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CURSO
DE
DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL
PARTE GENERAL
EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15
MEXICO, 2005
TERCERA EDICION CORREGIDA Y
AUM E NTAD A
Primera edicion, abril, 1999
Derechos reservados © 2005, por Octavio Alberto
ORELLANA WIARCO
1 Degollado Ns 101 Norte
Zona Centro
27000 Torreon, Coahuila, Mex.
EL AUTOR
INDICE GENERAL
PARTE I
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL
1. Derecho Penal. 2. Concepto de Derecho
Penal. 3. Divisiones del Derecho Penal. 4.
Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal
Subjetivo. 5. Derecho Penal Sustantivo y
Derecho Penal Adjetivo. 6. Principios
Fundamentals del Derecho Penal: A) principio de
legalidad; B) principio de irretroactividad; C)
principio de inter-vention minima; D) principio de
fragmentariedad; E) principio de culpabilidad; F)
principio de peligrosidad; G) principio de
presuncion de inocencia; H) principio de
proporcionalidad; I) principio de necesidad; J)
principio de humanidad o dignidad de la persona.
7. Relaciones del Derecho Penal con otras
Ramas del Derecho: A) derecho penal y derecho
constitutional; B) de¬recho penal y procesal
penal; C) derecho penal y derecho privado; D)
derecho penal y criminologia; E) derecho penal y
politica criminal. 8. Ciencia del Derecho Penal.
Cuadro Sinoptico I. Cua-dro sinopdco II.
CAPITULO II
CAPITULO V
■
CAPITULO VIII
CAPITULO X
CAPITULO XIII
Los PRESUPUESTOS DEL DELITO 159
1. Concepto. 2. Clases de presupuestos. 3.
Presupuestos del de¬lito: A) La norma penal y el
tipo penal; B) El bien jurfdico tutelado; Q La
imputabiiidad; D) El sujeto activo y el sujeto
pasivo. Cuadro sinopdco XIV.
CAPITULO XIV
CAPITULO XVIII
CAPITULO XIX
CAPITULO XXI
xxrv
iNDICE
INDICE XXV
gro con resultado de dano; G) En razon de su
categorfa: principal y accesorio, y H) En razon de
su realization: posible y real. 4. La culpa: A)
Teoria de -la previsibilidad; B) Teoria de sospecha
de dolo; C) Teoria del vicio de la inteligencia; D)
Teoria de defecto de atencion; E) georia de la
previsibilidad y evitabilidad; F) Teo¬ria de la
referencia animica. 5. Elementos de la culpa A)
Culpa inconsciente o sin representation; B) Culpa
consciente o con representation. 7. La
pretermtencionalidad: A) Naturaleza dolosa;
B) Delito calificado por el resultado; C) Mixtura
de dolo y culpa. Cuadro sinopdco XXVIL Cuadro
sinoptico XXVIII.
CAPITULO xxni
SISTEMA FUNCIONALISTA
1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica
funcionalista. 3. El problema de la pena como
funcion primordial en el Derecho penal: A) La
teoria de la retribution; B) La teoria de la
preven¬tion general; C) La teoria de la prevention
especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de
la politica criminal y la teoria del delito en la
sistematica funcionalista. 6. Teoria de la
imputation objeti-
La culpa en la sistematica fu;
immiration ohietiva. 9. La
La
La
CAPITULO XXVI
EL MODELO LOGICO
1. Introduction. 2. El Modelo logico. 3. La norma
penal. 4. Teoria del tipo. 5. Subconjuntos y
elementos del tipo legal. 6. Teoria del delito. 7. La
tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La respon-sabilidad.
10. La punibilidad. 11. Las penas y medidas de
segu¬ridad. Cuadro sinoptico XXXIV.
389
CAPITULO XXIV
401
LA TENTATIVA •
1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3. Actos de
ejecucion. 4. Puni¬bilidad de la tentativa. 5. Tipos
que admiten la tentativa. 6. El arrepentimiento en
la tentativa. 7. El delito imposible. 8. El delito
putativo. Cuadro sinoptico XXXV.
CAPITULO XXVIII
XXVI
INDICE
INDICE
XXVII
CAPITULO XXIX
PARTE in
TEORIA DE LA PENA
CAPfTULO XXX
CAPITULO XXXI
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
455
1. Condiciones objetivas de punibilidad. 2. Falta
de condiciones objetivas de punibilidad.
r
PARTE I
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL
12
IS
Jn
K
14
ocriAvm Mmmm OHELLANA im*r.o
15
16
17
18
19
en libertad a los 21 contra La opinion de los
psiquiatras forenses, e initio una serie de
asesinatos cuando en esa epoca acudia a
evalua-ciones psiquiatricas donde fmgia lucidcz y
los peritos que lo exami-naban determinaban que
no representaba amenaza para si mismo ni para
los demas.
proporcionalidad
a su senalamiento en abstracto en la ley.
Este principio lo vemos constatado en el
momento de la imposi¬tion de la pena, al fijarse o
individualizarse la pena, la cual solo debe ser la
necesaria para los fines de la misma, en
beneficio de la sociedad
para
Moderna-
capitulo
legalidad
inocencia, de proporcionalidad, de intervention
minima, de huma¬nidad, etc., y de ellos se
desprende la materia del Derecho penal tanto
sustantiva como adjetiva, que aparecen en las
leyes secunda-rias, tanto federales como
estatales.
Las
c29
Otros autores consideran que el "derecho" debe
estudiarse con base en las normas codificadas,
cuya permanent ia y validez emanan del propio
Estado, ya que no existen leyes que hayan tenido
validez legal en forma eterna e inimitable. Es la
fainosa oposicion de derecho natural y derecho
positivo.
La consideration de que los principios
fundamentales del dere¬cho deben buscarse en
la ley, se denoinina derecho posidvo. La ciencia
del derecho penal es pues el estudio de los
principios que rigen al conocimiento de los
preceptos legales; en este sentido, tambien se
co-noce a la ciencia del derecho penal como
dogmatica juridico penal, pues el objeto de
estudio es la ley, el "dogma', empleandose los
vocablos ley y dogma como sinonimos.
En el caso del derecho penal, donde la ley (o
dogma) es la unica fuente del derecho, la
tenainologiade dogmatica juridico penal es
acertada.
Es conveniente precisar que el derecho positivo
penal como creation legislativa es el objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal o
dogmatica juridico penal, pero para algunos, aun
el legisla-dor, que es quien crea la ley tiene
limites que esta ciencia le senala, asi el legislador
puede consagrar nuevas conductas como delito,
como sucedio recientemente con el "delito de
hostigamiento sexual", que no existia, pero no
debe traspasar ciertas fronteras, como el de
considerar delictivas conductas que no sean
humanas, como seria atribuirlas a animales.
En este sentido, Welzel expositor de la teoria de
la accion fina¬lista, afirma que el legislador no
puede violentar las estructuras del delito sin
atentar contra dichas estructuras, asi por
ejemplo, podia-mos nosotros mencionar, la
presuncion de dolo que aparecia en el codigo
penal federal y en el codigo penal de Coahuila,
presuncion que atentaba contra el principio
universalmente aceptado por los regfmenes
democraticos, que el individuo es inocente, hasta
que se prue-be lo contrario.
El famoso penalista aleman contemporaneo
Claus Roxin no acepta la tesis de Welzel, y
afirma:
es
Conceptos generates y principios fundamental
Parte general
Delitos en particular
Teorfa de la ley Teoria del delito Teoria de la pena
y medidas de seguridad
Parte especial ?eMsyffl£^
para los delitos en particular
Principios fundamentales
De legalidad
De irretroactividad
De intervention minima
De fragmentariedad
De culpabilidad
De peligrosidad
De presuncion de inocencia ,
De proporcionalidad
De humanidad o de dignidad de la persona
penal penal
penal y constitucional penal y procesal penal
v
y derecho privado criminologia
I H1
CAPITULO II
34
S3
■El estudio de la
norma penal cuando se refiere a conocer su
esencia, en su contenido abstracto y general,
aplicable a todas las normas, es tema de la
ciencia del derecho; en este sentido el objeto del
estudio de la norma penal lo es el derecho penal
en su conjunto. ^
36
37
francesa, que impugnaii el "poder divino" de los
reyes y proponen el "contrato social" como fuente
del poder del Estado, aparece una nueva forma
de estudiar a las normas juridico penales, de tipo
racio-nalista-positivista, que parte de las leyes
napolednicas, con base en un metodo deducdvo
y de analisis logico abstracto (escuela clasica).
Con la aparicion del posidvismo antropologico,
sociologico y criminologico, que se inicia en el
ultimo cuarto del siglo XIX, se propone investigar
la norma penal bajo una metodologfa
experimental naturalista de los hechos reales,
concretos, naturales, con un analisis inductivo,
ex¬perimental (escuela positivista). A fines del
siglo XIX se propone el llamado causalismo
naturalista que se inicia con el pensamiento de
Franz von Liszt donde estudia la norma bajo una
orientation poli¬tico-criminal y ademas en un
piano natural istico causal. El llamado causalismo
naturalista pemiite, a principios del siglo XX, el
desarrollo del causalismo-valoradvo o
normadvista, donde a la culpabilidad se le
concede un fundamento valorativo (normativo)
mas que subjetivo o psicologico. A su vez el
causalismo-valorativo o normativista permite el
nacimiento del fmalismo o de la accion final
(Hans Welzel) que abandona los postulados
causalistas y propone metodologfa basada en
una estructura logica, con analisis valorativos de
la antijuridicidad y culpabilidad. Recientemente
en con tram os el funcionalismo poli¬tico criminal
(Claus Roxin) que se apoya en el finalismo, pero
se aparta en varios aspectos, insistiendo en la
necesidad de una orien¬tation politico criminal.
La metodologfa de las diversas conientes
mencionadas las podra apreciar el lector a lo
largo de los sucesivos capftulos de esta obr/a.
Z
CUADRO SINOPTICO III
Concepto de norma Concepto de norma penal
Tipo
Punibilidad
r
CAPITULO in
EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES
43
tambien
reflejada en compendios legislativos como la
Constitutio Criminalis Carolinae de 1532
considerado el primer codigo penal de la Edad
Moderna. Este codigo regula los delitos, las
penas, asf como temas relativos a la tentativa,
complicidad, legitima defensa, clases de hur-tos y
homicidios (doloso, en rina, en duelo), pero sigue
conservando el catalogo de penas del medioevo
(muerte, tortura, azotes, etc.), asi como la
confesion por medio de la tortura.
Felipe II rey de Espafia expide en 1567 la "Nueva
Regulation de Leyes de Espafia", en donde
constaban diversas disposiciones relati-vas a
delitos, penas y procedimientos penales.
Carlos II de Espafia en 1680 expide la
"Recopilacion de las leyes. de Indias",
compilation en nueve libros carentes de
sistematizacion y en cuyo septimo libro trata la
materia penal, donde se observa un derecho
heterogeneo, con multiples disposiciones
caoticas, privile-giado, arbitrario, desigual
(considerando la condition social), rigu-roso y
cruel. Leyes destinadas a las Indias con algunas
disposiciones beneficas en favor de los indios,
que por desgracia casi no se apli-caban bajo el
principio no escrito de los conquistadores de
"acatese pero no se cumpla".
5. PERIODO HUMANITARIO.—Los abusos del
"antiguo regimen" que los reyes absolutistas
europeos cometieron no escaparon a la crftica de
los pensadores de su epoca y para el siglo XVIII
se cuestiona el supuesto origen divino de los
reyes y se plantea la teoria de que el poder no
radica en el rey, sino en los subditos en virtud de
un "contrato social" y que la soberania radica en
el pueblo; que el estado ideal debe contemplar la
division de poderes en un equilibrio que
salvaguarden a los ciudadanos de los abusos del
poder, etc Voltaire, Montesquieu, etcetera).
El fermento de estas ideas seran causa
importance
francesa
antiguo
publican
y del Ciudadano, la Constitution de 1791, hasta
culminar en la obra
ipole
formidable
cambio las estructuras
Europa, sino que tambien fue factor decisivo en
la independencia
portugues e ingles en America
t entre ellas la Nueva Espafia.
A) Paralelo al pensamiento
estallido
45
44
CUADRO SINOPTICO IV
CAPITULO IV
Introduction Venganza privada Venganza divina
Venganza publica
Periodo humanitario Etapa cientifica
I Cesar Beccaria 1 John Howard
[ Escuela Clasica Escuela Positivista Tercera
Escuela Escuela Sociologica Otras escuelas
"* *J
SUMARIO: 1. Epoca precortesiana; 2. Epoca
colonial; 3. Mexico independiente: A) Constitution
de Apatzingan de 1814; B) Cons¬titution de 1824;
C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal
de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F)
Codigo Penal Fede¬ral de 1931; G) Codigos
Penales del Estado de Coahuila.
1. EPOCA PRECORTESIANA.—No puede
hablarse de una legislation uniforme de los
pueblos precortesianos en lo que actualmente es
la Republica mexicana, pues predominaba un
mosaico de pueblos, con diversas costumbres y
leyes, entre los que se pueden destacar los
mayas y los aztecas.
Los mayas a su vez se organizaron en diversos
estados inde-pendientes, que a la llegada de los
espafioles se encontraban en decadencia, pues
sus principales ciudades, Chichen Itza, Uxmal,
Mayapan, y otras mas ya habfan sido
abandonadas; sin embargo, de las
investigaciones sobre su regimen juridico se
pueden conocer algunos rasgos comunes, pero a
la llegada de los espafioles desapa-recieron al
substituirse por la aplicacion de las leyes
coloniales.
Los aztecas en su apogeo integran la llamada
triple alianza con Tacuba y Texcoco, pero puede
decirse que se regian por las mismas leyes,
costumbres y religion y formaron el imperio
azteca que domi-naba gran parte del centro y sur
del pafs. Sin embargo el imperio mexica
comprendia numerosos pueblos, a los cuales los
aztecas permitieron conservar sus respectivos sis
temas pofiticos y sociales.
Los aztecas tenfan organizado su sistema de
administration de justicia encabezada por el rey,
por magistrados y jueces. Sus leyes, en materia
penal, eran severas, desconocian la pena de
prision, por ello las penas que se imponian eran
azotes, esclavitud y muerte; esta ultima pena se
aplicaba ahogando al reo o privandolo de la vida
a garrotazos, o ahorcandolo, o quemandolo vivo
o sacrificandolo arran-candole el corazon.
Algunas de sus leyes recuerdan la ley del talion,
48
49
INDEPENDIENTE.—El grit
guerra
desde su initio legitimo su causa ante los indios,
que representaban el mayor numero de
habitantes del pafs, con la declaration que abolfa
la esclavitud en toda Nueva Espafia, en el
famoso decreto expedido por el cura Miguel
Hidalgo en la ciudad de Guadalajara en noviem-
bre de 1910, confirmando el que ya se habia
expedido en Valladolid (hoy Morelia) en octubre
de ese afio, donde se abolfa la esclavitud
en esa provincia.
Tambien Morelos durante la lucha por la
independencia de
Nueva Espafia, por decreto de fecha 5 de octubre
de 1813 expedido en Chilpancingo decreto la
abolition de la esclavitud en America.
A) La Constitution de Apatzingan de 1814 cuyo
principal pro-motor lo fue el propio Morelos,
empieza por declarar la indepen¬dencia del
gobierno espafiol y establece que "la soberania
reside originalmente en el pueblo" que tiene la
facultad soberana de dic-tarse las leyes y la
forma de gobierno que mas convenga a la
socie¬dad, facultades que son imprescriptibles,
inajenables e indivisibles. Las atribuciones de la
soberania se ejercen por los poderes en Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial y que dichos poderes
no deben ejercerse "ni por una sola persona, ni
por una sola corporation".
Es digno de senalar, en relacidn a normas
constitucionales de la carta magna de Apatzingan
sobre la materia penal los siguientes
puntos:
■
El constituyente de Apatzingan consagra los
fundamenta¬les principios del derecho penal: de
legalidad, de intervention mi¬nima, de audiencia,
de inocencia, de culpabilidad, de proporciona-
lidad de las penas.
Recoge este importante documento, primera
carta magna de Mexico, lo que la doctrina va a
consagrar como garantias individua-les. Esta
constitution es expresion del pensamiento liberal
de la Revolution francesa y la corriente de
ilustres pensadores como Beccaria, Lardizabal,
etcetera.
La derrota y muerte del caudillo Morelos y de sus
destacados jefes militares como Mariano
Matamoros, Hermenegildo Galeana, asi como la
desbandada de sus tropas, acaecida en 1815,
hizo imposible la aplicacion de la Constitution de
Apatzingan, y ni sonar en una legislation penal,
pues el propio Morelos en los trabajos
preparato¬ries del Congreso Constituyente ya
apuntaba que el poder judicial se conservara con
los tribunales ya existentes.
*
Podemos observar que la Constitution prohibe
que las penas Sean trascendentales, es decir,
que unicamente se pueden imponer al
delincuente, pero no a terceras personas, como
llego a ocurrir; asf mismo prohibe la
retroactividad, los tormentos, 1^ detenciones arbi-
trarias, ni la coaccion para declarar sobre hechos
propios.
La Constitution de 1824 no encontro eco en la
legislation co¬mun, salvo leyes que se referian a
circunstancias especiales, como lo fue la ley del
6 de julio de 1848 contra homicidas y ladrones, y
en el mismo sentido la ley del 30 de abril de 1849
para Queretaro y la del 18 de noviembre de 1850
para Zacatecas, asf como otras diversas leyes
contra los opositores polfticos, traidores a la
patria, etc., pero un codigo penal que
comprendiera la parte general y especial no In
52
ORELLANA
encontramos
* x— ——» vivA» nnacpciiuiciiLc no
exista un
codigo penal, y que la anarqufa impera en medio
de leyes insufi-cientes, parciales y
circunstanciales.
pensamiento
cruentas nara crista
C) La Constitution de 1857 que ha sido una de
las constitucio-
nes de larga vida en este oafs, insnirada
npncm;Q«^ 1:1 1
campo
rw v^v. iv;
como fueron:
privativas
gulado por leyes militares). Articulo
t>) ^e prohibe la aplicacion retroactiva y se
establece el principio
crimen, sine lege). Articulo
tratados
otorga
Articulo
miento de autoridad. Articulo 16^
e) Se prohibe apresar por de Articulo 17.
puramente
Se establece el principio de que todo acto de
autoridad debe
ser fundado y motivado por escrito, pues nadie
puede ser molestado
en su persona, familia. domitilir* r^™*!** « ~:
_
altratamient
tfculo 19.
f) Se prohibe que la detention pueda exceder de
tres dias sin que se justifique con auto que lo
motive; asi como se prohibe toda molestia,
maltratami
g) El proceso penal debera ser publico, se le
hara saber al acu-
quien lo acusa, de que se le acusa, quienes
declaran en su
ra, ser careado con acusadores y testigos,
designar defensor de mfianza o de que se le
designe uno de oficio. Articulo 20.
i)l Se abolio la pena de muerte para delitos
polfticos, y demas
CUenteS Salvo al trairW o lo . . 7.
guerra
caminos, incendiario, parricida, homicida cc
h) Se prohibe "para siempre" las penas de
mutilation, infamia,
a, azotes, palos, tormentos de cualquier especie,
multa excesiva,
sration A* Ui~~~s y cualesquiera otras penas
inusitadas o tras-
CURSO DE DEREGHG PENAL M
ditacion y ventaja, por delitos graven del orden
inilitar y la pirateria. Articulo 23.
Este catalogo de garantfas, que nuestra actual
Constitution reproduce en su esencia, revelan el
adelanto indiscutible que alcan-zaron a ese
tiempo los principios funda-inentales del derecho
penal contemporaneo. Sin embargo la realidad
fue muy diferente, se si-guieron arrastrando
vicios y practicas opuestas a esas garantfas
como inercia del sistema colonial.
D) Codigo Penal Federal de 1871. El 7 de
diciembre de 1871 el Congreso expidio el codigo
penal para el Distrito Federal y fiaja California
sobre delitos del fuero comun y para toda la
Republica sobre delitos contra la Federacion,
cuyo initio de vigencia se fijo para el Is de abril de
1872, segun decreto del entonces presidente
de la Republica, Benito Juarez.
Este codigo se inspira en el codigo penal espafiol
de 1870 de corte liberal, que sigue las ideas de la
Escuela Clasica del Derecho
Penal.
El codigo penal de 1871, tambien conocido como
codigo Martinez de Castro, por el jurista que
presidio la comision que ela-boro el proyecto de
dicho codigo, consta de 1,152 artfculos y 28
artfculos transitorios, represento, a pesar de su
casuismo, un avance considerable y paso a ser
practicamente el modelo de codigo penal para los
estados de la Republica Mexicana, quienes lo
fueron adop-
tando casi a la letra.
El codigo de 1871 define el delito como "la
infraction de la ley
penal, haciendo lo que ella prohibe o dejando de
hacer lo que manda", es decir, nos proporciona
un concepto del delito de la misma mane¬ra,
pero con diferentes palabras, como aparece en el
actual codigo penal de 1931 donde "delito es el
acto u omision que sancionan las leyes penales".
El codigo Martinez de Castro clasifica a los
delitos en intencio-nales y de culpa; acepta el
principio de que todo acusado sera tenido como
inocente mientras no se pruebe que cometio el
delito, aun cuando tambien en forma
contradictoria se admite la presuncion de haber
obrado con dolo, presuncion que no podia ser
desvirtuada en determinados supuestos, como el
de ignorar la existencia de la ley, el error en la
persona o cosa, o en el fin legitimo, etcetera.
El casuismo del codigo de 1871 se puede
aRvertir en lo prolijo de sus disposiciones, asi por
ejemplo preve circunstancias agravan-tes de
primera clase (once), agravantes de segunda
clase (trece), agravantes de tercera clase
(catorce), agravantes de cuarta clase (quin¬ce).
Tambien senala al referirse a las personas
responsables de los
las funciones
CUADRO SINOPTICO V
Epoca f Mayas precortesiana \ Aztecas
59
amo
juicio—
tivo, lo cientffico, lo material, debfa de tomarse en
cuenta para poder hablar de un verdadero
conocimiento; lo metafisico, el conocimiento que
no se apoya en el estudio basado en la
observation y experimen¬tation, en el metodo
inductivo para inducir las reglas generates, no
puede llevar
Augusto
famosa
ficacion de las ciencias colocando entre ellas en
un lugar destacado, a una nueva ciencia, la
Sociologia. Todas las ciencias deben estar
sujetas al rigor cientffico, del estudio de los
fenomenos con apoyo en el metodo inductivo,
sea de lo fisico o lo sensible, de lo real, o lo
social; cualquier otro punto de partida del
conocimiento, que no sea permitira
licarlo debidamente.
Esta corriente filosofica repercutio en el campo
penal y tres ^tin-guidos tratadistas partieron de la
conception cientifica del ^studio de los
fenomenos aplicando el metodo inductivo para
lograr Un estudio real y positivo del fenomeno
criminal, dieron lugar a la
ae ia escueici pusiuva.
La escuela positiva o positivista parte de la obra
de Lombroso hombre delincuente publicada en
1876, a la que siguen otras obras este distinguido
investigador que puso especial enfasis en el es-
Rafael
Rafael
™ © '~
He la Criminologia, al publicar este ultimo una
obra con esa deno¬mination en 1885.
Lombroso centro su estudio en el delincuente y
planted la
existencia del "delincuente nato", del hombre que
delinque por ata-vismo y epilepsia; por atavismo
porque el delincuente, a su juicio, es un ser que
presenta degeneraciones o caracterfsticas del
ser prehis-torico, salvaje, que al vivir en una
sociedad civilizada su conducta agresiva,
responde a su condition antropologica a la que se
suma la
epilepsia, lo conduce al delito.
Ferri, por su parte plantea que la concurrencia de
factores in¬dividuates a los que se deben sumar
factores sociales, y en menor escala factores
fisicos o del medio ambiente fisico, determinan al
hombre en su conducta criminal.
Garofalo en su exposition propone la definition de
delito na¬tural como la molacion de los
sentimientos altruistas de piedad y probidad que
posee una sociedad en una medida media.
determinados
de piedad y probidad.
A su vez, los delincuentes que se encuentran
factores individuates y sociales son los que
afectan sus "sentimientos"
La idea de Garofalo, debido a su formation de
jurista, ya que llego a desempenarse en la
judicature de su pais, parte del concepto del
delito natural, concepto al cual arriba despues He
una acuciosa investigation sobre los "valores" o
"sentimientos" que deben prevale-cer en una
sociedad; en su indagacion llega a la conclusion
de que los "sentimientos" que siempre han
existido en todo tiempo y lugar,
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
4. POSTULADOS DE LA ESCUELA
POSITIVISTA.—Los postulados de la
Escuela Posidva los podemos agrupar en los
siguientes:
A) El delito como fenomeno natural y social El
delito es un feno¬meno natural y social que
produce el hombre. Es un fenomeno natural
porque produce efectos materiales apreciables
por los sentidos y susceptibles de conocerse por
la observation y la experiencia; y es social porque
ese fenomeno se da en el seno de la sociedad,
sus causas y efectos son igualmente
susceptibles de conocerse por la ob¬servation y
la experiencia. El delito es pues, un producto
social, y a quienes denominamos delincuentes no
lo pueden ser por una mera abstraction logica,
por un mero ente jurfdico, como lo pregono la
Escuela Clasica, sino por causas individuales,
sociales y ffsicas, que lo determinaron a una
condnrra anri«nrial
determinismo.
existe, el delincuente se ve determinado por
factores que descartan
fundamento
negation del libre albedrio". La conducta del
hombre —para esta
es una conducta determinada por causas
individuales,
escuela
particular Enrique Ferri, al egresar de la
Universidad de Bolonia en 1878, sustento la tesis
intitulada "Teorfa de la imputabilidad y
sociales y aun ffsicas.
Para los positivistas, el concepto juridico del
delito se puede justificar como un mero catalogo
de disposiciones que se refieren a hechos que
resultan intolerables para la sociedad, por lo
dahinos, pero el estudio de esos conceptos
resulta secundario frente al estudio mismo del
individuo, que con sus hechos daha a la
sociedad, en su definition legal de "delincuente".
C) Metodo inductivo y experimental. Los
positivistas, al concebir como fundamental el
estudio del delincuente y la criminalidad, uti-lizan
el metodo inductivo, el metodo de observation y
experimenta¬tion. El estudio de los casos
particulares, podra llevar a la generali¬zation. Es
evidente que el metodo empleado responde al
objeto de estudio. Por su parte, la escuela clasica
que centra su estudio en el delito, como un ente
juridico, necesariamente se ve obligada a
emplear
CURSO DE DERECHO PENAL
*
7. T A FcrTTVT A SOCIOLOGICA.—Llamada
tambien
minal o cfel Causalismo Naturalista, aparece con
el pensamiento del jurista aleman de fines del
siglo XIX Franz Von Liszt, quien la desa¬rrollo en
su obra Tratado de Derecho Penal
Esta escuela sobrevive a la fecha aun cuando ya
otras corrientes o escuelas, como la de la "accion
finalista o finalismo" la estan des-
plazando.
La escuela positivista, sobre todo en el piano
sociologico influyo en Franz Von Liszt, pero
tambien convergen en su pensamiento la
formation filosofica positivista, asi el delito es
entendido como un hecho en sentido
naturalfstico, causal, posible de ser estudiado
bajo el metodo experimental, por sus relaciones
de causa a efecto, pero a la vez el delito entrana
un juicio de valor, presentandose la
con¬tradiction del hecho, con los elementos
objetivos del delito en
encontramos
CUADRO SIN6PTICO VI
etc
Exponentes: Carrara, Rossi, Carmignani, Roeder,
Postulados:
Exponentes: Lombroso, Ferri, Garofalo, etc.
s£S«ar«a:
a) El delito es un ente juridico
b) El individuo es responsable en base al "libre
albedrio"
c) El delito acarrea la pena
d) El metodo aplicable es el logico, deductivo
e) Predomina criterio de responsabilidad
Exponentes: Alimena, Carnevale, etc.
Postulados:
a) Se acepta el libre albedrio con limitaciones
b) El delito es un fenomeno social e individual
c) Penas para los imputables; medidas de
seguridad para los inimputables
Exponentes: Franz von Liszt, etc. Postulados:
a) El delito es un fenomeno natural, causal
b) El delito se puede examinar
experimentalmente y
valorativamente (juridicamente)
razones de politica criminal
CAPITULO VI
75
77
la praeter legem plantea el supuesto de que
pudiera colmar lagunas en la ley penal, sin
embargo, es principio fundamental que el
dere¬cho penal no tiene lagunas, es decir, no
puede crearse, integrar alguna norma o pena, ni
por analogia, ni por mayoria de razon, ello incluye
a la costumbre praeter legem. Reafirmando: la
costumbre no es fuente del derecho penal.
Los principios generales del derecho, tampoco
son fuente inme-diata y creadora de normas
juridico-penales, si bien, para el Derecho Civil si
lo son por disposition expresa en el articulo 19
del Codigo Civil Federal.
juez, el cual, por imperativo de la Ley de Amparo
en nuestro pafs esta obligado a aplicar dicha
interpretacion al caso concreto.
Otros autores distinguen como fuentes del
derecho las siguientes:
estas
clases que hemos aceptado, o sea, las de
production y de conocimiento,
llamadas
CAPITULO VII
LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
11 fig
zg
Fuente de
Production
Fuente del
Conocimiento
Proceso legislativo de creacion de la ley penal
La ley
Los principios generales del derecho La
jurisprudencia
L'.t
ignorancia en
■
3. CLASES DE INTERPRETACION.—La
clasificacion de las formas o
metodos de llevar a cabo la interpretacion se
acepta por razones de caracter doctrinal o
academico, pues en realidad el interprete debe
echar mano de todos los metodos o medios que
le permitan llegar a la finalidad de la
interpretacion de la ley: desentranar el sentido
y alcance de la misma.
Es comun clasificar las formas de llevar a cabo la
interpretacion
de la siguiente manera:
A) Por su origen, que puede ser:
a) autentica, b) judicial y c) doctrinal.
B) Por su metodo, que puede ser:
a) gramatical, b) historica y c) teleologica
C) Por su resultado, que puede ser:
a) declarativa, b) restrictiva, c) extensiva y d)
progresiva.
A) La interpretacion llamada por su origen,
tambien se le conoce por los sujetos, es decir,
por referirse a quien o quienes la realizan, y en
ese sentido puede ser, como ya se apuntd en
autentica, judicial y doctrinal.
a) La interpretacion se considera como autentica
o legislativa cuando el legislador define en la ley
el sentido en que se emplea o utiliza
determinado termino o concepto.
Cuando el legislador explica o interpreta un
termino o concep¬to dentro del cuerpo de la
propia ley, se habla de una interpretacion
autentica contextual o sea contenida en la ley;
cuando se interpreta por el legislador la ley en un
cuerpo de leyes distinto, se habla de
interpretacion autentica posterior.
A manera de ejemplo de una interpretacion
autentica contextual la encontramos en el Codigo
Penal Federal en el actual articulo 9Q al referirse
al concepto de "realization dolosa o culposa", en
efecto, el articulo 8Q senala que las acciones u
omisiones delictivas solamente pueden realizarse
dolosa o culposamente, y el articulo 9Q de
referen¬da las define, las interpreta asi:
t1
86
88
7. LA REINTERPRETACION.—La interpretacion
de los preceptos le¬gales es una tarea
permanente, pues la vida es un continuo devenir
y el sentido y alcance de la ley puede Uegar a
cambiar, o bien, la interpretacion que alguna vez
se tuvo por la verdadera o cierta, no lo era, de ahi
que el proceso de interpretacion no cesa; esa
continua interpretacion sobre temas ya
interpretados la podemos llamar reinterpretacion.
Asi por ejemplo la Suprema Corte sostuvo en
algu¬nas ejecutorias interpretando que los delitos
de incesto y violation podian coexistir en un solo
acto, es decir, si un ascendiente tenia copula con
su descendiente sin la voluntad de este ultimo, se
podia configurar el incesto por el lazo de
parentesco y ademas la violation por la
imposition de la copula al descendiente sin su
consentimien-to, integrandose ambos delitos; en
este sentido se pronuncio el tra-tadista mexicano
Francisco Gonzalez de la Vega afirmando que en
estos supuestos se presenta el concurso formal,
es decir, que con una i sola accion, la copula, se
violan, en este caso, dos disposiciones, con ;•
sanciones diversas, aplicandose la pena del
delito que merezca pena mayor, la que podra
aumentarse una mitad mas del maximo de la
pena que se pudiera imponer; ahora bien, en
diversas ejecutorias la propia Suprema Corte
sobre este tema interpreto que los delitos de
violation e incesto son delitos incoexistenteS, es
decir, que el delito de violation exige violencia
sobre la victima, y en el incesto exige el acuerdo
de voluntades que excluye la violencia resultando
92
93
Ir
■
12. LEY PENAL EN BLANCO.—Se entiende por
ley penal en bian¬co, aquel tipo delictivo que
remite a otra disposition sea para sefialar
la pena o sancion, o para complementar el
contenido de elementos tfpicos.
El analisis, el estudio de la ley o tipo penal que
ordena remitir a otro tipo o ley, sea para integrar
la sancion o elementos del tipo, es sin duda,
labor de interpretacion y aplicacion de la ley, por
ello la tratamos en este capftulo.
La ley penal en bianco puede referirse a
disposiciones que aparecen en el propio Codigo
Penal. Tambien la ley penal en bianco puede
remitir a otras leyes o inclusive a reglamentos.
Un ejemplo de ley penal en bianco relativa a la
pena o sancion la encontramos en los delitos de
fraude que la doctrina denomina "especiales" o
"equiparados" y que aparecen en el articulo 387
del Codigo Penal Federal y que se refiere a los
delitos que se conocen como fraude cometido
por defensores (fraccion I); fraude de dispo¬sition
indebida (fraccion II); fraude por medio de titulos
(fraccion III); fraude contra establecimientos
comerciales (fraccion IV); fraude cn
compraventas al contado (fraccion V y VI); fraude
de doble venta {fraction VII); etc., tipos delictivos
cuyas sanciones son las mismas senaladas en el
articulo anterior, es decir, los tipos de fraude que
hemos /mencionado se sancionan con las penas
del llamado delito de fraude generico previstos en
el articulo 386 del citado codigo. f Un diverso
ejemplo de ley penal en bianco, donde aparece
una remision de un tipo penal a un reglamento en
cuanto a uno de sus elementos tipicos lo
encontramos en el delito de manejar en estado
de ebriedad o bajo el influjo de drogas
enervantes que aparece en el articulo 171,
fraccion II del Codigo Penal Federal, cuando
dicho tipo delictivo dice: "Al que en estado de
ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes
cometa alguna infraccion a los reglamentos de
trdnsito y circulation al manejar vehfculos de
motor, independientemente de la sancion que le
corresponda si causa dano a las personas o a las
cosas." Este delito exige forzosamente la
demostracion de que el conductor cometio
alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y
circu¬lation, ademas, claro esta, de los demas
elementos del tipo. El tipo remite a esos
reglamentos, en ello consiste la calidad de la ley
penal
en bianco de este tipo penal.
Tambien en el Codigo Penal Federal
encontramos en el articulo 414 que tipifica
conductas que sean altamente riesgosas y que
ocasionen danos a la salud publica, a los
recursos naturales, a la flora, a la fauna o a los
ecosistemas, violando las normas oficiales
previstas en el articulo 147 de la Ley General del
Equilibrio Ecologico y la Proteccion al Ambiente.
Este delito no se puede configurar si no existe
violation a las normas oficiales de la ley ecologica
en el pre¬cepto mencionado, es ahi, donde
nuevamente encontramos la ley
penal en bianco.
En las llamadas leyes penales en bianco, no se
trata de aplica¬cion analogica, pues el juzgador
no crea o integra ninguna norma, aplica las que
la propia ley senala, si bien, precisamente por su
calidad de ley penal en bianco debe acudir a
otras disposiciones a las que
el propio tipo delictivo remite.
Por otra parte, la ley penal en bianco se distii^gue
del tipo lla¬mado abierto, porque esta clase de
tipo exige una interpretacion analogica, pues el
tipo abierto se presenta cuando la ley describe
solo una parte de los caracteres del hecho,
dejando su apreciacion en la restante a la
valoracion que lleve a cabo el juzgador. Clasico
tipo abierto es el de los delitos culposos, donde el
sujeto activo por no prever o previendo, obra con
negligencia, falta de cuidado, etc., es decir, viola
el "deber de cuidado", pero este "deber" no esta
preci-sado cn la ley, no esta concretada la accion
negligente, falta de cuidado,
CLASES m INTERPRETACION
a) Autentica
b) Judicial
c) Doctrinal
\ a) Gramatical
b) Historica
c) Teleologica
a) Declarativa
b) Restrictiva
c) Extensiva
d) Progresiva
Elementos de la interpretacion de la ley
A) Natural o filologico
B) Logico
C) Historico
D) Sistematico
Reglas doctrinales y aforismos de interpretacion
La reinterpretacion
J
B) Estricta aplicacion de la ley penal
terminos
D) Unidad sistematica
E) Teleologico *
Zaffaroni, Eugenio Raul, Tratado de Derecho
Penal,
f.i it
IIS
CUADRO SINOPTICO IX
Concepto de territorio
2
W
Principio de territorialidad
Principio personal Principio real Principio
universal Principio de reciprocidad Derecho
Penal Internacional
La Extradicion Principios:
Clases de extradicion
Expulsion Asilo
Clases de asilo
Teoria de la actividad Teoria del resultado Teoria
de la ubicuidad
Legalidad
Especialidad
Doble incrimination
Conmutacion
Non bis in idem
Jurisdictional
Activa
Voluntaria Espontanea De transito
Reextradicion Concurso de
Extradicion de hecho y de derecho
Territorial Diplomatico
CAPITULO IX
LIMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY
PENAL
116
3. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
DE LA LEY PENAL.—La vigen¬cia de la ley
penal se prolonga generalmente por el tiempo en
que la misma puede aplicarse conforme lo
dispone la propia ley, es decir, hasta que la ley
resulta derogada y por ese hecho deja de tener
vigencia.
Es pertinente mencionar que en ese momento es
aplicable el principio latino de tempus regid
actum, (el acto es regulado por la ley vi¬gente)
para los hechos delictivos cometidos durante la
vigencia de una ley, esta es la que debe
aplicarse, asi la nueva ley no debe regular los
delitos perpetrados durante la vigencia de la ley
anterior, a esto se le denomina la "no
retroactividad" de la ley, o sea, que la nueva ley
no debe retroceder a regular sucesos acaetidos
antes de iniciar su vigen¬cia, pues la aplicable es
la que se encontraba vigente en ese momento.
Podria pensarse que el simple respeto al
principio de irretro-actividad de la ley penal nos
daria la pauta para conocer cual es la ley
aplicable ante un caso concreto en la sucesion
temporal de leyes; sin embargo, puede suceder
que en ciertos supuestos sea aplicable la ley que
ha entrado en vigencia, despues de ocurrido el
hecho delictivo, lo que resulta una aplicacion
retroactiva, ello plantea la problematica en que
casos se permite la aplicacion retroactiva.
Antes de proceder a un analisis de esos
supuestos debemos recordar el principio
consagrado en la Constitution General de la
Republica, en su articulo 14 que tajantemente
dispone: "a ninguna ley se dard efecto retroactivo
en perjuitio de persona alguna".
Apoyandonos en dicho principio, tenemos qjje
convenir, que nuestro sistema^ adopta el
principio general de prbhibir la retroac¬tividad y
de admitir dicha retroactividad unicamente en
beneficio del inculpado.
Este principio constitutional lo debemos
relacionar con el prin¬cipio de la exacta
aplicacion de la ley penal (nullum crimen sine
lege, nullum poena sine previa lege), de tal
suerte que quien cometa un delito en una
determinada fecha tiene garantizado que solo le
sera aplica¬ble la ley y la pena existente al
ocurrir el delito y no una posterior que haya
variado la materia del delito o su penalidad, salvo
que eso le resulte favorable.
Esta problematica llamada por la teoria "sucesion
de leyes" y cuya retroactividad se acepta
unicamente por nuestra constitution en benefitio
del inculpado, es prudente examinarla en primer
lugar distinguiendola de la retroactividad de leyes
penales sustantivas de las procesales penales, y
despues analizar algunos supuestos de
apli¬cacion retroactiva de las leyes penales
sustantivas.
CUADRO SINOPTICO X
Vigencia y derogacion
Concreta
Expresa
Generica
Clases de Derogacion
Tacita
Total y partial [ Legislativa y judicial
Irretroactividad
Retroactividad
CAPITULO X
LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN
RELACION A LAS PERSONAS
■
2. FUERO.—Se entiende por fuero la situation
que preserva a los servidores publicos de ser
sometidos a un proceso o juicio penal, sin que
previamente se satisfagan ciertos procedimientos
previstos por la ley.
El concepto de fuero tiene una trayectoria
historica que nos hace recordar los privilegios a
favor de los nobles o clerigos, que solo podian
ser juzgados por sus "iguales", es decir, por los
de su misma clase, al margen de la justicia para
los individuos comunes.
Consideramos que es prudente, en este
momento, sefialar que no existe consenso entre
los tratadistas de esta materia en cuanto al
contenido de los terminos fuero e inmunidad.
Para algunos autores la inmunidad supone la
absoluta inaplicacion de la ley penal, y el fuero es
solo un privilegio temporal que se concede a
quien desem-pena un cargo o funcion publica;
este privilegio puede ser retirado (desafuero) en
cuyo caso se puede proceder penalmente en su
con¬tra.14 Otros autores prefieren utilizar los
terminos inmunidad, fuero
130
132
A) Politica
Clases de fuero
de acuerdo al tipo \ B) Administrativa de
responsabilidad
C) Penal
Concepto de desafiiero
Inmunidad
a) Para senadores y diputados por sus
opiniones en el desempeno de sus cargos
b) Para el Presidente de la Republica por delitos
no graves
Inmunidad diplomatica
La expulsion
gundo
cometan
tales
conocer de ambas materias, es decir, aparece la
figura que la doctrina conoce como "facultad de
ad-action", porque el fuero federal atrae a los
delitos del fuero comun y el juez federal es quien
debe conoce de delitos de ambos fueros.
En efecto, el citado articulo en el parrafo indicado
nos dice:
4
En caso de concurso de delitos, el Ministerio
Publico Federal sera competente para conocer
de los delitos del fuero comun que tengan
conexidad con delitos federales, y los jueces
federales tendrdn, asimismo competencia para
juzgarlos.
2o
ail
Concepto de Republica Federal
PARTE II
CAPITULO xn
TEORIA DEL DELITO
/ft^rza
mente a traves de la obra de darraral modelo que
encuentra^su apoyo en la aparicion de la
moderna conception del Estado de Derecho. Este
modelo, acepta dos elementos fundamentales
que integran el delito: layfuerza fisic sentido
resultado socialmente danoso (antijuridicidad
material) y que se estima culpa¬ble, en la medida
en que implica la presencia de una relation
psicologica entre la conducta del agente y el
resultado producido, sea a titulo de dolo o de
culpa,
mismo, se hace merecedor de una pena que
sistema
el Estado.18
■
a) El sistema causalista se apoya en la filosofia
positivista que proclama que lo fundamental en la
vida es el conocimiento cienti-
u de la ley
penal ya que su conducta no resulta tipica. De
esta manera la teoria del tipo y la tipicidad se
constituyen como fundamental gkrantia del
de que la conducta que se considera delictiva se
adecue o encuadre exactamente a la conducta
descrita en la ley o tipo. Asi por ejemplo si se
acusa a una persona del delito de peculado por
apropiarse deteiminados bienes, pero de acuerdo
a la ley o tipo del delito de peculado este se
comete cuando algixien, que es servidor publico,
se apropie o aproveche en su beneficio bienes
del Estado, y resulta que quien se apropio de
esos bienes no es servidor publico, ni los bienes
son del Estado, existira una conducta por la cual
el sujeto se apropia bienes, pero no es tipica
porque el tipo exige que sea servidor publico y en
perjuicio del Estado; tal vez su conducta pueda
ser ubicada como tipica del delito de abuso de
confianza, pern no sera delito de
la exac
individuo en materia penal, como ya se senalo
desde el primer ca¬pitulo de este curso.
El sistema Iiszt-Beling ubico a la tipicidad como
elemento objetivo del delito, situation que
despues fue cuestionada al senalarse que el tipo
contiene, ademas de aspectos objetivos;
subjetivos y normativos. Asi en el tipo de robo al
senalar que comete dicho delito "el que se apo-
dera de una cosa mueble ajena, sin derecho de
quien pueda disponer de ella con arreglo a la
ley79, los conceptos "apoderamiento" implica la
situation subjetiva del animo de apoderamiento,
"ajena" y "sin derecho" son de ca¬racter
normativo, no objetivo, lo que propido severas
criticas al causalismo y dio lugar a la teoria
finalista, como se explicara mas adelante.
■
■
sistema finalista.
valorativo
finalista,
XX, pero empezaron
surge una nueva ^IO^H.^U.^, — j ,Ak
quien desecho la division de los elementos del
delito en objetivos y subjetivos, y senalo que los
elementos del delito, desde la misma accion u
omision contienen elementos objetivos y
subjetivos, que la accion es una accion finalista
como tal, es «vidente», a diferencia del
causalismo que consideraba a la accion o la
omision, como mero proceso naturalistico, donde
la accion no aparecia con una finalidad, sino
como proceso natural, era "ciega". El finalismo
ubica el dolo y la culpa en la tipicidad, ya no en la
culpabilidad como lo hacia el
naturalista
■ —1 *:— "cw^ ci'ct^m^ <f> pvnnndra con
detalle
sistema funcionalista. Algunos modernos
tratadistas
deran que el sistema llamado funcionalista se
apoya en el finalismo, pero a la vez se aparta de
este. Dos corrientes funcionalistas son las que
actualmente se proponen en torno a la teoria del
delito, una
otra
™ - t\ r>*w*\ r\iriY\r\r\'A tPOTlCO lo eS
Gunther Jakobs.
El sistema funcionalista surge con el trabajo
denominado Politica
Criminal y Sistema del Derecho Penal, expuesto
por Roxin en los anos setenta de este siglo XX.
Se denomina sistema funcionalista porque lo
importante para este sistema es la funcion
politico-criminal que guar-da el derecho penal y la
teoria del delito en el seno de la sociedad.
tas
Roxin se plantea el problema de la justificacion
de la pena y pone en entredicho el concepto de
la culpabilidad del sistema cau¬salista y finalista,
pues la culpabilidad, a su juicio, no se puede sus-
tentar en el libre albedrio o en la posibilidad de
haber podido actuar de diversa manera,
conceptos en los que se apoyan el causalismo y
el finalismo y que resultan indemostrables, sino
en la necesidad de consideraciones preventivas
basadas en funcion politico-criminal, e incluso
propone que el termino "culpabilidadT se
substituya por el de "responsabilidad" que refleja
layposition funcional de la pena como medida de
politica criminal ajena a posiciones subjetivas de
^"reprochel basadas en que el sujeto "pudo
comportarse de modo mvefSD^ra no cometer el
delito", situation que para algunos
istas
Ramirez
Unitaria o totalizadora
Analitica o estratificadora
Elementos del delito
i
segun
esquema de Guillermo Sauer
Aspecto positivo
1 Actividad
2 Tipicidad
3 Antijuridicidad
4 Imputabilidad
5 Culpabilidad
6 Condition objetiva
de Punibilidad 7. Punibilidad
Aspecto negativo
1. - Falta de accion
2. - Ausencia de tipo
3. - Causas de justificacion
4. - Causas de inimputabilidad
5. - Causas de inculpabilidad
6. - Falta de condition
objetiva de punibilidad
7. - Excusas absolutorias
A) Clasica
a) Naturalista
b) NormaUvista
C) Finalista
D) Funcionalista
E) Modelo logico
CAPITULO X
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO
2. CLASES DE PRESUPUESTOS.—Para
quienes aceptan la existencia
de presupuestos del delito, sehalan que debe
distinguirse entre pre¬supuestos del delito^
referidos a elementos juridicos y presupuestos
del hecho, relativos a situaciones materiales y
hay quien subdivide a los pre¬supuestos del
hecho en presupuesto#'|IBfiM^bs (?) y
presupuestos
Otros autores hablan d%pWij|^ todos los delitos
en general, o bien j^n^i^^i^^^,#s^i^i^£iKS>
aquellos que corresponden a delitos en particular.
Otros mas, prefieren emplear
el concepto de*|Mtfl^
Consideramos que debe reconocerse la
existencia de los presu¬puestos, sea como
presupuestos del delito o bien como
presupuestos de la conducta tipica, porque
efectivamente antes de la comision del delito
tiene que existir Id^mma pemly el tip^, el ^tm
Juridico t%tel&do, & imputabitiijfefe el sujeto
activo y el sujeto pasivo.
Cabe senalar que es conveniente precisar que
los presupuestos del delito que se han dejado
especificados corresponden al estudio
160
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
iai
norma
permiten norma
o existen antes de que se produzca la conducta
del individuo y que
U nvjiiiKx y u\-x CA£>V_/ v^^*^ —-
penal y el tipo resultan presupuestos del delito.
Es frecuente que se utilicen los conceptos de
norma y tipo como sinonimos, si bien la
norma
norma
Form
l't
'ortnas
p r'
juridico positivo, es decir, para una corriente de
penalistas la norma juri¬dica penal reconoce
bienes preexistentes, pero no los crea; en esta
linea ideoldgica encontramos a Liszt, Frank y
otros autores. Otros pensadores como Binding y
la llamada escuela de Kiel consideran que el bien
juridico existe a partir de que la norma lo
consagra; solo la ley puede "crear" los bienes
juridicos merecedores de proteccion; otra clase
de bienes o valores no tiene sentido en un orden
de es^ tricto derecho como es el campo penal.
En el fondo de estas concepciones se plantean
dos posiciones: la trascendental o sea aquella
que considera que los bienes o valores juridicos
existen aun cuando el Estado, a traves de sus
organos, no los reconozca en la norma, lo que
entrana una position en favor de las garantias de
la persona; y la inmanente que parte del
supuesto que es la norma la que creai el bien
juridico tutelado al consagrarlo como tal a traves
de los organos del propio Estado.
Una tercera position, eclectica, es aquella que
asigna al concepto de bien jurfdico la naturaleza
de "ser", un valor con un contenido social, o
como Mayer lo denominaba, "cultural", es decir,
trascendente, y que al ser reconocido en la
norma juridica, se vuelve inmanente, lo que da
sentido a la propia norma penal, pues la materia
del bien juridico entrana una prohibition de
atentar contra el y si el individuo
rista en la ley atenta o dana el bien iuridico
por la norma.
Pudieramos apuntar que un bien juridico o valor
cultural de indiscutible valia lo es la vida humana.
De ahi que el delito de ho¬micidio consagra p
tutela ese bien juridico, en este supuesto coinci-
den la position trascendental y la inmanente;
generalmente es asi, sin embargo, suportiendo
que el Estado expidiera una ley cuya nor¬ma
tuviese un contenido que no respondiera a una
valor&cion social
tal
^ — 1 A—. 1 1 • + ■ _ *
— *_ ■ J>
Federal
de "disolucion social", incorporado a dicho
Codigo en 1941, y que
fue repudiado duramente por la sociedad, sobre
todo a rafz del mo-
vimiento estu<liantil de 1968 por su caracter
atentatorio « _
garantfas individuales, lo que obligo a su
derogation. Sin embargo, mientras tuvo vigencia,
el bien juridico tutelado lb era la seguridad interior
de la nacion, segun se desprtendia de la propia
norma, pero su aplicacidn podia resultar, cotiio en
efecto lo file, atentatoria a las garantias
individuales, pues la redaction del tipo permitia
aplkarla aun a conductas que no afectaban al
bien iuridico
margen de las considerations que se han
operan
lfi Todo delito lesiona bienes juridicos. No es
concebible la existencia de un delito que no
lesione un bien juridico.
2fi El bien juridico es una conception distinta del
objeto material afectado por el delito, si bien en
ciertos casos, se presta a confusidn. Asi por
ejemplo, el delito de homicidio tutela la "vida", y
el objeto mar terial es el dano causado, o sea la
muerte en este ejemplo parecen confun-dirse,
pero en el delito de "dano en propiedad ajena" el
bien juridico es el patrimonio y el objeto material
es el dano o destruction que sufre el bien.
32 Los delitos protegen distintos bienes juridicos,
asi exis¬ten delitos cuyos bienes juridicos
tutelados son la vida, la integridad corporal, el
honor, la administration de la justicia, etc.
Ahora bien, una vez que la valoracion social o
cultural es reco-gida en la ley o norma, esta
trastiende a la tipicidady a la antijuridicidad. En
efecto, la conducta, en el caso de ser tipica, o
sea que "encuadra exactamente" en la
description abstracta como delito (tipo) podrd
examinarse si la misma es tambien antijuridica.
Asi pues, el bien juridico juega un doble papel,
como presu-puesto del delito em su caracter
abstracto, materia de estudio de la teoria de la
ley, y como elemento del delito ubicado en el
estudio concreto de la conducta tipica y
antijuridica, campo del estudio de la teoria del
delito, Como elemento del delito el articulo 168
del Codigo Federal de Procedimientos Penales
nos dice al referirse a los element tos del tipo
penal en su fraccion I lo siguiente: "La existencia
de Uk correspondiente accion » omisi6n y dc la
lesion o en su caso, el peligro a que ha sido
expuesto el bien juridico protegido."Este pre*
cepto legal pone de relieve el papel asignado al
bien juridico, ligado al dano o peligro en que
pueda colocarlo la accion u omision tipicas.
164
OCTAVIO ALIU'.RTO OR 1,1. LAN A W1ARCO
, 1 1*"* *
CUKSO m DUKKCHO PENAL
16R
166
III?
agente hubiere provocado su trastorno mental
dolosa o culposamente, en cuyo caso respondera
por el resultado tipico siempre y cuando lo haya
previsto o le fuere previsible."
El Codigo Penal de Coahuila en este tema es
mas explicito, pues en su articulo 9Q lo dedica a
la impunidad y reza asi: "Es penalmente
responsable quien tiene capacidad para
comprender la naturaleza de la conducta que
realiza y su caracter ilicito, asi como para decidir
en razon de esa comprension".
En el anteproyecto para el nuevo codigo penal
para el estado de Coahuila formulado en agosto
de 1998, la imputabilidad se con-cibe como una
cuestion subjetiva o psiquica como lo senala
Maggiore, es decir, circunscrita a la capacidad de
comprender la naturaleza de la conducta, su
caracter ilicito y decidir de acuerdo a esa
compren¬sion; el limite de edad en el
anteproyecto se considera un hecho puramente
objetivo que debe tratarse dentro del ambito de
validez personal de aplicacion de la ley penal.
Agrega este anteproyecto en su exposition de
motivos que el limite de edad "se le considera
incorrectamente una cuestion de imputabilidad".
Consideramos que el legislador opto, al fijar un
limite de edad, por el principio de seguridad
juridica, pues suprimir ese limite obligaria a que
en cada caso se tuviera que auxiliar el juez con
dictamenes medicos y psico-logicos para
establecer la capacidad imputable o no
imputable; a nuestro juicio, cuando el legislador
opta por senalar un limite de edad, esta
decidiendo una cuestion de inimputabilidad, pues
si bien es cierto que el limite de edad se
convierte en un elemento objetivo, su
fundamento se encuentra en cuestiones
subjetivas, en capacidades psicologicas.
Al estudiar el elemento del delito culpabilidad,
retomaremos el tema de la imputabilidad.
i
% D) El sujeto activo y el sujeto pmivo. La norma
tiene por destina-tario fundamental al sujeto, a la
persona considerada en forma abs-tracta. La
norma penal es esencialmente prohibitiva, es
decir, senala conductas que el sujeto no debe
realizar porque afectan los bienes juridicos
tutelados por la propia norma.
ma y nos dice:
Concepto
Clases
Presupuestos
Generales, para todos los delitos
tambie
M — _ ~~ vAinoiUii, ^UULC^JIU
que da una idea opuesta a la accion o a la
actividad. Se objeta el uso del termino hecho
porque se dice es demasiado generico y puede
comprender acontecimientos no humanos,
objecion que queda salva-da, a nuestro juicio,
porque atribuimos siempre al hombre la
posi¬bilidad de cometer un delito, ya que senalar
a los animates, y menos aun a hechos de la
naturaleza como sujetos que ejecutaron delitos,
son situaciones que la humanidad ya supero
desde hace centurias.24
Para Franz Von Liszt principal expositor del
sistema cuu.iali.itM, el primer elemento del delito
es esencialmente objetivo. En el capi¬tulo
anterior se explicaba que el delito para este
penalista se reticle a una conducta humana en
sentido naturalistico, es decir, la conduc¬ta se
cine al movimiento o ausencia de movimiento
corporal voluntaria qur produce un resultado y
que debe existir entre la conducta y el resultado;
una forzosa relation de causalidad, o sea, el
delito es el resultado indi-solublemente ligado a
la conducta que lo produce.
El analisis de ese movimiento (o ausencia)
corporal volunlarin no requiere establecer la
finalidad que persigue ese movimiento, o su
ausencia, ya que el estudio de ello se centra en
el fenomeno objetivo o naturalistico observable
por los sentidos de la presencia del movi¬miento
o su ausencia, por ello se dice que la accion (u
omision) para el sistema causalista es "ciega",
pues no exige saber, en el piano logico de
prelacion de los elementos del delito, la finalidad
que persigue la conducta, pues esa finalidad en
el mencionado piano dc prelacion logica, para
este sistema, se ubica en la parte subjetiva de los
elementos del delito, en la culpabilidad.
amos
tariamente
y jalar el gatillo y con ello el proyectil impactar a
la persona contra
arma
— o~ /
supuesto, configura en el piano objetivo el hecho
delictivo consii-tente en una conducta activa
(sacar, apuntar y disparar) que product un
resultado (muerte) y que entre conducta y
resultado existe un nexo o relation de causalidad,
es decir, la muerte se debe a las le¬siones
mortales producidas por el proyectil disparado
voluntariamen¬te por el activo del delito y con
ello el indisoluble nexo de causa a efecto, el
proposito o fin de privar de la vida, es para el
sistema causalista, objeto de estudio en la
culpabilidad.
2. SUB-ELEMENTOS DEL HECHO DELICTIVO.
—De la explication an¬terior obtenemos que para
el sistema causalista el primer elemento
guientes
a) accion u
A) Conducta
b) omision, o
c) comisgpn por omision
HECHO:
a) instantaneo, o
B) Resultado
b) continuo (o permanente), o
C) Nexo causal
c) continuado
lgunos tratadistas
llamados
gulados
hemos transcrito, lo que resuelve de tajo esa
discusion.
B) El resultado. El resultado es el dano o el
peligro que sufre el bien juridico tutelado con
motivo de la accion u omision del sujeto
activo del delito.
El resultado generalmente se da por la alteration
dei mundo
cambio
■4;
gundo
ningun
basto el riesgo que corrio por falta de ayuda.
Los delitos de "simple omision" son pocos, casos
aislados 6n los codigos penales, de los cuales
podemos mencionar los delitos que aparecen en
el capitulo de delitos de "abandono de personas"
dentro
Segu
ras en que se presenta el resultado delictivo:
resultado instantaneo, resultado permanente y
resultado continuado.
178
179
Este tema del delito continuado sera abordado
nuevamente en el capitulo relativo al concurso de
delitos.
El Codigo Penal Federal clasifica a los delitos en
el articulo septimo, fracciones I a III en: /.
Instantaneo, cuando la consumacion se agota en
el mismo momento en que se han realizado
todos sus elementos constitutivos: II. Permanente
y continuo, cuando la consumacion se prolonga
en el tiempo, y HI. Continuado, cuando con
unidad de proposito delictivo y pluralidad de
conductas se viola el mismo precepto legal.
cambio
exterior, es decir, un efecto, un resultado, y el
nexo causal es el lazo indisoluble que une causa
(accion) con efecto (resultado).
El nexo causal constituye el tercer sub-elemento
del hecho como primer elemento del delito.
El problema de la causalidad se lo plantearon los
filosofos de
~ * ca se distinguia
formal
guntas
y dpara que?
anteamientos
antigu
dad. El derecho civil, la criminologia y el derecho
penal estudian el problema de la causalidad pero
con enfoques distintos, asi por ejem¬plo se
plantea la "causa" en la celebration de los
contratos, o "causa" como factor de la
criminalidad, o bien "causa", como relation entre
norma
amos
resultado
naturalistica
La
* - —i o—
se puso el bien juridico sea motivado por la
conducta del sujeto activo, salta a la vista, pues
si por ejemplo, una persona muere a
consecuencia de un ataque cardiaco en el que
para nada haya influi-do una posible conducta del
sujeto que pretendia su muerte, no existe en este
caso una relation causal, la persona murio por
causas naturales, no por actos desplegados por
el sujeto que pretendia privarlo de la vida.
\4
W.
ft*
arma
y por ende los disparos, el resultado muerte no
podria ocurrir, de
pero la relevancia juridica de quien la fabrico para
la realization dc la conducta adultera no existe,
pues el fabrico con el proposito gene
arma
la fueron "condiciones" indispensables en este
caso, para producir la
mentalmente
™ ■ 11
El ejemplo que se expone podria llevar a
considerar penalmente
armero
servir
zar conducta adultera solo corresponde a
quienes la ejecutaron.
Asi pues, para los seguidores de esta teoria no la
debemos llevar a sus extremos, pues en una
regresion infinita, como ya lo expusimus,
tendriamos que llegar a considerar como
condition causal al que
arma
arma
Primero
tendriamos que aceptar, como afirmaba
todo el mundo es culpable de todo", en efecto,
volviendo al ejemplo, tendriamos que concluir
que todos y cada uno de aquellos que pusieron
una condition para el resultado "muerte" todos
deberian ser considerados como causa de ese
resultado.
llamado
llamado
— — X r S — — — —^
siderarse como "condition", la que contribuye a
producir un resul¬tado, solo aquella condition que
el sujeto puso culpablemente, es decir, la accion
que sea dolosa o culposa, decisiva para producir
el resultado.
arma
victima, solo a este se le debe atribuir valor de
relation causal, pues tuvo el dolo de privar de la
vida, y lo mismo tiene que considerarse
arma
se le dispara y priva de la vida, pues en este
caso la muerte se debe a su accion culposa, es
decir negligente o falta de cuidado, pero por
supuesto esta relation causal no alcanza a quien
vendio o fabrico el
arma
Desde un piano naturalistico podemos convenir
que toda aque¬lla condition que al lado de otras
condiciones cbntribuyen al resul¬cama
en el bosque, a quien lo sembro, etc. lo cual es
evidentemente ilogico desde un piano juridico
penal, de ahi la aplicacion de criterios jurf¬dicos
que pusieron limite a esa "regresion" causal
naturalistica apir reciendo el llamado "correctivo
de culpabilidad".
182
■Mencionabamos
para valorar que coiidicidn es la mis "eficaz" , y si
pudiera admitime un valor cuantitativo, su
aplicacidn Hevaria a soluciones errdneas; asf por
ejemplo, basados en un supuesto planteado por
Antolisei, en que un sujeto administra una dosis
de veneno a una persona parti matarla, pero esa
dosis es insuficiente, pero otro sujeto administra
a la misma victima otra dosis mas elevada, que
por si sola tampoco seria suficiente para matar,
pero sumada a la primera provoca que el sujeto
muera. Aplicando esta teoria tendriamos que
considerar que solo es causa del resultado el
segundo sujeto pues su dosis era mAs "eficaz",
el primer sujeto seria excluido del nexo causal,
no obstante haber realizado ambos conductas
tipicas.
3. Teoria de la causa eficiente. La teoria de la
causa eficiente atri-buida a Kholer, Stoppato y
otros, se preocupa por distinguir entre "causa",
"condition" y "ocasion". Causa, para esta teoria,
es el ele¬mento basico, dinamico, creador de un
resultado, al que si bien concurren condiciones
positivas o negativas, o bien de situaciones de
"ocasion" favorecedoras, lo decisivo es la
"causa". Esta teoria la expli¬can mediante el
ejemplo de una semilla, esta es la causa, y
conditio nes lo seran el suelo, el agua, etc., y
ocasion algun fertilizante, pero lo decisivo es la
semilla para que la plante brote y se desarrolle.
Est! teoria presenta dificultades a veces
insuperables para distinguir ctUU o cuales son
"causas", cuales "condiciones", y en su caso la
existencia de circunstancias de "ocasion". Esta
teoria tampoco resuelve los ca¬sos de la
participacion delictuosa, donde precisamente el
problem! radica en el conjunto de acciones
ejecutados por varios sujetos que producen un
resultado.
han
| f *— ^-i^F VWA1V*4V1V7AIV,J 9
Iiail
propuesto otras teorias denominadas
individualizadoras, porque dis-tinguen del
complejo numero de condiciones o "causas" a la
que le atribuyen factor decisivo en la production
del resultado. Las mas conocidas de estas
teorias individualizadoras son: la teoria de la
causa eficaz; la teoria de la causa eficiente; de la
ultima condition; de la causation adecuada, y
recientemente de la imputation objetiva.
Teoria
distingu tenga
, -x x— 7 X v,xx
diez condiciones, solo sera "causal" aquella que
de las diez se estime
Birkmey
imputation
Teoria
Ortmann
"causa" del resultado la condition que este mas
proxima a el. El cri¬terio que adopta esta teoria
es de indole temporal, es decir, la con¬dition que
se da mas proxima al acaecer del resultado. En
muchos
lamos
arma
****** ***- - O-' X X/ w -(
dispara, el disparar seria la ultima condition o
condition mas proxi¬ma al resultado muerte, en
este ejemplo no cabe duda de que fue la ultima
condition la que arrojo el resultado. £in embargo,
no siem¬pre la ultima condition es causa del
resultado, y en los casos de vis absoluta o fuerza
fisica exterior irresistible, donde un sujeto empuja
a un desprevenido peaton y este bajo la fuerza
del empujon cae sobre otro peaton quien a su
vez pierde el equilibrio y cae al piso, se golpea y
muere. Aplicando esta teoria seria el
desprevenido peaton la "causa"
>
■
6. Teoria de la causalidad adecuada o de la
adecuacion. Esta teoria es al lado de la teoria de
la equivalencia de las condiciones, una de las
teorias con mayor aceptacion. Esta position
teorica plantea que debe considerarse rnmo
causa aqudkl rnndirinn que normalmente es la
adecuada para producirla. Esta teoria distingue
entre causas y condicio¬nes y plantea la premisa
de que una verdadera causa de un resultado es
aquel antecedente relacionado con la production
del evento con la fuerza necesaria para
originarlo. La condition, es un antecedente
insuficiente por si solo para producirlo, por eso se
dice que los efectos han de ser adecuados a sus
causas.
Para determinar o establecer cual causa es la
adecuada esta teoria toma en cuenta dos
parametros:
previsibilidad
incremento
protection de la norma
El incremento del riesgo, para esta teoria, puede
resolver algunos problemas que el mero criterio
de la diligencia debida no puede so-lucionar; en
efecto, que sucede si una enfermera suministra
equivo-cadamente a un paciente un
medicamento y el paciente muere, pero tambien
hubiera muerto de haberle administrado la
medicina or-denada por el medico. En este
ejemplo, con los criterios de previsibili-
enferme
responsable de homicidio culposo pues era
previsible que de equi-vocarse el paciente
falleciera y ademas no actuo con la debida di-
incremento
norma
28 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho
Penal, parte general, tomo primero traduccion de
Mir Puig y Mimoz Conde, Edit. Bosch, Barcelona,
1981, p. 389.
que se haya incrementado por el error de la
enfermera, pues la muerte de cualquiera manera
se produciria, y en consecuencia ese resultado
quedaria fuera del supuesto para el que fue
creada la norma y esa conducta quedaria
excluida del ambito juridico penal, es decir, la
enfermera no podria ser considerada
juridicamente causa del resultado "muerte".
afirma
teoria esta en razon de los problemas practicos
que pueda resolver, asi por ejemplo, quienes
apoyan a la teoria de la imputation objetiva
consideran que la misma resuelve casos como el
del corredor de automoviles que participa en una
competencia y por error de pilotaje su vehiculo se
estrella y se mata su copiloto. Aducen que
conforme a la teoria de la equivalencia de las
condiciones, la conducta del piloto es causa del
resultado y a el se le atribuye el mismo; conforme
a la teoria de la adecuacion, tambien es causa
del resultado la conducta del piloto pues cabe
dentro de lo previsible que en una competencia
automovilistica se produzca un resultado fatal y
ademas si el accideii-te se debio a un error de
pilotaje, falto la diligencia debida; pero para
ieguramente
incrementado
ya quedaba fuera del ambito de protection de la
norma penal, pues el orden juridico admite como
practica deportiva, las competencias dr
automoviles
La accion causal para la imputation objetiva toma
en cuenta el criterio naturalistico de previsibilidad,
pero tambien los criterion juridicos de "debida
diligencia", del "incremento del riesgo" y el "tin de
proteccion de la norma".
Para aquellos que aceptan la teoria de la
imputation objetiva,
tas
talla
valorativos
causalidad
rado como una accion causal naturalistica para
ser contemplado como
una action causal juridica.
Esta teoria, la de la imputation objetiva, no esta
exenta de la critica, pues tal parece que remite a
valoraciones sobre la ausencia de antijuridicidad
(lesiones o muerte en los deportes) o problemas
sobre el injusto de la sistematica finalista, por lo
que la teoria de la imputation objetiva lejos de ser
lo objetiva que parece, asume crite¬rios de
valoraciones que para algunos penalista?" deben
ser resueltos a nivel de la antijuridicidad o del
injusto.
La teoria de la imputation objetiva que nace en
Alemania, al parecer no ha tenido aceptacion en
los tribunales de ese pais, sin embargo, en
Espafia ha sido aceptada y en Mexico,
concretamente en el codigo penal para Coahuila
de 1999 se incluye a la imputation objetiva como
uno de los criterios para resolver problemas del
nexo causal.
188
()
190
191
sancionara
destruye
o n i -*-
aspecto negativo para que el delito no se
presente.
Existe ausencia del hecho, cuando el sujeto
realiza un movimien¬to corporal involuntario que
produce un resultado delictivo y del cual, dicho
movimiento involuntario aparece como una
condition causal, pero no como la causa
juridicamente eficaz.
Es importante resaltar que el movimiento corporal
que ejecuta el sujeto es involuntario, de ahi que
la persona es un mero instru-mento, y si hemos
sostenido que el hecho o conducta para ser
elemen¬to del delito requiere de un movimiento,
o ausencia de movimiento corporal voluntario, la
involuntariedad de ese movimiento, o su
ausencia, destruye la posibilidad de integrar este
primer elemento.
instrumento
a) Fuerza fisica exterior irresistible. La doctrina y
la legislation acep¬tan la llamada fuerza fisica
exterior irresistible o vis absoluta, como un
supuesto de ausencia de hecho o conducta. La
fuerza fisica la ejerce una persona sobre otra, la
que no esta en posibilidad de resistirla,
Asi
LIU lLJUliauv/ vav,**^^ » v. j -j r
instrumento
ejercio fuerza fisica irresistible sobre "B" y este a
su vez empujo a "C"; el causante resulta ser "A",
para "B" opera la ausencia del hecho. Tambien
seria ausencia de conducta si "Pedro" amarra a
"Juan"
va el paisaje al borde de un acantilado, y el
sujeto "A" intempestiva-mente empuja al sujeto
"B" y este pierde el equilibrio y a su vez empuja
al sujeto "C" que es el mas proximo a la orilla del
acantilado, cae y muere. A primera vista es el
sujeto "B" el que empujo al "CM al vacio, sin
embargo mn
administrar medicamentos
corno
se la podemos atribuir, porque "Pedro" fue el que
ejercio fuerza fisica
norma
el que coloco en
riesgo a "Marco".
Fuerza
o vis maior que se ejerza sobre una persona y
esta como mero instrumento produzca un delito,
es discutible para un buen numero de penalistas.
Mufioz Conde apunta que el tribunal supremo en
Espafia se ha pronunciado en contra de la
admision de la fuerza de la naturaleza como caso
de ausencia de hechot'Un ejemplo de este caso
de ausencia de hecho seria aquel supuesto que
al ocurrir un terremoto y por efecto del mismo,
quien conduce diligentemente, con las
precauciones debidas, perdiera el control de su
vehiculo y este se proyectara contra peatones y
los privara de la vida; la muerte
192
OCTAVIO ALBKRTO ORKU.ANA WIAKCO
Ifpjpl-f
"1
CUADRO SINOPTICO XV
Conducta
Accion
Omision
Comision
por omision
CAPITULO XV
Hecho Delictivo
Ausencia del Hecho o conducta
Instantaneo Resultado { Continuo o permanente
la equivalen condiciones la causa
Continuado
1. FUNDAMENTOS DE LA TEORIA DE LA
ACCION FINALISTA.—Hans
Welzel es el jurista indiscutible que da nacimiento
a la llamada "teo¬ria de la accion finalista" que
plantea una sistematizacion de la dog¬matica
juridico penal que se aparta de la sistematica
llamada "cau-salista" .
"La teoria de la action finalista aparece con el
proposito de superar las objeciones que durante
decadas se le fueron formulando al sistema
causalista." 31
En efecto, como ya se explicaba en el capitulo
anterior, la teoria causalista camped sin discusion
en el campo de la teoria del delito a partir de
Franz von Liszt, de fines del siglo xix hasta los
anos treinta del siglo XX. Durante este periodo
resalta la obra de Edmundo Mezger, uno de los
mas preclaros expositores del sistema causalista,
y su influencia (sobre todo en Latinoamerica) se
sigue prolongando hasta la fecha.
En la decada de los anos treinta del siglo XX
aparecen publica-dos los trabajos de Hans
Welzel, que acepta que si bien el delito parte de
una accion, y que esta redica en una conducta
ftumana voluntaria, la misma tiene una finalidad,
un fin, no como lo explica la teoria causalista que
prescinde del contenido de la voluntad, o sea del
fin.
31 Murioz Conde, Francisco, Teoria general del
delito, Ed., Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 13
pro
causalismo—
Para el finalismo no existe duda de que la action,
al igual que
bio en el mundo exterior, donde lo importante es
el aspecto externo, la accion misma y su liga
indisoluble con el resultado. El sentido o finalidad
de la accion, tiene un matiz subjetivo, queda en
la mente del sujeto y su estudio
humana. Dero tal
orientada conscientemente a un fin. En el
finalismo la accion dirige el proceso causal, para
el causalismo el proceso causal obedece a
relaciones naturalisticas, asi es frase comun decir
que en el finalismo la accion es "vidente" y en el
causalismo es "ciega
El sistema causalista fija mas su atencion en el
resultado que produce la accion; el finalismo se
centra en la direction de la accion que produce
ese resultado.
La accion aparece descrita por el legislador en la
ley, en ella
encontramos cual es la accion aue debe
desnlerarse nara nhirar la
Asi
que ese ilicito se comete "al que prive de la vida
a otro", la accion que colma el tipo, la que preve
la ley, es "privar, matar", o sea el verbo rector de
ese delito, y a quien se le atribuya ese delito
tendra que ejecutar la accion de "apunalar,
disparar, golpear, etc." con la finali¬dad de privar
de la vida.
No cabe duda que la ley al precisar la accifin o
conducta que debe producir el resultado sea
dano o peligro al bien juridico tutelado, implicito
se encuentra que tal accion esta dirigida al fin
lesivo. Debe decirse que los causalistas admiten
que el hacer activo, la "accion" prevista en la ley
se integra por un acto de voluntad que "es un
suceso
, pero el carac-
\
A) FASE INTERNA.— En esta, podemos
encontrar los siguientes componentes: problema
de como lo quiere. En esta fase interna tiene
tambien que consult* m los efectos
concomitantes que van unidos a los medios
elegidos y a la consecu cidn del Jin que se
propone (si, por ejemplo, elige el coche como
medio de map y este es largo, sabe que tiene
que parar para dormir, cuenta con una avnia,
etc.). La consideration de estos efectos
concomitantes puede hacer que el autot vuelva a
plantearse la realization del fin y rechace algunos
de los mrdtos seleccionados para su realization.
Pero una vez que los admita, como de segum o
probable production, tambien esos efectos
concomitantes pertenecen a la av
36
cion.
c) El nexo causal
206
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
207
derecho
, 212
fan
extramuros
conducta culpable, pues el actuar del sujeto, ni
fue doloso, ni culposo, el resultado danoso se
produce por mero accidente, a pesar de que la
conducta del agente es licita y ejecutada con el
debido cuidado. Franco Guzman senala que en
el caso fortuito el sujeto obra lfcita-mente, es
decir juridicamente, por lo que su actuar nunca
podra ser catalogado como culpable.
El caso fortuito examinado en la forma expuesta
responde a un esquema causalista; sin embargo,
para el finalismo el caso fortuito se resuelve a
nivel de la conducta tipica.
Para el causalismo, sobre todo si nos adherimos
a la teoria de la equivalencia de las condiciones,
el sujeto al actuar, al obrar, pone una condition y
produce un resultado, y entre su conducta y
resul¬tado existe un nexo causal, ello obliga a
plantear, sea en la antijuri¬dicidad o en la
culpabilidad, la solution del caso fortuito.
tyud;
permitida por el reglamento
transito, con el debido cuidado y atencion, de
pronto un individuo intempestiva e
imprudentemente se cruza al paso del vehiculo y
el conductor nada puede hacer para impedir
arrollarlo y matarlo.
Para el sistema causalista el conducir el vehiculo
resulta una condition para el resultado muerte,
pues si suprimimos mentalmente esa condition el
resultado no se produciria, luego el conductor es
causa del
si*
resultado; sin embargo, como no tUvo la intention
(dolo) ni ohtri imprudentemente (culpa) el sujeto
no resulta culpable; esta vn la solution del
sistema causalista.
En el sistema finalista el problema seria
examinando a nivel dr la conducta tipica, es decir,
el sujeto se propuso un fin, condutir m vehiculo,
para ello tomo en cuenta los medios para su
realization y las posibles consecuencias
concomitantes o secundarias que pueden
vincularse con el empleo de los medios, pero la
accion del individuo intempestiva, rompe el
"curso causal finalista" que se propuso rl
conductor, pues la accion del peaton no es
previsible, por consecuencia no se configura la
accion tipica finalista, se presenta una desviacidn
del curso causal que no es previsible
objetivamente.
Para el finalismo el caso fortuito queda al margen
del dereclw penal pues no se presenta accion
finalista y sin esa accion no puede hablarse de
conducta tipica, y por ende no hay delito que
pcrseguir,
El codigo penal federal en el articulo 15 fraccion
X senala al
caso fortuito como causa de exclusion del delito y
lo define asf: "St
delito se excluye cuando: el resultado tipico se
produce por caso fortuito,
Parece existir consenso que el caso fortuito exige
como eleineflj tos los siguientes:
mexicano
Camacho se plantea la posibilidad de que pueda
darse el caso fo tuito en el caso de que el sujeto
haya actuado culposamente, siemp y cuando el
resultado accidental se hubiese producido aun
cuando hubiere actuado con el debido cuidado.
Al efecto este penali$UI considera que es
aplicable la teoria de la imputation objetiva, pues
el
actuando o no culposamente norma, su conducta
no seria
Para ilustrar este supuesto, un conductor que
maneja impruden-cialmente su automovil,
atropella en la noche a un ciclista que con¬duce
sin luces, pero el suceso tambien se hubiera
producido atin cuando el automovilista hubiese
conducido con el debido cuidado.
En Mexico existe criterio jurisprudential fen el
sentido de que no existe compensation de
culpas, de tal manera que si un evento se
produce por la concurrencia de dos conductas
culposas (como el caso del automovilista y
ciclista mencionados) ambos sujetos responde-
automovilista
CAPITULO XVI
3
ft
O
3
Elementos de la accion finalista
Elementos de
la omision finalista
Fase externa: (delitos de accion)
Ausencia de accion finalista
Caso fortuito
Nexo casual
gunda
meramente
descriptiva y se le considera indiciaria de la
antijuridicidad.
Mayer sostiene la separation de tipicidad y
antijuridicidad, pero
fundamento
son como
normativos
claramente
y nos ejemplifica el elemento "ajeno" en el delito
de robo, que entre nosotros aparece en la
description tipica del delito prevista en el articulo
367 del Codigo Penal Federal mexicano, donde
tal elemento es una referencia a la antijuridicidad,
y de ejecutarse una conducta tipica, esta seria en
principio indiciaria de antijuridicidad; la circuns-
tancia de ser tinica es va un indicio de ser
antiiuridica, pero tal
enamente
justificacion.
ELEMENTOS PERMANENTES:
I—FORMA DE CONDUCTA. La action u omision
que se describa o implique en la figura tipica; ya
sea que el delito se consume o, si la figura tipica
lo admite, quede en grado de tentativa;
II. -FORMAS(S) DE INTERVENCION. La o las
formas de interven¬tion del sujeto segun el
articulo 20;
III. —DOLO O CULPA. El dolo o culpa segun
corresponda;
TV.—OBfETO MATERIAL. El sujeto o cosa sobre
los que recae la con¬ducta; o hacia los que esta
se dirige, y
V—DANO O PELIGRO. El dario o, en su caso, el
peligro a que se exbone a un bien iuridico.
atribuibles a la accion u omisidn.
226
227
B) ELEMENTOS CONTINGENTES:
L—ELEMENTOS DE LA FIGURA TIPICA.
Ademas segun lo contempt* la figura tipica en
particular, existen: 1) Las calidades del sujeto
activo y/o del pasivo. 2) El resultado y su nexo
casual; y, en su caso, su imputation objetiva a la
action u omision. 3) Los medios utilizados. 4) Las
circunstancias de lugar, tiempg^y modo y
ocasion. 5) Los elementos normativos. 6) Los
ele¬mentos subjetivos especificos. 7) Las
circunstancias que complementer o privi-legien a
la figura tipica bdsica de un delito con relation a
su penalidad.
previstas
tipo delictivo.
a) Fase descriptiva
b) Fase indiciaria
c) Fase "ratio essendi"
d) Fase defensiva
Normales Anormales
e) Fase destructiva
Clasificacion del tipo por su estructura
Objetivos esenciales
Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Resultado
Nexo casual
5/5 u
35
Clasificacion de los tipos penales
a)
c) d)
e)
J)
g) h)
i)
j) k) I)
Normales y anormales
Cerrados y abiertos
Fundamentales o basicos
Especiales
Complementados
Autonomos o independientes
Subordinados
Casuisticos
Amplios
De dano o lesion De peligro En bianco
In
a) b)
c)
d)
e)
J)
am
distinguido
extender el concepto de tipo al conjunto de
presupuestos de la
am
lit tipo en sentido amplio o el conjunto de los
presupuestos de la punibilidad comprende:
a) el tipo en sentido restringido o la materia de
la prohibition penal, que circunscribe
materialmente la conducta prohibida. Constituye
la mayor parte del tipo general (en sentido
amplio), sobre todo en los delitos dolosos, en los
cuales contiene una description precisa de los
elementos objetivos y subjetivos de la action,
incluyendo el resultado. Por el contrario, en los
delitos culposos, cl tipo en sentido restringido se
refiere generalmente solo al resultado;
b) la antijuridicidad. Como presupuesto evidente
de todo delito, en la ma-yoiia de las disposiciones
penales no es mencionado;
c) la culpabilidad, esto es, ia reprochabilidad.
Como elemento evidente del delito tampoco es
mencionado de modo especial en las
disposiciones penales;
d) las condiciones objetivas de punibilidad. Por
regla general, los tres elementos del delito: tipo,
antijuridicidad y culpabilidad dan lugar, sin mas, a
la punibilidad. En algunas pocas disposiciones,
no obstante, la punibilidad de¬pend? de
condiciones ulteriores radicadas fuera de los
elementos del delito:^
1. Falta de la cantidad.
2. Falta de la calidad.
3. Falta del bien juridico tutelado
4. Falta de la accion u omision
5. Falta del resultado tipico en los delitos que
exigen resultado material.
6. Falta de los elementos normativos.
7. Falta de las circunstancias objetivas de
agravacion o atenua-rirtn contenidos en el tipo
B) Por ausencia de alguno de los elementos
subjetivos, sea por:
■4-
El tipo
La antijuricidad La culpabilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad
Objetivos
Invencible
Error invencible—destruye la tipicidad y el delito
Error vencible—puede calificarse como conducta
culposa
Error accidental—no releva de responsabilidad
pero puede dar lugar a concurso (tentativa de
homicidio doloso y homicidio culposo, por
ejemplo.
Causas de atipicidad
Por ausencia de algun elemento objetivo
CAPITULO XVIII
SISTEMA CAUSALISTA LA ANTIJURIDICIDAD
1. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.—El
afamado maestro Luis
Jimenez de Asua, al referirse a la antijuridicidad
nos dice que:
C.3
p. 193.
p. 324.
Marquez Pinero, Rafael, Derecho Penal, parte
general, Edit. Trillas, la ed., 1986, Von Liszt,
Franz, Tratado de Derecho Penal, T. II, 2a ed.,
Edit. Reus, Madrid, 1927,
Formal
Material
Elementos subjetivos
del injusto
Son tendencias, motivos diferentes del dolo
CAPITULO XIX
legitima defensa.
lo que permite integridad corporal,
guridad
d) La agresion real, actual o inminente y sin
derecho, debe poner
266
forma
cuando
gurar
F) ;Puede hablarse de legitima defensa del
inimputable?
La
manera
se defiende de una agresion, su condition de
inimputable no altera la situation de la agresion y
si actiia rechazandola su obrar se ubica como
una causa de justification en legitima defensa; de
suponer que la actitud defensiva del inimputable
es una aiera reaccion irra¬tional por proceder de
un inimputable como opinan algunos, nos
colocaria en el supuesto de que con cargo al
inimputable quedaria la obligation de reparar el
dano causado al agresor, pues su actuar no
podria ser catalogado como licito, lo que
evidentemente rine tan to a la objetividad de la
situation, como a la licitud de la conducta del
inimputable.
valor
salvaguardar
juridico de mayor valor.
Algunos tratadistas mencionan que el
fundamento del estado de necesidad justificante
se encuentra en el "principio de ponderacion de
intereses", que radica en la necesidad de permitir
el sacrificio de bienes de menor valor para salvar
otros de mayor entidad cuando no existe otro
medio practicable que evite ese sacrificio.
Cuando los bienes juridicos son de igual valor la
doctrina do-minante considera que se trata del
llamado "estado de necesidad disculpante", es
decir, en bienes de la misma categoria la
exclusion del delito no se cfa por causa de
justification, sino por una causa de inculpabilidad,
por no exigibilidad de otra conducta, situation que
abordaremos al tratar del aspecto negativo del
elemento culpabilidad.
El articulo 15, fraction V del Codigo Penal
Federal se refiere al estado de necesidad cuando
nos dice:
268
hambre
em
go, que a la letra dice: No se aplicard sancion:
cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada corra peligro de muerte, a juicio del
medico que la asista, oyendo este el dictamen de
otro medico, siempre que esto fuere posible y no
sea peligrosa la demora.
En este supuesto se opta por sacrificar el ser
concebido para salvar a la madre; se considera
que la vida de la madre tiene un valor superior a
la expectativa de vida del ser concebido.
permite
norma
271
senaJada
actuar
Aigun
CAUSAS DE JUSTIFICACION SUPRALEGALES
a exfctencia de esqmentes o excluy
estan explfcitas en la ley, pero
desprenderse 4el estudio dogmatico de la misma.
La expresi^n, causa supralegal, es poco
afortunad impresion de que se trata de causas
por encima de la 1< que se quiere signiftcar es
que no estan expresas en la j pueden derivarse
de ella.
La mayorfa de los tratadistas niegan que pueda
rxistencia de causas "supralegales", pues toda
causa de
legislador puede crear causas licitas
an el delito
LA. JK t i -I M
272
Principios de ausencia de
a) Ausencia de interes juridico
a) Legitima defensa
b) Estado de necesidad
c) Ejercicio de un derecho (medicina, deportes,
etc.)
a) Obediencia jerarquica
b) Cumplimiento de un deber legal
a) Estado de necesidad
b) Sacrificio del ser concebido a juicio
del medico
C) Ejercicio de un derecho
a) Homicidio o lesiones
b) Homicidio o lesiones
de la medicina
c) Derecho de corregir
D) Cumplimiento de un deber legal
E) Obediencia
*0
jerarquica
norma
norma
norma subietiva de determination
281
5. CAUSALES DE JUSTIFICAQON.—Welzel
parte de la consideracion que la accion tipica es
un indicio de la antijuridicidad, es un indicio
porque puede ser desvirtuada por las causas de
justificacion. La antijuridicidad es contradiction al
orden juridico y su contenido son normas
prohibitivas, pero tambien en ocasiones a estas
normas se opo-nen normas permisivas que
impiden que la norma abstracta se concretice en
deber juridico concreto, en injusto personal. La
conducta (accion u omision) puede ser tipica,
pero si aparece la norma permisiva la con¬ducta
que indiciariamente aparecia como antijuridica,
ya no lo es.
Las normas permisivas se conocen en la doctrina
como causas de justification, las que no excluyen
la tipicidad pero si la antijuridicidad.
Son causas de justificacion la legitima defensa, el
estado de necesidad, el consentimiento del
ofendido (respecto de determina-dos bienes), asi
como otras causales.
Welzel se muestra decidido partidario de que las
causas llamadas de justificacion se ubiquen
como aspecto negativo de la antijuridici¬dad
rechazando la idea de que sean caracteristicas
negativas del tipo. Asi por ejemplo, en palabras
de Welzel, la legitima defensa no excluye la
materia de la prohibition, o sea el tipo, y la
legitima defensa presupone la realization previa
del tipo prohibitivo y la tipicidad de la conducta
debe forzosamente presentarse, pero el actuar
legitimo elimina la antijuridicidad de la realization
tipica.
79
Concepto de injusto
SUMARIO: 1. La imputabilid, 3. La
inimputabilidad. 4. La
5. Las accion
El injusto personal
Causas de
Justificacion
Lo constitayen las normas permisivas como los
son; la legitima defensa, el de necesidad
justificante, la obedienc jerSrquica, etc.
28.H
2. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.—
Frecuentemente los estudiosos de la materia al
abordar la imputabilidad seiialan, el escollo nada
facil de salvar, relativo a fijar los limites precisos
para determinar si una persona tiene o no
capacidad de comprender el alcance de sus
actos u omisiones que incidan en considerarse
tipicos (es decir de-lictivos); asi como de poder
conducirse, sea actuando u omitiendo la
conducta, que debia efectuar para no lesionar
bienes juridicos. La dificultad de poder determinar
esas capacidades de orden psicologico, ha dado
lugar a considerar que en ocasiones esas
capacidades se ven afectadas, disminuidas, pero
no anuladas, esto ha dado lugar a la teoria de la
imputabilidad disminuida, que radica en que el
sujeto por su condition psicologica al momento
de realizar la conducta delictiva, no alcanza los
parametros medicos o psicologicos que se
consideran normales, pero que se ubican en
zona limftrofe a esos parametros, es decir, sus
capacidades se encuentran afectadas, pero no
anuladas.
Atendiendo a esas circunstancias algunos
codigos han aceptado situaciones que han
denominado "imputabilidad disminuida" o "semi-
irnputabilidad". En algunos casos la refieren a los
ancianos, o a los indigenas de notorio atraso
cultural.
El actual Codigo Penal Federal en su articulo 69
bis contiene norma expresa para la llamada
imputabilidad disminuida refierida a la afectacion
de la capacidad para comprender el caracter
ilicito o de determinarse de acuerdo a esa
comprension, aplicandose a quien se ubique en
este supuesto hasta dos terceras partes de la
pena que (orresponda por el delito cometido.
Observamos que este articulo se le asigna la
particula "bis", lo que significa que el codigo
penal en su tratamiento original no previa la
imputabilidad disminuida, como efectivamente asi
fue, solo recientemente se ha abierto paso esta
institution,
3. LA INIMPUTABILIDAD.—La inimputabilidad es
definida por la
doctrina y la legislation alemana desde la
segunda mitad de esta
< cnturia bajo la formula de que es inimputable
el que es "incapaz de comprender que actiia
antijuridicamente o de obrar de acuerdo a esa
comprension", formula que recoge el actual
Codigo Penal Federal mexicano, asi como el
Codigo Penal del Estado de Coahuila.
La condition de inimputable, o los estados que
permiten sefia-lar hi existencia de tal condition,
se han contemplado generalmente desde tres
puntos de vista: el biologico, el psicologico y el
mixto.
a) El biologico, el de mayor tradition, aparece en
la legislation penal francesa de 1810 y atiende al
estado anormal del sujeto, sea poi causa cronica
o patologica o por causa transitoria.
b) El psicologico contempla las consecuencias
psicologicas de los estados anormales del sujeto,
como son el trastorno de la con-
< iencia, o los estados que anulan o debilitan la
voluntad.
c) Kl mixto o biopsicologico, como su nombre lo
indica, toma en cueiita aspectos biologicos y
psicologicos. La mayoria de los codigos
Capacidad de comprender
b) Limite psiquico
La imputabilidad disminuida
Capacidad de conducirse
Inimputabilidad (elementos)
a) Por su incapacidad de comprender
b) Por imposibilidad de conducirse de
acuerdo a su comprension
a)
CAPITULO xxn
SISTEMA CAUSALISTA LA CULPABILIDAD
891
ji^liSirniMjj i:c: fiI
292
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
297
■
Quien realiza el acto debe conocer los hechos y
su signification (la signification ha de referirse a la
naturaleza delictuosa de su accion y no a la
exacta con¬secuencia de la misma), y el autor
debe haberse propuesto ocasionar el resultado;
debe haber tenido la intention de realizarlo. No se
trata de haber querido la action, sino de haber
querido el resultado.m
303
Asi el sujeto debe conocer los alcances de su
conducta, pues de va-riar dichos elementos
objetivos distinta sera su situation juridica, es
decir, podria variar el delito, o en el caso de
ignorar o errar en el cono-cimiento del alcance de
su conducta, podria no presentarse el dolo.
En realidad —opina Franco Guzman— al prever
un acto se estan tambien representando las
consecuencias del mismo. De este modo, quien
conoce el resultado que puede producir su
conducta, y realiza esta voluntariamente, esta
aceptando aquel tambien.98
Es indispensable primero prever la conducta y
resultado, y des-pues producirse voluntariamente
de acuerdo a esa prevision.
De esta manera el segundo elemento del dolo
ser£ sin duda la voluntad del agente a producir el
resultado representado.
El Codigo Penal de Coahuila recientemente
derogado, definio el dolo en su articulo 41
diciendo:
Dolo es la realization del hecho tipico con
conocimiento y wluntad.
indeterminado
directo eventual
de consecuencias necesarias
generico especifico
de impetu simple
de proposito
de dano de peligro
de dano con resultado de peligro de peligro con
resultado de dano
principal
G) En razon de su categoria
accesono
posible
H) En razon de su realization
real
consumacion.
La
conducta, sea esta comisiva u omisiva;
b) Un resultado danoso tipificado en la ley, para
que podamos catalogarlo como delictivo;
c) La ausencia de dolo, es decir, de la intention
delictiva, pues el agente o no se representa el
resultado, o si se lo representa, espera que este
no se produzca;
d) La prevision, o la falta de prevision del
resultado, cuando uno u otro, son deberes que se
derivan de la ley, o de la propia
convivencia social;
e) La relation causal directa entre el acto initial y
el resultado, es decir, debe existir un enlace entre
el proceso psicologico del agen¬te, sea
consciente o inconsciente, y el resultado lesivo,
por no haber obrado con la nrevision aue exieria
la norma.
7. LA PRETERINTENCIONALIDAD.—La
preterintencionalidad, tam¬bien llamada en
ocasiones ultraintencionalidad, es admitida por
al¬gunos penalistas del sistema causalista como
la tercera especie de la culpabilidad, pero este
concepto es todavia mas debatido que el del dolo
y la culpa.
Conviene adelantar y proporcionar una notion de
la preterinten-cionalidad, y podemos decir que
este concepto se refiere al caso en que el dano
que se produce sobrepasa a la intention del
agente. En efecto, la palabra
preterintencionalidad, tiene su origen en las
particulas praeter que significa "mas alia de", e
intentionem que signi-lica "intention".
El ilustre maestro clasico, Carrara asimila la
ultraintencionalidad al dolo. Florian, considera
que pertenece al dolo indirecto. Eusebio
Gomez afirma que el delito preterintencional
debe ser estudiado como una forma del delito
doloso.
Son numerosos los penalistas que afirman que la
preterinten¬cionalidad pertenece al dolo, ya que
parten de la voluntad del agente de realizar el
hecho ilicito, y solo sus consecuencias
sobrepasan su voluntad, pero de estas tambien
debe responder a titulo de dolo.
Otros autores por su lado consideran que la
preterintencionalidad se forma de un dolo en el
initio y una culpa en el resultado, por lo que no
debe santionarse ni como dolo, ni como culpa,
sino precisamente con la pena que deba
corresponder a su proceder preterintencional.
Las teorias que explican a la
preterintencionalidad las podemos agrupar en
tres:
A) La preterintencionalidad es de naturaleza
dolosa;
B) La preterintencionalidad es un delito
calificado por el resultado;
C) La preterintencionalidad es una mixtura de
dolo y culpa.
OH
PU
a) Psicologista
b) Normativista
CUADRO SINOPTICO XXVII
a)
b) c)
Concepto de teorias sobre la culpabilidad
Dolo
Culpa
a)
b)
c)
Preterintencionalidad
Teoria de la voluntad Teoria de la representation
A) En cuanto a su nacimiento
Teoria del asentimiento
B) En cuanto a su extension
Determinado Indeterminado
C) En cuanto a la direction
Directo Eventual
D) En cuanto a su intensidad
De consecuencias
Generico Especifico
E) En cuanto a su duration
De impetu
Simple
De proposito
F) En cuanto a su contenido
De dano De peligro
De dano con resultado de peligro
De peligro con resultado de dano
G) Por su categoria
Principal Accesorio
H) Por su realization
Posible Real
■
CAPITULO XXIH
A) Naturaleza dolosa
B) Delito calificado por el resultado
C) Mixtura de dolo y culpa
Esencial e invencible
E
R
R
O
R
Error de hecho
Accidental
Error de derecho
planteamiento
estudiamos
algu
picos; o bien, cuando el error versa sobre la
antijuridicidad de la
error de prohibition. El error
error
prohibition, si es invencible destruye la
conciencia de la antijuridicidad de la conducta y
anula la culpabilidad.
error
en el estudio de la culpabilidad e inculpabilidad.
La teoria del error en el sistema finalista puede
ubicarse en el estudio del tipo y destruir la accion
tipica dolosa (si es invencible) o bien en el
analisis de la culpabilidad y anular la conciencia
de la antijuridicidad como elemen¬to de la
culpabilidad (si el error de prohibition es
invencible).
Retomando el estudio de la teoria del error dentro
del sistema causalista es pertinente desarrollar el
esquema que pocas lineas atras hemos
propuesto al lector.
m4
3. ERROR DE HECHO.—De acuerdo a la
clasificacion del error
nos ocuparemos del mismo.
I ■ i ** i 41 ft
cidio). Igual cuando los objetos son heterogeneos
(dispara contra el perro y alcanza a su
dueno),117
5. EL ERROR DE DERECHO.—Podemos
hablar de error de derecho
cuando el sujeto activo cree infundadamente que
la conducta que
ejecuta es licita, pero en realidad no lo es.
Generalmente el sistema causalista nego la
posibilidad de admi-tir el error de derecho y para
ello se apoyaban en el principio de viejo
6. LA IGNORANCIA.—Para el sistema
causalista la ignorancia es el
desconocimiento de la existencia de la ley; esta
situation general-
mente se equipara al error de derecho, si bien en
este ultimo supues-
to el sujeto conoce la existencia de la ley, pero
considera que le es
licita violarla. En la ignorancia tambien se hace
valer un aforisma
juridico de antigua raigambre "la ignorancia de la
ley no excusa de
su cumplimiento" (ignoratia legis non excusat). Es
decir, para este sis-
tema la ignorancia no puede alegarse como
causa de inculpabilidad.
Para el sistema finalista, si cabe, en los terminos
del error esencial
v invencible que da lugar al error de prohibition.
7. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA
CONDUCTA.—Al aparecer en el
sislema causalista la teoria normativa de la
culpabilidad consi¬dero parte esencial de este
elemento, al lado del aspecto psicologi¬co, el
valorativo, o normativo, consistente en el
reproche al proceso psicologico, fuese por dolo o
culpa, ello permitio el desarrollo del concepto de
"no exigibilidad de otra conducta" como causa de
inculpabilidad.
En efecto, A sujeto activo le era reprochable el
haberse condu-cido dolosa o culposamente, de
ahi que, en el supuesto de no haber podido evitar
el conducirse dolosa o culposamente debia
exculparsele. Al principio la situation extrema en
que el sujeto se encontraba y le impedia evitar la
comision del ilicito se considero una causa
supralegal, es decir, que sin estar amparada por
la ley, a pesar del dolo o la culpa, se le debia
exculpar por condiciones en las que no le era
exigible el comportamiento que la ley esperaba.
Uno de los principales y prirneros penalistas en
plantear la no exigibilidad de otra conducta, como
causa de inculpabilidad, lo fue Edmundo Mezger.
Esta causa se fue abriendo paso como
"supralegal" y a la fecha, bajo el impulso de la
sistematica finalista, las diversas legislaciones,
espanola y latinoamericanas la han recogido en
sus codigos penales, como causa legal.
Dos importantes asuntos resueltos por tribunales
en Alemania, permitieron la admision de la "no
exigibilidad de otra conducta" como causa de
exclusion de la culpa y del dolo. Estos famosos
fallos en esencia senalaban:
a) El caso del cochero o de la "cabalgadura que
obedece a las riendas". El propietario de un
caballo desobediente ordeno al coche¬ro que
saliese a prestar servicio. El cochero se resistia
conociendo la condition del animal, pero el dueno
lo amenazo con despedirlo si no enganchaba al
caballo y salia a prestar el servicio. Obligado por
esta situation el cochero obedecio y sucedio que
el animal se desbo-co y atropello a un transeunte
y lo lesiono. El tribunal considero que al cochero
no se le podia exigir que perdiera su trabajo al
negarse a cumplir una labor que consideraba
riesgosa, se anulo su culpa y por ende su
culpabilidad.
b) El caso de la tiguena. Una empresa minera
reconocfa a sus trabajadores como prestation
laboral otorgarles como dia de descan-so aquel
en que la mujer del obrero diera a luz. Los
mineros ame-nazaron a las parteras con no
requerir sus servicios si no accedian a declarar
ante el Registro que los nacimientos ocurrian
siempre en dias laborales. Asi lo hicieron las
comadronas, y cuando la empresa descubrio el
hecho insolito de que ningun alumbramiento
ocurria en dia no laborable, y las parteras fueron
juzgadas por haber incu¬rrido en el delito que
regulaba la falsedad de datos en el Registro, el
tribunal del Reich, considero que "no se les podia
exigir" cumplir con la ley, a riesgo de perder la
atencion de las parturientas.
De esta manera la conducta dolosa de las
comadronas fue de-clarada inculpable.
335
/
A) Error de hecho esencial e invencible
Causas de inculpabilidad
a) Legitima defensa putativa
b) Estado de necesidad putativo
c) Obediencia jerarquica putativa
d) Otros estados putativos
B) Error accidental
a) Error en el golpe
b) Error en la persona
EI error de derecho
La ignon
No exigibilidad de otra conducta
a)
b) c)
Temor fundado
Estado de necesidad disculpante Encubrimiento
entre parientes o motivos afectivos
por
I - .-i
CAPITULO XXIV
SISTEMA FINALISTA CULPABILIDAD E
INCULPABILIDAD
J
a) En el "poder en lugar de ello" que es donde
radica la culpabili¬dad. Es decir, el fundamento
del reproche personal se apoya en que el autor
pudo motivarse de acuerdo a la ley, de acuerdo a
las exigencias del derecho, y al no hacerlo da
lugar para reprocharle su conducta;
b) En el concepto normativo de la culpabilidad
de Frank y sus seguidores, dentro del sistema
causalista, siguen aceptando al dolo como
especie de la culpabilidad, aceptando que en el
dolo se esta-blece una relation psiquica entre
autor y resultado, agregando que tal relation es
reprochable; la teoria finalista, como ya hemos
apun-tado suficientemente, el dolo se ubica en el
tipo, en donde se da la relation psicologica, y en
la culpabilidad finalista solo, y esto es lo valioso,
se da unicamente el reproche como valoracion. A
juicio de la teoria finalista, una cosa es la
reprochabilidad como valoracion, y otra el dolo
como objeto de valoracion
c) En la teoria finalista se excluyen los
elementos subjetivos animicos, que
corresponden al tipo y se conserva unicamente la
reprochabilidad;
a) La culpabilidad en la teoria finalista, se apoya
en el "pod^r en lugar de ello"; la teoria
normativista causalista se aferra al concep¬to
mas generico de "libertad";
b) Por ultimo, Welzel, nos dice:
4, CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—Obviamente
las causas de incul-pabilidad en el sistema
finalista seran aquellas que anulen cualquiera de
los elementos de la culpabilidad, es decir, que
impidan que se presente la capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) o la compren¬sion de
lo injusto, o la exigibilidad de la conducta
ajustada a derecho.
En alguna medida ya hemos tocado algunas de
estas causas de inculpabilidad, y sin pretender
agotar su estudio en la sistematica finalista,
mencionaremos las mas relevantes.
m Gomez Benftez, Manuel, Teoria juridica del
delito, ob., cit, p. 450.
344
345
A) Por falta de capacidad de culpabilidad. La
capacidad de culpa¬bilidad tiene, como ha
quedado expuesto, un momento cognoscitivo
(intelectual) y uno de voluntad (volitivo).
Como consecuencia, la falta de uno de esos
momentos, o de ambos, trae como efecto la
inimputabilidad del sujeto y por ende su falta de
capacidad de culpabilidad.
Welzel, con base en la legislation penal alemana,
considera la existencia de grados de la
capacidad de culpabilidad, y refiere las
siguientes:
a) La minoria de edad, hasta los 14 anos, donde
existe incapa-cidad de culpabilidad a causa de su
inmadurez mental y social, que presume la propia
ley;
b) La capacidad eventual de culpabilidad, para
quienes hayan cum-plido de los 14 a los 18 anos
de edad, donde su capacidad va a constatarse
en cada caso particular, y de acuerdo al grado de
su ca¬pacidad de culpabilidad se le aplicaran
penas disminuidas, o medidas educativas o de
internacion para su curacion o asistencia, o las
que se estimen prudentes;
c) Los sujetos con capacidad eventual de
culpabilidad, como es el caso del sordomudo que
a causa de su dolencia es retardado mental;
d) La incapacidad de culpabilidad que se
presenta en los esta-dos mentales anormales
como son: la perturbation de la conciencia,
trastornos transitorios de la conciencia de corta o
larga duration (como pueden ser desmayos,
hipnosis, delirios de fiebre, etcetera), la
perturbation patologica de la actividad mental (la
sicosis en sen¬tido medico), las debilidades
mentales (la oligofrenia, la imbecilidad, las
perturbaciones mentales de grado menor), estas
ultimas, rigen para el elemento volitivo, o sea la
determination de voluntad confor-me a la norma
es la que se afecta, pero basta que el autor no
estaba en condiciones de reconocer el injusto
para que se presente la causa de inculpabilidad.
La opinion de Welzel en el caso de la actio libera
in causa es en el sentido de que se trata de una
exception al principio de incapacidad de
culpabilidad, es decir, que a pesar de que el
sujeto al realizar la conducta tipica es un
inimputable, se le considera imputable porque
previamente se coloco en ese estado, sea en
forma dolosa o culposa.
El sistema causalista traditional, segun hemos
visto, ubica a la imputabilidad como presupuesto
de la culpabilidad, no como su elemento, sin
embargo, coincide en terminos generales con el
sis¬tema finalista en cuanto a las causas de
inimputabilidad que senala
Welzel.
Ahora bien, tratese del sistema causalista o del
finalista, cuya orientation haya recogido
determinado cuerpo de leyes, a la fecha subsiste
la problematica de que los terminos medicos de
"psicosis", "neurosis", "enajenacion", etcetera,
ademas de ser conceptos muy debatidos en el
terreno mismo de la medicina o de la psiquiatria,
no guardan equivalencia a las nociones juridicas
que de ellas maneja el juez. En algunos de estos
puntos, como en el concepto de enajenado y
trastorno mental transitorio hay una absoluta falta
de correspondencia entre la teminologia penal y
la psiquiatria, en este punto.
Por desgracia, todavia a la fecha subsiste esa
falta de correspon¬dencia, y no solo en la
determination o no de la capacidad de
culpabilidad, sino en el terreno aiin mas
resbaladizo de las medidas aplicables a quienes
se les determina su inimputabilidad.
En efecto, Mufioz Conde, citando a Szasz, nos
dice:
350
355
CUADRO SINOPTICO XXX
Culpabilidad y reprochabilidad
Elementos de la culpabilidad
A) Capacidad de culpabilidad
B) Conciencia de la antijuridicidad
C) Exigibilidad de otra conducta
Causas de inculpabilidad
A) Por falta de capacidad de culpabilidad
B) Por desconocimiento de la antijuridicidad
del hecho o error de prohibicion
C) Por inexigibilidad de otra conducta
CAPITULO XXV
SISTEMA FUNCIONALISTA
1. CONCEPTO DE FUNCIONALISMO.—Por
funcionalismo se entiende el conjunto de hechos
fisiologicos o de otra indole que se producen o
suceden en un organismo, un aparato o un
sistema. En el campo social el estudio de las
funciones, concebido como una totalidad, se
refiere a la interaction que desempenan dentro
del propio siste¬ma los individuos, los grupos y
las instituciones sociales.
El funcionalismo es un movimiento ampliamente
difundido entre los especialistas de las ciencias
sociales. En E.E.U.U. sus representan-tes mas
destacados son, entre otros, Malinowski en el
campo de la antropologia social y Merton y
Parsons en el terreno de la sociologia.
La teoria y los metodos de este tipo de sistema,
dan primordial importancia al estudio y al papel
de las funciones sociales orientadas a la
conservation de la estructura social, e implica en
mayor o menor grado, una conception mas bien
estatica que dinamica, es decir, ge-neralmente
conservadora de la realidad social.
Historicamente las raices del funcionalismo se
ubican en el contexto de las teorias dar-winistas
de la evolution de las especies, donde de
acuerdo al desarro¬llo o atrofia de funciones de
los seres vivos, variaba o cambiaba su
estructura. Estas tesis se adoptaron a las
ciencias sociales y las encon-
» 156
como Spencer y Durkheim, sobre la estructura y
funcion social.135 Actualmente podemos ver
reflejada a esta postura funcionalis-ta en las
ideas del criminologo Alessandro Baratta quien
distingue entre sociologia criminal y sociologia
juridico-penal y asi lo explica: "La sociologia
criminal estudia el comportamiento desviado con
sig¬nification penal, su genesis y su funcion
dentro de la estructura dada. La sociologia
juridico-penal, en cambio, estudia propiamente
los comportamientos que representan una
reaction ante el compor¬tamiento desviado, los
factores condicionantes y los efectos de esta
reaction, asi como las implicaciones funcionales
de la misma respec¬to de la estructura social
global.
A pesar de que podemos considerar que la
sociologia criminal y la sociologia juridico penal,
como las plantea Baratta, se refieren a campos
interrelacionados, la verdad es que para algunos
criminologos la dogmatica del delito y las teorias
sociologicas de la criminalidad vi-ven un
distanciamiento, pues opinan que mientras la
criminologia contemporanea ha avanzado, la
ciencia juridica se ha quedado en el atraso; y ello
se puede observar en el escaso interes que
muestran algunos penalistas en la relation de la
polftica criminal y la criminologia.
A manera de ejemplo: en el terreno criminologico
se plantea la teoria del labelling approach (teoria
del etiquetamiento) en donde las carreras
criminales (etiquetados) segun esta corriente,
ponen en duda la resocializacion del individuo
pues la "intervention del siste¬ma penal, y
especialmente las penas privativas de libertad,
en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el
delincuente, determinan, en la mayor parte de los
casos, una consolidation de la identidad de
desviado del condenado y su ingreso en una
verdadera y propia carrera criminaT.137
La explication anterior nos permite seiialar que la
conexion entre la teoria criminologica y el
derecho penal, a traves de la polftica criminal,
parece ser una cuestion fuera de discusion, pero,
a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se
dedican al estudio de siste-maticas de indole
dogmatica y poco toman en cuenta a la polftica
criminal y con ella a las aportaciones de la
criminologia en el estudio de la oroblematica
criminal.
2. LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El
Derecho y sus instituciones, en particular el
Derecho Penal y los organismos de procuration y
administration de justicia, asi como el aparato de
seguridad publica; en relation a las ideas
expuestas, son fiinciones que responden en
mayor o menor medida a las exigencias de la
estructura social.
Ahora bien, con frecuencia nos percatamos que
en el campo del Derecho Penal se habla de
crisis, de reformas, de nuevos modelos, en una
palabra, se plantean cambios funcionales.
Generalmente los estudiosos de la materia
punitiva no se pro-ponen el cambio de la
estructura social, se ocupan de la problema-tica
de la funcion de las instituciones de procuration y
administra¬tion de justicia, destacandose las
reformas jurfdico-penales que permitan enfrentar
con mas eficacia al fenomeno de la criminalidad;
asi por ejemplo, se proponen cambios en la
legislation penal, pero am una vision clara de la
funcion que deben desempenar, no existe
pcrcepcidn precisa del cometido que deban llevar
a cabo; por ejem¬plo, sc piensa combatir la
delincuencia simplemente con elevar las
■
penas a las conductas tipicas, suponiendo que
ello bastara para desalentar los hechos
delictivos, sin atender a las raices del problema.
Exagerando, algun escritor sobre esta materia ha
llegado a decir peyorativamente "en Mexico se
piensa que basta cambiar la ley, para
cambiar la realijjad".
Ojala esta breve y probablemente insuficiente
explication, nos permita senalar que en el campo
del derecho penal, en particular en la teoria del
delito, ha surgido una sistematica denominada
fun¬cionalista, que es una de sus principales
corrientes, misma que se ocupa de la funcion que
la Politica Criminal debe tener en el campo
del derecho punitivo.
El destacado penalista germano Claus Roxin, a
partir de la de-cada de los sesenta del siglo XX,
considero que la explication de la llamada "teoria
finalista de la action" propuesta por Hans Welzel,
si bien, superaba a la explication del sistema
causalista, tampoco era del todo satisfactoria,
principalmente porque no resolvia la funcion que
debia desempenar la Politica Criminal en el
campo del derecho penal, en especial, de la
teoria del delito.
Para Roxin la Politica Criminal se encuentra muy
cerca de las realidades que se presentan en el
seno de la sociedad, particularmen-te de la
criminalidad, y esta disciplina debe compaginar
los hechos facticos con la teoria del delito (que se
materializa en conceptualiza¬tions como
conducta tipica, antijuricidad, culpabilidad, etc.).
La po¬litica criminal, a su juicio, se encuentra en
un ptinto medio entre teoria y practica. La
claridad que se tenga sobre la forma en que debe
enfrentarse el delito a traves de la leyes la
esencia de la Politica Cri¬minal. El legislador es
quien da cuerpo a la Politica Criminal a el le toca
asignar a las disposiciones penales la funcion
que debe desem¬penar; de la vision, claridad y
precision de las mismas, depende en buena
medida el exito de la funcion que se asigne a las
normas y a
la aplicacion de las mismas.
Para el profesor de la Universidad Autonoma de
Madrid, Miguel Bajo Fernandez, la influencia
politico criminal en la dogmatica actual esta fuera
de duda, pues las consideraciones politico-
criminales han obligado a reconsiderar el
contenido de conceptos como el de cul¬pabilidad
y error, que han desatado polemicas acerca de la
teoria de la pena, del tratamiento penitenciario,
de la resocializacion que han cuestionado el ius
puniendi del Estado.138
365
366
370
371
En los casos anteriores, para Roxin, el sujeto
crea un peligro no cubierto por la norma de
prudencia o cuidado, de esta suerte, afirma este
penalista, no se ordena un trato cuidadoso de
sustancias peli-grosas, de armas, etc., sino que
se prohibe el trato descuidado, no existe un
deber de obrar cuidadoso, sino una prohibicion
de actuar negligentementei|Tambien se
argumenta en esta sistematica que la
previsibilidad o la evitabilidad no son criterios
suficientes para con-siderar que existio o no una
conducta culposa, por ello si a pesar de que el
sujeto previo o pudo evitar la accion culposa no
lo hizo, pero al accionar no puso en peligro o
riesgo el bien juridico o no afecto el fin de
protection de la norma; la conducta tipica no es
culposa; es decir, se puede actuar culposamente
previendo un resultado danoso y pudiendolo
evitar, y con ello producir un resultado danoso,
pero si al actuar no creo o incremento el peligro o
el riesgo permi-tido, ni se altero el fin de
protection de la norma, su actuar no resulta
culposo, porque faltaria la imputacion objetiva.
De este modo, a manera de ejemplo, si alguien
conduce un automovil con velocidad excesiva, y
un transeunte corre contra el coche, de modo
que resulta lesionado, pero tambien hubiera
resultado lesionado aun conducien-do a
velocidad permitida, la conduction a velocidad
excesiva no in¬cremento o creo un riesgo y la
culpa se excluye por ausencia de la realization
del peligro o por lesionar el fin de protection de la
norma, elementos de la imputacion objetiva.
Los funcionalistas sostienen que en la conducta
culposa el cri-terio que debe imperar es la
production de un peligro no permitido, exigencia
que es mayor que la "lesion del deber de
cuidado" y ad-mitiendo que es imposible una
exposicion de casuistica de conductas culposas,
si se puede —a su juicio— establecer algunas
directrices que ayuden a la resolution de los
casos concretos sobre las cuales se pueda o no
tipificar las conductas culposas, las que podemos
resu-mir asi:
a) El legislador prohibe conductas que
representan peligro abstracto, sobre todo en
materia de trafico. De esta manera un exce¬so
prohibido de velocidad fundamenta, de acuerdo a
la experiencia y la reflexion, el peligro de un
accidente dentro del ambito de lo posible, de lo
previsible. Sin embargo, lo peligroso en
abstracto, no siem¬pre resulta peligroso en un
acto concreto, de tal suerte que no todo aquel
que sobrepasa imprudentemente un cruce y se
produce un accidente, pero el accidente se debe
solo a la situacion peligrosa originada por el
segundo conductor no cabe establecer culpa del
primer conductor porque este no incremento el
riesgo o peligro que la norma queria evitar y por
eso se excluye la culpa. Cabe mencionar que la
actual jurisprudencia en Mexico, al referirse a
este problema, niega la aplicacion del llamado
principio de "imputation objetiva", pues senala
que no se excluye la culpa en concurrencia de
acciones culposas;
b) Tambien en el ambito deportivo o en el
campo de actividades tecnicas, el que
contraviene normas que las regulan puede
suponerse, en abstracto, una conducta culposa,
pero si el peligro desaprobado penalmente se
aparta mfnimamente de la norma, o la seguridad
se salvaguarda con otro modo, la culpa
desaparece; por ejemplo las fal-tas leves a las
reglas del deporte del futbol por entradas
energicas, hacen inexistente la culpa, ademas de
que el fin de protection de la norma no las
contempla, pues estas (las lesiones que se
causen con motivo de las entradas energicas)
son asumidas por los propios ju-gadores, y solo
que antirreglamentariamente se produzcan
lesiones quedan fuera del marco del riesgo
permitido;
c) Otra de las directrices que aplica esta
sistematica es el llama¬do "principio de
confianza", que opera sobre todo en el trafico de
vehiculos y que consiste en que ajustarse a las
normas de transito per¬mite "confiar" en que los
otros conductores tambien lo haran, de esta
suerte el que tiene preferencia de paso no
requiere de disminuir su velocidad en los cruces,
pues parte de la suposicion de que su
preferen¬cia sera respetada, si ocurre un choque
solo hay culpa del conductor que no respeto la
preferencia. Obligar a quien tiene preferencia a
disminuir su velocidad por un posible accidente
iria contra el espf-ritu que anima el derecho de
preferencia y se trata de la aceptacion de "un
riesgo permitido"; de esta suerte, un conductor
que conduce con alienta alcoholico o en estado
de embriaguez y circula por una via de
preferencia y otro conductor no le respeta su
preferencia y pro¬duce un choque, por lo que
respecta a las posibles lesiones y darios estos
quedan a cargo unicamente para el conductor
que no respeto la preferencia en acatamiento al
principio de confianza al conduc¬tor ebrio por el
hecho de conducir alcoholizado incurre en el
Estado de Coahuila en el delito de conducir
vehiculos en estado indebido, ilicito diverso.
Tambien opera el "principio de confianza" cuando
se actua en conjunto o en equipo de trabajo,
donde se supone que los miembroso
trabajadores del equipo actuan apoyandose en la
labor de sus cole-gas o companeros y confiando
en el correcto desempefio de cada uno en su
cometido. Si uno de esos trabajadores actua con
descuido o con negligencia y afecta o produce
danos a bienes juridicos enco-mendados al
equipo, o al grupo que labora en conjunto, solo
aquel que creo o indfemento el riesgo no
permitido sera quien actuo cul¬posamente, los
demas no, salvo el caso de algun otro miembro
que tuviere obligaciones de supervision y
vigilancia y no las acatare, pues entonces
tambien este sera responsable de incrementar el
riesgo;
d) La determination del peligro de acuerdo a la
figura del modelo diferenciado. Concepto que
hacen constituir en que si la actuation de la
persona la hubiera ajustado al modelo de la
profesion, empleo u ocupacion a la que se dedica
el sujeto, no se hubiera producido
permitido. Asi
albanil en su trabaj
dado, de acuerdo al modelo de un hombre
prudente y cuidadoso en ese tipo de tareas, pero
aun asi produce un accidente, no obra
culpo¬samente; si por el contrario incurre en un
riesgo mayor y se produce el accidente, entonces
se cumple el tipo culposo, cuyo fin es la
pro¬tection del bien juridico;
e) La asuncion de culpabilidad por
incumplimiento del deber de informarse, que
consiste en que el sujeto que va a ejecutar una
conducta que exija conocimientos
especializados, tecnicos o de ha-bilidades
practicas, para no poner en riesgo bienes
juridicos prote-gidos penalmente, debe contar
con la information suficiente para no crear o
incrementar riesgos, o bien abstenerse del
comportamiento cuando de ellas se carezca, o
sea insuficiente su especializacion, tec-
contar
la pericia suficiente incrementa el riesgo para el
trafico que produzca son evidentemente
culposos, y
f) La signification social de la conducta riesgosa q
en aquellos casos en que las directrices
anteriormente n no permitan resolver el caso
concreto. De esta suerte q acciones que
entranen un peligro juridicamente relevante
bienes tutelados por la norma penal habra que
examinar la signi¬fication social" de ese
comportamiento; asi la conduction apresura-da
de un automovil en el que se conduce a un
lesionado rumbo a su atencion medica, puede
admitirse, sino sobrepasa un riesgo mayor,
ponderando asi el riesgo legalmente permitido;
caso distinto seria disparar alocadamente, donde
el riesgo queda fuera de lo permisible
socialmente y el dano que se produzca queda
encuadrado en el tipo culposo.
9. LA CULPABILIDAD EN LA SISTEMATICA
FUNCIONALISTA.—El sistema
funcionalista reconoce la herencia inmediata que
ha recibido de la teoria finalista de la accion, y
admite que la accion tipica o es dolosa o bien
culposa, y rechaza al igual que el finalismo, la
division de elementos en objetivo y subjetivo que
eran sustento del sistema causalista, y se acepta
que accion (u omision), tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad se apoyan en aspectos objetivos y
subjetivos, como ya se explico en anteriores
capitulos de esta obra.
,M Strucnsee, Eberhard, ob. cit, pp. 271 y 272.
Sin embargo, el funcionalismo difiere del
finalismo en la forma de entender la teoria del
delito, y es en la culpabilidad donde sus
discrepancias son mas acusadas.
En efecto, si para los funcionalistas la funcion
que desempena la pena en toda la sistematica es
esencial para extender los fines y limites que
persigue el Derecho Penal y en la culpabilidad se
ha considerado radica la "medida de la pena", el
estudio de la culpabi¬lidad es obvio que sea
tema central de sus preocupaciones.
Recordan^p conceptos sobre este tema podemos
mencionar que en Carrara la responsabilidad se
fincaba al individuo con base en el "libre albedrio"
(posibilidad de elegir entre el bien y el mal); o
bien como lo expreso posteriormente Maggiore
que la condition para
poder poner una accion a cargo del sujeto se
sustentaba en la "liber¬tad" de election.
Voces autorizadas criticaron que la culpabilidad
se apoyara en la existeneia del "libre albedrio", o
"de libertad de election", por ser indemostrable
que el individuo al actuar u omitir tuviese esa
supues¬ta "libertad".
El finalismo se propuso salvar este escollo y
considero que el fundamento de la capacidad de
culpabilidad se encontraba en la "posibilidad de
actuar de modo distinto" o mas aun de "haber
podi¬do obrar en el sentido de la ley". A pesar de
este esfuerzo, los fun¬cionalistas consideran que
este fundamento es una fiction imposible de
verificar empfricamente en el caso concreto y por
tan to cientffi-camente insostenible, pues cabe
suponer que el individuo pudo elegir actuar en
diversos sentidos, no es posible probar que el
sujeto pudo obrar de "modo distinto" o de "obrar
en el sentido de la ley".
La culpabilidad debe fundarse, para la
sistematica funcionalista, en la necesidad de
imponer una pena cuando se "este siempre en
situation de demostrar que es necesaria para
alcanzar una soportable convivencia social".
155
El propio Roxin escribia desde 1973 que: "En la
actual ciencia del Derecho Penal se discute
vivamente la cuestion de si la pena se puede
justificar por la culpabilidad del delincuente. La
tesis mas radical, partidaria de suprimir por
completo el concepto de pena, argumenta de un
modo aparentemente concluyente: la culpabilidad
supone que el delincuente hubiera podido actuar
de un modo dis¬tinto a como lo ha hecho; pero
una libertad de voluntad de esta clase no existe
o, como todo el mundo reconoce, no se puede
demostrar cientificamente; aunque existiera en
abstracto, no se podria demos¬trar en todo caso
con seguridad si un delincuente concreto puede
actuar de un modo distinto en el momento de
cometer el delito."
La culpabilidad segiin los funcionalistas venia
cumpliendo dos funciones de caracter practico.
Una que justificaba la aplicacion de la pena en
sentido retribucionista, o sea la imposition de un
mal adecuado a la causation del dano producido.
Esta funcion —a juicio de esta sistematica—
debe ser desechada pues porque no cumple con
el proposito que debe tener la pena, o sea la
resocializacion del individuo.
La otra funcion de la culpabilidad consiste en que
sirve de limi¬te de la pena, y por ende limite al
poder punitivo del Estado, es decir, al individuo
no se le podra imponer pena mas alia del limite
de su culpabilidad, y esta funcion —a su juicio—
debe conservarse pues es garantia para el propio
delincuente.
Segiin Roxin, considerando la primera funcion
que venia des-. empenando la culpabilidad
propone utilizar el concepto de respon¬sabilidad
en lugar de culpabilidad cuando se refiere a
fundamentar este elemento bajo la optica de
considerar que el sujeto "pudo actuar de otro
modo"; y conservar el termino culpabilidad
cuando se trata de considerarlo "limite de la
pena" y base de la resocializacion: y trata¬miento
del delincuente.
El penalista Munoz Conde escribe que la position
de Roxin de conservar el termino culpabilidad y
de no decidirse plenamente por el de
responsabilidad le ha ocasionado no pocas
criticas al penalista germano, maxime que la
categoria de "responsabilidad" ya habia si-do
propuesta con anterioridad al propio Roxin. La
critica se centra en la indecision de Roxin para
desechar el concepto de culpabilidad y
conservarlo con el contenido de la funcion de ser
"medida de la pena".
Para el penalista Edmundo Rene Bodero C, la
necesidad de la pena debe remplazar el principio
de culpabilidad, sin embargo, acepta que esta
position no es compartida por otros juristas como
Jorge Arenas Salazar que dice: "Sin renunciar a
ninguno de los elementos del delito de la actual
dogmatica juridico-penal, se esta abriendo paso
la posibilidad de adicionar estos ingredientes con
el de 'necesi¬dad de la pena\ De manera que el
juez debera, despues de compro-bar que el acto
es tipico, antijuridico y culpable, entrar a
considerar si desde los fines de la pena —y no
habra pena sin un fin— y en el caso concreto el
individuo que ha violado la ley, necesita
tratamiento penitenciario. Si la respuesta es
negativa se abstendra de imponer
pena."
383
tratamiento resocializador
Z0
Z
Relaciones de la polftica criminal y la teoria del
delito
a) En el tipo la pena cumple funcion abstracta.
b) En la antijuricidad,
en la necesidad concreta de la pena.
c) En la culpabilidad si el sujeto debe ser
responsabilizado por el injusto realizado.
CONCEPTO.
r
La culpa en la teoria funcionalista
CAPITULO XXVI
EL MODELO LOGICO
392
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
393
SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS
DEL TIPO LEGAL
1. DEBER JURIDICO PENAL — Elemento:
N = Deber juridico penal
2. BIEN JURIDICO — Elemento:
B = Bien juridico
3. SUJETO ACTIVO — Elementos:
A1 = Voluntabilidad = Imputabilidad A3 = Calidad
de garante A4 = Calidad especifica A5=
Pluralidad especifica
4. SUJETO PASIVO — Elementos:
Pl = Calidad especifica P2= Pluralidad especifica
5. OBJETO MATERIAL — Elemento
M = Objeto material
6. CONDUCTA TIPICA (KERNEL) —
Elementos:
Jt = Voluntad dolosa J2 = Voluntad culposa Ij =
Actividad I2 = Inactividad R = Resultado E =
Medios
G= Referencias temporales S = Referencias
espaciales F - Referencias de ocasion
o
QO
Tipo
Punibilidad
1. DEBER JURIDICO PENAL—Elemento:
N=Deber juridico penal
2. BIEN JURIDICO—Elemento:
B=bien juridico
3. SUJETO ACTIVO—Elementos:
A, =Volun tabilidad A,=lmputabilidad A^=Calidad
de garante A4=Calidad epecffica A5=Pluralidad
especifica
4. SUJETO PASIVO—Elementos:
P^Calidad especifica P2=Pluralidad especifica
5. OBJETO MATERIAL—Elemento: M=Objeto
material
6. CONDUCTA TIPICA—Elementos: J^Voluntad
dolosa J2=Voluntad culposa IpActividad
l2=lnactividad R=Resultado
E=Medios
G=Referencias ^etnporales
S^Referencias^espaciales F=Referencias de
ocasion
7. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL
BIEN JURIDICO—Elementos: W^Lesion del bien
juridico W2=Puesta en peligro del bien juridico
8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO
PENAL—Elemento
V=Violaci6n del deber juridico penal
La punibilidad
Pena y medidas de seguridad
ii
1. LA TENTATIVA.—Gramaticalmente el termino
tentativa significa "principio de ejecucion de un
delito que no llega a realizarse". Este concepto
proporciona una idea bastante aproximada de lo
que ju-ridicamente entendemos por tentativa.
Del concepto juridico, desprendemos que este
supuesto se presen¬ta cuando el sujeto activo se
propone cometer un delito, ejecuta actos
encaminados a ello, pero el delito no se consuma
por causas ajenas a su voluntad. En rigor tecnico
su conducta resultaria atipica por la no
configuration del resultado previsto en el tipo, y
por tanto no seria punible.
Sin embargo, por razones de politica criminal,
que encontramos en la necesidad de proteger
bienes juridicos, no solo del dano o lesion
previsto en el tipo, sino tambien del peligro en
que se puedan colocar dichos bienes, por la
accion de agente, resulta conveniente punir este
tipo de conductas.
Para algunos penalistas la falta de consumacion
del delito pro¬puesto por causas ajenas a la
voluntad del agente, debe punirse en grado de
tentativa, por lo que admiten el tipo penal de
tentativa; otros niegan el tipo penal de tentativa
como figura tipica indepen-diente, la consideran
un grado respecto a la consumacion de la fi¬gura
tipica, asi debemos hablar del delito de homicidio
en grado de tentativa y no del delito de tentativa
de homicidio.
El Codigo Penal Federal de 1931, senalaba en su
articulo 12 que "la tentativa es punible cuando se
ejecutan hechos encaminados directa e
inmediatamente a realization de un delito, si este
no se consuma por causas ajenas a la voluntad
del agente". Pues independientemen-
PENAL
403
importante
tendriamos
Asi
matarlo
haber errado, habria que sancionar
objetivamente corrio el bien juridico, haciendo a
un lado su inten¬tion, la situacion subjetiva.
La definition legal del articulo 12 del Codigo
Penal Federal toma en cuenta tanto el aspecto
subjetivo, como el objetivo, pues el propio articulo
precisa que la pena en la tentativa tomara en
cuenta la temibilidad (criterio subjetivo) del autor
y el grado a que se hubiere llegado en la
ejecucion del delito (criterio objetivo).
avanza
segun
Ideation
Deliberation
Resolution
sigue
Fase interna
ITER CRIMINIS
Manifestation Preparation
Fase externa
Consumacion
o
Ejecucion
Tentativa
167 Esauema que aparece en la obra
Lineamientos element ales de derecho penal,
nando Caatellanos Tcna, ob., cit, p. 284.
1.
r
Evidentemente que el sistema causalista dene
que acuAir a la fase interna del delito, como una
fase previa a la externa, patfa poder punir la
tentativa, pues omitir la referencia a la
intencionaliflad, a la resolution, como pun to
inicial de un proceso mental o psifcologico, no
puede explicar por el puro proceso objetivo a la
tentativa, ya que sin un resultadq* danoso, el solo
peligro seria el unico dato p^ira apoyar la pena y
si la rase subjetiva no se toma en cuenta, no
existfria punto de apoyo para considerar a la
tentativa como punible. Al acudir a la existeneia
de fases interna y externa, como lo hace el
finalismo, para explicar la "accion final" esta
teoria esta en lo jus to al explicar la tentativa
partiendo de la fase subjetiva de la "action
finalista".
Para Welzel la accion finalista punible "empieza
fundamental-mente cuando el autor mismo inicia
la accion insoportable desde el punto de vista
etico-social, esto es la tentativa. Como lo injusto
pu¬nible reside no solo en la production de una
lesion de un bien juridico, sino justamente en la
forma de perpetration (el desvalor de la accion),
que se circunscribe plasticamente en el tipo, el
hacer acreedor de pena empieza con la actividad
con que el autor se pone en relation inmediata
con la accion tipica"
Concepto de tentativa
w
Manifestacion Preparation
Ejecucion
Consumacion o
Tentativa
Delito putativo
CAPITULO xxvm
AUTOIUA Y PARTICIPACI6N
3. LA PARTICIPACION.—Aun cuando
usualmente se emplea el termino de participe a
todo aquel que con su conducta contribu-ya a la
realization tipica, en estricto sentido el participe
es el que coopera o auxilia en la realization del
tipo pero que no tiene "do¬minio del hecho" como
si lo tiene el autor.
Para explicar la naturaleza de la participacion se
han formulado varios principios que la
fundamentan, destacandose los siguientes:
% EL ENCUBRIMIENTO.—En terminos
generates se denomina en¬cubridor al sujeto que
presta auxilio o cooperation a quien cometio un
delito, sea para protegerlo en su persona,
ocultandolo, o bien omita auxilio a las
autoridades en la investigation y persecution de
los responsables, o adquiera o reciba bienes
robados.
De la definition anterior desprendemos que los
elementos que integran el concepto de
encubrimiento son los siguientes:
a) La existencia de un delito previo,
b) El delito previo se cometio sin conocimiento
del encubridor,
c) La conducta del encubridor consiste en
ocultar al autor o participe del delito, o bien
omitiendo auxilio en la investigation del delito, o
adquiriendo objetos robados.
§. ASOCIACION DELICTUOSA Y
PANDILLERISMO.—Un fenomeno so¬cial de la
segunda mitad del siglo XX es el crecimiento
desmensurado de las ciudades. En nuestro pais
ciudades como Mexico, Monterrey, Guadalajara,
Puebla, Leon, Ciudad Juarez, por mencionar
algunas que sobrepasan el millon de habitantes y
en el caso de la ciudad de Mexico que se le ubica
como la ciudad mas poblada del orbe, afron-tan
problemas de toda indole, entre otros una
delincuencia mas or-ganizada, a veces al grado
de la sofisticacion, equipados con las armas mas
potentes y modernas, con aparatos de
comunicacion, con sistemas de transporte, etc.,
que compiten con los medios y recursos del
Estado para combatirla.
El Codigo Penal Federal de 1871 ya se referia a
las asociaciones delictuosas cuya actividad el
codigo las limitaba al proposito de aten-tar contra
las personas o la propiedad. La asociacion se
configuraba por el hecho de organizarse en una
banda tres o mas personas, sin perjuicio del
delito que llegaren a perpetrar. El codigo penal
federal de 1929 reprodujo en esencia al codigo
de 1871.
El Codigo Penal Federal de 1931 en el articulo
164 en su re¬daction inicial contemplaba la
asociacion delictuosa como la banda organizada
para delinquir compuesta de 3 o mas personas,
con in-dependencia del delito que pudiera
cometer o hayan cometido.
Este es un delito doloso de peligro abstracto, el
cual se agota por el hecho de que tres o mas
sujetos se organicen en una banda con la
finalidad de delinquir.
La organization delictuosa puede ser
rudimentaria y se presenta con el acuerdo de
voluntades con propositos delictivos, sea verbal,
por escrito, con o sin estatutos, con o sin
jerarquia, con o sin disci-plina estatutaria.
Los delitos que la asociacion se proponga deben
ser indetermi-nados, pues si se determinan, sea
uno o varios delitos operan las re-glas de la
participation o autoria delictivas y se excluye la
asociacion delictuosa.
Los delitos que la asociacion delictiva se
proponga pueden ser de la misma naturaleza,
robos o fraudes, etc., o de distinta, como puede
ser secuestro, robos, violaciones, etcetera.
El delito de asociacion delictuosa no se puede
presentar en-los delitos de conspiration, sedition,
asonada o motin, porque son
a-
a) Objetivas
b) Subjetivas
c) Del dominio del hecho
Principio de
Principio de Principio de Principio de
Complices
Auxiliadores en cumplimiento de promesa
a)
b) c)
anterior
Varios sujetos
Sin concierto previo
Producen un resultado tipico
d) No se puede precisar la conducta de los
agentes en relation al resultado
Comunicabilidad de las diversas circunstancias a
los participes El encubrimiento
Asociacion delictuosa y pandillerismo Crimen
organizado Muchedumbre delincuente
CONCURSO DE DELITOS
zo
CUADRO SINOPTICO XXXVII
a) Ideal o formal
b) Real o material
a) Acumulacion material
b) Absorcion de penas
c) Acumulacion juridica
legal
Varias conductas Varios resultados Unidad de
proposito Unidad de sujeto pasivo Violation del
mismo precepto
PARTE III
TEORIA DE LA PENA
CAPITULO XXX
LA PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS
ABSOLUTORIAS
4)
1. No es lo intenso de la pena lo que hace mas
efecto. Sino su extension (la impunidad causa
mas dano a la sociedad que la impo¬sition
aislada de penas).
2. La pena debe ser ejemplo constante a los
ojos de los ciuda-danos, al ver que quien comete
un delito se ve reducido a prision.
i t^A iriiiiBiiiiritfi i a iu i
CAPfTULO XXXI
0
B
o
(*3
3
S
a) Principio de justicia
b) Criterio de utilidad
Fundamentos politico criminales de la pena
La
Absolutas \ Retribucionistas
Teorias sobre la pena
I Reparatorias
Reiativas
Prevencion general { Prevencion especial Mixtas
Pena de muerte
1. CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD.—En el conocido es-
quema de Guillermo Sauer de los elementos del
delito en sus aspec-tos positivos y negativos,
aparecen las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad y la ausencia de las mismas.
Es opinion generalizada que el primer
sistematizador de las con-diciones objetivas de
punibilidad fue Beling, quien le asignaba la
calidad de sexto elemento del delito.
A las condiciones objetivas de punibilidad se les
han dado di¬versas designaciones, tales como:
elemento del delito; de delitos llamados
calificades por el resultado; de presupuesto para
la aplica-cion de la pena; de presupuestos
procesales; de condiciones o requi¬sitos de
perseguibilidad; de cuestiones prejudiciales,
etcetera.
Las condiciones objetivas de punibilidad
consisten en ocasionales re¬quisitos de caracter
objetivo, ajenos a la integration tipica, y que
deben ser satisfechos para poder proceder
penalmente contra el responsable del delito.
La mayoria de los penalistas concuerdan que las
llamadas con-diciones objetivas de punibilidad
son de naturaleza dudosa y de escaso numero,
que obligan a considerar que no son esenciales
para la es¬tructura del delito.
La mayoria de los tratadistas niegan que las
condiciones obje-tivas de punibilidad sean
elemento esencial del delito, primero porque tales
condiciones se presentan en aislados tipos
delictivos, y de ser elemento esencial deberia
presentarse en todos los tipos, y segundo,
porque no se trata de exigencias tipicas,
antijuridicas o de culpabilidad, que de ser
satisfechas el delito se consideraria perfecto; es
la aplicacion de la pena la que se subordina a
una condition objetiva indispensable para
incriminar la conducta.
CAPITULO xxxn
LA EXTINCI6N PENAL
3. LA EXTINCION DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD.—El articulo 118 bis
del codigo penal federal regula la extincion de la
medida de trata¬miento "cuando el inimputable
sujeto a una medida de tratamiento se encontrare
profugo y posteriormente fuera detenido, la
ejecucion de la medida de tratamiento se
considerara extinguida si se acredita que las
condiciones personates del sujeto no
corresponden ya a las que hubieran dado origen
a su imposition1'.
zo
CUADRO SINOPTICO XXXIX
a) Cumplimiento de la pena
b) Muerte del delincuente
c) Amnistia
d) Indulto
e) Reconocimiento de inocencia
f) Perdon del ofendido o del legitimado
para otorgarlo
g) Rehabilitation
h) Prescription
i) Vigencia de una nueva ley mas favorable
j) Sentencia anterior sobre los
mismos hechos
Extincion de las medidas de seguridad
ft. ui
i
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