CAPÍTULO X

PERSONAS FÍSICAS

I. ESTATUTO PERSONAL

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para

determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas 1.
Generalmente se considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la
capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, si bien no hay uniformidad de
criterio. El derecho de los Estados Unidos no incluye a la capacidad dentro del
concepto, pues la somete a la misma ley que rige el contrato, el derecho francés excluye
al derecho sucesorio, que somete en cuanto a los muebles a la ley del último domicilio
del causante y en cuanto a los inmuebles a la ley de su situación, mientras que el
estatuto personal se rige por la ley de la nacionalidad.
La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad Media en que se
diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Cuando se trataba de
la transmisión de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba la lex rei
sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que
a los muebles, que seguían a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la
filiación y la sucesión.
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir
la que presenta un vínculo directo con la persona 2. Cuando en derecho internacional
privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable
puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes no son libres de elegir
el derecho aplicable, que va a ser determinado conforme a su ley personal, a través del
punto de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta es calificada de
habitual.
En nuestro país el Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos
Aires de Vélez Sarsfield y Acevedo utilizaba la nacionalidad como punto de conexión.
Luego en su Código Civil Vélez se inclinó por el domicilio 3 criterio que se continúa
aplicando en el actual CCCN. La influencia de Savigny, que propiciaba la aplicación de
la ley domiciliaria, desaparece en este aspecto en el Código Civil alemán de 1896, que
acepta la nacionalidad como estatuto personal.
El más antiguo de los puntos de conexión personales es, como dijimos más
arriba, el “domicilio”, apareciendo la “nacionalidad” en el siglo XIX. Vélez y Acevedo
incorporaron al Código de Comercio de 1859 el punto de conexión moderno, para luego
volver Vélez en el Código Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado de lado en los países del
common law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza.
En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Código Napoleón
de 1804 en su art. 3º, inc. 3º, una parte de la doctrina preconiza la adopción del criterio

1
______KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., p. 231, señala la diferencia entre el concepto alemán
que comprende a las relaciones personales y el concepto inglés que se refiere al estado y capacidad de
las personas, aclarando que el concepto francés —como el nuestro— incluye ambas posiciones.
2
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 399.
3
______En el Código Civil argentino la nacionalidad como punto de conexión rige exclusivamente en
materia de forma testamentaria (art. 3638) como punto de conexión alternativo.
del domicilio 4, que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las
convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra
cosa que el concepto de domicilio sin el elemento intencional.

II. EL DOMICILIO

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el siglo XIX

con el concepto mismo de nación. Competía, pues, el domicilio como punto de
conexión con la lex originis, domicilio de los padres al momento del nacimiento. La ley
de origen de la persona, inmutable por naturaleza, se diferenciaba de la ley domiciliaria,
mutable a elección del interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Diocleciano y Maximiliano 5. El
Allgemeines Landrecht prusiano 6 sentaba fundamentalmente la importancia del
domicilio, y a falta de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido por
el derecho inglés 7.
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la
persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su
domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no
hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una
máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede
tener uno por vez 8.
En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que
al de elección 9, pues el domicilio de origen revive a través del abandono del domicilio
de elección. Esta interpretación tenía su fundamentación política al garantizar a los
súbditos británicos la aplicación de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de
elección en las colonias, vigorizando los lazos de lealtad política. En los Estados Unidos
la gran inmigración motivó que se considerara inapropiado aceptar la noción del
domicilio de origen, por lo que los tribunales no receptaron los precedentes ingleses 10.
Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a una ley determinada y
no importa la exacta ubicación física dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica.
Así, una persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en Inglaterra, o en
Gales y sujeta a su legislación. Dentro de nuestra disciplina no hay diferencia entre la
noción inglesa y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa la sujeción a una ley

4
______MAYER, P., Droit..., cit., ps. 399/400.
5
______NUSSBAUM, Arthur, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 151.
6
______WOLFF, Martin, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72, cita al Allgemeines
landrecht de Prusia, Intr. pár. 23, 25. La influencia de Savigny impidió que se abandonara el punto de
conexión domicilio hasta la sanción del Código Civil en este siglo.
7
______Once an englishman, always an englishman. En el derecho inglés, para favorecer a los
nacionales en las colonias, se entiende para constituir domicilio —de elección— la intención de no
volver al lugar de origen. De esta manera un inglés en la India, en virtud de la intención de volver a
Inglaterra, no constituye domicilio en la India y se le aplica derecho inglés como ley domiciliaria. Ver
KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 200.
8
______RAAPE - STURM, Internationales..., cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio
como punto de conexión frente a la nacionalidad, que se encontraría en retroceso. La persona sólo
puede tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues
los Estados que adoptan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la
coexistencia de diversos domicilios.
9
______SAVIGNY, cit. por NUSSBAUM, Arthur, Principios..., cit., p. 153, explica que en Roma una persona
poseía acumulativamente domicilium y origo. El último no era, pues, una variación del primero.
10
______NUSSBAUM, Arthur, Principios..., cit., p. 153.
determinada y no la ubicación física dentro del territorio del Estado. Este concepto, en
el CCCN está reflejado en el art. 2613 en cuanto que el domicilio se encuentra en el
“Estado” en que el sujeto reside con intención de establecerse.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con
mayor facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica
la misma ley a nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica además en los países que aceptan la ley de la
nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble
nacionalidad. La ley alemana admite el “doble domicilio”, debido a que el punto de
conexión es la nacionalidad y como consecuencia resulta innecesario definirse por uno.
Dentro de los límites territoriales de países en que coexisten legislaciones
diferentes a pesar de una nacionalidad común, como en los Estados Unidos, se debe
recurrir a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza
según la lex fori, como en el caso “Jones” 11. Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los
Estados Unidos a los 33 años de edad en 1883 debido a la promoción de una demanda
de paternidad en Gales. Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones,
domiciliado en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo
matrimonio con la viuda, quien a su vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado
una considerable fortuna y en 1896 se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a
Gales, vendiendo dos granjas y algunos inmuebles. Depositó el resultado en un banco
de Iowa hasta su arribo a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su
hermana. Partió de Nueva York en el Lusitania, que fue hundido por un submarino
alemán el 7/5/1915. El Lusitania —de pabellón inglés— pertenecía a la empresa inglesa
Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del causante y el hijo
bastardo. A la sucesión se aplicaba el derecho del último domicilio del causante, en lo
cual coincidían la ley inglesa con la del estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el
domicilio del causante se encontraba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley
británica negaba derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si, por el contrario, el último
domicilio se encontraba en Iowa, el hijo sería declarado único heredero de acuerdo con
la ley de dicho estado.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había abandonado Iowa
con la intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el
tribunal, a través de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del
fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el
Lusitania. Las ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa
mientras no constituyó uno nuevo, o que constituyó su domicilio en Gales en el
momento en que abandonó Iowa con la intención de domiciliarse en Gales.
El tribunal manifestó que de haber Jones abandonado su domicilio en Iowa para
adquirir un domicilio en Noruega o Francia, nadie hubiera dudado que retenía su
domicilio en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había adquirido
la ciudadanía, para retornar al lugar de su nacimiento, no debería modificar esta
solución. Aplicó la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido
mientras no se adquiera uno nuevo.
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos

11
______“Re Estate of Jones”, 192 IOWA 78, 182 NW 227 (1921).
llevaron al Comité de Ministros del Consejo de Europa 12 a sugerir seis reglas para
unificar el concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga,
voluntariamente, en un país o lugar, su residencia única o principal con la intención de
convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la
residencia transcurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el país
o lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el
domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su
residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente reside
en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa
nación.
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el
lugar de su residencia 13.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil 14 determinó que, en ausencia de otra
prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida, el lugar de la muerte del
causante.
El CCCN, en el art. 2613, califica los conceptos de domicilio y de residencia
habitual. Así, establece que la persona humana tiene su domicilio en el Estado en donde
reside con la intención de establecerse en él, mientras que la residencia habitual se
encuentra en el Estado en el que vive y establece vínculos duraderos por un tiempo
prolongado (sin que exista el elemento subjetivo en éste último concepto). Asimismo
aclara la norma que la persona humana sólo puede tener un domicilio a la vez y que, en
caso de desconocimiento acerca del domicilio, el mismo se considerará que se encuentra
en donde está la residencia habitual o, en su defecto, su simple residencia, no definiendo
ésta última.

III. LA NACIONALIDAD

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3º, inc. 3º del CCiv.
francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio
nacional y a los emigrados a la misma ley. Es seguida en la mayoría de los países
europeos —con excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda—,
mientras que los Estados americanos siguen, salvo excepciones, el principio
domiciliario, que permite la rápida asimilación de los extranjeros. En la Argentina rigió
el principio de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Código de Comercio.
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se
realiza según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina

12
______Res. 72 del 18/1/1972; Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 847-1973-62.
13
______El Restatement de 1934 define el domicilio en 33 secciones. El Second Restatement de 1971
autoriza a la mujer casada a adquirir un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones
matrimoniales. El Restatement de 1934 es una recopilación de jurisprudencia estadounidense inspirada
por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971 es obra de varios autores y del American Law
Institute. Su finalidad es extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common law.
14
______Cám. Nac. Civ., sala I, 6/4/1995, “Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah s/sucesión”, ED,
162-587.
quiénes son nacionales de acuerdo con su legislación.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio
que de nacionalidad para provocar el fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o nacionalidades diferentes
de los cónyuges, nuevamente aparecen otros punto de conexión supletorios.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en caso de
doble nacionalidad, cuando una de ellas es la alemana, que ésta prevalece. En su
defecto, la ley nacional que más contactos tenga con la persona, especialmente a través
de su residencia habitual (art. 5º) 15. Cuando una persona carece de nacionalidad se
aplica la ley de su residencia habitual o residencia (art. 5º, 2]). Los efectos del
matrimonio se rigen por la ley nacional de ambos cónyuges, supletoriamente por la ley
de su residencia habitual (art. 14).
El código belga de derecho internacional privado de 200416 establece que
cuando una persona tiene más de una nacionalidad la referencia es a la belga, si fuera
una de ellas; en su defecto, la del Estado con el cual la persona tiene los vínculos más
estrechos teniendo en cuenta su residencia habitual (art. 3º).
La jurisprudencia francesa en el caso Rivière determinó cuál era la ley aplicable
al divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cónyuges. La mujer, francesa,
contrajo matrimonio con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde el
marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecuatoriano pronunció sentencia de divorcio
de las partes por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con
un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovió demanda de divorcio,
mientras que el marido demandó por nulidad del segundo matrimonio debido a que el
primero había sido disuelto por una causal —mutuo consentimiento— no prevista por la
legislación francesa. El tribunal de Casablanca declaró la nulidad, pero en apelación la
Corte de Rabat 17 decidió que la sola circunstancia de la nacionalidad francesa de la
mujer es insuficiente para aplicar la ley francesa. Cuando ambas partes no tienen la
misma nacionalidad se puede aplicar la ley nacional del marido, la del domicilio común
o la lex fori, pero la aplicación distributiva de la ley nacional de cada cónyuge debe ser
descartada por arbitraria.
Es interesante notar que si bien el ordenamiento jurídico argentino se orienta
hacia el criterio del domicilio, el CCCN mantuvo la nacionalidad como punto de
conexión respecto a los testamentos. Así, el arts. 2645 determina, entre otros puntos de
conexión, como ley aplicable a la validez formal de los testamentos la de la
nacionalidad del testador al momento de testar. Por su parte, el art. 2646 receptua el
testamento consular y habilita que el mismo sea otorgado por un argentino (es decir que
no requiere que tenga domicilio en la Argentina sino que tenga nacionalidad argentina)
o a un extranjero domiciliado en el país.

IV. RESIDENCIA HABITUAL

La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia de tutela y en la sesión

de 1900 sustituyó el concepto de domicilio por el de residencia habitual (arts. 2º y 3º de
la Convención sobre Tutela). A partir de allí el concepto de residencia habitual fue
utilizado en la sucesivas convenciones: la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable
a las Ventas Internacionales de Objetos Muebles Corporales de 1955 en su art. 3º

15
______Ver art. 19, ley italiana.
16
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 154 ss.
17
______30/11/1948, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1949-106, ver igualmente BALLARINO, Tito, Diritto
Internazionale Privato, Padova, 1982, ps. 554/555.
establece que la venta se rige por la ley interna del país de la residencia habitual del
vendedor. La Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimentarias de Menores de 1956 en su art. 1º establece que la ley de la residencia
habitual del menor determina su derecho a alimentos. La Convención de La Haya sobre
Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores de
1961 en su art. 1º se refiere a las autoridades del Estado de la residencia habitual del
menor. La Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias de
1973 en su art. 4º establece que la ley interna del lugar de la residencia habitual del
acreedor por alimentos rige la obligación alimentaria. La Convención de La Haya de
1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores 18 en su art.
4º establece que la Convención se aplica a los menores con residencia habitual en un
Estado contratante.
El concepto de residencia habitual, para el derecho argentino, es un concepto
legal, como ya se explicara, al haber sido incorporado al art. 2613 CCCN. No se pueden
soslayar sus ventajas en materia de derecho de incapaces, pues domicilio o nacionalidad
son conceptos jurídicos derivados de sus padres o representantes incumplidores de sus
respectivas obligaciones. Distinta es la solución de la Conferencia Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado de 1979, que se
aparta del concepto de residencia habitual en materia de incapaces.
La Corte Suprema decidió el 15/6/2010 que la residencia de los padres de sangre
al tiempo de la entrega de hecho del menor determina la jurisdicción de los tribunales
argentinos19.
También merece mención un caso resuelto por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil 20 que establece que el derecho aplicable a la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien
la ejercita, y por ello son competentes los jueces del domicilio de éste. Agrega luego,
que se debe identificar el concepto “lugar de ejercicio de la patria potestad” con el de la
“residencia habitual del hijo”. Por lo tanto, si los menores residen en forma habitual en
la República Oriental del Uruguay, los jueces del citado país son quienes resultan
competentes para intervenir en la causa que, por régimen de visitas, incoara el padre de
aquellos.

V. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

El art. 2613 del CCCN establece calificaciones, tanto del concepto de domicilio,
como del de residencia habitual. Así, el domicilio se entiende como el Estado en el que
reside una persona humana con la intención de establecerse en él; mientras que la
residencia habitual se encuentra en el Estado en donde vive la persona humana y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado. De este modo, en el ámbito
específico del Derecho Internacional Privado argentino, el criterio del domicilio se
complementa con la regulación general en materia de domicilio del juego de los arts. 73
y 77 del CCCN.
La residencia habitual, al carecer de la exigencia del elemento subjetivo,
constituye un criterio más simple para utilizar. Tan es así que el mismo CCCN continúa
diciendo que, en caso en que se desconociera el domicilio de la persona, se considera
que el mismo se encuentra en el lugar donde está la residencia habitual o, en su defecto,
la simple residencia.
18
______Ley 23.857.
19
Corte Sup., ED del 15/6/2010, fallo 56.561.
20
______Cám. Nac. Civ., sala I, 26/12/1997, “S. M., M. R. v. A., P. C. s/régimen de visitas”, ED, 180-632.
 También establece la norma que las personas pueden tener un único domicilio.
El CCCN, por ende, incorporó el concepto de residencia habitual en la
regulación del derecho internacional privado argentino. Ejemplos de esta incorporación
son el art. 2614 (residencia habitual como determinante del domicilio de los menores
cuando quienes ejercen la responsabilidad parental viven en distintos Estados), art. 2615
(domicilio de otros incapaces), art. 2621 (jurisdicción de disolución o nulidad del
matrimonio), art. 2627 (jurisdicción relativa a cuestiones de convivencia), 2629
(jurisdicción en materia de alimentos), 2630 (derecho aplicable a alimentos), art 2639
(derecho aplicable a la responsabilidad parental), 2645 (forma de los testamentos), 2650
(jurisdicción en materia de contratos) y, especialmente, art. 2613 (en caso de
desconocimiento del domicilio de la persona, el mismo está en donde se encuentra su
residencia habitual, con lo que, toda referencia al punto de conexión domicilio conlleva,
potencialmente, el punto de conexión residencia habitual).
La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que el estado y la capacidad
de una persona físicas se rigen por la ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 establece que, salvo
disposición en contrario, cuando en materia de derechos de las personas son
competentes las autoridades suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33).
En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil de México dispone que
se considerará domiciliada a la persona en el lugar en que simplemente resida, y si
viviere en varios, aquel en que se encontrare (art. 32).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la
capacidad jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional. Las condiciones
especiales de capacidad prescriptas por la ley aplicable a un acto jurídico se rigen por
dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apátridas o refugiados, la ley de la nacionalidad es
sustituida por la ley del domicilio y en su defecto la ley del Estado de su residencia.
Cuando una persona poseyera varias nacionalidades, se aplica la ley nacional del Estado
con el vínculo más estrecho con la persona. Cuando una de las nacionalidades es la
italiana, ésta prevalece (art. 19).
El Código Civil de la República Socialista de Vietnam 21 selecciona la
nacionalidad como punto de conexión y agrega que, en caso de múltiples nacionalidades
o apátridas, se aplicará la ley de su residencia habitual; y en ausencia de residencia
habitual del apátrida, se aplicará la ley de Vietnam (art. 829).
La ley alemana de derecho internacional privado de 1986 establece en su art. 7º
que la capacidad de derecho y de hecho se rigen por la ley de la nacionalidad.
La ley sueca 22 establece en su art. 4º que la acción relativa a la paternidad puede
ser entablada ante un tribunal de Suecia cuando el menor tiene su residencia habitual en
Suecia y cuando el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.
La ley griega de 1996 23 dispone que la interdicción y toda otra restricción a la
capacidad pronunciada judicialmente se rige por la ley nacional de la persona. Un
tribunal griego tiene jurisdicción para someter a un régimen de interdicción o restricción
de su capacidad a un extranjero con residencia habitual en Grecia (art. 8º). Para la tutela
rige una disposición similar (art. 24).
La ley venezolana de derecho internacional privado 24 establece que la

21
______Ley del 28/10/1995, publicada por decreto del 9/11/1995, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 89-298/304.
22
______Ley sobre aspectos internacionales de la filiación paterna del 30/5/1985, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
76-198 y ss.
23
______Ley 2447/1996 del 30/12/1996 sobre la adopción, tutela, guarda y asistencia judicial en materia
de menores, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1999-617.
24
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
existencia, estado y capacidad de las personas se rige por el derecho de su domicilio
(art. 16). El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida (art. 17). La
persona que es incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si
la considera capaz el derecho que rija el contenido del acto (art. 18). El domicilio de una
persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual
(art. 11). La mujer casada tiene un domicilio propio y distinto al del marido, si lo ha
adquirido de conformidad con lo dispuesto por el artículo anterior (art. 12). El domicilio
de los menores e incapaces sujetos a patria potestad, a tutela o a curatela se encuentra en
el territorio del Estado donde tienen su residencia habitual (art. 13). Cuando la
residencia habitual en el territorio de un Estado sea resultado exclusivo de funciones
conferidas por un organismo público, nacional o extranjero o internacional, no
producirá los efectos previstos en los artículos anteriores (art. 14).
El Código Civil de la Federación Rusa 25 establece que la capacidad de las
personas físicas se rige por la ley de su nacionalidad. En el supuesto en que un
individuo además de la nacionalidad rusa posea otra nacionalidad, se considera su ley
personal la rusa. En cambio si una persona posee varias nacionalidades extranjeras, se
considera ley personal la de su domicilio. La ley personal del apátrida es la de su
domicilio y la del refugiado la del país donde se encuentre asilado. La capacidad de una
persona física para ejercer el comercio se rige por la ley del país donde el individuo se
ha registrado como comerciante, si ese país no llevara un registro de comerciantes la ley
del país donde se encuentre el asiento principal de sus negocios.
La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el
Derecho Internacional Privado de 1979, no firmada por nuestro país, establece que “el
domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden:
”1) El lugar de la residencia habitual;
”2) El lugar del centro principal de sus negocios;
”3) En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple
residencia;
”4) En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.
La Convención en realidad no establece los requisitos del domicilio, sino que
indica que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia.
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto jurídico de domicilio y
determina que éste será el de sus representantes legales, excepto en caso de abandono,
en cuyo caso regirá el domicilio anterior (art. 3º).
El Código Bustamante establece en su art. 27 que la capacidad de las personas
individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley personal.
La Convención de La Haya del 15/6/1955 para reglar los conflictos entre la ley
nacional y la ley domiciliaria, en su art. 1º establece que cuando el Estado del domicilio
prescriba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la nacionalidad prescriba la
aplicación de la ley domiciliaria, todo Estado contratante aplicará las disposiciones de
derecho interno de la ley domiciliaria.
La Convención de Nueva York del 28/9/1954 aplicable a los apátridas y la
Convención de Ginebra del 28/7/1951 sobre Refugiados establecen que se aplicará la
ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia.

VI. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FÍSICAS

25
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3º parte del Código Civil la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
 El CCCN dejó atrás todas las discusiones que generaba la falta de articulación
entre los arts. 6, 7 y 948 y 949 del Código Civil y estableció, en forma genérica que la
capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria.
El CCCN simplificó el tema y resumió lo que estaba regulado en los artículos 6,
7, 948, 949, 138 y 139 en el art 2616 que dispone que la capacidad de la persona
humana se rige por el derecho de su domicilio y que el cambio de domicilio no puede
afectar la capacidad que hubiera sido adquirida.
El CCCN ya no distingue entre capacidad de hecho o capacidad de derecho sino
que regula la “capacidad de la persona”, por lo que, teniendo en cuenta que la regla
general siempre es la capacidad de derecho y que las incapacidades de derechos son
prohibiciones específicas, entendemos que el CCCN está regulando la capacidad de
hecho de la persona.

VII. NACIONALIDAD E IGUALDAD DE LOS SEXOS

La promoción del principio de la igualdad de los sexos implicó, en países que

utilizan la nacionalidad como punto de conexión en materia de divorcio, apartarse de la
nacionalidad del marido y en materia de menores de la nacionalidad del padre.
La Constitución de Italia en su art. 3º establece que todos los ciudadanos tienen
la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua,
religión, opinión política, condición personal y social. El art. 29 dice que la República
reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El
matrimonio se basa en la igualdad moral y jurídica de los cónyuges con excepción de
los límites establecidos por la ley para garantizar la unidad de la familia.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en consecuencia,
establece en su art. 30 que las relaciones personales entre los esposos se rigen por la ley
nacional común; en caso de nacionalidades diferentes o múltiples comunes, regirá la ley
del Estado en el cual la vida conyugal se localiza de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que las reglas de conflicto de
leyes pueden ser objeto de un control de constitucionalidad 26. Para adecuar la ley a la
Constitución de 1949, que establece igualdad de derechos para hombre y mujer, la ley
de introducción al Código Civil alemán de 1986 reformó los arts. 15 y 17 y derogó la
remisión a la ley nacional del marido en materia de régimen matrimonial y de divorcio
para garantizar la igualdad de sexos.
En España la ley 11 del 15/10/1990 reforma el Código Civil para aplicar el
principio de la no discriminación en razón del sexo. Así el art. 9º del CCiv. establece
que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al
momento de la celebración; en su defecto, por la ley personal o por la ley de la
residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos mediante
documento auténtico previo a la celebración del matrimonio, y supletoriamente por la
ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a su celebración; en su
defecto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.
La ley venezolana de derecho internacional privado 27 establece que la mujer
casada tiene su domicilio propio y distinto del marido si es otra su residencia habitual
(art. 12).

26
______Decisión 185 del 4/5/1971, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1974, ps. 57 y ss. En el caso se consideró
violatoria del art. 6º de la Constitución la decisión que denegó el matrimonio entre un español y una
alemana divorciada por un tribunal alemán debido a que la ley de origen del novio español no reconocía
el divorcio.
27
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
 La Argentina ratificó la Convención de Bogotá de 1948, en la cual los países
americanos se comprometieron a conceder a hombre y mujer iguales derechos civiles 28,
la Convención sobre Nacionalidad de la Mujer aprobada por la Séptima Conferencia
Interamericana de Montevideo en 1933 29, el Convenio de Nueva York de 1957 sobre
Nacionalidad de la Mujer Casada 30 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1979 31.

VIII. INCAPACES Y MENORES

1. Incapaces
El posible cambio de domicilio de un insano fue thema decidendum en los autos
“Zuker” 32. Carlos Octavio Zuker fue declarado insano por el Consejo del distrito de
Zurich, siendo designada curadora la pariente que había sido encomendada por
testamento para tal función por el padre del insano. El juez civil de primera instancia
consideró eficaz esta designación de curadora. La segunda instancia determinó que el
causante había trasladado a su hijo al extranjero cuando éste era menor de edad, con el
objeto de su asistencia médica, manteniendo el padre su domicilio en la República
Argentina. Para que el presunto insano pudiera cambiar su anterior domicilio, que era el
derivado de su padre en la ciudad de Buenos Aires, requería que el padre también
cambiara su domicilio. Ante la falta de prueba en este sentido, el tribunal consideró
subsistente el domicilio de ambos en la Argentina.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en 1957 33 revocó un fallo de
primera instancia estableciendo la competencia de los tribunales argentinos para
entender en el cese de la interdicción de una persona declarada insana en España.
Entendió el tribunal que declarada la insania en España y designado el consejo de
familia como su representante, el incapaz tiene el mismo domicilio que el de dicho
consejo de acuerdo con lo normado en el art. 90, inc. 6º del CCiv. argentino. El incapaz
había viajado a la Argentina hacía veintiocho años, residiendo desde entonces en ese
país, donde trabajó y actuó sin la asistencia de curador. Tenía, en consecuencia, derecho
a promover su habilitación ante el juez del lugar del domicilio legal (España). En caso
de conflicto entre domicilio y residencia la ley otorga competencia excepcional al juez
de la residencia para decretar medidas conservatorias urgentes, inclusive para decretar la
interdicción. A pesar de ello, en el caso de autos la Justicia argentina levantó la
interdicción debido a las características excepcionales, pues el consejo de familia
durante veintiocho años no había hecho valer su autoridad.
El CCCN estableció un criterio específico para los casos de incapaces no
menores. Se entiende que se refiere a estos toda vez que el art. 2615 dispone que el
domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección se
encuentra en el lugar de su residencia habitual. El criterio es diferente del que se aplica
a los menores y se centra en el propio individuo sujeto a curatela. Esto tiene lógica ya
que el curador podría cambiar o mudar su domicilio sin que ello implique que el incapaz
lo acompañe.

28
______Dec.-ley 9983/1957.
29
______Dec.-ley 9982/1957.
30
______Dec.-ley 7672/1963. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, Análisis histórico de los efectos automáticos
del matrimonio sobre la nacionalidad de la mujer casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982.
31
______Ratificada por ley 23.179.
32
______Cám. Civ. 1ª, “Zuker, Alejandro s/suc.”, Gaceta del Foro, 7/8/1932, t. 99, p. 223.
33
______Cám. Nac. Civ., sala B, 16/9/1957, “L. T., J.”, LL, 90-154/155.
2. Menores 34

En materia de menores, el CCCN determina en el art. 2614 que el domicilio de

éstos se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental. Pero, como se sabe que es una situación relativamente común que parejas que
comparten la responsabilidad parental se separen y cada uno establezca un domicilio en
Estados diferentes, el Código prevé que, en tal supuesto, las personas menores de edad
tendrán su domicilio en el lugar en donde se encuentre su residencia habitual.
Por último, siguiendo los parámetros establecidos por tratados internacionales y
en busca de la protección del interés superior de los menores, se establece que ante una
situación de traslado, sustracción o retención ilícita, no se constituirá un nuevo
domicilio. Este concepto legal busca reforzar el criterio por el cual el derecho no puede
consentir cambios fácticos de situaciones en violación a regímenes ya establecidos.

2.1. Filiación

La ley aplicable a la determinación de la paternidad y/o maternidad es la ley

personal, es decir, la ley nacional, del domicilio o de la residencia habitual.
El derecho argentino de fuente interna no contaba con regulación específica
sobre esta materia, sin embargo, con la incorporación del CCCN la misma ha sido
receptada.
Nuestro CCCN dedica cuatro artículos a esta temática. Así, el art. 2631
determina que la jurisdicción competente para iniciar acciones relativas a la
determinación de la filiación, podrán interponerse ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del progenitor o pretendido progenitor,
a elección del actor. Por su parte, si la acción fuera de reconocimiento, son competentes
los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio
del hijo o los del lugar de su nacimiento.
En materia de ley aplicable el art. 2632 determina que tanto el establecimiento
como la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al
tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento, el que tenga soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Este derecho determina la
legitimación activa y pasiva, el plazo para interponer la demanda y los requisitos y
efectos de la posesión de estado.
En un fallo35 del Juzgado de 1ª instancia en lo Civil y Comercial nº 8 de Paraná
(firme) se decidió rechazar la aplicación del derecho uruguayo, al cual remitiría el art.
2632, invocando el límite del orden público previsto en el art. 2600.
El art. 2633 regula el acto de reconocimiento del hijo determinando la aplicación
de puntos de conexión alternativos entre el domicilio del hijo al momento del
nacimiento, al tiempo del acto o el del domicilio del actor al momento del acto. La
capacidad para realizar el reconocimiento es la del derecho de su domicilio, reforzando
lo dispuesto por el art. 2616 y la forma se rige por el derecho del lugar del acto o por el
que rige en cuanto al fondo.
Por último, el art. 2634 dispone que serán reconocidos en el país todos los

34
______WEINBERG, Inés M. (dir.), Convención sobre los Derechos del Niño, Buenos Aires, 2002.
35
Juzgado de 1ª instancia en lo Civil y Comercial nº 8 de Parana (firme) “L. S., N. c. S. C., M. T.; S.
C. V. , S. M. del R., S. D. P., S. G. S. y C. T. s/ Ordinario” La Ley Online AR/JUR/103020/2017 con nota de
Brodsky, Jonathan M.
reconocimientos filiales otorgados en el extranjero, de conformidad con los principios
del orden público argentino, priorizando el interés superior del menor.
Estos principios también estarán presentes en los casos de filiación por técnicas
de reproducción humana asistida.
El código belga de derecho internacional privado36 establece que la jurisdicción
belga es competente para entender en demandas relativas al reconocimiento o
desconocimiento de la paternidad o maternidad cuando las partes tengan su residencia
habitual en Bélgica o tengan la nacionalidad belga (art. 61).

2.2 Capacidad

En el caso “B., E. G. F.”, la menor de 18 años de edad se presentó ante el

consulado de la República Argentina en Tel Aviv solicitando autorización para viajar de
regreso a la República Argentina y gestionar allí la venia para contraer matrimonio. La
peticionante, embarazada, había hecho abandono de la casa paterna por la intransigencia
de sus padres y disparidad de creencias religiosas con el novio, que motivaban su
oposición al matrimonio. El juez civil argentino hizo lugar a la petición pues, por
aplicación del art. 90, inc. 6º del CCiv., vigente en esa fecha , los incapaces tienen el
domicilio de sus representantes. Sin embargo, la menor ya no era tal para la ley vigente
en Israel y en función de lo prescripto en los arts. 138 y 139 del CCiv. argentino.
Habida cuenta de que la menor se trasladó a Israel, donde alcanzó la mayoría de edad,
siendo irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia declaró la
innecesariedad de la venia judicial 37.
La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar a la del caso “Del
Valle Inclán” 38. María B. del Valle Inclán, hija del ilustre escritor, nacida en España en
1919, ingresó a la República Argentina en 1939, cuando contaba con 20 años de edad.
Al cumplir los 22 años se dirigió al asesor de menores, solicitando su declaratoria de
mayoría de edad. El juez civil rechazó la petición, resolución revocada por la segunda
instancia. El tribunal dispuso que cuando una persona cambia de domicilio de un país a
otro y la ley de este último fija un límite de edad distinto al de la anterior para la
adquisición de la capacidad civil, debe prevalecer la ley más favorable a dicha
adquisición. El art. 138 del CCiv. establecía que “el que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las
leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”. Este precepto carecería de
aplicación práctica si el interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí su
domicilio de un país extranjero al territorio de la República mientras fuera menor. En
principio los menores tienen el domicilio de sus representantes (art. 90, inc. 6º, CCiv.),
pero esta incapacidad cesa cuando llegan a la mayoría de edad según la ley argentina.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que el juez competente
en el orden internacional para resolver acerca del régimen de visitas cuando los padres
viven separados de hecho en diferentes Estados es el del lugar de la residencia habitual
del menor 39 criterio que coincide con lo que dispone el CCCN en el art. 2614. El
régimen de visitas no debe ser considerado como una cuestión consustancial con el
juicio de divorcio o de separación, pues sólo constituye una eventual repercusión del
deterioro o de la disolución del vínculo sobre las relaciones jurídicas. La patria potestad

36
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev.Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 169.
37
______Cám. Nac. Civ., sala C, 30/12/1957, LL, 91-439 y ss.
38
______Cám. Civ. 2ª Cap., “Del Valle Inclán, María B.”, 7/5/1942, LL, 26-573 y ss.
39
______Cám. Nac. Civ., sala I, 26/12/1997, “S. M., M. R. v. A., P. C.”, LL, 1998-D-143 o ED, 180-632.
se rige por la ley del lugar de su ejercicio, que es el lugar de la residencia habitual del
hijo, pues no puede ejercerse sino en el lugar en que se encuentra el menor sujeto a la
potestad. Es competente el juez del lugar de la residencia habitual del menor, pues es el
juez de la comunidad en la cual el menor tiene su centro de vida, lo cual hace a su
interés 40.
El CCCN ha incorporado normas especiales sobre responsabilidad parental y
otras instituciones de protección en las Disposiciones de Derecho Internacional Privado
del Código Civil y Comercial de la Nación y ello ha significado un importante avance,
sobre todo considerando el vacío existente hasta la fecha41.
El CCCN regula la responsabilidad parental internacional en el art. 2639
mediante el cual establece que la misma se rige por la ley de la residencia habitual del
hijo al momento en que se suscita el conflicto. Sin embargo, si el interés superior del
niño lo justifica, se puede invocar y aplicar el derecho de otro Estado que tenga vínculos
relevantes con el caso.
En cuanto a tutela, curatela u otros institutos extranjeros similares, los que serán
reconocidos en el país siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales de
los niños, se rigen por el derecho del domicilio de la persona cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación del tuto o curador.
Por último, si fuera necesario adoptar medidas urgentes de protección respecto
de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, el
juez debe aplicar su derecho interno, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto por lo dispuesto en
materia de protección internacional de refugiados.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió el caso de una menor
que, estudiando en el extranjero, promovió el juicio sucesorio de su padre sin
consentimiento de la madre 42. El tribunal decidió que la capacidad se rige por la ley
argentina, por cuanto la residencia transitoria en el exterior era con fines de estudio. Por
ello la menor adulta era incapaz de hecho y nulo lo actuado en consecuencia. El juez de
primera instancia había rechazado el pedido de nulidad pues la menor era mayor de
edad en el lugar de su residencia y no surgía de autos que no hubiera entendido lo por
ella firmado.
La determinación de lo que se entiende por la residencia habitual de un menor
fue objeto de una controversia que llegó a la Corte Suprema de los Países Bajos 43. El
actor, holandés, y su esposa, suiza, tuvieron un hijo en Suiza. Éste adquirió la doble
nacionalidad holandesa y suiza. En 1987, a los dos años de edad del menor, un tribunal
holandés disolvió el matrimonio de los padres y confió la guarda a la madre en 1988. En
1993 el tribunal resolvió que el menor, que para entonces vivía con su madre en Suiza,
debía pasar la mitad de sus vacaciones con el padre en Holanda. Así llegó en junio de
1997 a Holanda, para retornar a Suiza el 9 de agosto. Pero prefirió no regresar a Suiza y
continuar sus estudios en Holanda. Ante la petición de conferir la guarda al padre, el

40
______Del fallo mencionado en la nota anterior, que hace referencia a la Convención sobre los
Derechos del Niño y a los arts. 18 y 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940. En el caso el juez competente era el de la República Oriental del Uruguay.
41
Scotti, Luciana B. “La responsabilidad parental en el derecho internacional privado argentino”
La Ley Online AR/DOC/1349/2018.
42
______Cám. Nac. Civ., sala E, 9/12/1997, “W., S. L. s/sucesión, incidente”, ED, 180-18.
43
______Corte Suprema de Holanda, sent. del 28/5/1999, Netherlands International Law Review, La
Haya, 2000, vol. XLVII, nro. 2, p. 211, citado Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2 (2000), p. 363.
tribunal holandés se declaró incompetente por considerar que la residencia habitual del
menor se encontraba en Suiza y por aplicación de la Convención de La Haya de 1961
sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de
Menores. Una cámara de apelaciones revocó la decisión, juzgando que la
residencia habitual del menor, ya de 12 años de edad, se encontraba en Holanda. Por
ello eran competentes las autoridades holandesas para resolver el caso. Hizo mención de
la prolongada estadía del menor en Holanda y de su voluntad de permanecer allí.
Consideró que contaba con un grado de madurez que tornaba apropiado tener en cuenta
su opinión. Como corolario, las autoridades holandesas se negaron a restituir al menor
en los términos de la Convención de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional
de Menores. La decisión fue apelada ante la Corte Suprema, que desestimó la apelación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó la ley chilena de acuerdo
con lo preceptuado por el art. 7º del CCiv. 44. En el caso la actora estaba domiciliada en
Chile y su capacidad o incapacidad se debía determinar conforme a dicha ley.

2.3 Alimentos

La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de Montevideo

de 198945 se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años y a
las que deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges (art. 1º). Se aplicará la
ley del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor según cuál resulte más
favorable al acreedor (art. 6º). Establece la competencia de los tribunales de dichos
Estados o del Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber: posesión de bienes,
percepción de ingresos, etcétera.
El 23/11/2007 la Conferencia de La Haya aprobó el texto de la Convención
sobre Cobre Internacional de Alimentos de Menores y Otras Formas de Mantenimiento
Familiar y un Protocolo sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias46.
Es culminación de trabajos que comenzaron en 1990 y actualiza la previa
Convención de la Haya sobre Alimentos de 1973 y la Convención de Nueva York de
195647.
Establece procedimientos minuciosos y tiene en cuenta el efectivo acceso al
procedimiento mediante la regulación de asistencia legal gratuita. La residencia habitual
del acreedor o del demandado en el país requirente puede dar lugar al reconocimiento en
el país requerido.
El Protocolo establece la ley aplicable a obligaciones alimentarias originadas en
relaciones familiares, parentesco, matrimonio, afinidad e incluye obligaciones
alimentarias con relación a los menores sin depender del estado conyugal de los
progenitores (art. 1º).
La regla general es la aplicación de la ley del Estado de residencia habitual del
acreedor. Las partes pueden elegir la ley aplicable a un procedimiento en particular (art.
71).
El Consejo de Europa aprobó el Reglamento (CE) 4/2009 del 18/12/2008
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Se basa en la
Convención y Protocolo de La Haya y establece que el reconocimiento por parte de un

44
______Cám. Nac. Civ., sala B, 30/10/2000, “Dupre, Miranda v. Ávila, Lucrecia”, LL, 2001-C-729.
45
Aprobada por ley 25.593, BO del 14/6/2002
46
www.hcch.net
47
La Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución en el Exterior de la Obligación
de Prestar Alimentos fue aprobada por ley 17.156, BO del 10/2/1967
Estado miembro de una resolución en materia de obligaciones de alimentos tiene como
único objeto permitir su cobro y no implica reconocimiento de relaciones familiares
(art. 25).
En materia de alimentos el CCCN distingue entre aquellos casos en los que hubo
y en los que no hubo convenio. Asimismo, distingue entre los casos en los que los
alimentos se deben entre cónyuges o convivientes y el resto de los supuestos.
El art. 2629 regula la jurisdicción mientras que el 2630 la ley aplicable.
En materia de jurisdicción, si existiera un convenio, el actor puede interponer la
demanda ante el tribunal designado en el convenio, o también, ante el juez del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la de la residencia del demandado.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el
juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el juez del domicilio o la
residencia habitual del demandado o ante el juez que hubiera entendido en el proceso de
disolución.
Por último para las demás acciones de alimentos, el juez competente será el del
domicilio o residencia habitual del actor, o el del domicilio o residencia habitual del
demandado. También se habilita jurisdicción ante el juez del lugar donde el demandado
tenga bienes. El criterio queda a elección del actor.
En materia de ley aplicable, si existe un acuerdo, las partes deben elegir si el
mismo será regido por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de
ellas al tiempo de la celebración de dicho acuerdo. En su defecto, se regirá por la ley
que disponga la norma indirecta.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes, la ley aplicable será la
del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo
derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Por último, los demás casos se regirán por el derecho del domicilio del acreedor
o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor.

3. Sustracción y restitución internacional de menores

3.1. Introducción al tema

El tema de la restitución de menores es cada vez más frecuente debido al

aumento de las separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las
partes con posterioridad a su separación.
Se deben distinguir los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores del tráfico internacional de menores, tema este último tratado en la V
Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en México en
1994 y que dio lugar a la aprobación de la Convención Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores, con una importante intervención de la delegación argentina,
de la que participamos, y en la que se debe señalar la valiosa contribución de los Dres.
Alicia Perugini y Gustavo De Paoli 48. Los aspectos civiles fueron materia de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP-IV,
Montevideo 1989) 49.
La diferencia entre la sustracción y el tráfico de menores radica en que el
48
______Ratificada por ley 25.179, BO, 26/10/1999.
49
______Su minucioso comentario en SOSA, Gualberto L., “La Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP-IV, Montevideo 1989)”, JA, 1990-I-779 y ss.
primero se produce generalmente entre padres que se disputan la tenencia, ocurriendo el
segundo con motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, servidumbre,
etcétera.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,
aprobada en la ciudad de Montevideo el 15/7/1989, se encuentra vigente para nuestro
país desde 200050. Además se hallan vigentes en la materia la Convención de La Haya
del 25/10/1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
aprobada por ley 23.857 y el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre
Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546 51.
El CCCN introdujo una norma que trata el problema de las restituciones
internacionales de menores que apunta a complementar el funcionamiento
convencional. En tal sentido, el art. 2642, determina que, si existe un caso en el que se
solicita la restitución de un menor, deben aplicarse las convenciones de las que la
Argentina es parte. Si el país con el que se vincula el caso no tuviera una convención en
común con la Argentina, las convenciones de las cuales es parte nuestro país serán la
guía que deberá aplicar el juez.
Se impone al juez argentino que ordene una restitución la obligación de
supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente y fomentar el cumplimiento
voluntario.
También habilita al juez que toma conocimiento del inminente ingreso al país de
un niño, niña o adolescente en este tipo de casos, a tomar las medidas cautelares
necesarias a fin de asegurar su protección.

3.2. Casos jurisprudenciales nacionales

La Convención ha sido aplicada por los tribunales argentinos en varias

oportunidades. Pasamos, pues, a considerar los casos señalados.
La Corte Suprema declaró 52 que “el procedimiento establecido en el Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es autónomo
respecto del contencioso de fondo, se instaura a través de las llamadas ‘autoridades
centrales’ de los Estados contratantes y se circunscribe al propósito de restablecer la
situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno
inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante”.
Agregó la Corte que “el derecho del padre, de obtener el regreso del menor al lugar de
la residencia habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda decisión judicial y
no necesita de ninguna manera la intervención de un magistrado (...). En el
procedimiento establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción
internacional para discutir la atribución de la tenencia del hijo (...). El Convenio (...)
preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de
50
Ley 25.538, BO del 12/12/2000.
51
______UZAL, María E., “Algunas reflexiones en torno a la Convención de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores de 1980”, ED, 169-1253; TELLECHEA BERGMAN,
Eduardo, Restitución internacional de menores, análisis en especial del Convenio sobre Protección
Internacional de Menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, Instituto
Interamericano del Niño, Montevideo, 1985. Aplicado por la Cám. Nac. Civ., sala M, 11/7/2000, LL, 2000-
F-109, la que declaró que el objetivo del Convenio es asegurar la pronta restitución del niño a quien
ejerce la tenencia de hecho o de derecho al ámbito de su residencia habitual y al ámbito de
competencia territorial del juez natural. Por ello no corresponde al juez exhortado analizar las
cuestiones de fondo planteadas por el solicitante para el reintegro del menor.
52
______Caso “W. E. v. O., M. G.”, del 14/6/1995, Fallos, 318:1269.
un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen”,
a menos que la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre
que, ante una situación extrema, se impone el sacrificio del interés personal del
guardador desasido. Asimismo, “la mera invocación genérica del beneficio del niño, o
del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional
que permitiría negar la restitución (art. 13, párr. 1º, inc. b] de la Convención)” 53.
En otra sentencia, la Corte Suprema confirmó la restitución de un menor por no
configurarse el supuesto previsto por el art. 11 b) de la Convención de la Haya y señaló
que nada obsta a que los padres discutan la tenencia del menor por la vía procesal
pertinente54.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 55 revocó por
mayoría el fallo del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Morón y ordenó
la permanencia de los menores con su madre en la Argentina.
Los padres residían en España y en 2005 suscribieron un convenio acordando la
guarda y custodia a la madre. Ésta viajó con los niños a la Argentina para pasar las
vacaciones y decidió no regresar. Para la Suprema Corte no existió traslado o retención
ilícita en los términos de la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores pues la madre tenía la custodia y podía por ende
modificar la residencia de los menores. Contra este pronunciamiento de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el padre interpuso recurso
extraordinario y la Corte Suprema ordenó en mayo de 2010 56 la restitución de los
menores a la ciudad de Rubí, comunidad autónoma de Barcelona, España. La Corte,
además, exhortó a los padres de los menores y al Tribunal de familia a colaborar en la
etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún
más conflictiva.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también rechazó el exhorto
por el cual se solicitaba la restitución de un menor que fue trasladado por su madre
desde el país de su residencia habitual –en el caso, Brasil- a la Argentina, porque al
momento de emprender el traslado la madre era titular de la custodia57. Consideró que el
cambio de residencia no constituye una vulneración de los derechos del padre, sino el
ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica del niño, en
tanto el derecho de custodia comprende la potestad de decidir el lugar de residencia.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar, en cambio, al
pedido de restitución de un menor que fue trasladado desde España a la Argentina por
su madre pese a la existencia de una medida cautelar que lo prohibía58.
En otro caso la Cámara Nacional en lo Civil revocó la decisión de la primera
instancia que había autorizado la restitución a Gran Bretaña en 1995 59. Tuvo en cuenta

53
______La Corte confirmó la decisión de la Cám. de Apels. en lo Civ., sala G, 1º/3/1995, ED, 162-558.
Comentario de HIDALGO, Soraya N., “Restitución internacional de menores en la República Argentina”,
LL, 1996-C-1393. La Cámara había resuelto que la madre debía solicitar la tenencia en el Canadá, lugar
del último domicilio conyugal.
54
Corte Sup., 20/12/2005, LL 2006-A-698.
55
Sup. Corte Bs. As. 4/2/2009, ED 232-460 ss., con nota de Jorge o. Perrino.
56
Corte Sup., 19/5/2010, B.389.XLV., “B., S. M. v. P., A. s/restitución de hijo”; LL online con nota
de Rodolfo G. Jáuregui.
57
Sup. Corte Bs. As., 9/2/2005; LLBA 2006-36, con nota de Wenceslao Tejerina.
58
Sup. Corte Bs. As., 2/9/2009; LLBA 2009-1202, confirmando la sentencia del Trib. Col. Familia
de La Plata, n. 1, 7/4/2009.
59
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/9/1995, ED, 165-507, con comentario de ÁLVAREZ, Osvaldo O.,
“Pedido de restitución de menores e incumplimiento de la patria potestad”, y de WETZLER MALBRÁN,
Ricardo, “La excepción a un principio y el efecto no querido”.
“que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como en la que consagra los
Derechos del Niño, ocupa un primer lugar el interés superior de éste, corresponde
interpretar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran
configuradas las causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud de
restitución, se debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida
[que], aparece como verosímil en el caso de un padre que dice tener dictada sentencia de
muerte por parte de fanáticos musulmanes, habida cuenta de la conocida decisión con
que el fanatismo fundamentalista musulmán persigue sus fines, sin detenerse ante
atentados de todo tipo”. Puesto que el menor viviría con su padre, se encontraría bajo
amenaza60.
Otra resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del mismo año 61
revocó la decisión de la primera instancia, pues la madre había abandonado el Estado
requirente, España, con la menor, contraviniendo la orden del tribunal español que
estableció el régimen de visitas y había exigido a ambos progenitores el depósito de sus
pasaportes para evitar su salida del país. El tribunal ordenó la restitución de la hija, pues
consideró inaplicables las excepciones consagradas por los arts. 12 y 13 de la
Convención. Si bien la documentación adjuntada no permitía establecer si había
transcurrido el plazo de un año, el tribunal no lo consideró relevante por cuanto la
menor no había sido integrada en su nuevo medio (art. 12, párr. 2º).
En otra oportunidad el tribunal rechazó el pedido de restitución pues implicaba
convalidar la conducta ilegítima del padre que había sustraído al menor de la casa
materna a los tres años de edad, trasladándolo al extranjero, rompiendo todo vínculo con
la madre durante catorce años. Asimismo, tuvo en cuenta que se había decretado la
prisión preventiva del peticionante en un juicio de extradición 62.
Este mismo tribunal ya había aplicado la Convención de La Haya en 1989, antes
de su entrada en vigencia 63. Sostuvo que en la esfera internacional la restitución es
procedente tanto cuando el menor es sustraído del lugar de su residencia habitual como
cuando éste se encuentra ilegítimamente en otro Estado, violando el derecho de quien
ejerce legalmente la tenencia. En esta causa el centro de vida de la hija se encontraba en
Chile y el tribunal aplicó por analogía la Convención de Montevideo de 1981 vigente
entre Argentina y Uruguay 64.
El Tribunal Superior de Córdoba ordenó la restitución de un menor al Paraguay
por aplicación de la Convención Interamericana sobre restitución de Menores65.
Consideró irrelevante a los fines de decidir los exámenes psicológicos efectuados a los
progenitores, ya que el proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los padres
para ejercer adecuadamente la guarda o la tenencia del menor, materias que son
competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual del niño. La sentencia
fue confirmada por la Corte Suprema66.
Un tribunal de primera instancia hizo lugar a lo pedido en un exhorto y ordenó el

60
En otro caso ordenó la restitución de un menor que vivió en la Argentina por un período muy
breve, C. Nac. Civ., sala L, 29/12/2005, ED 218-51, fallo 54.075.
61
______Cám. Nac. Civ., sala H, 2/3/1995, LL, 1996-B-610, con comentario de BASZ, Victoria - FELDSTEIN
DE CÁRDENAS, Sara L., “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”.
62
______Cám. Nac. Civ., sala B, 24/5/1995, ED, 163-560 y ss.
63
______Cám. Nac. Civ., sala B, 26/9/1989, causa 57.153, inédita.
64
______Ratif. por ley 22.546, BO, 4/3/1982.
65
Trib. Sup. Just. Córdoba, Sala Civ. y Com., 23/7/2003, LL Supl. De Derecho Constitucional,
7/7/2004, fallo 107.715 con nota de Jacqueline E. Brizzio.
66
Fallos 328:4511; LL2006-C, 272, con nota de Néstor E. Solari.
retorno del menor al Canadá, sin admitir la apertura a prueba. Consideró que la tenencia
y régimen de visitas debían dilucidarse ante los tribunales canadienses, lugar del último
domicilio conyugal 67. En otro caso rechazó el pedido de restitución efectuado por la
madre 68 cuando el padre, domiciliado en la Argentina, se trasladó a los Estados Unidos
con el menor por motivos laborales. Consideró que no existía retención ilícita ni
sustracción por cuanto el padre había obtenido la tenencia. Si bien en los autos sobre
tenencia las partes habían acordado que el padre ejercería ésta mientras se domiciliara
en la Argentina, y que en caso de dejar el país se arribaría a un nuevo acuerdo, el
tribunal consideró ello irrelevante en materia de restitución de menores. El juez
consideró que la madre no podía obligar al padre a vivir en forma permanente en la
Argentina si ella vivía en Alemania y su derecho de visita no se veía perjudicado.
Este mismo tribunal rechazó otro pedido de restitución 69 por aplicación del art.
13, b). El padre acompañó a su mujer e hijos en un viaje de vacaciones de México,
donde estaban domiciliados, a la Argentina, país de origen de la mujer. A su arribo y al
dejar el aeropuerto, la mujer explicó que había sido muy infeliz durante los últimos siete
años y que no retornaría con los menores a México. Insistió en vivir en Buenos Aires,
pero para él ello era imposible. Al volver a México esperó que su familia lo siguiera y
ante la negativa promovió el pedido de restitución. El tribunal lo rechazó, pues
consideró que la mujer había querido evitar peligro físico y psicológico.
En una resolución del año 2000 la Cámara Nacional en lo Civil 70 requirió la
intervención de los padres en el procedimiento de restitución para permitir la amplitud
del debate, ya que entre las partes existían múltiples procedimientos.
La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, provincia de Buenos Aires 71
rechazó una demandada de restitución pues el caso no se encontraba encuadrado dentro
de la Convención. El padre, de nacionalidad alemana, contrae matrimonio con la
demandada argentina en Dinamarca. A los pocos meses nace una hija en Buenos Aires.
Ésta es argentina en razón del lugar de su nacimiento y alemana por la nacionalidad
derivada de su padre. Cuando cumple cuatro meses, los padres se domicilian en Berlín,
Alemania. A los dos años se separan y la madre solicita y obtiene la custodia de la hija
en Berlín. Viaja a la Argentina y comunica su intención de establecer allí su residencia
al tribunal alemán. En virtud de ello el tribunal de Berlín entiende que carece de
competencia futura ante el cambio de residencia de la menor, que se encuentra fuera de
su jurisdicción y que la madre, en ejercicio del derecho de custodia, estaba facultada
para cambiar el lugar de residencia. El padre solicita y obtiene en el juzgado de primera
instancia de San Isidro la orden de restitución, decisión revocada por el tribunal de
apelaciones. La Convención no es aplicable pues no se ha configurado un traslado ilícito
del menor.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
aprobada por ley 25.358 fue aplicada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul72, que aclaró que el procedimiento no requiere la audiencia del
menor antes de resolver acerca del pedido de restitución.

67
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 106, 7/12/1992, causa 52.924, inédita.
68
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 10, 24/2/1998, “G., B. M. A. v. G. C.”, inédito.
69
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 10, 29/11/1995, causa 12.443, inédita.
70
______Cám. Nac. Civ., sala M, 31/7/2000, LL, 2000-E-767.
71
______Cám. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 31/8/2000, ED, 191-115, con nota de WEINBERG DE
ROCA, Inés M., “La aplicación de la Convención de La Haya sobre Restitución de Menores sin
Intervención de Autoridad Extranjera Requirente”; JA, 2001-III-666, con nota de HOOFT, Eduardo R.,
“Restitución internacional de menores: un caso argentino-alemán”.
72
C. Civ. y Com. Azul, Sala 2ª, 13/9/2006, ED 220/140.
3.3. Clasificación de las sentencias

Podemos hacer una clasificación de las sentencias de acuerdo con los

fundamentos de las mismas, se aplique o no la Convención de La Haya.

3.3.1. Falta de defensa en juicio

En 1984 el Oberlandesgericht de Karlsruhe resolvió un caso de tenencia 73. Las

partes habían contraído matrimonio en Roma en 1973, naciendo de dicha unión dos
hijas en Inglaterra en 1974 y 1977. Debido a la nacionalidad británica de la madre y
alemana del padre, las menores tenían doble nacionalidad. El domicilio familiar se
constituyó primero en Italia y luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante
un organismo internacional. En 1980 se produjo la separación conyugal, y la mujer
estableció su domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo de la pérdida de su empleo
en Ginebra, el marido la siguió, para luego, en febrero 1984, establecer su domicilio en
Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace el conflicto.
En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conocimiento de la mujer e
intercepta a la hija menor a la salida del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El
intento fracasa con relación a la hija mayor gracias a la vigilancia de un maestro.
El 28 de mayo el marido notifica telefónicamente a la mujer que la hija menor
está con él. El 29 de mayo la mujer obtiene en Londres del juzgado de familia una
sentencia declarando que las menores están sujetas a la tutela de dicho tribunal mientras
no se resuelva lo contrario, ordenando la restitución de la menor.
El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le otorgue el derecho a
elegir la residencia de la menor, pidiendo el padre la tenencia.
El tribunal de primera instancia hace lugar a la petición de la madre y ordena la
detención del padre, que se niega a indicar el paradero de la menor. La segunda
instancia confirma el pronunciamiento.
Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada expresamente señala que
no se encuentra afectado el orden público alemán por la falta de notificación del proceso
inglés al padre, quien “no fue oído”. El interés de la menor requiere que sea devuelta
cuanto antes al entorno que le es familiar.

3.3.2. Peligro para el menor de acuerdo con la Convención

El art. 13 de la Convención de La Haya del 25/10/1980 sobre Aspectos Civiles

de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor
si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
”a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en
que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retención; o
”b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un
peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable.
73
______Cit. por WEINBERG DE ROCA, Inés M., Competencia internacional y ejecución de sentencias
extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 65/66.
 ”La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la
restitución del menor si comprueba que este último se opone a la restitución, cuando
haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones.
”Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo,
las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre
la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad
competente del lugar de residencia habitual del menor”.
El art. 7º del Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre
Argentina y Uruguay establece que el tribunal podrá retardar la entrega cuando ella
implique grave riesgo para la salud.
El art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores dice que la restitución puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que
ésta pudiere exponer al menor a un peligro físico o psíquico o el menor se opusiere a
regresar y su madurez justificase tener en cuenta su opinión.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso mencionado
antes 74 no hizo lugar al recurso extraordinario con motivo de un pedido de restitución
de una menor efectuado por el padre domiciliado en el Canadá, declaró inaplicable al
caso el art. 13 de la Convención de La Haya. Confirmó así la decisión de las anteriores
instancias. La Cámara de Apelación concretamente dijo que la madre tiene el derecho a
comparecer ante el tribunal extranjero para hacer valer sus pretensiones, pues ése era el
lugar del domicilio común al momento de la crisis matrimonial 75.
La Cámara Civil, en cambio, en el caso antes mencionado, denegó un pedido de
restitución del menor pedido de conformidad con la Convención de La Haya 76, pues el
retorno exponía al niño a riesgos no solamente de carácter externo o generalizados en el
país requirente —como por ejemplo una guerra civil—, sino también a riesgos
concretos que se pudieran derivar de su reinstalación en la situación anterior al traslado
ilícito. Otorgó preeminencia a la protección del menor contra un grave riesgo de vida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación77 hizo lugar a una restitución, en
contra del dictamen de la Procuración General de la Nación, en donde el padre
solicitaba la restitución al Estado de Virgina, Estados Unidos de América, aun cuando la
madre presentó una denuncia penal en su contra por abuso sexual de la mayor de las
hijas. El tribunal sostuvo que “a la luz del criterio riguroso y restrictivo con que deben
apreciarse las excepciones, una interpretación armónica de los términos del art. 13, inc.
b y de la finalidad que inspira el instrumento en el que se encuentra inserta, determina
que quien se opone a la restitución “demuestre” los hechos en que se funda y esa
demostración requiere, ineludiblemente, de una prueba en concreta, clara y contundente
acerca de la existencia de aquellos. De ahí que, el simple temor, las sospechas o los
miedos que puedan llevar –en el mejor de los casos- a una presunción sobre su
ocurrencia, de ninguna manera importan una “demostración” que habilite, sin más, la
operatividad de la excepción en juego. Una interpretación contraria conduciría a frustrar
el propósito del CH 1980.” A mayor abundamiento agregó que “la sola existencia de
una causa penal que hace 6 años se encuentra en trámite sin que aún –a pesar de la
actividad probatoria- se hubiese podido adoptar una decisión final sobre la
configuración del delito examinado, no puede constituir por si solo un obstáculo

74
______Fallos, 318:1269.
75
______Cám. Nac. Civ., sala G, 1º/3/1995, “Wilner, Eduardo M. v. Osswald de Wilner, María Gabriela
s/exhorto”, ED, 162-558 y ss.
76
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/9/1995, ED, 165-507.
77
Fallos, 339:1534
decisivo para desestimar el retorno.”
La Cámara de Apelaciones en lo Civil también denegó el pedido de restitución
en 2005 haciendo referencia a la estabilidad psíquica y emotiva del menor78. Por el
contrario, otra sala de la misma Cámara resolvió que la integración al medio actual, el
aquerenciamiento, no es motivo autónomo de oposición al pedido de restitución, salvo
que se haya solicitado más allá del plazo de un año a que hace referencia el art. 12 de la
Convención79.
El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte de Casación
francesa 80. De la unión de los cónyuges con residencia habitual en México nació Rasiel
el 21/11/1991. En julio de 1992 la madre abandonó con el menor el lugar de su
residencia habitual en México para establecerse en Francia.
Ante el pedido promovido por el padre, el tribunal de Lyon resolvió ordenar el
15/7/1993 su restitución inmediata al domicilio de su padre en México de acuerdo con
lo dispuesto por la Convención de La Haya del 25/10/1980.
La Corte de Casación resolvió que era materia soberana del tribunal de alzada
evaluar, a la luz del art. 13 de la Convención, si las concepciones filosóficas o teosóficas
del padre —que pertenece a una secta— constituyen peligro físico o psíquico para el
menor.
La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina alternativa, practicara
yoga y astrología no fue considerado suficiente para acreditar el factor desestabilizante
para el menor.
El 12/7/1994 la Corte de Casación se avocó nuevamente a la cuestión. Se trataba
esta vez del matrimonio Shamée 81. De la unión de los cónyuges nació el 23/4/1990 la
menor Fareed, abandonando la madre el 23/10/1991 su residencia habitual en el estado
de Indiana, Estados Unidos, para trasladarlo a Francia.
En esta oportunidad el tribunal de alzada de Colmar el 6/8/1992 resolvió que el
traslado era ilícito conforme a lo establecido en la Convención de La Haya del
25/10/1980, pero ordenó una pericia médica a los efectos de establecer si el retorno de
Fareed a los Estados Unidos la exponía a un peligro psicológico, tal como afirmaba la
madre. Luego de practicada la pericia el tribunal resolvió el 12/3/1993 denegar la
restitución en virtud del peligro al que se exponía a la menor al separarla de su madre.
Contra dichas resoluciones apeló el padre invocando que el art. 13 de la
Convención de La Haya hace referencia al grave riesgo al que se expone al menor por
parte del autor de las vías de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo en
la restitución.
La Corte de Casación resolvió rechazando el recurso en razón de que el tribunal
de alzada había justificado suficientemente su decisión al tener en cuenta el dictamen y
que la menor de tres años de edad viviría la separación como un duelo.

3.3.3. Casos de aplicación del art. 3º de la Convención de La Haya

El art. 3º establece que “el traslado o la retención de un menor se considerarán

ilícitos:
”a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro

78
C. Nac. Civ., Sala E, 7/12/2005, ED 216-48, fallo 53.815, con nota de Foizel, Clémentine, “La
Convención de La Haya: ¿Una solución o una trampa?”.
79
C. Nac. Civ., sala I, 29/12/2004, ED 212-310, fallo 53.348.
80
______15/6/1994, 1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 84-97.
81
______1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 84-98.
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
”b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente,
en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención.
”El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una
atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente según el derecho de dicho Estado”.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al revocar la
decisión de primera instancia, aplicó el art. 3º en 1995 82, pues la madre salió con la
menor del Estado requirente —España— a pesar de que el tribunal extranjero, una vez
establecido el régimen de visitas, exigió el depósito de los pasaportes de ambos padres
para que éstos no pudieran salir con la niña del territorio nacional.
La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por la Convención de La
Haya de 1980. En 1990 la Corte de Casación tuvo que resolver con relación a la
aplicación del art. 3º de la Convención 83. En el caso, de la unión matrimonial de las
partes nacieron dos hijas, Solange e Hirondelle. En 1986 pasaron sus vacaciones en
Francia con la familia del padre, quien no las devolvió al domicilio conyugal situado en
Inglaterra. La alta corte londinense se pronunció el 8/1/1987 confiando la guarda de las
menores a la madre, resolviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15/6/1987, por
aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, la restitución inmediata al domicilio conyugal de las menores retenidas
ilícitamente en Francia.
El padre alegó la no aplicación de la Convención, pues la sustracción se produjo
días antes, el 5 de enero, cuando la guarda no había sido atribuida aún por el tribunal
londinense, que se expidió el 8 de enero. Por ende, no se habría cumplido con el
requisito establecido por el art. 3º de la citada Convención, que se refiere a la infracción
de un derecho de custodia existente.
La Corte de Casación resolvió que la sustracción es considerada ilícita cuando
viola un derecho de custodia atribuido por el Estado en el cual el menor tenía su
residencia habitual previo a su desplazamiento y que este derecho de custodia no resulta
únicamente de una decisión judicial o administrativa, sino también de una atribución de
pleno derecho.
Desechó asimismo la aplicación al caso de riesgo físico o psíquico para las
menores (art. 13 de la Convención), pues el padre únicamente había demostrado que en
1986 una de las menores, en contra de su voluntad, pasó varios meses en China con la
familia materna cuando en la actualidad viven en un clima de equilibrio, asistiendo a la
escuela en Inglaterra. Señaló que el tribunal de apelación no tiene obligación de analizar
cada uno de los argumentos del padre para resolver el caso.
En sus pronunciamientos la Corte de Casación confirmó lo resuelto por los
tribunales de apelación, considerando que las instancias ordinarias debían resolver la
situación 84.

82
______Cám. Nac. Civ., sala H, 2/3/1995, LL, 1996-B-610, con nota de Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein
de Cárdenas. Fallo ya mencionado entre los casos jurisprudenciales nacionales.
83
______1re. Ch. Civ., 23/10/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80-408 y ss.
84
______Ver también el fallo de la Corte de Casación francesa, 1re. Ch. Civ., sent. del 24/4/1997, Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 86-746, con nota de Horatia Muir Watt, en la que declara que constituye una violación
del derecho de guarda, en el sentido del art. 3º de la Convención de La Haya de 1980, que la madre del
niño se instale en Francia con este último cuando el acuerdo existente entre los padres le prohibía
residir con el menor fuera de Quebec, excepción hecha de un corto período de vacaciones al cabo del
 La Corte Constitucional Federal de Alemania 85 ordenó a una madre que no
retornó a la Argentina, después de un viaje a los Estados Unidos autorizado por un juez
argentino, conducir a los niños de regreso a la Argentina. Aplicó la Convención de La
Haya de 1980 a pesar de que la madre corría riesgo de ser procesada.

3.3.4. Cambio de domicilio del menor

Como ya se indicara, el CCCN expresamente rechaza que se pueda establecer un

nuevo domicilio en aquellos casos en que los menores fueron sustraídos, trasladados o
retenidos ilícitamente.
En el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de San Isidro 86 no se hizo
aplicación de la Convención de La Haya por cuanto la madre, en ejercicio del derecho
de custodia, había modificado el lugar de residencia habitual del menor.

El Tribunal de Grande Instance de París 87 ordenó la restitución del menor por

aplicación de la Convención de La Haya de 1980 en un caso en el cual el progenitor
había obtenido la guarda efectiva con posterioridad a la iniciación de las actuaciones.
El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de nacionalidad
venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva York. El hijo Alejandro nació el
28/3/1985 en Nueva York, de nacionalidad estadounidense. La familia residió en dicha
ciudad hasta que la madre partió con el menor el 26/1/1993, instalándose en París,
conviviendo con otro hombre y trabajando en un banco. El 1º/2/1993 el padre obtiene la
orden de restitución del menor. Ante la manifestación de la madre de carecer el padre de
la guarda efectiva del menor, éste la obtiene el 4 de febrero.
El tribunal francés resolvió que la decisión del juez de Nueva York confiando la
guarda exclusiva del menor a su padre con posterioridad al proceso de restitución es
irrelevante para determinar el carácter lícito o ilícito del traslado. La ley de Nueva York
determina la patria potestad compartida, no habiendo sido en el caso iniciado el
procedimiento de separación legal. La residencia habitual del menor se encontraba en
Nueva York, residiendo éste con su madre pero circulando libremente por el edificio en
que también vivía su padre. La separación de hecho de los padres no modificó el
régimen de la patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre a ejercer su
autoridad. En el caso el tribunal estimó que la madre trasladó su domicilio y el del
menor a los efectos de no someter la decisión de la guarda al tribunal natural, que es el
de Nueva York, por lo que la restitución debía proceder en el supuesto de no retornar la
madre con el menor en forma conjunta.
Otro caso fue promovido por el procurador y resuelto por el Tribunal de Grande
Instance de Perigueux el 17/3/1992 88. La madre demandada, británica, ejercía la
custodia en virtud de lo resuelto en la sentencia de divorcio por los tribunales de Gran
Bretaña en 1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos. En 1991 la madre
establece su domicilio y el de uno de sus hijos en Francia luego de un acuerdo familiar

cual la madre decidió no retornar a Quebec.

85
______Cám. 3ª de la sala II, sent. del 18/7/1997, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1998 (1), ps. 74/75.
86
______Cám. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 31/8/2000, ED, 191-119.
87
______8/2/1993, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-656.
88
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-653.
en virtud del cual el otro menor pasó a residir con su padre. Ella sostiene que son
aplicables los arts. 12 y 13 de la Convención de La Haya de 1980 y las disposiciones de
la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y las Libertades
Fundamentales, en virtud de las cuales toda persona tiene el derecho de abandonar su
país. El Tribunal resolvió que la guarda del menor era ejercida por la madre y que su
traslado consentido por el padre no implicaba una violación del derecho de custodia por
una de las partes sino una modalidad de su ejercicio. Resolver de otra manera sería
contrario a las disposiciones de la Convención Europea citada, que suprime las fronteras
en el ámbito de la Unión Europea, motivo por el cual el pedido de restitución debía ser
denegado.
Llama la atención la decisión cuando considera el lugar de residencia habitual
del menor, una modalidad del ejercicio de la tenencia, pues la circunstancia de estar
expresamente prohibido sacar al menor del país parece indicar lo contrario: los padres o
el tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia por parte de la madre dentro del
territorio especificado para permitir el régimen de visitas del padre. La circunstancia de
integrar Gran Bretaña la Comunidad Europea no debería haber permitido modificar la
residencia habitual del menor pues el pronunciamiento que otorga la tenencia a la madre
ni siquiera hace referencia a Gran Bretaña en forma integral —al excluir Escocia e
Irlanda del Norte— ni, por ende, a la Comunidad Europea.
En juego se encuentra además del derecho de circular libremente la protección
de los derechos igualitarios de la mujer si logra ejercer su profesión en el extranjero. Si
la sociedad tradicional aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido no
sigue a la mujer se plantea el conflicto entre la autorización o prohibición de trabajar
llevando a sus hijos.
Un serio problema se plantea cuando el proceso de solicitud de la restitución se
extiende más allá de lo dispuesto en las fuentes convencionales, por demoras procesales,
y el niño fácticamente modificó su centro de vida (aun cuando desde el punto de vista
jurídico ello no haya sido reconocido). La Corte Suprema de Justicia de la Nación89
confirmó una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que había
ordenado la restitución de un menor a Italia. Éste último tribunal sostuvo que la
residencia habitual del niño se encontraba en Ancona, Italia y no en Argentina,
circunstancia que el paso del tiempo no podía modificar. El máximo tribunal coincidió
con el criterio del a quo y agregó, “Que más allá del caso en particular, las demoras en
el trámite del proceso y el incumplimiento en exceso del plazo fijado por el Convenio
de la Haya de 1980 son una característica constante en cada una de las causas sobre
restitución internacional de menores en las que esta Corte ha intervenido. Esto perjudica
el normal desenvolvimiento del proceso dado que lo desnaturaliza al afectar en forma
directa su finalidad, cual es garantizar la restitución inmediata del menor a su lugar de
residencia habitual (arts. 1° apartado a, 2°, 11 Y 12 del CH 1980). Además, provoca un
mayor distanciamiento entre el niño y el entorno que tenía en el país de residencia
habitual y, viceversa, genera un principio de arraigo en el país requerido, al tiempo que
conduce a que en el procedimiento los interesados efectúen planteas ajenos a su objetivo
que dificulten la decisión final de la causa y el retorno del menor.” para luego agregar
“Que consecuencia de las consideraciones efectuadas y de la experiencia recogida en los
últimos tiempos en oportunidad de intervenir en esta clase de asuntos, esta Corte Su-
prema de Justicia de la Nación entiende imperioso exhortar .al Poder Legislativo para
que estime la necesidád o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una
ley que se ajuste a la finalidad del CH 1980 y permita cumplir con las obligaciones

89
C.S.J.N., 27/12/2016, “G., L. s/por su Hijo G., P., T. por Restitución s/Familia”, IJ-CCLIII-363
asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio.”

3.3.5. Cambio de domicilio del progenitor

La madre se presentó en representación de su hijo de nueve años y solicitó la

fijación de un régimen de comunicación virtual con el padre, quien vive en España, pero
que no se comunica con el niño ni epistolar ni telefónicamente. Solicitó la adquisición
de los medios tecnológicos para lograr la comunicación vía chat y webcam. El
demandado no se presentó y el juez hizo lugar a los solicitado imponiendo horarios para
la comunicación con fundamentación en los derechos del niño90.

3.3.6. Opinión de los menores

La Corte Suprema91 ordenó la restitución aun cuando el menor declaró en el

expediente su oposición al traslado. El Tribunal sostuvo que “no puede desconocerse
que, en el contexto socio-familiar en que está inserto, resulta esperable que un niño que
desde hace 7 años vive solo con su madre en un lugar al que se encuentra adaptado y
que, en dicho tiempo, solo ha tenido contactos esporádicos con su padre, se exprese de
la forma en que lo hizo, oponiéndose a su retorno que entiende como una
desvinculación de su progenitor más cercano. Pero como se precisó precedentemente, la
posibilidad del art. 13, penúltimo párrafo, solo se abre frente a una voluntad cualificada,
que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual”.
En otro fallo la misma Corte Suprema92 mantuvo el mismo criterio al resolver
ordenar la restitución de menores al Reino de España en un caso aun cuando ambas
menores habían declarado su oposición a la misma. Del dictamen de la Procuración
General de la Nación, al cual remite el tribunal, surge que “en cuanto se refiere a la
opinión de los niños (…) no debe tratarse de una mera preferencia o negativa, sino de
una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a
regresar”.

3.4. Conclusiones

Común a todas las sentencias de restitución de menores es la contemplación del

interés del menor. No se trata de la restitución de un objeto debido o disputado entre
copropietarios 93.
Con motivo de la aplicación del Convenio argentino-uruguayo sobre Protección
Internacional de Menores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos
Aires dijo expresamente que su objetivo es asegurar la pronta restitución del niño a
quien ejerce la tenencia de hecho o de derecho en el ámbito de residencia habitual y de
competencia territorial del juez natural, por lo cual no corresponde al juez exhortado
analizar las cuestiones de fondo planteadas 94.
No se puede soslayar asimismo que estamos en presencia de decisiones
provisorias, pues la finalidad de la Convención de La Haya es evitar la solución de la
tenencia a través de las vías de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. Éstos

90
Trib. de Familia de Rosario n. 5, 30/12/2008; ED 232-115, con notas de Hugo A. Vaninetti y
Osvaldo Onofre Álvarez.
91
Fallos 339:1736
92
Fallos 339:1742
93
______ANCEL, Bertrand, en Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-658 y ss.
94
______Cám. Nac. Civ., sala M, 11/7/2000, LL, 2000-F-109.
van a decidir, en definitiva, acerca de la residencia habitual del menor.
Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente que las vías de hecho
solamente son útiles permitiendo el forum shopping cuando los propios tribunales lo
permiten, en aras de un supuesto interés nacional. Entre naciones civilizadas que
aceptan los mismos principios básicos y no olvidan el interés del menor cualquier
decisión sobre su tenencia va a ser similar, siendo únicamente efectivas las vías de
hecho en países que no aceptan las reglas del derecho internacional privado.

4. Adopción de menores

4.1. Delimitación de la materia

La adopción está organizada de manera diferente en los países que la reconocen,

existiendo —además de la adopción de menores— la de mayores 95. La adopción de
menores, a su vez, puede ser plena —sustituyendo al vínculo de sangre— o simple —
coexistiendo con éste—. Tiene características diferentes en las distintas legislaciones en
lo que se refiere a la edad del adoptante y adoptado, diferencia de edad entre ambos,
consentimiento de la familia de sangre, forma de constitución y efectos.
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la adopción internacional
hacemos referencia a la adopción plena de menores en la cual adoptante y adoptado son
de nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción plena puede ser
internacional por cuanto la subsistencia del vínculo con la familia de sangre que hace a
la adopción simple no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el traslado
del menor del lugar de su residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. La
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de
Menores 96, en cuya elaboración participamos, se aplica a “la adopción de menores bajo
las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que
equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legítimamente
establecida, cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado parte y
el adoptado su residencia habitual en otro Estado parte”.
La Convención de La Haya del 29/5/1993 sobre la Protección de Menores y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional 97 no tiene como ámbito de
aplicación todas las formas de adopción con un contacto extranjero, sino únicamente
aquellas que impliquen el desplazamiento del menor de su país de origen al de la familia
adoptante 98.
No debemos confundir la adopción internacional con la adopción extranjera. Esta última
es la adopción otorgada conforme al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al
foro. Una adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses
domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero no internacional.
95
______En 1962, Somerset Maugham, de 88 años, decide adoptar a su secretario privado de 57 años de
edad. Se opone su hija, Lady Hope, nacida en 1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza
(Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1966-424) denegó el pedido de adopción por cuanto el derecho inglés
desconoce la adopción de mayores y el derecho francés la admite únicamente en caso de carencia de
hijos. LIMA MARQUES, Claudia, “A Convenção de Haia de 1993 e o regime da adoção internacional no
Brasil após a aprovação do novo Código Civil brasileiro em 2002”, en Estudos em homenagem à
professora Doutora Isabel de Magalhaes Collaço, vol. 1, Almedina, ps. 263 y ss.
96
______La Paz, 1984.
97
______PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, Rapport explicatif, Bureau Permanent de la Conférence, La
Haya.
98
______MEYER-FABRE, Nathalie, “La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la Protection des
Enfants et la Coopération en Matière d’Adoption Internationale”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1994 (83)-265.
 Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante o la del adoptado,
hacemos referencia a su ley personal, que puede ser la ley de su nacionalidad o
domicilio, según el punto de conexión adoptado por su legislación. La Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción califica como ley
personal del adoptado la del lugar de su residencia habitual, pues el domicilio y la
nacionalidad —donde se la emplea como punto de conexión— son conceptos jurídicos
derivados de domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede no estar presente
cuando de la rotura de ese vínculo se trata.
Con la sanción y la promulgación de la ley 19.134 en 1971 aparecen por primera
vez en el derecho internacional privado interno argentino normas sobre esta materia 99.
Antes de ello, la carencia de disposiciones sobre la adopción internacional
comienza por el Código Civil, que sin embargo en el art. 4050 100 reconoce las
adopciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código. En 1948 se
sanciona la ley 13.252, que trata la adopción pero omite la adopción internacional.
A partir de la ratificación del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 por nuestro país en 1956, pudimos aplicar analógicamente dicha
Convención.
La ley 19.134 101 contiene los arts. 32 y 33, que son similares a los actuales arts.
339 y 340, en materia de adopción internacional. La ley 24.779 102, que se incorpora al
Código Civil, contiene normas expresas con relación a los efectos de la adopción
conferida en el extranjero. No contempla la adopción internacional, acogiendo la
arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier traslado de menores al exterior,
aun cuando el Estado no asume la protección social de los niños abandonados en el
territorio de la República. El carácter subsidiario de la adopción fue reclamado en una
declaración que el Vaticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos
términos 103: “los niños no son individuos aislados sino que han nacido en un medio
particular y pertenecen a ese medio. Sólo si el medio ambiente natal no puede, de una
manera o de otra, asegurarles un mínimo de cuidados y de educación, puede ser
contemplada una adopción. La posibilidad de brindarles un mejor porvenir material no
constituye, en sí, una razón suficiente de recurrir a la adopción”. Por ello el art. 315
exige al adoptante cinco años de residencia en el país.
El CCCN ahora regula la adopción internacional en cuatro artículos los que
serán explicados a continuación.

Debemos ahora distinguir entre la constitución de la adopción y sus efectos.

4.2. Constitución de la adopción

Aquí, a su vez, debemos diferenciar entre los requisitos de fondo y los de forma.
Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas por la sumatoria de

99
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La adopción internacional según la ley 19.134”, ED, 38-1069.
WEINBERG DE ROCA, Inés M., “International Set of Rules Concerning Minors in Argentine Legal
Literature and Case Law”, Liber Amicorum Kurt Siehr. Private Law in the International Arena, Jürgen
Basedow, Isaak Meier, Anton K. Schnyder, Talia Einhorn, Daniel Girsberger (eds.), TMCAsser Press, The
Hague, 2000, ps. 843 y ss.
100
______WILDE, Zulema D., La adopción nacional e internacional, Buenos Aires, 1996, p. 25, acerca del
alcance del artículo.
101
______Ver WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La adopción...”, cit.
102
______Publ. en BO, 1º/4/1997.
103
______NAJURIETA, María S., “La adopción internacional”, ED, 171-905.
las leyes del adoptante y del adoptado. Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que en su art. 23 104 dispone que “la adopción se
rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones,
limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.
De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son aquéllas válidas en el
Estado del domicilio de adoptante y nulas según la ley del Estado del domicilio del
adoptado, o viceversa. La solución no ofrece reparos en cuanto exige que se cumpla con
las leyes de ambos países involucrados, pero adolece del defecto de restringir la
posibilidad de adopción al cumplimiento de la ley más rigurosa.
Esto último se evita si se aplican en forma distributiva la ley personal del
adoptante a los requisitos de éste y la ley del adoptado a las condiciones que debe reunir
este último. Esta solución se encuentra consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley de
introducción al Código Civil alemán 105 que establecen que la adopción se rige por la
ley nacional del adoptante. En caso de adoptantes casados, se rige por la ley que
gobierna los efectos del matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de una
persona vinculada familiarmente se debe regir por la ley nacional del menor. Cuando lo
exija el bien del niño, se puede sustituir la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) 106.
Las condiciones mixtas, como la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y
adoptado, deben ser regidas por la ley personal del adoptado en cuyo interés se realiza la
adopción 107, pero cuando la adopción es desconocida para una de las dos legislaciones,
su realización es imposible 108.
También se puede aplicar en forma exclusiva la ley del adoptante 109 o la ley del
adoptado 110, aplicar la lex fori, como lo hace la ley suiza 111 o la ley más favorable a la
validez de la adopción. Tanto la ley suiza como la Convención de La Haya, que aplican
la lex fori, establecen que no se puede pronunciar una adopción si ésta no ha de ser

104
______A propuesta de la delegación argentina establece puntos de conexión acumulativos. Ver
informe del delegado argentino, Dr. Carlos M. Vico, en República Argentina, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, División de Asuntos Jurídicos, Segundo Congreso Sudamericano de Derecho
Internacional Privado de Montevideo de 1939/1940, Buenos Aires, 1940, p. 165.
105
______La solución distributiva es receptada en la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984, arts. 3º y 4º.
106
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 491, explica que la solución distributiva ha sido receptada por los
tribunales franceses.
107
______VANDER ELST, Raymond - WESER, Martha, Droit International Privé Belge et Droit
Conventionnel International, T. I, Bruselas, 1983, p. 100.
108
______VANDER ELST, Raymond - WESER, Martha, Droit..., cit., p. 100, quienes citan jurisprudencia
belga anterior a la ley de adopción. Ésta, del 27/4/1987, establece que en la adopción de menores de 15
años la admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y extranjeros se rigen por
la ley personal del adoptante. Cuando hay varios adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la
adopción, se aplica la ley belga (art. 344). En la adopción plena de mayores de 15 años rige la ley
personal de cada parte (art. 344, parág. 2).
109
______La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la adopción se rige por
la ley nacional del o los adoptantes. El derecho italiano se aplica cuando el juez italiano debe acordar el
estado de hijo legítimo a través de la adopción (art. 38). Aplica, pues, la ley del adoptante y la lex fori. La
aplicación de la ley del adoptante se debe a la asimilación del adoptado al carácter de hijo legítimo al
integrar una nueva familia.
110
______Art. 32 de la ley 19.134. Su finalidad es controlar la salida del país de menores que han de ser
adoptados.
111
______Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988. Convención de La Haya
sobre Competencia de Autoridades, Ley Aplicable y Reconocimiento de Decisiones en Materia de
Adopción de 1965, salvo en lo referente al consentimiento, al que se aplica la ley del menor.
reconocida por la ley personal del adoptante (arts. 77 de la ley suiza y 4º de la
Convención de La Haya). Ello es lógico, pues por la ley personal del adoptante se han
de regir los efectos de la adopción, una vez establecido el vínculo. Si dicha ley no
reconoce la adopción, no habrá ley aplicable a la relación entre adoptante y adoptado
una vez establecido el vínculo.
La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas a la ley de su
constitución. Si bien se producen en la etapa de los efectos, integran el estatuto jurídico
de la constitución de la adopción.
El art. 2635 CCCN determina que si los niños a ser adoptados tienen su
domicilio en Argentina, el juez argentino tendrá jurisdicción exclusiva respecto a la
declaración de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y de una
adopción. La anulación o revocación se resolverán ante el juez del lugar de
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Respecto a la ley aplicable el art. 2636 establece que los requisitos y efectos de
la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo del
otorgamiento de la adopción, mientras que la anulación o revocación se rigen por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.

4.3. Efectos

Entre los efectos de la adopción contemplamos la nacionalidad, el domicilio, el

ejercicio de la patria potestad, el nombre. El derecho alimentario, como derecho
autónomo y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del menor 112;
los impedimentos para contraer matrimonio se rigen acumulativamente por la ley del
adoptante y la del adoptado.
El art. 339 (anterior 32 de la ley 19.134) establece que “la situación jurídica, los
derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del
domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en
el extranjero”. La norma no utiliza las palabras “validez” ni “efectos” de la adopción,
pero a ellos se refiere. Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la
Argentina se rigen íntegramente por el derecho argentino.
En el artículo mencionado no se produce el corte objetivo o “grande coupure”,
pues la misma ley rige la validez y los efectos de la institución. Sin embargo, cuando se
crean vínculos de larga duración, como el matrimonio y la adopción, parece preferible
distinguir entre ambos aspectos. Así, la ley del domicilio del adoptado, consagrada por
nuestra legislación, no sería criticable si se limitara a la constitución del vínculo, a
crearse de acuerdo con la ley personal del menor en cuyo interés se celebra.
Pero la integración del menor en la familia del o los adoptantes, asimilándolo
como hijo legítimo, que es la finalidad de la adopción, no se podrá efectivizar de no
aplicarse a los efectos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que es la ley
personal de los padres o adoptantes 113.

112
______Convención de La Haya de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias Relativas a
los Menores, art. 1º; Convención de La Haya de 1961 Relativa a la Competencia de Autoridades y Ley
Aplicable en Materia de Protección de Menores, art. 1º; Convención de La Haya de 1973 sobre Ley
Aplicable a las Obligaciones Alimentarias, art. 4º.
113
______La ley griega 2447/1996 sobre la adopción, tutela, guarda de menores y asistencia judicial
(Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1999-617), que modifica el Código Civil, establece que las condiciones de fondo
para la constitución y disolución de la adopción se rigen por la ley nacional de cada parte. Las relaciones
entre el o los padres adoptivos y el adoptado se rigen por la ley de la última nacionalidad común, por la
ley de la última residencia común, o por la ley nacional del padre adoptivo al momento de la adopción o,
 El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de los efectos de la
adopción o regularse por su propio régimen, siendo esto último más apropiado.
En nuestra jurisprudencia encontramos fallos contradictorios. Así, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil 114 resolvió que la vocación sucesoria se rige por el derecho
italiano en cuanto a los bienes muebles, como ley del último domicilio del causante (art.
3283, CCiv.). Aplicó al inmueble la lex rei sitae argentina, declarando vacante la
sucesión por desconocer el derecho argentino en la época la sucesión del hijo adoptivo.
En el caso el causante italiano había fallecido con último domicilio en Italia en 1943,
dejando como única heredera a su hija adoptiva, que fuera adoptada y estaba
domiciliada en Italia. En la Argentina dejó un inmueble y un depósito bancario. La
adopción en 1943 era una institución desconocida en nuestro derecho pero se había
celebrado válidamente en Italia, lugar de la nacionalidad y domicilio de las partes. En el
derecho italiano los hijos adoptivos heredaban como si fueran hijos legítimos.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires falló en un caso similar 115.
Susana Lagarde había sido adoptada en 1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la
forma de la adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su hermano Enrique en
Pau en 1975, dejando bienes inmuebles en la provincia de Buenos Aires. Susana
Lagarde solicitó ser declarada heredera conforme el derecho francés con relación a la
tercera parte de los inmuebles ubicados en Buenos Aires. El juez de primera instancia
desconoció la vocación sucesoria pues la ley argentina no otorgaba vocación sucesoria
al adoptado por adopción simple. La segunda instancia confirmó el fallo, que fue
revocado por la Corte. Ésta aplicó el art. 32 de la ley 19.134, vigente al momento de la
sentencia, sometiendo los efectos de la adopción a la ley del adoptado al tiempo de la
adopción.
Común a ambos casos es que se trata de adopciones extranjeras, no
internacionales, en los que la sana decisión es respetar el derecho del lugar en que el
vínculo se ha desenvuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras, ajenas
a nuestro territorio, salvo el hecho accidental de haber adquirido bienes en el país.
La ley 24.779 establece los efectos de la adopción conferida en el extranjero.
Determina que la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptante y adoptado
entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando
ésta hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339). La adopción concedida en el
extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado podrá transformarse en el
régimen de la adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este
Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y
adoptado. Si este último fuese menor de edad, deberá intervenir el Ministerio Público de
Menores (art. 340).
El art. 2637 del CCCN dispone que una adopción constituida en el extranjero
debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país
del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. Asimismo,
establece que el orden público, como límite, tendrá en cuenta el interés superior del niño
y los vínculos estrechos del caso con la República.

4.4. Forma

en caso de cónyuges, por la ley que rija sus relaciones personales (art. 23).
114
______Cám. Civ. 2ª Cap., 22/12/1948, “Grimaldi, Miguel Ángel s/sucesión”, LL, 54-413.
115
______SCBA, 25/3/1981, “Bayaud, Enrique s/sucesión”, ED, 94-602, con nota de Werner Goldschmidt.
 En nuestro país la adopción no es un contrato confirmado judicialmente, sino un
acto de autoridad. La ley 24.779, en sus arts. 311 y 318, establecía que la acción debe
interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se
otorgó la guarda. Hoy, como ya indicamos, la jurisdicción está determinada por el art.
2635, que establece que serán competentes los jueces del domicilio del adoptado y la
ley aplicable, según el art. 2636, se determinará por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopción. Si bien ninguno de los dos arts. determina en forma expresa a la
ley que regulará la forma, se debe tener en cuenta lo dispuesto como criterio genérico en
materia de forma en el art. 2649 que establece que la forma se rige por la ley del lugar
de otorgamiento, lo que complementado con los artículos anteriores, implica que la
forma se regirá por la ley del domicilio del adoptado al momento de la adopción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 no exige la
intervención estatal y se conforma con el instrumento público 116.
La diferencia entre la adopción convencional y la otorgada mediante acto de
autoridad no es grande, según Kegel 117, pues la convención de partes debe ser
homologada judicialmente y el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo
el acuerdo de partes. No se puede soslayar, sin embargo, que esta afirmación contempla
los supuestos idílicos en que la familia de sangre acepta la adopción, circunstancia
muchas veces utópica en caso de menores abandonados. Es por ello que la Convención
de La Haya sobre la materia exige a las autoridades competentes del Estado de origen
del menor establecer si el menor es adoptable, condición de fondo imposible de cumplir
en la adopción convencional 118.

4.5. Cambio de estatuto

El art. 2638 del CCCN dispone que una adopción otorgada en el extranjero de
conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción
plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la
adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona
menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. El CCCN requiere que el juez
debe aprecie la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
La Convención de La Haya de 1993, a su vez, establece que la adopción “minus
plena” o simple puede ser convertida en adopción plena en el Estado receptor si su
legislación lo permite y existen los consentimientos necesarios e informados acerca de
la ruptura del vínculo con la familia de origen (arts. 27, y 4º c] y d]).
La Convención establece el carácter subsidiario de la adopción internacional de
forma facultativa 119, pues en el interés del menor el Estado debe tomar medidas para
permitir que continúe viviendo con su familia de origen y, en su defecto, priorizar una
adopción nacional.

116
______Art. 23.
117
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 433.
118
______MEYER-FABRE, Nathalie, “La Convention...”, cit.
119
______International Law Association, Report of the Sixty-Sixth Conference, Buenos Aires, 1994, p. 633,
a pedido de la delegación de los Estados Unidos se eliminó el carácter obligatorio de la subsidiariedad.