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Campo Grande, MS
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Campo Grande, MS
2003
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TERMO DE APROVAÇÃO
fim das Pessoas Jurídicas: Possibilidade Jurídica e Conveniência Social” apresentada por
Paulo Douglas Almeida de Moraes, como exigência parcial para a obtenção do título de
BANCA EXAMINADORA
_____________________________
Dr. Marco Antônio Freitas
Juiz do Trabalho
ORIENTADOR
_____________________________
Dr. Amaury Rodrigues Pinto Júnior
Juiz do TRT/24a Região
_____________________________
Dr. Emerson Marin Chaves
Procurador do Trabalho
DEDICATÓRIA
À minha amada esposa, Iara Beatris, pelo apoio, cumplicidade e amor que sempre
me encorajaram a prosseguir nessa jornada.
Às minhas filhas, Paola, Fernanda e Gabriela, por serem o que são. Por serem a
constatação de que a vida vale à pena.
À minha mãe, Ivanilda, pelo carinho e amor e, sobretudo, pelo exemplo de vida.
Ao meu pai, Jones, por demonstrar que mesmo os momentos mais difíceis podem
ser superados com serenidade e bom humor.
5
AGRADECIMENTOS
não se trata de exatidão – haverá uma vida nova. Nova e feliz. Não
Mas é para ela que estamos vivendo hoje. É para ela que
RESUMO
Esta dissertação analisa o fenômeno jurídico e social da Terceirização sob o prisma lógico
científico próprio do sistema jurídico, resgatando a finalidade última do Direito,
relacionando-a com os elementos essenciais da pessoa jurídica para demonstrar os limites
jurídicos da Terceirização na atividade-fim das pessoas jurídicas. Na medida em que a
análise evoluiu, foi possível demonstrar, por meio da análise ontológica da Terceirização,
que há uma confusão reinante no que tange a definição do fenômeno, de modo que
doutrinadores e juristas trabalhistas têm se referido à Terceirização como mera contratação
indireta de mão-de-obra, deixando, por essa razão, de considerar aspectos fundamentais,
como o da impossibilidade lógica de delegação de atividade-fim da pessoa jurídica
contratante, seja na análise da norma em tese, seja na análise do caso concreto. Numa
análise da pertinencialidade das normas rotuladas como “terceirizantes” foi demonstrado, à
luz da lógica que necessariamente deve governar qualquer ramo da ciência, que a
dogmática tem evoluído de modo insatisfatório no que tange o tratamento da
Terceirização, deixando preliminarmente de conceitua-la e, em outras situações,
permitindo de modo indiscriminado sua prática, provocando sérios prejuízos à sociedade,
em especial aos trabalhadores, evidenciando a urgente necessidade de ampla revisão
normativa no que toca ao fenômeno da Terceirização, a exemplo do que se assiste no
Direito Civil. Todavia, demonstrou-se que não se trata de proibi-la, mas de regrá-la com
base em critérios práticos, de forma a realçar sua finalidade de fomentadora da
competitividade às empresas submetidas à concorrência global e, cuidando, para que o
seguimento não exposto a essa concorrência, seja impedido de praticá-la. Desse modo,
com esse enfoque inovador, firma-se clara defesa de que o Direito não pode evoluir
divorciado do verdadeiro interesse social, divorciado de sua própria razão de existência.
SUMÁRIO:
1 INTRODUÇÃO........................................................................................ 11
6.1 DA
APRECIAÇÃO DA PERTINENCIALIDADE DAS NORMAS PERMISSIVAS DA
CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS AOS SEUS LIMITES JURÍDICOS ............................... 105
6.1.1 DA PERTINENCIALIDADE DA LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI 6.019, DE
03/01/74)............................................................................................................................ 106
6.1.2 DA PERTINENCIALIDADE DA PARCERIA RURAL (LEI 4.504, DE 30/11/64)................ 108
6.1.3 DA PERTINENCIALIDADE DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DE-OBRA POR
MEIO DE COOPERATIVA DE TRABALHO ............................................................................... 109
10
7 CONCLUSÃO........................................................................................ 121
8 REFERÊNCIAS..................................................................................... 128
1 INTRODUÇÃO
realidade, leva seus alunos a difusas direções. Se por um lado apresenta a vida como ela é,
Alguns, mais céticos, abraçam a segurança jurídica como primado maior do Direito e vêem
permitindo que o desenrolar das relações sociais se dê dentro de regras que afastem a
violência do explorador e a rebeldia do explorado. Há, por outro lado, aqueles mais
idealistas que se apaixonam pela justiça e acreditam em um Direito que também busque
promover a paz social, não apenas como garantidor da segurança jurídica meramente, mas,
para que possa, em igualdade de condições, relacionar-se no meio social com o mais forte.
verdade, duas faces de uma mesma moeda. O Direito, para lograr êxito na sua missão
um dos fenômenos jurídicos que mais tem repercutido sobre um dos mais nobres e caros
de-obra, que será investigada de modo mais atento quando toca a atividade-fim das pessoas
jurídicas “terceirizantes”.
12
O tema foi escolhido por várias razões, mas a que se revela mais importante é a
fenômeno apenas com base na norma e nas relações sociais emergentes, sem perquirir a
fundamento sólido para clarificar muitas das interrogações que cercam o problema da
validade e da legitimidade desse fenômeno, tais como os seus limites jurídicos e a sua
conveniência social.
um trabalho com esse escopo, passa, inevitavelmente, por considerações acerca da natureza
humana. Isso porque o Direito tem no ser humano seu criador e objeto.
Thomas Hobbes.
harmônica, seja ela decorrente da natureza ou da conveniência humana. É para lograr esse
13
fim que o Estado e os particulares recorrem à Ciência do Direito, já que se trata de ciência
harmônica.
diretamente, mas sim pela pessoa jurídica, daí a relevância de buscar compreender melhor
os caracteres essenciais desse ente. Será ele uma ficção jurídica ou uma realidade que
apenas é reconhecida pelo Direito? Ele tem vontade própria? Pode delinqüir?
restrições físicas ou biológicas, supera as limitações humanas, sendo por isso o vetor ideal
condição de escravo, tal prática, há pouco passou a ser repudiada, com o Estado assumindo
material e imaterial, vem assumindo um relevo cada vez maior, e com ela a pessoa jurídica,
que cada vez mais, protagoniza as decisões que acabam por subjugar grandes parcelas da
1954 do homus economicus, segundo a qual o homem passa a agir ou deixar de agir, a
caracteres essenciais das pessoas jurídicas, tendendo sempre a realizar esse fim. Desses
14
jurídica – que, em termos metafóricos, pode ser designado como o seu “espírito”, pois que
jurídica.
estudioso Idalberto Chiavenato, “fazer com que as coisas sejam realizadas da melhor
forma possível, com o menor custo e com a maior eficiência e eficácia”1, está muito
econômico sobre o social, tem-se a chamada marchandage, que é a pratica comercial que
reduz o homem a mera mercadoria, onde a pessoa jurídica tem por objeto apenas a venda
da mão-de-obra humana.
Tal prática é repelida pela doutrina e pelos sistemas jurídicos de todo o mundo.
Já em primeiro de março de 1848, fora abolida da França, país onde surgiu. No Brasil o
de funções não essenciais da pessoa jurídica a terceiros, ou seja, que não se ligam ao seu
1
Idalberto Chiavenato. Introdução à teoria geral da administração, p. 18
15
qualquer contratação indireta efetuada pela pessoa jurídica, sejam elas circunscritas às
atividades-fim ou meio.
brasileira, especialmente para os trabalhadores, que se vêem cada vez mais empobrecidos e
explorados.
critério objetivo e seguro, com base no qual é possível aferir o grau de congruência entre as
diferenças.
essenciais do Direito venham sendo enfrentadas com tanta propriedade pelos estudiosos,
haja, por outro lado, até os dias atuais, distorções tão gritantes na produção e aplicação
demonstra que a investigação não deve se limitar ao estudo essencial do Direito, mas,
essência.
pelo positivismo jurídico, que, como bem historiou Tércio Sampaio Ferraz em sua obra “A
Ciência do Direito”, no seu apogeu, século XIX, chegou a reduzir o Direito à lei2. O autor
ressalta ainda que “o positivismo jurídico, na verdade, não foi apenas uma tendência
sociedade burguesa”.
Direito deva, para fins didáticos, ser estudado de modo dissociado de influências de outras
ciências e fenômenos, não se pode negligenciar a essência que lhe dá sentido, donde não se
pode admitir a circunscrição de seu alcance tão somente a uma ciência de controle
Tal proposição, aparentemente frívola por buscar demonstrar o óbvio, tem sua
razão de ser pelo seu caráter principiológico, servindo como critério de aferição do grau de
qual, na investigação, tudo o que se apresenta como real, mas que comporte dubiedade
deve ser colocado “entre parêntesis”, isto é, pratique-se em relação a ele a suspensão do
juízo, inclusive sobre o próprio investigador4. Por esse processo, aquilo que restar, o que
for impossível colocar “entre parêntesis”, será a evidência apodítica procurada. Esta tem
em si mesma um ser próprio, que, em sua absoluta especificidade eidética (de eidos:
essência verdadeira), não é atingido pela exclusão fenomenológica. Com isso garante-se
imprescindível para uma tomada de posição, não só teorética, mas também e, sobretudo,
2
Tércio Sampaio Ferraz. A ciência do direito, p. 30-32
3
Edmund Husserl. Investigações Lógicas – Sexta Investigação, p.10-11.
18
DO DIREITO
umas sendo normas de estrutura e outras de conduta, com o objetivo último de regular
condutas humanas. Sobre a norma e sua produção, Hans Kelsen na sua basilar obra “Teoria
Direito, admitindo, porém, que ela visa regular o comportamento humano. Essa distância
animais serem o objeto primeiro do direito? Colocando-se então o homem sob suspensão
(époché), o que sobraria para uma regulação efetiva? Será que alguma utilidade haveria
para uma norma que regulasse a convivência e o relacionamento entre os vegetais ou entre
os animais?
4
Luiz Antônio Nunes. Manual de introdução ao estudo do direito, p. 21-32.
19
houve homens, que não foram pessoas; há pessoas, que não são homens [...] são
as condições sociais de cada momento que determinam quais as pessoas, isto é,
aquelas que têm possibilidade de ser sujeitos de direito. Os nossos dias somente
admitem que seres humanos e sociedades, associações de homens, fundações e
entidades com suporte humano tenham personalidade. Coisa e animais não mais
podem ser pessoas, posto que, no passado, se tenha tentado a adaptação social
deles. Ainda quando as leis protegem coisas e animais, em verdade só se dirigem
aos homens e às outras personalidades, por lhes parecerem perversos, cruéis ou
supérfluos os seus atos ou suas omissões6.
Os vegetais, embora sejam seres vivos, são absolutamente inertes e mais, são
comportamento do homem, enquanto ser, pode ser objeto de uma ciência que vise regular
condutas.
É importante perceber que o homem não interessa ao direito por ser homem, ou
seja, nem mesmo o homem pode ser considerado o elemento eidético do Direito, mas sim
auto-determinar quanto às suas decisões, que teologicamente é designada por livre arbítrio.
social e psicológica. A referida neste passo é a última, que, segundo Battista Mondin
define-se como
5
Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito, p. 5
6
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 127-128
7
Battista Bondin. O homem, quem é ele? Elementos de Antropologia Filosófica, p. 109
20
se, desde já, repudiando a concepção determinista, que afirma que o homem é desprovido
de liberdade, pois seria um contra-senso dizer que algo que não existe constitui a essência
de alguma coisa.
Direito pode ser observada em várias passagens do direito positivo brasileiro, tais como, o
tratamento dado à capacidade civil, que é disciplinada no capítulo I do código civil que
vem diretamente relacionada, nas palavras de Maria Helena Diniz, “ao discernimento que é
critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a
8
Battista Bondin. O homem, quem é ele? Elementos de Antropologia Filosófica, p. 115-166
21
pode ser designado por consciência. Ainda na esfera civil, o mesmo pode ser dito sobre a
inteireza. É o que pode ser observado no tratamento dado pelo código penal à
imputabilidade penal que vem prevista no título III da parte geral, cujo artigo 26 prevê que
questão de qual seria a sua evidência apodítica, ou seja, o seu princípio dos princípios.
DIREITO
apodítica.
tal controle só tem sentido se o homem não for considerado isoladamente, de modo que a
todas as teorias que admitem relação da pessoa com a coisa cometem o erro de
negar a natureza social das relações jurídicas: relações com as coisas não seriam
sociais. Por outro lado, fazem tábua rasa do que se sabe sobre a origem do
direito, como processo de coexistência dos homens9.
liberdade consciente. Mas, considerando o fato de que regrar condutas humanas não é um
fim, mas um meio, a questão que se impõe é a seguinte: Regrar condutas com qual
finalidade? É meditando sobre esse ponto que se pode concluir que o elemento lógico que
Direito.
complexo, pois, sendo o homem o criador e objeto do Direito, qual seria o nexo lógico de
um Direito que viesse limitar o homem sem perquirir se essa limitação é boa ou ruim aos
olhos do seu criador? A não colisão das liberdades individuais é querida coletivamente não
apenas pela segurança, mas sobretudo, pela garantia do bem comum, da harmonia social,
da felicidade, enfim.
brasileiro, como pode ser notado no crescente destaque dado à função social dos contratos
estão acima dos interesses individuais, mesmo que apoiados na norma posta.
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.
reconhecer que, conforme ensinou Maria Helena Diniz, “o direito não é um sistema
jurídico, mas uma realidade que pode ser concebida de forma sistemática pela ciência do
9
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 128
10
Maria Helena Diniz. Norma Constitucional e seus Efeitos, p. 5
24
finalidade última do Direito – a harmonia social, ali designada por fins sociais e
A carta magna de 1.988 é toda permeada por alusões que consagram no direito
positivo a harmonia social como fim último do Direito. É o que se vê logo no seu
CONTROLE DE COMPORTAMENTO
essencialmente bom?
11
Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário, p.8. A norma jurídica é a significação que obtemos
a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como
25
consignou: “Si nos preguntamos ¿por qué y para qué los hombres establecen el Derecho?
Y si, para eello, tratamos de descubrir el sentido germinal del surgimento del Derecho, a
ha determinado el orto del Derecho no deriva de las altas regiones de los valores éticos
social”12.
– uma criação do Direito. Portanto, seja qual for a natureza humana é plausível supor que
primórdios, não havendo até os dias de hoje consenso sobre sua essência.
resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos [...]. A norma jurídica é exatamente o juízo
(ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito.
12
Luis Recaséns Siches. Tratado general de filosofia del derecho, p. 220-230
13
Mário da Gama Kury. Política - Aristóteles, p. 7
26
tempos, sobretudo em sua época, no século XV. Com um raciocínio geométrico investigou
14
Mário da Gama Kury. Política - Aristóteles, p. 15-16
27
humano. Todavia, foi com a doutrina evolucionista formulada por Charles Darwin na sua
brilhante obra “A origem das espécies”, que foi levantada a questão em torno da
completude do ser humano. Segundo a teoria de Darwin, as espécies procedem umas das
mesmo nome (“A Origem do Homem”), onde aprofundou a sua teoria sobre a
violentamente combatido pelas mais diversas correntes religiosas, que vêem no homem a
15
Thomas Hobbes. DE CIVE – Elementos filosóficos a respeito do cidadão, p. 25
28
o homem racional prevaleça sobre o animal, que os ideais de justiça sobrepujem os delírios
HOMEM
Ao admitir o homem como uma obra inacabada, cujas paixões precisam ser
refreadas para que a convivência social se viabilize, o Direito se apresenta como solução
purificação do homem.
a transição do Estado de natureza para o Estado civil tiveram por base a necessidade de que
Estado. As divergências decorrem, como já descrito, das diversas opiniões sobre natureza
humana, de modo que uns defendem que essa transição teria se dado para conter a
29
tendência à guerra de todos contra todos e outros, por sua vez, defendem que teria se dado
para a realização da plena felicidade, que seria um desejo inato de todos os seres humanos.
tem razão de ser se tiver por objeto condutas de seres com potencial delinqüente, pois se
diverso fosse, de nada serviria tal ciência. Portanto, é necessário reconhecer que a raça
instrumentos necessários para essa depuração vem a ser o Direito, que faz com que os
3 A PESSOA JURÍDICA
dado da natureza. Estas não nascem, desenvolvem-se e morrem de modo condicionado por
leis naturais, mas, como se verá a seguir, possuem um suporte fático baseado no
associativismo humano e uma regulação jurídica que lhe confere a condição de pessoa.
Portanto, antes de existir pessoa jurídica existem homens que lhe conferem suporte fático
suas liberdades conscientes, é de se supor que suas derivações, como as pessoas jurídicas,
conduta.
mais determinante sobre os destinos da sociedade e, tendo o Direito como fim último a
harmonia social, qual seria o regramento necessário para que a liberdade consciente das
conceito de pessoa jurídica e o jus civile só se referia à pessoa natural. A res publica era o
16
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 283-285
31
bem do povo romano e extra commercium, sem, todavia, possuir personalidade jurídica. A
no direito romano, não havia vontade coletiva da universitas, exceto no direito público, de
modo que, embora personificadas, as pessoas jurídicas não podiam delinqüir, nem proceder
ato passou a ser tido como próprio da pessoa jurídica e não de um representante.
capitalismo mercantil, que visavam ao domínio da América, Índia e África, foi necessária a
Formaram-se, então, poderosas sociedades, que delineou as Sociedades por Ações. Mas,
foi apenas no começo do século XIX que a expressão “pessoa jurídica” foi proposta por
Savigny e passou a ser adotada por todos os sistemas jurídicos até os dias atuais.
“mãos” das empresas. Tal se deu porque a pessoa jurídica é livre de várias limitações
32
humanas, ela não tem vida limitada pelo tempo e pode estar presente e atuante em diversos
lugares simultaneamente.
tornou as pessoas jurídicas transcendentais em relação aos Estados. A atual era global
dispensado às pessoas jurídicas, pois na mesma medida que o ideal liberal buscou limitar o
tantas teorias quanto os autores que trataram da matéria, mas a alusão a esta questão
polêmica é necessária por ter grande repercussão no campo prático, pois a compreensão da
legais, depende fundamentalmente da sua natureza. Além disso, é a natureza desse ente que
pessoas jurídicas. Alguns entendem ser a pessoa jurídica um ente real, cabendo ao Direito
apenas conferir personalidade, por outro lado, há aqueles que concebem a pessoa jurídica
como uma criação do Direito, ou seja, uma ficção jurídica. Apesar de não haver um
direito, concluindo que a pessoa jurídica é uma ficção legal, ou seja, uma criação artificial
da lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas entidades. Esta teoria
33
foi difundida por F. von Savigny (ao lado de G. F. Puchta e B. Windscheid) no século XIX
e encontrou ampla aceitação, dado o peso de seu criador, todavia, atualmente a teoria da
ficção sofre ácidas críticas com base em argumentos que demonstram situações nas quais
ela se torna inaplicável, tal como a seguinte proposição formulada por Maria Helena Diniz:
“se o Estado é uma pessoa jurídica, dizer que ele é uma ficção é o mesmo que afirmar que
Maria Helena Diniz18, baseia-se na concepção de que há, junto às pessoas naturais, que são
organismos físicos, organismos sociais constituídos pelas pessoas jurídicas, que têm
existência e vontade própria, distinta da de seus membros, tendo por finalidade realizar um
objetivo social. Maria Helena Diniz ataca essa teoria por entender que essa concepção recai
na ficção quando afirma que a pessoa jurídica tem vontade própria, porque o fenômeno
volitivo é peculiar ao ser humano e não ao ente coletivo. Entretanto, tal ressalva encontra
também resistência, pois não há como conceber a responsabilização penal, que é uma
personificação dos grupos sociais nada mais é que um expediente de ordem técnica, uma
forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos, que se
prega que assim como a personalidade humana deriva do Direito, da mesma forma ele
17
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 143
18
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.142-143
34
pode concedê-la a agrupamentos de pessoas ou de bens que tenham por escopo a realização
melhor aceitação, porque reconhecem que a pessoa jurídica não passará de um fenômeno
de ficção do ponto de vista naturalístico, onde apenas existe a pessoa natural. Entretanto,
toda ciência aprecia diversamente os fenômenos, toda ciência define esses fenômenos
mediante critérios próprios e é o que ocorre com a noção de personalidade, cuja fonte não
certos entes, para que o Direito possa atingir a sua finalidade de servir ao bem estar dos
jurídica em duas camadas, uma interior que representa o seu suporte fático e uma externa
fato, ou grupo de fatos que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide. Pode ser da
mais variada natureza, por exemplo: a) o nascimento do homem, b) o fato físico do mundo
19
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 19
35
regra jurídica pode fazer entrar no mundo jurídico, ou seja, torná-los fatos jurídicos.
depende a data dos direitos, a ele é que se liga a regra de direito intertemporal, como, por
apreciável pelo senso comum, pois o nascimento do homem não é determinado e nem
regulado pelas leis jurídicas, mas pertencem ao campo das leis naturais. Desse modo, tem-
se por suporte fático da pessoa natural o homem, que é um dado real do mundo
fenomênico.
fundações, que constituem o suporte fático das pessoas jurídicas, são criações humanas
fenômeno real é necessário reconhecer que “todo direito somente se faz no interesse do
satisfazer esses interesses. O Direito, como hominum causa factum, apenas atribui a
personalidade a tais criações, de modo que, o dado real, que está no suporte fático da
20
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 33
36
Deve-se entender por pessoa, o sujeito de direito e não seu suporte fático, de
forma que tanto as pessoas jurídicas como as naturais são criações do Direito, na medida
em que é o sistema jurídico que atribui direitos e deveres tanto aos homens como ao
Mesmo porque, com a escravidão, houve época em que nem todos os homens
foram sujeitos de direito, portanto, pessoas sob o aspecto jurídico, embora tal distorção
entre o ente que está por trás da personalidade física, como conceito jurídico, e o ente que
está à frente da personalidade jurídica. Por outro lado, serviu para afastar a idéia de
representação, para só ver o órgão, nas pessoas que atuam pelas pessoas jurídicas. Com
segundo a qual a pessoa jurídica atua diretamente e em nome próprio, por meio de seus
21
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 281
22
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 376
23
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 412
37
jurídica tem capacidade de direito, não precisa de representação legal, tem capacidade
negocial e de praticar atos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos e atos ilícitos. Do
são, metaforicamente falando, como órgãos humanos, cada qual com sua função pré-
determinada, de modo que há órgãos que exprimem vontade, sendo estes os diretivos, “seu
cérebro”, já os atos-fatos jurídicos podem ser praticados por outros, os executivos, “seus
representar a pessoa jurídica, mas não podem funcionar como órgão. Para que sejam
tal previsão, os atos deles serão da pessoa jurídica, como órgão e, não como representantes.
salvo, evidentemente, aqueles que resultam de fatos jurídicos em cujo suporte fático há
elemento que ela não pode satisfazer, tais como ser parente ou ter pretensão a alimentos24.
JURÍDICAS
social, pois é na sociedade que as pessoas jurídicas encontram sua origem e destino.
24
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 288-290
38
considerado, tais como a onipresença e a mortalidade, têm por finalidade dotar a sociedade
concepção de Estado como hoje se apresenta, não pode estar dissociada do fato de o Estado
É importante ressaltar que o móvel que leva à instituição das pessoas jurídicas
está diretamente relacionado com a vontade contida no seu suporte fático. Daí se poder
afirmar que, quanto às pessoas jurídicas de direito público, é na vontade social que será
encontrada a razão que leva a criação desse tipo de pessoa jurídica. Por outro lado, no caso
fundadoras (naturais ou jurídicas), que compõem seu suporte fático, que se encontra a
Uma vez criada a pessoa jurídica, esse mesmo suporte fático que guarda a
razão do seu nascimento, lhe confere capacidade de agir segundo sua própria vontade,
A questão que deve ser enfrentada é a seguinte: pode a pessoa jurídica, uma
ele deverá ser médico ou engenheiro, por exemplo. Por outro lado, não se concebe uma
profissão de uma pessoa natural na sua certidão de nascimento seria tão absurda quanto a
sua existência. Dentre esses elementos, o que se revela como essencial e indispensável é a
finalidade fundamental para qual foi instituída, pois é nele que é possível aferir o grau de
adequação entre a vontade instituidora e o conteúdo dos atos praticados pela pessoa
das pessoas jurídicas está circunscrita no Direito e se confunde com a sua própria
finalidade última, pois, em última análise, as pessoas jurídicas, sejam públicas ou privadas,
Tal não poderia ser diferente, pois a pessoa jurídica, enquanto ente jurídico, é
uma criação humana que recebe a personalidade do Direito para que atue no interesse do
Federal, nas Constituições Estaduais, nas Leis Orgânicas Municipais e nas leis instituidoras
de autarquias e fundações públicas. Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado
prescrita na lei civil. Ou seja, para a apreensão da finalidade das pessoas jurídicas de
40
direito público interno basta a análise da norma que a instituiu, que corresponde à vontade
da sociedade representada pelos seus legisladores, ao passo que nas pessoas jurídicas de
sujeitos que compõem seu suporte fático, que vem expressamente consignada no
públicas, sendo que todas elas encontram seus elementos caracterizados e legitimadores na
generis, pois dela deriva a legitimidade das demais, vê-se já no preâmbulo da Constituição
início da Constituição a sua finalidade e seus princípios norteadores. A nossa carta magna
é toda permeada por expressas referências à finalidade e aos limites impostos às pessoas
jurídicas criadas diretamente por ela ou que nela buscam seu fundamento imediato, como
Federal só pode ser realizada com base numa interpretação sistemática das normas que
firmam positivamente o objeto dessas pessoas jurídicas, combinada com as normas que
limitam essa finalidade e ainda com outras que facultam o exercício direto de certas
atribuições.
41
consignando que:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de sérvios
públicos.
abster de explorar atividade econômica, como também pode deixar de executar diretamente
a prestação de serviços públicos, que, por concessão ou permissão, pode ser executado por
particular, que estará, nesta hipótese, adstrito à fiscalização do Estado. Tal ocorre, por
exemplo, com as áreas de telefonia e energia elétrica, onde o Estado, por meio de agências
objeto de estudo no capítulo seguinte, é flagrante a pertinência entre o artigo 175, da CF/88
e o fenômeno no setor público, mas, por ora, basta considerar que, não obstante a prestação
de serviço público ser de grande relevância para o Estado, não pode ela ser considerada sua
finalidade essencial, pois ao ser autorizado a delegá-la, está logicamente implícito que essa
das pessoas jurídicas assumem um caráter formal, fixando a forma legal a ser observada
pelo conjunto de pessoas naturais que exaram a vontade fundamental que confere o
“sopro inicial de vida” à pessoa jurídica, e constitui-se como sua razão de existência.
As normas que regulam a gênese das pessoas jurídicas são numerosas, porém
Código Civil Brasileiro – e também algumas normas estruturais esparsas, tal como a Lei
II, Livro I, da Parte Geral, traça as condições de constituição das pessoas jurídicas, elenca
seus elementos essenciais, suas condições de existência válida e as causas de sua extinção,
O artigo 45, CC, demarca o início da existência legal das pessoas jurídicas de
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
[...] (grifos nosso).
jurídico brasileiro adotou a teoria da realidade técnica ou jurídica para definir a natureza
jurídica da pessoa jurídica, pois ao determinar que “começa a existência legal das pessoas
pressuposição de que a pessoa jurídica pré-existe à inscrição do seu ato constitutivo. Há,
portanto, o reconhecimento de que o suporte fático é um dado real e não uma ficção
jurídica.
II, Livro II, da Parte Especial, artigos 986 a 990, as chamadas Sociedades em Comum, que
do seu ato constitutivo. Nessa hipótese, a finalidade da sociedade deve ser identificada
numa apreciação fática das relações jurídicas estabelecidas entre os sócios e terceiros
destinatários dos seus produtos ou serviços, pois inexiste um ato constitutivo no qual esteja
civil determina de modo claro no seu artigo 46 que o ato constitutivo da pessoa jurídica
que compõem o suporte fático da pessoa jurídica omitir os fins para os quais se destina a
registro publico, criou um mecanismo de controle prévio da licitude das pessoas jurídicas.
Federal de 1988 no artigo 5o, inciso XVII dispõe que “é plena a liberdade de associação
para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”, ou seja, o constituinte deixa como único
São numerosas as normas que tratam das condições para o registro das pessoas
jurídicas e em todas há, entre as condições, a necessária indicação de seus fins. É o que se
abstrai pela expressa disposição do artigo 35, III da Lei 8.934/94, lei de registro público
O artigo 115 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), no mesmo sentido,
dispõe:
Art. 115. Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas,
quando seu objeto ou circunstância relevante indiquem destino ou atividades
ilícitos, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do
Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons
costumes.
[...]
Art. 120 O registro das sociedades ..... consistirá na declaração .... com as
seguintes indicações:
I – a denominação, o fundo social, quando houver, os fins [...] (grifo nosso).
empresárias é exercido pelo oficial de registro em conjunto com o poder Judiciário e, como
bem frisou o ilustre civilista Pontes de Miranda quando abordou no § 82 do seu tratado de
25
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, p. 321-322
46
pessoa jurídica para que reste satisfeita a finalidade da norma registral, sendo que,
pessoa jurídica.
verificação de adequação jurídica e moral dos fins da pessoa jurídica, tem-se também
verbis:
Essa doutrina que é uma realidade mais antiga no âmbito das relações de consumo,
um direito absoluto, mas está sujeita e contida, por exemplo, pela teoria da fraude contra
determinados atos.
com um famoso caso – Salomon vs. Salomom & Co. – que envolvia o comerciante
Aaron Salomom. Este empresário havia constituído uma “Company” em conjunto com
outros seis componentes de sua família e cedido seu fundo de comércio à sociedade que
enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para integração do
obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade, logo em seguida,
“Company” era a atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua
Co.
que a “Company” havia sido validamente constituída. Não existia, enfim, responsabilidade
pessoal de Aaron Salomon para com os credores de Salomon & Co., e era válido seu
48
crédito privilegiado. Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores
personalidade, pois o artigo 50, CC, é literal em dispor que “em caso de abuso de
no direito positivo que a finalidade da pessoa jurídica é um elemento que se traduz como
direito privado
Como se disse, a norma civil pátria prevê três tipos de pessoas jurídicas de
e subjetivas que particularizam cada uma. Entretanto, é a finalidade o elemento que melhor
caracteriza um ou outro tipo de pessoa jurídica. É o que pode ser constatado pela exegese
finalidade é o traço marcante de cada espécie de pessoa jurídica de direito privado, sendo
sociedades àquelas que visam o lucro. Mas foi quanto às fundações que o legislador
laborou com maior esmero sobre o assunto, conforme pode ser constatado nos dispositivos
abaixo transcritos:
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
visarem um fim não lucrativo ainda mais restrito, na forma do parágrafo único do artigo
62, CC, derivam ainda da disposição de vontade do seu fundador, que indica a finalidade à
apresenta-se novamente como o elemento determinante, que uma vez passando a ser
ser extinta. Entretanto, o dispositivo foi redigido com certa imprecisão técnica, pois há, ao
literalmente às duas hipóteses de extinção, quando, por uma questão lógica, só pode
patrimônio da fundação extinta seria uma outra fundação com finalidade igual ou
semelhante, mas, por óbvio, se a fundação extinta o foi exatamente porque seu objeto
tornou-se impossível, inútil ou ilícito, não pode o destino do seu patrimônio passar a outra
pessoa jurídica que tenha fim igual ou semelhante. Portanto, a parte final do artigo 69, CC,
só pode referir-se à hipótese de extinção por decurso do prazo previsto para sua existência.
seguinte definição:
Vê-se que o código definiu o que seja empresário, mas não lhe atribuiu
condição essencial para sua caracterização como tal. Tanto isso é verdade que a norma
impõe ao empresário algumas obrigações que são próprias das pessoas jurídicas, tal como
o registro de sua inscrição no registro público competente, onde deve ser indicado qual o
devem declarar a finalidade de sua atividade para o regular exercício de suas funções.
REGRAMENTO
expressamente exigidos pela norma jurídica, tal como a indicação da finalidade para a qual
Se a pessoa jurídica fosse uma criação do Direito, com seu nascimento, vida e
morte absolutamente governáveis por ele, seria evidente que, por uma imposição lógica, a
pessoa jurídica não poderia agir contrariamente ao Direito, portanto, não poderia delinqüir.
desdobra-se em suporte fático e personalidade jurídica, sendo que esse suporte fático
52
não se encontra sob o total controle do Direito como ocorre com a personalidade jurídica, e
mais, é do suporte fático que nasce o elemento volitivo da pessoa jurídica, que pode leva-la
essência da pessoa jurídica, pode-se, com segurança, afirmar que a possibilidade da pessoa
“consciência”, que são representados pelo suporte fático e pela personalidade jurídica. A
vontade, que nasce do suporte fático (“espírito”), é submetida ao crivo dos regramentos da
irracional é derivada da mesma incompletude inerente ao ser humano que, por vezes, vê
transferidas para o suporte fático das pessoas jurídicas e demandam o mesmo controle e
atenção do Direito.
Numa análise empírica, percebe-se que a pessoa jurídica contribui, desde muito
atualmente dissociar o ideal de progresso social e econômico num modelo onde não
existam Estado e empresas. Por outro lado, dada a relevância cada vez maior das pessoas
– viu sua economia correr risco de crise sistêmica devido a divulgação de que uma grande
prejuízos em seus balanços contábeis. No Brasil, esse mesmo evento colocou em crise a
Embratel, que é controlada pela empresa norte americana, instalando um processo de crise
É nesse ponto que as premissas teóricas até o momento estudadas dão, no seu
ente personificado pelo Direito, não poderia estar em conformidade jurídica se atentasse
finalidade é o elemento essencial das pessoas jurídicas, uma vez que é através da sua
declaração que se torna possível aferir se a pessoa jurídica foi concebida para promover ou
para que seja possível aferir o grau de pertinencialidade entre essa finalidade e a finalidade
última do próprio Direito, não pode essa declaração configurar-se como mera
materialidade das relações mantidas pela pessoa jurídica, sob pena de restar
Nessa linha de raciocínio é possível afirmar que não basta declarar a finalidade
para a qual determinada pessoa jurídica se destina, tal fim deve ser efetivamente realizado.
pessoa jurídica.
um alerta, para que o processo de abandono da lógica jurídica não atinja patamares que
sido concebidas.
O Direito possui uma função civilizatória, ou seja, cabe ao Direito fazer com
indispensável para que se possa aferir a conveniência social da existência dessa pessoa
moral.
O Direito é mais rigoroso com as pessoas jurídicas do que Deus com as pessoas
naturais, pois ao ser humano não se vê determinado e vinculado que ele deva ser médico,
jurídica faz consignar sua finalidade como elemento essencial, fazendo dela,
pessoa. Assim, se for retirado o coração de um homem, ele morrerá, bem como, se for
desnatura, deixando de ser uma pessoa jurídica para ser algo ajurídico, estranho ao Direito.
embora escape ao objetivo desse trabalho, pode ser sumariamente considerada da seguinte
forma: o parâmetro objetivo delimitador do que venha a ser a atividade-fim de dada pessoa
circunscrita ao objeto social declarado; se, por outro lado, tratar-se de associação, a
no seu ato constitutivo, que se pode afirmar que decorre dessa lógica, o efeito vinculante
pessoa jurídica contrate com terceiros a prestação de serviços, ou a produção de bens, que
estejam ligados às suas atividades-fim. Atividades essas que conferem a razão de sua
existência.
grau de pertinencialidade entre a norma posta e o sistema jurídico, bem como, verificar a
contratação com terceiros para que estes executem atividades ligadas à finalidade da
pessoa jurídica, estaria ela indo de encontro ao princípio aqui demonstrado e, por
harmonia social – já que uma pessoa jurídica desprovida de vinculação de finalidade pode
numa limitação objetiva genérica inerente a todas e quaisquer relações jurídicas mantidas
finalidade das pessoas jurídicas? A resposta a essa questão crucial deve ser precedida
4 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO
dificuldade por não contar com conceituação legal, razão pela qual será investigada neste
capítulo com base numa análise histórica, ontológica e também empírica dos dados reais e
o significado do que seja fenômeno. Nas palavras do estudioso Luiz Antônio Nunes o
Luiz Antônio Nunes, inspirado por Edmund Husserl, matemático e filósofo que
formulou nos fins do século XIX o método fenomenológico, concebe fenômeno como algo
paradoxal, pois, embora para o sujeito só exista o fenômeno, por outro lado o fenômeno
seria também um dado real relativo, inferior, impreciso. Portanto, a realidade não seria
de investigar o fenômeno da Terceirização sob um novo prisma, pois é provável que faces
ainda não exploradas revele outras características relevantes desse importante instituto
administrativo e jurídico.
59
“TERCEIRIZAÇÃO”
trata de um neologismo que apenas recentemente fora abrigado pelos dicionários pátrios e,
podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo
está para sua significação. Nas duas situações, encontraremos o suporte físico
que se refere a algum objeto do mundo (significado) e do qual extratamos um
conceito ou juízo (significação)27.
sem ajuste científico pelo Direito. A expressão deriva da palavra “terceiro”, que para o
adequada, pois por terceiro dever-se-ia entender alguém estranho à relação jurídica, o que
não se verifica, pois o “terceiro” que executa as atividades acessórias não é elemento
científico.
26
Luiz Antônio Nunes. Manual de introdução ao estudo do direito, p. 23
27
Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário, p. 9
60
sido criada nos Estados Unidos da América durante a segunda guerra mundial, como forma
em sociedade e somente nela consegue seus meios de subsistência, pois é com o somatório
de saberes e labores individuais que ele pode ter suas necessidades básicas e supérfluas
satisfatoriamente supridas. Mas foi com o escambo e posteriormente com a moeda que a
idéia da segmentação dos fazeres encontrou sua viabilidade. Entretanto, esse desenrolar
natural das relações humanas, conduzindo a uma divisão do trabalho, não trazia consigo a
uma exploração desmesurada do ser humano, onde o trabalho passou a ser tratado
cientificamente e as relações mantidas pelo capital e pelo trabalho eram caracterizadas por
pessoa humana não eram consideradas, tanto que nesta fase da história houve a exploração
eram constituídas para o fim específico de intermediar mão-de-obra, ou seja, tinham como
de Porto Alegre – SINDIHOSPA, afirma que “já em primeiro de março de 1.848, a França
abolia a prática da marchandage, sob o argumento de que o trabalho, por não ser uma
uma prática que não foi de todo abolida embora seja repudiada pelos ordenamentos
obra por intermédio de terceiros no setor privado, tais como a Lei 6.019, de 03 de janeiro
de 1974, que regula o chamado trabalho temporário e a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983,
peculiaridades desses fatos sociais para que, se necessário, sejam editadas normas
relação a Terceirização, não foi exatamente esse o iter, pois o fato social, embora
62
precedendo a norma jurídica, só ganhou força e volume após ser catalisado pelas leis
legal e a ausência de uma disposição sistemática sobre o fenômeno abriu espaço para
inúmeras formas de interpretações jurídicas que trouxe, ao longo dos anos, grande
Trabalho – TST, que em 1980 fixou o enunciado 256, revisto em 1994 pelo enunciado 331.
28
Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho, p. 418-419
63
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que estatui que, na ausência de norma
4.3 DEFINIÇÃO
Administração, não se pode abstrair uma definição autêntica sem buscá-la na sua fonte
ensaio os aspectos jurídicos desse fenômeno, por isso a referência às definições atribuídas
formuladas por vários autores e fazer referência a trechos de obras que tratam do tema.
como:
Terceirização é uma técnica e não um fenômeno, que visa o fim específico de conferir a
eficiente eficácia empresarial34, ou seja, fazer com que a organização atinja seus fins da
29
Dora Maria de Oliveira Ramos. Terceirização na administração pública, p. 49
30
Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz. Manual de Terceirização, p. 35
31
Ciro Pereira Silva. A Terceirização responsável: Modernidade e modismo, p. 30
32
Frank Stephen Davis. Terceirização e multifuncionalidade. p. 19
33
Denise Fontanella, Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. O lado (des)humano da Terceirização, p. 19
34
Idalberto Chiavenato. Introdução à teoria geral da administração, p. 235. Cada empresa deve ser
considerada sob o ponto de vista de eficácia e de eficiência, simultaneamente. Eficácia é uma medida do
alcance de resultados, enquanto a eficiência é uma medida da utilização dos recursos nesse processo. Em
termos econômicos, a eficácia de uma empresa refere-se à sua capacidade de satisfazer uma necessidade da
sociedade por meio do suprimento de seus produtos (bens ou serviços), enquanto a eficiência é uma relação
técnica entre entradas e saídas. Nestes termos, a eficiência é uma relação entre custos e benefícios.
65
do conceito de que empresa excelente é aquela que produz com melhor qualidade e menor
custo.
zero e a conseqüente redução dos custos fixos. Entretanto, de forma errônea, alguns
redução de custos. Com isto, diminuir o quadro de pessoal e escolher fornecedores usando
o menor preço, o que, via de regra, coloca sob forte ameaça o futuro da empresa.
Outro ponto marcante na obra dos citados estudiosos é o que faz menção à
35
Denise Fontanella, Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. O lado (des)humano da Terceirização, p. 44
66
uma técnica que visa a eficiente eficácia empresarial, corroborando com a finalidade da
que as coisas sejam realizadas da melhor forma possível, com o menor custo e com a maior
eficiência e eficácia”37. Para lograr esse fim, essa técnica administrativa possui, conforme
se pode abstrair dos trechos anteriormente transcritos, elementos que lhe são essenciais,
Terceirização como uma técnica administrativa que visa um fim – a eficiente eficácia
empresarial – os juristas iniciam a análise a partir da dinâmica instalada nas relações reais
36
Denise Fontanella, Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. O lado (des)humano da Terceirização, p. 40
37
Idalberto Chiavenato. Introdução à teoria geral da administração, p. 18
67
automobilística, que atua como montadora das peças fornecidas por vários fornecedores.
reconhecendo duas vertentes para o conceito, uma que engloba a transferência de toda e
qualquer atividade e outra que envolve apenas as atividades-meio. Todavia, acrescenta que
o direito brasileiro entende válida apenas a Terceirização das atividades-meio, nos termos
38
Alice Monteiro de Barros. A Terceirização sob a nova ótica do Tribunal Superior do Trabalho, p. 3-8
39
Sérgio Pinto Martins. A Terceirização e o direito do trabalho, p. 22-23
40
Octavio Bueno Magano. Alcances e limites da Terceirização no direito do trabalho, in José Augusto
Rodrigues Pinto (org.). Noções atuais de direito do trabalho, p. 281-289
41
Luiz Carlos Amorim Robortella. Terceirização. Aspectos jurídicos. Responsabilidades. Direito
comparado. Revista LTr, v. 58, p. 8-08/938-948
68
“como processo por meio do qual são repassados serviços ou a produção de uma empresa a
outra, com objetivo de obter ganho de qualidade, produtividade e redução de custos” 43.
Trabalho:
Em outras palavras, Godinho aponta que a Terceirização tem por efeito jurídico
numa topologia bipolar própria da relação trabalhista clássica, passando a ser uma relação
sendo que este último possui vínculo trabalhista formal com a empresa prestadora de
outras situações onde atividades são delegadas a terceiros, como por exemplo, no caso de
ou empresária.
42
Amauri Mascaro Nascimento. Sub-contratação ou Terceirização. Repertório IOB de jurisprudência, n. 23,
p. 413/417
43
Ophir Cavalcante Júnior. A Terceirização nas relações laborais, p. 10
44
Maurício Godinho Delgado. Curso de direito do trabalho, p. 417
69
pois, se por um lado permite que a empresa foque suas energias naquilo que lhe confere
terceirizados não gozem das prerrogativas e proteções atribuídas aos trabalhadores ligados
meio da contratante; outros entendem que este elemento não é necessário à configuração
da Terceirização, mas apenas a classifica quanto a sua licitude, sendo lícitas aquelas que
automóveis não é a fabricação destes, mas a mera montagem das peças produzidas por
trabalhador que mantém o vínculo trabalhista formal com a primeira e o vínculo material
de serviços com a última, todavia, vale reiterar que essa simplificação deixa de contemplar
Ciência da Administração, ou seja, não se tratando de uma criação do Direito, não cabe a
este inovar quanto aos caracteres essenciais desse objeto, cabendo apenas lhe dar
conceituação jurídica compatível com seus caracteres e prescrever os limites para que seja
uma técnica que visa a eficiente eficácia empresarial, através da transferência da execução
parceria, livre de subordinação, não pode o Direito entender que elementos como a
45
Dora Maria de Oliveira Ramos. Terceirização na administração pública, p. 53
71
assim fosse, estaria o Direito definindo algo novo, mas não a Terceirização que tem seu
berço na Administração.
indicado no seu ato constitutivo, portanto, é elemento essencial da pessoa jurídica que não
pode ser alterado ao alvedrio do administrador, sem que haja os procedimentos legais
prévios necessários para que a pessoa jurídica tenha seu ato constitutivo devidamente
da harmonia social, enquanto fim último do Direito. Quando se exige da pessoa jurídica a
indicação de seus fins, está-se buscando aferir se este ente merece ou não a personificação
jurídica, que deve ser ou não deferida, conforme esse fim almejado corrobore ou não para
o bem comum. Como então poder admitir que o conceito de atividade-fim seja
relativizado? Não pode, pois seria o equivalente a relativizar a própria razão de ser do
Direito.
72
e este serviço ou bem seja elemento mediato para a completude da atividade finalística do
contratante.
acaba por dar à Terceirização uma dimensão maior do que a que lhe é inerente, culminando
com sua desnaturação enquanto fenômeno jurídico ou mesmo como técnica administrativa.
determinado gênero, está-se afirmando que aquele ser contém as características daquele
gênero, mas é ainda particularizado por outras que são inerentes apenas à sua espécie.
Assim ocorre com os homens e os ratos que são espécies de mamíferos. Tanto homens
como ratos são seres absolutamente distintos entre si, mas ambos possuem descendentes
desse fenômeno-gênero, que são os elementos que devem ser herdados pelos fenômenos ou
Assim, pela definição sintética obtida pela análise das definições dadas pelos
jurídica ao seu fim último, deixando a atividade-meio para que terceiros executem,
atividade terceirizada deve constituir-se como fim da pessoa física ou jurídica contratada,
contratante e a contratada.
para bem compreender os contornos desse fenômeno, beber na sua fonte originária, a
Ciência da Administração, e extrair dali os elementos que lhe são essenciais. Qualquer
escopo mais delimitado, pois não visa a contratação de toda e qualquer atividade da pessoa
jurídica terceirizante, mas apenas aquelas que lhe são acessórias. A Terceirização possui
caracteres próprios que a particulariza, especialmente o seu elemento teleológico, qual seja
isso a Terceirização deve ser cientificamente considerada uma espécie do gênero contrato,
MARCHANDAGE
cujo objeto é a mão-de-obra humana. Tal prática é abominada pelo Direito por reduzir o
com ela não se confunde, pois a Terceirização, que pode ou não envolver a contratação de
fazendo com que a pessoa jurídica possa se dedicar com mais atenção para sua atividade-
fim.
contratante. Tal se pode constatar, por exemplo, nas palavras do renomado doutrinador
ficando a cargo do administrador resolver tal questão, desde que a Terceirização seja lícita,
sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa esposado no artigo 170 da
justrabalhistas e pelos administradores foi objeto de uma importante reflexão realizada por
46
Amauri Mascaro Nascimento. Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestação de
serviços por terceiros, p. 10
47
Sérgio Pinto Martins. A Terceirização e o direito do trabalho, p. 123
76
Wagner Giglio:
de-obra que receberam o rótulo de “terceirizantes”, mas que não podem, em sua essência,
ser assim classificadas. É emblemática, no âmbito privado, a Lei 6.019/74 (Lei do trabalho
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa,
para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e
permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
[...]
Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física
ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas
remunerados e assistidos.
podem ser objeto de contratação de mão-de-obra temporária, sejam elas fim ou meio. Esta
característica por si já seria suficiente para afastar sua classificação como norma
48
Heloísa de Souza Martins e José Ricardo Ramalho. Terceirização – Diversidade e Negociação no Mundo
do Trabalho.
49
Wagner D. Gíglio. Direito Processual do Trabalho, p. 66
77
pelo art. 2º da Lei 6.019/74 (para atender à necessidade transitória de substituição de seu
organizacional. Portanto, não há que se falar em norma terceirizante, mas, por outro lado, é
evidente que o que está positivado é uma autorização condicionada da prática da mera
O mesmo pode ser dito, por exemplo, sobre a Lei 7.102/83, que trata da
Ferraz, de que o positivismo jurídico que, no seu apogeu, século XIX, chegou a reduzir o
direito à lei, “não foi apenas uma tendência científica, mas também esteve ligado,
poder seja controlado pelas tendências políticas dominantes, mas o que é razão de ainda
após ter tido a sua definição deturpada pela soberba dos juristas que passaram a investigar
definição atribuída por alguns juristas, deixou de ser uma técnica administrativa para ser
50
Tércio Sampaio Ferraz. A ciência do direito, p. 30-32
79
presente estudo, mas, antes de buscar identificar os citados limites, faz-se necessário que se
de alguma coisa, ou seja, a partir daquele ponto nada há que se possa dizer que seja a coisa
observada.
A identificação dos limites das coisas corpóreas não suscita controvérsias, pois
há parâmetros seguros para defini-los, o problema passa a ser mais complexo quando o
objeto é não-corpóreo, portanto, intangível, como ocorre no caso dos fenômenos jurídicos.
O limite jurídico seria, pelo conceito amplo de limite, o ponto a partir do qual
tudo que existe não pode mais ser chancelado como jurídico, seriam, pois, coisas ajurídicas
esta fórmula restaria aplicável com tal simplicidade apenas na hipótese de ser o ponto tido
inicial, que decorre do fato de se estar buscando identificar limites de algo indefinido
perfeitamente, pois, como bem ensinou Luiz Antônio Nunes na sua obra “introdução ao
para o sujeito que o observa, ou seja, só existe na medida em que é observado na relação
com o sujeito.
80
A noção primordial para dar início ao estudo de fenômenos jurídicos deve ser a
constatação de que esses fenômenos se dão na sociedade e que são interpretados segundo a
lógica do sistema jurídico, recebendo desse sistema imputações normativas que conferem a
A ordem jurídica, segundo Paulo de Barros Carvalho51, pode ser vista como um
homem para motivar e alterar a conduta no seio da sociedade. É composto por subsistemas
fundamento último de validade semântica que é a Constituição. E esta, por sua vez,
constitui também um subsistema, o mais importante, que paira, sobranceiro, sobre todos os
jurídico.
impregnadas de valor por serem objeto do mundo da cultura. Esse componente axiológico,
de norma para norma e acaba exercendo significativa influência sobre grandes porções do
portador de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula
51
Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário, p. 139-141.
81
objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a
estrutura da norma.
vise delinear seus contornos deve passar pela identificação dos princípios a ele aplicáveis
Limites objetivos porque estão dispostos em normas jurídicas; genéricos porque estão
estudado, mas também quaisquer outros que busquem nela fundamento de validade.
capítulo precedente, sendo a Terceirização uma espécie desta, é lógico que primeiro seja
contratação direta, que é regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que no
relação direta entre empregador e empregado, ou seja, uma relação bipolar permeada por
intermediário. Tal se dá, por exemplo, na contratação, pela pessoa jurídica, de autônomo,
simples ou empresária.
onde entre o contratante e o prestador de serviços existe um terceiro, que pode ser uma
empresa ou uma pessoa natural, como se dá, por exemplo, na situação prevista na Lei
A noção dessa diversidade topológica é importante para que melhor possa ser
obra?
ensaio, o que o tornaria interminável, não serão aqui estudados todos os princípios
aqueles que são relevantes para o objeto essencial do trabalho – investigar a possibilidade
leis, entre princípios não há antinomias, ou seja, é absolutamente possível – e até certo
atividade-fim das pessoas jurídicas, não se está excluindo a aplicação de princípios liberais,
"pactos devem ser cumpridos" (pacta sunt servanda), bem como o da autonomia da
vontade, continuam em vigor, mesmo com a positivação do princípio da função social dos
Ocorre que, sob a égide do Código Civil de 1916, o princípio que preconiza o
sunt servanda) passava praticamente incólume na legislação civil, pois praticamente não
contrato deve atender, além dos interesses das partes contratantes, uma certa função social.
Isto não significa, entretanto, que o contrato não deva mais ser cumprido.
contratual
demonstrado neste ensaio, outros princípios são igualmente relevantes para a delimitação
por sua vez, uma espécie de negócio jurídico, tem-se que os princípios atinentes aos
negócios jurídicos aplicam-se também ao objeto ora estudado e, como ensina Orlando
que devem ser respeitados pelos que querem contratar, certo sendo que a vontade dos
85
descansa em princípios gerais que dominam toda a área do direito contratual. Para se
resguardar nos seus fundamentos e preservar sua política institui, a ordem pública e os
política. Portanto, todo contrato em oposição a esses princípios não pode ser válido. Estão,
comércio.
contratual, veio o atual Código Civil positivar na seara dos negócios particulares a noção
da responsabilidade social do contrato, prescrevendo nos seus artigos 421 e 422, que:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato.
que a função social, que significa a prevalência do interesse público sobre o privado, bem
rompendo com o padrão retributivo contido no brocardo "suum cuique tribuere" (dar a
cada um o seu).
52
Orlando Gomes. Contratos, p. 154-157
53
Glauber Moreno Talavera. A função social do contrato no novo código civil. Revista do Conselho da Justiça
Federal-CJF, CEJ, Brasília, n. 19, p. 94-96, out./dez. 2002
86
de natureza mais distributiva, nos termos concebidos por Hegel, promovendo a inclusão
social dos excluídos e, nesse mister, diligenciando para cumprimento de um dos objetivos
função social do contrato exprime a necessária harmonização dos interesses privativos dos
esfera de liberdade dos singulares. A única forma de igualdade, que é compatível com a
liberdade tal como compreendida pela doutrina liberal, é a igualdade na liberdade, que tem
como corolário a idéia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatível
com a liberdade dos outros ou, como apregoava, antevendo essa dificuldade de
de La Brède e de Montesquieu, em seu clássico "O espírito das leis": "A liberdade é o
uma efetiva função social, não mais estão restritas ao aperfeiçoamento do contrato, mas
estão presentes desde as tratativas até a garantia e assistência post factum finitum do que
fora contratado.
trazem cada qual um caráter próprio, sendo que o primeiro tem caráter objetivo, é ligado à
Assim, sem ainda perquirir acerca dos limites objetivos genéricos e específicos
de serviços, pela pessoa jurídica devem, de modo inarredável, ser observados os seguintes
Entende-se por limites objetivos genéricos aqueles que não se encontram nas
categorias de normas que lhe são precedentes. Tal é o caso da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, que regula em caráter geral e cogente as relações entre empregado e
empregador.
O caráter imperativo da CLT permeia todo seu texto, mas para o objetivo ora
Este dispositivo guarda um valor essencial da norma celetista, pois é ele que
conduta para que seja ela levada a efeito, por isso tem-se que o Direito está sempre em
descompasso com a realidade social, devendo por este motivo estar em constante
atualização para que essa dissonância seja a menor possível, mas o remédio para essa
num sistema de normas positivas, tudo o que não é vedado é negativamente permitido.
54
Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito, p. 18
89
contratação de terceiros para tudo que pudesse desviá-las de sua atividade principal.
trabalhador, que foi atingido diretamente pelos diversos desdobramentos desse processo.
55
Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho, p. 426
90
posterior vedação expressa de admissão de trabalhadores por entes estatais sem concurso
público, oriunda da Carta Constitucional de 1988 (art. 37, II e § 2º), não tinha guarida na
No bojo das inovações trazidas pelo novo Enunciado, uma das mais
interpretação deve seguir uma seqüência lógica para que o desiderato do diploma seja
atingido.
A sua estrutura é composta por uma regra geral e por um efeito geral
exceções incondicionais ou condicionais, que dizem respeito tanto à regra geral como ao
regra geral
Com essa disposição, a marchandage mais uma vez foi repudiada com a
entretanto, é importante ressaltar que essa repugnante prática não foi de todo afastada pela
súmula em comento, já que ela própria traz exceções incondicionais a essa regra, como no
interposta” não vem empregada com sentido unívoco, pois designa tanto pessoa jurídica
92
como a natural. É o que pode ser constatado pela análise do art. 4o da Lei 6.019/74,
indireta tripolar de mão-de-obra seja irregular, o efeito geral da formação do vínculo entre
Portanto, não se está excepcionalizando a regra geral, mas tão-somente seu efeito.
exceção prevista no inciso II do Enunciado 331, tem caráter absoluto, já que decorre de
o ente estatal sem que seja observada a regra do art. 37, II da CF/88 (acesso via concurso
público).
se trataria de exceção de caráter absoluto com relação aos profissionais que executam a
94
função de limpeza e conservação, pois não há qualquer ressalva quanto a estes. Todavia,
por se tratar de disposição exclusiva do Enunciado 331, tem-se por evidente que, uma vez
entre o tomador e o trabalhador, já que a CLT não fez quaisquer reservas atinentes a esta
segundo as Leis 6.019/74 e 7.102/83, respectivamente, são relativas, pois ambas trazem
consigo condições para sua validade, de modo que, uma vez inobservadas essas condições
tomador de serviços.
limite temporal de vigência – três meses – salvo autorização conferida pelo órgão local do
concreto.
subsidiário, já que não sendo norma, mas apenas uma orientação jurisprudencial, deve ser
observado apenas nas situações autorizadas pela legislação, notadamente pelo art. 8º, caput
da CLT, verbis:
que não elencada no Enunciado 331 do TST, deverá ter sua prescrição observada.
parágrafo único no artigo 442 da CLT, criando a presunção juris tantum de ausência de
TST
importante contribuição no que diz respeito à fronteira entre o que pode ou não ser objeto
De modo mais direto, o artigo 3o, parágrafo único da Lei 5.645/70, chega a
conforme previsto no artigo 10, § 8o, do Decreto-lei 200/67, que a prática da eventual
interesse público”.
Tais disposições têm alcance limitado à esfera pública, razão pela qual,
de empresa interposta.
que estes são “sub-trabalhadores”, uma vez que a mais alta corte trabalhista do país
mercadoria.
serviços
Ao lado das exceções expressas contidas no Enunciado 331, o seu inciso III
traz a sua grande inovação com relação ao revisado Enunciado 256: a previsão de uma
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços [...]
especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
Trata-se de uma exceção aberta porque não há referência a que tipo de serviço
pode ser contratado indiretamente e é condicional por que são as condições elencadas no
exercício da permissividade.
regramento não se restringe à relação tripolar, pois não há neste inciso, diversamente dos
Na busca por conferir plena eficácia ao art. 9o da CLT, fonte legitimadora tanto
do Enunciado 331, bem como do seu antecessor, o Enunciado 256, que reza: “Serão nulos
Com isso, situações como, por exemplo, a prestação de serviços por autônomo,
por empresário individual em seu próprio nome ou ainda por sócio de sociedade simples ou
A mais alta corte trabalhista do país andou bem ao assim dispor, pois restringe
situações potencialmente absurdas, sob o ponto de vista lógico. Apenas para citar um
exemplo: admita-se, por hipótese, um escritório de contabilidade que para prestar o serviço
específico das demandas que lhe cheguem. Restaria a seguinte indagação: qual é afinal, a
sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 1990, sendo que esse
esforço hermenêutico foi consolidado no Enunciado 331, que acabou por estabelecer uma
Trabalho trouxe, ao menos para a seara das relações justrabalhistas, instrumentos capazes
Legislativo, por seu turno, cuidou de criar normas que acabam por mercantilizar o homem.
esfera trabalhista, o Enunciado 331 não traz consigo a definição do que venha a ser
que seja fim ou meio para a pessoa jurídica é, incontestavelmente, a finalidade indicada no
sociedade ou fundação, está tornando esse ente um sujeito de direitos e de obrigações, cuja
finalidade deve ser algo útil e desejado pela sociedade. Ao deixar indefinida sua finalidade,
resta frustrada a observância a esse requisito básico para sua existência juridicamente
válida.
porém, que não só o objeto da contratada deve ser definido, mas também, e sobretudo, o da
contratante, pois pode ocorrer a contratação indireta bipolar, onde a tomadora de serviços
contrata diretamente, por exemplo, com um autônomo. Nesta hipótese não há que se falar
tripolar, não pode a contratante delegar a terceiro a execução de atividade ligada ao seu
fim. Daí, conclui-se que, embora os fins da empresa contratada, quando presente, é
a segunda condição positiva inserta no inciso III do Enunciado 331: que o serviço seja
especializado.
56
Dora Maria de Oliveira Ramos. Terceirização na administração pública, p. 74
101
fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada
naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do
serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de
mão-de-obra.
Para que a exceção aberta prevista no inciso III do Enunciado 331 seja
configurada, não basta que as condições positivas estejam satisfeitas, há também que se
observar as negativas, que estão contidas na parte final do dispositivo, a saber: a) que
muito facilitada pela investigação prévia do seu gênero – a contratação indireta de serviços
– pois tanto os limites principiológicos, como os objetivos são, com algumas ressalvas,
seu gênero, não se pode olvidar que num sistema jurídico positivo é recomendável que a
análise jurídico-normativa passe pela norma posta, buscando-se identificar dispositivos que
não possuindo restrições explícitas nem mesmo com relação à marchandage. Isto tem
editou o Enunciado 256, que posteriormente revisto deu origem, em 1993, ao 331, que hoje
se traduz na fonte normativa que, por via transversa, melhor regra a Terceirização.
fixação das condições positivas presentes no seu inciso III que esta ilação mais se
uma técnica administrativa que visa a eficiência e a eficácia empresarial por meio da
fazer com que a organização alcance a eficiente eficácia; b) é uma técnica administrativa
que canaliza as energias da pessoa jurídica ao seu fim último, deixando a atividade-meio
para que terceiros executem, pressupondo que a atividade terceirizada se constitui em fim
estabeleceu uma linha mestra para a determinação da licitude desse fenômeno, o que se
de modo efetivo, a pessoa jurídica contratada possua melhores condições de realizar aquele
serviço especializado que, por sua vez, deve constituir-se na sua finalidade.
concluir que, para que as contratações se intitulem Terceirização devem: a) visar o ganho
como o fim da pessoa física ou jurídica contratada, pois apenas assim se pode conceber a
consigo limites ontológicos que devem ser observados para que dada relação jurídica possa
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
conhecimento, são suas aplicações práticas. Do presente estudo, a utilidade prática que
Este critério de conformidade aplica-se tanto à norma posta, como aos casos concretos que
Além disso, nunca é demais lembrar que o Direito tem no homem sua origem e
destino, razão pela qual é imprescindível que se faça uma avaliação, mesmo que sucinta,
distorções encontradas quando essas normas são contrastadas com os limites jurídicos a ela
atinentes.
106
03/01/74)
contratação indireta de mão-de-obra no âmbito privado. Foi com a edição dessa norma que
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa,
para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e
permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
[...]
Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física
ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas
remunerados e assistidos.
atividade-fim da contratante, por si só, é suficiente para afastar sua classificação como
harmonia social?
Entretanto, não se pode olvidar que, como já consignado, entre princípios não há
incidentes sobre uma mesma norma ou fato, pesando-os e valorando-os com base na
razoabilidade.
tipificada no art. 121 do Código Penal, que agride frontalmente o bem da vida, o mais caro
são suficientes para conter o potencial de lesividade social da norma e, ao mesmo tempo, o
108
jurídica está devidamente tipificada no Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30/11/64), com
em face do parceiro-outorgante. Tanto é assim que o artigo 96, VII da Lei 4.504/64 assim
dispõe:
atividade do outorgante. Portanto, a parceria agrícola ou pecuária não pode ser considerada
109
nem mesmo como espécie de contratação indireta de mão-de-obra e, menos ainda, como
espécie de Terceirização.
de Cooperativa de Trabalho
dispondo que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
indireta de mão-de-obra.
110
tipificada legalmente, pois tem sua existência legal não por uma previsão expressa da
norma, mas sim pela permissividade negativa do sistema jurídico, que se traduz na
proposição de que tudo que não é vedado é permitido. Desse modo, com base nos
princípios elencados pela Lei 5.764/71, abriu-se espaço para a criação de cooperativas que
trabalho, os limites do exercício desse tipo de sociedade têm sido identificados aos poucos
pela jurisprudência com base numa análise sistemática do ordenamento jurídico e, nessa
manifestações das cooperativas de trabalho. Por vezes, elas atuam como sociedades
com a finalidade última do tomador de serviços e mantendo uma autonomia material para
desviadas desse tipo de contratação, onde se estabelece uma relação subordinada entre o
tomadora.
111
junho de 2003 um acordo judicial, cujo inteiro teor consta em anexo. Este acordo pôs
tratando o tema.
fazer à União, cujo objeto específico se refere à contratação de trabalhadores por meio de
cooperativas de trabalho para a prestação de serviços tanto nas atividades-fim como nas
que se trata de uma modalidade indireta de contratação de mão-de-obra que, dado o seu
tipo aberto, pode ou não ser considerada espécie de Terceirização, conforme esteja ela
concreto.
8.987, de 13/02/95)
Constituição Federal e traduz-se num exemplo gritante dos perigosos desvios da dogmática
legal para contratar indiretamente a execução de serviços e produção de bens ligados a sua
atividade-fim, ou seja, teria a autorização legal para negar a sua finalidade. Portanto,
poderia a concessionária, com base na letra fria da lei, passar a ser uma mera
terceiros, uma vez que a pessoa jurídica não pode negar materialmente a finalidade por ela
declarada no seu ato constitutivo, sob pena de restar desatendida a exigência primordial
Por outro lado, vem a Lei 8.987/95 e autoriza a pessoa jurídica contratada pelo Estado a
contratar com terceiro a execução da sua atividade finalística, ou seja, autoriza a deixar de
efetivar materialmente sua finalidade. Com isso, sua personificação jurídica fica
encarcerado, mas que, por outro lado, condicionasse seu exercício à sua morte.
de bens e de serviços. Com relação aos bens, ela assola a lógica jurídica, permitindo a
contratação indireta de produção de bens ligados a sua atividade-fim, desde que inerentes,
serviços, não pode ser essa a interpretação, pois o parágrafo único e o caput do artigo 31 da
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta lei, nas normas técnicas
aplicáveis e no contrato;
[...]
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela
concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela
legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os
terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente (Capítulo
VIII, Dos Encargos da Concessionária, grifos nosso).
Pela sumária exposição acerca da Lei 8.987/95, pode-se afirmar que se trata de
bens. No entanto, não pode ser classificada como norma terceirizante, pois como se viu,
114
para que seja Terceirização é preciso que o objeto contratado esteja fora da atividade-fim
da contratante e a norma é silente acerca dessa restrição. Para ser norma permissiva de
técnica administrativa que visasse a eficiente eficácia empresarial e não a mera redução de
custos.
lucros e remessas de dividendos aos controladores, que na maior parte das vezes são
estrangeiros. Tal procedimento tem tido por fundamento o retromencionado artigo 25, § 1º
da Lei 8.987/95.
ser objeto de uma interpretação combinada entre o artigo 25 e 31 da norma, de modo que a
pela legislação trabalhista, que tem na relação laboral bipolar sua fórmula típica.
pois que é a autorização de negação de sua essência, a menos que, conforme se verifica na
realidade, tal se dê não para negar a finalidade da concessionária, que, sob o ponto de vista
uma nova e perniciosa forma de mercantilização da coisa pública nas mãos de grupos
não se coaduna com princípios abrigados no cerne do sistema jurídico positivo, tais como
Este ensaio teve início com a investigação do objeto último do Direito, seu
valor mais caro, e concluiu, por meio da fenomenologia, que a harmonia social é a
que a missão primordial do Direito seria garantir a segurança jurídica, tornando este ramo
capítulo deste estudo, foi possível perceber que os outros valores relevantes para o Direito,
indireta de serviços
seus efeitos são mais ou menos intensos sobre a sociedade. Cumpre então indagar: qual a
para a área de relações de trabalho, analisou no artigo denominado “Trabalho legal, ilegal e
DIAP, edição de abril/maio de 2003, o impacto das políticas públicas de corte neoliberal
seguinte termos:
Do ponto de vista prático, é possível dizer que o Brasil fez, sim, uma profunda e
avassaladora reforma trabalhista. O fenômeno da Terceirização na década de 90
reduziu salários e direitos trabalhistas, passaram a conviver trabalhadores de
diferentes classes, direitos e salários.
trabalho autônomo para empresa. “É o antigo trabalhador assalariado que se manifesta sem
117
expansão de falsas cooperativas que permitiram o uso de trabalho assalariado sem ser
Terceirização:
Vê-se que o economista, assim como alguns juristas, adotou a definição de que
não obstante tal impropriedade conceitual, o estudo é importante para que se possa
do país, ou seja, de tudo que é produzido no Brasil. Em 2001 a participação dos salários na
economia nacional despencou para 26,37%, ou seja, o conjunto de salários perdeu dez
pontos percentuais em termos globais. Isso significa que em 2001 houve, em comparação
com 1990, a transferência de mais de 120 bilhões de reais anuais dos orçamentos
domésticos dos trabalhadores para outros setores, como lucros empresariais, encargos
Econômica para a América Latina e Caribe – CEPAL, é o segmento das micro e pequenas
PNAD, demonstra que as ocupações que mais cresceram no Brasil dos anos noventa foram
que é a minimização das empresas que passam a focar a sua finalidade e delegam a
do setor não-estruturado.
dos trabalhadores, fica a inquietante questão: porque o legislador permanece inerte diante
57
Dados extraídos do site do IBGE. Disponível em <http://www.ibge.gov.Br>. Tabela 4 - Composição do
Produto Interno Bruto sob as três óticas, inserta no arquivo sinoticas.zip (tab04.xls)
119
Porque, ao contrário disso, o legislador tem editado normas permissivas desse tipo de
cruciais, mas sim a identificação dos critérios práticos que devem nortear a necessária
e não se pode conceber como bem social a redução da renda da maioria da população.
gerar mais empregos, pois ao colocar produtos no exterior está-se empregando mão-de-
120
obra interna para atendimento de demanda externa e, quanto maior for essa demanda,
O mesmo deve ser dito sobre as empresas que, embora não sendo exportadoras,
caso não está na busca de geração de empregos, mas na manutenção dos já existentes.
Especial atenção, porém, deve ser dispensada às empresas que não estão
trabalho.
121
7 CONCLUSÃO
Direito deve estar em consonância com a realidade social e econômica vivenciada em dado
Estados estabelecem relações comerciais e políticas globais, livre de barreiras que possam
volatilidade.
nos países ricos, que, alarmados com o crescimento da pobreza mundial, buscam
monopolizar os empregos e a qualidade de vida que lhe são peculiares, deixando os pobres
mão mundial, é marcada não pela xenofobia, mas sim pela xenofilia, o que torna o país
122
uma presa fácil nesse processo imperialista de recolonização promovido pela unificação
mercadológica.
que a única alternativa seja buscar inserir-se com vantagem competitiva nesse processo, de
a população brasileira.
deve, por outro lado, ser construído visando o bem comum, no interesse da coletividade,
segundo o qual é impossível que uma coisa seja distinta de si mesma. Portanto, sendo a
dessa evidência.
viu ao longo desse ensaio, a evolução da dogmática jurídica no Brasil tem andado ao lado
da concepção culturalista.
contratação indireta de bens e serviços, que, equivocadamente, têm sido rotuladas como
Embora o Poder Judiciário se coloque como uma trincheira do bom senso, com
princípios norteadores do Direito, não são raras as permissões legais para a contratação
indireta visando até mesmo as atividades-fim das pessoas jurídicas contratantes e outras
obra humana.
serviços, afirmando estarem “terceirizando”. Assim soa mais aceitável, pois se trataria de
uma imposição da globalização e não de uma vontade deliberada em lucrar com o suor
humano.
tornando a classe trabalhadora ainda mais pobre e excluindo grandes massas do mercado
de trabalho.
indireta de bens e serviços para que sejam ajustadas aos sobre-princípios que vinculam o
coordenada.
declarada no ato constitutivo da pessoa jurídica seu elemento essencial, não há como
Não param por aí os critérios que devem nortear a revisão normativa inerente à
É preciso ter em mente que o interesse coletivo é mais importante e mais amplo
seu bem estar, que pode ser traduzido por distribuição de renda e por geração de empregos.
exportadoras, competem com o produto estrangeiro. Aquelas, para que novos empregos
sejam gerados com os mercados conquistados e, estas, para que sejam mantidos os
empregos existentes. Já, para empresas que não se encontrem nessas condições, é
socialmente desejável que seja totalmente vedada a prática da Terceirização, pois, com
125
Vê-se que é nesse ponto que a doutrina culturalista apresenta sua inconsistência
teórica, pois ao mesmo tempo que a intervenção do Direito não se coaduna com o
momento histórico pelo qual passa a sociedade (que está imersa no neoliberalismo), é
socialmente conveniente que essa intervenção ocorra. Fica claro, pois, que o Direito não se
mercado e em prol do interesse social, demonstrando não só que tal atuação é desejável,
como também é perfeitamente possível. Trata-se da polêmica que se instalou, entre 1998 e
serviço e os sindicatos dos trabalhadores, por outro lado, eram contrários à instalação das
classe patronal se mostrou sensível ao pleito da classe trabalhadora, como pôde ser
presidente da federação nacional dos combustíveis, Gil Siuffo, que disse: "A automação
pode desempregar 150 mil frentistas no País. É um custo alto de mais para sermos
sancionada a Lei 9.956 que, com apenas três artigos, proibiu, pura e simplesmente, o
verbis:
150 mil trabalhadores, mas de vários milhões que já perderam seus empregos e de outros
Terceirização, a solução passa pela edição de normas jurídicas restritivas, reservando sua
Tramita no Congresso Nacional, desde 1998, o projeto de lei 4.302, que trata da
de mão-de-obra.
Código Civil vigente, que na sua exposição de motivos, com absoluta propriedade
professou:
Quando se diz que o Direito deve acompanhar a evolução dos fatos sociais é
preciso lembrar que o Direito não é uma ciência descritiva da dinâmica social, mas, ao
de purificação do homem.
Se por um lado não se concebe o Direito divorciado da realidade dos fatos, por
outro, não haveria qualquer utilidade para um Direito que não visasse uma sociedade
melhor.
128
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Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 1997.
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SICHES, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. 1a ed. – México:
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<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 nov.2003.
A Federação Nacional dos Combustíveis vai comprar uma briga. O Globo, Rio de Janeiro,
10 de agosto 1998. Ricardo Boechat. Disponível em:
<http://www.radiobras.gov.br/anteriores/1998/sinopses_1008.htm >. Acesso em: 17
nov.2003.
9 ANEXO
Geral do Trabalho, Dra. Guiomar Rechia Gomes, pelo Procurador-Chefe da PRT da 10ª
Região, Dr. Brasilino Santos Ramos e pelo Procurador do Trabalho Dr. Fábio Leal
Cardoso, e a UNIÃO, neste ato representada pelo Procurador-Geral da União, Dr. Moacir
Antonio da Silva Machado, pela Sub Procuradora Regional da União - 1ª Região, Dra.
Helia Maria de Oliveira Bettero e pelo Advogado da União, Dr. Mário Luiz Guerreiro;
nulidade absoluta todos os atos praticados com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a
16.12.1971, art. 4º, “[...] são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica
próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos
associados”.
associados somente em caráter excepcional e desde que tal faculdade atenda aos objetivos
133
sociais previstos na sua norma estatutária, (art. 86, da Lei n. 5.764, de 16.12.1971), aspecto
legal que revela a patente impossibilidade jurídica das cooperativas funcionarem como
ao princípio da legalidade, e que a prática do marchandage é vedada pelo art. 3º, da CLT e
obra, que prestam serviços de natureza subordinada à UNIÃO embora laborem em situação
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (arts. 5º, caput e 1º, III e IV
da Constituição Federal);
(no caso a administração pública) tem responsabilidade sucessiva por eventuais débitos
junho de 2002, dispondo que os Estados devem implementar políticas nos sentido de:
o não cumprimento das lei do trabalho ou usadas para estabelecer relações de emprego
134
RESOLVEM
seguintes termos:
fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de
– Serviços de limpeza;
– Serviços de conservação;
– Serviços de recepção;
– Serviços de copeiragem;
– Serviços de reprografia;
– Serviços de telefonia;
instalações;
– Serviços de digitação;
órgão licitante;
– Serviços de ascensorista;
– Serviços de enfermagem; e
associados), que não detenham qualquer meio de produção, e cujos serviços sejam
ou eventuais;
desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas “a” a “r”
da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos
serviços disciplinados pela Cláusula Primeira deverão fazer expressa menção ao presente
correspondente a R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador que esteja em desacordo com
firmar o contrato de prestação de serviços nas atividades relacionadas nas alíneas “a” a “r”
respondendo pela multa prevista no caput, sem prejuízo das demais cominações legais.
firmados neste ajuste, a UNIÃO, depois de intimada, terá prazo de 20 (vinte) dias para
homologação do Juíz da MM. Vigésima Vara do Trabalho, para que o ajuste gere os seus
efeitos jurídicos.
mérito apenas em relação à UNIÃO, prosseguindo o feito quanto aos demais réus.
Dito isto, por estarem as partes ajustadas e compromissadas, firmam a presente conciliação
em cinco vias, a qual terá eficácia de título judicial, nos termos dos artigos 831, parágrafo
Testemunhas:
REGINA BUTRUS
Presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT