¿Quién es el legislador en materia de Responsabilidad del Estado?

Autor: Herrera, Carlos Alberto

Publicado en: LA LEY 28/12/2016, 28/12/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/3778/2016

Sumario: I. Introducción.— II. Régimen Legal de la Responsabilidad del Estado.— III La aparición de la
ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.— IV. Nuestra breve opinion.

Abstract: El argumento de entender que la materia "responsabilidad del Estado" encuadra dentro de las
previsiones de los arts. 121 y 122 de la Const. Nac., por el solo hecho de no estar expresamente previsto en tanto
sería un capítulo del Derecho administrativo, dentro de la enunciación del art. 75 inc. 12, parece un argumento
extremadamente formal, pues cuestiones como el "derecho Informático" o el "derecho del consumidor", por el
solo hecho de no encontrarse en la mencionada enunciación pasarían, por ejemplo, a ser regulados por el
Derecho local, lo cual es un tanto contradictorio con la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor) o los arts.
1092 y 1093 del Código Civil y Comercial.
(*)
I. Introducción
Los prestigiosos profesores Eduardo García de Enterría, y Tomas Ramón Fernández, en el Capítulo N XX
de su obra Derecho Administrativo, dicen que lo que quizás define en gran parte la ideología del estado de
Derecho "Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración —decía Hauriou- que reclama el instinto
popular, cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero
que obedezca a la ley; que actúe, pero que pague el perjuicio" (1). De la simple lectura nos permite sin
inconvenientes advertir dos postulados que entendemos centrales del Estado de Derecho, el "Principio de
legalidad de la Administración", por un lado, y por otro, el "Principio de Garantía Patrimonial" o también
conocido como "Alterum non laedere", recordando que el primero encontraría su enunciación en el art. 19 de la
Const. Nac. y el segundo en sus arts. 16, 17 y 18 de la CN: Gunther, 1985, Santa Colona 1986, Aquino, 2004,
entre muchos). No podemos dejar de exponer que este último postulado la Suprema Corte de justicia provincial
también lo encuentra dentro del texto constitucional local en los arts. 25 y 31 de Constitución provincial, así lo
ha dicho en sents. B49312 Promenade SRL, B47871 "Yabra", entre otros y, también en los arts. 5 y 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (SCBA C114085 "M., R.D.). Sin embargo "el postulado de la
garantía patrimonial" ha chocado reiteradamente con el amplio poder estatal, que se resiste con o sin razón ella
a someterse a las mismas reglas a las que se someten los ciudadanos entre sí. En otros términos intentaremos
abordar algunos problemas que persisten todavía respecto a las reglas a las que debe someterse al ciudadano
cuando como consecuencia del accionar positivo u omisivo por parte de los órganos del Estado le generan a este
algún "daño" o perjuicio.
II. Régimen legal de la Responsabilidad del Estado
Estos dos postulados cuyo fundamento constitucional hemos expuesto precedentemente, y que forman parte
de lo que entendemos como el Estado de Derecho, nos llevan a sostener que si en el marco de la libertad propia
de los hombres y ciudadanos realiza actos u omisiones que perjudiquen al resto de la comunidad será "la ley" la
que enunciará que actos están prohibidos y cuál es el régimen de reparación en el caso de su realización. Si el
razonamiento efectuado es correcto, entonces cabe poner como primer punto de análisis que lo que se quiere
finalmente, es estudiar o poner en consideración el denominado régimen de responsabilidad al que está sometida
la Administración Pública cuando afecta derechos de terceros.
Desde esta perspectiva fueron y son todavía esclarecedoras las palabras de Rafael Bielsa cuando decía:
"Pero ¿Qué protección legal tiene el administrado frente a la Administración Pública? Sería obvio, en realidad,
remover aquí la eterna cuestión. Ella nos ha ocupado ya. Porque, adviértase que la responsabilidad de la
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Administración no es la responsabilidad del funcionario; al contrario, una y otra se excluyen en principio
(aunque se habla, sin embargo, de una responsabilidad cumulativa entre el agente administrativo y la entidad...)
Las personas jurídicas (la Administración Pública lo es siempre, pública y privada) no están obligadas a
indemnizar el daño causado ex delicto o ex quasi delicto por el hecho de sus miembros (art. 43 Código Civil).
Por otra parte, como he dicho, la responsabilidad personal de los funcionarios no es, como se comprende,
responsabilidad de la Administración. Por lo que es necesario el texto legislativo que establezca la
responsabilidad de esta entidad. El afán de querer verlo todo a través del prisma no siempre diáfano del Código
Civil, determina a veces soluciones anticientíficas e infortunadas" (2). Advertido entonces el papel del legislador
respecto a la determinación del deber reparador, la cuestión ha tomado un cariz un tanto más complicado.
Así es, pues cabe poner también de manifiesto la vigencia del art. 75 inc. 12, que establece la competencia
del Congreso de la Nación para la redacción de los códigos Civil, Comercio, Penal, etc. (3), siendo evidente que
no se encuentra establecido en forma expresa la competencia sobre el denominado "derecho administrativo" y
teniendo en cuenta la que también dice la Constitución Nacional en su art. 121 donde establece que todos los
poderes de las provincias no delegados al gobierno nacional siguen dentro de sus atribuciones (4) esto genera
una serie de alternativas a las que debemos pasar revista a continuación.
a) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus funcionarios es regulado por el Derecho
Civil;
b) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus funcionarios es regulado por el Derecho
administrativo;
b1) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus funcionarios es regulado por el orden
jurídico nacional como un régimen especial o diferente del derecho civil
b2) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus funcionarios es regulado exclusivamente
por el derecho administrativo que es una atribución propia de las provincias y del estado nacional para cada
jurisdicción.
Lo cual nos lleva a plantear dos hipótesis respecto de quien es el Legislador competente sobre el régimen
jurídico de la responsabilidad del Estado: A) el Congreso de la Nación debe establecer un régimen único para
todo el país; B) El Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, el primero sobre la responsabilidad del
Estado federal y las segundas sobre la responsabilidad de cada uno de los Estados provinciales.
Sobre estas hipótesis debe considerarse básicamente la estructura constitucional de la Nación Argentina, la
vigencia del Código Civil (ley nº 340), la ley nº 26944 de Responsabilidad del Estado, la inexistencia casi
generalizada en las provincias de regímenes de responsabilidad de los Estados locales, salvo en materia de
expropiación, que podría considerarse un caso especial de responsabilidad, y finalmente la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, ley nº 26994.
Hipotesis A: El Congreso de la Nación es el único órgano legislativo competente para establecer el régimen
jurídico de la Responsabilidad del Estado:
Esta es la postura oficial de la Corte Suprema de Justicia Nacional, y su exposición más concreta fue
realizada en el caso "F. 194. XXXIV. Recurso de hecho Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de
Municipalidad de Avellaneda." - sentencia de fecha 30/09/2003.
El caso fundamentalmente se basaba en determinar si las provincias podían regular el instituto de la
prescripción liberatoria de una obligación tributaria en forma diferente a la establecida por el Código Civil. Si
bien la doctrina del fallo reside en la imposibilidad de las provincias de establecer un plazo de prescripción
diferente al establecido por el Congreso Nacional, los votos de la mayoría tienen una sutil diferencia que
podemos remarcar.
En el primer voto de la mayoría, suscripto por los Dres. Fayt, López y O´Connor, sostienen que los medios
de extinción de las obligaciones son una atribución delegada en el Congreso de la Nación, lo cual no constituye
un instituto del derecho público provincial sino un instituto general del derecho. Aclarando en su 7º

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considerando "Que desde otra óptica, cabe tener presente que, en tanto modo de extinguir las acciones, este
instituto involucra aspectos típicamente vinculados al derecho de propiedad cuya inclusión dentro de tal
delegación no se discute. En ese marco, y del mismo modo en que esa razón ha justificado la regulación por la
Nación de los distintos modos de extinción de las obligaciones -sin que ello obste a su aplicación en el ámbito
de materias no delegadas-, idéntica solución debe adoptarse respecto de la prescripción, desde que no se advierte
cuál sería el motivo para presumir que, al dictar la Constitución, las provincias hayan estimado indispensable
presupuesto de sus autonomías, reservarse la posibilidad de evaluar los efectos de la propia desidia que ésta
lleva implícita. Si se sostuviera lo contrario, a igual conclusión debería arribarse con referencia a aquellos otros
modos extintivos de innegable similitud en cuanto a la efectividad de la ejecución de las obligaciones, con la
consecuente incertidumbre que ello aparejaría en materias que, como ésta, comprometen seriamente la seguridad
jurídica".
En un segundo voto enderezado en el mismo sentido que el anterior, los Dres. Boggiano y Belluscio (que
comparten el dictamen del Procurador Gral.) así como el del Dr. Vázquez profundizan la tesis del tribunal que
ha reiterado esta doctrina, al sostener que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre
acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no les cabe a las provincias dictar leyes
incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber delegado en la Nación la
facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y órgano diciendo la necesaria
limitación de no dictar normas que las contradigan. Un punto interesante es el que remarca el Dr. Vázquez en su
voto es cuando sostiene "Que la doctrina de la Corte sobre el punto puede resumirse afirmando que la facultad
de los estados provinciales para fijar plazos de prescripción de las acciones relativas a las obligaciones derivadas
de leyes locales, existe en la medida de la ausencia de disposiciones aplicables a obligaciones análogas en la
legislación de fondo, o cuando no hay contradicción con ésta (doctrina de Fallos: 320:1344, considerando".
La importancia de lo resuelto en Filcrosa por la Corte Suprema, si bien es en la línea de pensamiento
desarrollada durante muchos años, reside en entender que el régimen jurídico de la Responsabilidad del Estado,
estaba básicamente establecido en la Legislación Nacional, en particular en el orden Civil. La idea que las
provincias delegan en los poderes nacionales las reglas necesarias entre deudor y acreedor, que fue
especialmente tomada en cuenta por los redactores de los proyectos de Ley de Unificación de códigos Civil y
Comercial, al establecer un regulación específica en los arts. 1764, 1765 y 1766 (5).
La postura de los civilistas en este sentido es más práctica, pues sintetiza todo su pensamiento en la
posibilidad y necesidad de elaborar todo un régimen jurídicos de responsabilidad sobre la base de principios
comunes del derecho privado y del derecho público. Desde ya, si bien existen diversas posiciones, algunas de
ellas pretenden justificar, la existencia de un denominado "derecho de daños", donde se admite diferentes causas
del "daño" y la propuesta de mirar más a la parte perjudicada que a la afectante (6). No obstante, como bien dice
A. Alterini, el nuevo Código Civil y Comercial utilizó una terminó una terminología más clásica, aunque con un
alcance muy amplio, al hablar solo de "Responsabilidad Civil" (7).
Si bien no es la tesis oficial del máximo tribunal, me parece un tanto más fundada la variable que le
encuentra el Dr. Petracchi, en su célebre disidencia en la causa "Cena, Juan M. v. Provincia de Santa Fe" (Fallos
322:2817) (8). Sin lugar a dudas pese a ser un voto en disidencia, no es menos cierto que su valor reside en la
fortaleza de sus argumentos. El caso reside en el conflicto generado como consecuencia de la imposibilidad por
parte del Sr. Cena de poder cobrar una deuda de haberes previsionales liquidados, como consecuencia de
superar el monto establecido por la ley de emergencia previsional dictada por la Provincia de Santa Fe Así a
diferencia de la mayoría, el Dr. Petracchi adujo la inconstitucionalidad de la norma de emergencia con sustento
en los siguientes considerandos:
a) "En efecto, a pesar de que la obligación haya tenido por fuente el derecho local, la regulación de los
aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores es materia propia de los códigos de fondo y,
por haber delegado las provincias en la Nación la facultad de dictarlos, ellas deben admitir la predominancia de
las leyes del Congreso y la imposibilidad de dictar normas que las contradigan (Fallos 320:1344, consid. 6 y sus
citas)".

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 b) El poder de emergencia que invoca la autoridad local no amplía ni modifica la distribución de poderes
entre la Nación y la provincias, poder que la Corte Suprema nacional acepta y reconoce,  tomada de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica.
c) Remite a los debates de la asamblea constituyente en oportunidad de preceptuar el art. 64 inc. 11 de la
Const. Nac. (actual 75 inc. 12 CN) diciendo "De ese debate sólo se recobran la opinión de Gorostiaga, para
quien la necesidad de una nueva legislación general uniforme derivaba de los "males experimentados en dos
siglos" de abandono a las leyes españolas confusas por su número e incoherentes entre sí, y su observación de
que en los Estados Unidos de Norteamérica cada Estado tenía sus propios códigos; la de Zavalía, para quien la
facultad más importante de las provincias era la de dictar leyes adecuadas a su organización, costumbres y
peculiaridades; y finalmente la de Zenteno, quien sostuvo que la atribución acordada al Congreso de la Nación
en ese inciso no violentaba la autonomía de los Estados locales porque "siendo éste -el Congreso de la Nación-
una reunión de hombres de todas las provincias, ellos representaban su soberanía e intereses y podían por
consiguiente dictar leyes para toda la confederación (Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes
Argentinas", t. IV, 1937, Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, ps.
528/529)". Sobre esta base la interpretación de la época era que solo el Estado era responsable mientras actuase
como Persona jurídica, como consecuencia directa de su carácter soberano, o en su caso con autorización del
Congreso de la Nación, como surgía de la Constitución estadounidense conforme a la enmienda XI (9),
posiciones que poco a poco el más alto tribunal abandono.
d) Que aún superada la teoría de la "doble personalidad" se admitió por parte de la Corte la aplicación de la
normativa cicil a la actividad que realizaba la administración la normativa civil, cuando no encontraba normas
positivas que regulen las situaciones concretas. Es decir se adoptó la fórmula -aún vigente- de la aplicación
"subsidiaria" o analógica del derecho privado a la actividad de la administración pública, siempre que se trate de
situaciones "equiparables conceptualmente", vale decir, en la medida en que las soluciones previstas por el
derecho privado no resulten incompatibles con la naturaleza de las funciones que cumple el Estado. "Que no
debe olvidarse que a la tesis de que la responsabilidad del Estado constituye una materia regida exclusiva o
predominantemente por el derecho administrativo, al que las soluciones del derecho privado sólo se aplican por
analogía o subsidiariamente, la extrajo nuestra doctrina del derecho francés; país en el cual, por conocidas
razones históricas, el control de la actividad administrativa fue sustraído de la jurisdicción de los jueces
ordinarios, a quienes compete la aplicación de la ley civil (conf. Bielsa, Rafael, "Relaciones del Código Civil
con el Derecho Administrativo", 1923, Ed. J. Lajouane & Cía., ps. 25 y ss., esp. nota 4; Weil, Prosper, "Derecho
Administrativo", 1986, Ed. Civitas, Madrid, esp. ps. 43, 122 a 124, y 165 a 182)."
e) Que la Corte Suprema acepto en diferentes supuestos la aplicación supletoria del ordenamiento a
relaciones jurídicas de las que los Estados provinciales eran parte, error que nace, de la tradición francesa
iniciada con el arret Blanco (1873), cuando esa Nación tenía una estructura constitucional de carácter unitario.
En este sentido y en forma coherente con lo antes expuesto sostiene "Que, como consecuencia de todo lo
expuesto, cabe concluir que las provincias están facultadas para modificar la extensión de las prestaciones que
han acordado a sus agentes y empleados mediante sus leyes previsionales, las que pertenecen a la órbita de su
derecho administrativo, tal como se decidió en Fallos 179:305 . Pero, una vez nacida la obligación, hallándose
ésta vencida y declarada conforme al derecho local por la sentencia que condena a la provincia a pagarla, resulta
inadmisible que el legislador local excuse al deudor de las consecuencias de la mora o que declare a la
obligación extinguida por la entrega de títulos de la deuda pública, pues tal proceder equivale a privar al
acreedor de su derecho de perseguir legalmente el cumplimiento de la obligación y de recibir en pago de ella, al
tiempo de su vencimiento, lo mismo que el deudor se obligó a entregarle, conforme lo disponen los arts. 505 inc
1, 740 y 750 CCiv".
También Rafael Bielsa en su momento, a su manera planto su posición al respecto, al entender que en
nuestro régimen legal, el Código Civil había establecido la responsabilidad de los funcionarios, es decir una
responsabilidad de tipo directo, mas no se había establecido por "ley especial" la responsabilidad indirecta del
Estado. Si solo eso fuera, no habría que darle tanta importancia en su relato si no fuera porque en toda su

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bibliografía se opone a la aplicación analógica del Código Civil en sus tramos de la responsabilidad indirecta
(art. 1113) al Estado sin una ley expresa en ese sentido (10).
Por su parte Saenz, en un trabajo que específicamente se refiere a la responsabilidad contractual del Estado,
reivindica la tesis de Juan Francisco Linares, sostenida en su obra "El caso administrativo no previsto", en
cuanto a la aplicación supletoria del derecho civil respecto de los casos de responsabilidad del Estado.
Específicamente dice "Linares señalo también certeramente que "es cierto que la atribución de legislar como
Derecho Administrativo está reservada en nuestro país a las provincias. Pero las normas de los códigos comunes
que tengan aplicación en casos de Derecho público administrativo provincial emitidas por el Congreso, son
constitucionalmente válidas en cuanto implican ciertas bases mínimas que el Congreso estimó indispensable
incluir en estos Códigos para unificar la legislación General". Indicando que la especificación de las normas
comunes que las provincias podrían efectuar en sus propias leyes tendría validez, "en la medida en que no se
altere sustancialmente las normas civiles" (11).
En este sector de la doctrina incluimos también a Gordillo, pues si bien efectúa una necesaria distinción
entre el Derecho privado y el Derecho público, analiza la necesaria adaptación de los preceptos contenidos en el
Código Civil a los principios del Derecho administrativo, sin mencionar al menos en materia de responsabilidad,
la atribución de tal potestad a las legislaturas locales.
En nuestra opinión, se muestran aquí dos posiciones dentro de una misma vertiente que hemos denominado
Hipótesis A. Ya sea siguiendo la opinión de la mayoría, o de quien fue oportunamente la minoría, aceptan que
las relaciones entre deudor y acreedor son una potestad propia del Poder Legislativo Nacional, pero la diferencia
es que mientras los primeros resuelven la aplicación de la Legislación Civil, la segunda admite la posibilidad de
una ley especial, y en el caso de su inexistencia recurrir vía analógica o subsidiaria al orden civil.
Así, se supera la lógica de la contradicción entre el Derecho privado nacional contra el Derecho
administrativo provincial, para reemplazarla por la del Derecho público nacional contra el derecho privado
nacional.
Hipótesis B: El Congreso Nacional es competente para legislar sobre el derecho privado y las legislaturas
provinciales y/o el Congreso federal son competentes para legislar exclusivamente en su ámbito de poder. Como
contraposición a la postura desarrollada precedentemente, se encuentra la mayoría de la doctrina
"iusadministrativista", cuyo desarrollo a continuación destacamos.
La base de esta posición radica en la interpretación literal de los arts. 75 inc. 12 y 121 y 122 de la Const.
Nac., pues en virtud de las normas señaladas, se expresa que no surge dentro de la legislación delegada a la
Nación la legislación administrativa, asumiendo así las provincias como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
las potestades propias por medio de sus legislaturas locales.
Veamos cómo se han expresado los principales especialistas del Derecho administrativo argentino:
Miguel Marienhoff, cuyo análisis parte de la esfera en la que actúa el Estado, es decir depende de la índole
del comportamiento o conducta generador de la responsabilidad. Cuando actúa en la esfera del derecho privado,
su eventual responsabilidad se rige por la responsabilidad del derecho civil aplicable a las personas privadas.
"En cambio, cuando la actuación del Estado tiene lugar en el ámbito del derecho público, su eventual
responsabilidad extracontractual se rige, substancialmente, por normas o principios de derecho público y no por
los de derecho privado, salvo que corresponda recurrir a éstos subsidiariamente por no haber normas específicas
de derecho administrativo. La doctrina está de acuerdo con lo que antecede. Las normas o principios que rigen
la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho público no son, pues, las normas o
principios del derecho civil, ya que en el Código Civil, como lo puso de manifiesto su autor -doctor Dalmacio
Vélez Sarsfield- sólo se legisla sobre el derecho privado (nota al artículo 31). La actuación del Estado, en su
calidad específica de tal, en modo alguno se rige por el derecho privado, civil en la especie, pues el Estado, por
principio, es una persona de derecho público que actúa dentro de éste. Incluso la propia "personalidad" del
Estado, en su calidad específica de tal, no surge del Código Civil, sino de la Constitución Nacional (véase el
tomo 1º, nº 107, páginas 363-364). La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho

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público, se rige por principios de derecho público, que fundamentalmente háyanse contenidos en la Ley
Suprema (véase el nº 1633), y que, por ello mismo, son jerárquicamente superiores a los contenidos en el
Código Civil, o se rige por principios que la teoría general considera como "preceptos capitales del derecho"
(12) . Esto en combinación con lo sostenido en la misma obra cuando dice que el derecho administrativo tiene
una característica local, es decir es provincial, en el marco de lo establecido por el art. 104 y 105 de la Const.
Nac., en donde inferimos que la normativa sobre responsabilidad del estado por su actuación como persona
pública es competencia de los legislaturas provinciales (13).
Juan Carlos Cassagne, entiende que la responsabilidad del derecho privado tiene una mirada diferente a la
propia del derecho administrativo, pues mientras la primera mira fundamentalmente la situación de la víctima en
el segundo, tiene que mirar fundamentalmente la situación de la víctima, pero también la situación del agente
estatal y el interés de la comunidad. Rechaza la idea de la regulación dentro de la unificación de los códigos
civil y comercial, por afectar directamente al art. 121 de la Const. Nac. "Las principales diferencias que se
advierten entre el sistema público y el privado de responsabilidad, en nuestro ordenamiento y en otros
semejantes, radican en la distinta fisonomía que exhibe cada sistema, la cual se proyecta de modo peculiar en: a)
el régimen de responsabilidad contractual; b) la responsabilidad por acto lícito y la técnica de la expropiación
por utilidad pública y, c) finalmente, pero no menos importante, el factor de atribución objetivo que genera la
responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima o ilícita y el carácter excepcional que asume el riesgo
creado" (14).
Tomás Hutchinson sostuvo: "La responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en el ejercicio de sus
funciones -aun en lo que hace a la conducta irregular- debería encontrarse regida por normas y principios de
derecho público, con lo se quebraría de esa manera el imperfecto sistema de responsabilidad civil de la
Administración que constituye una de las rupturas más significativas del régimen administrativo argentino y una
excepción a lo que ocurre en derecho comparado. El fundamento por el cual las provincias pueden regular la
responsabilidad en el tema que trato, reside en la disposición constitucional que dispone que todo lo atinente a
aquel derecho forma parte del poder no delegado por las Provincias a la Nación (art. 104, Const. Nac.
1853/1860, hoy 121. La responsabilidad, derivada del ejercicio de la función pública forma parte de la disciplina
del derecho administrativo que tiene carácter local (36) y por lo tanto ello conlleva a la coexistencia de
regímenes provinciales de responsabilidad estatal y de sus funcionarios, juntamente con el nacional. Según el
art. 122 (antes 105) de la Constitución, las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. En ese orden, numerosas disposiciones contenidas en las Constituciones provinciales regulan la
responsabilidad del Estado y de sus agentes." (15)
Otros iusadministrativistas que apoyan la idea del carácter local del derecho administrativo, y por lo tanto,
reconocen a las legislaturas provinciales competencia para dictar normas provinciales de responsabilidad del
estado: Gambier, Beltran, Perrino, Pablo (16); Aberastury, Pedro (17), Carlos F. Balbín (18), etc.
III. La aparición de la ley 26944 de Responsabilidad del Estado
Como antes fue expuesto por decreto nº 191/11 se crea la comisión redactora del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, presidida por el Dr. Lorenzetti, y secundado por las Dras. Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.
La Comisión incluyo en su texto la regulación directa de la Responsabilidad del Estado, en los arts. 1764,
1765 y 1766 (19), sin embargo y en forma casi subrepticia, el texto de los artículos es redactado en el sentido
exactamente contrario (20).
Pero el Poder Ejecutivo Nacional al mismo tiempo que modificaba el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial, elevaba un proyecto especial de Responsabilidad del Estado, que a la postre terminará promulgado
como ley 26944. En el Congreso de la Nación el Dr. Sanmartino intento brevemente fundar los alcances de la
nueva norma proyectada. Lo importante en el punto que tratamos, es que su alocución respecto de dictar una ley
con el solo alcance para el Estado Nacional, se baso exclusivamente en el fallo Barreto de la Corte Suprema y en
las notas que Vélez Sarsfield le realizó a los arts. 31 y 2611 al ahora viejo Código Civil.

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 El gran problema reside en que a partir de la vigencia y aplicación de nuevo Código Civil y Comercial,
existirá solo una ley que alcanza solo al ámbito federal y aquel será inaplicable ya sea de manera directa ni
subsidiaria, pero según Sanmartino, sí se podrá recurrir a la aplicación "analógica", obligando al juez en cada
caso realizar una adaptación de los fines del legislador en la nueva norma a cada caso que denomina "lagunoso".
Observando el nuevo texto del Código CyC advertimos que aquello que se prohíbe en el art. 164, es decir la
aplicación de las disposiciones de esa norma a la responsabilidad del estado, ya sea en forma directa o
subsidiaria, nunca constituyeron un método "legal" de integración de normas. Es más, ya la CSJN, en el fallo
Vadell habla de aplicación "subsidiaria" del art. 1112 CC sin hacer alusión alguna al art. 16 del Código Civil
que si habla de "analogía", pero ahora lo que ayer hizo la Corteen Vadell hoy esta "prohibido"
Ahora bien, en la actualidad a diferencia de lo que ha dicho el legislador federal, la Suprema Corte Suprema
de Justicia de la Nación aplica en la resolución de los casos de Responsabilidad del Estado, el texto del Código
Civil en forma directa. Pero ahora, el nuevo texto prohíbe la aplicación "directa del Código Civil", la pregunta
será, a quien está dirigida esa prohibición, a los jueces federales que en el futuro resuelvan la aplicación de la
ley 26944, tanto como a los jueces provinciales, que apliquen sus normas locales. Pareciera que un
razonamiento lógico debiera ser, si la autonomía le permite dictar una norma especial de responsabilidad del
Estado, también se le permitirá a esta la aplicación de la norma civil y comercial, sin tener sentido esa
prohibición.
Pero la cuestión puede ser más complicada aún, pues que norma debemos tener en cuenta para la aplicación
analógica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires? la ley federal nº 26.944, el Código Civil y Comercial,
la regla que constitucionalmente pueda imponerse en otra provincia, o una ley particular de otra provincia, o
porque no también, recurrir a una ordenanza municipal, que para muchos es una Ley en sentido material.
IV. Nuestra breve opinión
Ante todo, el argumento de entender que la materia "responsabilidad del Estado" encuadra dentro de las
previsiones de los arts. 121 y 122 de la Const. Nac., por el solo hecho de no estar expresamente previsto en tanto
sería un capítulo del Derecho administrativo, dentro de la enunciación del art. 75 inc. 12, parece un argumento
extremadamente formal, pues cuestiones como el "derecho Informático" o el "derecho del consumidor", por el
solo hecho de no encontrarse en la mencionada enunciación pasarían por ejemplo a ser regulados por el derecho
local, lo cual es un tanto contradictorio con la ley 24240 Ley de Defensa del Consumidor o los arts. 1092 y 1093
del Código Civil y Comercial.
¿Cómo funciona el régimen en otros países?: 1) EEUU: si bien sustancialmente adoptamos los rasgos
generales de su Constitución, esta desconoce una norma similar a la de nuestro art. 75 inc. 12, por lo que la
atribución para legislar en lo que sería nuestra legislación de fondo, es propia de cada Estado, y solo por
excepción el Estado Federal puede actuar, concluyendo que la responsabilidad de un Estado es una atribución
propia de cada jurisdicción; 2) Francia: es un Estado unitario por lo tanto, el legislador en materia civil es el
mismo que el legislador en materia de responsabilidad del Estado, aunque en este último caso se aplica
básicamente la jurisprudencia del Consejo de Estado; 3) España: la nueva Ley 40/2015 de Responsabilidad
Patrimonial de las Administraciones Públicas, al igual que la anterior Ley 30/1992, son leyes dictadas por la
autoridad nacional, en forma concomitante con la restante legislación de fondo; 4) Alemania: la legislación en
materia civil y en materia de responsabilidad del estado, consiste en atribuciones concurrentes según el art. 74
inc. 1 apart. 1 y 25 de la Ley federal de Bonn entre el Congreso del Estado Federal (Bundestag) y los Lander,
pudiendo estos últimos ejercer su atribución cuando aquel no lo hubiere efectuado; 5) en Italia , la Constitución
y la legislación nacional, regulan la legislación civil y la responsabilidad del Estado, es más, se aplica en
principio el Código Civil en aquello que no sea contrario a lo establecido por la Constitución.
En nuestro país, la cuestión como parece no es nada fácil de resolver, pues el avance de la jurisprudencia de
la Corte de alguna manera había mantenido un criterio más o menos uniforme.
En otros términos, a la luz de los arts. 16, 17 y 19 de la Const. Nac. es preferible que los representantes de la
comunidad establezcan un régimen de responsabilidad del Estado por sus actos y omisiones, a que ella surja, del

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circunstancial criterio de un magistrado. Así debe quedar clara, la necesidad de una legislación concreta sobre la
materia, y de alli nuestra pregunta quién es el legislador competente?
Cabe en primer término poner en claro la distribución de atribuciones entre Nación y provincias, así es
básica la clasificación en competencias exclusivas de la Nación, exclusivas de las provincias y las concurrentes,
teniendo hasta ahora como dato por todos aceptado que la materia de la responsabilidad civil de las personas es
una atribución de regulación exclusiva de la Nación.
Ahora bien, por otro lado, según nuestra opinión, en materia de Derecho cuando hablamos de la
"responsabilidad" nos referimos a una conducta debida, así estamos presuponiendo que existe una norma que
establece una conducta prohibida, por así decirlo, y que alguien ha realizado esa conducta prohibida, siendo
entonces aquella la consecuencia de tal accionar, desde el mundo científico se diría "si alguien realiza X
entonces le corresponde Y". En otros términos, dada la prohibición constitucional y legal de lesionar un bien
"propiedad" de una persona, y teniendo un caso en donde una persona realiza la conducta descripta, corresponde
según nuestra legislación, reponer la situación al estado anterior a ello o hacerse responsable de los daños y
perjuicios que su actuación genere (arts. 1738, 1740, entre otros de CCyC).
Desde tal perspectiva, podemos advertir una sutil diferenciación fáctica que puede llevarnos a la solución
jurídica de nuestra pregunta inicial. Así por ejemplo, cuando un ciudadano o persona de derecho privado en
general afecta el derecho a preservar la integridad de su propiedad a otro ciudadano persona, parece haber
consenso que tal situación está alcanzada por la norma civil dictada por poder legislativo nacional. Ahora, ante
la misma situación, a un ciudadano o persona, la Administración Publica por medio de sus funcionarios le afecta
por medio de su accionar la integridad de su propiedad, parece que para muchos el legislador cambia, a tal punto
que incluso podría alterar sustancialmente el contenido de la regla respecto al caso anterior.
Recuerdo así en diciembre de 2014 en un seminario organizado por el Instituto de Estudios Judiciales de la
suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs As, en una sagaz crítica al texto de la ley 26.944, el Dr. Mairal decía,
que conforme a la comparación entre la responsabilidad del derecho privado y del derecho público, si alguien
era atropellado por una ambulancia privada podía reclamar una indemnización más amplia que si fuera
atropellado por una ambulancia estatal, y esto dá de lleno en la razonabilidad de la norma, y pone de manifiesto,
el problema de la "Igualdad" frente al menos dos ordenamientos en principio diferentes.
Creemos, y no es objeto de este trabajo, que podemos admitir la razonabilidad en base a las características
propias de la Administración Publica, y no previstas en el ordenamiento civil, de un régimen jurídico diferente
cuando esta actúa, pero esto constituye un régimen de excepción que debe adoptar el mismo legislador que
estableció la regla general, pues es él y no otro quien resuelve la consecuencia jurídica del incumplimiento de la
ley, o si se quiere para mayor precisión quien describe la consecuencia jurídica de la conducta descripta
legalmente. Bueno cabe aclarar que en este punto hacemos referencia a los casos de Responsabilidad del Estado
por violación o afectación al "derecho de propiedad" de las personas, el cual es una atribución propia del
legislador nacional, salvo para los casos de "limitaciones y restricciones al derecho de propiedad", donde la
atribución es en principio propia del legislador provincial, caso concreto como es la expropiación, o al menos es
concurrente con la Nación según el caso.
Ahora, bien no podemos dejar de lado, una circunstancia fáctica diferente a la enunciada, pues es el caso de
cuando quien infringe la ley, o como hemos dicho, quien cumple con una conducta descripta legalmente, es el
ciudadano u otra persona jurídica (antes persona de existencia ideal), y el titular del bien afectado es la
Administración Pública. Así es el ejemplo del caso "Filcrosa", donde un ciudadano no cumple con una
obligación local de naturaleza tributaria. En este caso, la obligación tributaria es impuesta por el legislador
"local", y en coherencia con la situación anterior, debe ser este quien establezca la consecuencia jurídica por el
accionar lesivo del derecho o interés local.
La solución que en definitiva y brevemente propiciamos, transfiere al mismo legislador la determinación de
la obligación y su consecuencia jurídica, dándole unidad y previsibilidad a las conductas sociales. Tal solución
es compatible con los presupuestos de unidad legislativa de las naciones oportunamente descriptas, y no
constituye un desconocimiento del denominado "derecho administrativo", pues sigue estando en manos del
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legislador adoptar soluciones diferentes frente a la actuación u omisión de las administraciones públicas, aun
cuando tales soluciones se constituyan en uno o diferentes textos normativos.
Tal propuesta, la que propiciamos en este breve trabajo, también va a requerir por parte de la magistratura,
prever que situaciones son aprehendidas por la ley 26944 y cuáles no, pues ante tal situación la regla será la
aplicación del ordenamiento civil, para los casos donde corresponda, estableciendo la inconstitucionalidad de
algunas normas que prohíban su aplicación.
No hemos intentado en este caso evaluar el contenido de la jurisprudencia anterior a la ley 26.944, ni
siquiera el de esta ley y mucho menos algunos casos donde podría caber la aplicación de la norma civil, sólo
pretendemos circunstancialmente resolver la cuestión referente al legislador competente para regular diversas
situaciones materiales que genéricamente están incluidas dentro de la temática de la Responsabilidad del Estado
dentro del denominado Derecho Administrativo
Particularmente, creo que la nueva legislación aunque con buena voluntad en su contenido, marra en el
alcance territorial que el legislador le impuso, pues sabiendo que las diferentes provincias no tienen ley local de
responsabilidad de estado, podría haber resuelto dictar una ley nacional condicionada a la posibilidad de su
apartamiento por parte de las provincias, lo cual sería un régimen que le podría dar seguramente continuidad y
seguridad jurídica, así como se reconocería directamente la potestad provincial sin perjudicar o lesionar su poder
constitucional, y dejando a la magistratura que en forma casuística enderece y encauce el destino de la regla.
 (*) Prof. Adjunto ordinario cátedra Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho - Universidad
Nacional de Mar del Plata
 (1) GARCÍA DE ENTERRÍA - FERNÁNDEZ, Ramón, Tratado de derecho administrativo, Ed Thomson-
Civitas, 1º ed. Argentina, t. II, p. 357.
 (2) BIELSA, Rafael, "Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo", J. Lajouane & Cia
editores, Buenos Aires, 1923, p. 31 y ss.
 (3) Art. 75 inc. 12 CN: "Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la
Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del
estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
 (4) Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación
 (5) Conf. anteproyecto elaborado por Comisión presidida por el Dr. Lorenzetti y creada por Decreto nº
191/11.
 (6) PIZARRO, R. - VALLESPINOS, Daniel, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, T2; MOSSET ITURRASPE, Jorge — KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad
civil, Bs As, Hammurabi, 1992; Graciela, Messina, "Función actual de la responsabilidad civil, en AAVV.,
Derecho de daños, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, bs As. Ed. La Rocca, 1991, entre muchos.
 (7) ALTERINI, Atilio, "Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil", La Ley,
30/7/12, "Derecho de daños es una traducción de la expresión Tort Law o Law of Torts y -no obstante su uso
generalizado- ha sido criticada y resulta estrecha. Con igual criterio que el Proyecto argentino el European
Group on Tort Law, que elaboró los Principles of European Tort Law, tituló la traducción española como
Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, la francesa como Principes de Droit Européen de la
Responsabilité Civile, la italiana como Principi di Diritto Europeo della Responsabilità Civile y la portuguesa
como Princípios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil"
 (8) JA, 2001-I-588.

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  (9) Enmienda XI (febrero 7, 1795) El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se
extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados
Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o súbditos de cualquier Estado extranjero.
 (10) BIELSA, Rafael, "La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los funcionarios, La Ley,
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 01/01/2007, p. 879.
 (11) SAENZ, Jorge, "La responsabilidad contractual en el derecho argentino", en obra Responsabilidad del
estado, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 67 y ss.
 (12) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de derecho administrativo, tomo IV, Abeledo-Perrot, Bs As., 6º ed.,
p. 583.
 (13) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de derecho administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, Bs As., 6º ed., p.
130.
 (14) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad del estado (balance y perspectiva)", LA LEY, 2009-F,
1226.
 (15) HUTCHINSON, Tomas, "Breves consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa
patrimonial del agente público, RDA 2001-89.
 (16) GAMBIER, Beltrán ¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, JA
1996-IV-793. PERRINO, Pablo, Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de ley de
responsabilidad del Estado y de los agentes públicos, LA LEY, 18/06/2014.
 (17) ABERASTURY, Pedro, La nueva ley de responsabilidad del Estado - 26.944, Adla, 2014-25, 18.
 (18) Curso de Derecho Administrativo, Ed. La Ley, 2008, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley,
T. IV, 2015.
 (19) ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines
se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del
empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del
funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado
por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que
sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
 (20) ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda.ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda.

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