Wilfrid J. Waluchow El Positivismo Inclu

Jorge Luis Fabra Zamora
Wilfrid J. Waluchow: el positivismo incluyente

y el constitucionalismo del “árbol vivo”*
Wilfrid J. Waluchow: Inclusive Legal Positivism and the
Understanding of Constitutionalism in The Living Three
Jorge Luis Fabra Zamora**

Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco
jfabraz@tecnocomfenalco.edu.co
Resumen
Este artículo presenta los dos temas centrales de la filosof ía del derecho de Wilfrid J. Waluchow
-el positivismo incluyente y el constitucionalismo del “árbol vivo”- con una exposición crítica de
sus principales tesis, los contextos en los que surgen y las principales objeciones y desaf íos a los
que aún deben responder.
Palabras clave: Waluchow, positivismo jurídico, constitucionalismo, árbol vivo.
Abstract
This paper addresses the two main Wilfred J. Waluchow’s research interests on philosophy of law,
namely Inclusive Legal Positivism and the Constitutionalism presented in The Living Tree. The
author provides us with a critical exposition of Waluchow’s main theses and a proper background
where Waluchow’s philosophy is set, as well the main objections and challenges that his philosophy
has to be responsive for.
Keywords: Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Constitutionalism, The Living Tree.
Fecha de recepción: 09 de agosto de 2018.

Fecha de aceptación: 24 de octubre de 2018.
Para citar este artículo: Fabra Zamora, J. (julio-diciembre,2018). Wilfrid J. Waluchow: el positivismo incluyente y
el constitucionalismo del “árbol vivo”. Revista Diálogos de Saberes, (49) 25-41. Universidad Libre (Bogotá). https://
doi.org/10.18041/0124-0021/dialogos.49.2018.5243.
* Este documento es resultado de investigación del proyecto titulado “Filosofía del derecho contemporánea” del
Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas del programa de Derecho de la Fundación Universitaria Tecnológico
Comfenalco de Cartagena.
He tenido el honor de tener a Wil como profesor y supervisor de tesis en McMaster University, y este escrito
es, en parte, un homenaje para repagar la enorme deuda de gratitud que tengo con él. Agradezco los amables
comentarios de Andrés Molina Ochoa, Juan Vega Gómez y John Fitzgerald Martínez.
** Profesor investigador de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena y candidato a doctor
en Filosof ía de McMaster University, Canadá. Correos electrónicos: jfabraz@tecnocomfenalco.edu.co y fabrajl@
mcmaster.ca. Identificador ORCID: http://orcid.org/0000-0002-6716-7193.
Bogotá D.C. Colombia • No. 49 • julio - diciembre de 2018 • pp. 25-41 • Ejemplares: 100 • ISSN: 0124-0021 25
Wilfrid J. Waluchow: el positivismo incluyente y el constitucionalismo del “árbol vivo”
Introducción: el problema y la Teoría del derecho: el

metodología positivismo incluyente
Las contribuciones a la filosof ía del derecho La teoría del derecho desarrollada por H. L.
de Wilfrid J. Waluchow son enormes y lo han A. Hart marcó una nueva etapa en la historia
establecido como uno de los más grandes del positivismo jurídico (Hart, 1963). En este
teóricos de los últimos cincuenta años. En modelo, además de la conocida tesis de la
teoría del derecho, Waluchow ha defendido separación, de Austin, en la que “la existencia
el modelo elaborado por H. L. A. Hart de las del derecho es una cosa, su mérito o demérito
críticas esgrimidas por Ronald Dworkin, con lo otra”, Hart añadió una segunda tesis al núcleo
que desarrolló una concepción de positivismo del positivismo: la “tesis social”, cuya ideal
que llama “incluyente”, en la que la consistencia central es que la existencia y el contenido del
con normas morales puede ser una condición derecho están, en últimas, determinados por
de validez en ciertos sistemas jurídicos hechos sociales. El derecho es visto entonces
(Waluchow, 1994). En filosof ía del derecho como una creación humana generada por las
constitucional, Waluchow ha vindicado una prácticas de los funcionarios y los ciudadanos.
concepción del constitucionalismo que llama Esta tesis social se manifiesta en la idea de
del “árbol vivo”, según la cual las constituciones un sistema jurídico desarrollada por Hart,
de las democracias contemporáneas pueden en la que es entendido como la unión de las
ser entendidas como documentos que pueden reglas “primarias”, que establecen deberes
crecer y expandirse a través del desarrollo que y obligaciones, con las reglas “secundarias”,
los jueces hacen de estas mediante los prece- que reconocen, cambian y aplican las reglas
dentes; para hacerlo, los jueces se nutren de primarias. La tesis es más palpable en la regla
los dictados de la moralidad constitucional de de reconocimiento, la principal de las tres
la comunidad (Waluchow, 2007). Mi objetivo clases de reglas secundarias, que se manifiesta
en el presente escrito es presentar estos dos en una regla social practicada por los funcio-
temas centrales de la propuesta filosófica de narios del sistema jurídico que establece cuáles
Waluchow, con una exposición crítica de sus normas pertenecen al sistema. Mientras que
principales tesis, los contextos donde surgen y para el positivismo de Kelsen el fundamento
las principales objeciones y desaf íos a los que del sistema jurídico era una regla hipotética
aún deben responder. Desde el punto de vista o supuesta, para Hart el sistema jurídico se
metodológico, el presente trabajo aborda una basa en una práctica social, una costumbre
pregunta interpretativa sobre el trabajo de un entre los funcionarios, y es esta práctica la que
filósofo del derecho y su contextualización en determina la existencia y el contenido de las
el marco de la teoría del derecho. Por tal razón, normas del sistema (Hart, 1963, pp. 117-118,
este escrito parte de una revisión bibliográfica 134-135).
y luego identifica las intuiciones centrales y A pesar de que todos los positivistas contem-
las pone en un equilibrio reflexivo para, al poráneos están comprometidos con estas dos
final, proporcionar una visión sistemática y tesis, difieren sobre la mejor interpretación que
coherente de la teoría del autor. se les puede dar. El desacuerdo surge principal-
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mente en las diferentes formas en las que ellos como los principios que Dworkin señala,
han intentado dar respuesta a las penetrantes entre los criterios de validez contemplados
objeciones al modelo hartiano desarrolladas por la regla de reconocimiento. Aunque
por Ronald Dworkin. Para Dworkin, aquel esta línea de argumento había sido sugerida
modelo no puede explicar el papel que los antes, 1 Waluchow ofrece la defensa más
principios juegan en el razonamiento jurídico sofisticada, extensa y completa del modelo
(Dworkin, 1978, caps. 1 y 2). Los principios, incluyente, además de proporcionar un modelo
afirma Dworkin, son un conjunto de normas metodológico del positivismo jurídico como
morales que los jueces toman como parte del una teoría descriptiva capaz de capturar
derecho que los vincula y que utilizan para hechos morales (Waluchow, 1994, cap. 2).2
resolver diferentes casos, y como los principios El positivismo jurídico incluyente defiende la
tienen un carácter moral, son una evidencia tesis de la separación “débil”, en la que la moral
directa contra la tesis de la separación. Además, puede hacer parte de los criterios de validez
Dworkin afirma que los jueces utilizan esos establecidos en la regla de reconocimiento,
principios porque estiman que estos expresan pero esto no ocurre en todos los casos (Walu-
ideales de moralidad o justicia y no porque chow, 1989). En una formulación más técnica,
hagan parte de una regla de reconocimiento el positivismo jurídico incluyente afirma que
aceptada y practicada por los funcionarios. es conceptualmente posible, pero no necesario,
Debido a que toda operación con principios que una regla de reconocimiento incluya
requiere un debate moral substantivo, tales criterios morales para la validez de las normas.
principios no pueden cristalizarse en una regla De este modo, el positivismo jurídico puede dar
de reconocimiento. Es por esto que la validez del respuesta al desaf ío de Dworkin sobre las dos
derecho no puede determinarse con referencia tesis positivistas: para el positivista incluyente,
a las prácticas de los funcionarios como la tesis los ejemplos de Dworkin señalan que la moral
social requiere. En consecuencia, tenemos figura en los criterios de validez en ciertos
razón suficiente para rechazar el modelo de sistemas jurídicos contemporáneos, pero el
Hart y sus tesis positivistas de la separación y argumento no demuestra que ello ocurra en
del hecho social y para ahora acoger un nuevo todos los casos ni destruye la tesis social. De
modelo, que Dworkin llama “interpretativo”, en acuerdo con el modelo desarrollado por Hart,
el que la validez de las normas es determinada sostiene Waluchow, una regla de reconoci-
por los principios morales que presentan las miento puede ser tan simple como “todo lo que
doctrinas y las prácticas jurídicas en “su mejor esté escrito en las doce tablas” o “lo que Reina
luz” (Dworkin, 1986). promulgue en el Parlamento”. Sin embargo, no
hay nada en las tesis del positivismo ni en la
Por su parte, los positivistas proporcionaron
naturaleza del derecho mismo que prohíba la
diferentes tipos de defensa frente a este desaf ío.
Waluchow es el principal representante del
1
Véase Lyons (1977), Mackie (1977), Soper (1977) y
positivismo incluyente, una respuesta que
Coleman (1982).
afirma que determinados sistemas jurídicos 2
En la misma línea de argumento, véase Dickson
pueden incluir consideraciones morales, (2006).
posibilidad de condiciones morales de validez que contradigan estándares morales que se

jurídica. Así, las reglas de reconocimiento encuentran consagrados en las cláusulas de
pueden incluir directamente principios derechos de la Constitución. Según la regla de
morales como “igualdad” o “debido proceso” reconocimiento practicada y reconocida por
entre los criterios de validez (Hart, 2000, p. los jueces en Canadá, no se puede sostener la
26). De hecho, afirma Waluchow, esto es lo visión austiniana de la separabilidad, porque
que ocurre en muchas constituciones liberales esa regla de reconocimiento une a la validez
contemporáneas. En estos casos, los criterios y al mérito moral de las normas del sistema
de moralidad y legalidad van de la mano, pero (Waluchow, 1990;1994, cap. 5).
no se confunden, como sugiere Dworkin, sino La versión de Waluchow es la más conocida y
que su unión es contingente y dependiente de aceptada del positivismo incluyente, pero no
su manifestación en la regla de reconocimiento. la única. Como hemos visto, en su modelo,
El positivismo jurídico incluyente, entonces, la mejor descripción de la operación de los
captura la intuición dworkinana sobre el papel sistemas jurídicos como el canadiense es que
de la moral en los sistemas jurídicos contem- la moral es una condición necesaria, mas no
poráneos, pero la presenta en una formulación suficiente, de validez de las normas legisla-
institucional adecuada, que es consistente con tivas o administrativas. Es decir, una norma
las tesis centrales del positivismo. promulgada por los mecanismos adecuados es
Para Waluchow, la mayor virtud explicativa válida si su contenido es acorde con el criterio
de su modelo es que permite una mejor moral de validez. En esta variante, conocida
descripción de los sistemas jurídicos con- como componente de necesidad, las cláusulas
temporáneos que tienen constituciones que morales funcionan como restricciones o límites
incluyen derechos como “libertad”, “igualdad” a las normas legislativas o administrativas
y “debido proceso”, que, a su vez, se refieren adecuadamente promulgadas.
a conceptos morales. Waluchow ejemplifica Jules Coleman, otro defensor del positivismo
su concepción con varios casos de la práctica incluyente, discrepa de la posición de Walu-
constitucional canadiense, con los que él trata chow. Coleman sostiene que, si bien es posible
de mostrar no solo que la argumentación moral que sea la mejor descripción de los sistemas
figura de forma crucial en la interpretación jurídicos existentes, la cuestión es conceptual
que la Corte Suprema de Canadá hace de los y no se resuelve al proporcionar la mejor
derechos consagrados en la Carta Canadiense descripción de la práctica (Coleman, 2001, cap.
de Derechos y Libertades, sino que, de forma 6). Para Coleman, también es conceptualmente
más importante, esos derechos constituyen posible que los criterios morales operen como
verdaderos test morales para la existencia y el condiciones suficientes de validez: una norma
contenido de las normas de aquel sistema jurí- jurídica es válida en tanto reproduzca el con-
dico. Es decir, según la práctica aceptada por los tenido del principio moral incorporado. Como
funcionarios canadienses, los jueces declararán en esta concepción es posible que normas que
inválidas las normas jurídicas promulgadas por no han sido promulgadas por las autoridades
el Parlamento o las autoridades administrativas competentes sean jurídicamente válidas en
tanto reproducen un principio moral, Coleman debe pretender tener, es conceptualmente

denominó en un principio a su propuesta como imposible que la validez jurídica de una norma
“incorporacionismo”, en un intento por resaltar jurídica dependa de su corrección moral.
que la moral, como condición suficiente, se El positivista excluyente busca, entonces,
incorpora a los criterios de validez. Al parecer, ofrecer explicaciones alternativas a la aparente
Coleman no presenta el incorporacionismo inclusión de la moral en el derecho, como
como una descripción de los sistemas jurí- en los casos señalados por Dworkin y en los
dicos existentes, sino como una posibilidad relacionados con los derechos constitucionales.
conceptual que no puede ser negada por Por ejemplo, la interpretación excluyente
los defensores del positivismo incluyente. 3 afirma que el hecho de que los jueces apliquen
Finalmente, Matthew Kramer presenta una y utilicen principios morales no implica que
defensa del modelo incluyente que intenta esos principios sean parte del derecho. El
proporcionar un lugar para los componentes estatus de los principios jurídicos es análogo
de necesidad y suficiencia, defendidos por al papel del derecho extranjero en casos de
Waluchow y Coleman, respectivamente. Para derecho internacional privado; es posible que
el “incorporacionismo modesto” de Kramer, un juez colombiano deba aplicar normas de
los criterios de moralidad operan como una México para resolver ciertos conflictos (como
condición necesaria en la mayoría de los casos, la validez de un matrimonio de un colombiano
pero pueden operar como una condición en México), pero ello no implica que las normas
suficiente en los casos dif íciles (Kramer, 2004, mexicanas ahora sean parte del sistema jurídico
caps. 1-4). colombiano (Raz, 1972).
Estas tres versiones del positivismo incluyente Los principios, además, pueden ser perfec-
se enfrentan a la diferente respuesta antes las tamente leídos como costumbres judiciales
objeciones ante las objeciones dworkinianas, o precedentes que se crean y aplican por los
defendido por autores como Joseph Raz, jueces en diferentes casos. Finalmente, para el
Andrei Marmor y Scott Shapiro. Esta segunda positivismo excluyente, lo que opera en casos
alternativa, que Waluchow llamó “positivismo relacionados con derechos constitucionales son
excluyente”, rechaza la lectura débil como unos “poderes dirigidos” (directed powers) que
una interpretación posible de la tesis de tienen los jueces constitucionales para utilizar
separabilidad y niega la posibilidad conceptual normas que no son parte del sistema jurídico
de la inclusión de la moral entre los diferentes (por ejemplo, normas morales) y para invalidar
criterios de validez (Raz, 1979; 1985). El normas que sí lo son. Mientras que para el
positivista excluyente no niega que la moral positivista incluyente la norma que establece el
juegue un papel importante en el derecho, derecho a la igualdad de la Constitución colom-
sino que afirma que, por razones relacionadas biana crea una condición moral de validez para
con las funciones que el derecho tiene o la legislación y los actos administrativos —lo
que implica que una norma inferior que viole
Para una discusión de la distinción entre los com-
3
tal principio es inválida en el sistema jurídico
ponentes de necesidad y suficiencia, véase Himma
(2010, pp. 58-71). colombiano—, el positivista excluyente no ve
tal principio moral como incluido en la regla directivas balanceen consideraciones correctas
de reconocimiento, por lo que considera que y mejores que las que nos aplicaríamos a
la norma inferior violatoria del principio no es nosotros mismos. Raz no solo afirma que la
inválida, sino invalidable, siempre y cuando autoridad que pretende el derecho es legítima
esto sea manifestado a través de la fuente social únicamente si puede cumplir esa función de
relevante (un fallo de inconstitucionalidad). reemplazar las razones, aunque es escéptico de
Los conceptos morales, entonces, se relacionan que ello ocurra en muchos sistemas jurídicos
con “reglas de cambio” que dan poderes a contemporáneos, sino que también sostiene
los jueces para utilizar criterios no jurídicos que es un requisito conceptual de la existencia
y para eliminar normas del sistema jurídico del derecho mismo poder cumplir tal función.4
(Raz, 1994). Así, la existencia y el contenido Esta concepción de la autoridad proporciona
del derecho siempre están determinados por un argumento en contra del positivismo inclu-
los hechos sociales relevantes; esta posición yente. Como es parte de la naturaleza misma de
es conocida como la “tesis social fuerte” o todas las autoridades procurar este balance de
“tesis de las fuentes”, que, para el positivista razones, una autoridad no puede simplemente
excluyente, es la única interpretación coherente decir “haga lo que mejor considere” sin incum-
del positivismo jurídico. plir su función como autoridad. Para Raz,
La propuesta del positivismo excluyente la interpretación incluyente de las cláusulas
viene respaldada por diversos argumentos constitucionales está haciendo precisamente
conceptuales sobre la naturaleza del derecho. eso, le está pidiendo al súbdito de la autoridad
El argumento más influyente en defensa de esta que balancee por sí mismo las razones que se
concepción es el argumento de la autoridad, le aplican (Raz, 1979, 1985).5 Mientras casi
la afirmación de que el positivismo incluyente todos los positivistas aceptan la concepción
es incompatible con la capacidad del derecho de la autoridad de Raz e incluso intentan
de servir como una autoridad práctica. Las compatibilizarla con el positivismo incluyente
autoridades, en la concepción de Raz, están (Coleman, 1996; 2001, cap. 7), Waluchow ha
llamadas a prestar un “servicio” a sus súbditos: sido uno de los pocos positivistas incluyentes
mediar entre ellos y las razones que les aplican.
Ahora bien, normalmente solo existe razón
4
Para una exposición más detallada del argumento de
la autoridad de Raz, véase Vega Gómez (2014, caps.
para aceptar las directivas de una autoridad
5 y 6).
cuando es más probable que el súbdito alcance 5
Además, véase Dare (1997). Un argumento muy
el balance correcto de razones al seguir las similar al argumento de la autoridad es el llamado
directivas de la autoridad que al seguir su argumento de la “diferencia práctica”, que generó
un debate importante en el positivismo. Según este
propio discernimiento (Raz, 1985). Por ejem-
argumento, es una función del derecho guiar la
plo, normalmente hay una justificación para conducta, y las cláusulas incluyentes incumplen tal
seguir las directivas de nuestros médicos sobre función. Véase Shapiro (1998), Waluchow (2000),
las medicinas que debemos tomar o de nues- Himma (2000) y Coleman (2001, cap. 7). Las res-
puestas incluyentes a este segundo argumento son
tros asesores financieros sobre dónde invertir parecidas a las que esbozo a continuación frente al
nuestro dinero, pues es más probable que sus argumento de la autoridad.
que abiertamente rechaza el modelo raziano. de las cláusulas morales con criterios de
En su concepción, no hay nada en la noción validez.6 En concepto de varios observadores,
de autoridad que excluya completamente la el debate del positivismo se ha convertido en
participación de los súbditos en el balance un debate árido y escolástico que está lejos
de razones (Waluchow, 1994, pp. 129-140; de proporcionar consecuencias prácticas o
2000, pp. 49-50). Pero no todas las defensas de relevantes. No obstante, sin llegar al escepti-
Waluchow se basan en rechazar el modelo de cismo radical de algunos críticos, Waluchow
autoridad de Raz, pues también ha sostenido parece compartir algo de este sentimiento de
que las razones morales subyacentes que la frustración. En su contribución más reciente
autoridad debe reemplazar no son idénticas en teoría jurídica, Waluchow (2009) sostiene
a las razones invocadas como criterios de que parte del desacuerdo entre los positivistas
validez. Un ejemplo que Waluchow utiliza para se genera porque no comparten los mismos
demostrar esta distinción es el caso canadiense conceptos de validez jurídica. Aquí se discute
R. vs. Morgentaler (1988, 1 S. C. R. 30), en el un caso dif ícil de explicar para los positivistas,
que la constitucionalidad de las normas despe- en el que los funcionarios de un sistema
naliza el aborto. Para Waluchow, el juez puede jurídico reconocen y aplican como jurídicas
declarar la invalidez de la norma fundándose determinadas normas, pero esas normas
en los test morales de validez que existen en la reconocidas y aplicadas no están acordes a los
regla de reconocimiento (en el caso canadiense, criterios de validez establecidos por la regla
la garantía del debido proceso substantivo). de reconocimiento que ellos mismos aceptan.
Sin embargo, estos criterios pueden no ser Un ejemplo de esta situación es el siguiente: en
iguales a las razones morales subyacentes que Canadá, durante más de cien años, las normas
la autoridad se supone debe balancear en la de la provincia de Manitoba eran aceptadas y
concepción raziana (por ejemplo, el derecho practicadas como el derecho válido a pesar de
a la vida contra la autonomía de la mujer) no haber sido proferidas en inglés y francés, que
(Waluchow, 1994, p. 139; 2000, pp. 65-66). De es uno de los criterios de validez establecidos
este modo, el positivismo incluyente no impone por la regla de reconocimiento canadiense
requisitos o funciones conceptuales al derecho (Re Manitoba Language Rights, 1985, 1 S. C.
ni proporciona explicaciones distorsionadas de R. 721). Para entender este caso, Waluchow
la práctica jurídica. manifiesta que hay dos conceptos diferentes
de validez que operan en el positivismo: por
Creo que estos argumentos defienden con
un lado, el concepto de validez que considera
cierto éxito al positivismo incluyente del
que una norma existe cuando ella es aceptada y
desaf ío excluyente. Sin embargo, este recorrido
reconocida como derecho por los funcionarios
nos ha llevado a un lugar complicado. El
positivismo de Waluchow ahora no solo está
en debate con Dworkin y los no positivistas, 6
Para presentaciones de este debate, véase Molina-
sino que se encuentra en un debate intenso Ochoa (2009, pp. 236-242) y Moreso (2015). Para
una discusión más exhaustiva de las diferentes
con positivistas excluyentes y con los demás posiciones de este debate, véase Etcheverry (2006)
positivistas incluyentes sobre la interpretación y Himma (2010).
(“validez como aceptación”); y por otro, existe una rendición ante el positivismo excluyente
el concepto de validez como pertenencia al por proporcionar una mejor explicación, sino
sistema jurídico, como cuando una norma que busca una modificación más general. Lo
cumple los criterios que establece la regla de que requiere el positivismo incluyente es una
reconocimiento (“validez sistemática”). En el modificación del lenguaje y las categorías
caso de Manitoba, las normas “existen” como utilizadas para reconstruir estas disputas;
hechos sociales, pero las normas no “existen” el futuro del debate del positivismo jurídico
en tanto no concuerdan con los criterios con- depende de una modificación del enfoque y de
sagrados en la regla social de reconocimiento las herramientas conceptuales, de un cambio
(Waluchow, 2009, p. 140; Grellette, 2010). de paradigma, si se quiere, para explicar estos y
Para Waluchow, ambos lados del debate tienen otros aspectos acuciantes de nuestras prácticas
recursos para explicar partes diferentes de jurídicas.
la declaratoria de invalidez. Los positivistas
excluyentes pueden explicar la primera parte La filosof ía del derecho
de la idea de validez como aceptación, mas no constitucional: el “árbol vivo”
pueden explicar exactamente por qué algunas
En la defensa del positivismo incluyente, los
cortes consideran criterios morales de invalidez
derechos consagrados en las constituciones
en algunos sistemas jurídicos. Por ejemplo, en
jugaron un papel fundamental. Este interés por
el caso canadiense sobre la declaración de la
desarrollar una explicación filosófica de estos
inconstitucionalidad de una ley sobre el aborto,
derechos va a ser profundizado en una segunda
los jueces no están diciendo que el aborto sea
etapa, en la que Waluchow se concentrará
legal hasta el momento de la declaración de
en la filosof ía del derecho constitucional
inconstitucionalidad, sino que el aborto nunca
(Waluchow, 2007).7 En esta etapa, el filósofo
fue legal en primer lugar. Por otro lado, aunque
desarrolla una concepción del constituciona-
Waluchow puede dar explicación a la segunda
lismo que denomina el “árbol vivo” y que utiliza
parte de la intuición, su explicación parece con-
no solo como defensa del constitucionalismo
tradecir el hecho claro que operó y funcionó
contra sus críticos, sino también como modelo
como derecho. Además, no es válido para el
particular de interpretación constitucional.
positivismo incluyente decir que la norma
fue derecho en tanto fue practicada, pero fue La noción de “árbol vivo” no es una creación
posteriormente invalidada, pues esto rechaza de Waluchow, ya que la toma del modelo
la afirmación de que la moral es un criterio de interpretación constitucional dominante
de validez, al menos en el momento entre la en la práctica constitucional canadiense.
promulgación de la norma y su declaración de La primera referencia a esta noción surge a
inconstitucionalidad, lo que sería un rechazo principios del siglo XX con la resolución del
de la afirmación incluyente. En términos famoso caso Edwards (1930, A. C. 124), en el
generales, este último desarrollo de Waluchow que se debatía si las mujeres contaban como
implica un rechazo parcial a algunas tesis del
positivismo incluyente, pero no en términos de 7
Véase, además, Waluchow (2015a).
“personas” para efectos de nombramientos de normas constitucionales por parte de los

políticos. Aunque la decisión que los escritores jueces, que no están llamados para ello (Scalia,
de la disposición constitucional asignaron era 2015).9 A pesar de que el originalismo no carece
que solo los varones contaban como personas, de cierta legitimidad democrática, es recha-
el tribunal que decidió el caso se apartó de zado por Waluchow y otros constitucionalistas
ese entendimiento y afirmó que la palabra del “árbol vivo”, pues ata las generaciones
“persona” también cubría a las mujeres, y futuras a la “mano muerta del pasado”. El
de este modo las dotó de derechos políticos. constitucionalista del “árbol vivo” encuentra
Dejando de lado la obvia importancia del fallo ilegítimo, por ejemplo, que los habitantes de
en defensa de los derechos de las mujeres, es Estados Unidos del siglo XXI estén vinculados
importante anotar que el tribunal del caso a entendimientos morales y políticos de los
desarrolló una doctrina de la interpretación derechos constitucionales que fueron creados
constitucional según la cual la Constitución para circunstancias fácticas muy diferentes a
de Canadá es un “árbol vivo” capaz de crecer las actuales. En contraposición, el modelo del
y expandirse dentro de sus “límites naturales”. “árbol vivo” no ata las nuevas generaciones a las
Así, la Constitución ha de ser desarrollada por visiones morales del pasado y puede adaptarse
“uso y convención”, por lo que los jueces no a los cambios que probablemente ocurren en
están limitados a la “interpretación estrecha y estas.
técnica” de los derechos, sino que deben darles Waluchow utiliza la concepción del “árbol vivo”
a estos “una interpretación amplia y liberal” para defender al constitucionalismo frente a
(1930, A. C. 124). numerosos críticos, en especial frente a aquellos
Mientras que en la práctica constitucional cana- que sostienen que las ideas mismas de la cons-
diense el constitucionalismo del “árbol vivo” no titución y el control de la constitucionalidad
tiene rival, la situación es diferente en Estados representan ideales antidemocráticos. Debe
Unidos, donde además del “constitucionalismo notarse que, aunque las cartas de derechos que
vivo”8 (el equivalente estadounidense del “árbol las constituciones contienen son consideradas
vivo”), una teoría sustancialmente opuesta, el por muchos como un avance significativo en
originalismo, también goza de gran relevancia. la defensa de los derechos de las minorías y
Según esta, la única concepción legítima de la imposición de límites a la actividad guber-
la interpretación constitucional es aquella en namental, también tienen varios detractores
la que el intérprete recupera el significado que sostienen que tal arreglo institucional es
que le atribuyeron los escritores originales moralmente indefendible.10 Jeremy Waldron, el
de la Constitución, quienes, a su vez, tenían más influyente de los críticos, ha sostenido que
la legitimidad democrática para establecer el entendimiento común de las constituciones
esa concepción. Hacer algo diferente, para el
originalista, implica una creación ilegítima 9
Para una discusión y bibliograf ía del originalismo,
véase Waluchow (2015a, pp. 1906-1913).
10
Para una revisión del debate sobre la legitimidad del
8
Para una presentación al respecto, véase Strauss control de constitucionalidad, véase Fabra y García
(2010). Jaramillo (2015, pp. 8-12).
desconoce el desacuerdo profundo y extenso mejor posición para solucionar tales conflictos
que existe en las sociedades contemporáneas que una institución mayoritaria, como un
sobre los asuntos morales. La idea común parlamento. Por ejemplo, afirma Waldron,
entre los defensores del constitucionalismo es además de que los asuntos de derechos han
que las constituciones son precompromisos, estado protegidos de una forma razonable-
restricciones que las comunidades políticas mente adecuada en muchos países sin control
se imponen a sí mismas para no desatarse en de constitucionalidad (el ejemplo de Waldron
momentos de crisis, por lo que son compara- es la discusión del aborto en el Reino Unido),
bles con el precompromiso que hizo Ulises al en muchos casos los jueces constitucionales
atarse al mástil de su barco para no caer en la han fracasado terriblemente en defenderlos
tentación de las sirenas. Waldron afirma que (los ejemplos más comunes son los numerosos
esta comparación es ingenua, pues, si bien fallos de la Corte Suprema de los Estados
Ulises sabía cómo evadir los peligros que afron- Unidos, como Dred Scott vs. Sandford, Plessy vs.
taba, nosotros no tenemos el mismo acceso Fergurson o, más recientemente, las decisiones
epistémico a los términos del precompromiso, sobre los prisioneros de Guantánamo, en las
que en el caso de las constituciones es de que los derechos de las minorías políticas son
naturaleza moral. En las sociedades pluralistas claramente vulnerados). Sin embargo, Waldron
contemporáneas existe un desacuerdo radical nota que este no es un debate sobre quién
sobre lo bueno y lo justo, por lo que existen funciona mejor en la práctica, sino que se trata
profundos desacuerdos sobre cuáles deberían de una cuestión de legitimidad. Mientras los
ser los límites morales para la actuación del mecanismos mayoritarios, como el voto y los
poder público. De este modo, para Waldron parlamentos, tienen legitimidad, pues dan valor
no es posible precomprometernos moralmente a las visiones morales de todos los miembros
de la forma que la analogía con Ulises requiere de la sociedad sin privilegiar algunos miembros
(Waldron, 1999). en particular, el control de constitucionalidad
privilegia las visiones morales de un pequeño
La cuestión del desacuerdo se conecta con grupo de personas como los jueces constitu-
otras preocupaciones más significativas cionales, quienes interpretan el significado de
sobre el carácter democrático del control de los asuntos morales que han sido consagrados
la constitucionalidad, la institución que les en las cartas de derechos y dejados por fuera
concede a los jueces el poder para defender del debate político (Waldron, 2004). Es decir,
los derechos consagrados en la constitución. bajo el control de constitucionalidad, los
El problema para Waldron no es solo que los jueces constitucionales operan como “reyes
jueces, en la mayor parte de los casos, carecen platónicos” que dan significado a los derechos
de legitimación democrática para resolver constitucionales decidiendo, por ejemplo,
los conflictos morales sobre los cuales hay que el “derecho a la vida”, consagrado en la
un desacuerdo profundo en la sociedad, sino constitución, permite o elimina el aborto, la
que, en una democracia funcional, no hay eutanasia o la pena de muerte, según su propia
argumentos para sostener que los jueces, visión moral de lo que significan tales derechos,
comparativamente hablando, están en una cuándo estos asuntos son en realidad temas
sobre los cuales la sociedad está profundamente de su creación. Un modo de alcanzar este
dividida, por lo que deberían ser resueltos en un equilibrio es a través de la creación de normas
debate público en el que las visiones de todos de “textura abierta”, normas que proporcionan
sean tenidas en cuenta (Waldron, 1999, 2015). cierta seguridad en los criterios que guían la
Para Waluchow, bajo la idea común de la conducta, pero que al mismo tiempo dejan un
constitución como precompromiso análogo margen de acción para que los jueces puedan
al mástil de Ulises, el argumento de Waldron decidir en cada caso concreto. La textura
contra el constitucionalismo es decisivo. Sin abierta puede utilizarse, de antemano, como en
embargo, ello no implica que debamos renun- la regulación de la responsabilidad civil, en la
ciar a las ideas del constitucionalismo y del cual hay una imposibilidad de conocer ex ante
control de la constitucionalidad. El problema todas las circunstancias en las que se aplica la
es que la imagen común de los derechos norma, por lo que los legisladores crean textos
constitucionales se basa en un supuesto que abiertos, como “culpa”, “cuidado razonable”
Waldron estima irreal, como la idea de que es o “buen padre de familia”, que deben ser
posible “fijarse” y precomprometerse a unos determinados por el juez en el caso concreto.
principios morales que limitan la actuación del En la comprensión del “árbol vivo”, las normas
Gobierno. De hecho, este supuesto parecería constitucionales son normas de textura abierta;
darle fuerza al originalismo, que sería la teoría es decir, la constitución no “fija” una determi-
de la interpretación que respetaría mejor nada comprensión de los derechos contenidos
los términos de ese precompromiso. Así, la en ella a perpetuidad, sino que estos derechos y
propuesta del “árbol vivo” es una alternativa su significado pueden desarrollarse y cambiar
a la visión del constitucionalismo basado en en diferentes contextos en la medida en que los
precompromisos. Para Waluchow, los derechos diferentes casos sean debatidos y resueltos. De
consagrados en las constituciones no aspiran este modo, la metáfora del “árbol vivo” es apta
ni requieren fijar unos puntos de acuerdo ni para entender el papel de la constitución, pues
se basan en un precompromiso moral. Por el es un documento que establece un marco de
contrario, las constituciones proporcionan un regulación, pero cuyo crecimiento es dejado a
marco de regulación mucho más modesto que sus intérpretes (Waluchow, 2007, cap. 5).
puede ser descrito inspirándose en el concepto El modelo del constitucionalismo del “árbol
hartiano de textura abierta (Hart, 1963, pp. vivo” equilibra las demandas de estabilidad
155-168). y flexibilidad al sugerir que las normas de
Para Hart hay dos necesidades rivales al textura abierta que contienen los derechos
momento de regular el comportamiento social. de una constitución deben ser interpretadas
Por un lado, existe una necesidad de estabilidad de forma similar a como la tradición jurídica
en la formulación de reglas que sean fácilmente del common law ha interpretado nociones
identificables y aplicables. Pero, por otro lado, civilísticas, como “conducta negligente” o
también es necesario cierto nivel de flexibilidad, “cuidado razonable”. La referencia a los pre-
para que esas reglas se adapten a situaciones cedentes garantiza estabilidad en tanto todos
que no pudieron ser contempladas al momento los ejercicios de interpretación constitucional
deben acomodarse a intentos previos de inter- tucionalista vivo puede adaptarse a nuevas y
pretar y aplicar las normas constitucionales, mejores compresiones morales. Un ejemplo
lo que les ofrece cierta guía a los jueces, a los claro de esto se observa en la evolución de la
ciudadanos y al Gobierno sobre cómo entender jurisprudencia sobre conductas indecentes
y aplicar los derechos de la constitución. Sin y obscenas en Canadá a lo largo del siglo, en
embargo, si bien el razonamiento del common respuesta a la variación de los “estándares
law reconoce la autoridad de las decisiones de tolerancia” de esa comunidad política.
pasadas, tiene mecanismos establecidos para El ejemplo favorito de Waluchow es el caso
modificar los precedentes en aras de responder Labaye (2005, 3 S. C. R. 728, 2005, S. C. C.
a nuevas necesidades, a visiones cambiantes, 80), en el cual se afirma que las disposiciones
a circunstancias imprevistas o a situaciones penales sobre conducta indecente no aplican
que generen resultados absurdos. Es decir, la a un club de swingers, pues contradicen los
interpretación constitucional bajo el modelo derechos de autonomía personal y de libertad.
del common law proporciona cierto nivel de La constitución, entendida desde el constitu-
estabilidad gracias a la disciplina del derecho cionalismo del “árbol vivo”, puede, entonces,
de precedentes, pero también es adaptable a responder a los cambios en las visiones morales
nuevas circunstancias. de la comunidad (Waluchow, 2007, caps. 5 y 6).
Ahora bien, para Waluchow, esta concepción A pesar de sus ventajas y de dar respuestas
constitucional del common law tiene numerosas significativas a varias objeciones de Waldron,
ventajas. Las constituciones pueden expresar Waluchow ha considerado que la respuesta
ciertos derechos que limitan la actuación del del “árbol vivo” no es decisiva. Los críticos
Gobierno y así proteger a las minorías, pero, democráticos podrían manifestar que, en
como su interpretación es flexible y no se basa últimas, bajo tal concepción, los jueces están
en un precompromiso, no estamos sujetos a la decidiendo los casos con base en su mejor
“mano muerta del pasado”. Si bien es cierto que entendimiento moral, lo cual, incluso si lo
los precedentes pueden construir tradiciones hacen de buena fe y con buenos resultados,
muy dif íciles de modificar, Waluchow espera es un poder ilegítimo que no deberían tener.
que los mismos mecanismos de cambio que De forma similar, los originalistas podrían
existen en la doctrina sirvan de contrapeso al decir que la teoría del “árbol vivo” no es una
posible conservatismo. Además, no hay nada teoría de la “interpretación” del significado
en el modelo del “árbol vivo” que nos ate las del texto constitucional, porque el intérprete
visiones de los redactores de la constitución, podría asignarle el significado que quisiera y
como sí ocurre en el originalismo. Por ejemplo, con ello se estaría socavando la misma idea de
mientras el originalista estadounidense está tener una constitución. Para dar respuesta a
atado a las visiones morales que los redactores estas variaciones de la objeción democrática,
de la Octava Enmienda tenían sobre los Waluchow construye el concepto de moralidad
“castigos crueles e inhumanos” prohibidos, constitucional de la comunidad (MCC), que
nociones claramente muy diferentes a las de son unos recursos con cierta legitimidad demo-
los ciudadanos actuales de ese país, el consti- crática que los jueces constitucionales utilizan
para resolver los casos y que, para seguir con también incluye elementos de la llamada
la metáfora, sirven de nutrientes para que el “moralidad crítica”. Por ejemplo, es posible
“árbol vivo” pueda crecer (Waluchow, 2007, que una sociedad en determinado momento
cap. 6, 2008, 2015b). de miedo o xenofobia promueva leyes racistas
La MCC es o discriminatorias, pero estas leyes no están
amparadas por la MCC. Para Waluchow, tales
una clase de moralidad positiva basada en leyes discriminatorias son manifestaciones
la comunidad que consiste en las normas de las “opiniones morales” de la sociedad en
morales fundamentales y convicciones cierto momento. La MCC, sin embargo, no
que la comunidad tiene en sus diferentes está conformada por “opiniones”, sino por
prácticas sociales, a la cuales se ha com- “compromisos morales profundos y razonados”
prometido y que ha, de una forma u otra, que pueden no concordar con las opiniones
adquirido algún tipo de reconocimiento temporales. En un ejemplo prosaico, señalado
constitucional. (Waluchow, 2015b. Cur- por O’Brien (2015), imaginemos que un
sivas originales) activista contra la conducción bajo los efectos
Por ejemplo, en la resolución de un caso de del alcohol está borracho y que por eso quiere
constitucionalidad sobre un asunto que genere conducir, y un amigo debe decidir si entregarle
un desacuerdo profundo en la sociedad (como las llaves o no. En este caso, lo que respeta la
los derechos de los homosexuales, el aborto o la autonomía del activista es que su amigo no
eutanasia), el juez no debe basar su fallo en su le entregue las llaves del auto. Su amigo debe
moral personal, en la moral de una institución descartar la opinión temporal y hacer efectivos
o religión, ni en su mejor interpretación de los los compromisos más profundos y reflexivos
principios morales, sino que debe recurrir a las de la moralidad del activista embriagado. La
normas morales que existen en la comunidad. idea de Waluchow es que la MCC opera de
Para Waluchow, el juez puede y debe apreciar una forma similar. Es parte de la función de
que muchas sociedades contemporáneas los jueces constitucionales hacer efectivos los
están comprometidas con principios como la compromisos morales frente a las opiniones
libertad, la igualdad y el pluralismo, que son temporales de una comunidad, que pueden
claros en su historia constitucional, legislativa estar viciadas de miedo o prejuicio.11 Una socie-
y jurisprudencial. Por ello, aunque un juez dad puede proferir leyes discriminatorias, pero
tenga una moral religiosa, él está en el deber si esa sociedad está comprometida con una
de fallar con base en los recursos que la MCC tradición de igualdad y pluralismo, entonces es
proporciona. La idea es que la MCC sea una deber del juez declarar la inconstitucionalidad
de las fuentes externas que puedan utilizar los de aquellas.
jueces para resolver los casos sin comprometer Sin embargo, Waluchow reconoce que es
su legitimidad democrática. posible que no haya recursos en la MCC para
Es importante señalar que la MCC no es igual
al simple consenso sobre visiones morales 11
Para una discusión de la MCC, véase Stoljar (2009)
que Hart llamó “moralidad social”, sino que y O’Brien (2015).
solucionar los casos. Por ejemplo, es posible construcción de sus normas en un balance de
que la historia institucional del país no tenga razones públicas, se garantiza la viabilidad
una opinión consolidada sobre el aborto del modelo. Si bien algunos miembros de la
o la eutanasia o que los recursos sean tan comunidad no estarán de acuerdo con las
contradictorios que no les proporcionen una decisiones que los jueces profieran, Waluchow
guía definitiva a los jueces. Entonces, ¿qué espera que al menos las vean como un producto
hacer en tales casos límite? Para Waluchow, de las visiones morales de la comunidad con las
en esta situación, los jueces están llamados que puedan comprometerse.12
a crear las normas de la MCC a través de sus
mejores juicios sobre las preguntas morales
Conclusiones
relevantes. Ahora bien, para evitar caer de
nuevo en el problema democrático, Waluchow Los dos componentes de la concepción filo-
introduce una limitación: los jueces deben sófica de Wil Waluchow tratan de desarrollar
tratar de proporcionar una justificación de sus un tertium genus, una teoría que esté en “la
decisiones en lo que John Rawls llamó “razones mitad del camino” entre dos opuestos. El
públicas”, razones que puedan ser aceptadas positivismo jurídico incluyente, en primer
por los disidentes razonables de la comunidad lugar, surge explícitamente como un esfuerzo
política. Si la decisión es justificada en razones por encontrar “una teoría jurídica viable” entre
públicas, considera Waluchow, el disidente de el positivismo excluyente de Raz y el no posi-
una decisión judicial —al igual que el disidente tivismo de Dworkin (Waluchow, 1994, cap. 1).
de una decisión democrática mayoritaria— Frente al desaf ío de Dworkin, Waluchow no se
puede desear un sentido diferente de la limita a notar la falta de claridad interpretativa
decisión, pero debe reconocer su legitimidad con la que aquel lee a Hart, en la que se basan
a pesar del descontento. En otras palabras, otras defensas del positivismo hartiano, sino
en esta situación límite no parece haber otra que presenta los argumentos dworkinianos
alternativa que confiarle al juez constitucional en su mejor luz, construyendo con ellos un
la creación de las normas de la MCC con verdadero desaf ío conceptual al corazón del
base en un conjunto aceptable de razones positivísimo jurídico. Que la formulación
públicas que puedan ser consideradas como del debate y las etiquetas que creó aún se
válidas incluso por los disidentes razonables conserven es una muestra del reconocimiento
(Waluchow, 2009, 2013). que Waluchow dio a la fuerza argumentativa de
En últimas, Waluchow está consciente de que las posiciones en pugna. Vale señalar, además,
en estos casos límite su teoría depende de la que el positivismo que Waluchow defiende no
posibilidad de construir tales razones públicas tiene ninguna relación con el formalismo o el
y de que el desaf ío es integrarlas a una teoría amoralismo jurídicos con los que se relaciona
de la interpretación constitucional. Además, esta etiqueta en Iberoamérica. Por el contrario,
está abierto a reconocer que el control de la el positivismo incluyente es una de las teorías
constitucionalidad le concede un amplio nivel
de discrecionalidad a los jueces, pero cree 12
Para una amplia discusión sobre el modelo constitu-
que, apelando a la MCC y, en su defecto, a la cional de Waluchow, véase Burge-Hendrix (2009).
jurídicas más sensibles a las complejidades su supervisor doctoral y principal inspiración

teóricas del derecho constitucional contem- académica,13 quien dedicó parte de su obra
poráneo y es probable que proporcione una a reconciliar posiciones opuestas, como el
de las explicaciones más adecuadas sobre la positivismo jurídico con un “contenido mínimo
existencia y validez del derecho en los sistemas del derecho natural”. Con su sofisticación y
jurídicos con constituciones fuertes y cargadas claridad argumentativa, Waluchow no solo
de derechos morales que abundan en muchos ha mejorado nuestra comprensión sobre las
países latinoamericanos. tradiciones que defiende (el positivismo y el
Un espíritu reconciliador similar se aprecia constitucionalismo) y las tesis que rechaza (el
en su constitucionalismo del “árbol vivo”. no positivismo, el positivismo excluyente, las
La concepción de Waluchow no cae en la críticas democráticas al constitucionalismo
ingenuidad, como sí lo hacen otras defensas y el originalismo), sino que, además, ha
del constitucionalismo, de desestimar la profundizado nuestro entendimiento de la
objeción democrática con una esperanza existencia, el contenido y la operación del
demasiado optimista en el buen carácter moral derecho mismo, en especial el de los sistemas
de los jueces, ni ve su potencial ilegitimidad jurídicos constitucionalizados de las sociedades
como un costo inevitable que debemos pagar contemporáneas.
para tener las virtudes del control de la
constitucionalidad. Por el contrario, asume el Referencias
desaf ío en su integridad como una amenaza
Burge-Hendrix, B. (2009). En torno al libro A
que todo constitucionalista debe tomar en
common law theory of judicial review de Wil
serio. Igualmente, aunque no comparte la
Waluchow. Revista Problema, 3, 3-168. DOI:
teoría semántica y política que subyace al
10.22201/iij.24487937e.2009.3.8067
originalismo, Waluchow es receptivo a cómo
esta teoría de la interpretación constitucional Coleman, J. (1982). Negative and positive
es una manifestación de la preocupación por positivism. Journal of Legal Studies, 11(1),
la legitimidad democrática. Además, muestra 139-164.
la existencia de dos demandas en competencia Coleman, J. (1996). Authority and reason. En
de estabilidad y flexibilidad en el derecho R. George (ed.), The autonomy of law (pp.
constitucional y cómo puede darse solución 287-319). Oxford: Oxford University Press.
a esta tensión a través de la promulgación de
Coleman, J. (2001). The practice of principle:
normas constitucionales de textura abierta,
In defence of a pragmatist approach of legal
que han de ser desarrolladas a través de la
theory. Oxford: Oxford University Press.
concepción de precedentes del common law y
de los contenidos de la MCC. Dare, T. (1997). Wilfrid Waluchow and the
argument from authorithy. Oxford Journal
Esta capacidad de reconocer la fuerza argu-
of Legal Studies, 17(2), 347-366.
mentativa de la posición rival y de reconciliarla
con la propia es un aspecto distintivo de la obra 13
Véase, sobre esta relación, Waluchow (2011) y Lacey
de Waluchow. Aquí, Waluchow es fiel a Hart, (2004, p. 334).
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Wilfrid J. Waluchow El Positivismo Inclu

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Jorge Luis Fabra Zamora

Wilfrid J. Waluchow: el positivismo incluyente

Jorge Luis Fabra Zamora**

Fecha de recepción: 09 de agosto de 2018.

Introducción: el problema y la Teoría del derecho: el

posibilidad de condiciones morales de validez que contradigan estándares morales que se

tanto reproducen un principio moral, Coleman debe pretender tener, es conceptualmente

“personas” para efectos de nombramientos de normas constitucionales por parte de los

jurídicas más sensibles a las complejidades su supervisor doctoral y principal inspiración

Strauss, D. A. (2010). The living constitution. Waluchow, W. J. (2008). Constitutional

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