas caracteristicas del delito, es
harto dificil de lograr™

Pensamos que Jimenez de Asua no tiene razon,

pues en la obra de Hans Welz<*# Derecho penal
alemdn se aborda primero la teoria de la accion,
despues la tipicidad y antijuridicidad de lo injusto
penal (lo injusto de los delitos dolosos y
culposos) y en un capitulo sepa-rado, la
culpabilidad, por lo que tal critica, al menos, no
parece dirigirse al fondo de estas cuestiones.
En resumen: para el causalismo el fundamento
del injusto penal lo constituye el "desvalor del
resultado" y para ello bastan los efectos causales
de la conducta, es decir, se apoya en aspectos
externos, de ahi que resalta el resultado como
punto central de la valoracion; en cambio, el
sistema finalista se apoya en el "desvalor de la
accion" que incluye no solo el resultado, sino el
desvalor de toda la accion, abar-cando la
finalidad de la accion sea esta dolosa o culposa.

5. CAUSALES DE JUSTIFICAQON.—Welzel
parte de la consideracion que la accion tipica es
un indicio de la antijuridicidad, es un indicio
porque puede ser desvirtuada por las causas de
justificacion. La antijuridicidad es contradiction al
orden juridico y su contenido son normas
prohibitivas, pero tambien en ocasiones a estas
normas se opo-nen normas permisivas que
impiden que la norma abstracta se concretice en
deber juridico concreto, en injusto personal. La
conducta (accion u omision) puede ser tipica,
pero si aparece la norma permisiva la con¬ducta
que indiciariamente aparecia como antijuridica,
ya no lo es.
Las normas permisivas se conocen en la doctrina
como causas de justification, las que no excluyen
la tipicidad pero si la antijuridicidad.
Son causas de justificacion la legitima defensa, el
estado de necesidad, el consentimiento del
ofendido (respecto de determina-dos bienes), asi
como otras causales.
Welzel se muestra decidido partidario de que las
causas llamadas de justificacion se ubiquen
como aspecto negativo de la antijuridici¬dad
rechazando la idea de que sean caracteristicas
negativas del tipo. Asi por ejemplo, en palabras
de Welzel, la legitima defensa no excluye la
materia de la prohibition, o sea el tipo, y la
legitima defensa presupone la realization previa
del tipo prohibitivo y la tipicidad de la conducta
debe forzosamente presentarse, pero el actuar
legitimo elimina la antijuridicidad de la realization
tipica.

El examen particular de las causales de

justificacion que apare-cen en la obra Derecho
penal alemdn las refiere Welzel al derecho penal
germanico, coinciden con las aceptadas por el
sistema causalista como aspectos que destruyen
la antijuridicidad. Nos remitimos por cuanto hace
al estudio particular de las causas de justificacion
a lo explicado en el capitulo anterior.

79

Jimenez de Asua, Luis, Tratado de derecho

penal, ob. cit.f t. Ill, p. 1020.

CUADRO SINOPTICO XXV

Con^ppto de antijuridicidad
CAPITULO XXI

Concepto de injusto

SISTEMA CAUSALISTA LA IMPUTABILIDAD E

INIMPUTABILIDAD
Desvalor de la accidn

Desvalor del resultado

SUMARIO: 1. La imputabilid, 3. La
inimputabilidad. 4. La
5. Las accion
El injusto personal

Causas de
Justificacion
Lo constitayen las normas permisivas como los
son; la legitima defensa, el de necesidad
justificante, la obedienc jerSrquica, etc.

1. LA IMPUTABILIDAD.—En el capitulo XIII de la

presente obra se trato el tema de los
presupuestos del delito, ubicandose dentro de los
mismos, a la imputabilidad.
El estudio de la imputabilidad como presupuesto
del delito se apoya en que este tema se analiza
dentro de la teoria de la ley penal, como un
concepto de orden general previo al caso
concreto en que se atribuye una conducta a
determinada persona, pues el examen concreto
corresponde a la imputabilidad como un
elemento del delito,
0 como presupuesto de la culpabilidad.
La Escuela Clasica sostenia el concepto de "libre
albedrio" como
fundamento de la imputabilidad. Concepto
indemostrable para la
escuela positivista.
Estimamos conveniente adelantar que por
imputabilidad pode-
mos entender la capacidad que tiene una
persona para atribuirle la
1 esponsabilidad de sus actos. Es, como ya
anticipabamos, la aptitud del sujeto, que por su
desarrollo flsico y psiquico, tiene el deber de
respetar la ley, y que traduzca esa aptitud en
actitud en acciones u omisiones voluntariosas
que no transgredan la ley.
o
El desarrollo de la teoria de la imputabilidad se
debe, entre tros, en forma destacada a J.
Goldschmidt para quien la imputabilidad es un
elemento del delito, en ese sentido tambien se
pronuncia el aleman Edmundo Mezger, el italiano
Silvio Ranieri, el espaiiol Jose Arturo Rodriguez
Munoz, entre otros; sin embargo la mayoria de la
doctrina penal se orienta en considerar a la
imputabilidad como presupuesto de la
culpabilidad, position que sostiene el espanol
Luis Jimenez de Asua, los alemanes Max Ernesto
Mayer y Graf zu Dohna,

28.H

CURSO DE DERECHO PENAL

los italianos Eugenio Florian y Guiseppe

Battaglini, el mexicano Raul Carranca y Trujillo,
por mencionar algunos; otro grupo de penalistas
proponen a la imputabilidad el papel de
presupuesto del delito, o bien como elemento de
la culpabilidad segun lo concibe Welzel en la
teoria de la accion finalista; esta diversidad de
criterios, que someramente apun tamos, dapdea
de lo complejo del tema.
Siguiendo los pasos de la exposition del penalista
mexicano Malo Camacho hemos adoptado el
criterio de que la imputabilidad se debe estudiar
en dos niveles, como presupuesto del delito
ubican-do en el estudio de la teoria de la ley y
otro en su calidad de ele¬mento de la
culpabilidad en la teoria del delito.
La imputabilidad tambien, segiin sea la forma de
entenderla, se le asignan papeles como
capacidad de pena, capacidad de accion,
capacidad juridica del deber, capacidad de
culpabilidad, etcetera.
Abordar el tema de la imputabilidad conforme a
tan diferentes facetas es una tarea que excede
los limites de este curso, por ello, trataremos de
resumir los elementos que la conforman.
La imputabilidad de acuerdo a la doctrina italiana
y a su legis¬lation, se integra por la capacidad de
querer (posibilidad de actuar en forma voluntaria)
y por la capacidad de entender (posibilidad de
valorar el actuar).
Recientemente para la doctrina alemana y su
legislation, la imputabilidad, se integra por la
capacidad de comprender el caracter ilicito de la
conducta (valorar) y por la capacidad de
conducirse de acuerdo a esa comprension (sea
por accion u omision).

A la imputabilidad se le asignan, como ya lo

indicamos en el capitulo XIII de este curso, dos
limites, el fisico, o limite de edad, que la ley fija
(codigo penal federal 18 anos; Codigo Penal de
Coahuila 16 anos, etc.); y el limite psiquico (que
tanto en el Codigo Penal Federal como en el de
Coahuila lo refieren a las capacidades de
comprender y de conducirse).
Si el sujeto no satisface los requisitos de edad o
los requisitos psicologicos de comprension y
actuation, la conducta tipica que llegue a realizar,
resultaria la de un inimputable, tema que
abordaremos dentro de este capitulo.

2. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.—
Frecuentemente los estudiosos de la materia al
abordar la imputabilidad seiialan, el escollo nada
facil de salvar, relativo a fijar los limites precisos
para determinar si una persona tiene o no
capacidad de comprender el alcance de sus
actos u omisiones que incidan en considerarse
tipicos (es decir de-lictivos); asi como de poder
conducirse, sea actuando u omitiendo la
conducta, que debia efectuar para no lesionar
bienes juridicos. La dificultad de poder determinar
esas capacidades de orden psicologico, ha dado
lugar a considerar que en ocasiones esas
capacidades se ven afectadas, disminuidas, pero
no anuladas, esto ha dado lugar a la teoria de la
imputabilidad disminuida, que radica en que el
sujeto por su condition psicologica al momento
de realizar la conducta delictiva, no alcanza los
parametros medicos o psicologicos que se
consideran normales, pero que se ubican en
zona limftrofe a esos parametros, es decir, sus
capacidades se encuentran afectadas, pero no
anuladas.
Atendiendo a esas circunstancias algunos
codigos han aceptado situaciones que han
denominado "imputabilidad disminuida" o "semi-
irnputabilidad". En algunos casos la refieren a los
ancianos, o a los indigenas de notorio atraso
cultural.
El actual Codigo Penal Federal en su articulo 69
bis contiene norma expresa para la llamada
imputabilidad disminuida refierida a la afectacion
de la capacidad para comprender el caracter
ilicito o de determinarse de acuerdo a esa
comprension, aplicandose a quien se ubique en
este supuesto hasta dos terceras partes de la
pena que (orresponda por el delito cometido.
Observamos que este articulo se le asigna la
particula "bis", lo que significa que el codigo
penal en su tratamiento original no previa la
imputabilidad disminuida, como efectivamente asi
fue, solo recientemente se ha abierto paso esta
institution,

3. LA INIMPUTABILIDAD.—La inimputabilidad es
definida por la
doctrina y la legislation alemana desde la
segunda mitad de esta
< cnturia bajo la formula de que es inimputable
el que es "incapaz de comprender que actiia
antijuridicamente o de obrar de acuerdo a esa
comprension", formula que recoge el actual
Codigo Penal Federal mexicano, asi como el
Codigo Penal del Estado de Coahuila.
La condition de inimputable, o los estados que
permiten sefia-lar hi existencia de tal condition,
se han contemplado generalmente desde tres
puntos de vista: el biologico, el psicologico y el
mixto.
a) El biologico, el de mayor tradition, aparece en
la legislation penal francesa de 1810 y atiende al
estado anormal del sujeto, sea poi causa cronica
o patologica o por causa transitoria.
b) El psicologico contempla las consecuencias
psicologicas de los estados anormales del sujeto,
como son el trastorno de la con-
< iencia, o los estados que anulan o debilitan la
voluntad.
c) Kl mixto o biopsicologico, como su nombre lo
indica, toma en cueiita aspectos biologicos y
psicologicos. La mayoria de los codigos

. Hi** At'- H^t i

penales actuates se apoyan en ambos, en efecto,

por un lado existe la dificultad de poder separar
lo biologico de lo psicologico, porque el hombre
es una unidad biopsicologica; por otro la
problematica de la terminologia medica y
psicologica en el terreno juridico, situacio-nes
que son hasta la fecha terreno fertil para la
discusion respecto de la forma ek que debe
comprenderse la inimputabilidad.
La doctrina y la legislation italiana se pronuncio
por hablar del estado psiquico patologico que
anula la capacidad de comprender y querer, los
alemanes como ya apuntabamos senalan que no
hay acto punible cuan¬do al tiempo de su
comisidn el autor era incapaz de apreciar el
caracter ilicito y de obrar conforme a su
apreciation, a causa de una enfermedad mental,
de una perturbation patoldgica de la actividad
mental o de debilidad mental
La terminologia para aludir al Fenpmeno de la
inimputabilidad que privo desde el siglo pasado,
en algunos codigos hasta la fecha, como los de
"locura", "enajenacion mental", "privado de
razon", "esta¬do de inconsciencia", "oligofrenia",
etc., va cayendo en desuso, parte por el avance
constante de la ciencia medica y psicologica,
parte por el empleo de terminos mas adecuados.
El codigo penal federal se refiere como
especificas causas que dan lugar a la
inimputabilidad a los siguientes:
El trastorno mental, que abarca desde luego el
permanente y el transitorio, o el desarrollo
intelectual retrasado. El legislador federal, a juicio
de Francisco Pavon Vasconcelos, actuo
prudentemente al abandonar conceptos como el
de "estado de inconsciencia" que se presto a
interminables discusiones sobre su contenido y
alcance. Los terminos trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado presentan una
amplia formula que si bien, no indica el origen o
causa de donde puedan proceder tales
condiciones, permite que sea el perito medi¬co,
psicologo o psiquiatra el que determine su
existencia, y constatar que la misma, sea de tal
magnitud que "impida comprender el ca¬racter
ilicito del hecho o conducirse de acuerdo a tal
comprension"; asi por ejemplo la esquizofrenia,
enfermedad psiquica que provoca que el sujeto
se desconecte de la realidad, tal padecimiento
provoca trastorno mental que anula la capacidad
del autor de comprender la naturaleza de sus
actos; caso distinto puede resultar el del
psicopata que puede comprender lo ilicito de su
conducta, pero que no puede conducirse de
acuerdo al conocimiento de esa ilicitud, pues este
pade¬cimiento, para algunos, anula su capacidad
de voluntad. No olvide-mos que las situaciones
propuestas estan sujetas, caso a caso, al dic-
tamen de los especialistas que ilustren al juez
sobre la existencia del trastorno mental
permanente o transitorio o del desarrollo
intelec¬tual retrasado.
4. INIMPUTABILIDAD POR RAZON DE EDAD.
—El Codigo Penal Fede-
ral dedicaba un capitulo de su parte general a la
"delincuencia
de menores", y decia en su articulo 119 dice: Los
menores de dietiocho
anos que cometan infracciones a las leyes
penales, serdn internados par el
tiempo que sea necesario para su correction
educativa.
El codigo mencionado utilizaba con poca fortuna
el rubro de "delincuencia de menores" pues el
menor de 18 anos no puede ser tratado como
delincuente, su conducta se considera
"infraction", por ello generalmente se acepta la
denomination de "menores infractores", a
quienes debe aplicarse un regimen especial, las
medidas de segu¬ridad convenientes para su
correction educativa. Cabe decir que tal titulo ya
fue derogado y es el Codigo Federal de
Procedimientos Pe¬nales que en su titulo
duodecimo, capitulo II regula el procedimiento
tratandose de menores.
El menor infractor es para el derecho penal un
inimputable, sin que deba examinarse si de
acuerdo a su edad tenga o no la madurez
psicologica para considerar que "pueda
comprender la naturaleza antijuridica de su
conducta o de obrar de acuerdo a esa
compren¬sion", basta que no haya alcanzado la
madurez biologica de los 18 anos y se le
presupone que no ha alcanzado la suficiente
capacidad psicologica.80

Algunos tratadistas se han pronunciado en el

sentido de que se suprima el limite de edad para
permitir que el limite de inimpu¬tabilidad se
determine en cada caso concreto, con base en la
pericial medica, psicologica o psiquiatrica. Sin
duda, que pueden existir argumentos a favor de
esta idea, pero nos inclinamos a que la ley, como
hasta ahora lo ha hecho, senale ese limite, ello
permite una aeguridad juridica; de optarse por el
camino que algunos apuntan quedaria la
inimputabilidad, de los que hasta la fecha se les
con¬sidera menores, sujeta a la apreciacion por
parte del juez de los dictamenes de los peritos
medicos o psicologos o psiquiatras.

5. ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA.—El

articulo 15 fraction VII del
icidigo penal federal, que preve la
inimputabilidad, seiiala que tal
rx< luyente no se admitira si el agente se provoco
en forma dolosa o
t ulposa el trastorno mental, senalando que de
ser asi respondera por
H resultado tipico si este lo previo o le fue
previsible. Esta situation
ir ( onoce en la doctrina como las "acciones fibres
en su causa" o actio
hberae in causa.

m En Ion c6digo* prnales de Coahuila y Durarigo

por mencionar algunos, se fija la iiiinoiiu clr c*<lad
a los 16 anos.
1 Jl

Franz von Liszt al abordar este tema planteaba el

ejemplo del guardavias de ferrocarril, quien para
no realizar el cambio de la via del tren, y que
estaba a su cuidado se embriaga y de este modo
provoca un accidente. Liszt resuelve el problema
diciendonos que al ocurrir el accidente el
guardavia se encuentra en un estado aparente
de inimputatfilidad, pues ebrio ni tan siquiera se
did cuenta del ac¬cidente al ocurrir este, sin
embargo, el maestro aleman nos indica que
debemos remontarnos al momento en que el
sujeto manifesto su voluntad de embriagarse
para lograr el fin que se propuso, es decir, en su
origen, en su causa, la conducta se produjo
libremente, y por ende el resultado le es
imputable.
La teoria de las actiones liberae in causa es
sostenida por la gran mayoria de los penalistas
adheridos al sistema causalista.
Sin embargo, esta teoria no esta exenta de
criticas, asi Zaffaroni
nos dice:

La teoria de las actiones liberae in causa no

puede ser tomada en cuenta por la dogmdlica
contempordnea, porque no puede fundar la
responsabilidad dolosa en razon de que al
hacerlo viola el principio de culpabilidad y elde
lega-lidad, y porque tampoco sirve para
fundamentar la tipicidad culposa, porque en tales
supuestos esta se hace efectiva conforme a los
principios generales de la culpa, ni tampoco es
util a los efectos de la funcion de los delitos en
que el incapacitarse para cometerlos ya es un
acto de tentativa, puesto que en ellos rigen las
reglas generales de la tipicidad dolosa?1

Cabe senalar que el Codigo Penal de Coahuila

recoge esta ins¬titution en su articulo 11, que a la
letra reza:
ARTICULO 11. CONDUCTAS UBRES EN SU
CAUSA... Se considera penalmente imputable a
quien:
I. —TRASTOBNO MENTAL QUE SE
PROVOCA. Comete el hecho en estado de
inconsciencia o trastomo mental que el se
provoque para aquello.
II. •■—TRASTORNO MENTAL CULPOSO. Se
coloque culposamente en alguno de tales
estados. En cuyo caso responderd por el hecho
si lo previo o le fuere previsible. Lo anterior,
siempre y cuando falte causa que, de obrar sin el
trastomo, excluya el caracter tipico, antijuridico o
culpable de la conducta.

De esta manera el legislador mexicano

mencionado retrotrae al comportamiento anterior
el dolo o la culpa, siguiendo la opinion dominante
en este punto, solution que compartimos.
a
1
CUADRO SINOPTICO XXVI
a) Limite fisico (edad)
La imputabilidad

Capacidad de comprender
b) Limite psiquico
La imputabilidad disminuida

Capacidad de conducirse
Inimputabilidad (elementos)
a) Por su incapacidad de comprender
b) Por imposibilidad de conducirse de
acuerdo a su comprension
a)

Por razones biologicas, entre ellas las

patologicas
Causas de inimputabilidad
Por causas psicologicas, entre ellas el transtorno
mental
c)
Inimputabilidad por razon de edad
Por causas mixtas o biopsicologicas, cuando es
dificil separar lo biologico de lo psicologico
No haber cumplido el limite minimo de edad
fijado por la ley

Acciones libres en su causa

CAPITULO xxn
SISTEMA CAUSALISTA LA CULPABILIDAD

SUMARIO: 1. La culpabilidad: a) Teoria

psicologista; b) Teoria nor-mativista. 2. El dolo: a)
Teoria de la voluntad; b) Teoria de la
representation; c) Teoria del asentimiento. 3.
Clases: a) En cuanto a su nacimiento: inicial o
precedente y subsiguiente o sucesivo;
b) En cuanto a su extension: determinado e
indeterminado;
c) En cuanto a la modalidad de su direction:
directo, eventual y de consecuencias necesarias;
d) En cuanto a su intensidad: gene-rico y
especifico; e) En cuanto a su duration: de impetu,
simple y de proposito; f) En cuanto a su
contenido: de dano, de peligro, de dano con
resultado de peligro y de peligro con resultado de
dano; g) En razon de su categoria: principal y
accesorio; y h) En razon de su realization: posible
y real. 4. La culpa: a) Teoria de la previsibilidad;
b) Teoria de sospecha de dolo; c) Teoria de vi-cio
de la inteligencia; d) Teoria de defecto de
atencion; e) Teoria de la previsibilidad y
evitabilidad; f) Teoria de la referenda anfmica. 5.
Elementos. 6. Clases de culpa: a) Culpa
inconsciente
0 sin representation; b) Culpa consciente o con
representation. 7. La preterintencionalidad: a)
Naturaleza dolosa; b) Delito cali-
ficado por el resultado; c) Mixtura de dolo y culpa.
I. LA CULPABILIDAD.—La culpabilidad es, sin
duda alguna uno rfr los hallazgos fundamentales
de la teoria del delito.
Ksie importante elemento del delito lo
encontramos en casi la toUtlidad de las
modernas concepciones de la teoria del delito.
1 u\ culpabilidad aparece en el esquema del
maestro Jimenez de A*i)a < olocado a
continuation de la antijuridicidad, presuponiendo
iitr elemento, la imputabilidad del sujeto.
De antiguo se castigaba al autor de un delito en
consideracidn il teNullado danoso que habia
producido. Se atendfa al resultado Jfiivo, no
importaba "la intention". Por esta razon, a esa
ancestral

891
ji^liSirniMjj i:c: fiI

292
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

conception de culpabilidad, se le ha denominado

"responsabilidad objetiva por el mero resultado".
En los albores del derecho penal, para la
aplicacion de una pena, su fuente radicaba en la
presencia de un nexo objetivo de causalidad
enjje la accion del hombre y el resultado,
independien-temente del vinculo de caracter
psicologico, subjetivo que ligara al hecho con su
autor. En otros terminos, se aceptaba que la
respon¬sabilidad penal revestfa caracter objetivo.
La evolution del concepto de la responsabilidad
objetiva al prin-cipio de la responsabilidad
subjetiva que atiende a exigencias por encima de
la mera production de un resultado dafioso o
peligroso, ha sido lenta y segun Liszt y Mezger,
aun no termina.
En el devenir del tiempo se fueron elaborando los
conceptos de dolo y culpa como manifestaciones
de la culpabilidad; ya desde la antigua Roma se
empezaban a hacer referencias a situaciones
subje-tivas del sujeto al momento de realizar el
ilicito penal.
Asi pues, posteriormente, en los autores de la
escuela clasica, aparece la culpabilidad integrada
por los conceptos de dolo y culpa.
Carrara define el dolo como "la intention mas o
menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe
que es contrario a la Ley". La culpa se define
como "la voluntaria omision de diligentia en
calcular las consecuentias posibles y previsibles
del propio hecho".

De la definition de dolo y culpa, que encontramos

en este jurista, podemos observar que "la fuerza
moral subjetiva" del delito, o cul¬pabilidad, ya
presenta las bases de esta moderna teoria.
Al preguntarse al penalista Bettiol: <;Pero que es
la culpabilidad?,
responde:

No existe en la doctrina una communis opinio,

pues son muy diversas las concepciones acerca
de la notion y limites de la culpabilidad. La
concep¬tion que ha dominado durante siglos y
que aun cuenta con numerosos se-guidores, es
la llamada sicologica o tambien natwalista... La
conception sicologica de la culpabilidad se basa,
pues, sobre un vinculo de caracter sub¬jetivo que
une el hecho con su autor en los limites
respectivos del dolo o de la culpa.*2
82 Bettiol, Guiseppe, Derecho penal, ob,, cit, p.
317.

En efecto, con Franz Liszt la culpabilidad va a

sistematizarse y a desarrollarse sobre una base
de relaciones naturalisticas que reafir-man el
caracter causalista de este sistema. Asi aparece
la llamada "teoria psicologista de la culpabilidad".
CURSO DE DERECHO PENAL 293
A) Para Liszt, consecuente con su esquema
naturalista, la culpa-bilidad viene a ser una
relation natural, en este caso, una relation
psicologica entre el sujeto y el acto, de ahi la
denomination que iccibio esta teoria.
Para el sistema causalista; en la teoria del delito,
el primer ele¬mento del delito, el acto, accion o
hecho, segun se le denomine, se integra, como
ya hemos visto, de conducta, resultado y nexo
causal; a su vez la conducta la conforman un
elemento psiquico y uno fi-sico, el primero
consistente en la voluntariedad de la propia
conduc¬ta, y el segundo en la accion u omision,
formas en que se proyecta tl elemento psiquico
de la actividad o inactividad humana.
En la relation inicial, para el sistema causalista,
unicamente mporta una relation de la conducta
humana como causa y un resul-ado, conducta en
la que importa unicamente la voluntariedad de la
trion o la omision; relation distinta se plantea
respecto del fin o inten¬sion que persigue la
conducta, situation subjetiva o psiquica que se ne
al resultado; es en esta segunda relation que se
plantea el estu-io de la culpabilidad en el aspecto
subjetivo de los elementos del elito; en la primera
fase de relation, esta es meramente objetiva.83
Asi pues, para la "teoria psicologica de la
culpabilidad" este lemento no es sino otra cadena
de relaciones que parten de la elation causal de
la conducta que encuadra en un resultado tipico,
y de esta relation parte la subjetiva o psiquica de
su autor, que se une Hi resultado, sea a titulo
doloso, o culposo o para algunos tambien uede
ser preterintencional.
B) La segunda corriente, dentro del sistema
causalista, respecto It*I estudio de la
culpabilidad, es la llamada "teoria normativista de
hi culpabilidad", que arranca del trabajo de R.
Frank, Sobre la estruc-tltru de la culpabilidad,
donde este destacado penalista planteaba ijiU' la
culpabilidad, ademas de consistir en la relation
psicologica entre el autor y su hecho, lo
importante radicaba en el "reproche" ii ese
proceso o relation psicologica, es decir, a una
valoracion nor¬mal iva (reproche) de esa relation
psicologica.
ICI penalista Vicenzo Cavallo nos explica que la
teoria psicologista Hr liuiita a establecer la
relation psiquica del agente, pero no explica la i
a/on por la cual este es culpable, en cambio —a
su juicio— la lnnia normativista no descuida la
actituk psicologica de la conciencia y voluntad del
agente hacia el resultado, porque se encuentran
en tal actitud
01 ()rellana Wiai <o, Octavio Alberto, La
preterintencionalidad, tercera especie de la cul-
(Mbthdfut, Mexico, 1959, pp. 4 A y 45.
el momento causativo de este y la posibilidad de
su imputation al sujeto, como la determination de
sus especies estriba en la calidad de la direction
hacia el mismo resultado: sino que califica de
culpable la actitud que de otro modo seria
unicamente antijuridica?4
La teoria normativa de la culpabilidad fue
ganando adeptos en los penalistas (fel sistema
causalista, incluso en las sucesivas ediciones de
Liszt-Schmidt, de su Tratado de Derecho Penal,
se abandono la postura psicologista, y cada vez
menos autores se ubican dentro del psico-
logismo.
Cabe mencionar, que si bien, la teoria
normativista de la cul¬pabilidad es la dominante,
no se le concibe siempre de la misma manera,
asi se habla de "culpabilidad del caracter", "de la
culpa¬bilidad potential", "de la culpabilidad de la
voluntad", "de la culpabi¬lidad de autor",
"culpabilidad del complejo de perfiles
psicologicos", etcetera.
La formulation del juicio de reproche constitutivo
de la culpa¬bilidad, requiere, segun la
configuration originaria de la doctrina normativa
de la culpabilidad, la concurrencia de tres
requisitos: a) la imputabilidad del agente
entendido como la capacidad del sujeto de
conocer la antijuridicidad de su hacer y de
orientar su actividad conforme a dicho
conocimiento, que resulta excluida por causa de
minoria de edad, de enajenacion permanente o
transitoria, o de sor-domudez; b) la presencia
alternativa de dolo o de culpa, —entendida esta
ultima como imprudencia—; c) la ausencia de
causas de no exigibilidad de una accion
adecuada a derecho, entre los que se incluyen,
por lo regular, el llamado estado de necesidad
disculpante, el miedo insuperable y la obediencia
debida.85
El "reproche" o juicio normativo se desprende de
la propia ley, el juez solo va a reconocerla en
cada caso concreto; por su parte al sujeto activo
del delito se le exige el conocimiento de que su
con¬ducta es ilicita, no el exacto conocimiento
del tipo descrito en la ley, asi Maggiore nos dice:

El agente debe tener conciencia de no realizar

una cosa licita, sino de hacer algp ilicito, ilegal,
prohibido; en otras palabras, debe estar
consciente de la falta de valor juridico del acto
realizado?6
84 Citado por Celestino Porte Petit, "El elemento
subjetivo del delito, la culpabilidad",
Criminalia, Mexico, Ns 1, enero 1958, p. 5.
85 Cordoba Roda,Juan, Culpabilidad y pena,
Ed. Bosh, Barcelona, Esparia, 1977, pp.
16 y 17.
88 Maggiore, Guiseppe, ob., tit., vol. I, p. 581.
Para los normativistas, uno de los mayores
adelantos que se obtienen siguiendo sus
directrices, radica en la posibilidad de incluir en la
culpabilidad, el concepto de "exigibilidad de otra
conducta", derivado de la exigencia normativa de
conducirse de tal manera de no lesionar bienes
juridicos tutelados por la norma penal; y conse-
cuentemente en base a este principio, acepta los
casos de "no exi¬gibilidad de otra conducta"
como aspecto negativo del elemento
culpabilidad, es decir, como causa de
inculpabilidad; todo lo anterior imposible de
fundamentarse en la teoria psicologista de la
culpabi¬lidad, al encerrarse esta en el puro
proceso psicologico entre el agente y el
resultado.
Algunos penalistas, entre ellos Gimbernat
sostienen que la cul-pabilidad es un concepto
indemostrable y que una de las principales
limitaciones de la teoria normativa de la
culpabilidad, es el hecho de que al juez se le pida
que de constancia de que al acusado, en el
momento de ejecutar la conducta delictiva, le era
"posible" obrar de modo distinto, circunstancia —
a su juicio— que esta mas alia del limite de lo
factible, y propone substituir el concepto de
culpabilidad por el de "necesidad de la pena".
El penalista Cordoba Roda, opina que, si bien es
cierto que la rtemostracion de la exigibilidad de
otra conducta, como elemento fundamental del
concepto de culpabilidad normativa presenta
esco-Ilos, a veces, dificiles de salvar, considera
que el concepto de culpa¬bilidad como medida
de punibilidad no ha podido ser superado, y que
en todo caso es preferible exigir como una
cuestion adicional a lit culpabilidad el criterio de
la "necesidad de la pena", pues suplir cate ultimo
concepto por el primero, nos llevaria a resultados
posi-blemente lamentables, pues el concepto
"necesidad de la pena" podria ;lri inspirado en
ideas totalitarias, o de "mera peligrosidad", que
es pre* isamente lo que se pretende impedir al
propugnar el concepto dr nullum poena, sine
culpa.
Ahora bien, en otro orden de ideas, el sistema
causalista, en torno a la culpabilidad, sea que se
trate de la teoria psicologista, o dr la normativista,
reconoce que la culpabilidad se puede presentar
M titiiln de dolo, o de culpa, y solo algunos la
refieren tambien a la |Mrlriintencionalidad.
Ahora bien, la aceptacion del dolo y la culpa
dentro de la teoria dr la culpabilidad en el sistema
causalista, es una cuestion aceptada; lln
embargo, se plantea la polemica acerca de si el
dolo y la culpa ion rlementos o especies de la
culpabilidad.
Para quienes el dolo y culpa son elementos,
afirman que estos 1*11111 lirrcii con otros
elementos (imputabilidad, causa de inculpa-
296

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

297

bilidad, etcetera) a configurar la culpabilidad,

como lo acepta Mezger,
entre otros autores.
En cambio, algunos juristas que se inclinan a
senalar que el dolo
y la culpa son especies de la culpabilidad nos
dicen:
Las especies de la culpabilidad —el dolo y la
culpa, con las correspondientes subespecies—
no son caracteristicas de aquella, como Mezger
ha creido, ni formas de presentation. Constituyen
autenticas especies en las que encama
conceptualmente el genero abstracto culpabilidad
y son las unicas especies?1

No esta por demas apuntar, en este momento,

que el sistema finalista, como fue examinado en
el capitulo XYII de esta obra, el join y la culpa fie
ubiran en el tipo. no en la culpabilidad!

2. EL DOLO.—En el desarrollo de la humanidad,

ya menciona-bamos, que se imponian penas
atendiendo al mero resultado, no tomaban en
cuenta la relation psicologica entre sujeto y
resultado. En Roma aparece la distincion entre
dolus bonus, como una actitud no maliciosa, de
caracter civil, y el dolus malus referida a
conductas artificiosas, enganosas, de caracter
penal. El dolo, como acto inten¬tional, paso a ser
la primera forma conocida de culpabilidad.
El dolo es la mas importante de las formas de
culpabilidad,** idea con la que concuerdan
practicamente todos los penalistas, quienes agre-
gan que es ademas la que reviste mas gravedad.
Sin embargo, aun cuando concuerdan en su
especial grave-dad e importancia, el concepto del
dolo es uno de los dificiles y controvertidos del
derecho penal, ya que unos la fundamentan en el
elemento psicologico en la voluntad y otros en la
representation y el elemento etico; unos en la
conciencia de la tipicidad, otros en la conciencia
de la antijuridicidad, algunos en la conciencia de
la "antisocialidad" y hay quienes, en la
"conciencia del quebrantamiento del deber."
Tres son las principales teorias que han tratado
de explicar la naturaleza del concepto del dolo: A)
La de la voluntad; B) La de la representation; y C)
La del asentimiento (eclectica).
t
A) La teoria de la voluntad es la que primero se
planteo, y todavia tiene seguidores. El concepto
de la voluntariedad, como fundamen-

87 Jimenez de Asua, La ley y el delito, ob., cit., p.

358. w Von Liszt, Franz, ob., cit, t. II, p. 397.
tador del dolo, lo recogio la escuela clasica y
aparece expuesta de una manera sistematica en
la obra de Carrara.
Esta teoria se centra en la relation directa entre lo
querido por el sujeto y el resultado delictivo; en
otras palabras, lo importante es que el sujeto
quiera el resultado y dirija su voluntad a la
consecution de ese evento.
Al analizar la teoria de la voluntad, Fontan
Balestra encuentra que esta se conforma de la
siguiente manera:

■
Quien realiza el acto debe conocer los hechos y
su signification (la signification ha de referirse a la
naturaleza delictuosa de su accion y no a la
exacta con¬secuencia de la misma), y el autor
debe haberse propuesto ocasionar el resultado;
debe haber tenido la intention de realizarlo. No se
trata de haber querido la action, sino de haber
querido el resultado.m

Es obvio que este penalista adopta el sistema

causalista, pues dis¬tingue entre la voluntad
dirigida a querer la conducta (elemento ob¬jetivo
del delito), de la voluntad de querer el resultado
(elemento subjetivo del delito), y al hablarnos de
la intention del agente dirigido ill resultado,
destaca a la voluntad como contenido es£ncial
del dolo.
Lo fundamental de este planteamiento aparece,
como ya indi-cabamos, en autores clasicos como
Carmignani, Carrara, etc., donde Be define al
dolo como la intention mas o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la
ley.90 No incluye Carrara el animus nocendi
como parte fundamental del dolo, pues, a su
juicio, en oca-liones no existe, como en el caso
de quien priva de la vida por motivos de piedad,
si bien su ausencia, es en casos de exception,
pero en cambio, la intention es caracteristica del
dolo, y el dolo se resume en un acto de voluntad.
Para el maestro de Pisa, en el dolo, la intention
puede ser directa o indirecta. La directa se
manifiesta cuando el sujeto preve y quiere rl
efecto criminoso; sera indirecta cuando el sujeto,
previo y quiso los llicdios, si bien no se queria
precisamente el resultado, pero este ttparccia
como un efecto posible.
Enrique Pessina, inspirado en Rossi, tambien se
inclina por la Icona de la voluntad, y el dolo debe
reunir tres condiciones para su rxisuncia, a saber:

1° El agente debe haber tenido la posibilidad de

conocer la rxi.strncia de un deber;
m Fontan Balestra, Carlos, Manual de derecho
penal. Edit. Depalma, Buenos Aires, HH9, ». 247.
*° Carrara, Francisco, ob., cit, vol I, p. 71.
2s Debe haber tenido la conciencia de que su
proceder no podia menos que violar el deber;

3fi Debe haber tenido la oportunidad de obrar con

libertad para decidirse violar o no el deber.
Satisfechas estas condiciones el dolo se
presenta c$ando: uel hombre haya previsto el
delito que habla de deri-varse de su movimiento;
que haya querido moverse". Si falta el primer
requi¬site, Pessina, afirma se elimina la
determination de volition, si existe ausen¬cia del
segundo, se origina la falta de volition del acto.91

Pessina, siguiendo a Carrara, hace radicar el

dolo en la "inten¬tion" mas o menos perfecta de
realizar el evento previsto, violando
asi un deber juridico.
Jimenez de Asua incluye al penalista Bernardino
Alimena dentro de la corriente de la teoria de
voluntad. Para Alimena el dolo es lo mismo, la
voluntad dirigida a la ejecucion de un hecho, que
la representation de un hecho ante el que no
retrocede la voluntad.
La inclusion de Alimena dentro de la teoria de la
volun¬tad, a pesar de que hace referencia
expresa a "la representation" del hecho, no debe
extranarnos, pues no existe una division ta-jante
entre la teoria de la voluntad y la de la
representation, pues en Carrara, Pessina, y otros
se habla de "conciencia", admi-tiemdo la
representation del hecho, el cual afirman es
"contrario a la ley".
La ubicacion de penalistas tan destacados como
Beling, Bin¬ding, Mezger y otros mas en la teoria
de la voluntad, es porque a este concepto le dan
preponderancia al explicar la teoria del dolo, pero
no desconocen a la "representation", pues tratan
de sal-var la critica hecha a la teoria de la
voluntad de que en el dolo eventual, el resultado
"no es querido" y sin embargo el de¬lito se
comete porque el agente se lo ha "representado"
como po-sible.
El destacado penalista aleman Mezger se ubica a
si mismo den¬tro de la teoria de la voluntad,
cuando escribe:

Nos declaramos fundamentalmmte partidarios de

la doctrina de la vo¬luntad.
Sin embargo este autor, al igual que Beling,
Binding y otros, no deja de tomar en cuenta a la
representation. El propio Mezger nos dice:

Actua dolosamente el que conoce la

circunstancia de hecho y la signification de su
action y ha admitido en su voluntad el
resultado.92

Importante es, en esta definition la

"representation" del hecho, cuando habla de
"conocer las circunstancias y signification", y la
voluntad, al expresar que tales circunstancias y
signification las ad-mite en la "voluntad" dirigida a
la consecution del resultado.
Desprendemos de la definition del dolo de
Mezger, que este se compone de dos elementos:
el llamado elemento intelectual, o sea, el
conocimiento de las circunstancias de hecho que
pertenecen al tipo penal, y el denominado
elemento emotional que radica en el
conoci¬miento de la signification del hecho, en
referencia a la voluntad de accion.
Para Mezger, en el c^so de que el agente no
conociese las cir-cunstancias de hecho
correspondientes al tipo penal, no habria dolo; sin
embargo, no es necesario para que se integre el
dolo, el cono¬cimiento de los hechos
fundamentadores de la imputabilidad del autor,
porque ellos no corresponden al tipo, ni tampoco
es necesario el conocimiento de las condiciones
objetivas de punibilidad, por¬que estas, en el
orden logico de su aparicion en el delito, son
poste-riores al dolo y se refieren a condiciones
que deben satisfacerse para que el Estado pueda
ejercer su accion persecutoria.
Para el maestro de Munich, el dolo abarca el
conocimiento de los hechos y la signification de
su accion. El resultado intentional t\v la accion,
liga a la accion con el evento querido. En dicho
evento HV icflejan los elementos intelectual y
emotional integradores del dolo, situation que
quedaria satisfecha aun en el caso de que el
resultado no dependiese totalmente de la
voluntad del agente, sino que pudiera solo ser
probable (dolo eventual).
Kl dolo, para Mezger requiere de la prevision del
resultado de Li accion, la que abarca a la "serie
causal", es decir, debe represen¬ts se la relation
causal entre accion y resultado y este ultimo
hasta mi ultima consecuencia. Esta prevision,
aclara Mezger, no debe enten-dctsc como una
representation precisa del resultado, por eso los i
u.tos de aberratio, sea por error in objeto, o en el
caso de aberratio ictus, que no constituyen una
desviacion esencial del curso real frente al
Pessina, Enrique, Elementos de derecho penal,
Madrid, Edit. Reus, 4" ed., p. 229.

m Cilado por Luis Jimenez de Asua, Tratado de

derecho penal, t. V, ob. ext., p. 392.

curso causal representado por el agente. En el

caso del error esencial, este si destruira el dolo,
pues se presentaria como una exclusion de la
culpabilidad, es decir, el dolo no existiria, como
son los casos de los estados putadvos, porque
entonces el agente ha errado en el
cono¬cimiento y signification del hecho, y debe
ser juzgado conforme a la situation supuesta por
el, no de acuerdo a la situation real.
Dentro del dolo tambien queda incluido —a juicio
de Mezger— el conocimiento y signification de
los elementos normativos del tipo.
Lo anterior conduce al problema, muy debatido,
de que en el actuar doloso exige, segun el
correcto criterio, el conocimiento de la
signification antijuridica de la action.93
El conocimiento de la antijuridicidad de la accion
no debe entenderse, siguiendo los pasos de este
penalista aleman, en relation a los exactos
supuestos del tipo, sino que el conocimiento de la
signi¬fication antijuridica debe ser en todo caso,
de una manera profana.

B) Durante bastante tiempo domino la teoria de la

voluntad, hasta que aparecio la llamada teoria de
la representation, la que empieza por senalar que
la primera se encierra en demasiadas exigencias
subjetivas, dejando fuera varias modalidades o
subespecies dolosas, y que es necesario ademas
considerar el proceso psicologico, que se tomen
en cuenta circunstancias externas que sirvan de
referencia
para tener por demostrado el dolo.
Las divergencias entre una y otra doctrina no son
fundamen-tales. La teoria de la representation se
ha propuesto, mas que nada, dirigir el haz central
del enfoque del problema a las circunstancias
externas que permiten formar un juicio para
suponer que el evento ha sido o no querido. Con
ello queda dicho que los partidarios de este
ultima no desconocen la necesidad de que el
acto sea voluntario, lo que ocurre es que se
supone querido lo representado.94
En Franz von Liszt claramente vemos su
tendencia hacia la teoria de la representation
cuando senala que el dolo es la representation
del resultado, que acompana a la manifestation
de voluntad.
Para Liszt, pertenece al dolo no solamente el
conocimiento de todas las circunstancias del
hecho concreto, sino tambien saber que estas
circunstancias de hecho, pertenecen a la
definition legal del acto.95
93 Mezger, Edmundo, Tratado de derecho
penal, Edit. Re vista de Derecho Privado,
Madrid, 1946, p. 139
94 Fontan Balestra, Carlos, ob., tit., pp. 248 y
249.
95 Von Liszt, Franz, ob., tit, p. 403.
Este autor encuentra que el dolo se forma de los
siguientes elementos: a) La representation de los
hechos y circunstancias del acto; b) La prevision
del resultado; y c) La representation de la causa-
lidad del acto, en los delitos de comision, y la
representation del no impe-dimento en los delitos
de omision. Posteriormente Liszt va a agregar, en
posteriores ediciones de su obra, que al dolo
tambien van a corres-ponder las circunstancias
del hecho y ademas las que pertenezcan al tipo,
sin afectar por ello los elementos que el
encuentra en el dolo.
Mientras Mezger da lugar preponderante a la
voluntad, Liszt lo hace a la representation, pero
en ambas, encontramos que el dolo se conforma
de manera bastante similar.
C) Jimenez de Asua, Maggiore, Fontan Balestra,
Porte Petit, por senalar algunos, consideran que
la teoria que explica mas satisfacto-riamente el
concepto del dolo, es obvio, que es la teoria
eclectica, llamada del asentimiento que conjuga
la teoria de la voluntad y la teoria de la
representation.
Por ello, la teoria mas completa, a juicio de
Maggiore, debe conciliar, en la notion del dolo, la
representation (o prevision) y la Voluntad. En el
mismo sentido opinan los penalistas latinos
Jimenez de Asua y Fontan Balestra. El tratadista
espanol integra el dolo con los elementos
mezgerianos: un elemento intelectivo, en donde
Jimenez de Asua incluye la conciencia de violar
el deber; y un elemento emotional, que el
denomina afectivo, y asi nos dice:

A nuestro juicio, deben unirse la teoria de la

voluntad y la representation para que el elemento
afectivo del dolo quede perfecto?6
Para la mayoria de los autores que se adhieren a
la postura Cclcctica, el dolo esta estructurado de
tres elementos: a) La represen¬tation; b) La
voluntad; y c) La conciencia de la antijuridicidad.

Asi Jimenez de Asua, al ensayar una definition de

dolo, nos dice fjiir este existe, cuando se produce
un resultado tipicamente antijuridico, con
mncimtia de que se quebranta el deber, con
conocimiento de las circunstan-ttiis de hecho y
del curso esencial de la relation de causalidad
existente entre ta manifestation humana y el
cambio en el mundo exterior, con voluntad de
ftMihzar la action y con representation del
resultado que se quiere o ratifica?1
I .a representation consistira en la prevision del
hecho constituti-Vo del delito. A este elemento se
le denomina tambien elemento m-Mettual, con
justa razon porque a traves de el se logra el
conocimiento Itttlii ipado en la mente del sujeto,
de la conducta y el resultado.

,MI Jimenez de Asua, Luis, La ley y el delito, ob.,

tit., p. 363. Mntfnrz de Asua, Luis, La ley y el
delito, ob., tit.

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

303
Asi el sujeto debe conocer los alcances de su
conducta, pues de va-riar dichos elementos
objetivos distinta sera su situation juridica, es
decir, podria variar el delito, o en el caso de
ignorar o errar en el cono-cimiento del alcance de
su conducta, podria no presentarse el dolo.
En realidad —opina Franco Guzman— al prever
un acto se estan tambien representando las
consecuencias del mismo. De este modo, quien
conoce el resultado que puede producir su
conducta, y realiza esta voluntariamente, esta
aceptando aquel tambien.98
Es indispensable primero prever la conducta y
resultado, y des-pues producirse voluntariamente
de acuerdo a esa prevision.
De esta manera el segundo elemento del dolo
ser£ sin duda la voluntad del agente a producir el
resultado representado.
El Codigo Penal de Coahuila recientemente
derogado, definio el dolo en su articulo 41
diciendo:
Dolo es la realization del hecho tipico con
conocimiento y wluntad.

Claramente aceptaba este cuerpo de leyes los

elementos intelec-tivo y volitivo que senala la
doctrina.
La conciencia de la antijuridicidad como elemento
del dolo, es punto debatido. El argentino Eusebio
Gomez niega su existencia y para ello se apoya
en el aforismo la ignorantia de la ley no exctisa
de j su cumplimiento. De semejante manera
razona el italiano Francisco| Antolisei.
Evidentemente estos autores siguen la corriente
causalista. Para el finalismo como lo veremos en
el siguiente capitulo la con¬ciencia de la
antijuridicidad es elemento esencial de la
culpabilidad, no referido al dolo que se ubica en
el tipo.
A estos dos penalistas se les puede enderezar la
crftica formu-lada por Angel Reyes Navarro al
decirnos:
Bastaria interpretar a contrario sensu el mismo
argumento que el sostiene (Eusebio Gomez)
para que este cayera por tierra. Es decir, si la
ignorantia de la ley nik excusa, es porque se
presume que todos conocen, o que por lo menos
timer* obligation de conocer; es una presunti&n
jure et de jure y en tal caso toda aquella persona
que realice un acto doloso, se presumird que lo
hizo con cono* cimiento de la antijuridicidad que
acarrea el propio acto doloso, se presumird lo
hizo con conocimiento de hi antijuridicidad que
acarrea el propio acto, en virtud de que todos
tenemos obligation de conocer al derecho
positivo, y tan es asi que si lo ignoramos no nos
aprovecha."
A) En cuanto a su nacimiento
H) En cuanto a su extension
<<) Kn cuanto a la modalidad de su direction
f
inicial o precedente subsiguiente o sucesivo
determinado

indeterminado
directo eventual

de consecuencias necesarias

98 Franco Guzman, Ricardo, "La culpabilidad y

su aspecto negativo", Criminalia,
Mexico, 1949, tesis profesional, p. 48.
•w Reyes Navarro, Angel, Ensayo sobre la
preterintencionalidad, Mexico, 1949, tesis pro-
fesional, p. 48.
j" Muggiorc. GuUeppe, ob, at., vol I, pp. 580 y
581.
hxigmma dt la part* funeral del Dmclw Penal, Ed.
UNAM, Mexico, 1958, p. 447.

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

generico especifico
de impetu simple

de proposito
de dano de peligro
de dano con resultado de peligro de peligro con
resultado de dano
principal
G) En razon de su categoria
accesono

posible
H) En razon de su realization
real

El dolo inicial se presenta en el momento de

realizar el hecho
norma
O COIlUUCta. LUdllUU ov. v|u*viv — »
precede a la accion hasta el instante en que esta
se consuma.
El dolo subsiguiente o sucesivo aparece cuando
en un principio el actuar del sujeto es licito,
surgiendo posteriormente en el la vo¬luntad
antijuridica de realizar un hecho delictuoso. Asi,
un sujeto habiendo recibido por error o caso
fortuito una cosa ajetia, la reten-ga despues de
saber a quien le pertenece, esta en el caso del
dolo sucesivo, es decir, sobreviene el dolo a la
accion licita y precede a la

El dolo determinado lo encontramos cuando la

intention (querer) se dirige concreta e
inequivocamente a un evento criminoso. Obser-
vamos entonces la posibilidad de coexistir a un
tiempo, varias especies dolosas; asi puede
configurarse el dolo inicial y el determinado; el
dolo sucesivo y el determinado.
Para Maggiore, la distincion entre el dolo
determinado e indeter-minado, cierto y eventual,
directo e indirecto, es un "barullo", "se trata de
distinciones sutiles". Carrara rechaza el dolo
indirecto e identifica el determinado con el
eventual; Pessina distingue el dolo en directo e
indirecto y dentro de este ultimo incluye al cierto
y al eventual; Manzini habla de dolo determinado
e indeterminado, pero rechaza tanto el directo
como el indirecto, y a juicio de Maggiore no toma
en cuenta el dolo eventual; 102 Berner
indistintamente emplea los conceptos
indeterminado y eventual como uno solo; Liszt
amalgama el dolo directo con el incondicionado,
y en una categoria separada estudia al dolo
eventual. Asi, en esta forma, siguiendo los
lineamientos de Maggiore, podriamos llegar a
concluir que de no deslindar perfec-tamente los
elementos pertenecientes a cada especie dolosa,
se crea-ria una confusion de tal magnitud que
imposibilitaria su estudio.

El dolo indeterminado estriba en la direction de la

intention del autor; se encamina no solo a un
resultado; sino indiferentemente a varios
resultados mas o menos graves. Al tratar de esta
especie dolosa, Alimena, suele distinguir el dolo
indeterminado en: alternativo, o sea la
representation de varios resultados queridos de
manera indiferen-te; y eventual, cuando la
representation es de eventos subordinados y
queridos tambien de manera subordinada. Por su
parte Manzini t oncluye en forma parecida a
Alimena, dividiendo el dolo en inde¬terminado,
alternativo y eventual, afirmando que hallaremos
el primero, cuando es indiferente uno u otro de
los efectos queridos, tal hipo-Icsis la tipificamos
cuando una persona dispara un arma de fuego
sobre otra para matarla o lesionarla; nos
hallamos frente al alterna¬tivo cuando se opta
por un efecto u otro, y dolo eventual, cuando se
quiere un efecto y subsidiariamente otro u otros.

El dob generico se configura cuando el sujeto

quiere el hecho o conducta tipificados como
delito. Pessina considera que el dolo geiterico y
el especial (especifico) han sido denominados
por otros
m No podemos eomulgar con Maggiore* la
opinion de que Manzini no toma en i uenta el dolo
eventual, ya que este autor divide vl dolo
indeterminado en: dolo ultemu-liVo y dolo
eve111rial, 7raltato di Diritto Pmakt ect I U&H,
Torino, vol. I. p. 625.

consumacion.

autores, determinado e indeterminado

respectivamente. Al hablar de las cuatro
categorias de dolo tomadas en cuenta por
Jimenez de Asua, nombra en segundo termino el
dolo con intention ulterior, mal llamado, para
Jimenez de Asua, dolo especifico; denomina¬tion
erronea JL SU manera de ver, ya que no es dable
hablar de un dolo especifico, por la imposibilidad
de elaborar un dolo generico, pues todo dolo al
reunir las hipotesis del tipo, se subsume en el, y
constituye una forma de culpabilidad. El dolo
generico apare¬ce cuando un sujeto quiere privar
de la vida a una persona y por error en el golpe
mata a otra, es indiferente para configurar el
dolo, pues al tener la intention de matar, no
importa que sea una u otra persona.

*" ^ El dolo especifico requiere por mandato de la

norma, una actua¬tion del sujeto con un fin
especial, determinado por el propio orde-
namiento juridico. Se habla de dolo especifico en
el caso del delito de fraude donde el tipo exige
que el sujeto tenga la intention de obtener el
beneficio o lucro, valiendose del "engano", medio
espe-cificamente senalado por el tipo.

El dob de proposito, como el dob de impetu estan

expuestos de una manera brillante por Carrara.
Este ilustre clasico obtiene tal clasi-ficacion de la
mayor o menor energia de determination, de la
in¬tention o fuerza moral del delito. Para conocer
el grado de determi¬nation del agente, combina
Carrara los criterios de duration y espontaneidad,
obteniendo cuatro grados de determination
crimi¬nal. El primero es el mas grave y se integra
por la premeditation, la frialdad del calculo y la
perseverancia del querer el evento delictuoso,
merced al tiempo transcurrido entre la
determination y la actuation. En el segundo
grado, menor en gravedad, localiza Carrara una
sim¬ple deliberation, en donde el agente persiste
(perseverancia) en querer el evento criminal,
pero carece de la frialdad de animo.

Estos dos grados constituyen el dolo de

proposito, en donde vemos dos elementos: un
intervalo y una resolution. El intervalo no debe
considerarse de escaso tiempo, es decir, el
hecho o conducta criminosa no debe ser
predispuesto, sino premeditado, porque de no
tomarse en consideracion un espacio logico de
tiempo, todos o casi todos los delitos serian de
dolo de proposito; la resolution en cam¬bio, es la
actitud del autor de llevar a cabo la accion,
actitud no identifiable con un mero deseo o
pasion, sino con una objetivacion
en la accion.
El dob de impetu podemos obtenerlo, siguiendo
el camino traza-do por Carrara parrafos arriba, es
decir, de los dos primeros grados a que alude el
clasico italiano, de duration y espontaneidad, se
obtiene el dolo de proposito. De los grados
tercero y cuarto obtiene Carrara el dolo de
impetu. El tercer grado se caracteriza por la falta
de preme¬ditation, y se constituye por una subita
resolution, seguida a conti¬nuation de un hecho o
conducta, en la cual existe la frialdad de animo,
faltando en este grado, la perseverancia del
proposito de-lictuoso o premeditation. En el
cuarto grado, no se encuentra, ni la
premeditation, ni la frialdad de espiritu, ni el
intervalo, sino un golpe instantaneo de pasion
ciega
El dob de dano se configura cuando el agente
encamina su pro-ceder criminoso a destruir o
disminuir un bien juridico; el autor tiene en este
dolo, la conciencia y voluntad del dano que va a
ocasio-nar. El delito de homicidio por ejemplo.

El dob de peligro lo encuadramos en el tipo

penal, cuando el resultado es solo un peligro. El
sujeto preve el peligro y "quiere" y pretende
exactamente el peligro. No debe confundirse el
dolo de peligro con la culpa consciente o con
representation, porque en la primera se preve y
se quiere, y en la segunda se preve, pero no se
quiere. Ejemplo de este tipo de dolo es el
abandono de incapaz de Viilcrse por si mismo.

El dob de dano con resultado de peligro lo define

Maggiore dicien-do: "la intention se dirige a
producir el dano, pero la ley, con fines de tutela
pnblica, subone el momento consumativo anterior
a la realization del dann.
rnbio
7 B I ~-" w £*S
producir el peligro ni a producir el danoV05
Cabria el ejem-
configurandose
Irnlativa de homicidio.

resultado de dano lo hallamos

"quiere" (conciencia y voluntad) la production del
peligro y solo la prnalidad esta condicionada a la
verification del evento danoso. Se ratahlece la
diferencia con la culpa, porque el peligro en la
ultima rirriva de la accion u omision previstos o
no, pero no queridos.104 Aqm ubicarfamos a los
delitos de comision por omision.
m Ob. cit., vol 1, pp. 623 y 624
Son nmy disrutibles las clases de dolo en cuanto
a su contenido; sobre todo, |IIMon miloies ir
refieren al dolo de dano con resultado de peligro
y al dolo de peligro inn iraultado dr dano. y aun
esta ultima ae podrfa confundir con la
preterintencionalidad.
■

Las clasificaciones del dolo han resultado poco

practicas, la confusion reinante respecto al
contenido que a cada clase de dolo se le asigna,
han orillado a reducir las clases de dolo a dos:.
directo y eventual, considerando que de alguna
manera en esas dos formas doTosas se pueden
asimilar las otras que han quedado mencionadas.
Este camino hanfcido adoptado en recientes
reformas por el Codigo Penal Federal. En efecto
este cuerpo de leyes define al dolo directo y al
eventual diciendo:

Obra dolosamente el que conociendo los

elementos del tipo penal, o previniendo como
posible el resultado tipico, quiere o acepta la
realization del hecho descrito por la ley.

La definition y delimitation del dolo eventual a

traves de los estudiosos del derecho penal, es
capaz de sobrecoger el animo desalen-tandonos
tan complicada tarea. Basta solo enunciar las
denominacio-nes recibidas para el dolo eventual
para comprender la dificultad de precisar su
contenido; asi, no falta quien lo denomine: dolo
indirecto, dolo determinado, dolo condicionado,
dolo de prevision, etc., denomina-ciones
erroneas, la unica correcta es la de dolo
eventual, y aquellos que la designan de diversa
manera, no estan haciendo otra cosa, sino
investir al dolo eventual con los ropajes
correspondientes a otras clases de dolo.
Es aquf, en el dolo eventual, donde chocan la
teoria de la re-presentation y la de la voluntad,
estudiadas anteriormente. Deriva de la primera,
la teoria de la probabilidad, y de la segunda, la
teoria del consentimiento; ambas tratan de
explicar el dolo eventual. Mientras, la doctrina de
la probabilidad basa el dolo en lo "representado",
dejando fuera el elemento voluntad; la teoria del
consentimiento concede desmedida importancia
a lo "querido" a la voluntad, subes-timando el
elemento prevision o representation, trayendo
como consecuencia la dificultad para la primera
doctrina, en diferenciar el dolo eventual de la
culpa con representation, y para la segunda, el
problema en diferenciar el dolo eventual del
directo. No es difi-cil por esto, concluir, que el
dolo eventual (o indirecto como lo llaman
muchos), solo puede explicarse a traves de la
teoria eclectica; resumiendo las dos anteriores,
pues esta clase dolosa tiene en su initio un
"querer" (voluntad), pero en relation al evento,
mas que un querer, existe una aceptacion del
mismo (representation). Cuan¬do el sujeto quiere
un resultado, pero se representa como posible
otro y lo acepta, asi por ejemplo quien ordena a
sus esbirros: "tr&iganlo vivo o muerto".
Es facil y en algunos autores lo vemos, confundir
el dolo de conse-cuencias necesarias con el dolo
eventual; pero aqui no hay una acepta¬cion del
evento, sino por el contrario, una voluntad de la
representation del evento, a pesar de que para la
consecution de tal resultado otro u otros se
produzcan al mismo tiempo, como consecuencia
del pri¬mer evento querido.
El Codigo Penal Federal de 1931, al iniciar su
vigencia, regulaba en los articulos octavo y
noveno los delitos dolosos y textualmen-te decia:

ARTICULO 8°. Los delitos pueden ser: I.

Intencionales, y ...

ARTICULO 9-. La intention delictuosa se

presume, salvo prueba en con-trario.
La presuncion de que un delito es intentional no
se destruird, aunque el acusado pruebe alguna
de las siguientes circunstancias:
I. Que no se propuso ofender a determinada
persona, si tuvo en general intention de causar
dano;
II. Que no se propuso causar el dano que
resulto, si este fue consecuencia necesaria y
notoria del hecho u omision en que consistio el
delito; o si el imputado previa o pudo prever esa
consecuencia por ser efecto ordinario del hecho
u omision y estar al alcance del comun de las
gentes; o si se resolvio a violar la ley fuere cual
fuese el resultado; ...

La doctrina critico la denomination que el codigo

hacia de los delitos dolosos llamandolos
intencionales, pero mas criticada die la u
presuncion de dolo", que rompia con el principio
de "presun¬cion de inocencia" que
modernamente aceptan los estados demo-( rati
cos.

De 1^ fraction I del articulo octavo mencionado

los penalistas dcsprendian que el Codigo Penal
se referia al dolo generico bajo el uombre de
"intentional", pero no a sus diversas clases. A su
vez el dolo (lr consecumcias necesarias aparecia
incluido en la fraction II del articulo noveno en la
frase "que no se propuso causar el dano que
resulto, ni este fue consecuencia necesaria y
notoria del hecho u omision"; tambien en esta
fraction algunos tratadistas ubicaron el delito
pielci intentional, si el sujeto se propuso causar
un dano y el resul¬tado fue mas alia de lo
previsto y querido por el agente.
Con las reformas de 1984 el articulo octavo del
Codigo Penal Federal se cstablecia que las
acciones u omisiones delictivas se po-dfan
cometer en forma intentional, imprudencialmente,
o en forma preterintencional; a su vez el articulo
noveno del citado codigo, a raiz de esas reformas
quedo redactado asi:

ARTICULO 9*. Obra intencionalmente el que,

conociendo las circunstancias del hecho tipico
quiere o acepta el resultado prohibido por la ley.

El empleo del termino intentional seguia

subsistiendo como sinonimo de "doloso" que es
el vocablo que la doctrina viene utili-zando desde
hace mas de un siglo, baste senalar que Carrara,
a mediados del siglo pasado, ya lo utilizaba. El
articulo noveno hacia referenda a dos clases de
dolo; al directo y al eventual, englobando en
estas dos clases cualquiera otra de las
enumeradas en la clasificacion que ya hemos
expuesto en este capitulo.
No puede dejarse de mencionar que con las
reformas de 1984 al Codigo Penal Federal se
derogo la aberrante "presuncion de dolo" y se
substituyo por la "presuncion de inocencia".
Asi mismo, en recientes reformas el legislador
substituyo el termino "intentional" por el "doloso",
el imprudencial por "culposo" y suprime la forma
preterintencional. La definition del dolo permite
reiterar que el criterio del legislador se ha
orientado a partir de 1984, en reconocer dos
clases de dolo: el directo y el eventual, de esta
manera cualquier otra formula que la doctrina
maneja alrededor del dolo debemos ubicarla, sea
como directo, o eventual.
En efecto, el articulo 9FI del Codigo Penal
Federal nos dice en su vigente redaction que
"obra dolosamente el que conociendo los
elementos del tipo penal, o previendo como
posible el resultado tipico, quiere o aceptm la
realization del hecho descrito por la leyy\

4. LA CULPA.—Para el sistema causalista, la

culpa es la segunda e inferior especie de la
culpabilidad.
El concepto de culpa ha sido tema todavia mas
debatido que el del dolo, inclusive antano no
faltaron penalistas que como Binding, designaron
a la culpa "como la hijastra del derecho penal",
por ser un tema despreciado y desdeiiado
durante siglos.
La culpa no siempre ha sido aceptada como
especie de la cul¬pabilidad, pues se afirma que
nadie puede ser penado por una action no
querida par eh, y si la distincion fundamental
entre el dolo y la culpa consiste en que en la
primera el agente si quiere la conducta y su
resultado, en cambio, en la segunda el resultado
no se quiere, por lo que se afirma que no es
posible punir las conductas culposas. A pesar de
este argumento, lo lesivo que pueden resultar las
conductas culposas han inclinado a la mayoria de
los penalistas a aceptar la culpa como una
especie de la culpabilidad, y por ende punir
dichas conductas culposas.
El concepto de culpa admite varias acepciones,
pero entendida como especie de la culpabilidad
la podemos definir en un sentido in as amplio y
general, "como la production de un resultado
tipicamente antijuridico que pudo y debio ser
previsto y que por negligencia, imprudencia o
impericia del agente, causa un efecto danosoV05
De la definition anterior podemos derivar la idea,
general-mente admitida, de que el individuo en la
esfera social debe condu¬cirse con la debida
prudencia y diligencia para evitar darios a terce-
ros, sea a las personas o en sus bienes. Ya lo
decia Carrara en elegante (rase:
El individuo tiene derecho a ser defendido no
solo contra los malvados, sino tambien contra los
imprudentes.

El reproche al agente de un evento culposo,

radica en la obli¬gation que tiene este de
conducirse con prudencia, prevision, etc., a fin de
no afectar a sus semejantes. Sin embargo el
fundamento en que se apoya este reproche ha
sido considerado de distintas maneras. Asi
Maggiore nos dice:
Rossi coloco esos motivos en el hecho de que el
hombre descuida el procurarse las
consecuencias necesarias para que su accion no
sea ilegitima; Carmignani, en la sospecha del
dolo, Nicolini, en la transgresion del deber de
prever y calcular; Mori, en su caracter
exceptional; Carrara, en el dano mediato con el
inmediato, con tal que el tiudadano, aun por
hechos independientes, sienta disminuida la
opinion de su seguridad; Pessina, en no haber
previsto el in-dividuo las siniestras
consecuencias, que huMera podido prever, de un
hecho voluntario, demostrando asi que no ha
querido presUxrle a su accion la atencion que
tenia que prestarle; ImpaUomeni, Alimena y
Manzini, en el Jin de crear con la pena motivos
de diligencia; Ferri, en la personaUdad antisocial
y en la peligmsidad de los medios, aunque no se
dirijan a un fin antijuridico; y Tosti, en la utilidad
social.106
Al lado de los penalistas italianos mencionados,
encontramos a los alemanes, franceses,
iberoamericanos, que han venido exponien-do
numerosas teorias sobre la naturaleza de la
culpa, y de ellas

m Jimenez de Aaua, Luis, Tratado de derecho

penal, t. V, ob. cit., p. 680. ,ml Maggiore,
Guiaeppe, ob. cit., vol. I, p. 598.
podemos destacar las siguientes: a) Teoria del
defecto de inteligen¬cia; b) Teoria de la
previsibilidad y prevenibilidad; c) Teoria del vicio
de la voluntad; d) Teoria de la voluntad indirecta;
e) Teoria integral; f) Teoria de la falta de atencion;
g) Teoria de la referencia animica; h) Teoria del
error; etcetera.
Pasamos a exponer los puntos basicos de las
teorias que han tenido masnlaceptacion:
A) La teoria de la previsibilidad esta expuesta en
la obra de Carrara. Para el ilustre maestro de la
Universidad de Pisa, la culpa se conforma:

Cuando el hombre que realizo un hecho del cual

resulto la ofensa a la ley, no quiso ni previo esa
consecuencia, sino que solo previo y quiso el
antecedente, no hay dolo con respecto a la
consecuencia. Si la consecuencia no prevista ni
querida era previsible, hay culpa; si tampoco era
previsible por el agente, se tiene el caso
fortuito.m
Para Carrara la nocion de la culpa se da en la
voluntariedad y previsibilidad del actuar criminoso
del agente, quien debia conducir¬se con
diligencia, pero al omitir esta da lugar a la
consecuencia culpable de su proceder. Esta
omision voluntaria, para Carrara, cons-tituye un
vicio del intelecto, por no prever el agente los
alcances de su hecho, vicio que debemos buscar
en la voluntad, pues el sujeto esta obligado a
emplear la reflexion y evitar las consecuencias
dafio-sas de su proceder. Este vicio, lo es en
razon a su negligencia en la expresion de la
voluntad. Concluye el ilustre clasico, que la
esencia de la culpa reside en la previsibilidad, y
de no darse esta seria pre¬cisamente por el vicio
de la voluntad, que da lugar a la culpa.
El penalista mexicano Franco Guzman considera
que en la teo¬ria de Carrara se habla de que el
reproche al agente debe hacersele en virtud de
un vicio de la inteligencia, pero a su juicio, la ley
no exige conductas inteligentes, "sino solo
acciones u omisiones voluntaries o involuntarias.
Es mas, como veremos existe la culpa con
representation (o consciente), no podemos
afirmar que la prevision del resultado sea la
esencia de la culpa".108
B) Carmignani, por su parte fundamenta la culpa
en una "sos-pecha de dolo", postura eriticada por
Carrara, porque de una sospe-cha la justicia no
debe imputar un hecho delictuoso.
Q Por su parte Almendigen, basa la culpa en un
vicio de la inteli-gencia y la memoria, negando
que sea un vicio de la voluntad. A su con-
federation se trata de un vicio de la inteligencia y
la memoria, porque rl agente obra sin la debida
prevision precisamente por esos vicios.
Para otro destacado positivista, Ferri, la nocion
de previsibilidad que utilizan los clasicos para
fundamentar la culpa, es inaceptable porque
entrana un vicio del intelecto, que da lugar a un
defecto de atencion, sin embargo, a pesar de que
su conducta es danosa, no debe ser punible,
sino, por ser peligrosa, seran las medidas
preven-'vas las que deban aplicarse.
D) Angilione, positivista se preocupa en explicar
la culpa como na deficiencia de asociacion de
ideas, o un defecto de atencion, que e debe a
condiciones de tipo fisiopsicologicas, apoyandose
en un studio de la red nerviosa central y de las
neuronas.
El maestro aleman Von Liszt, expone la teoria
denominada ntegral, porque trata de armonizar
los conceptos de la Escuela Cla-ica de la
previsibilidad y del vicio de la voluntad, con la de
la falta e atencion, asi como con la falta de
sentido social. A juicio de Liszt, la culpa exige tres
condiciones:

La primera es la falta de precaution, que consiste

en el desprecio a las normas de cuidado que
exige el Estado, la sociedad, o las
cir¬cunstancias. Las normas de cuidado se
determinan segiin la natu-raleza objetiva de las
acciones emprendidas por el agente, no segiin el
caracter particular del agente. La falta de
voluntad se refleja en el im umplimiento de la
atencion necesaria para impedir el resultado
lesivo.
La segunda, es la falta de prevision, que debe
agregarse a la falta de precaution; es decir, el
agente debe haber podido prever el resul¬tado,
para lo cual hay que tomar en cuenta las
facultades mentales del sujeto en el momento de
la realization del acto, asi la falta de prevision se
presenta como una falta de inteligencia.
De esta manera, con base en la primera
condition Liszt maneja una base objetiva, la falta
de precaution; en la segunda condition Nriiala un
fundamento subjetivo, la falta de inteligencia; y
como tercera londicion, el proceder del agente
tiene una signification antisocial pot la
indiferencia a las exigencias de la vida
comunitaria, al agente |r falta el sentido social
que debe regir sus actos.
E) Por su parte Binding propone los criterios de
previsibilidad V evitabilidad para fundamentar la
teoria de la culpa. Asi en el delito

culposo debe existir, como en el doloso, una

voluntad dirigida a una accion antijuridica, pero
en el delito culposo el agente desconoce esa
antijuridicidad, pero el evento es previsible y
evitable, y la culpa se da por existir esa conducta
antijuridica que pudo ser prevista y que podia
evitarse, porque si se da el caso de que era
previsible pero no evitable, no se aara la culpa
por faltar uno de los dos elementos
mencionados.
F) El tambien maestro aleman Mezger, propugna
la llamada teoria de la "referenda animica", en la
cual trata de encontrar tanto para el dolo como
para la culpa un fundamento comun, que a su
juicio se da en la referenda animica, pues tanto
en el dolo, como en un momento en los delitos
culposos, la accion se ha querido, aun cuando el
resultado en estos ultimos no se ha querido.
Algunos tratadistas critican esta teoria porque
consideran que no es posible explicar los casos
de la llamada culpa inconsciente, o tambien
llama-dos "delitos de olvido", donde es dificil
hablar que el sujeto ha querido la conducta, y no
el resultado, cuando este ultimo ni siquiera se lo
ha podido representar.
No podemos seguir abordando las innumerables
teorias que estudian la naturaleza de la culpa,
pero podemos decir que en la mayoria de ellas
encontramos los conceptos de previsibilidad y
previnibilidad, los que pueden definirse de la
siguiente forma:

La previsibilidad consiste en la posibilidad

generica que un hombw de mediana inteligencia
y cultura en un lugar dado y un determinado
momento historko tiene que prever el resultado
como consecuencia de su propia conducta,m

La previsibilidad, por lo tanto, es un fenomeno

intelectivo, no volitivo.
La prevenibilidad, en cambio, consiste en la
posibilidad de evitar el evento; es decir, en tratar
de prevenir el resultado previsto. La
prevenibilidad, por consiguiente es un fenomeno
volitivo.
De esta manera la culpa se configura cuando el
sujeto no previa lo que pudo y debio prever, o
cuando habiendolo previsto, no realiza lo
necesario para evitar el evento danoso mediante
la observancia de una conducta di-versa a la
causante de ese resultado.
5. ELEMENTOS DE LA CULPA.—Podemos
considerar que el sistema causalista, con las
salvedades de las posturas particulares de los

m Altavilla, Enrico, La culpa, Ed. Temis, Bogota,

1956, p. 3.
r|
penalistas
siguientes

La
conducta, sea esta comisiva u omisiva;
b) Un resultado danoso tipificado en la ley, para
que podamos catalogarlo como delictivo;
c) La ausencia de dolo, es decir, de la intention
delictiva, pues el agente o no se representa el
resultado, o si se lo representa, espera que este
no se produzca;
d) La prevision, o la falta de prevision del
resultado, cuando uno u otro, son deberes que se
derivan de la ley, o de la propia
convivencia social;
e) La relation causal directa entre el acto initial y
el resultado, es decir, debe existir un enlace entre
el proceso psicologico del agen¬te, sea
consciente o inconsciente, y el resultado lesivo,
por no haber obrado con la nrevision aue exieria
la norma.

6. CLASES DE CULPA.—La culpa es un

concepto unico; sin embargo, tanto en la doctrina
como en la legislation se hace referenda a la
culpa en alguna de sus espedes, como son: la
imprudentia que implica obrar con temeridad,
ligereza o sin precauciones; la negligencia que
con¬siste en actuar con felta de precaution o
indiferencia por el acto que se realiza; la
impericia que radica en la falta total o partial de
conocimientos iudispensables para realizar una
actividad tecnica o profesional; la iueptitud que es
una deficiencia de orden natural, que no debe c
onfundirse con la impericia que es una
deficiencia de orden tecnico.
La culpa se ha clasificado de diferentes formas,
desde la clasi-lii acion romana en culpa lata, leve
y levisima, hasta la aceptada por In doctrina y la
legislation, como grados de la culpa, en culpa
cons-tiente o llamada tambien con
representation, y la culpa inconsciente o
dcuominada sin representation.
En la culpa consciente e inconsciente se
presenta la ausencia de voluntad del evento,
pero en ambas existe el deber de prever dicho
evento, pero mientras en la primera el sujeto se
representa la posi¬bilidad del evento, en la
segunda no se lo representa, pero el deber de
representarse ese resultado existe en la ley,
reglamentos ordenes,
etcetera.

CURSO DE DERECHO PENAL

^ A) Culpa inconsciente o sin representation.
Para Von Liszt, la culpa inconsciente es la que
ofrece dificultades para su construction como
forma de culpabilidad, que solo puede ser
vencida si se vuelve al valor material de la
culpabilidad y si se considera la no prevision
como consecuencia de la indiferencia del agente
ante la exigencia de
la vida social.**
De este modo para Liszt la culpa inconsciente es
una negligen-cia en el obrar del sujeto, pero no
en constraste estricto con la norma, sillO en
contraste a su proyeccion social.

k- B) Culpa consciente o con representation. La

culpa consciente o cul¬pa con representation, en
un principio se asimilo al dolo, y mas
concretamente al llamado dolo eventual. Se
hablaba de que la di-ferencia entre el dolo
eventual y la culpa consciente era el mayor grado
de probabilidad del resultado; a mayor grado,
dolo eventual; a menor grado, culpa consciente.
A simple vista salta lo endeble de esta postura,
pues es dificil determinar el criterio o medida, en
forma a priori, para determinar ese grado de
probabilidad. Actualmente se admite que la
diferencia entre dolo eventual y culpa consciente
ra-dica en que en la primera se "acepta* el
resultado, y en la segunda se tiene la
"esperanza" que el resultado no acontezca; en
ambas se quiere la conducta, se representa el
resultado, pero en el dolo even¬tual se acepta
ese resultado en caso de que suceda; y en la
culpa consciente, ese resultado previsto no se
quiere ni se acepta, se tiene la esperanza que no
suceda.
Mezger nos dice que la culpa limita hacia arriba
con el dolo
eventual, y hacia abajo con el caso fortuito.
El Codigo Penal de Coahuila se refiere a la culpa
como sigue:
ARTICULO 26. TIPO PENAL CULPOSO; DEBER
DE CUIDADO; CAUSA-LTD AT); Y DIFERENCIA
CON LA CULPABILIDAD. Se conduce con culpa
quien decide realizar una conducta y esta viole
un deber de cuidado que motive un resultado
tipico previsible que no previo, o que previo pero
no acepto...
Hay deber de cuidado cuando el resultado
previsible segiin las circuns¬tancias en que se
actua omite...
Violar un deber sera causal cuando el resultado
se podria evitar con la accion u omision posible y
adecuada.
Las circunstancias que el sujeto conozca para
prever o poder evitar el
resultado, serdn materia de la culpabilidad.
110 Von Liszt, Franz, ob. cit., t. I, p. 418.
De la lectura de esta disposition se desprenden
los elementos que la doctrina ha venido
manejando en torno a la culpa, y senala
taxativamente cuales son delitos en que puede
punirse por culpa (principio de numero cerrado).

7. LA PRETERINTENCIONALIDAD.—La
preterintencionalidad, tam¬bien llamada en
ocasiones ultraintencionalidad, es admitida por
al¬gunos penalistas del sistema causalista como
la tercera especie de la culpabilidad, pero este
concepto es todavia mas debatido que el del dolo
y la culpa.
Conviene adelantar y proporcionar una notion de
la preterinten-cionalidad, y podemos decir que
este concepto se refiere al caso en que el dano
que se produce sobrepasa a la intention del
agente. En efecto, la palabra
preterintencionalidad, tiene su origen en las
particulas praeter que significa "mas alia de", e
intentionem que signi-lica "intention".
El ilustre maestro clasico, Carrara asimila la
ultraintencionalidad al dolo. Florian, considera
que pertenece al dolo indirecto. Eusebio
Gomez afirma que el delito preterintencional
debe ser estudiado como una forma del delito
doloso.
Son numerosos los penalistas que afirman que la
preterinten¬cionalidad pertenece al dolo, ya que
parten de la voluntad del agente de realizar el
hecho ilicito, y solo sus consecuencias
sobrepasan su voluntad, pero de estas tambien
debe responder a titulo de dolo.
Otros autores por su lado consideran que la
preterintencionalidad se forma de un dolo en el
initio y una culpa en el resultado, por lo que no
debe santionarse ni como dolo, ni como culpa,
sino precisamente con la pena que deba
corresponder a su proceder preterintencional.
Las teorias que explican a la
preterintencionalidad las podemos agrupar en
tres:
A) La preterintencionalidad es de naturaleza
dolosa;
B) La preterintencionalidad es un delito
calificado por el resultado;
C) La preterintencionalidad es una mixtura de
dolo y culpa.

A) Ya mencionabamos a Carrara como uno de

los autores que a.Himilan la preterintencionalidad
al dolo, y en efecto al hablar del homicidio nos
dice:

Una tercera figura de homicidio (distinta del dolo

y la culpa) que es totalmente creation de la
equidad prdctica, esto es el homicidio
preterintencional. Este ftertenece a la familia de
los homicidios dolosos porque se origina en el
animo dirigido al lesionar la persona; pero con
respecto a su gravedad, ocupa un estado
intermedio entre los dolosos y los culposos.111

1,1 Carrara, Francisco, ob., cit., parte cipccial,

vol. I, p. 80.
Il At

CURSO DE DERECHO PENAL

Los penalistas que asimilan la

preterintencionalidad al dolo se apoyan en
argumentos semejantes a los de Carrara.
B) Desde mediados del siglo pasado se
rechazaban los llamados delitos calificados por el
resultado, por considerarlos un retroceso al
derecho, pues se imponia una pena a una
persona sin atender a su culpabilidad, sino
unicamente al resultado lesivo.
A pesar de estas crfticas el tratadista argentino
Sebastian Soler incluye los delitos
preterintencionales como calificados por el
resul¬tado en los cuales se hace responder al
sujeto por un resultado que se ha producido fuera
de su intention, y que no obstante la ley se b
carga en cuenta}n

Liszt critica los delitos calificados por el resultado

y nos dice:

Segun el derecho vigente existe penalidad

agravada principalmente en una serie de casos,
cuando por un acto en si mismo culpable, se
produce involuntariarnente un resultado mas
grave, b pena mas grave, es, pues, infligida en
este caso aunque no haya habido en rebcion con
el resultado mas grave, ni dob, ni culpa del autor.
No deberia caber b menor duda de que este
vestigio de b antigua responsabilidad derivada
del resultado no responds, ni a b conciencia
juridica actual ni a bs printipios de una politica
criminal razonable.m
C) Los autores que aceptan que la
preterintencionalidad cons¬tituye una tercera
especie o forma de la culpabilidad, consideran
que la naturaleza de la misma radica en una
mixtura de dolo y culpa; dolo en el inicio y culpa
en el resultado, concurriendo primero un
momento psicologico en que se quiere una
conducta y un resultado, y otro momento
psicologico en que no se previo un resultado mas
grave, o habiendose previsto se tenia la
esperanza de que no acon-teciera.
Para Florian la mixtura de dolo y culpa, en la que
concurren dos momentos psicologicos, no es
posible admitirla, pues pudieramos decirlo en
palabras lianas, o se quiere o no se quiere.
Por su parte Maggiore nos explica en forma muy
completa —a nuestro juicio— la problematica de
esta figura tan controvertida, en efecto, este
penalista italiano escribe:

1,2 Soler, Sebastian, Derecho penal argentino, la

reimpresion, Edit. Tea, Buenos Aires,
1951, t. I, pp. 334 y sigs.
m Von Liszt, Franz, ob., cit., t. II, pp. 282 y 28?.
La naturaleza juridica del delito preterintencional,
es controvertida. Este delito es ciertamente
dobso, porque es querido el primun delictum, o
delito bdsico; pero a este se le sobrejpone un
exceso que transforma el delito initial en un delito
mas grave. Ahora bien; ieste exceso es pura
casualidad independiente por completo de b
voluntad del culpable, o mas Men un elemento de
culpa imputable a elf
En el primer caso el resultado mas grave puede
ponerse a cargo del culpable, unicamente a titub
de responsabilidad objetiva, o sea en fuerza del
simple nexo de causalidad material. En el
segundo caso, se le imputa a titub de culpa. Y
entonces tendria razon Carrara al ver en la
preterintention una mezcb de dob y culpa, o una
culpa informada de dolo, segun la bcucion de los
prdcticos.
Tal vez b teoria de Carrara es b que mejor resiste
hoy a b critica. Repugna al derecho moderno, y
en especial al sistema del codigo articubdo sobre
el eje de b voluntad, poner a cargo de alguno el
caso fortuito aunque este llegue a introducirse en
un proceso voluntario. Si doy un bofeton a un
adversario, y este pierde el equilibrio, cde por
tierra, se rompe el crdneo y muere, ipor que sere
responsable de su muerte'?, no por representor
ella una mera causalidad, sino porque se refiere
a mi conducta aunque sea de un modo mediato.
Y esta conducta dobsa y culposa al mismo
tiempo; dobsa, con rebcion al resultado menor,
culposa, con relation al mayor, que aunque yo no
b quise, podia representarme como efecto
probable y previsible de mi action. Seria impropio
recurrir aqui a bs criterios de responsabilidad
objetiva, o, b que es lo mismo, de b causalidad
material; mas bien el principio de la causalidad
moral es el que predomina en este caso. Yo
quise golpear a mi adversario; pero si no previ el
resultado mas grave, que es b muerte, a b menos
hubiera debido preverlo.
De todos modos, sea imprevisto o imprevisible
ese resultado, siempre tendre que responder de
el a titub de culpa, porque fue producido, si no
por la imprudencia, si a causa de mi
inobservancia de b ley que prohibe y recrimina bs
golpes. Asi queda resuelta la antigua cuestion de
to previsible en el delito preterintencional... Ahora
bien,; el delito preterintencional es el dob directo
encaminado a producir el efecto menor; y es
culpa, aquella cantidad de acti¬vidad psicologica
que produce el resultado mayor. La formula del
dolo mezcbdo con culpa, resulta, por
consiguiente verdadera.UA

En nuestro pais, la preterintencionalidad fue

aceptada en el .interior codigo social
veracruzano, en el cual tuvo participation muy
importante en su anteproyecto el penalista
Celestino Porte Petit, y en ilk bo cuerpo de leyes
se dice:

Existe infraction preterintencional, cuando se

causa un dano mayor que aquel que se quiso
causar, con dolo respecto al dano querido, y
culpa con represen¬tation o sin representation
con relation al dano causado?15
Maggiore, Giuseppe, ob., cit, parte general, vol. I,
pp. 595 y 596. m Porte Petit, Celestino, Reuista
juridica xteracruzana, Jalapa, Ver., tomo IV, N° 2,
p. 716.

A la fecha se sigue discutiendo sobre esta tercera

especie de la cul-pabilidad, ya que la misma solo
se acepta para los delitos contra la vida y la
integridad personal. La Suprema Corte de
Justicia de la Nation, al resolver problemas en
que se planteaba la preterinten¬cionalidad,
conforme a la redaction que tenia el articulo
noveno del Codigo Penal Federal, no sostuvo un
criterio uniforme, pues en oca-siones resolvio que
se trataban de delitos que se asimilaban al dolo,
en otras acepto la mixtura de dolo y culpa. En los
articulos 40 y 44 del Codigo Penal del Estado de
Coahuila recientemente derogado se admitia la
preterintencionalidad como tercera especie de la
culpabi¬lidad, y la definia de la siguiente manera:

ART. 44. Concepto de preterintendonalidad. El

delito es preterintencional cuando en atencion a
la mecdnica de los hechos, se demuestre que se
produjo un resultado mayor que el deseado, si el
mismo se produce culposamente.

Actualmente el Codigo Penal de Coahuila

unicamente admite las formas dolosa y culposa.
No cabe duda que la realidad plantea, en delitos
contra la vida o la integridad corporal casos en
que el sujeto ve sobrepasado el resultado
respecto a su actuar. Los casos practicos existen,
no los podemos negar, aplicar a los mismos el
tratamiento de un mero delito doloso parece
injusto, considerarlo unicamente culposo,
tam¬bien suena injusto y ademas riiie con la
existencia de una inicial conducta dolosa. Por
otro lado, los Uamados delitos preterinten-
cionales no son aplicables a todos los delitos,
solo a los que se re¬fieren a la vida e integridad
corporal, lo que ha decidido a algunos penalistas
a ubicarlos como delitos dolosos con resultado
preterinten¬cional, con pena especifica a esta
situation, solution esta ultima que
pragmaticamente nos parece ser la preferible.
Q
3

OH

PU

a) Psicologista
b) Normativista
CUADRO SINOPTICO XXVII
a)
b) c)
Concepto de teorias sobre la culpabilidad

Dolo
Culpa
a)
b)
c)
Preterintencionalidad
Teoria de la voluntad Teoria de la representation
A) En cuanto a su nacimiento
Teoria del asentimiento
B) En cuanto a su extension

Inicial o precedente Subsiguiente o sucesivo

Determinado Indeterminado
C) En cuanto a la direction
Directo Eventual
D) En cuanto a su intensidad
De consecuencias

Generico Especifico
E) En cuanto a su duration
De impetu
Simple
De proposito

F) En cuanto a su contenido

De dano De peligro
De dano con resultado de peligro
De peligro con resultado de dano
G) Por su categoria

Principal Accesorio

H) Por su realization

Posible Real
■

CAPITULO XXIH

CUADRO SINOPTICO XXVIII

A) Teoria de la previsibilidad
B) Teoria de la sospecha de dolo
C) Teoria de vicio de la inteligencia
D) Teoria de defecto de atencion
E) Teoria de la previsibilidad y evitabilidad
F) Teoria de la referencia animica

A) Inconsciente o sin representation

B) Consciente y con representation

A) Naturaleza dolosa
B) Delito calificado por el resultado
C) Mixtura de dolo y culpa

SISTEMA CAUSALISTA CAUSAS DE

INCULPABILIDAD
SUMARIO: 1. Causas de la inculpabilidad. 2.
Teoria del error. 3. Error de hecho: A) El error de
hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa
putativa; b) Estado de necesidad putativo; c) La
obediencia jerarquica putativa; B) El error
accidental: a) Error en el golpe o acto; b) Error en
la persona. 4. Efectos del error. 5. El error de
derecho. 6. La ignorancia. 7. La no exigibilidad de
otra conducta. 8. Causas especificas de no
exigibilidad de otra conducta: A) El temor
fundado; B) El estado de necesidad disculpante;
C) El encubrimiento entre parientes o por motivos
afectivos.
1. CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—De acuerdo
al esquema de los ele¬mentos positivos y
aspectos negativos ideado por Guillermo Sauer,
estudiaremos ahora las Uamadas causas de
inculpabilidad, o sea aquellas que impiden se
integre la culpabilidad, y por ende el delito
mismo.
Para el sistema causalista la culpabilidad, como
lo acabamos de cxaminar se configura sea a
titulo de dolo o de culpa (algunos agre-gati la
preterintencionalidad); en consecuencia las
causas de inculpa¬bilidad deberan consistir en
aquellas circunstancias que destruyan o impidan
que elementos del dolo o de la culpa se
presenten.
Si aceptamos que el dolo requiere la
representation y prevision del hecho; la falta del
conocimiento o de la voluntad en la realiza¬tion
del hecho tipico, de ser esencial o fundamental,
destruyen el dolo; o bien, si la culpa exige la
previsibilidad y la infraction de un deber de
cuidado, si tal previsibilidad no fue posible que el
sujeto la loinara en cuenta o no le fue factible
obrar con el debido cuidado, pmrde presentarse
alguna causa de inculpabilidad que anula la
culpa.
Para el sistema causalista la falsa representation
de la realidad puede dar lugar al error respecto al
hecho o conducta que el sujeto icali/a y con ello
se puede dar lugar a una inculpabilidad por error;
asi aparece la teoria del error.

2. TEORiA DEL ERROR.—Podemos definir el

error como una "con¬ception equivocada", como
una "falsa representation". Ahora bien, esa falsa
representation puede afectar o nulificar el dolo,
pues si hemos afirmado que el dolo es
representation y voluntad del ej ecu-tor del hecho
o conducta delicitivas, la equivocada
representation puede dar por tesultado que el
sujeto crea que esta ejecutando un hecho
cuando en realidad realiza otro.
Asi por ejemplo, un sujeto "cree" que es objeto
de una agresion y en esa "creencia" que
representa en su mente actua voluntaria¬mente
ejecutando actos que "cree defensivos", y asi
lesiona o mata a un supuesto agresor; no cabe
duda que el sujeto actua con la "intention" de
matar, pero la equivocada representation de una
realidad en la que supone una agresion, destruye
el dolo, pues la representa¬tion que lo ha
motivado a actuar voluntariamente o
intencionalmente no es para cometer un delito,
sino por el contrario para defenderse. Esta
situation de error destruye el dolo, anula la
culpabilidad, da lugar a una causa de
inculpabilidad.
Ahora bien, el error puede clasifiearse en error de
hecho y error de derecho, a su vez el error de
hecho se clasifica en error esencial e invencible y
en error accidental y este ultimo se subdivide en
error en el golpe o acto {aberratio ictus) y error en
la persona (aberratio in personam). Para ilustrar
esta clasificacion presentamos al lector el
siguiente esquema:
En el golpe o acto En la persona

Esencial e invencible
E
R
R
O
R

Error de hecho

Accidental
Error de derecho
planteamiento
estudiamos

capitulo de esta obra dedicada al estudio del tipo

y la tipicidad,
error

algu
picos; o bien, cuando el error versa sobre la
antijuridicidad de la
error de prohibition. El error
error
prohibition, si es invencible destruye la
conciencia de la antijuridicidad de la conducta y
anula la culpabilidad.

error
en el estudio de la culpabilidad e inculpabilidad.
La teoria del error en el sistema finalista puede
ubicarse en el estudio del tipo y destruir la accion
tipica dolosa (si es invencible) o bien en el
analisis de la culpabilidad y anular la conciencia
de la antijuridicidad como elemen¬to de la
culpabilidad (si el error de prohibition es
invencible).
Retomando el estudio de la teoria del error dentro
del sistema causalista es pertinente desarrollar el
esquema que pocas lineas atras hemos
propuesto al lector.
m4
3. ERROR DE HECHO.—De acuerdo a la
clasificacion del error
nos ocuparemos del mismo.

I^AJ) El error de hecho esencial e invencible

consiste en la representa-
tion equivocada de la realidad, equivocation que
in tide en la esencia
del hecho, accidentes, y que ademas el sujeto
no puede
superar porque excede al limite normal previsible.
Asi por ejemplo si el sujeto cree erronea, pero
fundadamente, (por las circunstancias que
rodean el hecho o accion que realiza), que se
encuentra en una situation de legitima defensa, o
de un estado de necesidad, su con¬ducta podra
resultar tipica, antijuridica, imputable, pero no
culpable, por surgir el error esencial e invencible
como causa de inculpabilidad.
Se reconocen como especies del error de hecho
esencial e in¬vencible a las llamadas eximentes
putativas.
Las eximentes putativas se presentan cuando el
sujeto cree funda-damente (en forma esencial e
invencible) que se encuentra en algiin supuesto
de las llamadas causas de justificacion. Asi
encontramos la legitima defensa putativa; el
estado de necesidad putativo; la obe-
dienciajerarquica putativa; el cumplimiento de un
deber putativo; el ejercicio de un derecho
putativo.
El termino putativo se refiere a erroneo,
imaginario. Para que si; presente el error como
causa de inculpabilidad, en alguno de los
supuestos de eximente putativa, se requiere que
exista la representation equivocada en forma
esencial e invencible de actuar en forma licita,
juridica, cuando en realidad se esta procediendo
en forma ilicita, an¬tijuridica. Posiblemente unos
ejemplos permitan una mejor compren-sion de
estos supuestos:

a) Legitima defensa putativa. Un velador se dirige

con su perro, pur la noche a su trabajo, al
atravesar un paraje solitario donde con
■mterioridad maleantes habian asaltado a otras
personas, observa en hi obscuridad que se le
acercan tres sujetos y su perro les ladra, y (\sc
ucha un disparo de anna de fuego y entonces
con el proposito

de defenderse saca su pistola y a su vez dispara

y escucha que los sujetos echan a correr,
prosigue su camino. Poco tiempo despues en su
trabajo es detenido por la policia y se acredita
que con el disparo de su arma uno de los tres
sujetos ha muerto; los otros dos explican que al
dirigirsp a sus hogares en un paraje solitario
transitaba un individuo con\in perro, y el animal
se les echo encima, por lo que uno de ellos saco
un arma y con el proposito de asustar al animal
disparo al aire, y entonces el individuo les disparo
y mato a uno de sus companeros. Evidentemente
que el velador por las circunstancias
-epresento
cadamente
y actuo en su defensa, su error es esencial pues
no existio la agresion, e invencible porque dadas
las circunstancias (de anteriores asaltos, de la
obscuridad del paraje solitario, etc.) se considero
victima y actiia
error

destruye el dolo de su hecho.

b) Estado de necesidad putativo. Una persona
es encerrada en una habitation por sus amigos
que le juegan una broma, y le hacen creer que ha
surgido un incendio y en la suposicion de que
debe escapar del incendio se ve precisado a
destruir un ventanal de la habitation. La
destruction la ejecuta la persona en forma
dolosa, es decir, inten-cionalmente destruye el
ventanal, pero lo ha hecho bajo la creencia de
sacrificar un bien juridico (el ventanal) para
salvaguardar su vida. Siempre que el error
resulte esencial e invencible se presentara, como
este ejemplo, el error como causa de
inculpabilidad.
c) La obediencia jerarquica putativa. Un soldado
en cumplimien¬to de ordenes de un supuesto
oficial detiene a un civil minutos despues de
ocurrido un disturbio estudiantil. El soldado
supuso equi-vocadamente que el supuesto oficial
tenia facultades, maxime que iba vestido de
militar ostentando su grado y que habia sucedido
un disturbio; para el soldado opera la excluyente
de culpabilidad pues su actuar se debe a un error
esencial e invencible, acatando ordenes que
suponia emanadas de un superior y en
circunstancias que lo hacian creible.

f Debe quedar claro que si las circunstancias

que se presenten no
\ dan lugar a un error esencial e invencible, sino
que el error no es esencial, o es vencible, pues
hubiera bastado un poco de cuidado o reflexion
para advertir la posible equivocation, no se puede
presen-tar el error como causa de inculpabilidad,
si bien algunos penalistas consideran que el
delito debera sancionarse como culposo, no
como doloso.
B) El error accidental se refiere a equivocos del
sujeto activo en el curso del proceso causal que
no afectan el resultado delictivo, o en relation al
objeto o materia sobre la que recae la conducta
delictiva, o en la idoneidad de los medios.
El error accidental en el sistema causalista no
anula la culpabi¬lidad, no releva de
responsabilidad, deja intacto el dolo o la culpa.
El error accidental se clasifica en: a) Error en el
golpe o acto; y b) Error en la persona.
a) El error en el golpe o acto, se refiere a la
situation en que el sujeto activo dirige su accion a
la production de un resultado, pero se produce
otro. Por ejemplo, Ticio pretende privar de la vida
a Marcos y para ello le dispara con un arma de
fuego, pero el proyectil no impacta a Marcos sino
a Cesar, que esta proximo a Marcos.
b) El error en la persona, es semejante al error
en el golpe, inclu¬sive autores la asimilan en una
sola formula, pues la accion se dirige contra una
persona determinada, pero se confunde esa
persona y se dana o lesiona a otra. Por ejemplo,
Ticio pretende privar de la vida a Marcos, dispara
sobre una persona que cree que es Marcos y la
impacta, pero resulta ser Cesar.

Sea error en el golpe o en la persona se razona

que lo impor-tante es el dolo, la intention de
danar un bien juridico, el derecho protege tanto a
Marcos, como a Cesar, segiin los ejemplos
propues-tos, asi que resulta indiferente para
considerar el resultado doloso que se dafie a
determinado bien juridico, si se tuvo la intention
(dolo) de danar.
Jimenez de Asiia al tocar este punto admite "que
la vieja doc¬trina divide el episodio en dos partes
—tentativa de homicidio contra Marcos y
homicidio culposo contra Cesar— tiene
modernos parti-darios y no puede desecharse
con ligereza".116 En efecto, para el penalista
espanol Mufioz Conde, a quien podemos ubicar
en la <orriente finalista escribe en torno al error
accidental que en prin¬cipio es irrelevante la
cualidad del objeto o la persona sobre la que
recae la accion: lo mismo da que A se apodere
del automovil de B que creia pro¬piedad de C, o
que mate a D en lugar de I. En algunos casos la
cualidad de la persona determina la comision de
un tipo distinto (mata a su padre por error,
confundiendolo con un extrano: realiza un
parricidio en lugar de an homicidio). En teoria,
cabe construir un delito doloso intentado (de
homicidio) en concur so con un delito imprudente
consumado (de parri-

11,1 La ley y el delito, ob. cit., p. 400.

I ■ i ** i 41 ft
cidio). Igual cuando los objetos son heterogeneos
(dispara contra el perro y alcanza a su
dueno),117

4. EFECTOS DEL ERROR.—En relation a la

teoria del error pode-
mos senalar los efectos siguientes:
1. El error txcluye la culpabilidad cuando:

a) Sea esencial e invencible y recaiga sobre el

nucleo de la con¬ducta tipica (privar de la vida al
proporcionar un medicamento y equivocarlo con
una substantia venenosa); o
b) Cuando se refiere al objeto en que recae la
accion del nucleo del tipo (creer que se apodera
de un bien propio y resulta ser ajeno); o
c) En relation a calidad del sujeto pasivo (el
sujeto cree fundada-mente que sostiene
relaciones sexuales voluntarias con una mujer
mayor de 18 anos, y dicha mujer tiene menos); o
d) Por desconocimiento de agravantes
calificativas (se da muer¬te a quien es
ascendiente desconociendo ese lazo de
parentezco). En resumen, en cualquier caso de
eximente putativa.
2. El error esencial excluye el dolo pero deja
subsistente la culpa, cuando es vencible o
evitable.
3. El error no excluye la culpabilidad cuando
resulte de un error accidental, pero puede variar
en grado, es decir, a dolo even¬tual, o a culposo,
o a tentativa, cuando el resultado no sea equiva-
lente, o sea de diferente especie al perseguido,
(se quiera lesionar a "A" y se prive de la vida a
"B"), o cuando ocurran pluralidad de resultados
(uno querido y otros no), o cuando se presenten
moda-lidades que atenuan o agraven el delito
que se persigue y ocurra otro. ("A" aprovecha la
amistad de "B" con el fin de matarlo y dispara
sobre el, pero mata a "C" que acompafia a "B", se
puede presentar tentativa de homicidio calificado
por traicion respecto de "B" y ho¬micidio doloso
respecto de "C").

5. EL ERROR DE DERECHO.—Podemos
hablar de error de derecho
cuando el sujeto activo cree infundadamente que
la conducta que
ejecuta es licita, pero en realidad no lo es.
Generalmente el sistema causalista nego la
posibilidad de admi-tir el error de derecho y para
ello se apoyaban en el principio de viejo

117 Teoria general del delito, ob. cit.% p. 62.

cuno, de que el error sobre la ley no excusa de
su cumplimiento (error juris nocet).
El Codigo Penal Federal en su articulo 9e fraction
I, ya derogado, senalaba que la presuncion
intentional (dolosa) de la comision de un delito no
se podia destruir aun cuando el agente probara
"que creia que era legitimo el fin que se habia
propuesto".
En el sistema finalista el error de derecho
aparece tratado bajo la denomination de error de
prohibition, lo que sera examinado en el siguiente
capitulo de esta obra.
El Codigo Penal Federal en su redaction actual
regula el error como excluyente del delito en su
articulo 15 fraction VII que a la letra dice:
VII. Se realice la accion u omision bajo un error
invencible:
a) Sobre alguno de los elementos esenciales
que integran el tipo penal, o
b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea
porque el sujeto desco-nozca la existencia de la
ley o el alcance de la misma, o porque crea que
esta justificada su conducta.

Si los errores a que se refieren los incisos

anteriores son vencibles, se estard a lo dispuesto
por el articulo 66 de este codigo. El articulo 66 se
refiere a la aplicacion de sanciones para estos
casos, para el supuesto a) Sancion como delito
culposo; para el inciso. b) Hasta una tercera
parte de la sancion del delito que se trate.
Es evidente que el Codigo Penal Federal en esta
disposition acep-ta la orientation finalista y regula
el error de tipo —inciso a)— y la ignorancia y el
error de prohibition (inciso b).

6. LA IGNORANCIA.—Para el sistema
causalista la ignorancia es el
desconocimiento de la existencia de la ley; esta
situation general-
mente se equipara al error de derecho, si bien en
este ultimo supues-
to el sujeto conoce la existencia de la ley, pero
considera que le es
licita violarla. En la ignorancia tambien se hace
valer un aforisma
juridico de antigua raigambre "la ignorancia de la
ley no excusa de
su cumplimiento" (ignoratia legis non excusat). Es
decir, para este sis-
tema la ignorancia no puede alegarse como
causa de inculpabilidad.
Para el sistema finalista, si cabe, en los terminos
del error esencial
v invencible que da lugar al error de prohibition.

7. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA
CONDUCTA.—Al aparecer en el
sislema causalista la teoria normativa de la
culpabilidad consi¬dero parte esencial de este
elemento, al lado del aspecto psicologi¬co, el
valorativo, o normativo, consistente en el
reproche al proceso psicologico, fuese por dolo o
culpa, ello permitio el desarrollo del concepto de
"no exigibilidad de otra conducta" como causa de
inculpabilidad.
En efecto, A sujeto activo le era reprochable el
haberse condu-cido dolosa o culposamente, de
ahi que, en el supuesto de no haber podido evitar
el conducirse dolosa o culposamente debia
exculparsele. Al principio la situation extrema en
que el sujeto se encontraba y le impedia evitar la
comision del ilicito se considero una causa
supralegal, es decir, que sin estar amparada por
la ley, a pesar del dolo o la culpa, se le debia
exculpar por condiciones en las que no le era
exigible el comportamiento que la ley esperaba.
Uno de los principales y prirneros penalistas en
plantear la no exigibilidad de otra conducta, como
causa de inculpabilidad, lo fue Edmundo Mezger.
Esta causa se fue abriendo paso como
"supralegal" y a la fecha, bajo el impulso de la
sistematica finalista, las diversas legislaciones,
espanola y latinoamericanas la han recogido en
sus codigos penales, como causa legal.
Dos importantes asuntos resueltos por tribunales
en Alemania, permitieron la admision de la "no
exigibilidad de otra conducta" como causa de
exclusion de la culpa y del dolo. Estos famosos
fallos en esencia senalaban:
a) El caso del cochero o de la "cabalgadura que
obedece a las riendas". El propietario de un
caballo desobediente ordeno al coche¬ro que
saliese a prestar servicio. El cochero se resistia
conociendo la condition del animal, pero el dueno
lo amenazo con despedirlo si no enganchaba al
caballo y salia a prestar el servicio. Obligado por
esta situation el cochero obedecio y sucedio que
el animal se desbo-co y atropello a un transeunte
y lo lesiono. El tribunal considero que al cochero
no se le podia exigir que perdiera su trabajo al
negarse a cumplir una labor que consideraba
riesgosa, se anulo su culpa y por ende su
culpabilidad.
b) El caso de la tiguena. Una empresa minera
reconocfa a sus trabajadores como prestation
laboral otorgarles como dia de descan-so aquel
en que la mujer del obrero diera a luz. Los
mineros ame-nazaron a las parteras con no
requerir sus servicios si no accedian a declarar
ante el Registro que los nacimientos ocurrian
siempre en dias laborales. Asi lo hicieron las
comadronas, y cuando la empresa descubrio el
hecho insolito de que ningun alumbramiento
ocurria en dia no laborable, y las parteras fueron
juzgadas por haber incu¬rrido en el delito que
regulaba la falsedad de datos en el Registro, el
tribunal del Reich, considero que "no se les podia
exigir" cumplir con la ley, a riesgo de perder la
atencion de las parturientas.
De esta manera la conducta dolosa de las
comadronas fue de-clarada inculpable.

8. CAUSAS ESPECMCAS DE NO EXIGIBILIDAD

DE OTRA CONDUCTA.—Con
el desarrollo de la teoria de la "no exigibilidad de
otra conducta" se fueron reconociendo o
admitiendo supuestos especificos de esta clase
de causas de inculpabilidad. Las especificas
causas de "no exigibilidad de otra conducta" que
aparecieron legisladas fueron: el temor fundado,
el estado de necesidad disculpante y el
encubrimien-to de parientes.
A) El temor fundado. El temor fundado radica en
la amenaza de un mal grave e inminente que
tiene una base real, donde el sujeto se ve
compelido por otra persona a violar la ley para
evitar el mal con el que se le amenaza. Por
ejemplo el cajero que entrega el dinero del banco
ante la amenaza del asaltante que pistola en
mano le exige la entrega del dinero.
Los elementos del temor fundado son los
siguientes:
a) La amenaza grave, real e inminente de un
mal;
b) Que dicha amenaza provenga de un sujeto
colocado en un piano de ilicitud;
c) El allanamiento o consentimiento del sujeto a
dicha amenaza que constituye un ilicito;
d) La conducta delictiva de quien sufre el temor
fundado no lo hace responsable, la
responsabilidad recae en quien ejerce la ame-
naza.
Es usual que al tratar el tema del temor fundado
se haga alusion a I miedo grave, sin embargo, al
miedo grave se le atribuye origen inter no, es
decir, que el propio sujeto se imagine la amenaza
de un mal, o bien el peligro o riesgo puede tener
una base real, pero el sujeto llega a un estado de
animo de angustia que anula su capacidad de
entender o valorar la situation en que se halla, o
de conducirse voluntariamente, y se produce un
estado psiquico de automatismo, que de llegar a
la ejecucion de un ilicito, este no le podra ser atri-
biiido porque el miedo grave le ha producido un
trastomo mental (ransitorio que da lugar a una
causa de inimputabilidad. Varios co-mcntaristas
distinguen el miedo grave, del temor fundado, en
que el primero tiene una causa interna (surge en
la mente del individuo) y cl segundo tiene un
origen externo (la amenaza proviene de un
tercero). Sin embargo, no todos estan de acuerdo
en esta situation, por lo que debemos atender
que el miedo grave se ubica como causa de
inimputabilidad que anula la capacidad de
"entender" o "valorar", y el temor fundado como
causa de inculpabilidad, por no exigibilidad de
otra conducta.

B) El estado de necesidad disculpante. Otra

clase de "no exigibilidad de otra conducta", es el
llamado estado de necesidad disculpante.
Podemos recordar que el estado de necesidad es
una causa de jus¬tification que se presenta
cuando el sujeto se ve obligado a destruir, dafiar
o sacrificar un bien juridico de mmor valor por
salvaguardar otro de mayor valor, cuando se
presenta un peligro, real, inminente o actual, y no
exista otro medio practicable o razonable para
ello. Ahora bien, cuando se trata de bienes del
mismo valor o naturaleza, aparece el estado de
necesidad como causa de inculpabilidad, y se le
denomina estado de necesidad discurpanfe"
Los ejemplos que podemos citar de estado de
necesidad discul¬pante son como cuando un
naufrago mata a otro naufrago para comer su
carne y sobrevivir (naufragio de la Medusa); o
cuando un naufrago impide a otro naufrago
asirse de un madero que solo so-porta el peso de
uno de ellos (tabla de Carneades) y muere.
Los elementos del estado de necesidad
disculpante como su¬puesto de no exigibilidad de
otra conducta son los siguientes:
a) La amenaza a un bien juridico;
b) Que dicha amenaza se deba a un peligro
real, inminente o actual, capaz de destruir o
danar el bien juridico;
c) Que dicha amenaza se deba a situaciones de
orden natural provocados por fuerzas de la
naturaleza, o bien en forma indirecta por el
hombre;
d) La salvaguarda del bien juridico sacrificando
otro del mismo valor que el salvaguardado.

- t* El temor fundado y el estado de necesidad

disculpante, son catalogados como causas de
inculpabilidad por no "exigibilidad de otra
conducta", ya que no es posible exigir al sujeto
que se sacrifique o acepte el dano que puede
sufrir; el Estado no espera conductas heroicas en
que el sujeto sacrifique su integridad o su propia
vida por proteger otros bienes o vidas. Estas
figuras se distinguen en que el peligro, la
amenaza, en el temor fundado proviene de otra
persona que sera la responsable; en el estado de
necesidad disculpante el peligro no le es
imputable a una persona, generalmente se debe
a fuerzas de la naturaleza.
C) El encubrimiento entre parientes o por motivos
afectivos. Existe obligation legal de prestar
colaboracion y auxilio a las autoridades en la
investigation y persecusion de los delincuentes,
inclusive no hacerlo puede colocar al individuo en
la comision del delito de en¬cubrimiento.

El articulo 400 del Codigo Penal Federal describe

en sus diversas fracciones conductas delictivas
que recoge bajo el tipo de encubri¬miento y que
podemos resumir en "la ocultacion de los
culpables del delito o del cuerpo o de los efectos
de este, o de los instrumentos con que se
comedo o el de sus huellas, con el fin de eludir la
accion de la justicia; o en auxilio a los
delincuentes para que se aprove-chen de los
efectos del delito o de las ventajas economicas
que este les hubiere proporcionado o en
aprovecharse el encubridor de aque-llos
beneficios".118
El propio articulo 400 del ordenamiento legal
federal textual-mente prescribe no se aplicard la
pena prevista para el encubrimiento en el
supuesto de que sean parientes (ascendientes,
descendientes, con-sanguineos o afines,
conyuge, concubina o concubinario, o parientes
colaterales por consanguinidad hasta el cuarto
grado y por afinidad hasta el segundo) o que
estan ligados al delincuente por lazos afectivos
(amor, respeto, gratitud o estrecha amistad)
derivados de motivos nobles.
Para algunos penalistas la exclusion de la pena
en los casos de parentesco o de lazos afectivos
es una excusa abosolutoria, apoyada en la razon
de politica criminal de no afectar las relaciones
familiares o de afecto, en conflicto con la
obligation legal de colaborar o auxi-liar a la
justicia, aun en contra de parientes o de
personas ligadas por lazos de afecto. Para otros
penalistas, desde un punto de vista tecni-co, el
encubrimiento de parientes o ligados por lazos
afectivos, se trata de causas de inculpabilidad
por "no exigibilidad de otra con¬ducta". La razon
de considerar la no exigibilidad de otra conducta
la encuentran en los valores en conflictos, es
decir, por un lado el Estado tiene interes en
perseguir a los delincuentes; por otro lado, le
preocupa conservar la armonia de los lazos
familiares y afectivos, ante la confrontation de
valores que tutela el Estado, opta por sacri-licar
el interes persecutorio.
Pensamos que el asunto de decidir si estamos
frente a una causa <lr inculpabilidad por no
exigibilidad de otra conducta, o una excusa
ahsolutoria, no es sencillo, pues en el primer
caso se argumenta que
IIN Rodriguez Quimaiiilki, Jose Ailiuo, Dnwho
penal mexicano, ob. cit., pp. 407 y 407.

CURSO DE DERECHO PENAL

335

el Estado decide no exigir el comportamiento que

la ley espera para
no lesionar las relaciones familiares o afectivas;
en el segundo se afirma que el Estado por
razones de politica criminal prefiere dejar impune
el delito de encubrimiento, que castigarlo, para
no afectar las relaciones familiares o afectivas.
Nos inclinamos por considerar el encubrimiento
4.c parientes o de personas ligadas por lazos
afectivos como causa de inculpabilidad, pues la
ley exige que el encubridor debe actuar por
motivos nobles, pues de obrar por causa innoble
destruirfa la causa de inculpabilidad y su
conducta resultaria culpa¬ble, es decir, se tiene
que someter a un analisis de culpabilidad la
conducta del encubridor y determinar su
culpabilidad o inculpa¬bilidad, y de operar la "no
exigibilidad de otra conducta", la incul-pabilidad
generaria la imposibilidad de sancionarlo. Por
ejemplo, si la esposa protege al esposo para
beneficiarse del botin del robo, estaria actuando
por razones innobles, ella no quedaria amparada
por causa de inexigibilidad de otra conducta.
Sea de un modo u otro, el encubridor que actue
por razones de parentesco o afecto, y obre por
motivos nobles, no se le podra sancionar,
precisamente por no exigibilidad de otra
conducta.
CUADRO SINOPTICO XXK

/
A) Error de hecho esencial e invencible
Causas de inculpabilidad
a) Legitima defensa putativa
b) Estado de necesidad putativo
c) Obediencia jerarquica putativa
d) Otros estados putativos

B) Error accidental

a) Error en el golpe
b) Error en la persona
EI error de derecho

La ignon
No exigibilidad de otra conducta

a)
b) c)

Temor fundado
Estado de necesidad disculpante Encubrimiento
entre parientes o motivos afectivos
por
I - .-i

CAPITULO XXIV
SISTEMA FINALISTA CULPABILIDAD E
INCULPABILIDAD

SUMARIO: 1. La culpabilidad, 2. La culpabilidad

y reprocha-bilidad. 3. Elementos de la
culpabilidad: A) Capacidad de cul¬pabilidad; B)
Conciencia de la antijuridicidad; C) Exigibilidad
de otra conducta. 4. Causas de inculpabilidad: A)
Por falta de capacidad de culpabilidad; B) Por
desconocimiento de la anti¬juridicidad del hecho
o error de prohibicion; C) Por inexigibilidad de
otra conducta. La culpabilidad como medida de la
pena. 6. Culpabilidad de autor. 7. Culpabilidad
por el hecho o el acto. 8. Esquema de los
principales puntos de divergencia de los sis-
temas causalista y finalista.
1. LA CULPABILIDAD.—La culpabilidad en el
sistema causalista constituye el elemento
subjetivo del delito. Para este sistema, en su fase
inicial causalista-naturalista, la culpabilidad es la
relation psico-logica entre el sujeto y el resultado,
relation que puede presentarse a titulo de dolo o
de culpa (o preterintencional para algunos
penalistas).
Estas ideas ya se han expuesto en los capitulos
precedentes.
La culpabilidad juega un doble papel, primero
consiste en el reproche o proceso valorativo de la
conducta y resultado; segundo, como medida de
la pena. Esta dual caracteristica de la
culpabilidad es reconocida expresamente en
algunos codigos penales donde la medida de la
culpabilidad es la medida de la pena, en otros se
encuentra implicita.
2. LA CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD.
—La culpabilidad como se ha venido senalando,
es un concepto que ha tenido que recorrer un
largo camino a traves de la historia, desde los
lejanos tiempos en que el resultado lesivo era
suficiente para considerar la culpabilidad del
individuo segiin se consagro en la primitiva "ley
del talion", hasta

que poco a poco se fue reconociendo la jerarquia

de lo psicologico sobre lo meramente objetivo.
El desarrollo importante de la culpabilidad en las
modernas concepciones del delito lo
encontramos a partir del siglo XIX. Fran¬cisco
Carrara designa a la culpabilidad como la "fuerza
moral" del delito y la integfa de dolo o de culpa.
Franz von Liszt y Ernesto Beling, como ya fue
expuesto, proponen el sistema causalista-natura-
lista, y el delito lo integran de elementos objetivos
(conducta, tipicidad y antijuridicidad) y de
elemento subjetivo (culpabilidad), este sistema
da lugar a una derivation que tambien ya hemos
mencionado, el sistema causalista-normativista
con las aportaciones de R. Frank y otros autores,
donde subsiste la separation de elementos
objetivos y subjetivos del delito.
La postura initial adoptada por Liszt de que la
culpabilidad consiste en la "relation animica del
autor con el resultado" y de que tal relation es
eminentemente subjetiva, y los demas elementos
quedan colocados en la fase objetiva del delito,
resulto a la postre imposible de sostener, pues no
podian encontrar solution, en el piano estric-
tamente objetivo, los llamados elementos
subjetivos del injusto, la "ten¬tativa", "la culpa
inconsciente", etc. En efecto, al abordarse el
tema de la culpa inconsciente, como una sub-
clase de la culpa, ^como sostener una relation
psicologica entre el sujeto y el resultado lesivo?,
si lo que falta es precisamente esa relation
psicologica; en la tenta¬tiva, donde falta el
resultado ^como establecer a nivel objetivo que
los actos encaminados a ese resultado eran los
propuestos en la mente del autor?,
evidentemente solo se puede atribuir un delito en
grado de tentativa acudiendo a la fase subjetiva.
La solution de estos problemas los encuentra el
sistema finalista aceptando que todos los
elementos del delito participan de aspectos
objetivos y subjetivos. La separation que de ellos
hace el sistema causalista es artificial, va en
contra de la misma naturaleza del actuar
humano, cuyo aspecto subjetivo es el fin que
persigue con la accion u omision y el objetivo, la
propia accion u omision que producen un
resultado.
De esta manera Hans Welzel propone alrededor
de 1930 una nueva forma de concebir la
estructura del delito, que denomina de la "accion
finalista", la que ya fue examinada en capitulos
preceden-tes. Para este autor aleman el dolo y la
culpa pertenecen al tipo; es la conducta tipica la
que resultara dolosa o culposa.
Ahora bien, si la esencia de la culpabilidad,
concebida bajo el esquema causalista, lo son el
dolo y la culpa (a veces se incluye a la
preterintencionalidad), y estos fundamentales
conceptos, segun el finalismo pertenecen al tipo,
sea a la accion u omision tipicas, po¬\

demos preguntarnos al lado de algunos

penalistas, ^que queda de la culpabilidad? <;sin
dolo y sin culpa, sera un fantasma la
culpabilidad?
El finalismo niega que la culpabilidad quede sin
contenido, sin sustancia, por el contrario afirma
que la culpabilidad jugara el ver-dadero papel
que le corresponde, el del juicio de valor al
proceso psicologico del agente del delito,
estudiado y resuelto en un piano valorativcx
La escuela llamada de Baden-Baden o de la
filosofia de los valores, permitio a Frank proponer
que en la culpabilidad es tan importante el "juicio
de valoracion" de la relation psicologica del sujeto
y el resultado, como la propia relation
psicologica, y asi nacio el concep¬to normativo
de la culpabilidad como un "reproche a ese
proceso psicologico".
Para la teoria finalista de la accion, la
culpabilidad es estricta, pero indiscutiblemente un
juicio de "reproche" a la accion finalista tipica,
coincidiendo con Frank en que la culpabilidad es
fundamen-talmente valorativa.
Welzel seiiala que a la contradiction entre la
accion y el orde-namiento juridico, debe
agregarse el reproche personal contra el autor
por omitir la accion antijuridica, cuando estaba en
posiblidad de hacerlo.
Si bien, Welzel acepta el postulado de la teoria
normativa de la culpabilidad como
"reprochabilidad", difiere de la teoria de Frank, en
varios puntos esenciales, a saber:

J
a) En el "poder en lugar de ello" que es donde
radica la culpabili¬dad. Es decir, el fundamento
del reproche personal se apoya en que el autor
pudo motivarse de acuerdo a la ley, de acuerdo a
las exigencias del derecho, y al no hacerlo da
lugar para reprocharle su conducta;
b) En el concepto normativo de la culpabilidad
de Frank y sus seguidores, dentro del sistema
causalista, siguen aceptando al dolo como
especie de la culpabilidad, aceptando que en el
dolo se esta-blece una relation psiquica entre
autor y resultado, agregando que tal relation es
reprochable; la teoria finalista, como ya hemos
apun-tado suficientemente, el dolo se ubica en el
tipo, en donde se da la relation psicologica, y en
la culpabilidad finalista solo, y esto es lo valioso,
se da unicamente el reproche como valoracion. A
juicio de la teoria finalista, una cosa es la
reprochabilidad como valoracion, y otra el dolo
como objeto de valoracion
c) En la teoria finalista se excluyen los
elementos subjetivos animicos, que
corresponden al tipo y se conserva unicamente la
reprochabilidad;
a) La culpabilidad en la teoria finalista, se apoya
en el "pod^r en lugar de ello"; la teoria
normativista causalista se aferra al concep¬to
mas generico de "libertad";
b) Por ultimo, Welzel, nos dice:

La acusacio%,de dejar vacio el concepto de

culpabilidad desconoce, igual que la acusacion
de subjetivizacion de lo injusto, la intima conexion
entre la exclusion de la pareja de contrarios ya
superada y defectuosa "objetivo-subje-tivo9 y su
remplazo por los contrarios adebe ser-poder>y
en el desarrollo de la teoria de lo injusto y la
culpabilidad.U9
3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.—En la
teoria finalista de la
accion los elementos de la culpabilidad son:
A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad;
B) El conocimiento de la antijuridicidad del
hecho cometido, y
C) La exigibilidad de un comportamiento distinto.

A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad

se ubica en este sistema como un elemento de la
culpabilidad, a diferencia de la mayoria de los
penalistas del sistema causalista, que lo colocan
como un presupuesto de la culpabilidad, ya que
consideran que la imputabi¬lidad se funda en el
"libre albedrio".
La imputabilidad para el finalismo debe ser
entendida como la capacidad del sujeto,
atendiendo a sus fuerzas psiquicas, de motivarse
de acuerdo a la norma.
Welzel dedica una amplia exposition al problema
del libre al¬bedrio, el que a su juicio debe ser
abordado desde diversos puntos de vista
(antropologico, caracterologico y categorial).
119 Welzel, Hans, Derecho penal aleman, ob.,
ext., p. 200.
Para este distinguido penalista aleman, en el
aspecto antro¬pologico, al hombre, a diferencia
del animal, se le indica el camino y se le confia
su realization, la que emprende de mil maneras
diver¬sas: caracterologicamente el hombre
posee impulsos que en alguna medida, pueden
ser dirigidos de acuerdo a necesidades u
objetivos, pero es posible la regulation de sus
impulsos, de acuerdo a un sen¬tido y valor. De
esta manera, el problema del libre albedrio, no
debe plantearse como un problema de
existencia, sino a un nivel de "como" puede dar
ese libre albedrio, o sea su aspecto categorial. El
libre .UIK drio, no es como lo plantea el sistema
causalista, de poder actuar de otra manera, sino
de la libertad de actuar en el sentido de la Ley.
Asi Welzel nos dice:

La culpabilidad es la falta de autodeterminacion

conforme a sentido en un sujeto que era capaz
para ello. No es la decision conforme a sentido a
favor de lo malo, sino el quedar sujeto y
dependiente, el dejarse arrastrar por los impulsos
contrarios al valor.120

Para Francisco Mufioz Conde, el finalismo

encuentra en la fun¬cion motivadora de la norma
penal, el fundamento de la culpabili¬dad,
apartandose de la indemostrable posibilidad de
obrar de un modo distinto. La motividad es, segiin
su criterio:
La facultad humana fundamental que, unida a
otras, (inteligencia, afectivi-dad, etc.) permite la
atribucion de una action a un sujeto y, en
consecuencia, la exigencia de responsabilidad
por la action por el cometida.m

La imputabilidad en el sistema finalista es

sinonimo de capaci¬dad de culpabilidad,
capacidad de su autor, y se integra a su vez de
dos sub-elementos:
1. La capacidad de comprender lo injusto del
hecho, (momen¬to cognoscitivo o intelectual).
2. La capacidad de determinar la voluntar
conforme a esa com-prension, (momento
volitivo).
La capacidad de culpabilidad se forma, cuando el
autor tiene compren¬sion de lo injusto (momento
cognoscitivo) y determina su voluntad en ese
sentido (momento volitivo).
Cuando se trata de un menor de edad, o estados
anormales, como pueden ser el retraso mental,
se puede anular la capacidad cognoscitiva o
volitiva del individuo.
La capacidad de comprension de lo injusto, se
refiere a que al autor se le exige pueda reconocer
que su conducta transgrede nor¬mas sociales
indispensables para la vida en comun, no es
necesario que conozca el hecho en los terminos
tecnicos en que se halla tipifi-cado por la ley. Por
ello, si no se da esa comprension, puede presen-
tarse una causa de inculpabilidad.
En el sistema causalista, la corriente dominante
en la teoria normativista de la culpabilidad, al
referirse a la imputabilidad, senala
120 Derecho penal aleman, por Hans Welzel, ob.,
cit, p. 209. Cabe senalar que para Claus Roxin,
crftico del finalismo, "Lo decisivo no es poder
actuar de otro modo, sino que el legislador,
desde puntos de vista juridico-p en ales, quiera
hacer responsable al autor de su actuacion. Por
ello ya no hablare (Roxin) de culpabilidad, sino
de reprochabilidad", Culpabilidad y prevencion en
el derecho penal, ob., cit., p. 71
m Teoria del delito, por Francisco Murioz Conde,
ob., cit., p. 133.
que la misma se integra por la capacidad de
querer y la capacidad de entender. Aun cuando
estos conceptos son semejantes a la capa¬cidad
de comprender lo injusto del hecho y a la
capacidad de de¬terminar la voluntad conforme a
esa comprension, estos conceptos, los del
finalismo, son mas profundos, se afina su riqueza
conceptual, asi cuando se exige la comprension y
determination del caracter ilicito, se exige^mas
que un simple querer y entender.
De esta manera, "La imputabilidad dejo de
explicarse como capacidad de responsabilidad
individual por los actos realizados libremente, y
paso a entenderse como capacidad de ser
motivado por la norma penal y su corns-
pondiente sancion. Los inimputables, no serian,
pices, seres incapaces de libertad o, si se
prefiere, seres irresponsables de sus hechos (por
ejemplo, los enajenados mentales), sino seres no
motivables por la norma" 122
De esta manera, la inimputabilidad como
capacidad de culpa¬bilidad, no se refiere, a la
manera del sistema causalista de un libre
albedrio, sino en forma mas precisa, a la
posibilidad o capacidad de que el sujeto se haya
podido motivar, de obrar conforme a la ley, no en
el senddo del normativismo de Frank, de haber
podido obrar de otra manera, sino de haber
obrado en el sentido de la ley.

B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho,

requiere como requisito de prelacion logica de
capacidad de culpabilidad, es decir, que el sujeto
sea imputable, que se presenten tanto el
momento cognoscitivo (intelectual), como el
volitivo (voluntad).

De este modo, siendo el sujeto imputable, para el

sistema fina¬lista se plantea el estudio del
segundo elemento de la culpabilidad, es decir, la
posibilidad de comprension de lo injusto, pero al
nivel del hecho singular.
El conocimiento de la antijuridicidad, es la
actualization de la com-prension y motivation del
sujeto, en el hecho concreto, a la violation de la
norma.
El sistema causalista traditional, parte del
supuesto de que siendo imputable el sujeto, a
nivel de la culpabilidad, debe constar si actuo
do¬losa o culposamente, ya que ubica al dolo y a
la culpa dentro de la cul¬pabilidad. Ahora bien,
esta forma de concebir el delito entraiia que
quien actuo con dolo o con culpa, lo hizo con
conocimiento de la antijuridicidad al momento de
realizar la conducta tipica, de ahi que el sujeto al
obrar dolosa, pero bajo el error de que su
conducta era juridica, tal error es irrelevante
como causa de exclusion de su con¬ducta
dolosa, ya que se apegan al principio error juris
criminalis nocet.

En el sistema finalista el error esencial e

invencible puede dar lugar al llamado error de
prohibicion, el que destruira el elemento que
examinamos, es decir, si el agente no tiene
conciencia de la antijuridicidad del acto que
ejecuta por virtud de ese tipo de error se
presentaria causa de inculpabilidad, tema que
abordaremos en este mismo capitulo.

C) La exigibilidad de otra conducta constituye el

tercer elemento que integra la culpabilidad en el
sistema finalista.
Logicamente, el sujeto para ser culpable,
previamente se debe determinar su capacidad de
culpablidad o imputabilidad y la con¬ciencia de la
antijuridicidad del hecho. Satisfechas estas dos
condi¬ciones debe examinarse, en el caso
concreto, si le era exigible al . agente una
conducta apegada a derecho, y con tales
elementos se materializa la culpabilidad de la
formula "poder en lugar de ello", a que ya
aludimos anteriormente.
En la doctrina causalista normativista se suele
senalar, que en casos excepcionales, pueden
concurrir las llamadas "causas de inexigibilidad
de otra conducta". Esta doctrina, agrega, que en
caso de presentarse tales causas, queda
subsistente el dolo o la culpa, aun cuando la
conducta no resultaria culpable, lo cual coloea a
la inexigibilidad como causa supralegal.
En el sistema finalista, la "exigibilidad" es
elemento de la culpa-bilidad, presente al lado de
la capacidad de culpabilidad y del cono¬cimiento
del injusto.
La comprension de la exigibilidad queda mas
claro al plantear-nos las causas de "inexigibilidad
de otra conducta", que son "situa-ciones
extraordinarias de motivation", en las cuales se
encuentra fuertemente disminuida la posibilidad
de motivation conforme a la norma y con ello la
culpabilidad, el poder en lugar de ello, sobre todo
en el estado de necesidad penal exculpante.m

4, CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—Obviamente
las causas de incul-pabilidad en el sistema
finalista seran aquellas que anulen cualquiera de
los elementos de la culpabilidad, es decir, que
impidan que se presente la capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) o la compren¬sion de
lo injusto, o la exigibilidad de la conducta
ajustada a derecho.
En alguna medida ya hemos tocado algunas de
estas causas de inculpabilidad, y sin pretender
agotar su estudio en la sistematica finalista,
mencionaremos las mas relevantes.
m Gomez Benftez, Manuel, Teoria juridica del
delito, ob., cit, p. 450.

m Welzel, Han*, Derecho penal alemdn, ob., cit.,

p. 248.

344

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

345
A) Por falta de capacidad de culpabilidad. La
capacidad de culpa¬bilidad tiene, como ha
quedado expuesto, un momento cognoscitivo
(intelectual) y uno de voluntad (volitivo).
Como consecuencia, la falta de uno de esos
momentos, o de ambos, trae como efecto la
inimputabilidad del sujeto y por ende su falta de
capacidad de culpabilidad.
Welzel, con base en la legislation penal alemana,
considera la existencia de grados de la
capacidad de culpabilidad, y refiere las
siguientes:
a) La minoria de edad, hasta los 14 anos, donde
existe incapa-cidad de culpabilidad a causa de su
inmadurez mental y social, que presume la propia
ley;
b) La capacidad eventual de culpabilidad, para
quienes hayan cum-plido de los 14 a los 18 anos
de edad, donde su capacidad va a constatarse
en cada caso particular, y de acuerdo al grado de
su ca¬pacidad de culpabilidad se le aplicaran
penas disminuidas, o medidas educativas o de
internacion para su curacion o asistencia, o las
que se estimen prudentes;
c) Los sujetos con capacidad eventual de
culpabilidad, como es el caso del sordomudo que
a causa de su dolencia es retardado mental;
d) La incapacidad de culpabilidad que se
presenta en los esta-dos mentales anormales
como son: la perturbation de la conciencia,
trastornos transitorios de la conciencia de corta o
larga duration (como pueden ser desmayos,
hipnosis, delirios de fiebre, etcetera), la
perturbation patologica de la actividad mental (la
sicosis en sen¬tido medico), las debilidades
mentales (la oligofrenia, la imbecilidad, las
perturbaciones mentales de grado menor), estas
ultimas, rigen para el elemento volitivo, o sea la
determination de voluntad confor-me a la norma
es la que se afecta, pero basta que el autor no
estaba en condiciones de reconocer el injusto
para que se presente la causa de inculpabilidad.
La opinion de Welzel en el caso de la actio libera
in causa es en el sentido de que se trata de una
exception al principio de incapacidad de
culpabilidad, es decir, que a pesar de que el
sujeto al realizar la conducta tipica es un
inimputable, se le considera imputable porque
previamente se coloco en ese estado, sea en
forma dolosa o culposa.
El sistema causalista traditional, segun hemos
visto, ubica a la imputabilidad como presupuesto
de la culpabilidad, no como su elemento, sin
embargo, coincide en terminos generales con el
sis¬tema finalista en cuanto a las causas de
inimputabilidad que senala
Welzel.
Ahora bien, tratese del sistema causalista o del
finalista, cuya orientation haya recogido
determinado cuerpo de leyes, a la fecha subsiste
la problematica de que los terminos medicos de
"psicosis", "neurosis", "enajenacion", etcetera,
ademas de ser conceptos muy debatidos en el
terreno mismo de la medicina o de la psiquiatria,
no guardan equivalencia a las nociones juridicas
que de ellas maneja el juez. En algunos de estos
puntos, como en el concepto de enajenado y
trastorno mental transitorio hay una absoluta falta
de correspondencia entre la teminologia penal y
la psiquiatria, en este punto.
Por desgracia, todavia a la fecha subsiste esa
falta de correspon¬dencia, y no solo en la
determination o no de la capacidad de
culpabilidad, sino en el terreno aiin mas
resbaladizo de las medidas aplicables a quienes
se les determina su inimputabilidad.
En efecto, Mufioz Conde, citando a Szasz, nos
dice:

La historia demuestra que ciertas personas son

recluidas en hospitales psiquid-tricos no porque
sean peligrosas, ni porque esten mentalmente
enfermas, sino porque son los chivos emisorios
de la sociedad, cuya persecution es justificada
por la propaganda y la retorica siquidtrica.
Por desconocimiento de la antijuridicidad del
hf&hQ. cnm^jido. En
cuanto a la comprension de lo iryustoo
conciencia de la antijuri¬dicidad, este elemento
de la culpabilidad puede destruirse por el llamado
error de prohibition.
El error de prohibition se presenta cuando el
sujeto se equivo-ca, se confunde, respecto al
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

El error de prohibition es el error sobre la

antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento
de la realization del tipo (luego, con pleno dolo
del tipo). EI autor sabe lo que hace, pero sup one
que estaria permitido; no conoce la norma
juridica o no la conoce bien (la interpreta mat) o
supone erroneamente que concurre una causal
de justification. Cada uno de estos errores
excluye la reprochabilidad, cuando es inevitable,
o la atenua si es evitable}21
125 Munoz Conde, Francisco, Teoria general del
delito, ob., cit., p. 149.
126 Munoz Conde, Francisco, Teoria general del
delito, ob., cit, p. 154.
127 Welzel, Hans, Derecho penal alemdn, ob., cit,
pp. 232 y 233.

Al tratar el tema del tipo en el sistema finalista se

mencionaba que este sistema distingue el error
de tipo y el error de prohibicion. Al respecto
Welzel escribe que el error He tipo y de
prohibicion, son conceptos que no ha sido facil
distinguirlos, y que a ello ha contri-buido la teoria
dpi error del sistema causalista. En efecto, este
penalista aleman, nos explica que el error de
hecho y de derecho manejado por los
causalistas, debe descartarse, pues el error de
tipo puede darse sobre "hechos" como son
"cosa", "cuerpo", "causaKdad", etc., pero tambien
sobre conceptos normativos, como pueden ser
"carac¬ter lascivo", "ajenidad", "documento",
etcetera.
Asi por ejemplo, quien se apodera de una cosa
que erroneamen-te piensa que es propia, se
equivoca, incurre en un error de tipo, ya que no
sabe que se esta apoderando de una cosa ajena;
el caracter de ajenidad ni siquiera lo considero
debido a su error. En cambio quien cree tener
derecho de apoderarse de un bien, que sabe
ajeno, pero que cree tener derecho a
apropiarselo, por ejemplo a titulo de
compensation, yerra sobre la antijuridicidad de su
conducta, incurre en error de prohibicion.
De acuerdo a lo anterior, en la teoria finalista hay
errores "de hecho" que pueden dar lugar a
errores de tipo, o bien a errores de prohibicion,
por lo que esta distincion que hacen los
causalistas no puede tener aplicacion en el
terreno de la teoria de la accion finalista.
El error de prohibicion tampoco puede, ni debe
identificarse a "error de derecho*'; el error de
prohibicion recae sobre la antijuridi¬cidad del
hecho real, y tal error puede darse sobre
supuestas facetas, no necesariamente
normativas. Los estados putativos (legitima
defensa putativa, obediencia jerarquica putativa,
etc.), dejan subsistente el dolo, pero desapareee
la culpabilidad por la presencia del error de
prohi¬bition, pues el sujeto cree fundadamente
que obra con apego a la ley.
Si el dolo es la voluntad dirigida a un fin (se trate
del sistema causalista o finalista), es evidente
que sostener que quien dispara voluntariamente
y con un fin de defenderse de un supuesto
ataque, creyendo obrar en legitima defensa, sin
duda que obro con dolo, pero con falta de la
conciencia de la antijuridicidad, y su conducta no
sera culpable, solution que senala el finalismo,
que nos parece acertada; no asi la causalista de
negar la existeneia del dolo.
Un enajenado mental puede obrar dolosamente,
pero por care-cer de capacidad de culpabilidad
no podra ser culpable. En el caso de que este
enajenado obre en un supuesto de defensa
putativa, la solution seria la misma, es decir, su
conducta seria dolosa, pero no culpable por error
de prohibicion.
En el sistema finalista, si el error de prohibicion
es vencible, puede dar lugar unicamente a
atenuar la culpabilidad, es decir, la
re¬prochabilidad y por ende la penalidad, pero no
podria convertirse una conducta dolosa en
culposa, como algunos autores han llegado a
sostener.
Sobre este particular la legislation penal federal
en su actual articulo 15 fraction VIII nos dice:

VIII. Se realice la accion o la omision bajo un

error invencible;
A) Respecto de la ilicitud de la conducta ya sea
porque el sujeto desconoce la existeneia de la ley
o el alcance de la misma, o porque crea que esta
justi-ficada su conducta. Cabe agregar que este
codigo sanciona este tipo de error, si es vencible,
con las sanciones del delito culposo.

Es evidente que la legislation federal acepta el

criterio finalista de que el error vencible de
prohibicion, no anula el dolo, lo atenua, pero no
lo convierte en culposo.
Resumiendo: para Welzel el tratamiento del error
de prohibi¬tion debe sujetarse para su estudio a
dos fundamentals principios:
L Que es contrario al principio de culpabilidad
defender la distincion de error de hecho-error de
derecho penal y extra-penal.
2. Que la conciencia de la antijuridicidad (de
estar prohibido) es un elemento de la culpabilidad
(de la reprochabilidad), pero no del dolo ... si el
error sobre la antijuridicidad... es inevitable a
pesar del uso del cuidado que de el cabia
esperar, se excluye culpa¬bilidad y pena ... si
fuere inevitable, de la misma manera seran la
culpabilidad y la pena conespondientes al error,
atenuados.
El error evitable sobre la prohibicion es una
causa de atenua-cion de la culpabilidad dentro de
los tipos dolosos.128
A riesgo de pecar de reiterativos, la teoria del
error, la refiere el sistema causalista dentro de la
teoria del dolo, y distinguen el error de hecho
esencial e invencible, del error accidental
(aberratio ictus, aberratio in personam), asi como
del error de derecho (error iuris nocet).
Para el finalismo la teoria de error se presenta,
sea como error de tipo, o como error de
prohibicion, las cuales no pueden identi¬ficarse
con el error de hecho y de derecho del
causalismo, como ya quedo explicado al
estudiarse el segundo elemento de la
culpabili¬dad del sistema finalista.
Abundando, podemos decir a modo de ejemplo,
aplicando el sistema finalista, en el delito de
bigamia, se senala que tal delito se

V2H Cita que aparece en la obra Presupuestos

de error sobre la prohibicion, por Miguel A. Co
bos Gomez de Linares, Edit. Edersa, Madrid,
1987, p. 152.
. . • i MUM***

comete "cuando se contrajere segundo o ulterior

matrimonio, sin hallarse disuelto legitimamente el
anterior"; la referenda tipica al consignar
conceptos como "matrimonio" y sobre todo
"legitimamente", estos elementos son de caracter
normativo, por lo que, si el sujeto cree
erroneamente que su matrimonio ha quedado
disuelto legal-mente y contrae^un nuevo
matrimonio, incurre en error prohibicion, su
conducta dolosa existe, pero no resulta culpable
porque actuo pensando que su conducta era
licita.
Otros tipos, contienen elementos normativos,
pero que aluden a una ausencia de justificacion,
asi por ejemplo en el delito de despojo que
seiiala "al que de propia autoridad"; aqui el
concepto de "propia autoridad" precisa la
ausencia de justificacion de la conducta, de ahi
que el error sobre el derecho de desposeer a una
persona de un bien, puede considerarse como un
error de prohibicion, si el error es invencible, de
este modo su conducta resulta dolosa pero
in¬culpable, ya que el autor equivoca sobre la
comprension antijuridica de esa conducta, la que
el creyo juridica.
Cada caso debera estudiarse para resolver si se
trata de error de tipo, o error de prohibicion, y
solo cuando el error se refiera a la comprension
de lo injusto sera error de prohibicion, dejando
subsis-tente el dolo, pero no la culpabilidad.
C) Por inexigibilidad de otra conducta. Los casos
de inexigibilidad de otra conducta, son
excepciones al principio general del deber de
cumplir con los mandatos normativos, sin
embargo, en algunos ca¬sos, el nivel de
exigencia de la ley admite que al sujeto no se le
pueda pedir que cumpla con esos mandatos, por
encontrarse en determinada situacion extrema;
tal es el supuesto del estado de necesidad exclu-
yente, cuando el sujeto, sin tener la obligacion
legal por su oficio, profesion o ocupacion, de
sufrir el peligro, sacrifica un bien juridico para
salvaguardar su vida, el honor, o la libertad, o la
vida, honor o libertad de un familiar, o un ser
querido.
Asi, en el famoso caso del naufragio de Medusa,
un naufra¬go mata a otro naufrago para comer
su carne y sobrevivir, segura-mente que su
conducta de privar de la vida es una accion tipica
finalista de dolo, antijuridica, pero no culpable,
porque no se le puede exigir que obre de manera
adecuada a la norma, en esa es¬pecial situacion.

El derecho no puede exigir comportamientos

heroicos, o en todo caso, no puede imponer una
pena cuando en situaciones extremas alguien
prefiere realizar un hecho prohibido por la ley
penal, antes de sacrificar su propia vida o su
in¬tegridad fisica. En este caso, la no exigibilidad
de un comportamiento disiinlo en esas
situaciones no excluye la antijuridicidad (el hecho
no es justificado por el ordenamiento) sino la
culpabilidad (el hecho sigue siendo antijuridico,
pero su autor no es culpable).129

Welzel considera que es el estado de necesidad

exculpante o disculpante, el mas importante caso
de no exigibilidad de la conducta.
El estado de necesidad exculpante exige que el
estado de peli¬gro en que se ubica el sujeto sea
real, grave, inminente, que no exista otro medio
adecuado, para evitar el sacrificio del bien
juridico y sin que el sujeto tenga la obligacion de
sufrir el peligro o el riesgo, como lo seria el caso
del marinero, el policia, el bombero, etcetera.
Tambien operaria la no exigibilidad, en el caso de
estado de necesidad por coaccion, donde el
sujeto ante la amenaza de un mal, real,
inminente, se ve compelido a ejecutar un hecho
delictuoso, para salvaguardar la vida, el honor
propio a ajeno, como sera el caso del funcionario
bancario que toma el dinero de la caja y lo
entrega a quienes se encuentran amenazando,
en su hogar, a su familia.
Tambien se puede presentar el caso del estado
de necesidad exculpante putativa, o sea, cuando
el sujeto equivocadamente, pero incurriendo en
el, por un error invencible, supone que se
encuentra ante un estado de necesidad
exculpante, su conducta no sera culpa¬ble; si el
error era vencible, su accion sera sin duda dolosa
y antijuridica, pero su culpabilidad resultara
atenuada y la pena debera ajustarse a esa
medida atenuada.
Para algunos autores el miedo grave e
insuperable, coloca al sujeto en una situacion en
que ante la amenaza de serle inferido un mal, y
presa de miedo, atenta contra bienes
juridicamente tutelados, es decir, obra dolosa y
antijurfdicamente, pero no culposamente por no
exigibilidad de otra conducta.
Esta solucion al caso del miedo grave e
insuperable, es conside-rada por otros penalistas
como un caso de inimputabilidad, ya que el
miedo anula la capacidad de culpabilidad, es
decir, el sujeto no logra la comprension de lo
injusto, o bien si lo logra, no puede drierminar su
voluntad en el sentido de la ley, se anula su
capacidad volitiva, su voluntad.
Otros casos que se mencionan como de no
exigibilidad de otra < onducta, son el
encubrimiento entre parientes, o el caso de la
mujer violada que se provoca el aborto (cuando
este tipo de aborto es puuihlc).
IVH Munoz Condt\ Francisco, Teoria general del
delito, ob., cit., p. 164.

350

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

5. LA CULPABILIDAD COMO MEDIDA DE LA

PENA.—Al initio del pre¬sente capitulo
senalabamos que la culpabilidad juega un doble
pa-pel: como reprochabilidad y como medida de
la pena. Una vez exa-minada la culpabilidad
como reprochabilidad toca abordar el tema de la
culpabilidad como medida de la pena.
Para und£ penalistas la culpabilidad ademas de
ser el fundamen-to de la pena es tambien el
limite de la propia pena y con ello una garantia en
favor del individuo, pues ninguna pena podra
exceder del limite de la propia culpabilidad.
La culpabilidad aparece entonces ligada
estrechamente a la teoria de la pena, y por ende
a la propia justificacion de la pena.
A partir del siglo XII aparece la pena como una
medida del Estado fundada en la culpabilidad
moral, cuya base es la perversidad del hombre.
El hombre atenta por medio del delito al
contenido etico que el Estado protege, contenido
que deviene, a su vez, de la enorme influencia de
la iglesia en las sociedades europeas.
En el siglo XVII, la pena busca desprenderse de
una fundamen-tacion meramente etica y referirse
a "fines racionalmente verificables". Aparece la
prevention como base de la pena y asi lo expresa
magis-tralmente Cesar Beccaria en el capitulo
XLI de su obra De los delitos y de las penas
cuando escribe:
Es mejor evitar los delitos que castigarlos. He
aqui el fin principal de toda buena legislation ... i
Quereis evitar los delitos ? Haced que las leyes
sean claras y simples, y que toda fuerza de la
nation este empleada en defender las, ninguna
parte en destruirlas. Haced que las leyes
favorezcan menos las clases de los hombres que
los hombres mismos.130

En el mismo sentido se expresa Manuel de

Lardizabal, contem-poraneo de Beccaria, al
decirnos:
Las buenas leyes procuran por todos los medios
posibles evitar los delitos, para no verse en la
necesidad de castigarlos; y cuando se ven
precisados a ello, hacen que el mismo castigo,
que ya no pueden excusar, sirva por su aparato y
publicidad de preservativo a los demos.m

Posteriormente los penalistas profundizan en

este tema y se discute sobre topicos como el de
la prevention especial frente a la prevention
general; de la diferenciacion de la pena y la
medida de seguridad.

Beccaria, Cesar, ob., cit., pp. 193 y 195.

De Lardizabal y Uribe, Manuel, ob., cit., p. 86.
Al margen de esas discusiones podemos senalar
que la culpabi¬lidad se enlaza a la pena y esta se
contempla como modo de expia¬tion; pero al
lado de esa forma de "justicia retributiva" surge la
idea de la escuela positivista en donde
predomina un criterio determinista, es decir, al
hombre no se le debe "castigar" pues este es
solo un instrumento; su conducta esta
determinada por factores que no puede controlar,
por lo que no es la pena, la medida apropiada,
sino medidas de seguridad adecuadas a su
peligrosidad social, medidas que se le aplican en
calidad de tratamiento, para evitar mayores
dafios sociales.
Para Claus Roxin, penalista aleman
contemporaneo, uno de los expositores del
funcionalismo, critico al sistema finalista, el haber
asignado a la culpabilidad como fundamental
funcion la de justificar el caracter retributivo de la
pena y la de constituir un limite de pena.
En cuanto al primer efecto, Roxin niega que
pueda justificarse que la culpabilidad pueda ser
expiada por el cumplimiento de una pena, o sea,
que un mal (la pena) pueda solucionar otro mal
(el delito).
La construction teorica de Roxin desecha
tajantemente la teoria de la retribution por
estimarla cientificamente insostenible, dado que
fundamenta la pena en una nocion incierta, como
lo es la tantas veces citada posibilidad de actuar
en forma distinta a la que ejecuto el agente para
violar la ley. La tesis retribucionista de la pena es
igualmente inaceptable en tanto que
irracionalmente supone que un delito puede ser
compensado y anulado por una pena en sentido
retributivo. Evidentemente es incompatible con
las bases teoricas de un Estado democratico.132
Para Roxin la pena cumple finalidades de
prevention general y especial, pero no de
caracter retributivo, ya que la pena en su apli-
cacion busca la resocializacion del delincuente,
que de lograrse, surtira el efecto de prevention
especial..
En cuanto a la finalidad de la culpabilidad como
limite de la pena, Roxin escribe:
El principio de culpabilidad exige, pues, que se
determine claramente el dmbito de la tipicidad,
que las leyes penales no tengan efectos
retroactivos y que se excluya cualquier tipo de
analogia en contra del reo; vinculado, de este
modo, el poder estatal a lex scripte e impidiendo
una administration de justicia arbitraria. El
principio de culpabilidad sirve tambien para
determinar el grado mdximo admisible de la pena
cuando de un modo inequivoco se lesiona una
ley escrita. Si alguien conduciendo un vehiculo
de motor produce un accidente
m Vidaurri Arechiga, Manuel, "Sobre la
culpabilidad en el pensamiento de Claus Roxin",
articulo en la Hevista ARS-JURIS, de la Facultad
de Derecho, Universidad Paname-liratiu, Mexico,
1990, Nw 4, p. 150.

por un ligero descuido, quizd pueda parecer

conveniente desde un punto de vista de
prevention general la imposition de una pena
grave; pero la vigencia del principio de la
culpabilidad obliga tambien a imponer una pena
leve en casos de imprudencia simple, impidiendo
asi que se sacrifique la libertad del individuo en
interes de la intimidation general.155
ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DE
DIVERGENCIA
FINALISTA
DE LOS SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA
CAUSALISTA

:oincide el pensamiento cferte

1 Se basa en la filosofia positi-
vista.

1 Se apoya en la filosofia de los valores

6. CULPABILIDAD DE AUTOR.—Otro topico
relacionado con la cul-
pabilidad y la pena es aquel que se refiere a la
postura del positivismo
referido al concepto de "peligrosidad", del que
deriva la llamada "cul-
pabilidad de autor", aceptada por algunos
tratadistas, donde el delito
es una expresion de la personalidad del sujeto,
pues su conducta solo
representa una minima fraction de esa
personalidad, y para juz-
garlo debemos juzgar al autor, no al hecho. Este
punto de vista
conduce, a juicio de no pocos penalistas,134 al
abuso del poder pu-
nitivo del Estado, pues la historia, y la
latinoamericana en particular,
demuestran cuan facil, en aras de esa
culpabilidad de autor, se im-
ponen medidas de seguridad, mas severas que
las penas mismas, con
base en la pretendida peligrosidad del individuo.
7. CULPABILIDAD POR EL HECHO O EL
ACTO.—A la conception de
la "culpabilidad de autor" se opone la
"culpabilidad por el hecho o el acto" que se
apoya fundamentalmente en la conducta delictiva
para formular el juicio de culpabilidad. La
culpabilidad por el acto se refiere al hecho
concreto imputado, el cual debe quedar perfec-
tamente encuadrado en el tipo, asi la culpabilidad
del individuo esta limitada a la pena consignada
en la ley para ese acto violatorio, si¬tuacion que
opera, como una garantia en favor del individuo.
De esta manera tiene vigencia el principio nullum
crimen, sine lege, sine poena.
8. ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS
DE DIVERGENCIA DE LOS
SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA.—
Concluido el examen de los ele¬mentos del delito
aceptados comunmente por autores causalistas y
finalistas (hecho o conducta, tipicidad,
antijuridicidad y culpabili¬dad) creemos prudente
presentar al lector un equema de los prin¬cipales
puntos de divergencia de estas teorias:
El delito parte de una accion fi-nalista voluntaria
donde desde su inicio se plantea el proposito o
fin de la misma. Es una accion "vidente".
2 El delito parte de una accion (u | 2 omision)
voluntarios donde no se examina su proposito o
fin. Es una accion "ciega".
concebidos como un proceso na-tural causal, de
relation de causa a efecto. La corriente
dominante se inclina por la teoria de la "equi-
valencia de las condiciones" para explicar el nexo
causal.

3 La accion y el resultado estan 3 La accion

final tiene dominio so-
bre el curso causal, toma en cuen-ta los posibles
efectos concomi-tantes o secundarios. Un curso
natural causal ajeno al dominio causal del agente
queda al mar-gen de su accion tipica. (por ejem.
la lesion levisima y muerte de un hemofilico
desconociendo el autor la condition del pasivo).
El finalismo se pronuncia por la teoria de la
"causation adecua-da" para explicar el nexo
causal.

4 Se pone enfasis en el resultado 4 Se pone

enfasis en la accion final.
5 El tipo y la tipicidad se conside-ran dentro de
un piano objetivo del delito
5 El tipo y la tipicidad, al igual que la accion,
antijuridicidad y cul¬pabilidad se integra de
aspectos objetivos y subjetivos. El dolo y la
culpa, son elementos subjeti¬vos del tipo.

6 Algunos autores aceptan elemen- 6 Al

aceptarse el dolo y la culpa en

tos subjetivos del tipo diferentes al dolo y la culpa

el tipo, desarrollan la teoria del error de tipo que
puede condu-cir a reconocer la atipicidad de la
accion u omision.

CURSO DE DERECHO PENAL

355
CUADRO SINOPTICO XXX
Culpabilidad y reprochabilidad
Elementos de la culpabilidad
A) Capacidad de culpabilidad
B) Conciencia de la antijuridicidad
C) Exigibilidad de otra conducta
Causas de inculpabilidad
A) Por falta de capacidad de culpabilidad
B) Por desconocimiento de la antijuridicidad
del hecho o error de prohibicion
C) Por inexigibilidad de otra conducta

La culpabilidad como medida de la pena La

culpabilidad de autor

La culpabilidad por el hecho o el acto

CAPITULO XXV
SISTEMA FUNCIONALISTA

SUMARIO: 1. Concepto de funcionalismo. 2. La

sistematica funcio-nalista. 3. El problema de la
pena como funcion primordial en el Derecho
penal: A) La teoria de la retribution; B) La teoria
de la prevention general; C) La teoria de la
prevention especial. 4. Funcion de la pena. 5.
Relaciones de la politica criminal y la teoria del
delito en la sistematica funcionalista. 6. Teoria de
la imputation objetiva. 7. La culpa en la
sistematica funcionalista. 8. Critica a la teoria de
la imputation objetiva. 9. La culpabilidad * en la
sistematica funcionalista. 10. Medicion de la
pena. 11. La po¬sition de Jakobs en la
sistematica funcionalista. 12. La tendencia
funcionalista del Codigo Penal de Coahuila.

1. CONCEPTO DE FUNCIONALISMO.—Por
funcionalismo se entiende el conjunto de hechos
fisiologicos o de otra indole que se producen o
suceden en un organismo, un aparato o un
sistema. En el campo social el estudio de las
funciones, concebido como una totalidad, se
refiere a la interaction que desempenan dentro
del propio siste¬ma los individuos, los grupos y
las instituciones sociales.
El funcionalismo es un movimiento ampliamente
difundido entre los especialistas de las ciencias
sociales. En E.E.U.U. sus representan-tes mas
destacados son, entre otros, Malinowski en el
campo de la antropologia social y Merton y
Parsons en el terreno de la sociologia.
La teoria y los metodos de este tipo de sistema,
dan primordial importancia al estudio y al papel
de las funciones sociales orientadas a la
conservation de la estructura social, e implica en
mayor o menor grado, una conception mas bien
estatica que dinamica, es decir, ge-neralmente
conservadora de la realidad social.
Historicamente las raices del funcionalismo se
ubican en el contexto de las teorias dar-winistas
de la evolution de las especies, donde de
acuerdo al desarro¬llo o atrofia de funciones de
los seres vivos, variaba o cambiaba su
estructura. Estas tesis se adoptaron a las
ciencias sociales y las encon-

» 156
como Spencer y Durkheim, sobre la estructura y
funcion social.135 Actualmente podemos ver
reflejada a esta postura funcionalis-ta en las
ideas del criminologo Alessandro Baratta quien
distingue entre sociologia criminal y sociologia
juridico-penal y asi lo explica: "La sociologia
criminal estudia el comportamiento desviado con
sig¬nification penal, su genesis y su funcion
dentro de la estructura dada. La sociologia
juridico-penal, en cambio, estudia propiamente
los comportamientos que representan una
reaction ante el compor¬tamiento desviado, los
factores condicionantes y los efectos de esta
reaction, asi como las implicaciones funcionales
de la misma respec¬to de la estructura social
global.
A pesar de que podemos considerar que la
sociologia criminal y la sociologia juridico penal,
como las plantea Baratta, se refieren a campos
interrelacionados, la verdad es que para algunos
criminologos la dogmatica del delito y las teorias
sociologicas de la criminalidad vi-ven un
distanciamiento, pues opinan que mientras la
criminologia contemporanea ha avanzado, la
ciencia juridica se ha quedado en el atraso; y ello
se puede observar en el escaso interes que
muestran algunos penalistas en la relation de la
polftica criminal y la criminologia.
A manera de ejemplo: en el terreno criminologico
se plantea la teoria del labelling approach (teoria
del etiquetamiento) en donde las carreras
criminales (etiquetados) segun esta corriente,
ponen en duda la resocializacion del individuo
pues la "intervention del siste¬ma penal, y
especialmente las penas privativas de libertad,
en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el
delincuente, determinan, en la mayor parte de los
casos, una consolidation de la identidad de
desviado del condenado y su ingreso en una
verdadera y propia carrera criminaT.137
La explication anterior nos permite seiialar que la
conexion entre la teoria criminologica y el
derecho penal, a traves de la polftica criminal,
parece ser una cuestion fuera de discusion, pero,
a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se
dedican al estudio de siste-maticas de indole
dogmatica y poco toman en cuenta a la polftica
criminal y con ella a las aportaciones de la
criminologia en el estudio de la oroblematica
criminal.

,J5 Dictionario endclopedico Salvat, tomo 12,

Edit. Salvat, Barcelona, Espana, 1988, pp. 1686 y
1687. Tambien aparece un movimiento
funcionalista muy importante en la ar-quitectura.
156 Criminologia critica y critica del Derecho
Penal, Editorial Siglo XXI, 5* edici6n, 1998,

157 Baratta, Alessandro, ob. cit.f p. 89.

La sistematica funcionalista penal pone enfasis
en esta proble-matica y propone un estudio
dogmatico del delito estrechamente relacionado a
la polftica criminal, donde la funcion de la pena y
la funcion del derecho penal respondan a una
praxis social que permi-ta consolidar la estructura
social.
Podemos decir, en forma muy escueta, que la
estructura social requiere de instituciones, de
organismos, de regulaciones juridicas, etc., que
son las que operan, las que hacen funcionar a la
propia es¬tructura. La estructura es indisoluble
de la funcion, la primera, puede decirse que da
vida a la segunda, pero esta puede desarrollar o
atro-fiar a la primera, segun sea su eficacia o
ineficacia en el seno de la sociedad. Expresado
en otra forma; o las funciones responden a su
estructura, o a sus cambios, o se tornan
ineficaces, un lastre que • puede provocar
cambios bruscos en las funciones o en la propia
estructura.
Permftasenos un sfmil: en una batalla la
estrategia es el plan en su conjunto; las tacticas
se refieren al desarrollo o ejecucion de ese plan,
el exito de la batalla depende de las tacticas
empleadas; el triunfo va a estar supeditado a una
correcta estrategia y a la aplica-cion efectiva de
las tacticas de la estrategia. Ahora bien, la
estrategia comparemosla con la estructura y las
tacticas con las funciones, estas ultimas se
Uevan a cabo por las instituciones, organismos,
regulacio¬nes juridicas, etc., y sus resultados,
positivos o negativos, incidiran en la estructura.

2. LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El
Derecho y sus instituciones, en particular el
Derecho Penal y los organismos de procuration y
administration de justicia, asi como el aparato de
seguridad publica; en relation a las ideas
expuestas, son fiinciones que responden en
mayor o menor medida a las exigencias de la
estructura social.
Ahora bien, con frecuencia nos percatamos que
en el campo del Derecho Penal se habla de
crisis, de reformas, de nuevos modelos, en una
palabra, se plantean cambios funcionales.
Generalmente los estudiosos de la materia
punitiva no se pro-ponen el cambio de la
estructura social, se ocupan de la problema-tica
de la funcion de las instituciones de procuration y
administra¬tion de justicia, destacandose las
reformas jurfdico-penales que permitan enfrentar
con mas eficacia al fenomeno de la criminalidad;
asi por ejemplo, se proponen cambios en la
legislation penal, pero am una vision clara de la
funcion que deben desempenar, no existe
pcrcepcidn precisa del cometido que deban llevar
a cabo; por ejem¬plo, sc piensa combatir la
delincuencia simplemente con elevar las

CURSO DE DERECHO PENAL

361

■
penas a las conductas tipicas, suponiendo que
ello bastara para desalentar los hechos
delictivos, sin atender a las raices del problema.
Exagerando, algun escritor sobre esta materia ha
llegado a decir peyorativamente "en Mexico se
piensa que basta cambiar la ley, para
cambiar la realijjad".
Ojala esta breve y probablemente insuficiente
explication, nos permita senalar que en el campo
del derecho penal, en particular en la teoria del
delito, ha surgido una sistematica denominada
fun¬cionalista, que es una de sus principales
corrientes, misma que se ocupa de la funcion que
la Politica Criminal debe tener en el campo
del derecho punitivo.
El destacado penalista germano Claus Roxin, a
partir de la de-cada de los sesenta del siglo XX,
considero que la explication de la llamada "teoria
finalista de la action" propuesta por Hans Welzel,
si bien, superaba a la explication del sistema
causalista, tampoco era del todo satisfactoria,
principalmente porque no resolvia la funcion que
debia desempenar la Politica Criminal en el
campo del derecho penal, en especial, de la
teoria del delito.
Para Roxin la Politica Criminal se encuentra muy
cerca de las realidades que se presentan en el
seno de la sociedad, particularmen-te de la
criminalidad, y esta disciplina debe compaginar
los hechos facticos con la teoria del delito (que se
materializa en conceptualiza¬tions como
conducta tipica, antijuricidad, culpabilidad, etc.).
La po¬litica criminal, a su juicio, se encuentra en
un ptinto medio entre teoria y practica. La
claridad que se tenga sobre la forma en que debe
enfrentarse el delito a traves de la leyes la
esencia de la Politica Cri¬minal. El legislador es
quien da cuerpo a la Politica Criminal a el le toca
asignar a las disposiciones penales la funcion
que debe desem¬penar; de la vision, claridad y
precision de las mismas, depende en buena
medida el exito de la funcion que se asigne a las
normas y a
la aplicacion de las mismas.
Para el profesor de la Universidad Autonoma de
Madrid, Miguel Bajo Fernandez, la influencia
politico criminal en la dogmatica actual esta fuera
de duda, pues las consideraciones politico-
criminales han obligado a reconsiderar el
contenido de conceptos como el de cul¬pabilidad
y error, que han desatado polemicas acerca de la
teoria de la pena, del tratamiento penitenciario,
de la resocializacion que han cuestionado el ius
puniendi del Estado.138

3. EL PROBLEMA DE LA PENA COMO

FUNCION PRIMORDIAL EN EL DERE-CHO
PENAL.—Para la sistematica funcionalista es de
capital importancia determinar que funcion se le
va a asignar a la pena como expresion
fundamental de la sancion penal.
Para Claus Roxin, uno de los principales
expositores de la sis¬tematica funcionalista, la
teoria general del delito debe ordenar los
preceptos legales y los conceptos abstractos en
su indudable conexion, esto es lo que Uamamos
sistema y agrega, que se debe a Liszt el
de¬sarrollo de la ciencia penal con las
generalizaciones conceptuales del delito y la
pena, apoyadas en la legislation penal.
Para Roxin debe superarse la idea que Liszt
concibio de una separation entre la dogmatica
juridico penal (en el sentido de la teo¬ria del
delito) como un campo separado de la politica
criminal, la que debia ocuparse de las
consecuencias juridicas como un espacio ajeno a
la teoria del delito, inclusive afirmaba este ilustre
tratadista a fines del siglo XIX "El derecho penal
es la barrera infranqueable de la politica
criminal".139
De esta suerte la politica criminal y el sistema
juridico penal lejos de transitar por distintos
caminos lo deben hacer unidos, pues no se
puede pensar en una teoria del delito que no
tenga consecuen¬cias juridicas, que a su vez,
deben originarse en criterios y directrices politico-
criminales. Caracteristico del Derecho penal es la
sancion, la pena; consecuencia juridica del delito.
De ahi, que para la postura funcionalista, la
dogmatica penal debe estar orientada politico-
crimi-nalmente por los principios rectores de una
teoria de la pena.
En efecto, ya desde antafio se definio a la politica
criminal como "la ciencia de la legislation", la que
tenia por objeto las reglas funda¬mentals que
debian ser observadas por los legisladores en la
creation y reforma de los codigos bajo criterios
cientificos, logicos, de nece¬sidad, de utilidad, de
posibilidad, de oportunidad y conveniencia. El
famoso jurista Jellinek sobre este tema escribio:
"una hipotesis cuya realization politica es
imposible, no entra en el dominio de la ciencia
juridica. En el campo juridico-penal, menos que
en ningun otro".
Asi pues, la politica criminal estudia la forma en
que se debe proceder con aquellos que infringen
la ley en forma tal que daiian o ponen en peligro
a sus semejantes o a la sociedad, de tal suerte,
que la politica criminal se ubica entre teoria y
practica. Como teoria busca desarrollar una
estrategia en la lucha contra el delito, como
practica depende mas de las realidades que de
las conceptualizaciones teoricas.

m Opinion que aparece en el prologo de la obra

fntroduccidn a la Politica criminal, de Heinz Zipf,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1979.

Cila que aparece en la obra de Claux Roxin,

Politica criminaly estructura del delito, lulitorial
P.P.V., Barcelona, Espana, l1 cdici6n, 1992, p. 27.

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

De esta manera, toda reforma penal orientada a
sus consecuen¬cias, debe tomar en
consideracion los aspectos funcionales de las
propias penas.
Mas aiin, la pena es un instrumento de control
estatal y en la conception que se tenga de la
propia pena, es el reflejo de las ideas que desde
el po%er del Estado se tiene de la misma.
En efecto, cuando en el Estado, todavia no
aparecian diferencia-dos los organos
jurisdiccionales competentes, imperaba la
venganza privada, o bien la venganza divina. La
garantia de un debido proceso basado en la
imparcialidad y objetividad se da cuando aparece
el Estado moderno y sobre todo el Estado
democratico donde el ciu-dadano cuenta con un
amplio catalogo de garantias formales y la pena
por el delito cometido esta determinada por
organos jurisdic¬cionales regulados por la ley. Asi
pues, "solo en la medida en que un hecho sea
subjetivamente imputable a un sujeto habra lugar
a la imposition de una pena. Naturalmente que
esta limitation o priva¬tion de derechos
fundamentales que la pena comporta, no puede
ser nunca una afliccion gratuita. Esta orientada a
fines".140
Conviene en este punto, como lo seiiala Claux
Roxin, explicar el papel que historicamente ha
venido desempenando la pena para encontrar el
fundamento que tiene el Estado para punir
conductas, pues segun la funcion que se le
asigne asi sera el fin que se le atri-
buya.
Las teorias sobre el fin de la pena se han
agrupado en una teoria denominada absoluta, o
tambien conocida como de la retri¬bution y
teorias relativas consistentes en: teorias de la
prevention general y de la prevention especial.
Estas teorias las abordaremos nuevamente al
referirnos a la teoria de la pena, pero para mejor
comprension de la sistematica funcionalista los
examinaremos breve-mente en este momento.
A) La teoria de la retribution. Considera que la
pena tiene en si misma su finalidad y en ella
agota la funcion que debe desempenar. Al autor
de un mal ( delincuente) se le impone en justa
retribution un mal (la pena). La pena encuentra
su justificacion "en la realiza¬tion de una idea: la
justicia".141
Esta teoria encuentra sus raices en el
pensamiento filosofico de Hegel y Kant. Para
Hegel el delito es una negation del Derecho y la
pena es la expiation de esa negation, y con ello
el restablecimiento del derecho lesionado. En
Kant encontramos la idea que todo ase-sino debe
ser ejecutado, para que sufra por el delito
cometido, para que reciba justamente por el
hecho cometido, y asi debe ser, aun en el caso,
de que una sociedad civil decida separarse y
antes de disper-sarse debe ejecutar a quien se
halle condenado "para que no pese la culpa de la
sangre sobre el pueblo que no insistio en el
castigo".
A esta teoria retribucionista se le han formulado
varias obje-ciones:142

a) Se critica a esta teoria en cuanto presupone la

necesidad de aplicar la pena, pero no explica la
necesidad de su aplicacion. No explica el
fundamento que el Estado tiene para esa
"necesidad", da por descontado que debe
aplicarse la pena. El legislador no se plantea por
ejemplo, el limite del ius puniendi (derecho de
castigar) y puede Uegar a excesos que violenten
principios, como el de inter-
vencion minima, de proporcionalidad, de
humanidad, etc., que son caracteristicos de un
estado moderno democratico, respetuoso de los
derechos individuates;
b) Tambien se objeta a esta teoria que causar
un mal (la pena) por un mal cometido (el delito),
sin otra ulterior razon, como lo vemos en los mas
radicales partidarios de esta teoria, no resulta
sino la expresion de un acto de "venganza", y
c) En esta teoria no se plantea como fin
primordial de la pena, la resocializacion, sino el
castigo mismo.

B) La teoria de la prevention general Se apoya

modernamente en las ideas de Anselmo Von
Feurbach expuestas a principios del siglo xix
donde atribuye a la pena una funcion de
intimidation de carac¬ter general.
Se pretende que la amenaza que contiene la ley
penal de "cas¬tigar" a quien la viole debe ser la
apropiada para lograr que cualquier sujeto se
intimide o no la infrinja.
Esta teoria tambien ha resultado objeto de
criticas como las siguientes:

a) Parte del supuesto que el Estado al legislar en

materia penal puede senalar las penas que
considere "intimidatorias", situacion que da por
sentado ese "poder", pero no resuelve sobre el
fundamento de esa facultad y de los limites del
derecho a castigar;

11,1 Borja Mapelli, CafEarena y Juan Teradillos

Basoco, Las Consecuencias juridicas del delito,
Editorial Civitas, Madrid, Espana, 1990, p. 23.
HI
Roxin, Clam, Politica criminal y estructura del
delito, ob. cit., p, 10.
148 En la exposicion de motivos del Codigo
Penal del Estado de Coahuila que initio «ii
vigencia el lfi de septiembre de 1999 aparece un
analisis de la fundamentacion de la polftica
criminologica que sigue este cuerpo de leyes,
donde se estudian las teorias sobre im fines de
la.pena que recomendamos al lector.

CURSO DE DERECHO PENAL

365

b) Se objeta tambien a esta teoria, que no se ha

podido probar el efecto intimidatorio y que no
pocas veces el aumento de las penas, inclusive
la inclusion de la pena de muerte, no repercute
en la dismi-nucion de hechos delictuosos, ya
veces hasta se presenta el fenomeno de un
aumento de la criminalidad, y
c) Se agrega^que la prevention general parte de
la consideration de dirigirse a todos pero resulta
que son una minoria la que viola ley. Por ello
Kant se pronuncio en el sentido de que no es
justo que se imponga un mal a alguien, para que
otros se abstengan de cometer un mal.

C) La tema de la prevention especial Se

fundamenta en que la mision, la funcion de la
pena, es para evitar que el autor de un delito
en lo futuro no cometa otros.
Esta teoria se maneja en el terreno de la
ejecucion de la pena,
en pretender corregir al corregible, intimidar al
intimidable, y sus-traer de la sociedad a quien
resulte incorregible e inintimidable.
Tampoco la teoria de la prevention especial
escapa a diversas criticas, de ellas podemos
destacar las siguientes:
a) Al igual que la prevention general no senala
limites claros a la fundamentacion del ins
puniendi, es decir, los limites de las medidas
correctivas no aparecen delineados con
precision, lo que puede ser peligroso, pues en el
abuso de esas medidas se puede someter, en
calidad de inadaptados, a enemigos politicos, o a
otro tipo de indivi-duos, como vagabundos,
homosexuales, farmaco dependientes, pros-
titutas, etc. El riesgo de este tipo de prevention
nos puede Uevar a un Estado totalitario, como el
de los regimenes nazista y fascista, y
b) A veces se inclina en privilegiar la
responsabilidad de autor, y con ello el criterio
peligrosista parece ser el dominante, en lugar de
tomar como punto de partida la culpabilidad por
el hecho, Igual-mente se presenta la tendencia
de prolongar la pena con el propo-sito de lograr
una efectiva "correction" lo que puede orillar a un
tratamiento indefinido, violatorio del principio de
penas delimitadas.

4. FUNCION DE LA PENA.—Para Roxin

fundamentar la pena en la
forma en que fueron expuestos los criterios
retribucionista, preven¬tion general y prevention
especial, no es lo adecuado y propone que la
politica criminal debe plantearse como una
estrategia social en que la pena corresponda a la
culpa del sujeto, en forma proporcional entre el
hecho y la pena y que su resocializacion respete
en forma destacada su dignidad humana y los
derechos fundamentales que de ella emanen, en
los limites del principio de culpabilidad.

"Una ejecucion penal sin oferta de socialization e

interes en el tratamiento... significa para nosotros
en la realidad deshumanizacion y un paso atras",
son palabras del director de la Division de Crimi-
nologia del prestigiado Instituto Aleman Max
Planck de Friburgo, que resume la position
funcionalista en torno al papel de la Politica
Criminal y el Derecho Penal.
Claus Roxin con claridad senala que su
conception es la siguiente: el "fin de la pena es
exclusivamente la prevention y ciertamente tan-to
la prevention general como la especial. Al
respecto la prevention general hay que
entenderla no en primer lugar como prevention
in-timidatoria negativa, sino como prevention
integradora positiva. Esto significa la pena no
debe retraer a traves de su dureza a los autores
potenciales de la perpetration de delitos, sino que
debe restaurar la paz juridica, en cuanto da al
pueblo la confianza, que su seguridad esta
salvaguardada".143
Ahora bien, la pena, sobre todo a partir de la
segunda mitad del siglo XX, avanza sobre la idea
de que su funcion es resocializadora, por lo que
en los delitos no graves debe de optarse por
sanciones que no impliquen la prision, y para los
graves el delincuente debe ser enviado a
establecimientos socialterapeuticos para que con
ayuda psi-quiatrica, psicologica, pedagogica,
laboral, se le pueda reinsertar a la comunidad. A
esta especial funcion de la Politica Criminal, le
con¬cede Roxin, papel relevante, en relation al
Derecho Penal.
Sin embargo, el propio Roxin acepta que el
camino para afian-zar la propuesta de una
Politica Criminal de caracter preventivo
resocializador se ha visto obstaculizada por las
exigencias economicas que requieren las
instituciones que permitan el "tratamiento
reso¬cializador", ademas de posturas
conservadoras que consideran que la pena debe
recobrar su papel aflictivo, o de posiciones de
izquierda que piensan que la pena no debe ser
preocupacion para la reinte¬gration del
delincuente, sino el cambio de las condiciones
sociales que lo llevaron a delinquir. Para Roxin
estas posiciones han impedi-do una Politica
Criminal adecuada, pues la pena con un mero
carac¬ter aflictivo, o sin una clara vision
resocializadora, han demostrado su
ineficacia.144
Agrega Roxin que la prevention especial esta
orientada a una socialization del autor del delito
en donde se privilegie el tratamiento
sicoterapeutico. Este tratadista rechaza la critica
de que un programa de derecho penal que se
apoye en una politica criminal de tratamien-
149 Roxin, Claus, ob. cit., pp. 46 y 47. ti4 Roxin,
Claus, ob. cit., p. 27.

366

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

to no es financiable, pues argumenta que la

mayoria de los delitos (el 85% en la Republica
Federal Alemana) reciben pena pecuniaria, a los
que hay que sumar las penas privativas de corta
duration que requieren tratamiento, de esta
manera solo las penas de un ano a cinco permite
%una ejecucion de tratamiento lo que reduce
conside-rablemente el numero de aquellos que
requieren ayuda resocializadora y terapeutica.
Ademas, agrega este penalista, de un sujeto
resocializado debemos esperar que no reincida,
lo que significa un argumento mas
a favor de esta position.
Para la sistematica funcionalista el Derecho
Penal encuentra su justificacion en la protection
de los bienes juridicos fundamentals para la
convivencia en comun y que aseguren
condiciones que satis-faga una vida ordenada y
pacifica, bienes que no sea posible proteger por
otras instancias del derecho, por ejemplo
administrativos, civiles, etc. La polftica criminal
debe partir de la anterior premisa para cumplir a
traves de la funcion de la aplicacion de la pena
para lograr la re-socializacion.
De esta manera "las conminaciones penales se
justifican, solo y siempre por la necesidad de
protection preventivo-general y subsidia-ria, de
bienes juridicos y prestaciones que sean
csenciales a la comu-nidad".
5. RELACIONES DE LA POLITICA CRIMINAL Y
LA TEORIA DEL DELITO EN
LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El
penalista aleman Claus Roxin con¬sidera que en
la teoria del delito se han propuesto varias
sistematicas por ejemplo "como lo hizo la teoria"
clasica de Liszt y Beling, la separation de los
elementos objetivos de los subjetivos del hecho
como criterio diferenciador sistematico y entender
lo injusto como el lado objetivo del hecho, la
culpabilidad como el lado subjetivo; entonces
aparece el dolo como una caracteristica central
de la cul¬pabilidad. Pero tambien es posible
igualmente, como lo ha sostenido la influyente
teoria de la accion final, convertir el fenomeno de
la accion humana, como un proceso causal
dirigido desde el fin, en fundamento de la teoria
general del delito; entonces el dolo no pertenece
a la culpabilidad, sino ya es un factor decisivo de
la accion tipica.
Para la position funcionalista el esfuerzo de
perfeccionar siste-mas o modelos sobre la teoria
del delito seria preferible emplearlo en resolver
los problemas criminologicos o sancionatorios,
pues la teoria ha estado marginando a la praxis.
Los funcionalistas insisten en que los conceptos
juridicos de la parte general tienen que prever las
consecuencias juridicas de sus disposiciones, los
que tienen que originarse en criterios directrices
de politica criminal.
Para explicar las relaciones que tiene la politica
criminal en el ambito de la teoria del delito en la
sistematica funcionalista, es decir, de la funcion
de la pena en las categories del tipo, antijuricidad
y culpabilidad, Roxin nos dice: "La veo en
diferentes aspectos de va¬loracion: en el tipo el
hecho se valora bajo el punto de vista de la
necesidad penal abstracta; en el piano de la
antijuricidad se resuelve la necesidad concreta
de pena del hecho de acuerdo a la inclusion . de
todas las circunstancias de la situacion dada; en
el tercer nivel de la construction del delito
finalmente se trata de la necesidad concre-ta de
pena de autor, esto es, de la cuestion de si, el
debe ser hecho responsable personalmente por
el injusto realizado."
Cabe apuntar que Enrique Bacigalupo, en este
punto difiere de la idea de Roxin cuando senala:
"En principio, no se trata —como opina Roxin—
de que las categories particulares del delito —
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad— se vean, se
desarrollen y se sistematicen desde el principio
desde un punto de vista politico criminal. En el
esquema presentado por Roxin, las categorias
mismas del sistema dogmatico quedan
inexplicablemente fuera del ambito determinado
por la politica criminal".
Examinar con detalle la funcion de la pena en
relation al tipo, la antijuricidad y culpabilidad es
una tarea que excede los limites de este trabajo,
sin embargo —a nuestro juicio— conviene
mencionar algunos aspectos de esta sistematica
en temas particulares de la teoria del delito, como
por ejemplo el tratamiento que le dan estudio de
la culpa y a la culpabilidad.
6. TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA.—La
sistematica funcionalista
ha propuesto como pieza fundamental en el
tratamiento de la teoria del delito la llamada
teoria de la "imputacion objetiva".
La imputacion objetiva, domina actualmente en la
doctrina espanola, donde se encuentra en debate
y realmente no se trata de una teoria unitaria,
sino que cobra diversos matices segun sea el
tratamiento que le da cada autor.
Para que un resultado sea imputable a un sujeto
debemos com-probar primero la existeneia de un
nexo causal efectivo entre la accion y el
resultado, lo que podemos resolver conforme a la
teoria de la equivalencia de las condiciones y
segundo si objetivamente es posible imputar al
sujeto el resultado producido.
Para Roxi^ la sistematica finalista no resolvio
adecuadamente la problematica del nexo causal
por considerar que arranca de un "sub-jetivismo",
es decir de la finalidad que persigue la accion
tipica, cuando el problema causal debe
examinarse a partir del tipo objetivo.
La teoria de la imputation objetiva toma en
cuenta que un resultado causado por una accion
humana (como lo explica la teoria de la
equivalencia de las condiciones) solamente se
puede imputar objetivamente a una persona
cuando esta haya creado un riesgo desa-
probado, que a su vez, produzca un resultado
tipico.
De esta manera, la "imputation objetiva" para el
sistema funcio¬nalista propuesto para Roxin, se
ubica como un problema causal que —a su juicio
— se resuelve a nivel objetivo tomando en
cuenta para ello su atribucion a un sujeto, de esta
suerte si el sujeto creo un riesgo juridicamente
relevante y con ella produjo el resultado sena-
lado en el tipo, entonces le es atribuible ese
resultado.
En consecuencia. la "imputation objetiva" se
puede definir como "la creation de un riesgo
juridicamente relevante; como el de su realization
en el resultado".
Evidentemente decidir que una conducta es tipica
culposa o tipica dolosa, exige, de acuerdo a los
funcionalistas, si objetivamente se le puede
imputar al sujeto tal conducta tipica, y eso se
decide si existe o no la imputation objetiva, sea a
tftulo culposo o doloso.
En la imputation objetiva operan tres criterios
generales:

a) Que la conducta del sujeto haya creado o

incrementado un riesgo prohibido, no
comprendido dentro del riesgo permitido; asi por
ejemplo si "A" conduce cuidadosarnente un
automovil e inespe-radamente cruza su camino
"B" a quien atropella y mata, desde luego que "A"
puso una condition, una causa, en el suceso y
"B" muere a causa de ella, lo que se resuelve a
nivel de la teoria de la equivalencia de las
condiciones; pero como "A" ha observado las
normas de debido cuidado y aun cuando
conducir un vehiculo implica riesgos, estos son
socialmente utiles y aceptados y "A" no ha
incrementado el ries¬go permitido, por ello la
muerte de "B" no le es imputable objeti¬vamente;
b) El resultado debe producirse precisamente
por el comporta-miento del sujeto y no deberse a
un riesgo diverso ajeno a su conduc¬ta. De este
modo se resuelven casos como aquel en que "A"
lesiona a "B", y "B" cuando se le conduce en una
ambulancia al hospital, la ambulancia es
embestida por otro vehiculo y "B" muere.
Objetiva¬mente el riesgo de haber embestido a la
ambulancia ya no le es imputable a "A", este
incremento del riesgo ya no le corresponde, solo
el estrictarnente derivado por la lesion, y
c) Que el resultado este comprendido dentro del
fin de protec¬tion de la norma o del alcance del
tipo penal, es decir, solo le es imputable
objetivamente un resultado a un sujeto, si ese
resultado esta considerado dentro del ambito del
bien juridico tutelado por la norma. De este
modo, por ejemplo, si "A" conduce una
motocicleta y Ueva a "B" como pasajero, lo cual
esta prohibido por el reglamento de transito, si
despues "C" conduciendo un automovil en forma
negligente o imprudentemente atropella a la
motocicleta y "B" muere, la responsabilidad es
exclusiva de "C", pues a pesar de que "A" in-
fringio la prohibicion de Uevar pasajeros en la
motocicleta regla establecida para la seguridad
del propio motociclista, el atropello de "G" es un
resultado ajeno a la protection de la norma de
transito sobre la prohibicion de 2 pasajeros en
una motocicleta.
7. LA CULPA EN LA SISTEMATICA
FUNCIONALISTA.—La culpa la ubi-
can a nivel del tipo y en ello coinciden con el
sistema finalista. Consideran que una conducta
culposa, en un caso concreto puede resultar
justificada o exculpada, pero primero se decide si
es culposa en el tipo. Sin embargo, Roxin
considera que la fundamentacion de la culpa que
modernamente se acepta como "lesion del deber
de cui¬dado" y en los conceptos de
"previsibilidad" y "evitabilidad" lo que —a su juicio
— no es del todo correcto, puesta esta forma de
comi-sion del delito es un clasico delito de los
llamados tipos "abiertos", es decir, donde es
imposible adicionar al tipo comportamientos es-
pecificos para las conductas culposas; asi es
imposible describir en detalle las conductas
imprudentes, faltas de pericia o cuidado, etc., por
lo que, su examen debe resolverse bajo el
estudio de la impu¬tation objetiva.
Tambien se argumenta que el concepto "lesion
del deber de cuidado" se refiere a un criterio de
caracter general, pero aplicado a casos
concretos puede Uevar a equivocos, pues el
autor de un delito culposo se le debe reprochar el
haber incurrido en un peligro no per¬mitido por la
norma, no como a veces se considera, el de
haber omitido un deber de cuidado.

370

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

371
En los casos anteriores, para Roxin, el sujeto
crea un peligro no cubierto por la norma de
prudencia o cuidado, de esta suerte, afirma este
penalista, no se ordena un trato cuidadoso de
sustancias peli-grosas, de armas, etc., sino que
se prohibe el trato descuidado, no existe un
deber de obrar cuidadoso, sino una prohibicion
de actuar negligentementei|Tambien se
argumenta en esta sistematica que la
previsibilidad o la evitabilidad no son criterios
suficientes para con-siderar que existio o no una
conducta culposa, por ello si a pesar de que el
sujeto previo o pudo evitar la accion culposa no
lo hizo, pero al accionar no puso en peligro o
riesgo el bien juridico o no afecto el fin de
protection de la norma; la conducta tipica no es
culposa; es decir, se puede actuar culposamente
previendo un resultado danoso y pudiendolo
evitar, y con ello producir un resultado danoso,
pero si al actuar no creo o incremento el peligro o
el riesgo permi-tido, ni se altero el fin de
protection de la norma, su actuar no resulta
culposo, porque faltaria la imputacion objetiva.
De este modo, a manera de ejemplo, si alguien
conduce un automovil con velocidad excesiva, y
un transeunte corre contra el coche, de modo
que resulta lesionado, pero tambien hubiera
resultado lesionado aun conducien-do a
velocidad permitida, la conduction a velocidad
excesiva no in¬cremento o creo un riesgo y la
culpa se excluye por ausencia de la realization
del peligro o por lesionar el fin de protection de la
norma, elementos de la imputacion objetiva.
Los funcionalistas sostienen que en la conducta
culposa el cri-terio que debe imperar es la
production de un peligro no permitido, exigencia
que es mayor que la "lesion del deber de
cuidado" y ad-mitiendo que es imposible una
exposicion de casuistica de conductas culposas,
si se puede —a su juicio— establecer algunas
directrices que ayuden a la resolution de los
casos concretos sobre las cuales se pueda o no
tipificar las conductas culposas, las que podemos
resu-mir asi:
a) El legislador prohibe conductas que
representan peligro abstracto, sobre todo en
materia de trafico. De esta manera un exce¬so
prohibido de velocidad fundamenta, de acuerdo a
la experiencia y la reflexion, el peligro de un
accidente dentro del ambito de lo posible, de lo
previsible. Sin embargo, lo peligroso en
abstracto, no siem¬pre resulta peligroso en un
acto concreto, de tal suerte que no todo aquel
que sobrepasa imprudentemente un cruce y se
produce un accidente, pero el accidente se debe
solo a la situacion peligrosa originada por el
segundo conductor no cabe establecer culpa del
primer conductor porque este no incremento el
riesgo o peligro que la norma queria evitar y por
eso se excluye la culpa. Cabe mencionar que la
actual jurisprudencia en Mexico, al referirse a
este problema, niega la aplicacion del llamado
principio de "imputation objetiva", pues senala
que no se excluye la culpa en concurrencia de
acciones culposas;
b) Tambien en el ambito deportivo o en el
campo de actividades tecnicas, el que
contraviene normas que las regulan puede
suponerse, en abstracto, una conducta culposa,
pero si el peligro desaprobado penalmente se
aparta mfnimamente de la norma, o la seguridad
se salvaguarda con otro modo, la culpa
desaparece; por ejemplo las fal-tas leves a las
reglas del deporte del futbol por entradas
energicas, hacen inexistente la culpa, ademas de
que el fin de protection de la norma no las
contempla, pues estas (las lesiones que se
causen con motivo de las entradas energicas)
son asumidas por los propios ju-gadores, y solo
que antirreglamentariamente se produzcan
lesiones quedan fuera del marco del riesgo
permitido;
c) Otra de las directrices que aplica esta
sistematica es el llama¬do "principio de
confianza", que opera sobre todo en el trafico de
vehiculos y que consiste en que ajustarse a las
normas de transito per¬mite "confiar" en que los
otros conductores tambien lo haran, de esta
suerte el que tiene preferencia de paso no
requiere de disminuir su velocidad en los cruces,
pues parte de la suposicion de que su
preferen¬cia sera respetada, si ocurre un choque
solo hay culpa del conductor que no respeto la
preferencia. Obligar a quien tiene preferencia a
disminuir su velocidad por un posible accidente
iria contra el espf-ritu que anima el derecho de
preferencia y se trata de la aceptacion de "un
riesgo permitido"; de esta suerte, un conductor
que conduce con alienta alcoholico o en estado
de embriaguez y circula por una via de
preferencia y otro conductor no le respeta su
preferencia y pro¬duce un choque, por lo que
respecta a las posibles lesiones y darios estos
quedan a cargo unicamente para el conductor
que no respeto la preferencia en acatamiento al
principio de confianza al conduc¬tor ebrio por el
hecho de conducir alcoholizado incurre en el
Estado de Coahuila en el delito de conducir
vehiculos en estado indebido, ilicito diverso.
Tambien opera el "principio de confianza" cuando
se actua en conjunto o en equipo de trabajo,
donde se supone que los miembroso
trabajadores del equipo actuan apoyandose en la
labor de sus cole-gas o companeros y confiando
en el correcto desempefio de cada uno en su
cometido. Si uno de esos trabajadores actua con
descuido o con negligencia y afecta o produce
danos a bienes juridicos enco-mendados al
equipo, o al grupo que labora en conjunto, solo
aquel que creo o indfemento el riesgo no
permitido sera quien actuo cul¬posamente, los
demas no, salvo el caso de algun otro miembro
que tuviere obligaciones de supervision y
vigilancia y no las acatare, pues entonces
tambien este sera responsable de incrementar el
riesgo;
d) La determination del peligro de acuerdo a la
figura del modelo diferenciado. Concepto que
hacen constituir en que si la actuation de la
persona la hubiera ajustado al modelo de la
profesion, empleo u ocupacion a la que se dedica
el sujeto, no se hubiera producido
permitido. Asi
albanil en su trabaj
dado, de acuerdo al modelo de un hombre
prudente y cuidadoso en ese tipo de tareas, pero
aun asi produce un accidente, no obra
culpo¬samente; si por el contrario incurre en un
riesgo mayor y se produce el accidente, entonces
se cumple el tipo culposo, cuyo fin es la
pro¬tection del bien juridico;
e) La asuncion de culpabilidad por
incumplimiento del deber de informarse, que
consiste en que el sujeto que va a ejecutar una
conducta que exija conocimientos
especializados, tecnicos o de ha-bilidades
practicas, para no poner en riesgo bienes
juridicos prote-gidos penalmente, debe contar
con la information suficiente para no crear o
incrementar riesgos, o bien abstenerse del
comportamiento cuando de ellas se carezca, o
sea insuficiente su especializacion, tec-
contar
la pericia suficiente incrementa el riesgo para el
trafico que produzca son evidentemente
culposos, y
f) La signification social de la conducta riesgosa q
en aquellos casos en que las directrices
anteriormente n no permitan resolver el caso
concreto. De esta suerte q acciones que
entranen un peligro juridicamente relevante
bienes tutelados por la norma penal habra que
examinar la signi¬fication social" de ese
comportamiento; asi la conduction apresura-da
de un automovil en el que se conduce a un
lesionado rumbo a su atencion medica, puede
admitirse, sino sobrepasa un riesgo mayor,
ponderando asi el riesgo legalmente permitido;
caso distinto seria disparar alocadamente, donde
el riesgo queda fuera de lo permisible
socialmente y el dano que se produzca queda
encuadrado en el tipo culposo.

De acuerdo a la position funcionalista, las

directrices expuestas tienen su fundamento en la
imputation objetiva, es decir, si la con¬ducta del
sujeto no incrementa el riesgo o no sobrepasa el
fin de protection de la norma, el comportamiento
del sujeto no debe ser considerado a titulo
culposo, el tipo de culpa no se presenta.
8. CRITICA A LA TEORIA DE LA IMPUTACION
OBJETIVA.—El concepto
de la "imputation objetiva" es uno de los mas
debatidos en los ulti-mos 20 anos, asi lo expreso
el penalista germano Eberhard Struensee en
febrero de 1999 en la ciudad de Mexico, con
motivo de una ex¬position sobre el tema
denominado "el futuro de la teoria de la
imputacion objetiva" agregando que a esta teoria
no le concede futuro.
Este tratadista explica, que para los partidarios
de esta teoria, la misma se ha convertido en
tema dominante de la etapa del derecho penal
posfinalista, pero esta teoria no ha tenido
reconocimiento en los altos tribunales alemanes.
Plantea Struensee que la position funcionalista
de Roxin, crea-dor de esta teoria arranca de una
critica al presunto "subjetivismo" de la sistematica
finalista del tipo y del ilicito y "propaga el grito de
guerra: jRegresamos al tipo objetivo!"; sin
embargo, aceptan como valedera una de las
principales aportaciones del finalismo a la teoria
del delito; el dolo, como elemento esencial del
tipo, concebido como tipo complejo, donde el
dolo es elemento subjetivo del tipo, por ello de
entrada existe una contradiction insalvable, el
tipo no puede ser objetivo y asi lo asienta
Struensse en un adagio latino protestatio Jacto
contraria non valet (contra los hechos no valen
los argumentos).
La teoria de la imputacion planted en forma
destacada que el finalismo, a su juicio, no
resolvia la problematica de los delitos culposos y
considero insuficiente como elementos del tipo
culposo la "viola¬tion del deber de cuidado y la
relation de antijuricidad, conceptos que propuso
se cambiaran por los de creation de un peligro
juridica¬mente relevante", es decir, prohibido y la
"realization de ese peligro", elementos estos de
caracter objetivo que permiten atribuir al sujeto la
imputacion del resultado o la puesta en peligro.
La teoria de la imputacion objetiva tambien se le
traslado al tipo doloso, y al respecto se invoca el
famoso ejemplo de la "tormenta" que utiliza Roxin
para justificar la teoria de la imputacion objetiva
en el tipo doloso. El ejemplo en cuestion consiste
en que el sujeto "A" envia al sujeto "X" a un
bosque, cuando se aproxima una tormen-ta, con
la esperifeiza que un rayo lo fulmine. Si esto llega
a ocurrir £podemos decir que estamos en
presencia de un delito doloso?
Para Roxin, en el ejemplo, no cabria hablar de
dolo porque el sujeto "A" no ha "creado" o
"incrementado" el riesgo y el resultado danoso
representado por el sujeto no puede quedar
comprendi-do dentro del tipo, este, de suceder lo
es por una casualidad.
Armin Kaufmann, agudo crftico de la teoria de la
imputacion objetiva lo refuta, considerando que
no era necesario acudir a esta teoria para
explicar la falta de dolo, pues con la teoria de la
"causacion adecuada" en donde solo se debe
responder a "determinadas expec-tativas
normativamente fijadas sobre relaciones de
cualidad"; dicho de otra manera, la normalidad
estadfstica como elemento de la cau¬sacion
adecuada en el ejemplo en cita, no se cumple
pues el sujeto "X" puede ir incontables veces al
bosque en condiciones de tormenta y no caerle
un rayo, pues estadisticamente podemos saber
que la posibilidad de que un rayo alcance a una
persona puede ser de cien-tos o miles de casos
en que no sea alcanzado, por lo que la teoria de
la imputacion objetiva no se justifica, pues
bastaria la teoria de la causacion adecuada que
se apoya en criterios de estadfstica para
determinar cual puede ser causa adecuada a un
resultado.
<;Que pasa si el sujeto "A", del multicidado
ejemplo, sabia que al lugar del bosque a donde
envia al sujeto "X" caen con frecuencia rayos, y
"X" ignorando esa situacion va al bosque, y un
rayo lo mata? La respuesta para Roxin es que en
este caso el tipo doloso de homi¬cidio se cumple,
pues el autor ha "creado" un riesgo de muerte
"estadisticamente relevante". El anterior ejemplo
permite asegurar a los criticos de esta teoria que
en el primero y en el segundo ejemplo, el sujeto
se representa el posible resultado, es decir,
subjetivamente, ha considerado la posibilidad de
la muerte de "X", pero en el segun¬do caso, es el
conocimiento, el saber de su parte, de que en
ese sitio caian con frecuencia rayos lo que hace
la diferencia. Sin embargo, esta solution tambien
la encontramos satisfecha con la teoria de la
causalidad adecuada (con la regulation
estadfstica y el deber de cuidado).
Roxin reconoce que la teoria de la imputacion
objetiva se ve obligada a tomar en cuenta
elementos subjetivos (que el sujeto se
representaba el resultado, que lo sabia, etc.), y
para responder a las criticas a su teoria propuso
la existencia de factores subjetivos que "no son
elementos del tipo sino solo relevantes para el
juicio de riesgo", argumento que no impide que la
critica quede en pie, la distincion entre elementos
subjetivos que no pertenecen al tipo en el estudio
del tipo doloso, que por esencia si los contiene, lo
menos que puede crear es dudas y confusion.
No es dificil profetizar que la teoria de la
imputation objetiva no logrard encontrar criterios
plenos de sentido para determinar que elementos
subjetivos fundamentan a la imputacion objetiva,
y cudles solo pertenecen al tipo sub¬jetivo. Con
ello tambien el intento de integrar lo subjetivo en
el tipo objetivo, y de este modo salvar
dogmdticamente a la teoria de la imitation
objetiva, en el cual se le construyen muletas a
partir de jragmentos del tipo subjetivo, debe ser
visto como fracasado.158

Lo contrario, punir, aplicar penas a ese tipo de

comportamien-tos en atencion al mero resultado
danoso, serfa retornar a la "sancion por el mero
resultado" (versari in re illicita), inadmisible en un
mo¬derno derecho penal, ademas politica-
criminalmente careceria de sentido aplicar penas
en estos casos a sujetos que no requieren ser
resocializados, ni de requerir tratamiento alguno
psico-terapeutico, que constituyen el fin de la
pena.
Podemos destacar dentro de la position
funcionalista, la fun¬cion de la pena no tiene
como principal beneficiario al propio delin-cuente,
al resocializado, sino que el fin por excelencia de
la pena, la funcion que debe cumplir la pena es
salvaguardar el orden juridico, como condition
esencial para la vida en comunidad mediante la
protection de bienes juridicos.

9. LA CULPABILIDAD EN LA SISTEMATICA
FUNCIONALISTA.—El sistema
funcionalista reconoce la herencia inmediata que
ha recibido de la teoria finalista de la accion, y
admite que la accion tipica o es dolosa o bien
culposa, y rechaza al igual que el finalismo, la
division de elementos en objetivo y subjetivo que
eran sustento del sistema causalista, y se acepta
que accion (u omision), tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad se apoyan en aspectos objetivos y
subjetivos, como ya se explico en anteriores
capitulos de esta obra.
,M Strucnsee, Eberhard, ob. cit, pp. 271 y 272.
Sin embargo, el funcionalismo difiere del
finalismo en la forma de entender la teoria del
delito, y es en la culpabilidad donde sus
discrepancias son mas acusadas.
En efecto, si para los funcionalistas la funcion
que desempena la pena en toda la sistematica es
esencial para extender los fines y limites que
persigue el Derecho Penal y en la culpabilidad se
ha considerado radica la "medida de la pena", el
estudio de la culpabi¬lidad es obvio que sea
tema central de sus preocupaciones.
Recordan^p conceptos sobre este tema podemos
mencionar que en Carrara la responsabilidad se
fincaba al individuo con base en el "libre albedrio"
(posibilidad de elegir entre el bien y el mal); o
bien como lo expreso posteriormente Maggiore
que la condition para
poder poner una accion a cargo del sujeto se
sustentaba en la "liber¬tad" de election.
Voces autorizadas criticaron que la culpabilidad
se apoyara en la existeneia del "libre albedrio", o
"de libertad de election", por ser indemostrable
que el individuo al actuar u omitir tuviese esa
supues¬ta "libertad".
El finalismo se propuso salvar este escollo y
considero que el fundamento de la capacidad de
culpabilidad se encontraba en la "posibilidad de
actuar de modo distinto" o mas aun de "haber
podi¬do obrar en el sentido de la ley". A pesar de
este esfuerzo, los fun¬cionalistas consideran que
este fundamento es una fiction imposible de
verificar empfricamente en el caso concreto y por
tan to cientffi-camente insostenible, pues cabe
suponer que el individuo pudo elegir actuar en
diversos sentidos, no es posible probar que el
sujeto pudo obrar de "modo distinto" o de "obrar
en el sentido de la ley".
La culpabilidad debe fundarse, para la
sistematica funcionalista, en la necesidad de
imponer una pena cuando se "este siempre en
situation de demostrar que es necesaria para
alcanzar una soportable convivencia social".
155
El propio Roxin escribia desde 1973 que: "En la
actual ciencia del Derecho Penal se discute
vivamente la cuestion de si la pena se puede
justificar por la culpabilidad del delincuente. La
tesis mas radical, partidaria de suprimir por
completo el concepto de pena, argumenta de un
modo aparentemente concluyente: la culpabilidad
supone que el delincuente hubiera podido actuar
de un modo dis¬tinto a como lo ha hecho; pero
una libertad de voluntad de esta clase no existe
o, como todo el mundo reconoce, no se puede
demostrar cientificamente; aunque existiera en
abstracto, no se podria demos¬trar en todo caso
con seguridad si un delincuente concreto puede
actuar de un modo distinto en el momento de
cometer el delito."
La culpabilidad segiin los funcionalistas venia
cumpliendo dos funciones de caracter practico.
Una que justificaba la aplicacion de la pena en
sentido retribucionista, o sea la imposition de un
mal adecuado a la causation del dano producido.
Esta funcion —a juicio de esta sistematica—
debe ser desechada pues porque no cumple con
el proposito que debe tener la pena, o sea la
resocializacion del individuo.
La otra funcion de la culpabilidad consiste en que
sirve de limi¬te de la pena, y por ende limite al
poder punitivo del Estado, es decir, al individuo
no se le podra imponer pena mas alia del limite
de su culpabilidad, y esta funcion —a su juicio—
debe conservarse pues es garantia para el propio
delincuente.
Segiin Roxin, considerando la primera funcion
que venia des-. empenando la culpabilidad
propone utilizar el concepto de respon¬sabilidad
en lugar de culpabilidad cuando se refiere a
fundamentar este elemento bajo la optica de
considerar que el sujeto "pudo actuar de otro
modo"; y conservar el termino culpabilidad
cuando se trata de considerarlo "limite de la
pena" y base de la resocializacion: y trata¬miento
del delincuente.
El penalista Munoz Conde escribe que la position
de Roxin de conservar el termino culpabilidad y
de no decidirse plenamente por el de
responsabilidad le ha ocasionado no pocas
criticas al penalista germano, maxime que la
categoria de "responsabilidad" ya habia si-do
propuesta con anterioridad al propio Roxin. La
critica se centra en la indecision de Roxin para
desechar el concepto de culpabilidad y
conservarlo con el contenido de la funcion de ser
"medida de la pena".
Para el penalista Edmundo Rene Bodero C, la
necesidad de la pena debe remplazar el principio
de culpabilidad, sin embargo, acepta que esta
position no es compartida por otros juristas como
Jorge Arenas Salazar que dice: "Sin renunciar a
ninguno de los elementos del delito de la actual
dogmatica juridico-penal, se esta abriendo paso
la posibilidad de adicionar estos ingredientes con
el de 'necesi¬dad de la pena\ De manera que el
juez debera, despues de compro-bar que el acto
es tipico, antijuridico y culpable, entrar a
considerar si desde los fines de la pena —y no
habra pena sin un fin— y en el caso concreto el
individuo que ha violado la ley, necesita
tratamiento penitenciario. Si la respuesta es
negativa se abstendra de imponer
pena."

Cita que aparece en la revista Criminalia, Ano

LXV, No. Ene-Abr. 1999, p. 70.

De las ideas expuestas podemos concluir que el

concepto cul¬pabilidad se encuentra en medio de
un debate intenso y que una position que
pudieramos denominar eclectica es la que nos
propor-ciona Jorge Arenas Salazar.
10. MEDlClOif DE LA PENA.—La medicion de la
pena se refiere
a la problematica que se presenta en el caso
concreto de aplicacion
de la ley penal, es decir, la pena como ya se ha
dicho es la medida de
la culpabilidad y no debe sobrepasar a esta.
El principio de culpabilidad como funcion
limitadora en la conception funcionalista de
Roxin, ha sido criticada porque se dice que no se
puede calcular con exactitud la pena correlativa a
la cul¬pabilidad. Roxin acepta que no es posible
una "exacta" cuantificacion de culpabilidad con
una pena calculada, con rigor matematico, por
ello no es obstaculo de que la necesidad de la
pena para cumplir funciones de prevention
especial y general son susceptibles de me-dirse;
inclusive afirma este jurista, se ha desarrollado
una "teoria de la determination de la pena que ha
alcanzado el nivel de ciencia autonoma y que
puede determinar y sistematizar perfectamente
con criterios rationales las circunstancias
agravantes y atenuantes de un suceso (es decir,
los factores que agravan o atenuan la
culpabilidad). Si los tribunales todavia hoy
muestran grandes vacilaciones al enjui-ciar el
grado de culpabilidad, no es porque este
enjuiciamiento sea por principio imposible, sino
por el traditional abandono y la escasa
elaboration cientffica que ha tenido una teoria
rational de la deter¬mination de la pena que
trabaje con el principio de culpabilidad".

11. LA POSICION DE JAKOBS EN LA

SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—
Para el penalista germano Gunther Jakobs,
catedratico de la Univer-sidad de Bonn, la pena
no tiene como funcion reparar bienes juri¬dicos,
sino confirmar la identidad normativa de la
sociedad. De esta manera el Derecho Penal
reacciona frente a un hecho delictivo en cuanto
que quebranta la norma, no en cuanto se
presenta la lesion de un bien juridico.
De esta manera, "el funcionalismo juridico-penal
(de Jakobs) se concibe como aquella teoria
segun la cual el Derecho Penal esta orientado a
garantizar la identidad normativa, la constitution y
la sociedad".

Un sistema opera en la medida que sus

funciones la mantienen. Por funciones podemos
entender que se trata de aquellos mecanismos,
instituciones, organismos o "prestaciones" que
sostienen el sistema. Las funciones que
interesan al Derecho Penal —segun esta teoria—
son todas aquellas que apoyan el sistema
punitivo, pero no solo la pena vista esta en forma
aislada, pues ello seria examinar la pena como
un mal que se impone a otro mal (el hecho
delictivo) y segun la expresion de Hegel "la
irracional secuencia de dos males", sino que la
funcion de todo el derecho penal es comprender
que el delito contradice la norma, el orden
juridico, y la pena es la respuesta de la propia
norma, del propio orden juridico, para lograr el
restable-cimiento de ese orden.
Para el penalista Jakobs el que la pena llegue a
lograr que el in-• dividuo se solidarice con el
ordenamiento juridico es un enfoque algo
"descolocado" ya que la pena tiene como valor
fundamental el de constituir el sosten del mismo
orden juridico, sea que el sujeto se solidarice o
no con el sistema juridico.
"Todas las instituciones dogmaticas de mention
en el derecho penal moderno, desde la
imputacion objetiva hasta el concepto nor¬mativo
de culpabilidad, desde la posibilidad de excluir la
responsa¬bilidad de fundamentar la
responsabilidad por injerencia, etc., no podrfan
haberse desarrollado desde una perspectiva
puramente in¬terna al sistema juridico que no
tuviera en cuenta la funcion de la normatividad
juridica."
En el funcionalismo al que nos referimos en estas
lineas, el papel que juegan del Derecho Penal y
Sociedad es de interdependen-cia. No se puede
pedir que el Derecho Penal asuma nuevos
proble-mas sociales hasta que el sistema juridico
alcance la madurez con referenda al propio
sistema social; es decir, debe existir compatibi-
lidad entre el desarrollo o evolution del sistema
social y el sistema juridico y de este ultimo con el
primero. Como lo expresa elegante-mente
Jakobs: "Ni el sistema social ni el sistema juridico
asaltan por encima de su propia sombra." De
esta manera el Derecho penal no es siervo de la
sociedad, es parte de la sociedad.
El propio Jakobs senala que la sistematica
funcionalista que el propone ha sido objetada
desde varios puntos de vista: 1. Desde la falta de
un punto de partida critico hacia el sistema social;
2. Por la falta de lo ontologico o la estructura
logico-material; 3. Porque falta el sujeto. El propio
Jakobs contesta: "Las tres objeciones se
formulan
m Jakobs, Gunther, Sociedad, norma y persona
en una teoria sobre un derecho penal /nncionalt
ob. cit., p. 20.

con razon. 1. Desde la perspectiva aqui

defendida, se opta expresa-mente por intentar
comprender lo que hay antes de pasar a la
critica; 2. Para ello, lo que se intenta comprender
es la sociedad, es decir, un sistema de
comunicacion normativo, no el medio que lo
circun-da; 3. En consecuencia, lo subjetivo solo
tiene relevancia secundaria." Es decir; Jakobs
pretende desvirtuar las crfticas sefialando que su
teoria parte, como lo explica, de puntos de vista
distintos.160
En palabras de este penalista un derecho penal
aterrorizador que disminuya la delincuencia y
tambien los derechos de libertad y respeto a la
persona responden a la funcion que asi le asigna
una sociedad, por ejemplo en el caso de una
sociedad esclavista esta se mantiene mediante
normas de esclavizacion, "pero la nueva circuns-
tancia de que se trata de la protecdon de una
norma no implica que se trate de una norma
juridica en sentido enfatico", pues el esclavo
como caso no se relaciona juridicamente con un
senor como perso¬na, pues la norma debe
vincular a ambas partes.
Al lado de la anterior argumentacion, este
penalista germano sostuviere que el
funcionalismo juridico-penal esta en perfectas
con¬diciones para distinguir entre normas
"funcionales" y "normas intervencionistas",
refiriendose a que el Derecho penal que extienda
la protecdon punitiva a bienes juridicos de la
esfera del Derecho privado daria lugar a la
llamada "norma intervencionista".
Sin embargo, a nosotros nos parece poco claro
distinguir entre "normas" y "normas en sentido
enfatico", asi como hablar de "normas
funcionales y normas intervencionistas" si
objetivamente unas y otras responden a
forrnulaciones juridicas positivas, que si bien
pueden dejar de responder a intereses sociales,
no por ello dejan de tener la calidad de normas,
ademas cual es la linea divisoria que senala
cuando un bien juridico corresponde a la esfera
del derecho privado (civil, mercantil, etc.) y
cuando son de caracter penal, y mas aiin si el
legislador asume bienes juridicos civiles como
penales, de acuerdo a esta argumentacion,
podriamos negar categoria de ser "norma" y
tener atribuida una funcion.
En cuestiones particulares la posicion
funcionalista de Jakobs, al tratar el tema de la
imputacion objetiva nos dice: "El hecho de que el
Derecho penal moderno haya desarrollado una
teoria de la con¬ducta tipica (riesgo permitido,
principio de confianza, actuation a propio riesgo y
la prohibicion de regreso, respecto de la cual se
desarrolla una discusion mas terminologica que
material) se inspira en un principio social
funcional, o al menos, se acomoda a tal
prin¬cipio."
La imputacion objetiva penal, para este autor, no
tiene la fina¬lidad de que alguien cumplira
adecuadamente su rol social, sino que pretende
el restablecimiento del orden normativo.
Puede, en forma muy esquematica decirse, que
mientras Roxin pone enfasis en la funcion de la
pena en la protecdon de bienes juridicos y en la
resocializacion y tratamiento psicoterapeutico
para el responsable del delito, Jakobs se
preocupa de la funcion del Derecho penal en el
restablecimiento del orden juridico.

12. LA TENDENCIA FUNCIONALISTA DEL

CODIGO PENAL DE COAHUI¬LA.—El Codigo
Penal del Estado de Coahuila que initio su
vigencia el 1Q de septiembre de 1999 declara en
la exposicion de motivos que una de las
principales innovaciones de este cuerpo de leyes
es la nueva estructura del delito de tendencia
"finalista y funcionalista".
La exposicion de motivos dedica un espacio
considerable a la fimdamentacion politica criminal
del citado codigo sustantivo y en su exposicion
resalta la orientation funcionalista apoyada en el
tema doctrinal de Claus Roxin.
En la exposicion de motivos se analiza el
desarrollo historico de las teorias que
fundamentan la pena: retribucionistas,
prevencion especial y prevencion general,
concluyendo que todos presentan serias
objeciones que no pueden fundamentar el ius
puniendi. Se plan-tea que el derecho penal se
enfrenta al individuo de tres manera: a)
Amenazando con la pena; b) Imponiendo penas,
y c) Ejecutando penas. El Estado en cada una de
estas formas de manifestarse requie-re de
justificacion; en efecto, la teoria preventive
general se enfoca a la conminacion penal; la
posicion retribucionista se enfoca a la sentencia:
y la conception preventivo especial atiende a la
ejecucion, a la resocializacion del delincuente.
A) La fundamentacion de la pena como amenaza
o conmina¬cion, debe verse en funcion de que la
sancion asegure condiciones de existeneia vital
de los miembros de la sociedad bajo sustentos
eticos minimos y de contenido humanista que se
consagran en bie¬nes juridicos esenciales.
El Derecho penal en esta fase preventivo general
esta condicio-nada por principios basico como
son:

,rt0 Sociedad, noma v persona en una teoria de

un derecho penal Juncional, ob. cit., pp. 11
y 12.
382

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

383

a) Su naturaleza subsidiaria que consiste en

que solo se pueden punir conductas que lesionen
bienes juridicos esenciales para una vida
comunitaria ordenada y pacifica. En ese sentido
debe orientarse una sana politica criminal, y en
este punto dicha exposicion de motivos senala
"las acciones de subsidiaridad pueden operar
tambien dentro del propio derecho penal
sustrayendo a las personas de la reaccion mas
drastica de el; la pena de prision preventiva, para
colocar en su lugar medidas preventivas y
sanciones distintas a la privation de la libertad".
El Codigo Penal que se comenta contempla la
pena de prision, la condena conditional con
instrumentos como la reclusion intermi-tente,
trabajos en favor de la comunidad, la multa, la
reduction de la pena por concurrir circunstancias
atenuantes y un nuevo sistema de faltas penales
(sistema que permite considerar determinadas
con¬ductas previstas en la ley como delitos y
solo sujetas a multa, cuando la pena sefialada no
exceda de pena maxima de prision de tres alios),
y
b) Su limite condicionado al criterio de
culpabilidad y a la entidad danosa.
■
B) La fundamentacion de la pena en su fase
retributiva, enten-dida como la imposition de la
pena al individuo, misma que requiere sea justa,
compaginando para ello las necesidades de la
comunidad y los derechos y autonomia de la
personalidad del delincuente.
La pena en este sentido retributiva no debe verse
como la "impo¬sition de un mal a quien ha
causado un mal", sino que debe atender a la
"medida de culpabilidad" y no Uegue mas alia de
la responsabi¬lidad del culpable, que debe ser el
limite de la potestad del Estado, de tal suerte que
la pena se ajuste estrictamente a la medida de la
culpabilidad.
Agrega la exposicion de motivos sobre el
particular: "La impo¬sition de la pena sirve para
la protection subsidiaria y preventiva; tanto
general como individual de bienes juridicos y de
prestaciones estatales esenciales, mediante un
procedimiento que salvaguarde la autonomia de
la personalidad y que al dictar la pena se limite a
la me¬dida de culpabilidad."
C) La fundamentacion de la pena en su aspecto
de ejecucion, o de prevencion especial, tiene una
funcion resocializadora, donde impere el respeto
a la persona delincuente. No es valido, en aras
de una resocializacion castrar, practicar
lobotomias, mutilar, torturar, vejar, humillar en
aras de lograr una reeducation de la personalidad
del delincuente.
En este ultimo sentido la exposicion de motivos
que estudia-mos senala: "Cualquier esfuerzo
resocializador solo puede ser una oferta al
delincuente para que se ayude a si mismo con el
trabajo, la education y la capacitacion, pero tiene
que ir a casa cuando cum-pla el tiempo de la
pena, aun cuando esa ayuda se omita o se
re¬chace. Ademas, siempre habra otros que
volveran a tropezar por debilidad."
La pena de prision debe ser dirigida a los
delincuentes graves y en su reclusion en
penitenciarias se deben cumplir los objetivos
constitucionales sefialados por su articulo 18:
readaptar socialmente al delincuente sobre la
base del trabajo, la capacitacion para el mismo y
la education. Objetivo que pensamos
actualmente esta lejos, a veces muy lejos de
cumplirse en nuestros centros penitenciarios.
En el Codigo Penal de Coahuila, la influencia de
la sistematica funcionalista, es indiscutible y solo
para corroborar y por considerar importante
resaltar la vision funcionalista de este cuerpo de
leyes, vamos a citar, en relation a libertad
condicional lo que en la exposi¬cion de motivos
aparece: "Es menos costoso social y
economicamente un delegado de libertad vigilada
para cincuenta personas sujetas a libertad
condicional y sometidos a tratamiento en libertad
o a traba¬jos en favor de la comunidad, que el
gasto de cincuenta espacios carcelario que
ocupen durante anos de encierro ocioso y crimi-
nogeno."
El funcionalismo ha permitido fijar los qjos en la
interdepen-dencia que debe existir entre
dogmatica penal y politica criminal, pero
debemos avanzar mas aun, e incluir a la
criminologia. Ningun juez, a futuro y mejor dicho
al presente, puede concretarse al domi-nio de la
teoria del delito, debe ademas tener clara la
fundamentacion
politico-criminal de la pena y a la vez el bagaje
criminologico que nu-tre a la politica criminal.
"De la delimitation de la politica criminal con la
dogmatica juridico-penal, de una parte, y con la
criminologia, de otra parte, resulta la imagen total
de la justicia criminal como un edificio que
descansa sobre tres pilares: la criminologia, que
investiga el fenome-no criminal bajo todos sus
aspectos, el Derecho Penal, que establece los
preceptos positivos con que la sociedad afronta
este fenomeno criminal y finalmente la politica
criminal, arte y ciencia al propio tiempo, cuya
funcion practica es, en ultimo termino, posibilitar
la mejor estructura de estas reglas legales
positivas y dar las correspon-dientes lfneas de
orientation, tanto al legislador que ha de dictar la
1 Mjf .»

ley como al juez que ha de aplicarla, o a la

administration ejecutiva que ha de transponer a
la realidad el pronunciamiento judicial." 162 Por
nuestra parte y a manera de colofon de este
capitulo pode¬mos decir que el sistema
funcionalista permite avanzar, profundizar y
poner de relieve un aspecto que el Derecho
Penal y en particular la teoria del delito le ha
dedicado menos esfuerzos como es el de la
politica criminal y concretamente a la funcion de
la pena y al resaltarlo parece revivir la critica
aneja a los estudiosos del Derecho Penal, en el
sentido de que de la dogmatica penal se olvidaba
de los sujetos del drama penal: la Sociedad, el
delincuente y la victima.
CUADRO SIN6PTICO XXXI
a) Teoria de la retribucion
b) Teoria de la prevencion general
c) Teoria de la prevencion especial

Funcion de la pena segun Roxin

Prevencion integradora positiva

tratamiento resocializador
Z0

Z
Relaciones de la polftica criminal y la teoria del
delito
a) En el tipo la pena cumple funcion abstracta.
b) En la antijuricidad,
en la necesidad concreta de la pena.
c) En la culpabilidad si el sujeto debe ser
responsabilizado por el injusto realizado.

CONCEPTO.

So lam en te se puede imputar a una persona el

hecho delictivo cuando objetivamente ella haya
creado el riesgo desaprobado y produzca el re-
sultado tipico.
Ili2
Zip, Heinz, ob. cit., p. 13.

Teoria de la imputacion objetiva

Criterios generales que operan en la imputa- ]
cion objetiva
a) Crear o incriminar el riesgo fuera del limite
permitido.
b) El resultado debe ser a consecuencia del
riesgo creado o incrementado, no a otro riesgo.
c) Que el riesgo este
comprendido dentro
del fin de proteccion
de la norma o del al-
cance del tipo penal.

CUADRO SINOPTICO XXXII

CUADRO SIN6PTICO XXXIII

r
La culpa en la teoria funcionalista

La culpa debe resolverse bajo el criterio de la

imputacion objetiva y considerar:
a) Se debe reprochar "incurrir en un peli¬gro"
no el omitir un deber de cuidado.
b) Se le prohibe un "trato descuidado", no se le
ordena un trato cuidado¬so; no existe un deber
de obrar cuida¬doso, sino una "prohibition de
actuar negligente".
c) Que el resultado sea consecuencia del
incremento del riesgo, y quede den¬tro de la
esfera de protection de la norma.
Critica a la imputacion objetiva
La culpabilidad en la Sistematica Funcionalista
a) La conducta se acepta que sea tipica dolosa
(o final), es decir, tipo complejo (objetivo-
subjetivo) y se pretende resolver la conducta en
un piano unicamente ob¬jetivo. Lo que implica
una contradiction (ejem. "el caso de la tormentay
el rayo").
b) Aplicar la imputacion objetiva es retornar al
criterio de la responsabilidad objetiva, por el
resultado, position ya superada.
El finalismo propone que el fundamento de la
culpabilidad radica en "haber podido obrar en el
sentido de la ley".

El funcionalismo refuta que lo anterior pue-da

demostrarse. La culpabilidad cumple —a su juicio
— como medida de la pena, ademas como base
de morializacion, y para salvaguar-dar el orden
iuridico.
Criterios en relation a la culpa
a) Ademas del peligro abstracto, hay que
analizar si se da el peligro del acto concreto.
b) Cuando el pasivo se coloque
volun¬tariamente fuera de la protection de la
norma (muerte o lesiones en el deporte).
c) Cuando opera el "principio de confianza"
(transito de vehiculos, trabajo en equipo).
d) Figura del modelo diferenciado (actuar
ajustado al empleo, pro¬fusion) .
e) Incumplimiento del deber de informarse
(contar con pericia, habilidad o destreza).
f) Signification social de la conducta riesgosa
(ponderar incrementar un riesgo para salvar otro
riesgo).
Medicion o determination de la pena
Position de Jakobs
Para Roxin "no se puede calcular con exac-titud
matematica la pena*, pero si se puede
sistematizar con criterios rationales la
indivi¬dualization de la pena tomando en cuenta
circunstancias agravantes o atenuantes.
La pena no tiene como funcion reparar bie¬nes
juridicos, sino confirmar la identidad nor¬mativa
en el restablecimiento del orden juridico.

CAPITULO XXVI

EL MODELO LOGICO

SUMARIO: 1. Introduction. 2. El modelo logico. 3.

La norma penal. 4. Teoria del tipo. 5.
Subconjuntos y elementos del tipo legal. 6. Teoria
del delito. 7. La tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La
responsabilidad. 10. La punibilidad. 11. Las
penas y medi¬das de seguridad.

1. INTRODUCTION.—A lo largo de lo expuesto

en este curso se ha mencionado que el derecho
penal sufre, como todas las ramas del derecho,
transformaciones, avances constantes, a veces
se suceden poco a poco, en ocasiones se
presentan a pasos acelerados. La siste¬matica
causalista domino en buena medida desde fines
del siglo XIX hasta el primer tercio del siglo XX
cuando aparece el sistema de la "accion
finalista", que cobra predominio en la decada de
los anos sesentas; despues diversas
sistematicas derivadas de la teoria finalista han
venido surgiendo, como la funcionalista
propugnada por Claus Roxin, la de "accion
social" de Jescheck.
En este panorama cobra singular importancia el
llamado modelo logico, propuesto y desarrollado
a partir de 1965 por penalistas mexi-canos.
En Mexico, como ya lo hemos citado, la mayoria
de las uni-versidades del pais, y la orientation
legislativa, hasta initios de la decada de los
noventa, seguian los cauces del sistema
causalista. Con las reformas penales federales
mexicanas de 1993, 1994 y 1996 se hizo patente
la influencia de la sistematica finalista y del
modelo logico.
Resulta imprescindible para quien se inicia en el
estudio del derecho penal conocer y profundizar
en el estudio de estas sistema¬ticas, pues cada
una aporta a la que le sucede un bagaje de
conoci-mientos, que se van aprovechando o
desechando, pero que sustentan y sobre todo
explican las razones o fundamentos de las
nuevas sis¬tematicas, que a su vez repercuten
en la legislation.

Admite el modelo logico que la preocupacion de

los sistemati-cos causalista y finalista en torno a
cuestiones, de politica criminal, de un concepto
de culpabilidad que se apoye en la culpabilidad
por el hecho o el acto, que desterro el criterio de
culpabilidad por el autor apoyado
fundamentalmente en ideas peligrosistas, de la
nece¬sidad de un derecho penal de intervention
minima que evite los estados politicos represivos,
son avances que no pueden dejar de
reconocerse, debidos sobre todo a la corriente
penal alemana.

3. LA NORMA PENAL.—El modelo logico plantea

que el desmedido interes por el estudio de la
teoria del delito margino el estudio del derecho
penal en toda su dimension, asi como el manejo
de diversos niveles conceptuales. Para esta
sistematica, el derecho penal debe estudiar la
norma penal como punto de partida, en su
contenido de tipo y punibilidad, asi como el delito,
las penas y medidas de seguridad.
La norma se integra de dos vertientes
indisolubles unidas, la primera la constituye el
universo normativo, su campo es el deber ser,
pero como toda regla de observancia obligatoria
esta dirigida a seres humanos que conviven en
sociedad, esto representa la segunda ver-tiente,
el mundo del ser.
La norma penal es un deber ser que rige un
contenido social, el mundo del ser. La norma solo
encuentra justificacion en tanto desarro-lle,
fortalezca y mantenga el orden social.
En el estudio de la norma es indispensable para
conocer su estructura, lo que corresponde a la
ciencia del derecho; en efecto, el conocimiento
sistematizado, metodico en torno a un objeto, se
puede catalogar como un conocimiento cientifico.
Al estudio de la norma juridica penal aplicamos
un metodo sistematico, logico y nor¬mativo, eso
lo podemos designar ciencia del derecho penal.
La norma juridica o ley, es la conjuncion de
precepto o hipo-tesis abstracta y punibilidad, (o
pena en sentido abstracto). Del es¬tudio del
precepto aparece la teoria del tipo, del analisis de
la punibilidad, deriva el conocimiento de la
responsabilidad y la propia punibilidad.
La teoria de delito estudia el mundo fenomenico,
el mundo-del ser, la relation entre el hecho o la
conducta del sujeto activo y el precepto legal
concreto, corresponden a la teoria del delito, a la
tipicidad de la conducta.
De esta manera, para el modelo logico, la teoria
del tipo se ubica en el nivel normativo, en el
deber ser, la tipicidad en el mundo del ser, en
campo concreto, en la correspondencia de cada
uno de los elementos del tipo penal con la
adecuacion de los contenidos del tipo penal de
que se trate.

392
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

393

4. TEORIA DEL TIPO.—Del estudio de los

distintos preceptos le¬gates que previenen
conductas calificadas como delitos, se observan
que todas ellas tienen ciertos elementos que le
son comunes. El ana-lisis de esos elementos
comunes se lleva a cabo en el nivel abstracto o
normativo, que se ha mencionado. El modelo
logico considera que el tipo mediante afealisis
logico juridico es reductible a unidades juri¬dicas
o elementos, los que se pueden organizar en
grupos deno-minados subconjuntos. Los
elementos del tipo lo conforman 22, agrupandos
a su vez, en 8 subconjuntos.
5. SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS DEL
TIPO LEGAL.—El modelo lo¬gico propone que el
tipo como estructura general normativa se con-
forma de la siguiente manera:

SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS
DEL TIPO LEGAL
1. DEBER JURIDICO PENAL — Elemento:
N = Deber juridico penal
2. BIEN JURIDICO — Elemento:
B = Bien juridico
3. SUJETO ACTIVO — Elementos:
A1 = Voluntabilidad = Imputabilidad A3 = Calidad
de garante A4 = Calidad especifica A5=
Pluralidad especifica
4. SUJETO PASIVO — Elementos:
Pl = Calidad especifica P2= Pluralidad especifica
5. OBJETO MATERIAL — Elemento
M = Objeto material
6. CONDUCTA TIPICA (KERNEL) —
Elementos:
Jt = Voluntad dolosa J2 = Voluntad culposa Ij =
Actividad I2 = Inactividad R = Resultado E =
Medios
G= Referencias temporales S = Referencias
espaciales F - Referencias de ocasion

7. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN

JURIDICO — Elementos:
Wj = Lesion del bien juridico
W2 = Puesta en peligro del bien juridico

8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO PENAL

— Elemento:
V = Violacion del deber juridico penal

Los ocho subconjuntos del esquema anterior

aparecen con simbologia para cada elemento, asi
"N" significa deber juridico pe¬nal; "B", bien
juridico, etc. Esta simbologia permite a la
sistematica del modelo logico estructurar una
formula expresada para el tipo ("T") en forma
matematica, de la siguiente manera:

T = [NB (A1+A2+A3+A4+A5) (P1+P2) M] U1+J2)

(I1+I2) R (E+G+S+F)]
[W, W2)V] xx
TIPO = [N-Deber juridico penal, B-Deber juridico
penal (Aj Volun¬tabilidad + Aj Imputabilidad +
Calidad de garante + A4 Calidad especifica +
Plurabilidad especifica) (Px Calidad especifica +
P2 Pluralidad especifica) M-Objeto material] \]x
Voluntad dolosa + J2 Voluntad culposa) (Ij
Actividad l2 Inactividad) R resultado (E Medios +
G Referencias temporales + S Referencias
espaciales + F Referencias de ocasion)] [Wl
Lesion del bien juridico W2 Puesta en peligro del
bien juridico) V Violacion del deber juridico
penal].

La teoria del tipo se construye a partir de los

textos legales, es de una abstraction de ellos
donde encontramos sus elementos gene-rales
agrupados en los subconjuntos ya expuestos.
Todos los tipos legales se asemejan en dos
aspectos fundamen-tales: a) todos garantizan
uno o mas bienes juridicos; b) todos se integran
por los ocho subconjuntos mencionados.
A su vez los tipos legales difieren en: a) en los
elementos inclui-dos en los ocho subconjuntos,
pues segun el tipo concreto de que se trate, este
solo incluira aquellos elementos necesarios y
suficientes para garantizar uno o mas bienes
juridicos; b) segun el tipo concreto varian los
elementos especfficos en funcion del bien
juridicamente protegido.
Sin la existencia del tipo legal no existe el delito.
Resulta conveniente destacar que los elementos
del tipo en el modelo logico corresponden a
conceptos que manejan las diversas sistemiticas,
como la causalista y finalista.

tipo legal concreto, y que deben ser aquellos de

los 22 elementos agrupados en los 8 sub-
conjuntos que en forma abstracta se predican del
tipo.
La unidad fenomenologica que BallVe Pallise
predicaba del tipo y que asegura el cumplimiento
del principio nullum crimen, sine lege, nullum
crimen, sine poena se cumple con la forma en
que el modelo logico explica la teoria del tipo a
nivel normativo, y de la tipicidad a nivel factico.
El analisis de los elementos del tipo y la funcion
que en la teoria del tipo desempenan tanto los
elementos como los sub-conjuntos en que se
agrupan, exceden los limites de esta obra, y nos
remitimos al lector inte-resado a las obras que
sobre esta sistematica se han venido publicando.
6. TEORIA DEL DELITO.—En el modelo logico
la teoria del delito se maneja a un nivel
conceptual distinto de la teoria del tipo.
El nivel de la teoria del delito es el aspecto
fenomenico, se da frente a la realidad social, se
debe partir del hecho fisico-material ejecutado
por el sujeto activo, por quien viola la norma
penal.
Quien priva de la vida realiza un hecho que tiene
una realidad material; esta situacion que incide
en el mundo naturalistico obliga, a enfrentarla a
un analisis a la luz de la ley penal, bajo el prisma
normativo. Se presenta asi la tipicidad.
7. LA TIPICIDAD.—La tipicidad es el estudio
que llevamos a cabo del hecho real, concreto que
se presenta en el mundo social, en relation al
mundo normativo, a su posible ubicacion en el
tipo penal, en el precepto legal, es decir, vamos a
tener que confrontar paso a paso la formula de la
simbologia del tipo concreto al cual pretende-mos
referir el hecho que suponemos delictivo.
De esta manera vamos a encontrar que la
tipicidad del hecho para ser tal, debe estar
uintegrada de una tipicidad del deber juridico,
una tipicidad del bien juridico, una tipicidad del
sujeto activo, una tipicidad del sujeto pasivo, una
tipicidad del objeto material, una tipicidad de la
conducta, tanto en el ambito del dolo como de la
culpa, una tipicidad del resultado, de los medios y
de las referencias espaciales, temporales o de
comision; asi como tambien una tipicidad de la
lesion y una tipicidad de la violacion al deber
juridico de obrar; y el segundo elemento, que se
refiere al mundo fenomenico y material, donde
encontramos la action fisico-material que
desencadena el proceso causal delictivo: la
accion de matar, la accion de robar".
lM Malo Camacho, Gustavo, La teoria del delito,
conferencia publicada por el Labo¬ratory de Cri
mi naif idea, de la Facultad de Derecho, de la
Universidad Aut6noma de Coahuila, Torre6n,
Coahuila, agosto de 1980.

De esta manera frente al hecho de que Juan

priva de la vida a Pedro se puede plantear la
posibilidad de la comision de un delito de
homicidio simple intencional, por lo que debemos
confrontar el hecho real de que una persona
perdio la vida a manos de otra con el tipo penal
legal concreto de "homicidio simple intencional o
doloso" cuya formula ^imbolica desprendida de
los preceptos legales penales federates (articulos
303 y 307) es la siguiente:

T = [NB (A^) PM] [(Jjlj) (R)] [W/V] cuya lectura

seria la siguiente:
TIPO DE HOMICIDIO SIMPLE INTENCIONAL O
DOLOSO =
N Deber juridico penal.—No privar de la vida
B Bien juridico titulado.—Vida
Aj Voluntabilidad.—Capacidad de voluntad
A^ Imputabilidad.—Capacidad de culpabilidad
P Sujeto pasivo.—Quien sufre la accion dolosa
M Objeto material.—Muerte del sujeto pasivo
J1 Voluntad dolosa.—Privar de la vida
intencional o dolosa-
mente
Ij Actividad.—Quien ejecuta la accion
R Resultado.—Muete
Wj Destruction del bien juridico.—Muerte del
pasivo
V Violation del deber juridico.—Privar de la vida
8. LA ATIPICIDAD.—La ausencia de alguno de
los elementos del tipo sefialados en los sub-
conjuntos, acarrea la atipicidad del hecho que se
presumia delictivo. En este aspecto la atipicidad
funcio-na como ha quedado expuesto en los
sistemas causalista y finalista, es decir, hasta que
aparezca cualquier atipicidad y el tipo legal al
cual se confronta el hecho para desechar la
posibilidad de la comision del delito.
9. LA RESPONSABILIDAD.—En el modelo
logico la culpabilidad "es reprochabilidad de la
conducta violatoria de un deber juridico penal y
rea-lizada en ejercicio de la libertad psicologica,
independientemente de que ese ejercicio este o
no atenuado por factores que lo reduzcan.
185 Barrita Lopez, Fernando, Delitos,
sistemdticas y reformas penales, Edit. Porriia,
Mexi¬co, 1995, p. 32.
Por lo anterior y para efectos de inculpabilidad se
tomardn en cuenta los factores que anulen el
ejercicio de dicha libertad psicologica"165
La culpabilidad exige el ejercicio de la libertad
psicologica, no solo de constatar que el sujeto
tenia libertad psicologica, es decir, ca¬pacidad
psiquica, sino que ademas tenia la posibilidad del
ejercicio de esa libertad psicologica. Pueden
presentarse situaciones de orden biologico,
psiquico, social que afecten, sea a la libertad
psicologica o al ejercicio de la misma, sea para
anularla presentandose la inculpabilidad de la
conducta (el error de prohibicion, la no
exigi¬bilidad de otra conducta), o bien
situaciones que pueden afectar la libertad que
reducen la culpabilidad pero no la anulan, en los
casos de error vencible.

10. LA PUNIBILIDAD.—En el modelo logico la

norma es pre-
cepto y sancion. La sancion en materia penal se
le denomina punibi-
lidad y su estudio es el conocimiento de los
principios generales que
sobre la pena, considerada en forma abstracta
sean validos para explicar
la pena considerada en forma particular, para
cada tipo delictivo. El
conocimiento de la punibilidad deriva del estudio
de todos los tipos.
La punibilidad estudiara la fundamentacion
teorica general de la
pena, los principios generales que la rigen, las
clases de penas y
medidas de seguridad, etcetera.

11. LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.

—Las penas y medidas de
seguridad, para el modelo logico, cuando se
ubican en el mundo de los hechos tienen que
estar referidos a un tipo penal concreto, y son el
apoyo que el juez tiene para dictar sentencia, en
que se determine, si el sujeto resulta culpable, la
pena, y en su caso la medida de seguridad, lo
que constituye la concretion o individua¬lization
de la pena.
De este modo la teoria general de las penas y
medidas de segu¬ridad comprende a la
punibilidad y el analisis de la pena y medidas de
seguridad, ello en relation al hecho concreto, es
materia del es¬tudio de la pena y medidas de
seguridad con el tipo legal concretizado.

12. ALGUNAS CARACTERISTICAS

FUNDAMENTALES DEL MODELO LOGI-
CO.—El modelo logico propone el estudio del
derecho penal bajo
una sistematica de la cual podemos destacar los
siguientes puntos:
a) El estudio del derecho penal como un todo, a
partir del analisis de la norma penal.
b) La necesidad de establecer dos niveles
conceptuales en el estudio del derecho penal: el
primero de orden normativo, general, abstracto,
que comprende el estudio de la teoria del tipo y
teoria de

la punibilidad; el segundo de orden

fenomenologico, real, concreto, que comprende
el estudio de la teoria del delito y la tipicidad, asi
como su relation con el orden normativo,
c) El empleo de la metodologfa de la logica
formal simbolica y el calculo funcional de la
matematica.
d) La e^buctura del tipo en el nivel conceptual
normativo, in-tegrado por 22 elementos y estos
agrupados en 8 sub-conjuntos,
e) El estudio de la tipicidad a partir del nivel
factico, real, en relation al nivel normativo, al tipo.
j) El estudio de la punibilidad normativa; y la pena
en el nivel real, concreto.

El modelo logico difiere de los sistemas

causalista y finalista, en que el nexo causal no es
elemento del tipo, sino relation de tipicidad, debe
hablarse de relation de conexidad no de
causalidad; los ele¬mentos del tipo son objetivos
y subjetivos, los llamados elementos
normativos son matices de la antijuridicidad que
aparecen en los elementos del tipo, como son el
deber juridico, el bien juridico, la violation de un
deber, etcetera.
El modelo logico considera que la sistematica
que propone resulta en beneficio de una mayor
precision del estudio del delito, en su aspecto
estatico y en el dinamico, en otorgar una mejor
funcion de garantia a favor del individuo.
I,1
o
u
oo

o
QO

CUADRO SINOPTICO XXXIV

Tipo
Punibilidad
1. DEBER JURIDICO PENAL—Elemento:
N=Deber juridico penal
2. BIEN JURIDICO—Elemento:
B=bien juridico
3. SUJETO ACTIVO—Elementos:
A, =Volun tabilidad A,=lmputabilidad A^=Calidad
de garante A4=Calidad epecffica A5=Pluralidad
especifica
4. SUJETO PASIVO—Elementos:
P^Calidad especifica P2=Pluralidad especifica
5. OBJETO MATERIAL—Elemento: M=Objeto
material
6. CONDUCTA TIPICA—Elementos: J^Voluntad
dolosa J2=Voluntad culposa IpActividad
l2=lnactividad R=Resultado
E=Medios
G=Referencias ^etnporales
S^Referencias^espaciales F=Referencias de
ocasion
7. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL
BIEN JURIDICO—Elementos: W^Lesion del bien
juridico W2=Puesta en peligro del bien juridico
8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO
PENAL—Elemento
V=Violaci6n del deber juridico penal

Teoria del delito La tipicidad La atipicidad La

responsabilidad

La punibilidad
Pena y medidas de seguridad
ii

CAPITULO xxvn LA TENTATIVA

SUMARIO: 1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3.

Actos de ejecucion. 4. Punibilidad de la tentativa.
5. Tipos que admiten la tentativa. 6. El
arrepentimiento en la tentativa. 7. El delito
imposible.
8. El delito putativo.

1. LA TENTATIVA.—Gramaticalmente el termino
tentativa significa "principio de ejecucion de un
delito que no llega a realizarse". Este concepto
proporciona una idea bastante aproximada de lo
que ju-ridicamente entendemos por tentativa.
Del concepto juridico, desprendemos que este
supuesto se presen¬ta cuando el sujeto activo se
propone cometer un delito, ejecuta actos
encaminados a ello, pero el delito no se consuma
por causas ajenas a su voluntad. En rigor tecnico
su conducta resultaria atipica por la no
configuration del resultado previsto en el tipo, y
por tanto no seria punible.
Sin embargo, por razones de politica criminal,
que encontramos en la necesidad de proteger
bienes juridicos, no solo del dano o lesion
previsto en el tipo, sino tambien del peligro en
que se puedan colocar dichos bienes, por la
accion de agente, resulta conveniente punir este
tipo de conductas.
Para algunos penalistas la falta de consumacion
del delito pro¬puesto por causas ajenas a la
voluntad del agente, debe punirse en grado de
tentativa, por lo que admiten el tipo penal de
tentativa; otros niegan el tipo penal de tentativa
como figura tipica indepen-diente, la consideran
un grado respecto a la consumacion de la fi¬gura
tipica, asi debemos hablar del delito de homicidio
en grado de tentativa y no del delito de tentativa
de homicidio.
El Codigo Penal Federal de 1931, senalaba en su
articulo 12 que "la tentativa es punible cuando se
ejecutan hechos encaminados directa e
inmediatamente a realization de un delito, si este
no se consuma por causas ajenas a la voluntad
del agente". Pues independientemen-

PENAL

403

te de la redaction defectuosa que podia llevar a

una interpretation literal, esta formula legal esta
basada en criterios de temporalidad y direction
del acto que no siempre son suficientes para
establecer la naturaleza del acto de ejecucion.
El articulo 12 mencionado ha sufrido ya diversas
reformas, en 1984 y en 1993*y actualmente se
encuentra redactado como sigue:
"Existe tentativa punible, cuando la resolution de
cometer un delito se exterioriza realizando en
parte o totalmente los actos eje-cutivos que
deberian producir el resultado, u omitiendo los
que deberian evitarlo, si aquel no se consuma
por causas ajenas a la
voluntad del agente".
De la definition legal se desprenden los
siguientes elementos:
a) Un elemento subjetivo, consistent^ en la
resolution de come¬ter el ilicito, que implica la
representation del evento y la voluntad de
obtenerlo.
b) Un elemento objetivo, o sea la conducta, la
accion u omision (comision por omision) dolosa.
c) La ausencia de un resultado tipico, que no se
produce por
causas ajenas a la voluntad del agente.

De los elementos mencionados se desprenden

dos aspectos, uno subjetivo y otro objedvo, los
cuales tradicionalmente dieron lugar a las
llamadas teoria subjetiva y teoria objetiva de la
tentativa.
a) La teoria subjetiva para sostener la
punibilidad de la tentativa, se apoyaba en la
intention, en el dolo del sujeto, en su resolution
de cometer el ilicito. Esta teoria tiene razon en
que para poder fundamen-tar la tentativa,
requerimos del dolo, de la intention. Sin embargo,
si unicamente tomamos en cuenta la
consideracion del "desvalor de la action", sin
atender al posible resultado y mas aiin el posible
riesgo o peligro en que se haya colocado el bien
juridico, ello nos puede llevar a soluciones
injustas. Asi por ejemplo en el llamado delito
imposible donde fake el medio idoneo para daiiar
el bien juridico y donde tampoco se ponga en
riesgo, dicho bien, tendriamos que sancionar al
sujeto por tentativa, si la accion tenia la finalidad
de causar dafio, aun cuando este fuera imposible
de lograrse por falta total del medio idoneo (un
sujeto pretende la muerte de otro y para ello
realiza acciones de hechiceria, inocuas para el fin
perseguido).
b) La teoria objetiva atiende al peligro concreto
en que se coloco el bien juridico penalmente
protegido, o sea, el desvalor del resultado.
■
adem&s
de qui margina el dolo o la intention del agente,
pues puede suce-
la intention del agente era privar de la vida, pero
por el
posible

importante
tendriamos
Asi
matarlo
haber errado, habria que sancionar
objetivamente corrio el bien juridico, haciendo a
un lado su inten¬tion, la situacion subjetiva.
La definition legal del articulo 12 del Codigo
Penal Federal toma en cuenta tanto el aspecto
subjetivo, como el objetivo, pues el propio articulo
precisa que la pena en la tentativa tomara en
cuenta la temibilidad (criterio subjetivo) del autor
y el grado a que se hubiere llegado en la
ejecucion del delito (criterio objetivo).

2. EL ITER CRIMINIS.—ZI tratar el tema de la

tentativa los penalis¬tas, sobre todo los
causalistas, hacen referenda al llamado iter crimi-
camino

avanza

segun
Ideation
Deliberation
Resolution
sigue

Fase interna
ITER CRIMINIS
Manifestation Preparation

Fase externa
Consumacion
o

Ejecucion
Tentativa
167 Esauema que aparece en la obra
Lineamientos element ales de derecho penal,
nando Caatellanos Tcna, ob., cit, p. 284.

1.
r
Evidentemente que el sistema causalista dene
que acuAir a la fase interna del delito, como una
fase previa a la externa, patfa poder punir la
tentativa, pues omitir la referencia a la
intencionaliflad, a la resolution, como pun to
inicial de un proceso mental o psifcologico, no
puede explicar por el puro proceso objetivo a la
tentativa, ya que sin un resultadq* danoso, el solo
peligro seria el unico dato p^ira apoyar la pena y
si la rase subjetiva no se toma en cuenta, no
existfria punto de apoyo para considerar a la
tentativa como punible. Al acudir a la existeneia
de fases interna y externa, como lo hace el
finalismo, para explicar la "accion final" esta
teoria esta en lo jus to al explicar la tentativa
partiendo de la fase subjetiva de la "action
finalista".
Para Welzel la accion finalista punible "empieza
fundamental-mente cuando el autor mismo inicia
la accion insoportable desde el punto de vista
etico-social, esto es la tentativa. Como lo injusto
pu¬nible reside no solo en la production de una
lesion de un bien juridico, sino justamente en la
forma de perpetration (el desvalor de la accion),
que se circunscribe plasticamente en el tipo, el
hacer acreedor de pena empieza con la actividad
con que el autor se pone en relation inmediata
con la accion tipica"

3. ACTOS DE EJECUCION.—La tentativa,

conforme a la actual redaction del articulo 12 del
Codigo Penal Federal se refiere a la realization
parcial o total de actos de ejecucion, lo que
plantea la nece¬sidad de establecer en que
momento aparece la realization parcial o total de
esos actos ejecutivos.
El principio de ejecucion de los actos que se
exteriorizan para lograr el resultado ilicito debe
partir del examen de la accion tipica de cada
delito a fin de determinar si el sujeto puso en
actividad la finalidad que ideo y cuyos medios
para su realization tambien fue¬ron planeados.
De esta manera se puede hablar de acciones
prepa-ratorias equivocas o univocas; pueden ser
actos equivocos si solo observamos actos
preparatorios dc su fase objetiva, pero estos que
pueden apreciarse como inequivocos si tomamos
en cuenta la fina¬lidad de la accion; de esta
manera quien adquiere una arma de fuego en
una armeria realiza una compraventa licita, y si
no exte-rioriza en otros actos el proposito de su
adquisicion, destinada a matar a su enemigo, el
simple acto de adquisicion no es punible y asi se
pregona desde la antigua Roma con el principio
de cogitationis poenam nemo patitur (nadie
puede ser penado por sus pensamien-tos); pero
si el sujeto empuna su arma y apunta hacia su
enemigo, estos sfctos segiin las circunstancias
del lugar, modo, ocasion, etc; pueden resultar
univocos, no importa que no llegue a disparar, y
estariamos en presencia de tentativa punible. Sin
embargo, si el agente admite cue al idear la
muerte de su enemigo se dirigio a una ar¬meria y
tompro una arma de fuego y en ese momento es
detenido por la pilicfa y expresa a la autoridad la
finalidad de esa adquisi¬cion, eselacto
preparatorio que objetivamente es equivoco, se
con-vierte en pnivoco por la aceptacion del
agente en cuanto a la fina¬lidad que! persigue.
La calidad de acto de ejecucion la vamos a lograr
tomiando en cuenta el aspecto objetivo y
subjetivo, partir solo del primero, puede ser
insuficiente; el aspecto subjetivo por si mismo no
es punible, requerimos de los dos.
La teoria distingue la llamada tentativa acabada
de la tentativa inacabada. En la primera se
realizan totalmente los actos de ejecucion y el
delito no se consuma por causas ajenas a la
voluntad del agente (un sujeto saca el arma de
fuego, apunta y dispara sobre su enemi¬go, pero
la posible victima en el momento del disparo se
mueve y el proyectil pasa a su lado sin danarla);
en la tentativa inacabada se realiza parte de los
actos de ejecucion y por supuesto el resultado no
se llega a producir (un sujeto saca un arma de
fuego y apunta hacia su victima, y en ese
momento es detenido, nunca llega a disparar).

4. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA.—El Codigo

Penal Federal al ini-
ciar su vigencia en 1931 serialo a los jueces la
obligation de tomar en cuenta para la
individualization o determination de la pena, en el
caso de tentativa, a la "temibilidad del autor y el
grado a que se hubiere llegado en la ejecucion
del delito".
Estos dos parametros que marca la ley, el
primero aparece re-ferido a un criterio
peligrosista, o sea la temibilidad del autor", de
corte positivista; el segundo, de orden objetivo,
relativo al peligro que se supone corrio el bien
juridico, tomando en cuenta el grado de ejecucion
a que se hubiere llegado.
Reformas relativamente recientes eliminaron del
Codigo Pe¬nal Federal el criterio de punibilidad
de la tentativa fundado en la "temibilidad del
autor" y lo substituyeron por el "grado de
cul¬pabilidad", situation acorde a las modernas
orientaciones del derecho penal donde el sistema
finalista ha influido en la legis¬lation mexicana.
El Codigo Penal Federal en su articulo 63
establece una regla general para la sancion de
delitos en grado de tentativa "hasta las dos
terceras partes de la sancion" previstas para el
delito que se querfa

cometer, salvo disposition expresa en contrario,

como es el/caso del delito de falsification de
moneda previsto en el codigo citeiio en su
articulo 234, donde se senala para la tentativa de
ese delitp la pena de 4 a 8 anos de prision y
multa.
Asi, por ejemplo, si el Codigo Penal Federal tiene
pilevista una pena (en ab^acto) de 12 a 24 anos
de prision para el delito de homicidio simple
intentional (doloso), la pena imponittle para la
tentativa sera de 8 anos a 16 anos, penalidad
que corresponde a las dos terceras partes de la
pena que fija el codigo punitiyo para este tipo
delictivo, 1

5. TIPOS QUE ADMITEN LA TENTATIVA.—La

regla general senala que la tentativa unicamente
se puede configurar en los delitos dolosos de
accion u omision, no asi en los delitos culposos.
La exigencia de que los actos que deberan
producir un resultado, o las omisiones que de-
beran evitarlo, deban tener esa finalidad, exigen
que la conducta del agente tenga que ser dolosa;
de esta forma se excluyen los delitos culposos,
donde precisamente el sujeto no pretende la
realization del evento delictivo. Tampoco se
puede incluir en la tentativa a los delitos llamados
pretermtencionales, pues quienes admiten esta
for¬ma, el resultado va mas alia de la intenci6n o
del dolo del agente, el resultado deviene culposo,
pero obviamente existe un resultado y en la
tentativa el resultado no se produce.
En los delitos de simple conducta, o de simple
actividad, o tambien llamados formales, donde no
exige el tipo un resulta¬do material, se niega la
posibilidad de la tentativa. Un importante sector
de la doctrina niega que en estos delitos se
pueda configurar la tentativa pues el initio de la
ejecucion agota el delito, por ejem¬plo, la
portacion de arma dc fuego prohibida, el delito se
integra desde el momento en que el sujeto la
porta, tendria que suponerse la tentativa en un
momento anterior al que pone la mano sobre el
arma para colocarla a su alcance, generalmente
en las ropas que viste; o el ejemplo del abuso
sexual o "atentados al pudor" como aparece en
algunos codigos, donde se exige del sujeto activo
la eje-cuci6n de un acto sexual, sin el propdsito
de Uegar a la copula; ahora bien, se argumenta,
que de ejecutarse el acto, el tocamiento erotico
sexual agota el delito en los actos de ejecucion
misma, la tentativa no puede existir. Sin
embargo, algunos afirman que en algunos
supuestos es posible que se de la tentativa, si
por ejemplo, el sujeto camina detras de la
victima, la ataca por la espalda e intenta sujetarla
pero esta evade o resiste el ataque y el proposito
erotico no se cum¬ple, la accion de caminar y
atacar a la victima, son actos de ejecucion que
petmiten configurar la tentativa, aun cuando los
tocamientos eroticos|no se logren. De esta
manera se afirma, que la regla general, en los
dfelitos de simple actividad, no es configurable la
tentativa, a no ser qiie la conducta sea
"fraccionable" y en el iter criminis se puedan
distinguii- actos de ejecucion, de la consumacion
misma.
6. EL ARREPENTIMIENTO EN LA TENTATIVA.
—El Estado tiene interes en alentar el respeto a
los bienes juridicos, por ello si el agente desiste
voluntariamente de realizar actos de ejecucion o
la ejecucion misma del delito, deja impune su
conducta.
El arrepentimiento voluntario anterior a la
consumacion del delito, constituye una excusa
absolutoria, fundada en razones de politica
criminal de minima peligrosidad, sin importar el
motivo que lo anima para desistir, sea por
razones eticas, morales, o su temor a la sancion,
aun por motivos egoistas, lo relevante es que se
"arrepien-ta" de consumar el delito.
El Codigo Penal Federal regula el
arrepentimiento en la tentativa diciendo "si el
sujeto desiste espontaneamente de la ejecucion
o impide la consumacion del delito", y de ser asi,
no se impondra pena, ni medida de seguridad,
salvo que los actos ejecutados u omitidos
constituyan por si mismos delitos, como seria el
caso de que portara arma de fuego prohibida
para matar a su enemigo, y desis-tiera de la
muerte no se configuraria la tentativa del delito
de homi¬cidio, pero el delito de portacion del
arma ya se comedo.
El arrepentimiento del agente, una vez
consumado el delito, no tiene ningun efecto que
permita dejar impune su conducta, pues se
requiere para no ser punible, que el desistimiento
voluntario ocurra antes que su consumacion. El
arrepentimiento posterior podra ser valorado por
el juez, al individualizar o determinar la pena por
el delito que haya cometido.
7. EL DELITO IMPOSIBLE.—El llamado delito
imposible se refiere a la situacion en la cual el
sujeto realiza o ejecuta todos los actos
necesarios para obtener el resultado delictivo,
pero este resulta inal-canzable obtenerlo, sea
porque no existe el bien juridico tutelado, o
porque el medio utilizado para daiiar o poner en
peligro ese bien juridico, es inocuo, no es el
idoneo para afectar dicho bien.
El delito imposible se presenta, segun lo
explicado por:

a) Falta del bien, juridico tutelado, como seria el

caso del sujeto que balea a un muerto, con la
finalidad de "privarlo de la vida",
CUADRO SINOPTICO XXXV

Concepto de tentativa
w

a) Subjetivo o resolution de cometer el ilicito

b) Objetivo consistente en la accion u omision
c) Ausencia de resultado por causas ajenas a la
voluntad del ajente
Fase i
Ideation
Deliberation
Resolution
Fase externa

Manifestacion Preparation
Ejecucion
Consumacion o
Tentativa

Tentativa acabada o delito frustrado Tentativa

inacabada
Punibilidad de la tentativa Tipos que admiten la
tentativa Arrepentimiento en la tentativa
f a) Por falta del bien juridico tutelado Delito
imposible < b) Por falta del medio idoneo para
le-
I sionar o danar el bien juridico

Delito putativo

CAPITULO xxvm
AUTOIUA Y PARTICIPACI6N

SUMARIO: 1. La autoria. 2. Formas de autorfa. 3.

Participation. 4. Clases de participes. 5. Delito
emergente. 6. Complicidad correspectiva. 7.
Comunicabilidad de las diversas circunstancias
de los participes. 8. El encubrimiento. 9.
Asociacion delictuosa y pandillerismo. 10. Crimen
organizado. 11. Muchedumbre
delincuente,
1. LA AUTORIA.-—El sistema causalista, el
sistema finalista, y en realidad cualquier sistema
o modelo que se proponga, tiene que tomar en
cuenta forzosamente, en el terreno factico la
conducta humana como punto de partida de la
comision de un ilicito penal, sea por accidn,
omision o por comision por omision.
El tipo penal se describe a partir de la
consideration de la in¬tervention del sujeto
activo, elemento imprescindible. El tipo, por
consideraciones que el legislador toma en
cuenta, integra los tipos partiendo de la conducta
de uno o varios, sujetos lo que da lugar a los
tipos Uamados unisubjetivos y plurisubjetivos
como ya se mencio-no al tratar de la clasificacion
de los tipos. En los unisubjetivos el tipo requiere,
respecto del sujeto activo, a un solo sujeto; en los
pluri¬subjetivos, el tipo exige varios sujetos
activos. El delito de homicidio es ejemplo del tipo
unisubjetivo; la asociacion delictuosa lo es del
delito plurisubjetivo, pues la ley exige la
concurrencia de tres o mas sujetos.
El sujeto activo del delito recibe el nombre de
autor, porque es aquel que en forma personal y
directa ejecuta la acci6n u omision prevista en el
tipo con la finalidad de su consecution.
En aquellos tipos en que no se exige pluralidad
de sujetos activos, donde no es exigencia tipica
esa pluralidad o concurso necesario de sujetos
activos, es donde aparecen las figuras de los
coautores y participes, a los que nos vamos a
referir mas adelante.

En terminos generales, las personas que

intervienen en la co¬mision o ejecucion de un
ilicito se puede agrupar en dos grandes 4fe
rubros: autores y participes o complices. Los
primeros ejecutan la conducta prevista en el tipo,
los segundos auxilian a los primeros en la
ejecucion.
Los concejltos de autor y participe han sido
criticados por su amplitud, su generalidad, pues
la corriente doctrinal y legislativa dominante
admite varias clases de autoria y varias formas
de partici¬pation, lo que permite ubicar en forma
mas precisa la conducta y ello redunda en mayor
seguridad y justicia al colocar la accion u omision
del agente en su correcto sitio.
De antafio se ha planteado la necesidad de
contar con criterios claros y precisos que
permitan deslindar la conducta de los autores de
la de aquellos que son participes o complices. Al
efecto, se han propuesto varias explicaciones, las
que brevemente exponemos a continuation:
a) Las teorias objetivas se apoyan en la
sistematica causalista-naturalista donde el tipo
era concebido en forma exclusivamente objetiva.
El criterio formal objetivo propuso que la persona
que reali-zara el verbo tipico, el que
personalmente ejecutara la accion descrita en el
tipo debia ser considerado autor; sin embargo,
este criterio fue criticado porque no explicaba la
situation del autor mediato, del autor intelectual,
del instigador, a quienes se les reconoce como
autores pero que no realizan personalmente la
conducta prevista en el verbo rector del tipo. El
criterio material objetivo trato de encontrar la
solution al problema apoyandose en teorias
individualizadoras del nexo causal, en la teoria de
la causa eficiente (Stoppato) donde se distingue
causa, condition y ocasion, y propone que quien
ponga la causa sera autor; y participe el que
cuantitativamente aporte una condition, o sea
ocasional su intervention. La dificultad de
deslindar cuantitativamente esos aportes
objetivos de indole causal llevaron al fracaso este
criterio.
b) Las teorias subjetivas toman en cuenta la
postura de la siste¬matica causalista
normativista, y tratan de encontrar en criterios
subjetivos la solution. Esta teoria se apoya en la
teoria de la equiva¬lencia de las condiciones, en
el llamado "correctivo de culpabilidad"; asi sera
autor el que obre con "voluntad de autor" (animus
auctoris) y sera participe el que actue con animo
de socio {animus socii). El autor es aquel que
obra con esa voluntad, el que persigue sus
propios in-tereses; el participe colabora con
aquel, pero no pretende satisfacer su interes.
Esta teoria tambien ha sido criticada e inclusive
un famoso caso resuelto por tribunales alemanes
conocido como el de "la bane-ra" se considero
aberrante aplicar el criterio subjetivo; en efecto,
una mujer al dar a luz un hijo ilegitimo, agotada
por el alumbramiento pide a su hermana que
ahogue al recien nacido y evitar la colera
paterna; asi lo hace; a la madre se le sentencia
como autora y la hermana solo como complice,
solution que no parece ser la correcta, pues la
hermana en realidad resulta autora material.
c) La teoria del "dominio del hecho" es la solution
que propo¬ne el finalismo para distinguir a los
autores de los participes. Welzel considera que
es autor el que tiene el dominio del hecho ,
partiendo de la conception de la accion finalista
donde el proceso del nexo causal no es un mero
acontecer naturalistico, sino un proceso bajo el
dominio del sujeto activo. Zaffaroni cita a un
penalista argentino Adan Quiroga, quien a su
juicio, en un ejemplo del delito de rapto senala
quienes tienen el dominio del hecho y quienes
unicamente contribuyen en forma indirecta, y al
efecto transcribimos: "los que ejecutan el delito
por su hecho y los que toman y conducen a la
victima, los que han cometido violencia en la
persona de los duenos de casa; en fin, hasta los
cria-dos que abren las puertas, siempre que ese
acto hubiese sido indis¬pensable para el delito,
son autores del rapto. "No sucede lo mismo —
agregaba— con los que vigilan la casa, los que
prestan los instru-mentos que pueden facilmente
suplirse, los que borran los rastros del delito, etc.,
porque su participation es indirecta y accesoria."
Por cierto que no es sencillo hallar una mejor
sintesis de la tesis del dominio del hecho.169

2. FORMAS DE AUTORIA.—En los tipos penales

unisubjetivos, que
son la mayoria, donde ubicamos al homicidio,
violation, robo, frau-de, peculado, abuso de
confianza, etc., basta un solo sujeto activo, sin
embargo, puede suceder que otras personas
intervengan con "domi¬nio del hecho" al lado del
autor y que la doctrina, y a veces la legis¬lation,
denomina coautor, autor paralelo, autor
inmediato, etc. Algunos penalistas han elaborado
diversas clasificaciones de autoria y participation,
como la del italiano Maggione que los agrupa
bajo
diversos criterios, segiin sea el grado, en
principal y accesoria; de acuerdo a la calidad, en
moral o fisica; o al tiempo, en anterior, con-
comitante y posterior; y por la eficacia en
necesaria y no necesaria. Para efectos practicos
nos remitiremos a las formas de autoria que nos
ofrece la legislation mexicana.

m Eugcnio Raul Zaffaroni, Tratado de Derecho

Penal, ob. cit, tomo IV, parte general, p. 306.
414

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL 415

El Codigo Penal de Coahuila en su articulo 20

detalla las formas de intervention de autores o
participes y los define de la siguiente manera:

ARTICULO 20. FORMAS DE INTERVENCION

TIPICA. Es autor o participe
quien pone una condition por la que se realice el
tipo penal de un delito, median^ cualquiera de las
formas siguientes:
I. AUTOR O COAUTOR MATERIAL O
DIRECTO. Dolosamente realice por
si o a traves de un mecanismo u otro medio
ciego, la conducta que describa o implique la
figura tipica de un delito consumado o en gra¬do
de tentativa. Igualmente, de manera culposa,
cuando la figura tipica admita esta forma.
II. AUTOR MEDIATO. Dolosamente lo lleve a
cabo sirviendose de otro
u otros excluidos de delito. Igualmente, quien sin
ser autor o coautor
material o directo, realice una accion o la omita
violando un deber
de cuidado a su cargo, que origina un resultado
que le era previsible,
causado a su cargo, que origina un resultado que
le era previsible, cau-
sado por otro u otros excluidos de delito.
III. INSTIGADOR O INDUCTOR. Dolosa o
culposamente determine a otro u otros a
cometerlo. En el segundo supuesto, solo si el
induc¬tor conoce las condiciones en que se
realiza o realizara la conducta culposa que causa
el resultado.
IV. COMPUCIDAD POR AUXILIO PREVIO o
SIMULTANEO. Dolosamente, por accion u
omision y de manera previa o simultanea, preste
auxilio o ayuda a otro para su ejecucion.
V. COMPLICIDAD POR AUXILIO
SUBSECUENTE. Dolosamente y con
posterioridad al delito auxilie al agente por accion
u omision, en cum¬plimiento de promesa
anterior, u ofrezca auxiliarlo sin hacerlo, si
aquello fue determinante para que el delito se
cometiera.
VI. INTERVENCION EN DELFTO EMERGENCE
O CON IGNORANCIA DE AUTOR.

Por su parte el Codigo Penal Federal en su

articulo 13 enume-ra quienes son autores y
participes y los senala de esta manera; los que
acuerden o preparen su realization (autores
intelectua-les); los que lo realicen por si (autores
directos o materiales); los que realicen
conjuntamente (coautores directos o materiales);
los que lo lleven a cabo sirviendose de otro
(autores mediatos); los que deter-minen a otro a
cometerlo (instigadores o inductores).

3. LA PARTICIPACION.—Aun cuando
usualmente se emplea el termino de participe a
todo aquel que con su conducta contribu-ya a la
realization tipica, en estricto sentido el participe
es el que coopera o auxilia en la realization del
tipo pero que no tiene "do¬minio del hecho" como
si lo tiene el autor.
Para explicar la naturaleza de la participacion se
han formulado varios principios que la
fundamentan, destacandose los siguientes:

a) Principio de irreductibilidad. La participacion

cuando trata de llevarse a clasificaciones
detallistas, a descripciones casuisticas, con¬duce
al fracaso pues si se llega en demasia al detalle
puede provocar la confusion. Formulas mas
genericas son preferibles, conviene redu-cir a
preceptos abstractos, que optar por
prescripciones casuisticas. Ejemplo de equilibrio
en que las formulas legales ni pecan de una
excesiva generalidad, ni de un casuismo, lo es el
actual Codigo Penal Federal. Ejemplo de un
exagerado casuismo lo era el Codigo Penal
Fe¬deral de 1871 que agrupaba a los
responsables en autores, complices y
encubridores, detallaba cada una de estas clases
en prolijas fraccio-nes, asi a los encubridores los
agrupaba en tres subclases y cada subclase a su
vez subdividia en fracciones o hipotesis, que por
su numero propiciaba el error, la confusion, al
tratar de ubicar la con-du£tai delictiva en el sitio
exacto de la hipotesis legal.

v Principio de exterioridad. Este principio se

refiere a que la conducta del participe debe ser
precisamente un aporte al hecho delictivo y que
su conducta se exteriorice en los actos con
princi¬pio de ejecucion, y no se trate de actos
preparatorios; de esta manera se exteriorice el
proposito delictivo del participe. Este principio es
apjicable desde el supuesto de la tentativa a la
consumacion.
$) Principio de comunicabilidad. La conducta del
participe debe ser convergente a la del autor, es
decir, encaminado a la consecution del hecho
delictivo y sigue la suerte de la conducta del
autor y el de¬lito y las consecuencias de su
ejecucion que puede dar por resultado otros
delitos se "comunican" a todos los que
intervengan, es decir, si en un robo, se comete
un homicidio por el autor, tanto uno como otro de
esos delitos se "comunican" a los participes, y
todos ellos respon-deran de los delitos salvo que,
por ejemplo, el autor durante la eje¬cucion de un
delito, de robo y sin requerirlo su consumacion,
mate a un sujeto, este segundo delito no se
"comunica" al participe, quien solo respondera
por el auxilio prestado a la comision del delito de
rob6, pero no del "homicidio".
d) Principio de accesoriedad. Los tratadistas
destacan frecuente-mente en el tema de la
participacion el caracter accesorio de la conducta
del participe en relation a la principal del autor.
Max Ernesto Mayer consideraba cuatro clases de
accesoriedad, desde un grado minimo a uno
maximo. Segun este principio la responsabilidad
del participe se ubica en la medida en que preste
auxilio al autor, y su conducta sigue la suerte de
este, la suya sera siempre accesoria de la
principal.
Estos principios son dignos de tomarse en
cuenta, pero los mismos estan supeditados a la
consideration de que el autor es quien tiene el
dominio del hecho o del acto y el participe no
dene ese dominio, el unicamente auxilia o
coopera al lado del autor.

4. CLASES DE PARTICIPES.—El Codigo Penal

de Coahuila en su
articulo 18 al ref^rirse a la participation los
engloba en dos categorias, a saber:
"COMPLICES. LOS que dolosamente de manera
previa o simultanea, prestan auxilio o ayuda a
otro para su ejecucion; AUXILIADORES EN
CUMPLIMIENTO DE PROMESA ANTERIOR. Los
que con posterioridad al delito, auxilien al agente
en cumplimiento de promesa anterior, u ofrez-can
auxiliarlo sin hacerlo, si ello fue determinante
para la comision del delito". Por su parte el
Codigo Penal Federal en su articulo 13 utiliza
formulas parecidas al definir la conducta de los
participes y asi nos dice: "los que dolosamente
prestan ayuda o auxilien a otro para su comision;
y los que con posterioridad a su ejecucion
auxilien al delincuente, en cumplimiento de una
promesa anterior al dglito".

delito que surge o emerge durante el proceso de

la realization de
otro delitfc. El deiifo emergetttr se plan&a « - «l-
-mm" rev qw va¬rios dettm> f t« ttftafcif pftrfe'^' la'
eftftMMfi del feecbe drf&c^ivo, y
solo alguno 6 algunos com^tan ©trti tf^o
^ffeWintb. En este supuesto,
si el "nuevo" delito era medio necesario para
cometer el delito pro-puesto, o consecuencia
necesaria para la ejecucion del delito propuesto,
todos responderan, sea como autores o
participes, aun cuando alguno o algunos no
hayan ejecutado el delito nuevo. Aqui opera el
principio de comunicabilidad. Por ejemplo, si
varios sujetos se ponen de acuerdo para
introducirse en un almacen y robar mer-cancia, si
sucede que al penetrar al almacen aparece un
velador, con el que no contaban, y uno de ellos
mata al velador para poder robar la mercancia, a
todos se les va a responsabilizar del homicidio,
ade¬mas del robo, porque la muerte del velador
resulto condition nece¬saria para poder cometer
el robo que se habian propuesto.
El delito emergente no les es aplicable a quienes
no ejecutan o intervengan en el "nuevo" delito, si
este no era necesario, o no era medio para
realizar el delito propuesto, o ignoraban que se
iba a cometer el nuevo delito, o que estando
presentes en la ejecucion del nuevo delito,
hubiesen tratado de impedirlo en la medida que
eso les fuera posible. Asi remitiendonos al
ejemplo del robo el almacen, si el velador es
sorprendido y maniatado y ya no representa
impedi¬mento para ejecutar el robo de
mercancfas, y uno de los asaltantes priva de la
vida al velador sin que los demas hubieran
podido evitar-lo, este sera el tinico que
respondent por homicidio, y todos por el robo
cometido.
La figura del delito emergente aparece regulado
en el articulo 14 del Codigo Penal Federal y en
los articulos 20 fraction VI y 21 fracciones I, II y III
del Codigo Penal de Coahuila.
En el delito emergente en realidad aparece una
correspon-sabilidad que rompe con el principio
de causalidad material, e incluso psicologica
como lo senala el penalista Gonzalez Quintanilla,
pues el participe en el delito, cuando no se opone
a la comision del "nuevo" delito, responde porque
la ley lo vuelve "garante de cualquier bien juridico
que pueda resultar lesionado en forma
ti¬pica."170

& COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.—La

complicidad correspectiva llamada tambien rifia
tumultuaria, ya que inicialmente se considero que
la complicidad correspectiva unicamente se podia
presentar en el caso del tumulto provocado por
rijosos. La complicidad corres¬pectiva es otro de
los supuestos en que concurren varios sujetos
activos en la ejecucion de un delito, sin que se
pueda determinar o establecer la conducta y el
resultado de lo que cada uno de ellos realizo, y
sin que exista acuerdo previo o preordenacion
entre ellos. Los elementos que derivamos del
concepto de complicidad corres¬pectiva son:
a) La presencia de varios sujetos activos;
b) Que sin concierto o acuerdo previo;
c) Se produzca un resultado tipico;
d) Donde no se pueda precisar la conducta de
cada sujeto activo en la production del resultado.

El ejemplo que generalmente se utiliza para

ilustrar la compli¬cidad correspectiva es aquel en
que cuatro sujetos, utilizando el mismo tipo de
armas atacan una persona y le causan diversas
lesiones pero, una sola de esas lesiones lo priva
de la vida, pero se ignora cual de los cuatro
sujetos infirio la lesion que provoco la muerte.
Se afirma que la complicidad correspectiva es la
solution, tal vez la menos mala, a un problema de
prueba, ante la imposibilidad de establecer quien
fue el sujeto que privo de la vida, lo que
acarrearia la aplicacion del principio de que "en
caso de duda debe absolverse", situation que
entranaria una injusticia, pues se dejaria impune
un
170 Ob, cit, p. 484.
delito, cuando se sabe que uno de los cuatro
atacantes es el respon-sable, por ello aparecio
esta figura juridica, y paso a considerarse a todos
como responsables del ilicito.
La complicidad correspectiva exige que no exista
acuerdo pre-vio, es decir, apoyandonos en el
ejemplo anterior, si los cuatro su-jetos,
previamfnte al ataque, se han puesto de acuerdo
para privar de la vida a la persona atacada, no
les beneficiara la pena por esta figura, que
generalmente es menor que la prevista para el
delito que se cometio, por el contrario la
penalidad resultara agravada, pues los
delincuentes han obrado cuando menos con
premeditation.
El Codigo Penal Federal en su articulo 13 fraction
VIII se refiere a la complicidad correspectiva
diciendo: "Los que sin acuerdo previo,
intervengan con otros en su comision, cuando no
se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo."
**
% COMUNICABILIDAD DE LAS DIVERSAS
CIRCUNSTANCIAS A LOS PARTI-CIPES.—Los
delitos contienen en ocasiones en su regulation
legal circunstancias modificativas que atenuan,
califican o introducen moda-
lidades al hecho delictivo que inciden en la
penalidad del delito de que se trate.
La punibilidad, de extender a los participes las
circunstancias modificatorias previstas en la ley
para el autor, es lo que se denomina
"comunicabilidad".
Algunos penalistas opinan que el tema de la
comunicabilidad de las circunstancias que
atenuan, agravan o modifican un tipo delic¬tivo
se presenta, cuando varios sujetos intervienen en
la comision del ilicito, y lo ubican en el terreno del
problema de la aplicacion de sanciones. Para
otros penalistas esta materia corresponde su
analisis a nivel de la tipicidad. Consideramos que
la ubicacion de la conducta al participe como
auxiliador o cooperador del autor del delito, tiene
que plantearse a nivel de la tipicidad, pero su
efecto, respecto a la comunicabilidad de las
circunstancias que pueden configurarse re-
percuten en la penalidad, por ello tratamos,
segun lo corriente do-minante, esta cuestion en
la aplicacion de las sanciones.
El articulo 54 del Codigo Penal Federal regula la
llamada comu-nicabilidad de las circunstancias
que aumentan o disminuyen la pena diciendo:
"Articulo 54. El aumento o la disminucion de la
pena, funda-das en las calidades, en las
relaciones personales o en las circunstan¬cias
subjetivas del autor del delito, no son aplicables a
los demis sujetos que intervinieron en aquel."

"Son aplicables las que se funden en

circunstancias objetivas, si los demas sujetos
tienen conocimiento de ellas."
Asi por ejemplo, si un sujeto es experto en artes
marciales y ataca a otro contando con el auxilio
de varios sujetos, si estos no sabian que el autor
al que prestaban cooperation era experto en
artes marciales, la peligrosidad que se pueda
apreciar en el autor no
les es comunicable.
Tampoco le son comunicables al participe, si
ignoraba circuns¬tancias que aparezcan en el
tipo, como puede ser la calificativa que aparece
en el delito del crimen organizado cuando
interviene un funcionario o policia, si el participe
ignora que lleva a cabo delitos en union a
policias; la agravacion de la pena por esa
circunstancia no le es comunicable, pero de
saberla, en ese caso, le es aplicable.
Si el autor obra con premeditation, situacion
subjetiva, pero el participe ignora que el delito ha
sido premeditado por el autor y presta auxilio o
cooperation al momento de privar de la vida al
sujeto pasivo, su participacion debera punirse sin
tomar en cuenta la premeditation, no se le
comunicara esta circunstancia agravan te.
En el supuesto que un autor por medio de
incendio daiie bie¬nes ajenos, ese dano resulta
con una penalidad agravada, en relation a danos
provocados por otros medios. En el caso de que
un participe auxilie o coopere con el autor en la
comision de esos danos por incendio, esa
penalidad agravada le es comunicable porque se
trata de una circunstancia que objetivamente no
puede desconocer.

% EL ENCUBRIMIENTO.—En terminos
generates se denomina en¬cubridor al sujeto que
presta auxilio o cooperation a quien cometio un
delito, sea para protegerlo en su persona,
ocultandolo, o bien omita auxilio a las
autoridades en la investigation y persecution de
los responsables, o adquiera o reciba bienes
robados.
De la definition anterior desprendemos que los
elementos que integran el concepto de
encubrimiento son los siguientes:
a) La existencia de un delito previo,
b) El delito previo se cometio sin conocimiento
del encubridor,
c) La conducta del encubridor consiste en
ocultar al autor o participe del delito, o bien
omitiendo auxilio en la investigation del delito, o
adquiriendo objetos robados.

Desde luego salta a la vista que la conducta del

encubridor no puede ser asimilada a la del autor,
ni tampoco a la del participe, pues su
intervencion es posterior y sin concierto previo a
la que realizaran el autor y participes.
De existir concierto o acuerdo previo la conducta
encuadraria en la instigation, siempre que la
instigation haya tenido la intention de determinar
a otro a la ejecucion de un delito, lo que desde
luego descartaria el encubrimiento.
La figura legal del encubrimiento la consagra el
Codigo Penal Federal como unHdelito autonomo
e independiente, cuyo fin es la tutela a la
sociedad contra conductas que fomenten la
inpunidad de quienes cometen delitos.
El articulo 400 del Codigo Penal Federal se
refiere a varios su-puestos de encubrimiento que
consisten en:
a) A quien dolosamente recibe u oculte producto
del delito, despues de ejecutado el mismo y sin
haber participado en este con
animo de lucro.
El codigo en cita extiende la responsabilidad, en
forma culposa, cuando se recibe una cosa en
venta, prenda, o cualquier otro con¬cepto, sin
conocimiento de su procedencia ilicita, pero sin
tomar las precauciones indispensables para
asegurarse del origen licito de la cosa, situation
que particulariza el codigo para efectos practicos
(in-necesariamente) respecto de la adquisicion
de vehiculos de,motor.
b) Al que preste auxilio o cooperation del
cualquier especie al autor de un delito,
conociendo esa circunstancia, pero por acuerdo
posterior a la ejecucion del delito.
c) A quien oculte o favorezca al ocultamiento
del responsable de un delito, o los efectos,
objetos o instrumentos del delito, o im-
pida se averigue al mismo.
d) A quien requerido por la autoridades no
presta auxilio a las autoridades para la
investigation o persecution de los delincuentes.
e) A quien no procure por los medios licitos que
tenga a su alcance y sin riesgo de su persona
impedir la consumacion de delitos que sabe
vayan a cometerse o se esten cometiendo. Si la
persona (policia por ejemplo) tiene la obligation
de afrontar el riesgo, lo de-bera hacer no
importando que su persona corra riesgo,
atendiendo
a su "calidad de garante".
El delito de encubrimiento no se sanciona cuando
quien oculte al delincuente o sea requerido para
que de auxilio en la investigation o persecution
de los delincuentes, se trate de ascendiej^f, o
descen-dientes consangufneos o afin#a, del
conpwjip, concubiria 6 concubi-nario y parientes
colaterales por consanguineidad hasta el cuarto
gradpr y por afinidad hasta el segutiilft y los que
esten ligados con el delincuente por amor,
respeto, gratitud o estrecha amistad deriva-da de
motivos nobles. Estas circunstancias constituyen
excusas abso¬lutorias, ya que el legislador
atendiendo a lazos de orden familiar, de gratitud
o amistad, prefiere dejar sin sancion los
supuestos de encu¬brimiento especificados, que
aplicarles la pena prevista en la ley, por razones
de politica criminal.

§. ASOCIACION DELICTUOSA Y
PANDILLERISMO.—Un fenomeno so¬cial de la
segunda mitad del siglo XX es el crecimiento
desmensurado de las ciudades. En nuestro pais
ciudades como Mexico, Monterrey, Guadalajara,
Puebla, Leon, Ciudad Juarez, por mencionar
algunas que sobrepasan el millon de habitantes y
en el caso de la ciudad de Mexico que se le ubica
como la ciudad mas poblada del orbe, afron-tan
problemas de toda indole, entre otros una
delincuencia mas or-ganizada, a veces al grado
de la sofisticacion, equipados con las armas mas
potentes y modernas, con aparatos de
comunicacion, con sistemas de transporte, etc.,
que compiten con los medios y recursos del
Estado para combatirla.
El Codigo Penal Federal de 1871 ya se referia a
las asociaciones delictuosas cuya actividad el
codigo las limitaba al proposito de aten-tar contra
las personas o la propiedad. La asociacion se
configuraba por el hecho de organizarse en una
banda tres o mas personas, sin perjuicio del
delito que llegaren a perpetrar. El codigo penal
federal de 1929 reprodujo en esencia al codigo
de 1871.
El Codigo Penal Federal de 1931 en el articulo
164 en su re¬daction inicial contemplaba la
asociacion delictuosa como la banda organizada
para delinquir compuesta de 3 o mas personas,
con in-dependencia del delito que pudiera
cometer o hayan cometido.
Este es un delito doloso de peligro abstracto, el
cual se agota por el hecho de que tres o mas
sujetos se organicen en una banda con la
finalidad de delinquir.
La organization delictuosa puede ser
rudimentaria y se presenta con el acuerdo de
voluntades con propositos delictivos, sea verbal,
por escrito, con o sin estatutos, con o sin
jerarquia, con o sin disci-plina estatutaria.
Los delitos que la asociacion se proponga deben
ser indetermi-nados, pues si se determinan, sea
uno o varios delitos operan las re-glas de la
participation o autoria delictivas y se excluye la
asociacion delictuosa.
Los delitos que la asociacion delictiva se
proponga pueden ser de la misma naturaleza,
robos o fraudes, etc., o de distinta, como puede
ser secuestro, robos, violaciones, etcetera.
El delito de asociacion delictuosa no se puede
presentar en-los delitos de conspiration, sedition,
asonada o motin, porque son

tipos penales, que al igual que la asociacion

delictuosa, son pluri-subjetivos de concurso
necesario pero que tienen diversas finalidades
especificas contenidas en cada tipo, pues esos
delitos atentan contra la seguridad del Estado y
tienen esencia politica que excluyen, por el
principio de especialidad, al delito de asociaci6n
delictuosa,
El articulo f64 del Codigo Penal Federal
contempla en su re¬daction actual, despues de la
reforma que sufrio, los siguientes ele¬mentos del
delito de asociacion delictuosa:
a) Tres o mas sujetos activos;
b) Organizados para delinquir;
c) Proposito de cometer un numero
indeterminado de delitos.
Asi mismo, el precepto en vigor ha considerado
una pena agra¬vada en el caso de que un
servidor piiblico de alguna corporation policiaca,
o de las fuerzas armadas en situation de retiro,
de reserva o en activo forme parte de una
asociacion delictuosa, en ese caso se les
aplicara pena por el delito mencionado la que se
aumentara hasta en una mitad, ademas de la
distitucion del empleo, cargo, comision e
inhabilitacion si es servidor publico, y baja
definitiva e inhabilita¬cion si es miembro del
ejercito.
Al reformarse el articulo 164 ya citado, fue creado
en el articulo 164 bis, el tipo de delito
denominado "pandillerismo" que consiste en la
comision de ilicitos sin estar organizados para
ello, cuando su grupo de mas de tres personas
se reunen, habitual, ocasional o tran-
sitoriamente, y en comun cometen el delito.
La asociacion delictuosa durante decadas no
represento proble-ma de criminalidad para la
sociedad mexicana, las pandillas poco a poco
fueron cobrando una singular importancia,
lamentable mani¬festation del crecimiento de las
urbes, de la industrialization, de la desintegracion
familiar, etc., de ahi la necesidad de crear este
nuevo tipo, el pandillerismo.
La diferencia entre la asociacion delictuosa y el
pandillerismo, radica en que en la asociacion se
organiza precisamente con el pro¬posito de
cometer ilicitos y no se requiere que los ilicitos se
cometan; en el pandillerismo, la reunion habitual
o transitoria no tiene ese proposito y ademas se
requiere que en comun cometan el delito. Asi
mismo este tipo contempla pena agravada para
el miembro de la pandilla por el o los delitos
cometidos si quien participa es o ha sido servidor
publico de alguna corporation policiaca, ademas
de la des¬titution del empleo o cargo e
inhabilitacion.
El delito de pandillerismo no es un delito
autonomo, depende de que la pandilla cometa
uno o varios delitos y a la pena o penas que les
correspondan por esos delitos se agravara con la
que senala este tipo. No cabe hablar de coautoria
o participacion porque es un delito de los
llamados plurisubjetivos de concurso necesario.

CRIMEN ORGANIZADO.—A fines de 1996 se

expidio la Ley Fe¬deral contra la delincuencia
organizada, que segun la exposicion de motivos
tiene por objeto enfrentar la manifestation
delictiva mas peligrosa al llamado "crimen
organizado", que representa un gra¬ve peligro
social, pues incursiona en el trafico de armas, en
el trafico de indocumentados, en el trafico de
organos y de menores, en el robo y
desmantelamiento de vehiculos, en el terrorismo,
falsification o alteration de moneda, pero sobre
todo en los delitos contra la salud. El narcotrafico
ha puesto en serias dificultades la estabilidad de
paises como Colombia, y por desgracia tambien
a Mexico, pues las ganancias ilicitas que derivan
de estas actividades criminales es astronomica.
Este delito se tipitica cuando tres o mas personas
acuerdan or-ganizarse o se organicen para
realizar, en forma permanente o rei-terada,
conductas que por si o unidos a otras tengan
como fin o resultado cometer alguno o algunos
de los delitos que han queda-do mencionados.
Este delito se tendra por consumado por el solo
hecho de ser miembro de la organization
delictiva. Este delito se comete aun cuando
ninguno de los delitos a que se va a dedicar la
organization se realicen, o bien, tambien se
sancionara si se ejecutan.
Esta figura delictiva contempla la posibilidad de
agravar hasta una mitad las penas previstas para
la delincuencia organizada en caso de que
participe en la realization de los ilicitos un
servidor publico, ademas de la destitution e
inhabilitacion, o cuando se utilice a menores de
edad o incapaces.
Este delito puede concurrir en aparente conflicto
de normas con el delito de asociacion delictuosa
previsto por el articulo 164 del Codigo Penal
Federal, pero al miembro que forme parte de una
asociacion cuya organization sea realizar o
ejecute delitos en forma permanente o reiterada
de los que la ley de delincuencia organi¬zada
precisa, por el principio de especialidad debe
aplicarse la ley de delincuencia organizada que
excluira al delito de asociacion delictuosa.
Esta ley que preve intervencion de
comunicaciones privadas, cateos solicitados y
resueltos en plazos de horas, la reserva de
identidad de testigos, aseguramiento y decomiso
de bienes, etc., ha sido criticada desde diversos
puntos de vista, pero sobre todo por la posible
viola¬tion de garantias individuals que puedan
cometerse al arnparo de los preceptos de esta
ley.

11. MUCHEDUMBRE DELINCUENTE.—En

nuestro sistema juridico general no existe tipo
penal que pueda considerarse o designarse
como delito de 'muchedumbre delincuente".
Este tema ejercio fascination a destacados
penalistas, quienes desde el siglo XIX dedicaron
investigaciones sobre el tema. Las pre-guntas
sobre este topico eran: <;Se puede hablar de un
tipo delictivo de muchedumbre delincuente? en
caso afirmativo, ^cual es su natu-raleza o
fundamento?
Se cita al abogado italiano Puglise que en 1887
sostuvo por primera vez la existeneia del delito
multitudinario o muchedumbre delincuente al
afirmar: "Cuando es una muchedumbre, un
pueblo, quien se rebela, el individuo no obra
como tal... y el brazo con que hiere es un
instrumento inconciente."172
Se considera que los elementos del delito de
muchedumbre delincuente se encontraban en su
caracter multitudinario, transitorio, ausencia de
acuerdo previo, y en circunstancias de tiempo,
lugar y ocasion, que en forma, violenta atentaban
contra bienes juridicos, generalmente la vida, la
integridad corporal o el patrimonio ajeno.
El origen de la violencia desplegada por la
muchedumbre de-lincuente, de comun
intempestiva e impredecible, se trato de
encon¬trar en procesos de imitation o en
situaciones de contagio moral, o en el poder de
sugestion, o en fermentation psicologica, o en el
predominio del inconsciente, o en complejos
reprimidos, o en ten-dencias ancestrales, o en
regresiones a una actividad animica primi-tiva,
etc., que segiin cada expositor, producian la
perdida de las caracteristicas personales de
raciocinio, mesura, cordura del indivi¬duo, al
disolverse en la masa.
Para otros autores el delito denominado
"muchedumbre delin¬cuente" no debe tomarse
en cuenta porque los sujetos que actuan en esta
forma, resultan irresponsables, su capacidad de
responsabi¬lidad se anula, actuan
irracionalmente.
No faltan aquellos que opinan que la dificultad de
probar la intervention de los sujetos en la
violencia desatada por la muche¬dumbre criminal
es mas que dificil, cada testigo expresara una
ver¬sion distinta de aquellos que fueran actores
en los delitos cometidos por la muchedumbre.
La literatura universal proporciona un ejemplo de
la muche¬dumbre delincuente en la famosa obra
de Lope de Vega del siglo XVI llamada
Fuenteovejuna, ^"Quien mato al comendador?
Fuente ove-juna sefior" (todos a una). Igual de
dramatica resulta la llamada "Ley de Lynch", de
donde derivo la palabra linchamiento, que se
refiere a la accion de la muchedumbre
delincuente, que sin juicio legal alguno, procede
a ejecutar, a quien se considera un delincuente.
Por desgracia en nuestro pais recientemente,
ante la violencia que padece la sociedad, ante la
impunidad con que obran los delin¬cuentes, que
cuando son detenidos, muchos obtienen su
libertad en poco tiempo, han propiciado
linchamientos que todo mundo ha podido
observar, porque no ha faltado quien grabe en
camara de television, imagenes de esos
linchamientos.
Cabe senalar que esas grabaciones son tambien
las que han per-mitido que los principales actores
de la muchedumbre delincuente sean detenidos y
juzgados por los delitos cometidos al arnparo de
la muchedumbre criminal.
Para Jimenez de Asua el hombre en medio de la
muchedumbre no es un enajenado,
habitualmente es un ser normal, sano, pero en el
momento dramatico del ataque obra bajo el
influjo de la muche¬dumbre, actiia bajo una
situation de trastomo psicologico transitorio.
A nuestro juicio, el individuo que participa en la
violencia desatada por una muchedumbre puede
ser influenciado por las cir¬cunstancias, pero ello
no impide que su acto resulte ilicito y pueda y
deba ser juzgado por ello, tocara al juez adecuar
la pena que le corresponda en el grado de la
culpabilidad que le aprecie.

Cita que aparece en la obra La Ley y el Delito, de

Luis Jimenez de Azua, ob. ciL, p. 514.
I

a-

a) Objetivas
b) Subjetivas
c) Del dominio del hecho
Principio de
Principio de Principio de Principio de

Autor directo o material Coautores directos o

materiales Autores mediatos Autores
intelectuales Instigadores e inductores

irreductibilidad exterioridad comunicabilidad

accesoriedad

Complices
Auxiliadores en cumplimiento de promesa
a)
b) c)
anterior

Varios sujetos
Sin concierto previo
Producen un resultado tipico
d) No se puede precisar la conducta de los
agentes en relation al resultado
Comunicabilidad de las diversas circunstancias a
los participes El encubrimiento
Asociacion delictuosa y pandillerismo Crimen
organizado Muchedumbre delincuente
CONCURSO DE DELITOS

SUMARIO: 1. Concurso de delitos. 2. Concurso

ideal o formal de delitos. 3. Concurso real o
material de delitos. 4. Criterios que fundamentan
el concurso de delitos. 5. Delito continuado.
6. Concurso aparente de delitos.
1. CONCURSO DE DEUTOS.—El llamado
concurso de delitos consiste en la concurrentia
de varios delitos comeddos por un mismo sujeto
activo.
La concurrentia de varios delitos atribuibles a un
solo agente delictivo ha planteado en la doctrina
y en la legislation el problema de la aplicacion de
sanciones, de la pena o penas que deban
imponerse.
Para algunos autores el llamado concurso de
delitos es un tema que corresponde a la teoria
del delito, sea que lo ubiquen en el estudio de la
accion, o bien del tipo; para otros debe analizarse
este tema en la teoria de la pena; no faltan
autores para quienes el concurso de delitos es un
puente de paso entre la doctrina del delito y la de
la pena; otros mas opinan que el concurso de
delitos es un asunto que corresponde al derecho
procesal penal que lo regula en la llamada
acumulation de aulas, cuando se siguen diversos
procesos contra una misma persona.173
Por nuestra- parte nos adherimos a quienes
opinan que este tema se ubica en la teoria de la
pena. En efecto, no esta en discusion la
integration tipica de los delitos que concurren con
motivo de la conducta o conductas desplegados
por un mismo sujeto activo, sino el problema
radica en que penas vamos a aplicar, si una por
cada de-lito, sumandolas; o bien, la pena del
delito mas grave con exclusion de las demas
penas correspondientes a los otros delitos; o la
pena del delito mas grave, incrementandola en
alguna medida por las pe-nas derivadas de los
otros delitos cometidos. Evidentemente el
concur-so de delitos centra su punto de analisis
sobre la pena o penas que corresponda aplicar,
de ahi, que este tema debe ubicarse en la teoria
de la pena, sin perjuicio que procesalmente
proceda la acumulation.

17S Asi aparece regulado en el Codigo Federal

de Procedimientos Penales en el articulo 473 f
raccion I que trata de la acumulacion de procesos
en los delitos cometidos en concurso ideal o real.

Los requisitos que generalmente se aceptan

como necesarios para que exista el concurso de
delitos son los siguientes:
a) Que se trate de un solo sujeto activo o
agente delictivo.
b) Que dicho agente ejecute una conducta o
varias conductas.
c) Que produzca varios resultados delictivos.
d) Que los\esultados delictivos produzcan varias
lesiones juridicas.

El concurso de delitos puede provenir de una

sola conducta y entonces aparece el concurso
ideal de delitos, o de varias conductas y estamos
en presencia del concurso real de delitos.
2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE
DELTTOS.—El concurso ideal presenta la
ejecucion de una conducta frente a la realization
de varias conduc¬tas para el llamado concurso
real, y en ambos con la production de varios
resultados. Esta situacion es, para el argentino
Jose Peco, con-trovertida y considera que no es
clara la distincion entre los concep¬tos
mencionados y aboga porque desaparezca esa
distincion que acarrea confusiones.
Parte del origen de la confusion, segun lo explica
Jimenez de Asua y otros autores italianos, radica
en que la unidad del hecho o conducta
caracteristica del concurso ideal puede integrarse
de varios actos, pero todos formando una unidad,
que abarca la conducta y los resultados. Por
ejemplo, si un sujeto compra las substantias que
requiere para fabricar un explosivo, fabrica el
explosivo y despues lo arroja y este mata a una
persona, hiere a otra, y destruye un automovil,
los actos de comprar, fabricar y arrojar el
explo¬sivo forman una unidad, una sola
conducta,que produce varios re¬sultados.
En el concurso real o material se trata de varias
conductas, las que a su vez pueden estar
conformadas por varios actos, y varios
resultados.
La distincion debe encontrarse en la unidad de
conducta, o en la pluralidad de unidades de
conducta que producen varios resulta¬dos
delictivos, dando origen al concurso ideal y al
concurso real, respectivamente.
El concurso de delitos aparece regulado en
capitulo especifico del Codigo Penal Federal en
su parte general, en el articulo 18 cuyo texto nos
dice:

"Articulo 18. Existe concurso ideal, cuando con

una sola conducta se corneten varios delitos.
Existe concurso real, cuando con pluralidad de
conductas se corne¬ten varios delitos."
En la definition legal transcrita aparece que el
concurso ideal requiere de una sola conducta,
entendiendose como tal la que se ejecute en un
acto o en varios, pero que produzca varios
resultados delictivos.
Con el proposito de ilustrar el concurso ideal
conviene senalar que en el delito simple nos
enfrentamos a una conducta con un resultado,
asi por ejemplo un sujeto puede privar de la vida
a otro de varias pufialadas o de varios disparos
pero todos los actos de apunalar o disparar se
consideran como configurativos de una sola
conducta, la que exige el tipo de homicidio "privar
de la vida", este supuesto se denomina delito
simple, pues existe unidad de conducta y un
resultado delictivo. El concurso ideal o formal de
delitos aparece cuando existe una conducta y
varios resultados delictivos, como un ejemplo ya
mencionado, consistente en aquel sujeto que
hace esta-llar un explosivo y priva de la vida a
una persona, lesiona a otra y ocasiona danos en
bienes de otro.
El concurso ideal tambien se le ha llamado
concurso externo de leyes, para distinguirlo del
concurso aparente de leyes al que se denomina
concurso interno; en el primero existe pluralidad
de bienes juridicos violados y en el segundo
unidad de bienes juridicos violados
que excluye a un delito y deja subsistente otro.
El articulo 64 del Codigo Penal Federal para el
caso de concur-so ideal, preve que se aplicara la
pena del delito que merezca la mayor,
pudiendose aumentar hasta una mitad mas del
maximo de duration, sin que pueda exceder de
60 anos que actualmente senala el codigo, salvo
el caso de homicidio calificado, homicidio con
motivo de violacion o robo, parricidio y homicidio
del secuestrado por parte del secuestrador,
donde la pena puede llegar a 60 anos, la maxima
prevista en el codigo.
3. CONCURSO REAL o MATERIAL DE
DELITOS.—El concurso real tambien aparece
definido en el articulo 18 ya transcrito, y la
esencia de este tipo de concurso consiste en la
existencia de varias conductas que producen
varios resultados delictivos. Un sujeto dispara
sucesivamente en tres ocasiones, con la intention
de matar, sobre tres sujetos, a uno lo priva de la
vida, a otro lo lesiona y al tercero no lo impacta.
Aquf nos encontramos con tres conductas y tres
resultados que pueden ser constitutivos de
homicidio, lesiones, y tentativa de homicidio.
Como se observa son varias conductas, varios
resultados y pluralidad de bienes juridicos
afectados, todo ello atribuible a un solo sujeto
activo.

Para el concurso real o material, el Codigo Penal

Federal en su articulo 64, ordena se aplique la
pena del delito que merezca la mayor, la que
podra aumentarse con la pena que la ley preve
para cada uno de los delitos restantes, sin que el
maximo pueda exceder de 60 anos, o bien de 60
anos si se trata de aquellos especifieos
delitos que ya herrios senalado.
Algunos autores hablan de concurso homogeneo
y concurso heterogeneo, si seguia el concurso
ideal o real lesionan bienes juridi¬cos protegidos
por el mismo tipo delictivo o por distintos tipos
delic-tivos. Resultaria concurso ideal homogeneo
si un sujeto dispara en una ocasion y el proyectil
priva de la vida a 2 personas; seria concurso
ideal heterogeneo si el sujeto dispara en una
ocasion y el proyectil mata a una persona y
lesiona a otra. En el caso de concurso real
homoge¬neo el sujeto dispara en dos veces y
con un proyectil mata a uno y con el otro proyectil
priva de la vida a otro; estaremos en presencia
de concurso real heterogeneo si el sujeto dispara
en dos ocasiones y un proyectil mata a una
persona y el otro produce lesiones a otro sujeto.
4. CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN EL
CONCURSO DE DELITOS.—El concurso de
delitos, sea ideal o real, ha sido abordado por
diversas teorias en cuanto a la fundamentacion
de la imposition de penas, las que men-
cionamos a conUnuacion:
a) El criterio de acumulacion material que
propone aplicar todas las penas que
correspondan a los delitos cometidos. Asi, si un
sujeto es sentenciado al maximo por un delito de
homicidio simple intencio¬nal, es decir, a 24 anos
de prision; al maximo por otro de lesiones que
pusieran en peligro la vida, es decir, 7 anos de
prision; y al maximo de 3 anos de prision por
diverso delito de lesiones que tardaron en sanar
mas de 15 dias, se le impondran un total de 34
anos de prision.
b) El criterio de absorcion de las penas,
considera que debe apli-carse la pena del delito
mas grave y los demas delitos se subsumen en
el; la pena mayor absorbe o desaparece a las
demas poena mayor absorvet minorem. Tomando
los ejemplos del parrafo anterior tendria-mos que
unicamente se aplicaran 24 anos de prision por el
delito de homicidio simple intencional, que es el
delito mas grave, y las otras penas por los delitos
de lesiones quedarian absorbidas.
c) El criterio de acumulacion juridica se refiere a
que se apliquen todas las penas por los delitos
cometidos, partiendo de la mas grave que
marque la ley e incrementandola con las demas
penas en forma proporcional, segun lo marque la
ley, dentro de determinados limi¬tes.
Evidentemente este criterio es el que recoge el
articulo 64 del
Codigo Penal Federal cuando establece la
aplicacion de la pena del delito que merezca la
pena mayor y la que podra aumentarse una
mitad mas (concurso ideal), o bien, aumentarla
sin que exceda de los limites que senala la ley
(concurso real).
5. EL DELITO CONTINUADO.—Dentro de la
problematica del concurso de delitos es
conveniente mencionar la figura del delito
continuado que consiste en considerar la
existeneia de un solo delito, cuando tecnica y
juridicamente se presentan varios delitos.
Al estudiar el hecho delictivo se hizo referencia,
como primer elemento del delito a la existeneia
de subelementos, entre ellos el resultado, el cual
podra presentarse de manera instantanea, o
perma-nente o continua y ademas la figura
continuada.
La consumacion continuada del delito se
reconoce en el articu¬lo septimo del Codigo
Penal Federal que define al delito continuado de
esta manera: el delito es continuado, cuando con
unidad de proposito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el
mismo precepto legal
De la definition desprendemos los elementos del
delito conti¬nuado, unos objetivos, y otros
subjetivos, consistentes en:
a) Varias conductas (subjetivo);
b) Varios resultados (objetivo);
c) Unidad de proposito (subjetivo);
d) Unidad de sujeto pasivo (objetivo), y
e) Violation del mismo precepto legal (objetivo).

El delito continuado ya aparece en la obra de

Carrara, a mediados del siglo xix, que recoge la
tradition italiana alrededor de esta figura. Se dice
que Farinacio es el creador de esta forma de
configurar la consumacion del delito, pues en su
tiempo el ladron que cometia tres hurtos merecia
la pena de muerte, argumentando, para evitar la
pena de muerte, que si se cometian varios
hurtos, en un solo lugar, en distintos ejecuciones
o actos, pero en forma continuada, se debia
considerar la existen¬eia de un delito unico.
Ahora bien, los tratadistas han fundamentado el
delito continuado en el aspecto subjetivo, en la
unidad de proposito del sujeto activo, es decir, en
la intention del agente de cometer un solo delito,
eje-cutado a traves de varias conductas y varios
resultados, arguyendo que es la unidad de
proposito la que permite configurar el delito
con¬tinuado. Se critica esta posicion subjetiva,
pues se dice que no debe quedar a la intention
del sujeto activo, el que varios delitos se con-
sideren como uno solo.

Otros autores estiman que el delito continuado se

fundamenta en un criterio objetivo, el que se
desprende del bien juridico tutelado,
de la violacion del mismo precepto legal.
Parece evidente que la postura eclectica es la
que mejor resuelve la fundamentacion del delito
continuado, pues si separamos la unidad del
proposito de la identidad de lesion juridica no
puede darse este delito; ambas condiciones
deben de darse, ademas de la existencia de
varias conducta y varios resultados, a cargo de
un solo agente delictivo.
El delito continuado se ha explicado como una
fiction, es decir, la realidad historica es que el
sujeto ha cometido varios delitos, con unidad de
proposito e identidad ^e lesion juridica; en rigor
se trata de varios delitos, pero se considera que
se ha cometido uno solo y asi evitar la
acumulation de sanciones que resultarfa injusta y
perjudicial al delincuente.
Otros autores rechazan el criterio de que se trata
de una fiction, sino de una situacion real, que a
veces reconoce al propio legislador (como
actualmente en Mexico), o que se impone
reconocerla al aplicar la pena por un unico delito
y no penas acumuladas, agregan-do que ello es
una realidad, que no se trata de una fiction.
Por nuestra parte pensamos que se trata de una
fiction pues el hecho real es que se trata de
varios delitos, pero considerados uno solo, ello
se basa en el reconocimiento legal, o por un
proceso inter¬pretative, que es lo que caracteriza
que se trate de una fiction.
Un ejemplo de delito continuado lo podemos
referir al caso del robo de una enciclopedia de
varios tomos, de la cual el sujeto activo tiene el
proposito de apoderarse, enciclopedia que se
encuentra en una biblioteca; cada dia asiste y
sustrae un tomo hasta lograr su objetivo, la
enciclopedia. Una vez detenido se va a
considerar como un solo robo, no por la cantidad
de robos que deberian correspon-der por la
sustraccion de cada tomo. En este ejemplo se
aprecian los elementos del delito continuado: a)
varios resultados, b) unidad de proposito, c)
unidad de sujeto pasivo, y d) violacion del mismo
pre¬cepto legal.
Fernando Castellanos Tena propone como
ejemplo de delito continuado el caso del sujeto
que decide robar veinte botellas de vino, y las
sustrae de una en una, hasta completar la
cantidad pro-puesta.
El Codigo Penal del Estado de Coahuila define el
delito conti¬nuado con los elementos con que lo
hace el Codigo Penal Federal, pero admite
ademas, que se trate de bienes juridicos que
pertenez-caii a personas distintas, "pero
tratandose de agresiones a la vida, a la salud, al
honor y a la libertad se requerira identidad de
sujeto pasivo". Por lo que hace a la mention de la
posibilidad de delito continuado en delitos contra
la vida o la salud, parece que se confunde la
circuns¬tancia de que la conducta delictiva se
integre por varios actos pero que estos forman
una unidad, y si es asi, no existe pluralidad de
con¬ductas, condition para el delito continuado;
por ejemplo, si el sujeto activo asesta varias
punaladas y pone en peligro la vida, el delito de
lesiones parte de la conducta del sujeto integrada
por varios actos (tomar el punal, inferir varias
punaladas) y si el sujeto muere, se daria la
misma situacion; y en el supuesto del delito
contra la liber¬tad, estamos en presencia de un
delito permanente o continuo, en que la sucesion
de actos que restringen la libertad se entienden
prolon-gados en el tiempo y constitutivos del
delito permanente. El delito . continuado se
integra por varias conductas descontinuadas, en
los delitos contra la libertad, la conducta es
continua o permanente.
El codigo penal citado abunda a nuestro juicio en
el error que mencionamos cuando dice: "Las
diferentes acetones delictivas cuando tienen por
objeto la propia persona de la victima tienen el
caracter de continuados y constituyen un solo
delito, si esta es siempre la misma persona," es
decir, habla de diferentes acciones, pero estas
accio-nes tienen el caracter de una sola
conducta.
Dentro de los supuestos del delito continuado, el
codigo penal de Coahuila expresamente se
refiere a los delitos de fraude, abuso de
confianza o administration fraudulenta, cuando
por acciones homo-geneas, violatorias de la
misma disposition legal, lesiva de bienes
ju¬ridicos de igual naturaleza y de distintas
personas^ que el activo unifica de hecho o de
derecho. Es interesante el supuesto de que se
trate de distintas personas los sujetos pasivos,
pues lo traditional en el delito continuado es que
el pasivo sea una sola persona; sin embargo en
esta novedosa formula pueden caber casos
como el llamado "fraude pira-midal" o tambien
denominado del "avion", donde un sujeto
propone a varias personas que aporten dinero y
se lo entreguen, y a su vez cada uno de ellos
debe reclutar a otros para recibir su aportacion y
estas a su vez reclutar o otras personas; etc., de
este modo, la progresion geometrica de seguirse
dando, en poco tiempo no alcanzaria la totalidad
de la poblacion del pais, y aun la mundial, lo que
siempre deja a una can¬tidad de personas sin su
aportacion, defraudadas. En la venta de lotes de
terreno a un numero de personas, sin ser el
propietario de los lotes, o siendo el propietario,
sin los servicios minimos (agua, drenaje, luz, etc.)
con que se supone deberian con tar los lotes,
tambien puede darse la figura del delito
continuado, pues permitiria considerar un

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

CURSO DE DERECHO PENAL

solo delito con varios sujetos pasivos, siempre

que sea evidente la unidad de proposito del
agente delictivo, se trate de la violation de la
misma disposition penal, aun cuando sean varios
los sujetos pasivos.
La temporalidad en que deben de realizarse la
pluralidad de conductas en el delito continuado,
pueden serlo en cualquier tiem¬po, siempre *fue
entre dichas conductas exista unidad de
resolution que obedezca, como lo explico el
penalista Welzel, conforme al dolo de conjunto, al
plan conjunto del autor; inclusive este autor
ejemplifica el delito continuado refiriendose a la
esposa cuyo marido esta ausente y en varias
ocasiones tiene relaciones sexuales con el
hermano del marido en el domicilio conyugal; en
nuestro sistema juridico tendria-mos que
considerar que se trata del delito de adulterio, no
de tantos delitos como relaciones extramaritales
hubiesen existido; este supuesto es aplicable a
delitos como el estupro o la violation donde se
obe-dece al plan autor, y objetiva y
subjetivamente se presentan los demas
elementos del delito continuado.
6. EL DELITO CONTINUADO Y EL CONCURSO
DE DELITOS. El delito COn-
tinuado y el concurso real no se identifican, pues
en el delito conti¬nuado existe un sujeto activo,
una pluralidad de conductas y varios resultados,
con unidad de proposito, unidad de sujeto pasivo
y violation del mismo precepto legal; en el
concurso real o material se presenta un sujeto
activo, pluralidad de conductas, varios
resultados, varios propo-sitos delictivos (tantos
como conductas se realicen) pluralidad del sujeto
pasivo174 y violation del mismo o de diversos
preceptos penales.
A su vez el concurso ideal difiere del delito
continuado en que en el primero existe una sola
conducta y en el segundo pluralidad de
conductas, ademas en el primero hay pluralidad
de sujetos pasivos y en el segundo unidad de
sujeto pasivo; en el primero existe pluralidad de
proposito; y en el segundo unidad de proposito;
en el primero se presen¬ta violation de diversos
preceptos penales y en el segundo violation del
mismo precepto legal.
En conclusion el delito continuado y el concurso
real se aseme-jan en que en ambos existe un
solo sujeto activo, varias conductas y varios
resultados, y se diferencian en el proposito
delictivo, en el numero de sujetos pasivos, y en la
violation de una o mas normas juridicas. En el
delito continuado y el concurso ideal convienen
en que existe un solo sujeto activo y varios
resultados, difieren en los demas aspectos.
0
O

zo
CUADRO SINOPTICO XXXVII
a) Ideal o formal
b) Real o material

a) Acumulacion material
b) Absorcion de penas
c) Acumulacion juridica
legal
Varias conductas Varios resultados Unidad de
proposito Unidad de sujeto pasivo Violation del
mismo precepto

Se distinguen porque en el primero el proposito

delictivo es la unidad de proposito y la violation
de un mismo precepto legal; en el segundo no
hay unidad de proposito y se afectan varios
bienes juridicos
Se distinguen porque en el primero existen varias
conductas, con un solo sujeto activo y unidad de
proposito; en el segundo una conducta, varios
sujetos pasivos y pluralidad de propositos

PARTE III

TEORIA DE LA PENA

CAPITULO XXX
LA PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS
ABSOLUTORIAS

SUMARIO: 1. La punibilidad. 2. La punibilidad

como elemento y como consecuencia del delito.
3. Teorias sobre la pena: A) Teoria de la
retribution; JB) Teoria de la prevencion general; Q
Teoria de la prevencion especial. 4. La pena: A)
El criterio de peligrosi-dad; B) El criterio de
culpabilidad. 5. Penas y medidas de segu¬ridad:
A) El sistema monista; B) El sistema dualista; Q
El sistema vicarial. 6. Clases de pena y medidas
de seguridad: A) Principales y accesorias; B)
Graves y leves. 7. La pena de muerte. 8. Las
excusas
absolutorias.
1. LA PUNIBILIDAD.—A los ojos del profano, lo
que caracteriza al derecho penal, a las conductas
delictivas, es la sancion, la pena. Este punto de
vista resulta corroborado por el derecho penal.
En efecto, el poder del Estado ha reservado las
sanciones mas severas, las mas aflictivas para
quienes trasgreden el orden juridico con acciones
u omisiones que el propio Estado consagra como
delictivas. Las sancio¬nes tienen por objeto
proteger los bienes juridicos de mayor jerar-quia,
aquellos que aseguren la convivencia social y la
estabilidad de las instituciones y donde no exista
otro medio juridico mas practico para su
salvaguarda.
El ins puniendi o derecho que se irroga el Estado
para castigar (sancionar) los delitos, asegura el
orden social y la estabilidad del propio Estado,
pero su ejercicio presenta multiples problemas. El
primer escollo que el ius puniendi plantea es el
relativo al respeto de las garantias del individuo,
^hasta donde debe Uegar el poder del Estado
que no avasalle al particular? <;Cual es el limite
de las garantias del individuo cuya protection no
afecte a la sociedad?
Los conceptos punibilidad, pena y ejecucion de la
pena se uti-lizan con frecuencia como sinonimos;
sin embargo los estudiosos serialan la
conveniencia de distinguirlos.

La punibilidad o pena en sentido abstracto, la

vamos a entender como la sancion o sanciones
que el legislador preve para cada dpo penal. La
sancion mas frecuente y caracter is tica de la
materia pe¬nal es la prision (y en contadas
ocasiones la pena de muerte cuando el codigo
penal la acepta). En el sistema juridico penal
mexicano el legislador serial^ generalmente, a
cada tipo la pena de prision, den¬tro de limites
minimos y maximos, lo que constituye el marco
del arbitrio judicial para la determination o
individualization de la pena. La punibilidad resulta
ser la pena en sentido abstracto, la que apa¬rece
en la ley; pena estricta sensu en estricto sentido,
es la pena que el juez fija en su sentencia. Por
ejemplo para el delito llamado homi¬cidio simple
intentional el Codigo Penal Federal senala de 12
a 24 anos de prision; limites minimo a maximo; al
delito de falsedad en decla-raciones judiciales y
en informes dados a una autoridad de 2 a 6 anos
de prision y de 100 a 300 dias multa. La
punibilidad senala los limites o espacio de la
pena, la pena es la sancion aplicable, al caso
concreto, dentro de los limites de la ley.
Para el penalista argentino Zaffaroni el
fundamento politico criminal de punir la conducta
delictiva se apoya en una doble ver-tiente: el
principio de justicia y el de utilidad.
a) Los principios de justicia deben vincularse a
los bienes juri-
dicos tutelados desde la Constitution, para
salvaguardar los dere-
chos fundamentales del individuo y la sociedad,
consagrados en la
libertad, la integridad corporal, el patrimonio,
etcetera, que a su vez
se deben regir por los principios de danosidad
social (solo punir con-
ductas que lesionen o pongan en peligro bienes
juridicos de la
mas altajerarquia); del principio de subsidiaridad
(unicamente acudir
a sanciones penales cuando los otros
mecanismos del derecho
sean insuficientes); del principio de
proporcionalidad y adecuacion a la
culpabilidad; del principio in dubio pro libertate
(en caso de duda
optar por la despenalizacion o la
descriminalizacion); del prin-
cipio de tolerancia y de respeto de dignidad
humana (no invadir esferas
intimas o morales del individuo); del principio
exacta aplicacion de
la ley penal (nullum crimen sine lege); de la
implication retroactiva solo
en beneficio nunca en perjuicio (plena vigencia
del principio dubio pro red).
b) El criterio de utilidad debe tomarse en
cuenta, por que:
Una conception del merecimiento de pena puede
ser inutil,
aunque sea justa, cuando por ejemplo, puede
tener mas consecuen¬cias negativas que
positivas (fiat iustitia pereat mundus). Solo quien
pretende valorar la correction de las decisiones
politico-criminales desde un punto de vista
puramente normativo y sin considerar las
consecuencias politicas, puede rechazar este
criterio de la utilidad —lo que desde luego— seria
desde el punto de vista politico-criminal.
Al respecto, y segiin nuestro muy particular punto
de vista, en este tema, por ejemplo, punir al
aborto provocado, puede resultar justo, pero no
util; pues es bien sabido que esta figura delictiva,
amen de que practicamente no se aplica (a pesar
de tener este delito uno de los mas altos indices
de cifra negra de criminalidad), crea incontables
efectos negativos, como la muerte, lesiones, etc.,
a las mu-jeres que por si, o en manos inexpertas,
se provocan abortos.
Tambien a la punibilidad son aplicables los
principios que se sefialaron en el primer capitulo
de este curso relativos a legalidaa\ irretroctividad,
intervencion minima, jragmentariedad,
culpabilidad, peligrosi¬dad, proporcionalidad,
necesidad y humanidad o de dignidad de la
persona.
2. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO O
COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.
Por algun tiempo fue tema obligado el esclarecer
la ubicacion de la punibilidad en la teoria del
delito, pues una corriente de pensadores
consideraba que debia asignarsele un lugar
como elemento del delito, es decir, que el delito
debia integrarse por un hecho o conducta tipico,
antijuridico, culpable y punible.
En apoyo a esta consideracion se argumentaba
que una norma para que sea perfecta, debe
contener precepto o supuesto juridico y san¬cion]
si no incluye la sancion, la norma juridica seria
imperfecta. Tambien para reforzar la position de
que la punibilidad es un ele¬mento del delito se
acudia a la definition que el articulo septimo del
Codigo^Penal Federal nos proporciona de delito,
diciendo que "es la accion u omision que
sancionan las leyes penales".
Penalistas como Pavon Vasconcelos, Porte Petit,
y otros, sostenian la postura de que la punibilidad
es elemento del delito; sin embargo, Porte Petit
posteriormente ha llegado a la conclusion de que
la punibilidad no es un elemento, sino una
consecuencia del delito.
Otros penalistas mexicanos, Villalobos, Fernando
Castellanos Tena; consideran a la punibilidad
como una consecuencia del delito. El delito es el
precepto, la hipotesis legislativa de una conducta
tipificada, la-sancion es consecuencia. El
argumento de que la norma perfecta se integra
de precepto y sancion es correcta, pero supone
que la sancion es elemento del delito obligaria a
considerar que en el precepto queda incluida la
sancion. Mas importante es el argumento de que
las excu-sas absolutorias que impiden aplicar la
pena, son validas para quienes la ley los ampara,
pero no para sus complices, lo que nos Uevaria a
4 I -Ml n 'ir.i

estimar que para el autor puede opera? la excusa

absolutoria y para el complice no, es decir en un
caso el delito no se integraria y en el segundo
supuesto si; lo anterior nos obliga a sostener que
la punibilidad es una consecuencia; el delito lo
cometen el autor y el complice, pero por razones
de politica criminal, la pena resulta consecuencia
del delito,
a unos se aplica $ a otros no.
Actualmente la mayoria de los penalistas
consideran a la punibi¬lidad una consecuencia
del delito.
3. TEORIAS SOBRE LA PENA.—La
fundamentacion del derecho a cas-tigar ha sido
explicado por diversas teorias: unas llamadas
absolutas que a su vez pueden clasificarse en
retribucionistas y reparatorias; otras teorias son
denominadas relativas que se subdividen en
aquellas que persiguen prevencion general, otras
prevention especial, y las mixtas.
Nos varnos a referir a las principales teorias que
explican los fines que persigue la pena
considerada en abstracto. A la pena se le han
asignado como fines el de retribution, el de
prevention general y el de prevention especial.
Estos fines estan intimamente vinculados al
desarrollo historico del derecho penal.
a) La teoria de la retribution de la pena, estriba
en que se debe inferir un mal al que ha causado
un mal; en este contexto encontra¬mos la
milenaria "ley del talion", expresion historica de la
venganza privada y publica. Mas modernamente
este criterio se identifica ton la llamada teoria
absoluta de la pena, uno de cuyos expositores
fue el filosofo Kant que en su trabajo sobre "la
metafisica de las costum-bres" desarrolla las
tesis de la libertad del hombre y la necesidad de
un Estado que asegure una convivencia feliz
entre los seres humanos, donde, quien viole la
ley debe ser castigado conforme a ella segiin la
determination de los tribunales. "Si el criminal ha
cometido un homicidio, tambien el debe morir...
una muerte pronunciada por la justicia y
separada de toda clase de malos tratos... deben
ser castiga-dos a muerte todos los asesinos... Asi
lo demanda la justicia..."
b) La teoria de la prevencion general tiene a
Feurbach en el si¬glo xvni uno de sus initiates
expositores. Para este autor el Estado fue creado
para asegurar la existeneia del hombre conforme
a leyes; toda violation de la ley contradice el
proposito fundamental del Estado, y este debe
asegurar por los medios a su alcance que las
leyes se respeten. Para lograr ese respeto la
pena prevista en la ley tiene como objetivo
intimidar al individuo para que cumpla con la ley
de tal forma que no lesione bienes juridicos. La
pena es una coaccion psicologica, dirigida a la
generalidad de los individuos; previene de esta
manera el delito.
Roxin uno de los mas brillante penalistas
contemporaneos ha expuesto la llamada teoria
de la prevencion general positiva. Roxin se
plantea que el derecho penal, frente al individuo,
actiia amenazandolo, y en su caso imponiendole
y ejecutandose penas.
El Estado amenaza, cuando el legislador crea la
norma penal dirigida a la colectividad, para Roxin
es importante esclarecer la fundamentacion del
Estado para prohibir conductas bajo la amenaza
de penas y la razon la encuentra en la protection
a bienes juridicos, pero solo de aquellos que sea
necesario y que no puedan ser prote-gidos de
otra manera, apareciendo asi el caracter
subsidiario del * derecho penal. Para Roxin la
pena solo se justifica en razon del prin¬cipio de
subsidiaridad respecto a la protection de bienes
juridicos creados por el legislador, de ahi su
caracter preventivo general por¬que preceden a
la conducta del sujeto, quien al ejecutar la
conducta prevista como delictiva se le impondrd
una pena, y la ejecucion de la misma tendri como
fin la resocializacion del sujeto, para lograr
reincorporarlo a la sociedad.
c) La teoria de la prevention especial fue
expuesta, entre otros, por Franz von Liszt, quien
argumenta que la pena y la medida de esta no
esta determinada por el pasado, sino por el
futuro, la pena es en este sentido retributivo pero
no entendida como lo hacia la "ley del talion",
sino como protection de bienes juridicos,
afectando para ello los bienes juridicos del autor
del hecho delictuoso. La pena resulta preventiva-
mente especial a traves de la retribution
mediante dos efectos: el de correction y el de
intimidation; es decir, se aplica la sancion para
que el sujeto se corrija y al aplicarse la pena esta
tambien sirve pa¬ra que en lo sucesivo no
delinca, o efecto intimidatorio.
La punibilidad queda en manos del legislador y
las penas (en sentido abstracto) contenidas en la
ley persiguen un efecto de prevention general; la
aplicacion de la pena corresponde al juez y el
efecto que persigue es la prevencion especial,
que a su vez tambien resulta de preven¬tion
general, pues el ciudadano en general observa
que la pena se aplica y refuerza su caracter
intimidatorio como pena en sentido abstracto.
La fase de la ejecucion de la pena en nuestro
sistema juridico corresponde al poder ejecutivo.
Una vez que el juez ha determinado o
individualizado la sancion en su sentencia, el
condenado es puesto a disposition del ejecutivo
para que se de cumplimiento a la pena impuesta.
LA
determination
cion que el juez impone al culpable en su
sentencia, por lo que tiene relation estrecha con
las facultades que la ley conceda al juez para
ejercer su arbitrio y decidir la individualization.
En el transcurso de la historia el arbitrio judicial
se ha presen-tado en ocasiondf con amplisimas
facultades, al grado de que se ha manejado la
idea del "despotismo de los jueces", por el abuso
que llegaron hacer de sus atribuciones.
Sintomatico en este punto es la propuesta de
Cesar Beccaria en su obra De los delitos y de las
penas para que se le restare al juez lo mas
posible su arbitrio y que solo pudiera fijar las
penas estricta y precisamente senaladas por el
legislador, suprimiendo la discrecionalidad
judicial.
La orientation moderna trata de conciliar un
arbitrio exageran-do con la fijacion legal de penas
invariables; es decir, se ha optado por fijar limites
minimos y maximos a las penas que permiten el
arbitrio judicial, arbitrio, valga la redundancia, que
i^o debe ser arbi-trario, es decir, el juez debera
razonar conforme a los lineamientos generates
que la propia ley le senala la fundamentacion
logica y juri¬dica para determinar o individualizar
la pena, que en justicia corresponda.
Dos principales modelos ha recogido el legislador
para orientar la determination o individualization
de la pena, que a su vez se inspiran en los
criterios de la peligrosidad y culpabilidad.
a) El criterio de peligrosidad. La individualization
de la pena debe apoyarse en la "medida de
culpabilidad". Sin embargo, aun cuando la
culpabilidad debe ser, con base en
consideraciones de politica criminal, el apoyo
legal de la pena y asimismo el limite de la pena
como una garantia al individuo, resulta ser, bajo
el influjo de la escuela positivista italiana de fines
del siglo pasado, una culpabilidad que ve mas a
la personalidad del autor, que al hecho delictuoso
(culpabilidad por el hecho), en este sentido la
pena va a nutrirse en consideraciones mas bien
de peligrosidad (culpabilidad de autor) que de
estricta culpabilidad, y con ello se deja abierta la
puerta a la violacion de derechos humanos, pues
en aras de la "peligrosidad" del individuo, la
sancion ya no va a ser referida en forma
fundamental al hecho delictuoso imputado, sino a
la peligrosidad del autor, la que sera apreciada
por el juzgador, de tal manera que prejuicios
polfticos, raciales, sexual es, economicos, etc.,
pueden influir, mas que el propio hecho delictivo.
Ipabilidad.
dad tenga en su consecuencia punitiva limites
precisos, es en si" una garantia al individuo, pues
de otra manera queda en alguna, o en buena
medida, a merced del poder del Estado, a traves
de la impo¬sition de medidas por la
"peligrosidad" que haya revelado su conduc¬ta, o
peor aun que esa peligrosidad sea "latente" o
"potential". Es decir, se le imponga pena, no por
lo que ha hecho, sino por su vida anterior, sino
por lo que a future "pueda hacer".

Lo anterior lo expresa el penalista mexicano

Moises Moreno Hernandez de la siguiente
manera:
... La culpabilidad sirve para limitar el poder de
intervencion estatal, en tanto que la culpabilidad
es el "limite maximo" de la pena. Segun esto,
entonces, "la pena no debe fundamentarse ya
mas en la culpabilidad, sino que esta solo
operara como limite de su maximo". El sentido de
la pena sera determinado por fines racionalmente
descritos, y no por la compensation de
culpabilidad. Con esto, el criterio de la
culpabilidad se le desvincula de lo metafisico y se
le reduce a la funcion de garantia juridico estatal
frente a abusos preventivos.

Nosotros podriamos agregar un comentario al

argumento del penalista mexicano que hemos
citado, en el sentido de que la cul¬pabilidad, al
cenirse a una funcion de garantia frente a los
abusos del poder del Estado, encuentra en ello
su grandeza y su fundamen¬tal importancia, que
el legislador y el juez no deben nunca olvidar, el
primero al crear el tipo y el segundo al aplicar la
pena a la medida de culpabilidad por el hecho
cometido y no extenderla con apoyo a criterios de
fines preventivos, altamente cuestionables, por
los abusos que pueda entranar la aplicacion de
penas sujetas a parametros de peligrosidad.
En Mexico al iniciar su vigencia el Codigo Penal
Federal en 1931, en el capitulo de "aplicacion de
sanciones" establecia las reglas para la
determination de las sanciones, y en su articulo
51 ordenaba que "dentro de los limites fijados por
la ley" (minimos a maximos) se deberia tomar en
cuenta para fijar la sancion "las circunstancias
exteriores de ejecucion y las peculiares del
delincuente" y en el ar¬ticulo siguiente agregaba
otras circunstancias que deberian tomarse en
cuenta, como la naturaleza de la accion u
omision, la extension del dano causado o el
peligro corrido, la edad, la education, ilustra-cion,
las costumbres precedentes del sujeto (alusiones
a la llamada culpabilidad de autor), los motivos
que lo impulsaron a delinquir, sus con¬diciones
economicas, las condiciones especiales al
momento de la comision del delito y los demas
antecedentes y condiciones persona-

les, vinculo de parentesco, amistad, etc., pero

ninguna hace expresa referencia a la
culpabilidad, pero si a que tales circunstancias
de-muestren su mayor o menor temibilidad, #es
decir, a la peligrosidad.
La aplicacion de los preceptos del capitulo del
codigo mencio-nado, que fue reproducido en
esas fechas por los codigos penales de los
estados de la JLepiiblica, inclinaron a los jueces
a adoptar el cri¬terio de "peligrosidad" como
fundamental para individualizar la pena en sus
sentencias y asi se hablaba de la "peligrosidad"
minima o cercana a la minima, de peligrosidad
media o cercana a la media, de peligrosidad
maxima o cercana a la maxima, etcetera.
El Codigo Penal Federal sufrio en 1994 una
radical transforma¬tion por lo que hace a los
preceptos que regulan la "aplicacion de las
sanciones" y el articulo 51 alude a la situation del
caso que admita punibilidad alternativa, el juez
puede sancionar con pena privativa de libertad
atendiendo a los fines de justicia, prevencion
general y prevention especial; y el articulo 52
senala como parametros fundamentals para fijar
las penas y medidas de seguridad la gravedad
del ilicito y el grado de culpabilidad.
La reforma de 1994 se decidio por la
"culpabilidad por el he¬cho" y abandonar la
"culpabilidad del autor"; desterrar el criterio
"peligrosista" por el de "culpabilidad".
La aplicacion del actual texto de los articulos que
regulan la "aplicacion de las sanciones" para los
delitos federates y para los delitos del orden
comiin para el Distrito Federal bajo el prisma del
"grado de culpabilidad" no ha sido entendida a
cabalidad, existe la tendencia, en algunos jueces,
de seguir aplicando criterios" peligrosistas", o
bien de limitarse a citar preceptos o
circunstancias de caracter general o abstracto,
pero sin razonar las peculiaridades del
procesado, de los hechos delictuosos y demas
circunstancias, y como estas influyen en la
apreciacion de que el sujeto activo del delito
"tuvo conciencia de la antijuridicidad de la
conducta que realizo, de la posibilidad de
motivarse por el respeto al orden ju¬ridico y de
que pudo exigirsele que obrara de diverso modo
para que no violara la ley"
Para la penalista Alicia Azzolini, la determination
de la pena es el acto mas delicado del proceso
penal, es el que exige un cuidado especial del
juzgador, quien debe justificar la gravedad del
ilicito y el grado de culpabilidad, que logre los
fines de justicia y prevention especial que se
propone el orden juridico.176

178 "La punicidn: una expresion del poder judicial

de connotaci6n*\ Revista Criminatia, Ano LXIII,
N* 3, Sep.-Dic. 1997, Mexico, Ed. Pornia, p. 75.
5. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.—Al
tratar el tema de la punibilidad observamos que
se mentionan dos conceptos que tienen diversos
sentido y que han dado lugar a no pocas
discusiones a traves de los anos, tales conceptos
son: las penas y medidas de seguridad.
En el capitulo IV de este curso al tratar del
desarrollo historico del derecho penal se trato lo
relativo a las llamadas escuelas penales, entre
otras la clasica y la positivista. Para los clasicos
la sancion por cometer un delito tenia un
contenido aflictivo, de pena, en razon de que el
delincuente en uso del "libre albedrio" habia
optado por el "mal", era logico imponerle un
castigo por decidirse por la comision del delito;
para los positivistas hablar de pena, de castigo,
resultaba totalmente absurdo porque el sujeto al
que se le imputaba un delito, no tenia "libre
albedrio", no tenia option de elegir entre el bien y
el mal, su conducta estaba determinada, sea por
factores individua-les, sociales y fisicos, o por la
concurrencia de ellos; imponer una pena seria
como "castigar" a un enfermo por padecer su
enfermedad, la pena para el no tendria ningiin
sentido, en esos casos, la escuela positivista,
atendiendo a lo peligroso que podia resultar un
sujeto que atentaba contra las personas o las
instituciones del Estado, debia ser sujeto a
medidas de seguridad que permitieran su
tratamiento y evitar que pudiera seguir causando
darios.
Las penas y las medidas de seguridad parten de
considerations filosoficas y juridicas opuestas,
que para unos son irreductibles, para otros son
complementarias, lo que ha dado lugar a tres
sistemas: el sistema monista, el sistema dualista,
y el sistema vicarial
a) El sistema monista se inclina por considerar
que la distincion entre pena y medida de
seguridad no existe, pues ambos parten de
■
la existeneia de un delito; que el delincuente se
sujeta a un proceso que concluye con la
imposition de penas o medidas de seguridad,
segiin convenga a cada caso, y cuyos fines son
proteger a la sociedad y reintegrar al
"delincuente" a su seno, por lo que aplicar pena o
medida solo varia el raatiz, la pena persigue la
prevencion general, la medida de seguridad la
prevencion especial, y ambas medidas en casos
extremos, recluyen al individuo fuera de la
sociedad, mientras se logra su resocializacion.
b) El sistema dualista separo la pena destinada
para imputables, y para los inimputables las
medidas de seguridad, sistema que pre-domino
por muchos anos.
En el sistema dualista o llamado tambien de
doble via, apoyan-dose en la idea clasica del libre
albedrio, considero que la pena tenia un
contenido expiatorio, que permitia al delincuente
obtener su rehabilitation (a la fecha, el
delincuerite que ha cumplido su conde-na, habla
de si mismo diciendo "ya pague mi delito").
La raedida de seguridad, siguiendo la postura
positivista, se aplica a! inimputable, quien se le
priva de derechos, con un proposito tutelar,
consecuencia de su estado peligroso, hasta que
este estado desaparezca. ^
c) El sistema vicarial considera que la imposition
de pena o medidas de seguridad a un imputable,
no rine con los propositus de prevencion general
o especial, pues puede suceder que a un senten-
ciado sea conveniente, ademas de la pena,
imponerle una o mas medidas de seguridad,
pues ademas de la culpabilidad puede revelar
peligrosidad. Tal seria el caso de que le impusiera
pena de prision y que al mismo tiempo la medida
de seguridad consistente en la suspension o
privation de derechos. Para el sistema vicarial es
posible aplicar pena y medidas de seguridad
simultaneamente, siempre que se trate de
imputables; pues de ser inimputable solo cabe la
aplica¬cion de medidas de seguridad.
El articulo 24 del Codigo Penal Federal enumera
en forma con-junta las penas y medidas de
seguridad, pero no precisa finales son unas y
otras, de su propia naturaleza se desprende
cuales son penas y cuales medidas de
seguridad. Para ilustrar al lector transcribimOvS a
continuation dicho articulo:
Articulo 24. Las penas y medidas son:
1. Prision.
2. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo
en favor de la co¬mun idad.
3. Internamiento o tratamiento en libertad de
inimputables y de quien tengan. el habito o la
necesidad de consumir estupefacientes o psico-
tropicos.
4. Confinamiento.
5. Prohibicion de ir a lugar determinado.
6. Sancion pecuniaria.
7. Derogado. (D.O.F. del 13 de enero de 1984).
8. Decomiso de instrumentos, objetos y
productos del delito.
9. Amonestacion.
w
10. Ap ercibim i en to.
11. Caucion de no ofe:q der.
12. Suspension o privation de derechos.
13. Inhabilitacion, destitution o suspension de
funciones o empleos.
14. Publication especial de sen tend a.
15. Vigil an da de autoridad.

16. Suspension o disolucion de sociedades.

17. Medidas tutelares para menores.
18. Decomiso de bienes correspondientes al
enriquecimiento ilicito. Ylas demas que fijen las
leyes.

Las penas se agrupan para algunos penalistas

en dos categories:
a) Principales, aquellas que no dependen de
otras, como la prision, el confinamiento, etc;
accesorias que dependen de la existencia de
penas principales, pero que deben ser
decretadas expresamente, como el decomiso,
caucion de no ofender, publication especial de
sentencia, etc., que se imponen como
consecuencia de una pena principal.
b) Graves y leves, las primeras causan mayor
afliccion, como la prision, el tratamiento de
libertad o semilibertad, etc; en las segun-das, la
afliccion resulta de poca importancia, tal es el
caso de la amonestacion, etcetera.

6. LA PENA DE MUERTE.—La Constitution de la

Republica en su articulo 22 prohibe
expresamente la pena de muerte por delitos
politicos, asi como para todos los demas delitos a
exception del "traidor de la patria en guerra
extranjera, al parricida, al homicida con alevosia,
premeditation o ventaja, al incendiario, al
plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a
los reos de delitos graves del orden militar".
En nuestro pais varios estados de la Republica
regulaban la pena de muerte, pero
paulatinamente la fueron suprimiendo de sus
codi-gos penales, el ultimo Estado, el de Sonora
la derogo en 1974. Cabe agregar que en aquellos
lugares en que estuvo en vigor en realidad
practicamente no se aplico, rarisimo el caso en
que llego a cumplirse.
Sin embargo, de tiempo en tiempo, la sociedad
se pronuncia, sobre todo cuando ocurren
crimenes que la conmueven, a favor de
reimplantar la pena de muerte y el debate torna a
la mesa de las discusiones. Nos pronunciamos
contra la pena de muerte, y Cesar Beccaria hace
mas de 200 anos con claridad meridiana expuso
los argumentos que apoyan esta position.
Contra la pena de muerte podemos decir:

4)
1. No es lo intenso de la pena lo que hace mas
efecto. Sino su extension (la impunidad causa
mas dano a la sociedad que la impo¬sition
aislada de penas).
2. La pena debe ser ejemplo constante a los
ojos de los ciuda-danos, al ver que quien comete
un delito se ve reducido a prision.

i t^A iriiiiBiiiiritfi i a iu i

3. La pena de muerte no persuade a otros a

abstenerse de co¬meter el delito que los pueda
llevar al cadalso (donde se expide ley que castiga
con la pena de muerte no disminuye el mdice de
delitos; donde se suprime la pena de muerte el
indice de delitos graves no se eleva).
4. La pena d£ muerte no puede reparar en
alguna medida el error judicial que se pueda
cometer al condenar y ejecutar a un inocente;
constatar despues su inocencia no le podra
devolver la vida; si por el contrario la pena fue de
prision, podra ser puesto en libertad.
5. De implantarse la pena de muerte se va a
imponer con mas frecuencia a quienes guardan
condiciones economicas mas precarias en la
sociedad, quienes no puedan pagar los mejores
abogados, ni tienen a veces, porque no decirlo, la
posibilidad de influir en un folio mas benevolo o
mas justo.177

7. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.—El legislador

senala a cada delito la pena (en abstracto) que
para los fines de prevencion general considera
necesaria para lograr la protection del bien
juridico que se pretenda. En algunos casos,
raros, el legislador en la propia ley, determina que
no se aplique "pena alguna"; ello ocurre en
contados supuestos, pues la ley al prohibir esas
conductas tipicas no debe fomentar en la propia
ley la impunidad de quien ejecute esas
conductas. Los casos en que la ley deja sin pena
aparecen en los codigos penales en la parte
especial, precisados en tipos especificos, por
ejemplo, robo, aborto, etcetera.
La doctrina mexicana ha denominado a estos
supuestos como "excusas absolutorias"
siguiendo los pasos de la doctrina espanola y
francesa. Los penalistas alemanes utilizan el
nombre de "causas per-sonales que excluyen la
pena":
Las excusas absolutorias se pueden definir
diciendo que son aquellas especificos causas de
caracter personal que el legislador regula expre-
samente donde un hecho o conducta tipico,
antijuridico y culpable, no resulta punible.
Debe resaltarse que las excusas absolutorias
atienden a la per¬sona del autor del delito, donde
el legislador por razones de utilidad, o de minima
peligrosidad considera que es preferible la
impunidad al castigo, razones estas que encajan
en el concepto de politica cri¬minal, relegando
por excepcionales ocasiones el principio de
justicia.

177 A favor de la pena de muerte la obra El

problema de pena de muerte, por Constante
Amor y Naveiro, Edit. Hijos de Reus, Madrid,
1917.
El penalista mexicano Pavdn Vasconcelos
agrupa las excusas absolutorias que aparecen en
el Codigo Penal Federal de la siguiente manera:

"P En razon del arrepentimiento y de la minima

peligrosidad del agente; articulos 139 (deposici6n
de armas por rebelde) y 375 (robo cuyo valor no
exceda de veinticinco pesos.
2Q En razon exclusiva de la minima o nula
peligrosidad exhibida por el autor; articulos 333
primera parte (aborto por imprudencia de la
propia mujer embarazada) y 340 (injurias
reciprocas).
3° En razon de conservacion de las relaciones
familiares: articulos 377, 385, 390 (robo, abuso
de confianza y fraude cometido por ascendien-
tes contra sus descendientes o por estos contra
aquellos)."178
Cabe aclarar que por reformas que ha sufrido el
Codigo Penal Federal, el articulo 139 que
menciona el penalista Pavon Vasconcelos, es
actualmente el 138; que en el caso del el articulo
375, actualmente se refiere a que el monto del
valor de lo robado no exceda de diez veces el
salario mfnimo en lugar de veinticinco pesos; que
en el caso de articulo 349 relative a injurias
reciprocas, ya fue derogado; por lo que hace la
excusa absolutoria de robo, abuso de confianza y
fraude cometidos por ascendientes contra sus
descendientes, o por estos contra aquellos, tales
disposiciones ya fueron derogadas, y ahora, en el
caso de cometerse ilfcitos por las personas
mencionadas se requiere de la querella de la
parte ofendida, ya que no se persiguen de oficio.
En el caso del Codigo Penal de Coahuila,
tambien existe excusa absolutoria semejante a la
del articulo 138 del Codigo Penal Federal relativa
al rebelde que depone las armas, asi como para
el supuesto del aborto de la pfopia mujer
embarazada, siempre que se trate de culpa sin
prevision.
Algunos tratadistas discuten sobre la ubicacion
de varias situa¬ciones sea como excusas
absolutorias Mo bien bajo otros supuestos", asi
podemos mencionar:

a) El aborto provocado por la mujer cuyo

embarazo es resultado de una violation, donde
para unos autores estamos frente al caso de "no
exigibilidad de otra conducta", ya que no se le
puede pedir, como dice Cuello Calon, una
maternidad odiosa que le recuerde el terrible
suceso de la violation; para otros penalistas se
trata de una "excusa absolutoria" que obedece a
causas sentimentales.

178 Manual de derecho penal mexicano, ob. cit.,

p. 408.
b) El encubrimiento cuando se oculte o
favorezca el ocultamien-to del delincuente que
sea ascendiente o descendiente, conyuge,
concubina, concubinario o de parientes
colaterales por consanguini-dad hasta el cuarto
grado o por afinidad hasta el segundo, o ligados
al encubridor por lazos de amor, respeto, gratitud
o estrecha amistad derivados de motivos nobles.
En estos casos el delito de encubrimien¬to se
integra, pero no se castiga, en razon de causa de
inculpabilidad por "no exigibilidad de otra
conducta", regulada por la fraction IX del articulo
15 del Codigo Penal Federal que dice:

"Atentas las circunstancias que concurren en la

realization de una conducta ilicita, no sea
racionalmente exigible al agente una conducta
diversa a la que realizo, en virtud de no haberse
podido determinar o actuar conforme a derecho."
Cabe adverdr que para otros tratadistas los
casos llamados encubri¬miento por parentezco o
amistad, son "excusas absolutorias". Tambien
dentro de la no exigibilidad de otra conducta,
semejante al supuesto de "encubrimiento por
parentesco" tenemos la ocultacion, destruction o
sepultura (inhumation clandestina) de un
cadaver, a que se refiere el articulo 280 fraccion
II del codigo penal federal situacion que favorece
a ascendientes, descendientes, conyuge o
hermanos del homicida; igual-mente a este tipo
de parientes que favorezca la evasion de un
pariente de la prision, quedan incluidos en la
inexigibilidad de otra conducta, salvo que para la
fuga o evasion se utilice la violencia en las
personas o fuerza en los casos.
c) Otro caso interesante es el que se refiere al
delito de falsa declaration cuando la pronuncie un
inculpado, pues no puede ser procesado por el
delito previsto por el articulo 247 fraccion IV del
Codigo Penal Federal, donde, por ejemplo al
rendir su declaration preparatoria optara por
declarar y "faltare a la verdad en perjuicio de otro,
negando ser suya la firma de un documento, o
afirmando un hecho falso o alterando o negando
un verdadero, o sus o su circuns¬tancias
substantiates", tal declaration falsa no se puede
castigar.
Para Castellanos Tena si el encausado declara
falsamente para protegerse, para no
incriminarse, se presenta un caso de
inexigibilidad que da lugar a una excusa
absolutoria; aun cuando este tratadista advierte
la dificultad de la hipotesis, ya que al inculpado
no se le puede exigir la "protesta de decir
verdad", requisito para apoyar el delito en
mention, unicamente sera exhortado a decir la
verdad, en acatamiento al articulo 20 fraccion II
de la Constitution, y al segun¬do parrafo del
articulo 247 fraccion IV del Codigo Penal Federal,
que menciona expresamente que el delito de
referenda no comprende el caso de quien tenga
el caracter de acusado.

Este supuesto, pensamos que es una causa de

inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, ya que el hecho de declarar
falsedades, podra ser tipico, pero la propia
Constitution y la ley consideran que a un
inculpado "no se le puede exigir" que se incrimine
declarando la verdad de los hechos, si esto le
perjudica.
A nuestro juicio, la garantia constitutional deberia
limitarse a que el inculpado tiene derecho a
negarse a declarar, a autoincriminarsey pero si
opta por declarar debe quedar sujeto a rendir
protesta de dear la verdad. No encontramos
razon por la cual, si opta por declarar, tenga
derecho a mentir, cuando cualquier otra persona
esta sujeta, a conducirse con verdad. Debe
quedar sujeto a la ley y podra incurrir en el delito
de falsas declaraciones, sin embargo, para ello
debera reformarse la Constitution y el Codigo
Penal Federal.
d) Un verdadero caso de "excusa absolutoria"
aparece en el articulo 55 del codigo penal
federal, donde en razon de la senilidad del
inculpado o de su precario estado de salud, a
juicio del juez; o a petition de parte, sea
notoriamente inecesaria e irrational la imposi¬tion
de una pena restrictiva de la libertad, en tal caso
podra pres-cindirse de aplicarla, apoyandose
siempre en dictamen de peritos.

CUADRO SINOFHCO XXXVm

Conceptos de punibilidad, pena y ejecucion de la
pena

CAPfTULO XXXI
0
B
o
(*3

3
S
a) Principio de justicia
b) Criterio de utilidad
Fundamentos politico criminales de la pena

La

Absolutas \ Retribucionistas
Teorias sobre la pena
I Reparatorias
Reiativas
Prevencion general { Prevencion especial Mixtas

La determination f , o individualization f> Criterio

* peligrosidad
I 0) Cnteno de culpabilidad
a) Monista (penas)
b) Dualista (penas y medidas de seguridad)
c) Vicarial (penas y medidas de seguridad a
imputables; a inimputables medidas de
seguridad

Pena de muerte

Aborto resultado de una violation Encubrimiento

de parientes, etc. Falsa declaration de inculpado
Precario estado de salud
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
SUMARIO: 1. Condiciones objetivas de
punibilidad. 2. Falta de
condiciones objetivas de punibilidad.

1. CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD.—En el conocido es-
quema de Guillermo Sauer de los elementos del
delito en sus aspec-tos positivos y negativos,
aparecen las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad y la ausencia de las mismas.
Es opinion generalizada que el primer
sistematizador de las con-diciones objetivas de
punibilidad fue Beling, quien le asignaba la
calidad de sexto elemento del delito.
A las condiciones objetivas de punibilidad se les
han dado di¬versas designaciones, tales como:
elemento del delito; de delitos llamados
calificades por el resultado; de presupuesto para
la aplica-cion de la pena; de presupuestos
procesales; de condiciones o requi¬sitos de
perseguibilidad; de cuestiones prejudiciales,
etcetera.
Las condiciones objetivas de punibilidad
consisten en ocasionales re¬quisitos de caracter
objetivo, ajenos a la integration tipica, y que
deben ser satisfechos para poder proceder
penalmente contra el responsable del delito.
La mayoria de los penalistas concuerdan que las
llamadas con-diciones objetivas de punibilidad
son de naturaleza dudosa y de escaso numero,
que obligan a considerar que no son esenciales
para la es¬tructura del delito.
La mayoria de los tratadistas niegan que las
condiciones obje-tivas de punibilidad sean
elemento esencial del delito, primero porque tales
condiciones se presentan en aislados tipos
delictivos, y de ser elemento esencial deberia
presentarse en todos los tipos, y segundo,
porque no se trata de exigencias tipicas,
antijuridicas o de culpabilidad, que de ser
satisfechas el delito se consideraria perfecto; es
la aplicacion de la pena la que se subordina a
una condition objetiva indispensable para
incriminar la conducta.

Para el penalista espanol Munoz Conde "las

condiciones obje-tivas de penalidad son
circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a
la culpabilidad, condicionan en algun delito
concreto, la impo¬sition de una pena. Al no
pertenecer tampoco al tipo, no es nece¬sario que
se refieran a ellos el dolo o la imprudencia del
autor siendo indiferente quc^sean o no conocidos
por el. Entre ellas se cuentan, en nuestro codigo
penal (espanol), la sentencia condenatoria en el
delito de falso testimonio en contra del reo; la
previa declaration de quiebra en los delitos de
quiebra."179
Por su parte Zaffaroni niega terminantemente
existencia y valor a las condiciones objetivas de
punibilidad, ya que ellas son —a su juicio— el
ultimo reducto dogmatico de la responsabilidad
objetiva, pues al referirse a cuestiones "objetivas"
que van a incidir en la pena, evidentemente
rompen con el principio de que "no hay pena sin
culpa

Asi este autor escribe:

"La ubicacion de estas supuestos condiciones

objetivas de la punibilidad es un problema harto
dudoso, pues mientras unos pretenden que
forman parte del tipo pero que no son alcanzados
por el dolo ni por la culpa, es decir, por ningun
conocimiento, pero las dejan navegando en una
zona neutra, fuera del tipo y del delito, siendo
esta ultima la tesis que prevalece actualmente.
Lo cierto es que cualquiera que fuese la position
que se le asigne, como se conviene en que no
necesitan ser abarcados por el conocimiento, la
voluntad ni la previsibilidad representan una
severa restriction al principio de culpabilidad en la
forma en que implica que todo evento del que
dependa la punition debe ser alcanzado por el
dolo o por la culpa."180

Actualmente la opinion dominante se inclina a

negar a las condiciones objetivas de punibilidad
la calidad de elemento del delito y considerarlos
como requisitos procesales o de
procedibilidad.181
Convenimos con aquellos que piensan que las
llamadas condi¬ciones objetivas de punibilidad
son requisitos de procedibilidad, como es el caso
de necesidad de la querella del stye to pasivo
para que se pueda ejercitar accion penal en los
delitos que se persiguen a instan-cia de parte; o
bien como cuestiones prejudiciales, como en el
caso de la declaration previa de quiebra
fraudulenta, que debe dictar el juez que conozca
del asunto en materia mercantil, para poder
perseguir el delito de quiebra; o la declaratoria de
nulidad de matrimonio, dentro de un plazo de
seis meses siguientes a que el raptor haya
contrafdo matrimonio con la raptada, nulidad que
debe decretar el juez civil y que dejaria sin
efectos la "extincion" de la accion penal,
condition objetiva que aparece en el articulo 391
del Codigo Penal de Coahuila, no asi en el
Codigo Penal Federal que ya derogcTel tipo de
rapto, etcetera.
Welzel y el finalismo consideran que las
condiciones objetivas de punibilidad no alteran en
nada el contenido del injusto del hecho, ni se
refieren al dolo, o a la culpabilidad.
A juicio de Jimenez de Asua, el finalismo,
distingue entre con-diciones objetivas de
punibilidad y presupuestos de perseguibilidad, las
primeras pertenecen al esquema de la estructura
del delito y las segundas al derecho procesal.

2. FALTA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD.—Para quienes
aceptan las condiciones objetivas de punibilidad,
sea como requisito de procedibilidad, o
cuestiones prejudiciales, la falta de las mismas
impiden que pueda procederse contra el agente,
aun cuando los elementos del delito esten
plenamente configurados, esto ultimo nos
reafirma la idea de negar su existencia dentro de
la teoria del delito, pues el ilicito se da con
independencia de tales condiciones objeti¬vas,
que son referibles a aspectos procesales, no de
derecho sustan-tivo penal.
La ausencia de querella en delitos que se
persiguen de parte, la falta de declaration previa
de quiebra fraudulenta, falta de de¬claration de
perjuicio, falta de declaration judicial de nulidad
de matrimonio, etc., son supuestos que de
presentarse impiden que el Ministerio Publico
pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de
la accion penal no podra prosperar precisamente
porque no se satisfaga la condition objetiva de
punibilidad requerida por la ley.

CAPITULO xxxn

LA EXTINCI6N PENAL

SUMARIO: 1. La extincion de la pena. 2. Clases

de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la
pena; b) Muerte del delincuente; c) Amnistia; d)
Indulto; e) Reconocimiento de incencia; f) Perdon
del ofendido o legitimado para otorgarlo; g)
Rehabilitation; h) Prescription; i) Vigencia de una
nueva ley mas favorable; j) Sentencia anterior
sobre los mismos hechos. 3. La extincion de
medidas de seguridad.

1. LA EXTINCION DE LA PENA.—El Estado se

propone que las conductas delictivas sean
penadas, porque ello redunda en el orden
social, la impunidad genera su efecto disociador.
La responsabilidad penal como medida de la
culpabilidad y como medida de la pena, no cesa
o se extingue sino en los casos que la ley lo
senala, sea por el medio normal y logico del
cumplimiento de la pena impuesta, o
excepcionalmente por razones de orden natural
imposibles de no reconocer como la muerte del
responsable; o por cuestiones de politica criminal
como la amnistia; o por elemental justicia cuando
fehacientemente se acredite la inocencia del
conde-nado al que se le debe otorgar el indulto; o
bien, cuando se otorgue el perdon del ofendido
en aquellos ilicitos en que se permita otorgarlo; o
en el caso de que la pena haya prescrito; o
cuando se aplique el principio del non bis in idem,
nadie puede ser juzgado dos veces por la misma
causa; o cuando una ley posterior derogue la que
sirvio de base para la sancion penal o que resulte
mas favorable.
2. CLASES DE EXTINCION DE LA PENA.—En
forma breve explicare-rnos las causas de
extincion de la pena que han quedado
enunciadas.

a) Cumplimiento de la pena. Generalmente la

pena concluye, se extingue, cuando el
delincuente cumple con la sancion o sanciones
que le fueran impuestas, precisamente porque
ese cumplimiento debe

haber satisfecho la finalidad primordial de la

pena, la readaptacion del delincuente, meta de la
funcion punidva del Estado, como se consagra
en el articulo 18 constitucional.
b) Muerte del delincuente. El codigo penal
federal destina un ti-tulo de la parte general a las
causas de extincion de la responsabilidad penal,
el que inicia con la muerte del delincuente. En
efecto, desde el primer capitulo de este curso
quedo sentado que la responsabili¬dad penal es
personalisima, no se extiende a ninguna otra
persona, ni por razones familiares, politicas,
economicas o de cualquier indole, pues la
Constitution en su articulo 22 prohibe las penas
trascenden-tales y de considerarse que la muerte
no extinguiera las sanciones y que estas
pudieran pasar a otra persona, eso seria una
pena trascen-dental, de este modo, si el
delincuente muere, la responsabilidad penal
termina.
El articulo 91 del Codigo Penal Federal senala
que la muerte extingue la pena, a exception de la
reparation del dano y el deco-miso de los
instrumentos con que se cometio el delito. La
reparation del dano por ser una consecuencia de
caracter civil, patrimonial, que puede ser
cumplida en los bienes del delincuente que
fallecio; el decomiso por entranar una medida de
seguridad que afecta a bienes que pudieran ser
aprovechados por otros en la comision de ilicitos.
c) Amnistia. Esta forma de extinguir las
sanciones penales con-siste en que el Estado
decrete mediante una ley, que como tal debe
tener el caracter de general, es decir, la amnistia
comprendera los delitos que en ella se senalan y
abarcara a todos aquellos que los hubieran
cometido. El articulo 92 del Codigo Penal Federal
acepta la amnistia como una forma de extinguir
las sanciones penales, excepto la reparation del
dano.
En las leyes de amnistia generalmente
prevalecen criterios de orden politico. En Mexico
se han publicado leyes de amnistia con motivo de
delitos cometidos durante el conflicto estudiantil
de 1968, y a raiz del movimiento Zapatista en el
Estado de Chiapas que se initio el primero de
enero de 1994.
d) Indulto. El indulto es una facultad del
ejecutivo, quien podra ordenar la extincion de la
pena impuesta en sentencia irrevocable siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:
1Q Que se trate de delito de caracter politico; o
de delitos motivados por cuestiones politicas o
sociales; o delitos del orden federal cuando el
sentenciado haya prestado importantes servicios
a la nation, previa solicitud, y

22 Que el sentenciado refleje un alto grado de

readaptacion social y su liberation no represente
peligro; siempre que la sentencia no sea por
delito de traicion a la patria, terrorismo, sabotaje,
genocidio, delitos contra la salud, violation, delito
intencional (doloso) contra la vida, secuestro, o
reincidente en delito intencional (doloso).
El indulto no extingue la obligation de reparar el
dario causado; ni tampoco se concedera
respecto de la inhabilitacion para ejercer una
profesion o alguno de los derechos civiles o
politicos, o para desempenar determinado cargo
o empleo.
e) Reconocimiento de inocencia. Dentro de la
regulation del indul¬to, en el codigo penal federal,
aparece el reconocimiento de inocen¬cia, al que
algunos codigos asimilan al indulto o lo
denominan in¬dulto necesario. El reconocimiento
de inocencia no debe confundirse con el indulto,
pues este ultimo es una facultad del ejecutivo
que es potestativa ya que es discretional, en
tanto que el reconocimiento de inocencia, una
vez acreditado, tiene por efecto la plena libertad,
la anulacion de la sentencia y la exclusion al
pago de la reparation del dano, situaciones
obvias, pues se trata de un inocente.
El reconocimiento de inocencia en cuanto a su
tramite lo regula el articulo 560 del Codigo
Federal de Procedimientos Penales y se basa en
cualquiera de los supuestos siguientes:
/. Cuando la sentencia se funde exclusivamente
en pruebas que posteriormente se declaran
falsas;
II. Cuando despues de la sentencia aparecieren
documentos publicos que invaliden la prueba en
que se haya fundado aquella o las presentadas al
jurado y que sirvieron de base a la acusacion y al
veredicto;
III. Cuando condenada alguna persona por
homicidio de otra que hubiere desaparecido, se
presentare esta o alguna prueba irrefutable de
que vive;
IV. Cuando dos reos hayan sido condenados por
el mismo delito y se demuestre la imposibilidad
de que los dos lo hubieren cometido;
V. Cuando el sentenciado hubiese sido
condenado por los mismos hechos en juicios
diversos. En este caso prevalecerd la sentencia
mas benigna.
f) Perdon del ofendido o legitimado para
otorgarlo. Al tratar el tema de la condicionalidad
objetiva de punibilidad se menciono que tales
condiciones, en ocasiones se trataba de
requisitos de procedibilidad, como el caso de
querella, es decir, que algunos delitos no se
pueden perseguir de oficio, en cuanto lleguen al
conocimiento de la auto¬ridad por denuncia de
cualquier persona, sea o no sujeto pasivo u
ofendido por el delito, sino que requieren de
solicitud expresa y donde se sefiale contra quien
o quienes se solicita la accion persecutora del
Estado, a lo que se denomina querella.
Ahora bien, el querellante o quien legitimamente
lo represente, puede extinguij la ejecucion de la
pena si otorga perdon al delin-cuente; otorgado el
perdon se extingue la pena y el perdon no puede
revocarse. Las consideraciones anteriores son
aplicables al delito que requiera como requisito
de procedibilidad la dedaratmia al perjuicio.
Cuando sean varios los ofendidos, cada uno
podra ejercer sepa-radamente la facultad de
perdonar tanto al responsable como al
encubridor, pero el perdon solo surtira efectos en
favor de quien se otorgue el perdon, salvo que el
ofendido o legitimado para hacerlo, hubiere
obtenido la reparation del dano, pues de ser asi a
todos les alcanzara el perdon.
g) Rehabilitation. La pena de prision produce la
suspension de derechos politico* (el derecho a
votar y ser votado) de derechos civiks (de poder
ser apoderado, defensor, albacea, perito
depositario, inter¬vener judicial, sindico o un
interventor en quiebra, arbitro, arbitrador o
representante de ausentes) o de derechos de
familia (tutela, curate-la) por efectos mismos de
la sentencia definitiva, suspension que opera por
ministerio de ley, o bien por efectos senalados en
la propia sentencia definitiva que precise la
suspension de derechos no com-prendidos en
aquellos que por ministerio de la ley operan aun
cuando no se mencionen en el fallo definitivo
como pueden ser el del ejer¬cicio de la patria
potestad, o del ejercicio de una profesion.
Gumplida la sentencia, o extinguida la pena por
cualquier otro medio, amnistia, indulto, perdon
del ofendido, el eondenado se reintegra a los
derechos que habia perdido, es decir, queda
whabilitado.
h) Prescription- La prescription es una institution
que no es privativa de ninguna rama del derecho,
de esta manera la prescrip¬eion aparece en el
cuerpo del derecho civil, mercantil, laboral, fiscal,
etc,, y desde luego en materia penal.
La prescription suele definirse como la perdida de
derecho por el transcurso del tiempo. La
prescripeion se inspira en un sentido de justicia y
seguridad juridicos al determinar que de no
hacerse valer derechos dentro del lapso de
tiempo que la ley marca el derecho se pierde.
La prescription en materia penal se puede referir
a la accion penal o a la pena impuesta al
eondenado. El Estado, en el aspecto de la
procuration de justicia, en el supuesto de que no
ejecite la accion penal, o bien que la ejercite,
pero no se pueda ejecutar, porque el inculpado
no pueda ser detenido, de transcurrir los plazos
que la propia ley penal senala sea para ejercitar
la accion o para ejecutarla, operara la
prescription de la accion penal y con ella la
extincion de la misma; tambien puede operar la
prescription de la sancion, si el eondenado se
sustrae a la accion de la justicia, e igualmente
dentro de los plazos que la ley establece no se
logra su aprehension.
La prescription no es necesario que la invoque a
su favor quien tenga derecho a ella, el juez que la
advierta debera hacerla valer de oficio.
Segun se trate de delitos instantaneos,
permanentes o continua-dos, la prescription se
iniciara desde el momento en que el delito se
consumo (instantaneo) o del ultimo acto de
consumacion (per¬manente o continuado).
Asi mismo la ley senala lapsos de tiempo para
que opere la prescripeion, sea que el delito se
persigue a petition de parte, o si solo merece
multa u otro tipo de sanciones diferentes a la de
prision, o cuando exista concurso de delitos, o se
requiera de satisfacer re¬quisitos de
procedibilidad, o de actos prejudiciales, etc., o
que el reo hubiere cumplido parte de la pena
impuesta, etc. Las reglas sobre la prescription
son siempre personalisimas, comprenden
exclusivamen-te al inculpado o al reo, segun sea
el caso, y el codigo penal federal regula esta
institution en los articulos 100 y siguientes.

i) Vigencia de una nueva ley mas favorable. Al

estudiar la aplica¬cion de la ley penal en el
tiempo se analizo la situacion que se puede
generar cuando una ley posterior al momento en
que se cometio un ilicito y que se regulaba por la
ley vigente a esa fecha, resulta dero-gada por
otra ley mas favorable, la que deba aplicarse en
favor, sea del procesado, o bien del eondenado.
El Codigo Penal Federal en su articulo 117
revuelve este punto diciendo que la ley que
suprime el tipo penal o lo modifique, o extingue,
en su caso, la accion penal o la sancion
correspondiente.
mismos hechos. TLX art o de non bis in idem.
justicia senala que nadie puede ser juzgado dos
veces por la misma causa. El articulo 118 del
codigo penal federal describe con toda claridad
que de existir una segunda sentencia sobre los
mismos hechos esta queda extinguida,
subsistiendo solo la primera. El citado articulo
dice textualmente:

Articulo 118. Nadie puede ser juzgado dos veces

por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le
absuelva o se le condene. Cuando se hubiese
dictado sentencia en un proceso y aparezca que
existe otro en relation con la misma persona y
por los mismos hechos considerados en aquel,
concluird el segundo proceso mediante resolution
que dictard de oficio la autoridad que este cono-
ciendo. Si existen dos sentencias sobre los
mismos hechos, se extinguirdn los efectos de
Id^dictada en segundo termino.
Al tratar sobre la muerte, la amnistia, el perdon
del ofendido, la prescription, y la vigencia de una
nueva ley mas favorable, poco mencionamos la
extincion de la action penal, e hicimos hincapie
en la prescription de las sanciones penales, ello
se debe a que la extincion de la accion penal
guarda aspectos en que prevalece el derecho
adjetivo o procesal, y la extincion de las
sanciones penales lo acerca mas al derecho
penal sustantivo, pero queda al lector interesado
en estos temas, de indiscutible importancia
teorica y practica, profundi-zar en los mismos.

3. LA EXTINCION DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD.—El articulo 118 bis
del codigo penal federal regula la extincion de la
medida de trata¬miento "cuando el inimputable
sujeto a una medida de tratamiento se encontrare
profugo y posteriormente fuera detenido, la
ejecucion de la medida de tratamiento se
considerara extinguida si se acredita que las
condiciones personates del sujeto no
corresponden ya a las que hubieran dado origen
a su imposition1'.

zo
CUADRO SINOPTICO XXXIX
a) Cumplimiento de la pena
b) Muerte del delincuente
c) Amnistia
d) Indulto
e) Reconocimiento de inocencia
f) Perdon del ofendido o del legitimado
para otorgarlo
g) Rehabilitation
h) Prescription
i) Vigencia de una nueva ley mas favorable
j) Sentencia anterior sobre los
mismos hechos
Extincion de las medidas de seguridad
ft. ui

i
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Sep-Dic, Ed. Porrua, 1992, que contiene los
siguientes articulos de interes para los temas de
esta obra: Sobre el estado actual de la dogmatica
juridico penal mexicana de Moises Moreno
Hernandez; Respuesta al trabajo presentado por
el Dr. Moises Moreno Hernandez para ingresar
como miembro de numero a la Aca¬demia
Mexicana, de Ciencias Penales, por Ricardo
Franco Guzman; Analisis logico del tipo penal de
hostigamiento sexual doloso consumado en las
relaciones laborales y estudio de derecho
comparado con Estados Unidos de
Norteamerica, por Felipe Munoz Vazquez y Oscar
Gon¬zalez Mendivil.
CRIMINALIA, publication de la Academia
Mexicana de Ciencias Pena¬les, Aiio LIX 1, Ene-
Abr., Ed. Porrua, 1993, que contiene los
siguientes articulos de interes para los temas de
esta obra: El cuerpo del delito, de Jose
Guadalupe Carrera Dominguez; Autoria y
participation, de Raul Gonzalez-Salas Campos;
Hacia una reforma integral de la legislation penal
y sus principios rectores, de Moises Moreno
Hernandez.
CRIMINALIA, publication de la Academia
Mexicana de Ciencias Pena¬les, Ario LXI N2 3,
Sep-Dic, Ed. Porrua, 1995, que contiene el
siguiente articulo de interes para los temas de
esta obra: La relation de casusalidad formal en,
el homicidio, de Mario Alberto Torres Lopez.
CRIMINALIA, publication de la Academia
Mexicana de Ciencias Pena¬les, Ano LXIII N- 1,
Ene-Abr., Ed. Porrua, 1997, que contiene los
siguientes articulos de interes para los temas de
esta obra: La interpretation de la ley penal, de
Manuel Vidaurri Arechiga; El tipo pencil, de
Miguel Angel Mancera Espinosa; Teoria de la
impu¬tation personal, de Carlos Daza Gomez.
CRIMINALIA, publication de la Academia
Mexicana de Ciencias Pena¬les, Ano LXIII N2 2,
May-Ago., Ed. Porrua, 1997, que contiene* los
siguientes articulos de interes para los temas de
esta obra:
El concepto material de culpabilidad, de Jose
Cerezo Mier; Teorias del dolo eventual, de
Enrique Diaz Aranda; Teoria de la imputation
objetiva, de Carlos Daza Gomez; El finalismo, de
Jose Cerezo Mier; La pena de muerte, tema de
actualidad en Mexico, de Nieves Sanz Mulas.
CRIMINALIA, publication de la Academia
Mexicana de Ciencias Pe¬nales, Ano LXIII N- 3,
Sep-Dic, Ed. Porrua, 1997, que contiene los
siguientes articulos de interes para los temas.de
esta obra: El crimen organizado, de Pedro Pablo
Camargo; Derecho penal y pena, de Elena
Molina Caiiizo; Las penas y medidas de
seguridad, sistema de doble via, de Elena Ramos
Arteaga; La punicion: una expresion del Poder
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SE TERMINO ESTA OBRA EL DIA 4 DE

NOVIEMBRE DE 2005
CASA ALDO MANUZIO Tennessee num. 6, Col.
Napoles - 03810 Mexico, D. F.