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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Derecho Procesal III

Recursos Procesales

En general la doctrina procesal los recursos procesales son los medios de impugnación que
establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución
judicial o “Es un mecanismo que se le concede a las partes para que una resolución judicial
sea modificada o dejada sin efecto”, esta definición solo se limita a señalar la consecuencia
o finalidad de este medio de impugnación y deja de lado la sustancia o contenido del
“porque de los recursos” por eso es mejor decir que “Son los medios de impugnación
dirigidos a producir un nuevo conocimiento de cuestiones ya resueltas mediante
resoluciones que no son firmes y que no se han dictado con ordinarias posibilidades de
audiencia previa de las partes”

Ya sea el mismo tribunal o un tribunal distinto que conozca del recurso que se le solicita
que modifique, enmiende o cambie una resolución, es decir se le esta pidiendo que conozca
de nuevo un asunto ya resuelto y que posteriormente desencadena en una resolución de
modificación por lo cual es de tal envergadura el recurso que este debe ser fundado.

La característica principal de los medios de impugnación es la falta de firmeza de la


resolución que se dirigen a atacar la resolución judicial. La incorporación de estos medios
se funda en que es conveniente que una cuestión sea examinada y resuelta más de una vez,
esta afirmación hace que el profesor Carnelutti señale que los recursos no es otra cosa “Que
el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto”

* Razones que motivan al legislador a establecer los medios de impugnación en las


leyes procesales.

En nuestro derecho y en especial en el proceso civil, los motivos que llevan al legislador no
tienen su base en primera vista en una norma constitucional expresamente formulada en tal
sentido que imponga al legislador el establecimiento de recursos en el proceso civil,
entonces surge la pregunta de cuales son las razones de política legislativa de establecer los
medios de impugnación, considerando que en la primera instancia se cumple con un
procedimiento racional y justo.

Entonces ¿Por qué existen los medios de Impugnación?

Para dar una respuesta a esta interrogante citare la opinión de algunos juristas, según don
Darío Benavente en su libro “Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales”
menciona que los recursos procesales han sido creados por el legislador como un medio de
corregir los errores que incurran los jueces ya que, como todos los hombres, no son
infalibles y pueden equivocarse.
A su vez don Mario Casarino en su libro con el nombre de Manual de Derecho Procesal
menciona que la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley no siempre
guarda perfecta armonía o de la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley
pero contradictorias, las cuales dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta
aplicación de las leyes. Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice

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que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados, genéricamente, recursos
procesales.
A su vez agrega que los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez,
conociendo de un determinado proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por el
legislador para el correcto ejercicio de la jurisdicción, o bien, se aparta de los fines
proyectados por aquel, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de fondo. En
primer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y en, recurso
tiende a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta
en la forma, pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, la
enmienda.
Aparte de lo anteriormente expuesto habría que mencionar que no se trata más que la
aplicación de los principios de justicia. Se ha entendido que la resolución será mas justa,
mientras más veces sea revisada ya sea por el mismo tribunal que la pronunció o por otro
superior.
Este principio de justicia, debe sin embargo, ser armonizado con otro principio fundamental
en materia procesal, como es el de la estabilidad y seguridad jurídica, ambos son en
principio contradictorios, pero deben ser armonizados.
En Resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales
adquieran el carácter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanar
cualquier error o injusticia que pueden contener, por haberse desviado el juez de los medios
y de los fines previstos por el legislador, al confiar el ejercicio de la jurisdicción a los
órganos.

A su vez a nivel constitucional los artículos 19 N° 7 letra i y el Art. 19 N° 3 inciso 5, al


mencionar la frase “Un proceso legalmente tramitado” y “Una investigación racionales y
justos”.
Existe un texto positivo que obliga, el cual es el pacto de San José de Costa Rica en su Art.
8 N° 2 letra h que menciona “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
La primera instancia en nuestro sistema esta regulada con carácter de definitiva, si no
existieran recursos bastaría la primera instancia. En España también se ha inclinado a una
justicia de primera instancia, indiferente que se permite el establecimiento de recursos1.

Como se podría construir la segunda instancia. La segunda instancia en teoría debería ser
una nueva instancia donde pudiese revisarse todo, pero en si eso no existe. A su vez no será
en si una segunda instancia propiamente tal porque estará limitado por los recursos, y por el
material factico que se pueda presentar en esa instancia. En definitiva la segunda instancia
es teórica porque no se puede repetir el juicio, en un proceso oral lo natural es que no se
revise el juicio factico, pero si es el juez el mismo que ha revisado personalmente todos los
antecedentes, es complejo volver a revisar el mismo tema. En España a través de la
grabación de las audiencias de sonido e imagen, con lo cual permite al juez revisar más de
una vez el juicio para tomar su decisión. Podemos darle mayores o menores posibilidades
de revisar el juicio factico, según la situación, aunque a opinión del profesor español
debería ser amplia la posibilidad de revisión.

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La respuesta a esta pregunta, ha sido complementada con comentarios del Profesor Luis Navarrete, y un
docente español invitado por este último. Clase de día martes 13 de Marzo de 2007.

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El profesor Navarrete menciona a su vez que podrían ocurrir los siguiente extremos, una
sería que no se permitiera revisión alguna, la otra una revisión amplia y la tercera una
revisión intermedia, que es la que se basa nuestra legislación.

Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, en España. El profesor español es un gran defensor del
sistema oral, a pesar de las ventajas del sistema escrito, las cuales ha permitido una
estabilidad de la norma y la comodidad, de poder recordar las normas y escritos
presentados, a pesar de que la constitución española menciona que los juicios deben ser
preferentemente orales, después de 20 años comienza con mayor fuerza los juicios orales.
La oralidad en España a reducido los procesos en una cantidad importante, sin descontar el
tiempo en que un proceso se pueda desarrollar dependiendo de la capacidad de expresión de
la persona, a su vez permite la inmediación del juicio pudiendo resolver el juez en un
menor tiempo y la publicidad de esta, permitiendo a la sociedad de enterarse de los
contenidos del juicio, a pesar de que esta exige una mayor preparación y experiencia, una
capacidad de respuesta inmediata, una agilidad mental, pero a pesar de esta mayor
exigencia a mejorado la tramitación de los recursos. En España desde antiguo
aproximadamente desde 1891, que los procedimientos penales han sido orales, por lo cual
los cambios no han repercutido de manera tan fuerte en ese país.
En cuanto a los elementos materiales, la oralidad para que pueda tramitarse con eficacia, es
necesaria una inversión importante en espacios físicos, a diferencia de los procedimientos
escritos, que se necesitan pequeños espacios para las declaraciones; a su vez que estos sean
dignos y capaces de poder recibir a las personas, una inversión en edificios y órganos
jurisdiccionales; y en medios de reproducción de video e imagen. (A pesar de que estos de
repente puedan tener fallas de carácter técnico), a su vez una inversión en mantención de
las instalaciones. En España a su vez el juicio en primera instancia ordinaria, siempre es un
juicio unipersonal (un solo juez), y solo en ciertos casos especiales se tramitan en un órgano
colegiado.

Clasificación de los Recursos Procesales.

1- Atendiendo a la generalidad de los recursos.

- Ordinarias. Son los que la ley concede contra la generalidad de los casos.
- Extraordinarias. Son las que se concede en ciertos y determinados casos cuando
concurren los causas que la ley señala.

Recurso de Apelación.
Recurso de Reposición.
Recurso de Hecho. Ordinarios
Recurso de Aclaración.
Recurso de Rectificación o Enmienda.

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Recurso de Casación el la forma y en el fondo.


Recurso de Queja.
Recurso de Amparo. Extraordinarios
Recurso de Protección.
Recurso de Revisión.

2- Atendiendo al tribunal que va a conocer del recurso.

Recursos por vía de retractación. Son aquellos recursos que conoce el mismo tribunal de la
situación impugnada y esta situación hace que se conozcan estos recursos por la vía de la
retractación, el típico es el recurso de reposición.

Recursos por vía de reforma. Son aquellos recursos conocidos por otro tribunal de la
situación impugnada

Características de los Recursos.

1- La característica de estos recursos es que la regla general es que se interponga ante


el mismo tribunal que se impugna.
2- Como regla general conoce de un recurso el tribunal superior del tribual al cual se
impugna. (Un punto es ante quien se impugna y otro distinto es quien conoce del
recurso; Ej. El recurso de reposiciones interpone ante el mismo tribunal que conoce
del asunto, a diferencia del recurso de apelación).
3- El ejercicio, la decisión de interponer un determinado recurso queda a criterio de la
facultad de las partes por lo cual se puede renunciar de forma expresa o tacita. En
ciertos casos determinados queda la obligatoriedad no de interponer el recurso, sino
que una resolución sea conocida por el tribunal superior que la dicto, esa institución
se conoce con el nombre de juicio de hacienda.
4- La generalidad de los casos, el plazo para interponer los recursos son fatales.
5- Los recursos como regla general no se concede contra una resolución que se
encuentre firme porque la característica es que cuando se interpone estos recursos la
resolución esta pendiente. (No se puede cumplir una resolución judicial mientras
este pendiente, desde otro punto de vista).
6- En contra de esta generalidad esta el recurso de revisión que se puede interponer
contra una sentencia firme.

Elementos de los Recursos.

1- Objeto del Recurso. Sin que exista una resolución judicial no puede haber un
recurso.
2- Esta resolución tiene que haberse dictado por un tribunal.
3- Tiene que existir un tribunal que conozca del recurso, que puede ser el mismo que
dicto la resolución o uno distinto.
4- Debe existir un litigante que se siente agraviado por la resolución judicial y que la
impugne.

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5- Debe existir una resolución judicial que enmiende, rectifique o invalida la


resolución recurrida.

Tarea. Recursos que existen en el CPC.

Dentro del Código de Procedimiento Civil, encontramos los siguientes recursos:

1- Recurso de Reposición. (Art. 181 del CPC)


2- Recurso de Aclaración, Agregación o Rectificación. (Art. 182 del CPC).
3- Recurso de Apelación. (Art. 186 del CPC).
4- Recurso de Hecho. (Art. 196 y 203 del CPC).
5- Recurso de Casación. (Art. 765 del CPC).
6- Recurso de Revisión. (Art. 810 del CPC).

Otros Recursos Procesales.

1- Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. (Art. 82 N° 6 de la C. Política).


2- Recurso de Queja. (Art. 563 del COT).
3- Recurso de Amparo. (Art. 21 de la C. Política y 306 del CPP).
4- Recurso de Protección. (Art. 20 de la C. Política).
5- Recurso de Reclamación. (Art. 551 del COT y 655 del CPC).

Recurso de Reposición2.
(Art. 181 del Código de Procedimiento Civil)

Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal
que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer
o no nuevos antecedentes.

A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y decretos.
En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.

Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden impugnarse las
sentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.

Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentencia
interlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el nombre de
Reposición Especial.

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Trascripción, Guías de Clases sobre Recurso de Reposición y de Aclaración o Interpretación. Entregadas por
el profesor. Sr. Luis Navarrete V, y transcritas por José Cisternas T.

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¿Cuáles son estas situaciones?

1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparecencia


del apelante. Art. 201.
En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercer día y no
necesita ser fundado.

2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso
anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art.
212.

3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día. Art.
319

4.- Art. 201 inc. 1° que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que
declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones
concretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.

5.- La resolución que declara inadmisible un recurso de casación por no cumplir los
requisitos del Art. 768, en este caso también debe fundarse en un error de hecho e
interponerse dentro de tercero día.

6.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso de
reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día.

Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos
antecedentes o sin ellos.

Cuando en el recurso de reposición se invocan nuevos antecedentes recibe el


nombre de Reposición Extraordinaria.

¿Qué se entiende por nuevos antecedentes?

Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho jurídico
que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución

¿Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición?

Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro del plazo
fatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si no acompaña nuevos
antecedentes.

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En cambio, si se interpone un recurso de reposición haciendo valer nuevos


antecedentes no hay plazo para su interposición.
Tratándose de la reposición especial, aquéllos que proceden respecto de ciertas sentencias
definitivas es de tres días.

TRAMITACIÓN

Pedida la reposición al tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no se hacen


valer nuevos antecedentes.

Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación incidental.

Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental y sin necesidad que se hagan
valer nuevos antecedentes.

Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la resolución
que falla la reposición hay que distinguir:

a) Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin nuevos antecedentes,


ese fallo es inapelable.

Pero si la reposición se funda en nuevos antecedentes ese fallo va a ser apelable


pues recae sobre un incidente.
b) Si la resolución acoge el recurso de reposición con o sin nuevos antecedentes que se
hagan valer, será esa resolución apelable porque el Art. 181 sólo hace inapelable el que
desecha un recurso de reposición y siempre que la apelación toda vez que se tratará de un
auto de o un decreto.

EFECTOS

En lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por esos efectos
de un recurso la suerte que corre la resolución impugnada

El efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida mientras


no se resuelva el recurso de reposición.

Esa resolución que motivó el recurso de reposición (la que originó ese auto de
prueba) puede ser apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo de
reposición ordinaria es de 5 días, para deducirlo hay una coincidencia con el plazo para
interponer un recurso de apelación (también de 5 días).

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De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso de
apelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse en forma
subsidiaria.

Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por solicitud de
reposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por coincidencia de plazos. Art.
190 inc. 1°.-

Recurso de Aclaración o Interpretación, y


Recurso de Rectificación o Enmienda.
(Art. 182-185, del Código de Procedimiento Civil)

El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclara una resolución
judicial oscura o dudosa.

El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de copia, de


referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en esa resolución.

Hay que considerar que el Art. 182 le da al tribunal facultades para rectificar los
errores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos en la medida que tales
gestiones no importen que el tribunal falle una acción o excepción no formulada en la
oportunidad legal.

¿Qué resoluciones son susceptibles de estos recursos?

Estos se dan solamente en contra de sentencias definitivas o de sentencias


interlocutorias, no importa que estas sentencias sean de única, primera o segunda instancia,
e incluso ante la Corte Suprema. Art. 182.

1.- A solicitud de parte.

Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para pedir aclarar o
interpretar o rectificar o enmendar.

Incluso pueden hacer uso de estos recursos no obstante la interposición de otros


recursos que recaen sobre la misma sentencia objeto de esa aclaración o rectificación.

2.- El tribunal procede de oficio.

En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: Art. 184, indica que los tribunales
pueden también de oficio rectificar los errores indicados en el Art. 182 (errores de copia,
cálculos numéricos o de referencia) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede utilizar
sólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia.

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La facultad sólo tiene por objeto rectificar los errores a que alude el Art. 182 inc.
1°.

El tribunal en virtud del Art. 184 no puede de oficio aclarar puntos oscuros o
dudosos.

TRAMITACIÓN

Es de aquellos recursos que se interponen ante el mismo tribunal que decretó la


sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este recurso, (recursos por vía
de retractación).

El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o bien
después de haber oído a la contraparte. En este caso el recurso se va a tramitar de acuerdo
con las reglas del procedimiento incidental.

EFECTOS QUE PRODUCE SU INTERPOSICIÓN

Por efectos de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución impugnada


mientras pende el fallo de dicho recurso.

Mientras están pendientes estos recursos se suspenderá o no la tramitación del


juicio o la ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la reclamación formulada a
través de estos recursos. Art. 183.

¿Qué recursos proceden en contra de la resolución que falla estos recursos?


De acuerdo al Art. 190 el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración o
rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con
tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

El término para apelar no se suspende por la interposición del recurso de


rectificación, aclaración o enmienda. Art. 190.

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Recurso de Apelación.
(Art. 186- 230, del Código de Procedimiento Civil)

El recurso de apelación, es un medio de impugnación, el legislador no lo define en el CPC,


el recurso de Apelación.

Apelación y Segunda Instancia.

Es de ordinaria frecuencia que se confundan estos dos institutos, con bastante frecuencia se
suele utilizar como sinónimos segunda instancia y apelación, los cuales no son sinónimos, y
la diferencia radica en la naturaleza de las diferentes resoluciones judiciales.
La Segunda Instancia importa una nueva fase del proceso que se realiza por un órgano
jurisdiccional de superior categoría, o mejor dicho de grado superior, y que se abre
mediante el recurso de apelación contra las sentencia final o contra la resolución
equiparable a ella de la primera instancia, su finalidad es permitir un nuevo examen de la
cuestión litigiosa sobre la que se ha dictado sentencia definitiva, sentencia claro esta que ha
sido dictada por el juez de primera instancia, este nuevo conocimiento, esta nueva fase del
proceso que significa esta segunda instancia se entrega a un juez de un grado superior que
ha dictado la sentencia ordinariamente colegiado y más experimentado.
Pero también el Recurso de Apelación es admisible en contra de resoluciones judiciales,
distintas de las anteriores o sea en contra de resoluciones judiciales que no ponen fin a la
primera instancia, sino que se trata de resoluciones de dirección del proceso o sea
sentencias interlocutorias, autos o decretos; son resoluciones de dirección del proceso por
lo cual es imposible pensar que el tribunal superior se le va a someter el conocimiento de
todo el asunto a diferencia de la segunda instancia en que ocurre esto, y no así en los
recursos de apelación. No siempre la apelación abre la segunda instancia, sino cuando se
trata de una apelación de una sentencia definitiva. Por lo tanto, la Apelación podría
definirse como “El Recurso mediante el cual, en función de la naturaleza de la resolución
apelada, o bien se abre la segunda instancia, o bien se somete al conocimiento de un
órgano jurisdiccional superior, una resolución de dirección procesal”

Nuestro sistema procesal Civil es regla general o contempla como regla general la
posibilidad de la doble instancia, todas las sentencias definitivas son susceptibles de pasar
por dos grados jurisdiccionales antes de adquirir firmeza.
La segunda instancia esta prevista en nuestro sistema con carácter ordinario, ¿significa que
forzosamente debe sustanciarse?, bueno la respuesta es no. Porque a pesar de que la
generalidad pasa a una segunda instancia, eso no significa de que forzosamente pase a una
segunda instancia; considerando que la primera instancia como se había hablado
anteriormente contiene todos los requisitos para que sea la única instancia, al garantizar
todos los tramites procesales que garanticen la justicia del fallo.
La segunda instancia no tiene un carácter automático, si la parte a quien perjudica la
sentencia que ha sido dictado en primera instancia no recurre frente a ella deviene firme y
el derecho de ambos justiciables a un proceso con todas las garantías debe entenderse del
todo satisfecho.

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Ámbito de la Segunda Instancia.

Se refiere a la apelación que abre una segunda instancia y cabe plantearse si esta apelación
que abre la segunda instancia se configura por la ley como un nuevo proceso, en nuestro
sistema en nuestro derecho no es un nuevo proceso porque no es admisible modificar o
ampliar el objeto del proceso de la primera instancia, no se pretende repetir en segunda
instancia aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera
instancia, sino que el juez me refiero al juez de apelación emita un nuevo juicio, es decir, se
abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y excepciones de las
partes, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en la primera instancia.
Se pretende que el juez de segunda instancia, se encuentre en una posición similar, a la que
se encontraba el de primera instancia en el momento en que debe dictar sentencia.
Esto es una decisión de política legislativa, pues la segunda instancia puede regularse para
que en ella puedan realizarse cuantas peticiones las partes estimen oportunas, o alegarse
cuantos nuevos hechos se deseen y practicarse prueba sobre estos nuevos hechos, o
practicarse nueva prueba sobre los hechos ya alegados con anterioridad, o sea amplitud
absoluta. Otra alternativa significaría limitar absolutamente, las alegaciones en segunda
instancia sobre cualquier hecho nuevo, prohibición absoluta de alegar un hecho nuevo o
prohibición absoluta de practicar pruebas sobre hechos ya alegados en primera instancia.
El Código de Procedimiento Civil pareciere que entre estas dos opciones ha establecido un
camino intermedio.

El Código de Procedimiento Civil, no define lo que es el recurso de Apelación, el Art. 1863


solo menciona la finalidad del recurso, así que puede decirse que es un medio que la ley
concede a la parte que se considere agraviada por una resolución judicial para recurrir a un
tribunal superior y este la regule conforme a derecho.

Este Recurso tiene las siguientes características:

1- Es un recurso ordinario, es decir procede contra la generalidad de las resoluciones


judiciales, y porque no requiere causales especificas de procedencia, solo basta que
alguna de las partes se sienta agraviada por la resolución judicial o que la resolución
judicial le perjudique para que se encuentre legitimada para interponer el recurso de
apelación.
2- Este recurso de apelación se interpone ante el mismo tribunal que dicto la situación
impugnada, para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo, el
cual es conocido con el nombre de Tribunal A Quo.
3- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, porque su conocimiento y
fallo corresponde al tribunal superior jerárquico respectivo que recibe el nombre de
Tribunal Ad Quem.
4- Da origen a una segunda revisión del proceso o una nueva revisión del proceso, y en
esta segunda instancia se van a discutir todas las cuestiones de hecho y de derecho
que las partes promovieron en primera instancia, y en la medida de que ellas sean
objeto del recurso.

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Art. 186. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende,
con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

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5- Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante,
por eso entonces el apelante debe indicar concretamente en que sentido debe
modificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe dictarse en su lugar. El
legislador dice debe contener “peticiones concretas”
6- Este recurso debe ser fundado, porque con la exigencia impuesta del legislador,
debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya de ahí
entonces que se exija que el recurso sea fundado.
7- El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, porque va a depender
por un lado de la naturaleza de la resolución apelada, y también de la circunstancia
de litigar personalmente o no la parte sin su abogado, y en la medida en que la ley
permita interponer el recurso de la forma verbal.
8- En el Art. 186 del CPC, el legislador usa la expresión “enmendar”, que significa
corregir, deshacer; por lo cual no se invalida el fallo a través del recurso de
apelación, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación, en la apelación
queda subsistente el fallo del tribunal A Quo, subiste pero modificado,
complementado o revocado pero jurídicamente el no desaparece, para que se dicte
una nueva sentencia.
9- Como la mayoría de los recursos pueden renunciarse, esta a voluntad del afectado
interponerlo o no. La renuncia puede ser de carácter expreso o tácito.
10- El apelante del recurso de apelación pueden desistirse, que es una de las formas de
poner término el recurso de apelación.
11- La interposición de este recurso no exige o no requiere de consignación previa.
12- En el Art. 822 del Código de Procedimiento Civil, se permite interponer este
recurso de apelación en asuntos de jurisdicción voluntaria, siendo la regla general
un recurso de la jurisdicción contenciosa.

Finalidad del Recurso.

El Art. 186 del CPC, establece claramente la finalidad y es que el tribunal superior
jerárquico enmiende, corrija o modifique la resolución del tribunal A Quo, a pesar de ello
no desaparece su resolución sino que se mantiene y es valida.

Personas que intervienen en la apelación.

Son el Apelante que es “Aquel que pretende que el Tribunal Superior enmiende en su
beneficio la resolución del tribunal inferior” mientras que el Apelado es aquel “Que en
cuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo recurrido”

Resoluciones susceptibles de ser impugnadas mediante el Recurso de Apelación. (Art. 187,


188 y 209 inc.2 del CPC).

1- En primer lugar la sentencia definitiva de primera instancia, por lo tanto no son


susceptible de recurso de apelación la sentencia definitiva de segunda instancia y las de
única instancia.
2- Sentencias Interlocutorias de primera instancia salvo que la ley niegue la interposición
de este recurso.

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3- Los autos y decretos por regla general no son apelables en cualquier instancia; pero
estos son apelables cuando alteran la sustanciación regular del juicio; en segundo lugar
cuando ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley, se trata de
trámites que no son obligatorios para el juez pero que pueden tener lugar en el proceso
(Ej. Se cita para oír sentencia y el tramite no esta contemplado). Se ha entendido que los
tramites necesarios son aquellos que por cuya omisión procede el recurso de casación
en la forma y que sustanciación regular del juicio es aquella que va de acuerdo con las
normas de procedimiento establecidas por la ley. La apelación solo puede interponerse
con carácter de subsidiaria y para el caso de que ésta no sea acogida.
4- En el Art. 209 del inc. 2 se trata de la única resolución que dictada en segunda instancia
es susceptible del recurso de apelación4.

Personas legitimas para apelar.

El CPC no se pronuncia al respecto, por lo que se aplica la regla expresa que proviene de
los principios generales y que consiste en lo siguiente respecto a la apelación: El apelante
debe ser parte en el juicio pero además debe ser parte agraviada por la resolución que se
impugna, esa son las condiciones que se exigen con respecto a la legitimación en el recurso
de apelación.
El concepto de parte es el que todos conocen, es decir el que pide en contra quien se pide,
que es el concepto de parte directa y los terceros que son la parte indirecta.

Paréntesis.

Muchas veces y sin darnos cuenta, el código permite realizar gestiones a quienes no son
parte, y que no son titulares de la relación jurídica y se les permite accionar, hasta lograr
obtener una cosa juzgada que surja efecto respecto de los titulares de la relación jurídica y
eso se conoce con el nombre de la legitimación indirecta, un caso típico es la acción
subrogatoria, el acreedor que puede iniciar una acción para cobrar un crédito que es titular
su deudor. Las acciones populares también tienen un sesgo de esta legitimación indirecta, y
como veremos mas adelante también se utilizan en algunos procedimientos ejecutivos de
los bienes, en que se invitan a participar de la subasta de los bienes embargado a cualquiera.
El legislador también le faculta para deducir algún recurso de apelación.

También es necesaria la existencia de un agravio, que es la insatisfacción total o parcial de


cualquiera de las pretensiones tanto principal como accesoria que se presenta al comienzo
de un litigio o durante su curso. Ser parte agraviada consiste que frente a la resolución a la
que se pretende apelar ha perjudicado al apelante, en todo o en parte de lo solicitado.
En consecuencia o por lo tanto no puede apelar aquel a quien la resolución le fue favorable
y ha obtenido todo lo que reclamaba, no esta legitimado para apelar. De modo entonces, no
solo puede apelar el vencido en el pleito sino que también puede apelar, el que ha tenido
éxito, el ganancioso, cuando no se le ha concedido todo lo que reclamaba. Pueden apelar

4
Art. 209. inc. 2. Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender
en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que
corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.

13
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

ambos siempre y cuando no se les haya concedido todo en el pleito, y el porque es porque
ambos han sufrido un agravio al perder o ganar en parte.

Plazo para Apelar. (Art. 189 inc.1)

El Art. 189 inc. 1, esta la regla general que es el plazo fatal de 5 días, plazo que se cuenta
de la notificación de la parte que deduce el recurso, pero cuando se trata de un recurso de
apelación deducido en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, este plazo de 5
días se aumenta a 10 días, y cuando se trata de cualquier otra resolución que no sea la
sentencia definitiva de primera instancia, se vuelve al plazo de 5 días; todos estos plazos se
empiezan a contar desde la notificación a la persona que deduce el recurso.
La apelación también se puede interponer dentro del plazo de 5 días, sin distinguir en
cuanto a la naturaleza de la resolución apelada, en los procedimientos en que las partes
litiguen personalmente y no son abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este
recurso. (Art. 189 del CPC).

Características.

1- Se trata de un plazo individual, por lo cual se hace el énfasis que se cuenta desde
que se notifica legalmente la resolución recurrida.
2- Se trata de un plazo fatal.
3- No se suspende por la solicitud de reposición, categóricamente lo señala el Art. 190
inc. 1. Este artículo complica en el sentido de que primero habría que interponer un
recurso de reposición antes de un recurso de apelación.
4- No se suspende el plazo, por la solicitud del recurso de aclaración o rectificación.
(Art. 190 inc.2).
5- Es improrrogable, significa que no se puede ampliar el plazo por motivo alguno.
6- Participa de la característica propia y típica de los plazos en el Código de
Procedimiento Civil, que se suspende los días feriados, y que es de días completos.
7- Es una apelación subsidiaria del recurso de reposición.

Existen también algunas resoluciones que son susceptibles del recurso de Apelación, y que
el plazo para interponerlo excede de los 5 o 10 días que es la apelación de la resolución del
laudo u ordenata el cual consiste en la resolución de la partición de bienes, y cuyo plazo
para apelar es de 15 días. Así mismo en el otro extremo el plazo para apelar se deduce a 3
días si se trata de la resolución que recibe la causa a prueba.

El porque de esta distinción de los plazos, consiste en que se trata de un asunto de política
legislativa, habiendo una propuesta de modificar el CPC en el sentido de aunar todos los
plazos.

Forma de Interposición del Recurso de Apelación.

Este Recurso de Apelación, lo normal es que se interpone por escrito, según se desprende
del Art. 189 inc. 3, porque en forma excepcional este recurso de apelación puede
interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que la ley lo permite.

14
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El porque de que generalmente debe interponerse por escrito, es porque el recurso de


apelación es fundado y eso significa conforme al Art. 189 inc. 1, que debe contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, y las peticiones concretas que se
formulan al tribunal superior, es decir el apelante debe expresar de qué manera desea que se
enmiende la resolución recurrida.
Indudablemente que esta exigencia de que el recurso contenga los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoya se contradice con la oralidad, y entonces en todo caso en que es
factible apelar verbalmente deberá levantarse un acta, en que conste esa apelación, acta en
que se señalaran en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y
cuales son las peticiones concretas de que se formulan. Pero si la ley faculta para interponer
verbalmente el recurso de apelación y las partes litigan personalmente, estas al interponer el
recurso de apelación no necesitan fundarlo ni formularle peticiones concretas.
Si el recurso no cumple con los requisitos o exigencias legales (plazo, fundado, peticiones
concretas) es inadmisible y esa inadmisibilidad puede ser declarada tanto por el Tribunal A
Quo como por el Tribunal Ad Quem, y en contra de la resolución que declara la
inadmisibilidad del recurso de apelación puede pedirse reposición ante el tribunal
respectivo dentro del plazo de 3 días.

Tarea. Naturaleza Jurídica que declara inadmisible el recurso de apelación y porque.

Es una sentencia interlocutoria, porque establece derechos permanentes a favor de las


partes.

Actitudes que puede adoptar el Tribunal A Quo, frente a la interposición de un Recurso de


Apelación.

Una vez interpuesto el recurso de apelación, que se interpone ante el tribunal que dicto la
resolución recurrida el Tribunal A Quo debe verificar ciertos aspectos a fin de determinar si
concede o no concede el recurso. Y para eso deberá pronunciarse sobre el dictando por
supuesto una resolución en la que concederá o denegara el recurso de apelación lo que va a
depender de la concurrencia o ausencia de los requisitos o exigencias copulativas que
analizaremos en seguida.
La primera exigencia será, si es que la resolución que se impugna o que se deduce el
recurso de apelación es susceptible de ser impugnada por este medio; en otros términos si
es que es susceptible de ser apelada.
La segunda exigencia será, ver si esta se interpuso dentro del plazo porque si no se
interpone dentro de ella ocurre la preclusión del derecho.
La tercera exigencia es que se haya fundamentado (de hecho y de derecho), y se hayan
hecho las peticiones respectivas al tribunal Ad Quem.

Si no cumple con cualquiera de estas exigencias (recordando que son copulativas) deniega
el recurso (declarándolo inadmisible), es decir que no sigue tramitando o avanzando en el
recurso. Pero dentro del plazo puede interponerlo cuantas veces quiera, debido a que no ha
precluido el plazo, esto en virtud de la opinión de la Corte Suprema al respecto.
Si concurren estas exigencias el juez A Quo declarara admisible el recurso de apelación, lo
concederá ante el tribunal superior jerárquico.

15
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Efectos del Recurso de Apelación.

Los efectos del recurso de apelación, dicen relación con la suerte de la resolución recurrida
en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso. Es un
efecto constante de todo recurso impedir la firmeza de la resolución contra la que se dirige
el recurso, mientras este pendiente el plazo de interposición. La previsión de un recurso en
la ley, suspende la firmeza de la resolución impugnada mientras este pendiente el plazo
para la interposición del recurso. Un ejemplo de esto es cuando se pide reposición, no con
el fin de corregir esa resolución, sino que para evitar su firmeza; con esto señalamos que los
recursos pueden servir para alargar el proceso y evitar la cosa juzgada.
El recurso de apelación produce necesariamente el denominado efecto devolutivo, o sea el
efecto devolutivo es de la naturaleza de este recurso, es intrínsico a la apelación el efecto
devolutivo, no puede faltar jamás, en otros términos es de la naturaleza de la apelación el
efecto devolutivo; pero solo en ciertos casos puede producir el llamado efecto suspensivo.

El Efecto Suspensivo.

De acuerdo al Art. 191 del CPC, tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal A
Quo mientras el Recurso de Apelación no termine por alguno de los medios contemplados
en la ley (desistimiento, transacción, prescripción, son medios señalados por la ley). Esto
significa que el juez A Quo no puede seguir conociendo de la causa, ahí entonces se habla
de efecto suspensivo, mientras que en los casos en que no opera esta suspensión significa
que solo esta presente el efecto devolutivo. El Código de Procedimiento Civil no define lo
que es el efecto suspensivo, ni tampoco el devolutivo, sino que en los artículos 191 y 192,
se limita a señalar la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que esta
apelación se ha concedido.

El Efecto Devolutivo.

El efecto devolutivo, es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de


las resoluciones del inferior sin suspender la ejecución de estas, este efecto devolutivo no
puede faltar jamás en ninguna apelación es de la esencia misma del recurso, sin efecto
devolutivo no puede haber apelación. Ahora el Juez de la primera instancia, es conocido
como el tribunal A Quo o Juez A Quo, expresión que significa “del cual”, mientras que el
tribunal superior de segunda instancia se le llama Ad Quem que significa “para el cual” o
“ante el cual”.

Entonces se puede conceder el recurso de apelación en ambos efectos es decir devolutivo o


suspensivo, o bien se puede conceder en el solo efecto devolutivo, porque este es de la
naturaleza del recurso de apelación. Lo que nunca puede ocurrir es que se conceda el
recurso de apelación en el solo efecto suspensivo. Porque si no es así no se le estaría
devolviendo la competencia para conocer la apelación. A través del efecto devolutivo, se le
concede competencia al tribunal superior para que modifique o enmiende la resolución de
primera instancia.

La mera interposición de un recurso de apelación, no señala los efectos del mismo sino que
quien señala los efectos en que se concede el recurso es el tribunal A Quo, es a el a quien le

16
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

corresponde señalar, en que efecto se concede, el va declarar si se concede en ambos


efectos o en un solo. Pareciere que como se enseña quedase a la mera facultad del juez,
pero no es así producto del Art. 194 del CPC5. El juez en la resolución debe señalar en que
efecto procede, sino lo menciona el Art. 193 del CPC menciona que se concede en ambos
efectos.

Extensión del efecto devolutivo.

El efecto devolutivo supone el traslado del conocimiento del asunto al tribunal superior de
inmediato entonces surge la duda acerca de cual es la extensión del efecto devolutivo, en
virtud del efecto devolutivo se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia y
pasa a este tribunal las mismas atribuciones que tuvo el juez A Quo, el tribunal Ad Quem se
encuentra frente a la tramitación del recurso de apelación en la misma posición que el
tribunal inferior, de ahí que el tribunal Ad Quem o el tribunal de alzada, pueda examinar
toda la prueba, puede admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en
todos sus aspectos, la apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto, eso
significa en doctrina el efecto devolutivo y ya lo avanzábamos con el profesor Bonet de que
significaba la segunda instancia, esto es lo que en teoría significa la segunda instancia en
virtud del efecto devolutivo que es que el juez Ad Quem se encuentra en la misma situación
que el juez A Quo. Sin embargo esta afirmación no están categórica ya que existen ciertas
limitaciones para la competencia del tribunal Ad Quem, que así en primer lugar por regla
general el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos de los que fueron
juzgados y fallados en primera instancia, la competencia del tribunal Ad Quem se extiende
solo a las partes que hayan controvertido en la primera instancia y que además hayan sido
resueltas en la respectiva sentencia, el tribunal superior no puede fallar, ninguna otra
cuestión que no haya sido propuesta a la decisión del inferior, esta afirmación es en virtud
de lo dispuesto en el Art. 160 del CPC, en que la sentencia debe dictarse conforme al
merito del proceso.

Limitaciones del Tribunal Ad Quem respecto del efecto devolutivo.

En la segunda instancia o ante el tribunal superior no se pueden proponer nuevas demandas,


porque si se pudiera hacer se estaría vulnerando el principio de la doble instancia, pero esta
limitación a su vez tienen algunas excepciones pues hay casos en que el tribunal Ad Quem,
puede resolver cuestiones que las partes no han controvertido, o cuestiones no resueltas en
la resolución apelada, y las principales son las siguientes:

5
Art. 194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo
en el efecto devolutivo:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;
2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o
interlocutoria;
4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias;
5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto
devolutivo.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

1- La primera de ellas se encuentra en el Art. 208 del CPC6, que dice que el tribunal de
segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las
cuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatibles con lo
resuelto en ella, y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de un nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior.
2- Un segundo caso en que el tribunal puede resolver cuestiones que las partes no han
controvertido, que es en virtud de lo dispuesto en el Art. 310 las excepciones que allí se
mencionan pueden oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa 7. Si
quisiéramos que se resolviera en primera instancia, tendríamos que legislar que se
interpongan en segunda instancia y que se resuelva en primera instancia.
3- Un tercer caso esta señalado en el Art. 692 del CPC, que esta inserto en el juicio
sumario, si no estuviera esta norma el tribunal de segunda instancia tendría que pedirle
al de primera instancia que hiciere cumplir el fallo.
4- Un cuarto caso es el del fiscal judicial en que el tribunal de alzada, puede previa
audiencia del ministerio público hacer de oficio las declaraciones que por ley son
obligatorias a los jueces aun cuando las partes, no lo hayan formulado en primera
instancia y el fallo apelado no los contempla. “Se trata de aquellas declaraciones que
la ley permite realizar de oficio por el tribunal”; así lo señala el Art. 209 del CPC8. En
el caso de la nulidad absoluta e incompetencia absoluta el tribunal no necesita que las
partes aleguen la validez o nulidad de la sentencia, para pronunciarse.
5- Un quinto caso es el del Art. 776 del CPC, en materia de casación de oficio que
conozca por vía de apelación, consulta o alguna incidencia, cuando los antecedentes del
recurso manifiesten que ella adolece de vicios que dan a lugar a la casación en la forma.

2- Una Segunda Limitación del objeto sobre el que puede recaer el objeto de
conocimiento del tribunal Ad Quem es fijado por las partes apelantes, que pueden
determinar los extremos de la resolución apelada a los que se extiende su impugnación y el
sentido y alcance con el que pretende su reforma, el tribunal de alzada no puede conocer
sino de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del
apelado. El tribunal superior no tiene competencia sobre aquellas materias que no han sido
apelados o consentidos por las partes, el objeto del recurso es precisado o determinado por
las partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución
apelada y en aquellos puntos o materias que no quedan comprendidos en la apelación se
entiende que las partes los consienten, si una resolución contiene varios extremos o varios
puntos las partes, pueden apelar de aquellos que consideren agraviantes y conformarse con
los demás o sea aquellos que estimen que no les causan agravio y esto es lo que se conoce
como apelación consentida. Todo lo que hemos dicho parte del supuesto de que el apelante

6
Art. 208. Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales
no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.
7
Art. 310 inc. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación
para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
8
Art. 209 inc. 1. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial,
hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el
fallo apelado no las contenga

18
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

señala los puntos de la resolución apelada que comprende su apelación. Pero podría darse la
situación que el apelante no precisa de cuales puntos apela, en ese caso se entiende que la
apelación comprende todo aquello que le es desfavorable (que no sea lo mismo con lo que
se pidió).

3- Una tercera limitación, es que la apelación interpuesta por una de las partes no
aprovecha a la otra, en términos jurídicos es que la decisión del tribunal de alzada no
puede ser más desfavorable al apelante que la resolución de primera instancia. Se
prohíbe por el legislador procesal civil la reforma empeorar, es decir la prohibición de que
la resolución del recurso empeore la posición en que dejo al recurrente la resolución
impugnada, cada parte debe tomar la iniciativa de la sentencia en todo lo que sea contraria a
sus intereses, esto es consecuencia de lo que se conoce como el principio de la personalidad
del recurso de apelación y también de la prohibición aquella que tiene el tribunal superior
de pronunciarse de cuestiones no comprendidas en el recurso.

La hipótesis de la concurrencia de varios demandantes o de varios demandados, la


apelación interpuesta por uno de los varios demandantes o demandados, ¿Impide o no que
el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado?

La respuesta va a depender de si el objeto de la cuestión debatida es o no indivisible, y lo


principal es por la personalidad del recurso que si es alegada respecto de uno no produce
efectos respecto de otros.

Efecto Suspensivo.

Este efecto suspensivo no es imprescindible como lo es el efecto devolutivo, ya que no se


trata de un efecto necesario del recurso de apelación, el se produce en algunos supuestos. El
objeto o la finalidad de este efecto suspensivo es hacer perder al tribunal inferior su
competencia para conocer del negocio, paralizando el cumplimiento o ejecución de la
resolución apelada mientras el recurso de apelación no termine por alguno de los medios
que señala la ley. Con el efecto suspensivo se impide, se paraliza la posibilidad de hacer
realidad aquella expresión de “hacer ejecutar lo juzgado” como uno de los elementos de la
jurisdicción (elemento que a opinión del profesor es una repetición inútil, considerando que
este efecto se produce en algunos supuestos). En los casos en que la apelación se concede
en el solo efecto devolutivo se produce una situación curiosa o especial, que consiste en que
hay dos tribunales conociendo del asunto, por la apelación el superior y como es con efecto
devolutivo, la jurisdicción del tribunal inferior no se ha suspendido por lo cual también
conoce del asunto, pero esta situación no ocurre cuando la citación se conoce en ambos
asuntos, ya que hay solo el tribunal Ad Quem tiene competencia o jurisdicción para
conocer del asunto. Sin embargo y a pesar de lo que recién hemos dicho que no obstante
concederse en ambos efectos el recurso de apelación de acuerdo al inc. 2 del Art. 191 del
CPC, el tribunal A Quo mantiene, conserva competencia para seguir conociendo y para
entender en todos los asuntos que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción.
Ahora dice el inciso primero que cuando la apelación comprenda los efectos suspensivos y
devolutivos a la vez se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa. El legislador ha empleado la expresión causa y eso ha planteado la
cuestión o la interrogante acerca de que se entiende por causa, cual es el alcance de la

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

expresión causa, acaso esta expresión incluye a todo el proceso en sí, con todos sus
cuadernos e incidentes que puedan existir es comprensiva que incluya a todo el proceso, o
bien se refiere solo al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso sin que se afecte al
resto en el evento o supuesto de que exista otros cuadernos, se paraliza o el tribunal esta
impedido de hacer actuación en todos los cuadernos principales y accesorios, en caso de
que se interponga en alguno de estos cuadernos queda paralizado todo el resto; en si la
apelación que se interponga en cuaderno separado principal o accesorio; y si se interpone
queda paralizada de hacer actuaciones, hay opiniones en uno y otro sentido.

Los que creen que suspende en todos los cuadernos se basan en los siguientes argumentos:

1- El Art. 191 inc. 1 del CPC, que emplea la palabra causa al tratar el efecto
suspensivo no ha sido definida por el legislador y que en consecuencia debe ser
entendida en el sentido que el mismo legislador la ha usado para casos análogos,
como por ejemplo o tales como el Art. 6 inc. 2; Art. 71 inc. 2; Art. 122 inc. 4; Art.
138 del CPC; en todas estas normas el legislador emplea la palabra causa tal como
en el Art. 191 inc 1 del CPC, y de acuerdo a esta posición doctrinaria y
jurisprudencial la palabra causa debe ser entendida en el mismo sentido que estas
disposiciones análogas, y el sentido que se emplea y que le da el legislador según
ellos es “de un conjunto de tramites y actuaciones que constituyen un proceso tanto
en el aspecto principal como en el incidental”.
2- Un segundo aspecto se refiere, en el sentido que cuando la ley ha querido que la
apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional en los
demás lo ha dicho expresamente. Como ocurre con el Art. 652 inc. 2.
3- Y por último al seguir dicen ellos la tesis contraria se dañaría el principio jurídico
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La otra opinión razona y sostiene que solo se suspende en el cuaderno en que incide el
recurso, basándose en los siguientes argumentos:

1- Al usar la palabra causa el legislador lo hace restringidamente, aplicándolo


únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.
2- Después sostienen que esta regla del Art. 191 inc. 1 del CPC, se modifica por la
especial del Art. 87 del CPC, que trata de la tramitación de los incidentes, y se ha
fallado y se ha resuelto que esta disposición de carácter especial del Art. 87 no
podría aplicarse si se estimara que la apelación, concedida en cualquier cuaderno
suspende la jurisdicción del juez de la causa, ya que no se conseguiría la finalidad
perseguida por el legislador al ordenar llevar cuadernos separados especiales o
separados.
3- También dicen que no puede aceptarse el argumento que se funda en normas como
las del Art. 652, ya que estas normas no se refieren a asuntos desligados de la
cuestión principal, sino que esas actuaciones en si mismas tienen el carácter de
principal. Otra norma parecida a la anterior es la del 458 inc. 3 y no puede pensarse
dicen ellos que el embargo y demás tramites de apremio de un juicio ejecutivo sean
incidentes del cuaderno principal. La contra argumentación, es que estas normas no
se refieren a las materias que se traten de cuestiones accesorias, sino que en si
mismas son cuestiones principales.

20
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4- Por último dicen que la intención del legislador que ciertos incidentes se tramitan en
cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes
inescrupulosos, y son inescrupulosos porque retardan la marcha de la cuestión
principal, al interponer recursos de apelación en los demás cuadernos. El resultado
práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la
jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela, para seguir conociendo de la
cuestión principal, indiferente que se haya concedido un recurso de apelación en
ambos efectos.

Maneras de conceder el Recurso de Apelación.

1) Concederse en los efectos devolutivo y suspensivo a la vez, o sea “en ambos


efectos”;
2) O bien concederse “en el sólo efecto devolutivo”, esto es sin comprender el efecto
suspensivo

El efecto devolutivo es aquel que determina la competencia del tribunal Ad Quem, la regla
general es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo así se
contempla en el Art. 194 N° 2, se puede afirmar que la regla general hoy día es que el
recurso de apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y ha quedado en el efecto
suspensivo para las sentencias definitivas, únicamente el efecto suspensivo esta reservado
para las sentencias definitivas. Si bien esta es la regla general es posible encontrar en forma
muy excepcional algún caso de sentencia definitiva en que la ley ordena que el recurso de
apelación en su contra se conceda en el solo efecto devolutivo.
En el Art. 193 existe una norma que todavía no alcanzo a entender la razón del legislador
para establecerla, que ordena que cuando se conceda un recurso de apelación sin señalar sus
efectos, se entenderá que lo ha concedido en ambos efectos; esta apelación que señala el
Art. 193 en la doctrina se ha llamado como apelación libre, la apelación establecida en el
Art. 195 también es conocida con el mismo nombre, puede ser que se llame así porque no
están limitados los efectos. Lo que menciona el Art. 195 es que la apelación se concederá
en ambos efectos para los casos no señalados en el artículo anterior.

Situaciones que señala el Art. 1949.

1- Resoluciones redactadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.


Lo primero que hay que señalar es que la apelación debe ser dictada contra el
demandado y que sea un procedimiento ejecutivo y sumario, se ha entendido la
expresión “sumario” no esta referida o limitada, al procedimiento sumario (Art. 680
y siguientes del CPC), sino que comprende esta expresión aquellos que por su
estructura tengan la carácter de tal, como el juicio de arrendamiento que esta en los
artículos 588 y siguientes del CPC. Debe ser interpuesto por el demandado que es la
parte agraviado, sino, si fuera interpuesto por el demandante. Como no esta dentro
de esta enunciación se concede en ciertos efectos (Art. 195).
2- Los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es el que determina que la
apelación en el efecto devolutivo en la regla general en nuestro sistema.

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Artículo se encuentra en página 12.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3- Se concederá apelación solo en el efecto devolutivo de las resoluciones


pronunciadas en un incidente sobre la ejecución de una sentencia firme, definitiva o
interlocutoria. El N° 3 comete un error, en realidad se esta refiriendo a un tipo de
proceso de ejecución, porque no crean ustedes que el juicio ejecutivo que es el
único proceso de ejecución que exista en nuestro sistema, sino que también existe lo
que se denomina cumplimiento incidental (Art. 231 y siguientes del CPC), el cual es
un proceso de ejecución de carácter sumario. Por eso reitero que no esta bien
mencionada la expresión incidente, porque el incidente es una cuestión accesoria
que se resuelve en el pleito, y no la ejecución de la sentencia. Existen 3 procesos de
ejecución: uno sumario, uno propiamente tal, uno con fase de declaración. A
diferencia del N° 1, el N° 3 no distingue quien es el que apela, si es el ejecutante o
el ejecutado.
4- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Las medidas
precautorias están enlazadas con la ejecución de las sentencias, las medidas
cautelares buscan evitar un perjuicio por el transcurso del tiempo, por ejemplo.
5- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan
apelación en el efecto devolutivo. Ahora bien en estos casos en que la apelación se
concede en el solo efecto devolutivo, se sigue tramitando en el tribunal A Quo, y
queda la duda si todo esto que se ha tramitado va a quedar confirmado o no. Si
confirma la resolución apelada todas las actuaciones desarrolladas con posterioridad
al recurso de apelación van a quedar con valor, pero que ocurrirá con esas mismas
en los casos en que se revoque la resolución impugnada, si el tribunal Ad Quem
revoca la resolución apelada.

Existen resoluciones que causan ejecutoria, y aunque estén firmes aun proceden recursos en
su contra y es el caso típico la apelación en el solo efecto devolutivo de las resoluciones
que causen ejecutoria.

Tramitación del Recurso de Apelación,

Tramitación en Primera Instancia.

En esta etapa en el tribunal A Quo pueden observarse 3 instantes, o 3 etapas:

1° Etapa. Concesión del Recurso.

La primera dice relación con la concesión del recurso a fin de decidir si el tribunal A Quo
concede o no concede el recurso. En este instante el Tribunal A Quo, debe analizar lo
siguiente:

1- Si la resolución apelada es de aquella en que procede el recurso de apelación;


2- Si el recurso ha sido interpuesto a tiempo;
3- Si la apelación es fundada; y si el recurso contiene peticiones concretas.

Si concurre copulativamente todos estos requisitos o exigencias lo conceden, por el


contrario si no concurren estos requisitos lo debe declarar inadmisible. En virtud del Art.
201 del CPC de oficio debe actuar el tribunal, por lo cual ¿Le queda impedido a la

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

contraparte solicitar la inadmisibilidad del recurso? El tribunal debe actuar de oficio, pero
también la declaración de inadmisibilidad también la puede pedir la parte, no le queda
vedado. Esta resolución se dicta “de plano”, es decir, sin darle tramitación alguna, sea que
el tribunal deniegue o conceda el Recurso y se le notificará a las partes por el Estado
Diario.

2° Etapa. Envío de compulsas o fotocopias

Fase de la Tramitación frente al tribunal A Quo, esta frente a la idea que el recurso ha sido
concedido. Tratándose de Apelaciones concedidas en el “sólo efecto devolutivo” en el que
hay dos tribunales conociendo del recurso, se presentará la disyuntiva de enviar al tribunal
de segunda instancia el expediente original o bien las copias; el legislador, previendo esta
situación, soluciona el problema en el Art. 197, disposición que regula la forma de llevar a
cabo este procedimiento enviando a las partes pertinentes para poder conocer del proceso.
A su vez se establece una carga procesal, de pagar una consignación por estas copias, cuyo
monto es determinado por el secretario del tribunal, que debe quedar registrado por el
secretario su cancelación, en el caso de no pagar dicha consignación queda desierta la
apelación.
El Art. 197 ocupa mal el termino desistimiento, porque lo que hay en si no es un
desistimiento, sino que estamos frente a una deserción, es decir se tendrá por desierta la
apelación.

3° Etapa. La remisión del proceso.

Esto que menciona el Art. 198 debe hacerse al día siguiente de la última notificación.
Cuando se refiere a la expresión “en el caso del artículo anterior” se esta refiriendo al tema
de las fotocopias o compulsas cuando estas sean varias, para ampliar el plazo en que debe
ser remitidas dichas fotocopias o compulsas al tribunal superior.
Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, aquí tenemos que distinguir:

a) Si la resolución es una sentencia definitiva: se remite al tribunal superior los autos


originales, quedando en el tribunal A Quo, debe hacer que quede copia del fallo apelado y
de las demás piezas necesarias para continuar con la tramitación del asunto.

b) Si se trata de otro tipo de resolución: serán copias o compulsas las que se remitirán al
tribunal Ad Quem y el tribunal A Quo conserva en su poder el expediente original.

Tramitación ante el Tribunal Ad Quem.

También en la tramitación ante el tribunal Ad Quem es posible distinguir distintos trámites


entre ellos:

1- El ingreso del expediente a la secretaria del tribunal, y La certificación que debe


estampar el secretario.

Una vez que el expediente es recibido, debe anotarse en un libro especial denominado libro
de ingreso en el que se le asigna a la causa un número de orden correlativo, ninguna norma

23
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

establece esta diligencia, sino que los tribunales superiores llevan este libro, para los
efectos de una buena marcha del tribunal. En el proceso mismo se estampa por el secretario
del tribunal una constancia que indica la fecha en que el asunto ingreso a la secretaria del
tribunal. No existe ninguna norma que obligue o que disponga alguna constancia o alguna
certificación de parte del secretario, pero la necesidad de su existencia que se estampe esta
certificación que menciona el Art. 200 del CPC, el cual señala “Las partes tendrán el plazo
de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto,
contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda
instancia”, como no se sabe desde que día ha de contarse el plazo, se toma esta norma para
realizar el computo del plazo, sobre la apelación que el ha interpuesto. El cómputo se hace
desde la fecha de la certificación según la fecha que menciona al momento de ingresar al
tribunal, y las partes tienen la carga de comparecer ante el tribunal de alzada para seguir la
tramitación del recurso. Si no existiera esta tramitación o esta constancia habría una
incertidumbre desde el momento en que comienza a correr el plazo. Pero también sirve para
solicitar la orden de no innovar cuando ello proceda. (Que esta regulado en el Art. 192 inc.
210).

La petición de no innovar debe formularla el apelante, y la ley no señala la oportunidad


para hacer uso de esta facultad, lo que si se señala por el legislador es que ella debe pedirse,
debe solicitarse al tribunal de alzada, eso es lo que señala la ley. Es por eso que se puede
solicitar una vez que ingresen los autos a la secretaria del Tribunal Ad Quem y hasta antes
de la vista de la causa.
Esta orden de no innovar que se debe solicitar al tribunal de alzada, es otorgada por este
tribunal mediante resolución fundada, y los efectos de esta orden de no innovar es que
suspende, paraliza los efectos de la resolución recurrida, o derechamente impide su
cumplimiento de la resolución apelada según sea el caso.
Ahora el tribunal superior puede restringir estos efectos mediante resolución fundada, en
virtud del Art. 192 inc. 2 del CPC. En el punto seguido del inciso segundo, del artículo
recién señalado se estableció ahí una excepción a la inhabilidad, porque puede establecer
una opinión el tribunal en este caso al igual que la conciliación no constituyen causa del
inhabilidad.

En el inciso tercero se menciona la solicitud de la orden de no innovar, y cuando ocurre


esto debe distribuirla el presidente de la corte mediante sorteo en las diversas salas en que
pueda estar dividido el tribunal, y la sala sorteada resolverá en cuenta.
Una vez decretada esta orden de no innovar opera la regla de la radicación, es decir queda
radicada la causa en la sala, y esta sala es la que conocerá después del recurso apelación
interpuesto, y a su vez esta causa gozara de preferencia para figurar en tabla, como en su
vista y fallo. (Una orden de no innovar, significa dejar as cosas tal como están, a su vez la
orden de no innovar se aplica a cada recurso de apelación en particular que se presente).
Esta resolución es una resolución fundada en que el tribunal Ad Quem le menciona al

10
Art. 192 inc. 2. No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada,
podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o
paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada.
Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de
inhabilidad.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

tribunal inferior que paralice el conocimiento del asunto, y que no haga gestión alguna en el
juicio.

2- Examen de admisibilidad e inadmisibilidad del Recurso de Apelación.

El Tribunal Ad Quem al igual que el Tribunal A Quo, antes de darle tramitación al recurso
de apelación debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, por lo tanto
el tribunal Ad Quem, en cuenta deberá determinar si la apelación esta interpuesta en contra
de resolución que lo admita, esto es si la resolución es susceptible del recurso de apelación,
así mismo va examinar si el recurso va a ser interpuesto en el plazo legal, y también
determinar si la apelación es fundada y contiene peticiones concretas.
De este examen puede concluir que el recurso de apelación es inadmisible o extemporáneo
y de acuerdo con lo establecido en el Art. 214 del CPC, el tribunal devolverá el proceso al
inferior para el cumplimiento del fallo (en caso contrario mandara a que se traigan los autos
en relación). Pero también de este análisis que realiza el tribunal Ad Quem, le pueden
surgir dudas acerca de la inadmisibilidad del recurso, y en tal caso, ordena traer los autos en
relación sobre este punto.
Como dijimos el control sobre la admisibilidad o inadmisibilidad es doble, tanto el tribunal
A Quo como el tribunal Ad Quem deberán pronunciarse sobre este tópico, el tribunal A
Quo ya lo mencionamos como primer tramite, en la tramitación ante el tribunal A Quo
(examen de admisibilidad, compulsas o fotocopias, remisión del expediente). Es un deber
impuesto por el legislador para ambos tribunales (el mal uso de las apelaciones, provoca
tardanza y costos a los tribunales, por eso se establece este doble control, para que el
tribunal superior conozca las cosas que merezcan ser conocidas). En el Art. 201 a ambos
jueces el legislador sobre este punto del análisis de la admisibilidad, le impone declarar de
oficio la inadmisibilidad y así mismo se faculta al apelado para solicitar verbalmente o por
escrito esta declaración de inadmisibilidad.
Del fallo que declara inadmisible la apelación que dicte el tribunal de alzada podrá pedirse
reposición dentro del tercero día.

También de este examen el Tribunal Ad Quem, puede también concluir que el recurso de
apelación es admisible, o sea va a examinar en cuenta:

1) Si se trata de resoluciones respecto de las cuales procede la Apelación;


2) Si se ha interpuesto dentro del plazo;
3) El que contenga peticiones fundadas;
4) Y que el Recurso contenga peticiones concretas.

Este análisis también lo puede hacer mandando a traer los autos en relación, por si tiene
dudas. Si declara que es admisible no dicta ninguna resolución en tal sentido (declarando la
admisibilidad), sino que el tribunal Ad Quem procede a dictar la resolución correspondiente
dando al recurso la tramitación pertinente o sea puede pronunciar la resolución que ordena
traer los autos en relación o bien que se de cuenta (Pero no puede dictar ambas resoluciones
porque no son copulativas sino que alternativas).

3- Tramitación ante el Tribunal Ad Quem, si se declara admisible el recurso.

25
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

De esta resolución que dicta el tribunal Ad Quem que resuelve la admisibilidad sea
ordenando traer los autos en relación, en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, a un
tercer tramite, tramite que dice relación con la resolución que dicta el tribunal Ad Quem,
una vez que resuelve favorablemente la admisibilidad del recurso de apelación. Estas
resoluciones, ordenar traer los autos en relación o en cuenta, la pregunta que de inmediato
surge es en que casos ordena traer los autos en relación y en que casos ordenar traer en
cuenta. Si ven en el Art. 199 inc. 2, se distinguen según lo señalado dos situaciones:

a- Si la resolución apelada es una sentencia definitiva, el tribunal Ad Quem ordenara


traer los autos en relación, lo cual hace a través de una resolución, y esa resolución
se dicta sin esperar la comparecencia de las partes.
b- Si la resolución apelada no es una sentencia definitiva, en este caso el Tribunal Ad
Quem por regla general ordena darse cuenta, esa es la resolución que va dictar, esto
significa que analizara el asunto en cuenta sin previa vista de la causa. Y como dice
en el inc. 1 del Art. 199 del CPC “Si alguna de las partes dentro del plazo para
comparecer en segunda instancia pide que se oigan alegatos” en ese caso una vez
vencido el plazo para comparecer en segunda instancia el tribunal Ad Quem va a
ordenar traer los autos en relación.

El legislador exige que esta solicitud se haga dentro del plazo que tienen las partes para
comparecer en segunda instancia, por eso que solo una vez vencido este plazo para
comparecer, solo en ese caso podrán alegar que los autos se traigan en relación, por su lado
mientras se mantenga el plazo y este pendiente esa solicitud, el tribunal se abstendrá de la
resolución de dictar la resolución que se traigan los autos dándose cuenta o trayéndose los
autos en relación.
Si se ha vencido el plazo y no se han solicitado alegatos, el tribunal lo vera en cuenta
realizando el sorteo respectivo.
Por lo tanto la resolución autos en relación, solo podrá dictarse directamente por el tribunal
Ad Quem, si la resolución apelada es una sentencia definitiva. Sin embargo existen ciertas
sentencias definitivas que se dictan en juicios especiales que por disposición de la ley se
tramitan como incidentes y los incidentes se resuelven o se fallan por sentencia
interlocutoria o un auto y en ese caso esas sentencias el tribunal, las va a ver en cuenta; y
también estas sentencias especiales que se tramitan en procedimientos incidentales, también
es posible que se vean previa vista de la causa o sea que el tribunal ordene traer los autos en
relación y eso va a ocurrir en aquellos casos en que dentro del plazo para recurrir ante el
tribunal Ad Quem se soliciten alegatos, o sea en aquellos casos en que la resolución apelada
no sea sentencia definitiva.

Notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem una vez
declarada admisible la Apelación.

Las notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem y,


especialmente, la primera resolución (éste “dese cuenta” o “autos en relación”), de acuerdo
al 221 del CPC, debe notificarse “personalmente”, sin perjuicio que este tribunal puede
disponer de que ésta resolución se practique de otra manera, generalmente, por el “Estado
Diario”. Y en relación con las notificaciones en segunda instancia que ordenen practicar el
tribunal de alzada, las resoluciones que declaran la deserción del recurso de apelación así

26
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dicten
sin necesidad de notificación, la regla general en nuestro sistema procesal civil, es que la
resoluciones procesales solo producen efecto una vez notificadas en la forma legal,
excepcionalmente producen efectos sin necesaria su notificación, como las medidas
cautelares, las medidas precautorias, y la que declara desierta la apelación, van a producir
sus efectos desde que se dicten, así también como es el caso del apelado rebelde que no
comparece para seguir el recurso, tampoco requiere de notificación.

Comparecencia de las partes en la segunda instancia o ante el tribunal Ad Quem.

El apelante y el apelado tienen la carga procesal de comparecer ante el Tribunal Ad Quem,


para proseguir con la tramitación de la causa.
Para ello tienen un plazo señalado por el legislador en el Art. 200 del CPC 11, que son de 5
días hábiles como es la regla general, y este plazo por lo señalado en el Art. 202 tiene el
carácter de fatal solo para el apelante, porque al apelado rebelde que no ha comparecido
dentro de este plazo se le permite comparecer en cualquier estado del recurso. Si no
comparece el apelado no se declara desierto el recurso, sino que las resoluciones dictadas
producirán efectos sin ser necesaria su notificación (Art. 202 inc. 1). El apelado puede
comparecer personalmente dentro del plazo de 5 días, pasado este plazo podrá comparecer
representado por el procurador del número.
Este plazo es común para ambas partes, pero si el apelado no hace uso de el no sufre ningún
perjuicio. Tal como menciona el inc. 2 del Art. 200 con respecto al aumento del plazo se
regirá por dichas reglas12.
El tribunal de oficio o a petición del apelado va a declarar desierta la deserción del recurso
de apelación y esta declaración significa que el recurso se extingue, es una forma que la
doctrina denomina anormal de término del recurso de apelación, por que lo normal es que
se termine por sentencia. Esta resolución produce sus efectos sin necesidad de notificación
o sea desde que se dicto. (Art. 201 inc. 1)
La primera parte de este inciso segundo del Art. 201 del CPC señala que la resolución que
declara desierto el recurso de apelación, es susceptible del recurso de reposición con
características especiales, con respecto al plazo y si se extingue e recurso no permite su
continuación, porque es una sentencia interlocutoria, y el recurso de reposición en forma
excepcional se interpone en contra de una sentencia interlocutoria, el cual debe interponerse
dentro de tercero día.

b- Si no comparece es el apelado. Las consecuencias son distintas, en este caso el recurso se


va a seguir por mandato de la ley por su rebeldía y todas las resoluciones le van a afectar
sin la necesidad que se le notifiquen. Pero como ya decíamos el inc. 2 del Art. 202 del CPC,
le permite comparecer en cualquier estado del recurso con la limitación que solo lo puede
hacer representado por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la

11
Art. 200 inc. 1. Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir
el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de
segunda instancia.
12
Art. 200 inc. 2. Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para
contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

profesión, en otros términos no puede comparecer personalmente. Esta norma es una


excepción a la fatalidad de los plazos (Art. 64 del CPC).

La forma material de esta comparecencia es mediante un escrito, ya que si estamos en un


procedimiento escrito, por obviedad y por regla general se debe realizar por escrito; en
dicho escrito menciona que viene a “comparecer para proseguir el recurso” o que viene
“hacerse parte en la instancia para proseguir el recurso”.
Lo pueden hacer personalmente, salvo el caso del apelado rebelde que tiene que hacerlo por
procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Si el tribunal de alzada fuera la Corte Suprema esta eliminada la posibilidad de comparecer
personalmente, solo puede hacerlo a través de un procurador del número o abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión. Si el tribunal de alzada fuera una corte de
Apelaciones pude comparecer personalmente o por procurador del número o abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión.

Importancia del Escrito de la Apelación.

La importancia del Escrito en que se interpone la apelación, porque el viene a fijar en


definitiva la competencia del Tribunal Superior, ya que éste debe ser fundado en los hechos
y el derecho, el cual limita las competencias de tribunal superior sobre que puntos debe
pronunciarse.
A su vez este escrito debe tener peticiones concretas, que son las demandas que se
interponen ante el tribunal superior con toda precisión y claridad para que modifique o
revoque la resolución apelada.
Si el apelante por ejemplo en su escrito de apelación solo se limita a decir que se revoque la
resolución en cierta parte, y no señala la declaración que se persigue en sustitución de la
resolución apelada no contiene peticiones concretas.
Siguiendo en el mismo sentido si un escrito de apelación no contiene peticiones concretas,
si el apelante se limita a decir “que se revoque la resolución apelada en cierta parte y no
expresa la declaración que se persigue en substitución”, en consecuencia, debe manifestarse
en qué sentido debe enmendarse la resolución apelada, pues si así no se hace el escrito
pertinente, carecerá de peticiones concretas.
En el CPC, no menciona la incorporación de solemnidades, sino que solo deben
incorporarse el sentido en que debe dictarse el fallo. Estas peticiones concretas deben
ajustarse a las acciones y a las excepciones “planteadas y resueltas por el tribunal
inferior”.13En otras palabras, “deben guardar relación las peticiones concretas con la
materia objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella”.14

13
Esto se relaciona con la competencia del Tribunal Ad Quem.
14
Si se plantearan peticiones ajenas a la litis, es decir el apelante hace caso omiso al límite que se ha
impuesto, el tribunal “simplemente no se pronunciará sobre esos nuevos puntos”, ello siempre y cuando no
genere vicio alguno el no pronunciarse sobre ellos, pues en dicho caso podría tener lugar la Casación; lo
mismo si se pronuncia y esta declaración genera algún vicio.

28
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Conocimiento del Recurso por el Tribunal de Alzada.

Una vez que ha dictado una u otra resolución que hemos analizado esto es autos en relación
o de se en cuenta, el asunto queda en estado para ser conocido y fallado por el tribunal de
alzada.
Si se trata de un asunto de autos en relación una vez notificada ese decreto queda en estado
de figurar en tabla, luego de figurar en tabla viene en seguida con la vista de la causa
propiamente tal, esto esta regulado en el Art. 223 del CPC. La vista de la causa se iniciara
con la relación por parte del relator, la que se efectuara en presencia de los abogados de las
partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar (En algunas cortes se utiliza
el sistema que aparte de anunciar la relación debe mencionar en el libro “y escuchar
relación”, para poder permitir la presencia del abogado para poder escuchar la relación,
haciendo incluso en algunos casos dos relaciones una para los ministros y otra para los
abogados), no se permite a su vez el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la
relación. Los ministros tienen la facultad de hacer preguntas o realizar observaciones al
relator. A su vez menciona este artículo que concluida la relación, se procederá a escuchar
en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieran anunciado. También
regula quien alega primero, y menciona en el caso de que sean varios abogados. Después de
que han alegado todos se les permite rectificar errores de hecho que se observen en el
alegato de la contraria (Como es el caso de mencionar que un documento esta en fojas tanto
y no existe tal documento). No se permite leer, pero si llevar una minuta, la cual se puede
dejar en el expediente.

Si la resolución es el decreto que ordena dar cuenta, hay que ver si el tribunal se compone
de diversas salas en ese caso el presidente deberá sortear la causa entre las distintas salas
que posee el tribunal para que el relator de la cuenta respectiva.

Adhesión a la Apelación.

Este es un tema que esta relacionado íntimamente con el recurso de apelación, se encuentra
en el Art. 216 del CPC15. El concepto de ella se encuentra recogido en el inciso segundo
“Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el
apelado”.

Significa que el apelado, en contra de quien se pide la reforma de la resolución recurrida


puede interponer el recurso de apelación a pesar o no obstante que no lo dedujo en tiempo y
forma, y a pesar de ello el puede pedir la reforma, la modificación de la resolución objeto
del recurso.
Decíamos que la primera instancia había sido construido con carácter de legitimidad y el
legislador procesal supuso que la parte que no hubiese obtenido totalmente en el pleito se
iba a conformar con esa resolución en parte perjudicial, siempre que, el perjudicado es decir
la parte que no obtuvo en el pleito no dedujera el correspondiente recurso de apelación.

15
Art. 216. Puede el apelado adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo
siguiente.
Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el
apelado.

29
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En consideración a ese supuesto se ha permitido que en el caso en que se deduzca el


recurso de apelación, el apelado que se mantuvo inactivo que no dedujo recurso de
apelación en la creencia que el perdedor no iba a hacerlo, podrá justamente apelar mediante
esta vía, mediante este mecanismo de la adhesión a la apelación; como dice la doctrina
nacional el apelado tiene la esperaza de que el perdedor no deduzca el recurso de apelación,
pero esa esperanza puede verse frustrada si el perdedor deduce el recurso de apelación, y la
consecuencia será que no podrá interponer a su vez, recurso de apelación sino existiera esta
vía de la adhesión a la apelación (Art. 216 inc. 2 del CPC).
Una de las primeras exigencias que establece el 216 del CPC, para adherirse a la apelación
que el apelante agravante sea apelado, es decir aquella parte en cuyo perjuicio se trate de
enmendar el fallo objeto del recurso de apelación.

Requisitos para que opere.

1- Que el adherente sea apelado.


2- Se necesita la existencia de un Recurso de Apelación pendiente deducido por la
parte contraria (Art. 217 inc. 2 y 3 del CPC). El Art. 217 inciso 2°, en directa
relación con lo antes mencionado, sostiene que “no será admisible la adhesión desde
que el apelante haya presentado el escrito para desistirse de la apelación”y, por lo
mismo es que el inciso siguiente “obliga al secretario del tribunal a anotar la hora en
que se entregue la solicitud de adhesión a la apelación y el desistimiento del
mismo”.
3- La resolución cause un gravamen al adherente.

Naturaleza Jurídica de la Adhesión.

En caso de que se presente los escritos de desistimiento y de adhesión a la apelación, si se


presenta el primero no se podrá presentar el segundo porque no existiría una apelación
pendiente; por su lado si ocurre lo contrario no surge el mismo efecto porque la adhesión a
la apelación es independiente y se fundamenta esta opinión en los incisos 2° y 3° del Art.
217 del CPC, por su lado dice la doctrina que si no se sigue la opinión de estos incisos
recién mencionados, ya no tendrían razón de ser. La razón de la existencia de esta
institución es que se va a conformar con lo resuelto mientras la contraparte no apele, es por
esto que no se ve la razón de que si la contraparte se desiste del recurso de apelación, el
apelante adhesivo mantenga ese recurso, considerando que hoy en día se mantiene el
recurso, contrariando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Oportunidad que tiene el apelado para adherirse a la apelación.

Como lo señala el Art. 217 del CPC16, el apelado puede adherirse en primera instancia
como en segunda instancia.
16
Art. 217. La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia antes de elevarse los autos al
superior; y en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200. El escrito de adhesión a la apelación
deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189. Se aplicará a la adhesión a la apelación lo
establecido en los artículos 200, 201 y 211.
No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse
de la apelación.

30
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En primera instancia, antes de elevar los autos al tribunal superior y este escrito de
adhesión a la apelación exige los mismos requisitos que se necesitan para el recurso de
apelación que señala el Art. 189. Si se presentan en primera instancia el apelado adherente
o adhesivo, debe hacerse parte también ante el superior dentro del plazo de 5 días, porque si
no concurre este apelante adhesivo, se le declara desierta la apelación adhesiva (No
olvidarse de lo que señala el inc. 3° del 217 del CPC).

En segunda instancia, se debe presentar dentro del plazo que señala el Art. 200 es decir 5
días (aplicándose la tabla de emplazamiento en caso de que proceda, en virtud del Art.
200), a su vez este escrito debe concurrir los mismos requisitos que señala el Art. 189.

En el Art. 217 señala que a la apelación adhesiva se le aplicara lo establecido en el Art.


200, 201 y 211 del CPC. Pero estas disposiciones se aplicaran a la ¿adhesión a la apelación
de segunda instancia? (TAREA)

El gravamen se ve como un perjuicio, pero en realidad se trata de un gravamen de cualquier


diferencia en perjuicio entre lo pretendido o reconocido previamente por la parte y lo
concedido por la resolución, esto es mucho más entendible que lo primero. Se dice lo
reconocido porque bien puede ser que en los escritos la parte reconozca algún hecho de la
discusión (Como por ejemplo reconocer el acreedor que se le ha cancelado todo). Sobre lo
recién mencionado alcanza a lo principal y también a las cuestiones accesorias.
Pero si la diferencia fuera entre las argumentaciones de las partes y la motivación de la
resolución que dicta el juez, en este caso ¿se producirá esta divergencia existiendo un
gravamen? No hay divergencia en este caso entre lo pedido y lo concedido.

La Prueba en segunda instancia.

La regla general es que no se admite la prueba en segunda instancia, excepcionalmente se


admite la prueba, sobre este punto el Código de Procedimiento Civil es muy restrictivo.
Sobre el tema se refiere el Art. 207 inc. 117, en la cual menciona que en los artículos 310
inc. final (procedimiento incidental, en la cual se puede necesitar la prueba sobre los hechos
constitutivos de la excepción dilatoria que menciona el 310, en este caso se admite prueba
en segunda instancia), 348 (instrumentos de prueba que pueden presentarse en segunda
instancia antes de la vista de la causa) y 385 (La confesión en juicio que se puede pedir una
vez en segunda instancia) del CPC. ¿Porque se permite ver estos 2 medios de prueba en
segunda instancia y no con el resto de los medios? Esto es por la contundencia, por el valor

En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se
entreguen.
17
Art. 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y
385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como
medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales
hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término
especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La
lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.

31
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

de estos medios de prueba (Que tienen valor de plena prueba), que van en búsqueda de la
verdad.
Sin perjuicios de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el tribunal puede
realizar como medida para mejor resolver como menciona en el inc. 2, y en virtud del Art.
159 la recepción de la prueba testimonial, en la medida de que se reúnan los siguientes
requisitos:

1- Que no se haya podido rendir en primera instancia.


2- Esta prueba debe versar sobre hecho que no figuren en la prueba rendida, y
3- Además que tales hechos que debe fijar el tribunal y que serán objeto de la prueba
sean estrictamente necesarios por concepto del tribunal para la acertada resolución
del asunto.

En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer
y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que
no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día
de notificada por el estado la resolución respectiva.

Posibilidad en Segunda Instancia que pueda decretarse otra medida a petición de parte
como tramite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso.

O más conocidos como informes en derecho (Art. 228 del CPC). Los informes en derecho
son estudios razonados que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de
difícil solución, y como dice el 228 estos informes solo los puede decretar a petición de
parte. Se ha estimado que si se formula antes de la vista de la causa en forma legal el
tribunal debe acceder a ella, no es facultativa su concesión.

El Art. 229 menciona que el plazo para informar en derecho, lo fija el tribunal y no puede
exceder los 60 días salvo acuerdo de las partes.
En el Art. 230, esta la forma de cómo el se entrega al tribunal, que es un ejemplar impreso
de cada informe, con las firmas del abogado y de la parte o de un procurador, y el
certificado que se refiere el N° 5 del Art. 372 del COT, se entregará a cada uno de los
ministros y otro se agregara a los autos.

Incidentes que puede suscitarse en el curso de la segunda instancia.

Ya hemos avizorado que en esta instancia se puede suscitar aquellas cosas accesorias que
necesitan un pronunciamiento especial, en este caso el Art. 220 del CPC, se fallaran de
plano por el tribunal o se tramitaran como incidentes. En caso de que se les de una
tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia
con la sola cuenta del relator u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver
conjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de
previo y especial pronunciamiento.
Estos fallos que resuelven los incidente en segunda instancia, se dictan por el tribunal de
alzada en única instancia, y por lo tanto no son apelables, salvo el caso del Art. 209 inc. 2
del CPC, que se refiere a la resolución de incompetencia del tribunal, y en este caso el
tribunal de alzada será la Corte Suprema.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Notificaciones de Segunda Instancia. (Art. 221 del CPC)

El Art. 221 del CPC, es el que establece la regla general es que las resoluciones dictadas en
segunda instancia, incluso la sentencia definitiva, se notifican por el “estado diario (Art. 50
del CPC). Esta regla general tiene algunas excepciones como es que la primera resolución
que se dicta se debe notificar personalmente, pero el tribunal tiene la facultad de ordenar
que esta notificación se realice por otro medio. También existe como la misma norma lo
señala las excepciones que se establecen por los Art. 201 y 202 del CPC. Es en el caso del
Art. 201 del CPC, que se refiere a la “deserción del Recurso de Apelación”, pues la
resolución que la declare produce efectos sin necesidad de notificación. Corresponde al
caso del Art. 202 del CPC referente a las resoluciones que se dicten respecto del apelado
rebelde, las que para producir efecto, no es necesario que se notifiquen previamente
(producen efecto con su sólo pronunciamiento).

Termino del Recurso de Apelación.

El recurso de apelación termina por medios principales o normales y por medios


secundarios o anormales.

Dentro de los principales o normales están:

a- El fallo del recurso, es decir se dicta una sentencia por el tribunal de alzada que resuelve
la cuestión planteada ya sea confirmando, modificando o revocando la resolución del
tribunal A Quo. Lo que resuelve el tribunal Ad Quem es la cuestión planteada en el recurso
de apelación. Algunas veces puede que sea apelada toda la cuestión planteada en primera
instancia pero no siempre es así. Si el tribunal resuelve más allá de lo solicitado en el
escrito de apelación, puede perjudicar a una de las partes y también incurre en un vicio.

Dentro de las formas de terminar secundarias o anormales, hay de dos clases:

1- Unos que producen el término del recurso de apelación por si mismo, y a estos se
les ha denominado “directos”. Desistimiento del recurso de apelación, deserción del
recurso de apelación, la prescripción del recurso de apelación, la declaración de
inadmisibilidad del recurso de apelación están dentro de estos medios. Ninguno de
estos medios resuelve la cuestión planteada o el conflicto planteado.
2- Otros son medios anormales indirectos, que son aquellos que significa la
terminación del juicio y como consecuencia de ello la terminación del recurso de
apelación. Dentro de esta especie se encuentra la transacción, el abandono del
procedimiento, desistimiento de la demanda.

¿Que pasa con los derechos discutidos si hay abandono del procedimiento?, ¿Puede el
actor alegar en nuevo juicio? No se extenderán extinguidas por el abandono, pero se
perderá el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio. (Art. 156 del CPC).

33
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El Fallo del Recurso.

Terminada la vista de la causa queda en estado de fallo, a menos que el tribunal disponga
de una medida para mejor resolver, y el acuerdo insisto se produce en conformidad a las
normas del Código Orgánico de Tribunales.
La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir también con ciertos requisitos,
como lo señala el Art. 170 inc. 2 del CPC, y esta disposición distingue entre la sentencia
definitiva de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.

Si la sentencia es confirmatoria, o sea confirma lo resuelto por el juez A Quo, esta


sentencia mantiene íntegramente lo resuelto por el juez A Quo, aunque cambie todos los
considerandos; esta sentencia no requiere ningún requisito especial, pero debe cumplir
como es lógico lo que señala el Art. 169 del CPC (La fecha y el lugar en que se expide, la
firma de los ministros que la dictan, la firma del ministro de fe que corresponda a ese
tribunal). En el inciso segundo menciona que si uno de los jueces estuviere imposibilitado
para firmarla, bastara que exprese esa circunstancia en el mismo fallo.
Esto de lo que la sentencia no requiere ningún requisito especial, es siempre y cuando la
sentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos del Art. 170 del CPC. ¿Pero
que ocurre si no cumple con todos los requisitos?, en este caso el tribunal de alzada deberá
dictar una resolución que cumpla con todos los requisitos del Art. 17018.
Si la sentencia es modificatoria o revocatoria, las modificatorias mantienen lo esencial de
lo resuelto por el juez A Quo pero introduce modificaciones a esas resoluciones, esto es
confirmar con modificación. Por su lado las revocatorias son las que resuelven lo contrario
de lo dicho por el fallo del juez A Quo.
Esta sentencia modificatoria o revocatoria, debe cumplir con ciertos requisitos, y para
estudiarlo hay que distinguir:

- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del Art. 170 del
CPC. La de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte
expositiva, y basta con que se refiere a esa parte de la sentencia de primera
instancia.
- Si la sentencia de primera instancia no cumple con los requisitos del Art. 170, en
este caso la sentencia de segunda instancia que modifique o revoque debe contener
todas las partes que señala el Art. 170, es decir la parte expositiva, considerativa y
resolutiva.

18
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;
y
6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las de
primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la
exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1., 2., 3. del presente artículo y bastará referirse a ella.

34
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Esto es siempre y cuando se trate de una sentencia definitiva porque si es una sentencia
interlocutoria o un auto, a parte de las disposiciones del Art. 169, se aplican las
disposiciones del Art. 171 del CPC.

En cuanto a la naturaleza de la sentencia del tribunal Ad Quem, coincide su naturaleza con


la de la resolución objeto del recurso. Ahora el fallo del tribunal Ad Quem debe
pronunciarse dentro del plazo de 30 días. Este plazo no esta dentro de las normas de la
apelación (Art. 186 y siguientes del CPC), sino que se encuentra en el C. Orgánico de
Tribunales, cuando se manda la nomina de las causas sin sentencia, la cual se debe mandar
todos los meses, y de ahí se infiere que son 30 días.

Los medios anormales directos.

a- “La declaración de la inadmisibildiad recurso”

Las causas son que estuviere fuera de plazo, no fuere fundada o no contiene peticiones
concretas, o por ser una resolución no susceptible de apelación.
Ya vimos que esta declaración de inadmisibilidad el tribunal la debe hacer de oficio tal
como lo dice el Art. 201 del CPC, a su vez esta declaración puede ser solicitada por la parte
apelada la que puede hacerlo verbalmente o por escrito. Al respecto de la declaración de
inadmisibilidad en el inciso segundo se concede un recurso de reposición especial (ya que
se puede interponer dentro de 3 días, y ante sentencias interlocutorias).
La declaración de inadmisibilidad la puede hacer el tribunal A Quo y el tribunal Ad Quem.

¿Que diferencia tiene que la haga uno u otro tribunal?

Si la hace el tribunal A Quo, ¿Qué recurso podría intentarse? El recurso de apelación en


virtud del Art. 194 N° 2, también procede en este caso un recurso de hecho en virtud del
Art. 203 del CPC, también procede el recurso de casación en la forma (Art. 766) porque
procede contra las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio. El recurso de
reposición solo procede cuando la inadmisibilidad es pronunciada por el tribunal de alzada,
es por eso que en este caso no procede, porque la naturaleza de la reposición lo impide.

2 - Deserción del recurso de Apelación.

Este es el modo de poner término al recurso de apelación cuando no se cumple con las
cargas procesales ordenadas por el legislador, o no se cumple con dichas cargas en la
oportunidad debida. Es una consecuencia a un no hacer por parte del recurrente del apelante
y que en nuestro sistema se muestra o se concibe como una muestra de no perseverar en el
recurso que interpuso.
Los casos en que procede la deserción del recurso de apelación, ya la mayoría los hemos
vistos es así como en el momento en que estudiamos la tramitación ante el juez A Quo
vimos que si el recurso se concedía de una forma determinada precisamente el recurrente
tenía que cumplir con una carga de entregar una cantidad de dinero al secretario del tribunal
para la confección de las compulsas (en caso de que el recurso se conceda en el solo efecto
devolutivo, ), y esta materia se encuentra en el Art. 197 del CPC.

35
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Otro caso en que procede también lo vimos en la tramitación ante el tribunal Ad Quem,
recuerden que se percibe como un no hacer la gestión de no perseverar de no continuar con
el recurso, y como bien se sabe una vez que son ingresados los autos en la secretaría del
tribunal empieza a correr un plazo para que el recurrente comparezca ante el juez para
continuar el recurso dentro de un plazo a diferencia del recurrido; si este no concurre dentro
del plazo se le tendrá por desistido del recurso de apelación interpuesto.
La situación de la sanción por la no comparecencia dentro del plazo, esta mencionado
dentro del Art. 201 del CPC, en la cual esta deserción se puede conceder de oficio por el
tribunal o por el apelado a través de una forma oral o escrita.
También hay que recordar si que si no consigna el dinero esa deserción la declarara el
tribunal A Quo, por su lado si la deserción es por no comparecer dentro de plazo la
declarara el tribunal de alzada. Recordemos que el apelado puede comparecer en cualquier
instancia del juicio con las limitaciones que ya explicamos en clase.

Tramitación de la solicitud de Deserción.

Esta tramitación tiene lugar ante el tribunal inferior, es muy sencilla, si la solicitud es
presentada ante el tribunal A Quo, este resuelve de plano sin mayor trámite, mientras que la
solicitud de la declaración de deserción por incomparecencia ante el tribunal Ad Quem,
será a petición del apelado de manera oral o escrita; o por el tribunal, previa certificación
del secretario de la misma manera, es decir podrá declararla de plano. Pero también existen
recursos contra aquellas resoluciones que declaran desierta el recurso de apelación.
En aquellas deserciones que sean motivadas por el no cumplimiento de lo que señala el Art.
197 del CPC (compulsas) puede ser objeto de un recurso de reposición en contra de esa
resolución. Pero este recurso se va a sujetar a las normas generales, en cambio la resolución
que declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia dentro de plazo
ante el tribunal superior en virtud del Art. 201 también es objeto de un recurso de
reposición especial dentro del tercero día, de la misma manera puede ser objeto de un
recurso de casación en la forma (con la tramitación de las pruebas generales).

La consecuencia que se sigue por la deserción de un recurso de apelación es la que: Se


extingue el recurso de apelación y a pesar de haber declarado desierto el recurso emite una
resolución, esta resolución esta viciada.
Además como se extingue el recurso de apelación por la deserción que ha sido declarada, y
esa resolución ha quedado firme la consecuencia que también se sigue de ello es la cosa
juzgada. (En este caso la resolución objeto del recurso queda firme)

3- El Desistimiento de la Apelación.

En este desistimiento de la apelación sucede lo mismo, que en el caso del desistimiento de


la demanda, tiene una nota particularisima y que la diferencia de la deserción que hemos
estado viendo y que es evidente, es que en el desistimiento existe una manifestación
expresa de la voluntad del apelante de no continuar con el recurso de apelación ya
interpuesto, aquí no existe ninguna interpretación como ocurre en la deserción.
Otra diferencia es que el desistimiento esta dentro de las facultades ordinarias del mandato
judicial, a diferencia de la renuncia que se debe conceder expresamente (Art. 7 del CPC).

36
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Si se da un vistazo a las normas del código (Art. 186 y siguientes) sobre el desistimiento
del recurso de apelación, uno se dará cuenta de que no esta reglamentado de forma expresa,
que como decíamos la apelación no es la segunda instancia siempre pero si abre la segunda
instancia, y llama la atención porque si abre la segunda instancia significa que tiene una
importancia comparable con la demanda, la cual abre la primera instancia, siendo que esta
regulada el desistimiento de la demanda (Art. 148 y siguientes19), no esta regulada el
desistimiento de la apelación, solo en el caso del Art. 217 inc. 2 y 3 hay una referencia al
desistimiento del recurso de apelación (en el caso de que el funcionario judicial tenia que
poner la fecha y hora al escrito de desistimiento a la apelación).
También se hace referencia al desistimiento en el Art. 768 N° 8 del CPC 20 (Cuando se
refiere a los motivos de la casación) que se refiere a la apelación declarada desierta,
prescrita o desistida.

Ahora el desistimiento puede ser presentado ante el tribunal inferior ante de que se eleven
los autos al tribunal superior jerárquico, y también si el expediente de los autos han llegado
al superior jerárquico el desistimiento puede ser presentado ante este.

¿Hasta cuando se puede presentar el desistimiento del recurso de apelación?

Esto en virtud de que esto no esta regulado legalmente, pero se ha estimado que se puede
presentar el desistimiento hasta antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia,
aunque se haya verificado el acuerdo, y si hay adhesión a la apelación, ya saben la
apelación adhesiva se mantiene y el desistimiento del apelante producirá efectos solo
respecto de el, y eso significa que la sentencia solo produce efectos respecto a los agravios
que le causan al apelante.

La tramitación de nuevo nos encontramos con el inconveniente de cómo no esta regulado el


desistimiento a la apelación de ¿Qué tramitación darle al desistimiento? Se ha resuelto que
se debe resolver de plano el desistimiento, y sin necesidad de oír al apelado, porque se trata
de un derecho que corresponde al apelante y que su ejercicio en nada perjudica al apelado.

Los efectos del desistimiento es que queda firme el objeto del recurso.

19
Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se
considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella
ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.
Art. 149. Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si
continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.
Art. 150. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que
él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia
del juicio a que se pone fin.
Art. 151. El desistimiento de las peticiones que se formulen por la vía de la reconvención se entenderá
aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición
dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su
resolución reservarse para la sentencia definitiva.
20
Art. 768. “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes: 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.”

37
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4- Prescripción del Recurso de Apelación.

Es un modo de extinguir, de terminar la apelación por haber dejado las partes transcurrir
cierto periodo de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el superior.

1- Entonces es necesario en primer lugar que las partes no hayan hecho gestión alguna
para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.
2- Que esta pasividad de las partes haya durado cierto tiempo.
3- Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.

1. En cuanto a la pasividad. Es necesario que ninguna de las partes efectué alguno de


los trámites que son necesarios o útiles para la continuación del recurso.
2. En relación con el segundo requisito se requiere que la pasividad haya durado cierto
periodo de tiempo, y ese periodo de tiempo va a variar dependiendo si se trata de la
apelación de una sentencia definitiva, en que el plazo requerido será más de 3
meses21 (Art. 211 del CPC), mientras que si se trata de la apelación de una sentencia
interlocutoria, auto o decreto el tiempo de la pasividad exigida por el legislador es
de un mes. En cuanto al momento en que debe empezarse a contar el plazo el
legislador ha guardado silencio, por lo cual debe entenderse que el plazo se computa
desde que la parte hizo el último tramite para llevar a efecto al recurso, o desde que
se concede el recurso si nada se hizo. De acuerdo a lo que señala el Art. 211 ¿Qué
tribunal puede declarar la prescripción? Puede declararla el tribunal superior o el
tribunal inferior.

La interrupción de la prescripción.

Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace en el juicio antes
de alegarla, así lo dice el Art. 211 en su inciso 2°.
Cuando en su inciso segundo se interrumpe la prescripción mediante “cualquiera gestión” a
que se refiere este termino, bueno este termino se utiliza en sentido amplio “basta cualquier
gestión aunque no sea estrictamente necesaria”, ello porque el legislador no distingue, esta
es la posición más generalizada, el profesor señala, en cambio, que “sólo tiene la actitud de
interrumpirla, las gestiones útiles y no cualquiera”, pues debe haber una correspondencia
entre los dos incisos del 211, debe haber una necesaria correspondencia y armonía, de
manera que si el plazo de prescripción comienza a computarse cuando se omiten gestiones
útiles, es lógico que el transcurso de tal plazo sólo se interrumpan cuando se realicen
gestiones también útiles.
A su vez se trata de una sanción a juicio del profesor que va a operar por no hacer
gestiones, y es lógico que para salvarse de esta sanción es necesario hacer gestiones pero
que sean útiles.

21
Art. 211. Si concedida una apelación, dejan las partes de transcurrir más de tres meses sin que se haga
gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá
cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución
apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpase esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.

38
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Para interrumpir la prescripción debe tratarse de gestiones que se hagan dentro del proceso,
de manera tal que aquellas gestiones que se hacen fuera del proceso, como aquellas
gestiones que se hagan ante el presidente de la corte, o de manera verbal no interrumpen la
prescripción.

Ahora en cuanto al momento en que deben tener lugar las gestiones que deben tener lugar
la prescripción, algunos sostienen que estas gestiones deben efectuarse mientras este
corriendo el plazo respectivo y no después (plazo de 3 meses o de un mes), porque solo
puede interrumpirse aquello que se encuentre en curso, lo que ha terminado no es
susceptible de interrupción.
Otros sostienen en base al inciso segundo del Art. 211, el cual dice que las gestiones que
interrumpen la prescripción tengan lugar antes de que se aleguen la prescripción sin poner
límite de tiempo.

Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.

Antes de alegarla a diferencia del Art. 201, aquí le esta vedado al tribunal declarar la
prescripción de oficio.

Tribunal ante el cual puede alegarse.

El tribunal ante el cual procede su alegación debe hacerse ante el tribunal en cuyo poder se
tenga el expediente.

Momento en que se puede alegar la prescripción.

La alegación de prescripción a la apelación puede hacerse en cualquier momento mientras


el recurso no quede o no haya quedado en estado de fallo.

Tramitación que se le da a la solicitud en que se alega la prescripción.

Al respecto nada ha dicho el legislador y se considera si se trata de una cuestión accesoria,


habrá que darle una tramitación incidental, y si los hechos en correspondiente en que se
funda consta en el proceso ese incidente el tribunal lo fallara de plano, y si no le dará la
correspondiente tramitación de un incidente ordinario.
Si este incidente se produce en segunda instancia, se aplicará la tramitación incidental de
segunda instancia, es decir, se resolverá de plano o bien el tribunal le dará tramitación
incidental.

Una vez declarada la prescripción del recurso de apelación, la resolución apelada queda
ejecutoriada desde que se notifica la resolución que prescribe el recurso de apelación, y no
se recurre en contra de ese fallo que declaro la prescripción.

Recursos.

Existen recursos en contra de la resolución o fallo que declaró la prescripción, y para


determinar cuales de ellos proceden, es preciso distinguir:

39
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

A) Si la resolución que declara la prescripción se pronunció 22 por el tribunal A Quo; en este


caso hay que subdistinguir:

1- Si declara la prescripción del recurso de apelación, en este caso procede la


reposición de tercero día basado en un error de hecho. (En virtud del Art. 212). En
contra de esta sentencia interlocutoria, procede el recurso de apelación y de
casación en la forma pero que proceda contra aquella sentencia que trae aparejada la
terminación del juicio. (Art. 767 del CPC).
2- Si la resolución rechaza la prescripción procede el recurso de apelación.

B) Si la resolución sobre la prescripción es dictada por el tribunal Ad Quem; también hay


que subdistinguir:

1- Si la resolución rechaza la prescripción del recurso de apelación; en este caso no


procede recurso alguno en contra de ella, esto en virtud del Art. 209 producto de la
incompetencia del tribunal no procede la apelación, tampoco la casación en la forma
porque no pone termino al juicio, es por eso que no es susceptible de recurso
alguno.
2- Si la resolución acoge la prescripción del recurso, procede el recurso de reposición
que se rige por el Art. 212, o sea, dentro del tercero día y fundarse en un error de
hecho; también procede el recurso de casación en la forma, cuando la resolución
implica la terminación del juicio; también la casación en el fondo, cuando la
resolución implica la terminación del juicio y siempre que se cumplan las demás
exigencias legales del Art. 767.

Medios anormales indirectos para terminar el recurso de apelación.

1.) Abandono del procedimiento;


2.) Desistimiento de la demanda;
3.) Transacción.

Recurso de Hecho.

Se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC. Y este
recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el
tribunal inferior al conceder o denegar una apelación cometen errores que causen agravio
a las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.
El fundamento de este recurso de hecho se puede percibir del concepto que hemos dado
radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de
apelación concediéndolo o denegándolo puede cometer errores que pueden o no ser
arbitrarios y con el objeto de que las partes cuenten, dispongan de un mecanismos para
enmendar esos errores, el legislador consagro este denominado recurso de hecho, y por su
misma concepción o el mismo objeto del recurso es clarísimo que se debe interponer ante el

22
Pero ese pronunciamiento debe aceptar la prescripción, porque si ese pronunciamiento rechaza la
prescripción, solo procede el recurso de apelación. Ya que el Art. 212 menciona que “del fallo que declara
admitida la prescripción”

40
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

tribunal superior. Para que modifique o revoque esta resolución del tribunal inferior en que
cometió errores voluntarios o arbitrarios en que concedió el recurso de apelación
concediéndolo o denegándolo.

Características.

1- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que se trata de un recurso


extraordinario, porque sólo procede en los casos expresamente indicados en la ley;
2- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que dicto la
resolución impugnada (lo señala expresamente el Art. 196 del CPC)
3- En cuanto a quien lo puede interponer es la parte agraviada con esta resolución, y
para estos efectos se entiende como agraviado tanto el apelante como el apelado.

De acuerdo a la ley solo procede en el efecto devolutivo, pero el tribunal por error lo
concede en ambos efectos produciéndole un perjuicio al apelado, también podría ser el
apelante cuando ocurre lo contrario.

Casos en que procede.

Los casos en que la ley lo concede, surgen de los Arts. 196 y 203 del CPC, y son los
siguientes:

1) Cuando el tribunal inferior deniegue un Recurso de Apelación que ha debido conceder.


(Art. 203)

2) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación que es improcedente (Art. 196 inc.
2°)

3) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo
haberlo concedido también en el efecto suspensivo. (Art. 196 en su primera parte)

4) Cuando el tribunal inferior concede un Recurso de Apelación en ambos efectos,


debiendo haberlo otorgado en el sólo efecto devolutivo. (Arts. 196 y 203)

Clasificación.

1- Recurso de hecho propiamente tal o legitimo. Es aquel que esta contemplado en el


Art. 203 del CPC en la situación que el tribunal de primera instancia concediendo el
recurso de apelación lo ha denegado.
2- Falso recurso de hecho, se presenta en todas las situaciones previstas en el Art. 196.

La importancia de esta clasificación radica que la tramitación que se aplica a uno u otro es
distinta, ya que si se trata del recurso de hecho legítimo o autentico su tramitación esta
reglada en los artículos 203 al 206 mientras que la tramitación del falso recurso de hecho
esta en el Art. 196 en eso radica la importancia de la distinción entre legitimo recurso de
hecho y falso recurso de hecho.

41
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Recurso de Hecho propiamente tal.

Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse.

Debe interponerse directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso de
apelación, cual es el tribunal superior jerárquico del tribunal que no concedió el recurso de
apelación.
Debe interponerse dentro de un plazo igual al de Art. 200, plazo que concede la ley a las
partes para comparecer ante el tribunal Ad Quem en el caso del recurso de apelación, que
es un plazo de 5 días más tabla de emplazamiento. Este plazo empieza a correr desde que se
notifica al apelante la resolución que no ha concedido el recurso de apelación.
Se trata de un plazo individual y si bien es igual en cuanto el número de unidad del Art.
200, difieren en el computo que comienza por circunstancia distintas, pero en el Art. 200 se
cuenta desde la llegada o recepción de autos ante el tribunal superior, mientras que este
desde que se notifica al apelante la relación negativa del recurso de apelación.
El plazo que tienen las partes a comparecer es un plazo común en el recurso de apelación
mientras que este es un plazo individual.

Tramitación.

Una vez interpuesto el recurso de hecho, resuelve el escrito ordenado solicitar informe al
tribunal que no concedió el recurso de apelación. (Art. 204 del CPC).
Este informe deberá versar sobre el asunto o los motivos que tuvo el tribunal inferior para
denegar el recurso de apelación, y esto en la práctica se cumple mediante la remisión de un
oficio por parte del tribunal superior al inferior requiriéndole el informe. El legislador no ha
establecido un plazo para que emita su informe el tribunal inferior, entonces como no existe
ese plazo es aconsejable en el mismo escrito en que se interpone el recurso de hecho
solicitar al tribunal superior que señale al inferior un plazo para que evacue su informe y se
lo tome en serio el tribunal inferior, siendo sancionado por la vía disciplinaria si no evacua
el informe dentro del plazo que le pide el tribunal superior.

Ahora el tribunal superior puede pedirle al inferior que remita el expediente para darle un
adecuado fallo, pero durante esta tramitación del recurso de hecho “¿acaso se suspende o
paraliza la tramitación del proceso?”, no la paraliza, ya que el proceso sigue su curso
durante la tramitación de este recurso de hecho, y eso significa que puede pedirse el
cumplimiento de la resolución, el cumplimiento del fallo que ha sido apelado, y apelación
que no ha sido concedida por el tribunal inferior, denegatoria que ha sido impugnada por
este recurso de hecho, como no se suspende puede pedirse el cumplimiento del fallo, y eso
significa entonces que puede sufrir un perjuicio el apelante cuya apelación ha sido
denegada si el proceso sigue su curso se sigue tramitando a pesar y durante el recurso de
hecho puede sufrir un perjuicio y de ahí entonces que el legislador ha establecido la
posibilidad de que el tribunal decrete una orden de no innovar, a solicitud del apelante y a
medida que existan motivos que lo justifiquen. (Art. 204 inc. Final del CPC)
Si no se evacua el informe oportunamente sea porque se trata de un juez rebelde o porque
no se le fijo un plazo no queda otra opción que pedirle al tribunal superior que le ordene
evacuar dicho informe si no esta el informe no se puede continuar con la tramitación ya
que es una cuestión de hecho que lo evacue o no, es por esto que si no evacue el informe se

42
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

puede solicitar al tribunal superior que ordene evacuar el informe y sancione al tribunal
inferior.
Con todas estas amenazas el juez evacua su informe y una vez recibido el informe por el
tribunal superior dictara resolución ordenando dar cuenta y continuando con la tramitación
que se sigue en el recurso de apelación, y una vez que esta en estado de fallo el tribunal
tiene dos alternativas de fallar el recurso:

1- Puede denegar el recurso, o


2- Acoger el recurso de hecho.

1- Si deniega el recurso. De acuerdo al Art. 205 el tribunal superior lo comunicara al


inferior y le devuelve el proceso si es que este lo ha elevado y si ha decretado una
orden de no innovar decretara la continuación de la tramitación de proceso.
2- Si acoge el recurso. El tribunal superior en la misma resolución le puede ordenar al
inferior que le remita el expediente lo que hará si es que antes no se lo ha pedido;
pero si acoge el recurso en la misma resolución le ordenara que eleve el expediente
y también la otra opción al acoger el recurso es que solo va a retener dicho
expediente si ya lo tenia en su poder.

En seguida con el expediente en su poder sea porque se lo elevo el tribunal inferior o


porque lo retiene le va a dar la tramitación correspondiente al recurso de apelación.

Efectos que produce la admisibilidad del Recurso de Apelación cuando acoge este Recurso
de Hecho.

Lo señala el Art. 206 del CPC, si es declarado admisible el recurso de apelación que había
sido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fallo apelado, quedan sin efecto.
Esto, sin embargo, no rige cuando el tribunal superior acepta el Recurso de Apelación en el
sólo efecto devolutivo; en esta situación es el interesado quien debe pedir al superior que
deje sin efecto esta diligencia. Solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hecho
o en un escrito posterior.
Esta disposición del Art. 206 no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso de
hecho acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo. Si acoge el recurso de
hecho y no concede la apelación en el efecto devolutivo queda firme todo lo obrado por el
tribunal, porque no hay nada que suspenda todo lo obrado; para que haya una suspensión
sería una solución solicitar una orden de no innovar.

Falso Recurso de Hecho.

¿Quién puede intentar este falso recurso de hecho?

La puede interponer la parte agraviada (puede ser tanto el apelante como el apelado).
Será el apelado, si el recurso de hecho se funda en que se ha concedido una apelación
improcedente o se ha concedido la apelación en ambos efectos, debiendo solo concederse
en el solo efecto devolutivo.

43
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Será el apelante si se ha concedido el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo,


cuando debió concederse en ambos efectos.
Este falso recurso de hecho se encuentra regulado en el Art. 196 del CPC, y ahí menciona
los casos en que procede este falso recurso de hecho.

Plazo para su interposición.

De acuerdo al Art. 196, es dentro del plazo el establecido en el Art. 200 y este se cuenta
desde que ingresan los autos en secretaría, circunstancia que es certificada por el secretario.
Se le pide al tribunal superior los autos que ya se encuentran en su poder, acá no se pide
informe al tribunal A Quo (a diferencia del recurso de hecho propiamente tal)

Importancia del Falso Recurso de Hecho.

La diferencia entre el recurso de hecho propiamente tal y el falso recurso de hecho es que
en uno hay apelación y en el otro no.

Tramitación.

La tramitación de este “falso recurso de hecho”, como se trata de una cuestión accesoria
que se suscita durante el curso de una apelación, se va a tramitar en segunda instancia como
un incidente, que conforme al Art. 220, el tribunal puede fallarlo “en cuenta” o mediante
“la vista” de ella23. En este caso, no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior ya
que los autos para la concesión del recurso están en poder del tribunal superior o de
segunda instancia.
El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia del
recurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según el Art. 201. Si en virtud del
Recurso de Hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que había
concedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo efecto
devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga
o siga conociendo de la causa según corresponda. (Art. 196 inc. 3°)
La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo es
de aquellos que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esa
resolución es condicional y queda supeditado a lo que resuelve el tribunal de ese recurso.
En este falso recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior que
concedió una apelación improcedente o no la otorgó en los efectos debidos, puede recurrir
directamente ante el mismo tribunal a través de un Recurso de Reposición y pedirle la
modificación de esa resolución24 (Art. 196, inc. 1°)

23
O sea, “Autos en relación”.
24
“Sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el
recurso”. (Art. 196 inc. 1, parte final. Parte destacada del inciso)

44
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Recurso de Casación.

Este es un recurso extraordinario que sirve para impugnar cierto tipo de sentencias en
principio dictadas en segunda instancia, bien sea porque el juez ha violado en una sentencia
determinada norma jurídica o bien porque durante la sustanciación del proceso se han
vulnerado alguna de las formas esenciales del juicio que han dejado en la indefensión a la
parte que recurre.
En ambos casos se pide al tribunal de casación que anule la sentencia impugnada. Por un
lado el recurso de casación sirve para que el propio tribunal de casación revise la propia
actividad de enjuiciamiento realizada por los tribunales de la instancia, se revisa aquí el
juicio emitido sobre el fondo del asunto, y se decide si en la emisión de este juicio se ha
infringido alguna norma jurídica en principio de carácter sustantivo o material.

2- Recurso de Casación en el Fondo motivado por error en el juicio.

Por otra parte sirve el recurso de casación para vigilar la pureza del procedimiento y la
observancia en el concreto proceso de las garantías constitucionales de carácter procesal o
lo que es lo mismo las garantías procesales consagradas en la constitución o en la ley.
Recurso de Casación en el fondo está motivado por el “error iuris iudicando” (error en el
enjuiciamiento).
El Recurso de Casación sirve para vigilar la “pureza del procedimiento” y la “observancia
(en concreto) en el proceso de las garantías procesales que la constitución y la ley otorga a
todos los litigantes” de suerte que en la substanciación no se quebranten las formas
esenciales del juicio o se infrinja de tal modo las formas esenciales de los actos procesales
quedando en indefensión cualquiera de las partes (“error in procedendo”).
En cuanto a las garantías procesales que la ley otorga a los litigantes se hallan en nuestra
Carta Fundamental, la que señala que “toda sentencia de los órganos jurisdiccionales debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; en el mismo sentido está el Art. 170
N° 5 del CPC25.

Casar significa anular, invalidar dejar sin efecto. Y es por eso que el Art. 764 del CPC
señale que el Recurso de Casación se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley; en consecuencia, la finalidad que persigue el Recurso de
Casación es invalidar, anular, dejar sin efecto la sentencia impugnada por este recurso; lo
que nos permite distinguir y diferenciarlo del Recurso de Apelación; en este último la
sentencia sólo es enumerada, no desaparece dicha resolución; conserva vida jurídica el fallo
recurrido, en cambio, en la Casación el fallo atacado es anulado y, por lo tanto, desaparece
de la vida jurídica, de ahí que sea necesario dictar un nuevo fallo que ocupe el lugar del que
fue invalidado; en el Recurso de Apelación, el fallo apelado sólo es enmendado.

25
Art. 170 N° 5. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen
o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5.° La enunciación de las leyes, y en su
defecto de los principios de equidad , con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.

45
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3. Concepto de la doctrina nacional.

Es un medio de impugnación de carácter extraordinario que la ley concede a la parte


agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas
cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o han incidido en un
procedimiento vicioso o han sido dictadas con infracción de la ley, y esta infracción ha
incidido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

4. Sentido histórico y etimológico.

También en nuestra doctrina se acostumbra decir que el origen del Recurso de Casación se
encuentra en los revolucionarios franceses; como un mecanismo para asegurar la eficacia
practica de los principales postulados de las ideas revolucionarias de igualdad ante la ley, la
rígida división de los poderes y como protección de la ley como expresión de la voluntad
general.

Desde un punto de vista etimológico viene de “cassare” que significa anular o derogar.

5- Características del Recurso de Casación.

1.- Se trata de un Recurso Extraordinario porque sólo procede contra ciertas y


determinadas resoluciones judiciales y además sólo puede ser admitido si se interpone con
fundamento en los motivos establecidos en la ley.
Además, dentro de este mismo carácter extraordinario, se acentúa el rigor formal en cuanto
a la técnica de su formulación26.

2.- Este Recurso de Casación debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución
que se trata de impugnar, así lo prescribe el Art. 771 del CPC27.

3.- Su conocimiento y fallo corresponden al superior jerárquico del tribunal que dictó la
resolución recurrida. Tratándose del Recurso de Casación en el fondo, el tribunal que le
corresponderá conocer de él será la Corte Suprema, ello en atención a la naturaleza de las
resoluciones impugnables por esta vía.

4.- Se trata de un Recurso de Derecho Estricto, ya que es necesario observar en su


interposición y tramitación, ciertas y determinadas formalidades bajo la sanción de ser
declarado inadmisible.

5.- No constituye una instancia porque no se dirige de un modo inmediato a obtener un


nuevo procedimiento sobre el objeto del proceso. Su finalidad específica es resolver sobre

26
En Chile se atenúa el rigor formal de la formulación del Recurso de Casación; pues antes era
tremendamente formalista, mucho más exigente, tanto que era rarísimo que la Corte Suprema entrara a
conocer el Recurso de Casación.
27
Art. 771 CPC. “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado
la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”.

46
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

la estimación o desestimación de los motivos por la que ha sido interpuesto el Recurso de


Casación.
Si es acogida la Casación, la sentencia es casada o anulada, y será necesario resolver
nuevamente sobre el objeto del proceso (Esta nueva resolución generalmente corresponde a
un tribunal que no es el tribunal de la casación)
La circunstancia que en determinados supuestos, esa nueva resolución corresponda al
tribunal de casación, no quita este carácter ya que en ese caso el tribunal de Casación no
actúa como tal, sino que como tribunal de instancia (es un ejemplo del principio de
economía procesal).
No es posible introducir por la vía de la Casación, nuevos hechos en el debate ni discutir los
problemas fácticos de la instancia por esta vía, por ello se dice que la casación sólo permite
controlar los errores de derecho en la actividad procesal o el juicio sobre el fondo (el
enjuiciamiento de fondo), pero no es revisable el juicio sobre los hechos, sino
excepcionalmente.
De modo que sólo excepcionalmente, por la vía de la casación, puede llegarse
indirectamente a alterar los hechos, y esto sucede en los casos en que la casación de fondo
se acoge por que hubo infracción a las leyes reguladoras de la prueba (en forma indirecta
pueden resultar alterados los hechos); diferente a lo que sucede en la Apelación, en que
sustancialmente de eso se trata.

6.- La sentencia, el fallo del recurso solo debe pronunciarse sobre las causales que se
han invocado.

7.- La igualdad ante la ley es uno de los fundamentos del recurso de casación, ya que
una de las finalidades que cumple el recurso es conseguir un mismo criterio en la
interpretación de las leyes, a fin de completar la unidad jurídica del país, y también
suplir las omisiones de la ley. Como verán esta finalidad indudablemente que trasciende el
interés de los particulares, ya que es un interés superior de los particulares ajusticiados, en
un proceso involucrado. Coayudan en Chile a esa finalidad de la casación la circunstancia
o el hecho la especialización de las salas de la Corte Suprema, como dice en el mensaje del
ejecutivo que ordena separar las salas de la Corte Suprema que menciona que “ayudara a
avanzar solidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias de
que conoce la Corte”.
También responde a esta búsqueda de la uniformidad en la interpretación y aplicación de la
ley, la facultad que tiene el recurrente para que el recurso de casación en el fondo sea
conocido y resuelto por el pleno del tribunal en ciertos supuestos. Esta facultad esta
consagrada en el Art. 780 del CPC2829. (Nota. La tercería de posesión fue producto de una
creación jurisprudencial, y esta se remonta a los años 1920 a 1929, quien reclamaba ante un
embargo de la propiedad que tenia inscrita, basándose en el Art. 700 de C. Civil, hasta que
en la década del 80’ se incorporo en el CPC).

28
Véase obra. Romero Seguel. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”.
29
Art. 780. Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del
plazo para hacerse parte en el tribunal Ad Quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del
tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

47
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

8.- La casación ha sido establecida en el interés particular de los litigantes. Ya que el Art.
771 del Código de Procedimiento Civil, establece que este recurso solo debe interponerse
por la parte agraviada. Esto es sin perjuicio de la institución denominada Casación de
Oficio que también sigue la finalidad de protección y respeto de las normas procesales. Este
recurso de Casación también se puede desistir por el recurrente, la parte que interpuso el
recurso de casación puede desistirse de el, por lo cual sigue presente la condición que ha
sido establecida en base a la protección de los particulares.
Sin embargo en cuanto a la renuncia respecto al recurso de Casación en la forma la
renuncia “No es Admisible” porque las leyes que la rigen son de Orden Público. Solo en
materia de arbitraje se acepta que los compromitentes puedan renunciar al recurso de
casación, que lo puedan hacer valer en contra de la sentencia dictada por el árbitro. Pero la
jurisprudencia ha reducido esta renuncia en materia de arbitraje porque esa renuncia no
produce efectos en razón de las causales de incompetencia del tribunal o de ultra petita.

9.- Otra característica es en razón a lo que señala el Art. 774 del Código de
Procedimiento Civil, que es invalidar una sentencia en los casos que señala la ley. Esta
invalidación demuestra una característica que la diferencia del recurso de apelación, es por
esto que cuando se habla de este recurso de casación se anula o se destruye, en cambio en la
apelación no se destruye sino que se enmienda, modifica o arregla con acuerdo a derecho.

Clases del Recurso de Casación.

El recurso de Casación es de dos especies (Art. 765 del CPC):

- Recurso de Casación en Fondo (Art. 767 CPC).


- Recurso de Casación en la Forma (Art. 768 del CPC).

48
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Recurso de Casación en la Forma. Art. 768 del CPC30.

El artículo que se refiere a este recurso, en sus primeros 8 numerando se refiere a vicios que
tienen lugar en el pronunciamiento de la sentencia, mientras que en el último no es así.
Recurso de Casación en la Forma es un “recurso extraordinario” que la ley concede a la
parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales y que cumplen determinadas causales
legales, en general, cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o
cuando han incidido en un procedimiento vicioso”.

El objetivo es mantener un respeto a las normas legales que se establecen para la


tramitación de los juicios, y esas normas se pueden referir tanto a la tramitación como al
pronunciamiento de la sentencia normas que pueden referirse tanto a la tramitación misma,
como al pronunciamiento de la sentencia; el vicio que genera la interposición del recurso de
casación en la forma puede haberse cometido en el momento de la dictación de la sentencia,
como durante la tramitación del juicio, incumpliendo trámites esenciales que dispone la ley.

Resoluciones que son impugnables mediante el recurso de casación en la forma. (Art. 766
del CPC).

Este recurso procede contra las resoluciones de:

1- Sentencias Definitivas, cualquiera sea su instancia, la naturaleza o la cuantía del


juicio en que recayó. Hace excepción a esta regla las circunstancias en que este
recurso no procede en contra de una sentencia que falla un recurso de casación,
porque esa resolución es de naturaleza especial, de ahí que se dice que no hay
“casación de casación”.

2- En contra de ciertas Sentencias Interlocutorias, que ponen término al juicio o


hacen imposible su continuación. Son de este tipo las que declaran la deserción del

30
Art. 768 CPC. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes:
1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo
dispuesto por la ley;
2ª En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya
recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente;
3ª En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa;
4ª En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos
no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los
casos determinados por la ley;
5ª En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;
6ª En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio;
7ª En contener las decisiones contradictorias;
8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y
9ª En haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (primera parte)

49
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

recurso de apelación, las que declaran el abandono del procedimiento, las que
declaran el desistimiento de la demanda, etc. Además la doctrina ha agregado otro
requisito que deben cumplir las sentencias interlocutorias, que deben establecer
derechos permanentes en favor de las partes.

3- En forma excepcional procede este recurso en contra de las Sentencias


Interlocutorias referidas en la parte final del Art. 766 del CPC; que son las
sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo
emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. Y
aunque no pongan termino al juicio o no hagan imposible la continuación del
mismo.

Causales del Recurso de Casación en la Forma.

Como se trata de un recurso extraordinario en correspondencia con esta característica el


Art. 768 del Código de Procedimiento Civil, señala las causales o motivos por el cual puede
interponerse un recurso de casación en la forma.

Para su estudio se distinguen si los vicios se producen en:

- La sentencia misma, o
- En la tramitación del juicio.

Vicios que se producen en la sentencia misma.

Art. 768 N° 1. Menciona la incompetencia o irregular integración del tribunal.

La regla general será la incompetencia absoluta del cual se reclame, ya que respecto de la
incompetencia relativa opero la prorroga, pero es perfectamente posible que la parte haya
reclamado de esta incompetencia relativa pero no se le haya otorgado.
La integración de los tribunales de manera inconforme a la ley, ocurre en los tribunales
colegiados donde existen reglas para su integración, de modo que si existe una integración
en contravención a la ley, la resolución que ellos dicten es susceptible del recurso de
casación en la forma. Claro que de esta integración irregular se debe reclamar
oportunamente, como lo prescribe el Art. 166 del CPC.

Art. 768 N° 2. Causales de Implicancia y Recusación.

Art. 768 N° 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de
votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa.

Jueces que asistieron a la vista de la causa pero que no vieron la sentencia, o que no haya
sido acordada.

Art. 768 N° 4. Causal de Ultra Petita.

50
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El otorgar de más de lo pedido por las partes es ultra petita propiamente tal, el otro hecho
que señala el 786 N° 4, es extra petita.

Art. 768 N° 5. Falta de alguno de los requisitos señalados en el Art. 170.

Solo se aplican a la sentencia definitiva, porque dicho artículo del CPC, menciona los
requisitos de la sentencia definitiva, y este lugar esta causal, respecto de cualquiera de las
partes de la sentencia que señala la doctrina. Con respecto a la parte Considerativa:

- Solo procede en el caso de que faltan consideraciones, en consecuencia no procede


fundar un recurso de casación en la forma en base a consideraciones erróneas o
equivocadas.
- En los casos en que exista contradicción en la parte considerativa, y la parte
expositiva o resolutiva del fallo se ha entendido en este caso que la sentencia no
tiene considerandos y que procede la casación en la forma.
- En caso de considerandos contradictorios entre si, el resultado practico es que entre
estos se anulan entre si de tal modo que el fallo carecerá de parte considerativa.

En caso de que se base en esta causal del Art. 768 N°5, debe mencionar el numeral
especifico que fue infraccionado del Art. 170.

Art. 768 N° 6. “Cosa Juzgada”.

Art. 768 N° 7. “Contener decisiones contradictorias”

Se entiende que una sentencia tiene decisiones contradictorias, cuando las decisiones que
contiene son incompatibles entre sí, esto es cuando no puede cumplirse “Simultanea ni
conjuntamente”. Para que se de esta causal, el fallo debe contener más de una decisión,
porque o sino es imposible que tenga decisiones contradictorias.

Art. 768 N° 8. “En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita
o desistida”.

Vicios que se producen durante la tramitación del juicio.

Art. 768 N° 9. “Vicios incurridos durante la substanciación del juicio”

Se distingue aquí los trámites o diligencias declaradas esenciales por la ley, esta declaración
se realiza en el Art. 795 del CPC, para esos juicios serán declarados esenciales los
siguientes trámites:

1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;


2. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley;
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión31;

31
El concepto de pertinencia o no pertinencia de las pruebas es la clave del numerando.

51
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con


citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se
presentan;
6. La citación para alguna diligencia de prueba; y
32
7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite .

- En el Art. 78933, los juicios de mínima cuantía ahí se hace la declaración de


diligencia o trámites esenciales.
- En los juicios seguidos ante árbitros son tramites esenciales los señalados en el Art.
79634.
- El Art. 80035 señala los tramites o diligencias especiales en los juicios de mayor o
menor cuantía, o en los juicios especiales.

En la segunda parte del Art. 769 N° 9 donde menciona la frase “O cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”. Como ocurre con el
inciso tercero, del Art. 61 del CPC.

Limitaciones a la interposición de la Casación en la forma

Se trata de ciertas circunstancias cuya concurrencia impide que el recurso pueda ser
admitido a pesar de la existencia del vicio que se denuncia.

En realidad se trata de verdaderas omisiones, entre ellas se encuentra:

1- La falta de preparación del recurso, se regula el Art. 769 del CPC.


2- La falta de perjuicio o la falta de influencia del vicio en lo dispositivo del fallo. Art. 768
inc. 336.

32
Véase Obra. Modificaciones introducidas por la ley 18.705 a la prueba y la determinación de los hechos en
la primera instancia.
33
Art. 789. En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento del
demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarse
las peticiones de las partes y el llamado a conciliación.
34
Art. 796. En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las
partes expresen en el acto constitutivo del compromiso y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los
comprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente.
35
Art. 800. En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o
de menor cuantía y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;
2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;
3. La citación para oír sentencia definitiva;
4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el
artículo 163, y
5. Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el
artículo 207.
36
Art. 768 inc. 3 y 4. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.

52
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobre


alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente. (Art. 768 inciso 4° y 775
inciso 2°37)

1- La falta de preparación del recurso.

Por razones de buena fe y de lealtad procesal, y también por consideraciones del interés
general se exige que el litigante que toma conocimiento de un error, de un vicio procesal lo
ponga de relieve, lo denuncie de inmediato para que sea corregido y el proceso pueda
continuar su marcha adecuadamente para que el procedimiento marche en la forma debida.
Por eso que el Art. 769 del CPC, señala como condición previa e indispensable para que el
recurso de casación en la forma sea admitido la de haber preparado el recurso en su
oportunidad; y la preparación significa reclamar en forma previa de la falta que construye el
fundamento de la impugnación, y se entiende preparado un recurso como dice el Art. 769
por “el ejercicio oportuno y en todos sus grados por los medios establecidos por la ley
para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el defecto o el vicio que
fundamenta el recurso”.
Preparar el Recurso significa en otros términos “reclamar, ejerciendo todos los medios
establecidos por la ley tendientes a subsanar el vicio que fundamente el recurso, en
cuanto se tenga conocimiento del error que se debe reclamar”.

Por ejemplo si el vicio consiste en la incompetencia del tribunal, debe reclamar la parte
demandada y no se acepta este incidente, este vicio no se encuentra corregido, por lo cual
deberá ejercer un recurso de apelación, el porque de este recurso, si confirma la resolución
se mantiene el vicio, después de ejercer los otros recursos recién hay se podrá ejercer el
Recurso de Casación en la forma, porque que reclamar ejerciendo todos los medios
tendientes a subsanar el vicio.

Elementos.

Para que se encuentre preparado un recurso de casación en la forma es necesario que se


encuentren las siguientes exigencias:

1- Que se haya reclamado oportunamente sobre el vicio en que recae la causal.


2- Que el reclamo se haya ejercido en su oportunidad mediante los medios que
concede la ley.
3- Que el reclamo se haya formulado por aquel que interpone el recurso.

El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en
que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer oportunamente en el juicio.
37
Art. 775. Si el defecto que se advierte en la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia,
dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.

53
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Tarea. Mediten lo siguiente para la próxima clase.

Si se fijan el Art. 769 en la parte final del inciso primero dice “ejerciendo oportunamente y
en todos los grados los recursos establecidos por la ley” esa expresión:

- ¿Solo se limita solamente a los recursos que conocemos? Como el de reposición, el


de apelación que hemos visto. Se refiere a todos los medios de impugnación
establecidos por la ley incluyendo la nulidad procesal.
- Sabemos que existen recursos ordinarios y extraordinarios para reclamar de estos
vicios que se cometen durante el desarrollo de procedimiento, para satisfacer esta
exigencia procesal del establecimiento del recurso se requiere “del establecimiento
de ambos recursos” o solo es suficiente “el ejercicio de los ordinarios”. Solo basta el
ejercicio de los recursos ordinarios (eso no significa que excluye los
extraordinarios).

Respecto a la situación en que cometido un vicio de casación en la forma en un proceso


seguido ante un tribunal de primera instancia, cuya sentencia es apelada y en que el tribunal
Ad Quem se limita a confirmar la sentencia de primera, sin salvar la omisión de algún
requisito de forma que contenga la sentencia de primera instancia.

“¿Estaría preparado o no el recurso de casación?”

Para algunos no estaría preparado porque el Art. 769 inciso 3º excluye ciertos casos en que
no es necesario preparar dicho recurso, por lo tanto, como no esta excluido debe
necesariamente prepararse, y ¿Cómo se prepara? Mediante el recurso de casación en la
forma; otros en cambio (opinión mayoritaria) sostiene que es admisible el recurso de
casación en la forma contra el fallo de segunda instancia, porque esta sentencia comete un
nuevo vicio que es “no salvar las omisiones de la primera sentencia”, por lo tanto, estaría
incurriendo en un nuevo vicio, independiente del que incurrió el fallo de primera instancia
y, en consecuencia, es admisible el recurso de casación en la forma y no habría que
preocuparse de la preparación del recurso. Acá el vicio contra el que se recurre es el vicio
de la 2da instancia.38

Excepciones a la preparación del Recurso de Casación en la Forma.

Se refiere a supuestos en que no es necesario la preparación del recurso o que falte:

1- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya


cometido la falta; por ejemplo respecto de asuntos que se fallan en primera
instancia.
2- Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la
sentencia que se trate de casar, como sería el caso de la sentencia que haya sido
declarada con omisiones (Art. 170).

38
Que consiste en no haber subsanado las omisiones de la sentencia de primera instancia.

54
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3- Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte después que se haya


pronunciado la sentencia; por ejemplo cuando se omite la citación para oír
sentencia.
4- Es necesaria la preparación para interponer el recurso de casación en la forma en
contra de una sentencia de segunda instancia por las causales cuarta (ultra petita),
sexta (cosa juzgada) y séptima (contener declaraciones contradictorias).

2- Falta de perjuicio o falta de influencia de perjuicio en lo dispositivo del fallo.

Otra limitación se encuentra en el Art. 768 inc. 339 que se refiere a la falta de influencia del
perjuicio. Un recurso de casación en la forma no puede prosperar sino ha sufrido un
perjuicio reparable solo con la anulación de la sentencia. Si el perjuicio se puede reparar
por otra vía, por ejemplo por la vía de la apelación que es una vía distinta de la casación, el
recurso de casación no puede ser acogido, y esto es porque la anulación de la sentencia
queda reservada como último medio para reparar el perjuicio, y en términos procesales la
noción de perjuicio se reduce a la disminución o privación de las garantías procesales de los
derechos procesales básicos y elementales, en otros términos a la privación o disminución
de las garantías de defensa en el juicio.
Tampoco puede ser acogido el recurso de casación en la forma si el vicio que existe no ha
influido en lo dispositivo del fallo. En consecuencia esta noción del perjuicio esta muy
vinculada con el resultado del juicio, porque el perjuicio desde un punto de vista procesal si
existió, pero esto no ha sido de gran influencia en lo dispositivo del fallo. En cambio si la
demanda no hubiere sido acogida ese vicio cobra una notoriedad una relevancia, debido a
que causa el perjuicio.

3- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobre


alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente.

Este caso es la decisión de completar el fallo, y esta decisión de completar el fallo puede
incluirse dentro de las limitaciones porque el tribunal superior se limita a controlar al
inferior que complete el fallo si la omisión que se advierte es la falta de pronunciamiento
sobre una acción y excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. (Art. 768
inc. final).

Tramitación del Recurso de Casación en la Forma.

1- Legitimación para recurrir.

Ya dijimos se encuentra regulado en el Art. 771 del CPC40 donde menciona la expresión
que el recurso de casación en la forma debe interponerse por la parte agraviada. Es decir se
requiere ser parte en el juicio en que se dicto la resolución que se impugna.

39
Art. 768 inc. 3. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
40
Art. 771. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la
sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.

55
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Se requiere que esa parte sea agraviada por la sentencia.

Ya sabemos que puede tratarse de partes directas propiamente tal o principales como a las
partes indirectas o terceros (que pueden ser excluyentes, coayudantes o principales), los
cuales se requiere que tratándose del recurso de casación en la forma estas partes haya
resultado agraviadas, esto significa por un lado que la sentencia le perjudique y que el vicio
en que se funda la causal, le afecte. El que la sentencia le perjudique quiere decir
directamente que haya perdido el pleito o que no haya obtenido todo lo que pedía en el caso
del actor.

2- Interposición misma del recurso.

Es decir como se interpone y ante quien se interpone como primera gestión en esta materia.
Sobre el primer punto se interpone a través de un escrito y ante el mismo tribunal que dicto
la resolución que se impugna.
Y este escrito debe reunir ciertos requisitos que se señalan en el Art. 772 en la parte final,
donde podemos distinguir:

a) Requisitos de Fondo: “el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que


se funda” y la “ley que concede el recurso por la causal que se invoca”. (inciso 2°)
b) Requisitos de Forma: “el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado,
que no sea procurador del número”. (inciso final).

Además de estos requisitos la jurisprudencia ha agregado otro requisito, que es que el


requisito de casación en la forma deberá contener peticiones concretas. Este escrito de
interposición del recurso de casación en la forma es muy importante tanto por las
exigencias que acabamos de mencionar y porque la interposición del recurso de casación en
la forma, marca o señala la oportunidad para el recurrente de exigir junto con la de
interponer el recurso, pero en solicitud separada, que no se cumpla el fallo mientras el
vencedor no rinda fianza de resultas (Art. 773 inc. 2). Ya que la interposición del recurso de
casación en la forma no suspende la ejecución de la sentencia.
Es por ello que el escrito de interposición del recurso de casación en la forma y merece un
análisis más detallado, considerando:

En primer lugar no solo determina la competencia del tribunal que va a conocer del recurso
de casación en la forma, sino que también marca la oportunidad para que el recurrente,
junto con esto (pero en solicitudes diferentes), pida que no se cumpla el fallo discutido en
el Recurso de Casación. (Art. 773 inc. 3°) Pero por otro lado, la Interposición del Recurso
de Casación en la forma, produce la “inmutabilidad o invariabilidad de la casación”; el
escrito en que se interpone el Recurso de Casación en la Forma, determina la competencia
del tribunal que va a conocer de este recurso, de tal forma que una vez interpuesto no
pueden hacerse variaciones en él y la sentencia que falle el recurso, en consecuencia, sólo
puede extenderse a las causales alegadas en el tiempo y forma por la parte recurrente. Le
queda vedado al tribunal, en la sentencia que resuelve el Recurso de Casación en la Forma,
no podrá extenderse a otras causales que las alegadas en el tiempo y forma por la parte
recurrente, aunque luego se descubra una causal que pudo haberse alegado. (Art. 774 del

56
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

CPC). Esto en doctrina se conoce como la inmutabilidad o invariabilidad del recurso de


casación.

Plazo de Interposición.

La regla general en virtud del Art. 770 es de 15 días, en cuyo artículo establece las dos
excepciones.
No obstante la regla general antes dicha, se establecen algunas excepciones:

a) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de juicios de mínima


cuantía: este debe interponerse en un plazo fatal de 5 días. (Art. 791 CPC)

b) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de primera instancia: se


aplica la misma regla relativa al plazo para interponer el Recurso de Apelación
contemplada en el Art. 189 del CPC (Art. 770 inciso segundo 41)

Contra la sentencia de primera instancia, que se pretende recurrir en la forma y de


apelación, se interponen en la misma oportunidad.
Y si contra una misma sentencia se interpone un recurso de casación en la forma y en el
fondo, ambos recursos se deben interponer simultáneamente y en un mismo escrito.

Tramitación ante el tribunal que dicto la resolución.

El tribunal una vez interpuesto el recurso examina los siguientes aspectos:

- Si ha sido interpuesto en tiempo,


- Si es patrocinado por abogado habilitado, y
- Si el tribunal es colegiado ese examen se hace en cuenta (Art. 776 del CPC).

Si se reúnen estos requisitos el tribunal debe conceder el recurso, y en la misma resolución


ordenara fotocopiar o compulsar además de la resolución impugnada, la resolución
recurrida las piezas determinadas del expediente que indicara y al mismo tiempo ordenara
elevar los autos originales al tribunal superior y devolver las fotocopias o compulsas al
tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. (Art. 776)
Ahora si en contra de esa resolución se ha interpuesto y concedido a la vez un recurso de
apelación en ambos efectos se omite la referencia a las compulsas y a las fotocopias porque
se ha suspendido las competencias de un tribunal que conozca del fallo.
Si el recurso no cumple con los recursos indicados el tribunal lo debe declarar inadmisible
sin más trámite en virtud del Art. 778, y esta resolución que lo declara inadmisible puede
ser objeto de un recurso de reposición especial dentro de tercero día en virtud de un error de
hecho. Y el fallo que resuelve este recurso de reposición especial es inapelable.

41
Art. 770 inc. 2. El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá
interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este
último recurso, conjuntamente con él.

57
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Ahora la resolución que concede el recurso de casación en la forma tiene el carácter de un


decreto, y bien podría ser objeto de un recurso de reposición de acuerdo a las reglas
generales.
Si se admite el recurso, el tribunal a quo, ordena elevar los autos originales al tribunal Ad
Quem y recae sobre el recurrente la carga de franquear la remisión del expediente y, si no
lo hace, “puede requerírsele, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el Recurso 42”
(Art. 777).
¿Quién debe pedir que se franquee? Naturalmente que esta declaración la debe hacer el
recurrido.

¿Qué pasa si este no lo pide? ¿Se produce la misma situación del Art. 197?

Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo.

Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si
la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida.

Regla General: En materia de casación en la forma es que la interposición de este recurso,


no suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773). Es similar a la situación que se produce
cuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo.

Esta regla general tiene excepciones, contempladas en el Art. 77343 antes mencionado que
señala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se
dicte si se acoge el recurso”, es decir, en estos casos el Recurso de Casación en la Forma
suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se
produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de
la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el
sentido común y la lógica.

42
Con respecto a la expresión “puede requerírsele”, se infiere que la situación aludida por el legislador
corresponde a la situación en que el recurrido pida que se le aperciba de dicha situación a la contraria, hecho
que en la práctica no lo hará pues al recurrido no le interesa que se tramite la Casación. El legislador parece
fiarse de la buena fe del recurrido.
43
Art. 773. El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento
haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia
que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza
de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se
interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud
separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba
conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su
respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caución.

58
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Sin embargo el recurrente, que es la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la
sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a consideración del
tribunal que dicta la resolución recurrida.

La fianza de resultas, a que alude el Art. 733, es una caución que permite que el
recurrente se pueda resarcir de los daños y perjuicios que ocasione los efectos de la
sentencia recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación.

Esta posibilidad de pedir caución no procede en todos los juicios, porque hay supuestos en
que no es posible exigir fianza, tales casos se encuentran señalados en el Art. 773 inciso 2,
a saber:
 Recurso que se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada
en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

Estos casos presentan ciertas particularidades:

1º. Se debe tratar de un recurso de casación que sea interpuesto por el demandado,
2º.Que sea interpuesto en contra de la sentencia definitiva
3º.Que esta sentencia haya sido pronunciada en uno de estos juicios:

a) Juicios ejecutivos; ¿Qué quiere decir esta expresión? ¿se refiere únicamente a los
juicios ejecutivos del 434 y siguientes del CPC? O ¿también puede incluirse
cualquier otro proceso ejecutivo o de ejecución que exista en nuestro
ordenamiento44?
En opinión del profesor debería aplicarse a cualquier proceso que tenga las
características de una ejecución, es decir, cualquier procedimiento en que no se
declare sino que se actué el derecho.
Sin embargo la doctrina lo suscribe al juicio ejecutivo del 434 y siguientes.
b) Juicios posesorios
c) Juicios de desahucio: la doctrina ha entendido que se refiere a todos aquellos juicios
que se deriven de la terminación de un contrato de arrendamiento. Por ejemplo; el
termino de contrato por no pago de las rentas.
d) Juicios de alimentos

La oportunidad que tiene el recurrente para ejercitar este derecho a exigir que el
cumplimiento del fallo no se lleve a efecto mientras no se rinda la Fianza de Resultas, por
la parte vencedora.

Conforme al Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente
con la interposición del recurso y en solicitud separada, la que se agregará al cuaderno
de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal a quien corresponda el
cumplimiento del fallo.”

44
Como por ejemplo el Art. 233 del CPC, la realización de la prenda agraria, la realización de prenda sobre
valores mobiliarios, el proceso ejecutivo en el juicio tributario.

59
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La solicitud debe presentarse en forma separada (materialmente), por que en estos casos
hay dos tribunales conociendo del asunto, por lo tanto, el expediente original se remite al
tribunal superior y el cuaderno de fotocopias o compulsas se remite al tribunal a quien le
toca conocer del fallo.
El tribunal se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta petición de la fianza de
resultas y fija el monto de la caución, lo que hará antes de remitir el cuaderno de fotocopias
o compulsas al tribunal que corresponda.

Por ejemplo, se presenta el recurso de casación ante la Corte de Apelaciones, este tribunal
deberá:

- Enviar los originales a la Corte Suprema.


- Remitir las fotocopias al tribunal de primera o única instancia, a quien le
corresponde el cumplimiento del fallo.
- Fijar y determinar todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caución.

Así, tenemos que le corresponde declarar la caución al tribunal ante quién se interpone el
recurso (aquel que dicto la sentencia), tribunal A Quo, que no siempre coincide con el
tribunal que debe conocer del pronunciamiento del fallo.

La solicitud separada se explica porque el escrito en que se interpone el recurso se eleva al


tribunal Ad Quem con el expediente original, mientras que el escrito donde se pide que no
se continué el juicio en primera instancia, o sea, que no se cumpla la resolución recurrida se
irá al tribunal de primera instancia conjuntamente con las compulsas, para su cumplimento.
Se trata en definitiva de 2 escritos.

Tramitación del Recurso de Casación en la forma ante el tribunal Ad Quem.

Una vez que los antecedentes llegan a la secretaria del tribunal, el secretario debe certificar
en el proceso la fecha de dicha recepción, y se aplica lo dispuesto en los artículos 200 y 202
del Código de Procedimiento Civil.
Desde la fecha que certifica el secretario, se cuenta el plazo que tienen las partes para
comparecer a proseguir la tramitación del recurso de casación y se aplica las reglas que
rigen en esta materia para el recurso de apelación, artículo 779 del CPC, pero como dice la
norma en el inciso segundo, el Art. 201 solo se aplica de la no comparecencia del recurrente
dentro del plazo.

Examen de Admisibilidad del Recurso de Casación en la Forma.

Recibidos los autos, estampada la certificación y compareciendo las partes, el tribunal debe
pronunciarse también sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad del recurso, conforme al
Art. 78145 examina en cuenta:

45
Art. 781. Elevado un proceso en casación de forma, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto
del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que establecen los
artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.

60
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;
b) Si ha mencionado en forma expresa el vicio o fundamento y si es la ley quien contempla
el vicio o fundamento de la causal invocada; Art. 772 inc. 2.
c) Finalmente, verificará si el recurso ha sido interpuesto en el tiempo y si está representado
por abogado habilitado que no sea procurador del número. (Art. 776 inc. 1)

Esto constituye el examen que debe realizar en cuenta el tribunal Ad Quem, en relación con
la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma.
Curiosamente el legislador ha exigido que este recurso de casación en la forma se prepare
(el cual es un requisito insoslayable), pero no señala la ley si este recurso ha sido o no
preparado, y se ha sostenido que es aquí donde el tribunal debe declarar la inadmisbilidad
de un recurso de casación en la forma que no ha sido preparado, el porque de este postulado
es porque en esta etapa procesal el tribunal Ad Quem debe examinar la admisibilidad del
recurso de casación en la forma, esta es la oportunidad para declarar la inadmisibilidad, y si
bien el Art. 781 no lo ha señalado expresamente corresponde analizar aquí si se ha dado o
no cumplimiento a la exigencia del Art. 769 del CPC, que es la norma que regula la
preparación o que exige la preparación del recurso de casación en la forma para que sea
declarado admisible, es por eso que a pesar del vació legal se ha mencionado que esta es la
oportunidad para hacer este análisis, por lo cual no solo se debe tener en cuenta el Art. 781,
sino que también el Art. 769 aunque la ley no lo señale.

Ahora sobre este examen en cuente que realiza el Tribunal Ad Quem, se puede concluir por
dicho tribunal que el recurso es inadmisible, por un lado y en tal caso si concluye que es
inadmisible va a declarar el recurso mediante una resolución fundada, así esta señalado en
el Art. 781 inc. 2, esa resolución que declara inadmisible el recurso de casación en la forma
puede impugnarse a través de un recurso de reposición, recurso de reposición consagrado
en el inciso final del Art. 781 el cual debe ser fundado e interponerse dentro del tercero día
de la resolución que declarada inadmisible el recurso de casación en la forma.
Curiosamente el legislador ha limitado la aplicación de este recurso de reposición especial,
debido a que este solo podrá interponerse en caso de que la inadmisibilidad haya sido
declarada de oficio, en cambio si fue declarada a solicitud de parte no va a ser posible
interponer dicho recurso de reposición.

Si lo declara admisible la tramitación que sigue está en el inc. 3 del Art. 781, o sea ordenara
sin más trámite traer los autos en relación y asimismo, podrá decretar autos en relación, no
obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación
de oficio.
En cuanto a la comparecencia de las partes rige las mismas reglas que para el recurso de
apelación, pero hay alguna especialidad o particularidad reglamentada en primer término en

Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, por
resolución fundada.
En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación, sin más
trámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso, cuando estime posible una casación de oficio.
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del
recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la
resolución.

61
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

el Art. 803 del CPC, que difiere a la reglamentación que está consagrada allí en la apelación
ya que el recurrente puede, hasta antes de la vista de la causa, designar un abogado para que
lo defienda ante el tribunal ad Quem, que podrá ser el mismo que patrocinó el recurso.
Así mismo el recurrente hasta el momento de verse el recurso consignar en escrito firmado
por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso. (Art. 783 inc. final del CPC).

Vista del Recurso.

Sobre este punto se refiere el inc. 1 del Art. 783, y se rige por las mismas reglas
establecidas para el recurso de apelación, pero de inmediato se hace una diferencia ya que
en el inc. 2 del 783 menciona un tiempo distinto en la duración de los alegatos (1 hora
casación en la forma, y 2 horas para la casación en el fondo).
De acuerdo a la naturaleza de las resoluciones que pueden ser objeto de un recurso de
casación en la forma, vimos que en contra de alguna de ellas también es posible el recurso
de apelación y contra la sentencia de primera instancia.

Si el Recurso de Casación en la Forma se interpone conjuntamente con el recurso de


apelación, contra la sentencia de primera instancia, ambos recursos se verán conjuntamente,
pero deberá dictarse una sola sentencia para fallar el Recurso de Apelación y desechar la
Casación en la Forma; si se da lugar al Recurso de Casación, se tiene como no interpuesto
el de Apelación (Art. 798 del CPC46).
En la práctica se concede primero el Recurso de Casación en la Forma, pues su objetivo es
lograr que se invalide la sentencia mientras el de Apelación (sustentándose en la validez de
la sentencia) persigue la modificación de la resolución.
El Art. 80847 regula la tramitación de un recurso de casación en la forma y en el fondo en
contra de una misma resolución, se tramitan conjuntamente, se verán conjuntamente y se
resolverán en un mismo fallo.
En el inc. 2 del Art. 808 menciona que si se acoge el recurso de casación en la forma, se
tiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo.

Prueba en la Casación.

En el Art. 799 del CPC48, señala que si es posible rendir la prueba ante el Tribunal Ad
Quem. Antes de examinar esta norma se debe señalar la ubicación de la norma. Pero el Art.
807 inc. 2, hace aplicable lo que se encuentra en el Art. 799, en consecuencia este artículo
que si bien se encuentra en el titulo “Disposiciones especiales de los recursos de casación

46
Art. 798. El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente
con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la
forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación.
47
Art. 808. Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos
se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo.
48
Art. 799. Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial
que no exceda de treinta días.

62
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

contra sentencias pronunciadas en primera o en única instancia en juicios de mayor o de


menor cuantía y en juicios especiales”, también se puede rendir en segunda instancia en
concordancia con el Art. 807 inc. 2 del CPC.

Ahora ¿Qué es susceptible de prueba?

Pues bien solo los hechos constitutivos de la causal que se alega, cuando la causa alegada
necesite de prueba (la causa o motivo de la casación en la forma), y esa prueba va a basar
sobre los hechos que la constituye, y siempre que esos hechos que se alegan como
constitutivos de la causal no consten en el proceso, por lo que se hace necesario acreditarlos
por los medios legales de prueba. Y para tales efectos el tribunal puede abrir un termino
probatorio que no excederá de 30 días.

Terminación del Recurso de Casación en la Forma.

Al igual que en el recurso de apelación, el medio directo y normal es el fallo del recurso, a
través de una resolución judicial que se denomina sentencia de casación, sentencia que debe
fallarse de acuerdo al Art. 80649 dentro de los 20 días contados desde la vista del recurso.
Esta sentencia de casación no esta comprendida, no se encuadra en el Art. 158 del CPC (no
se encuentra en la clasificación de este artículo). Si se acoge el recurso de casación en la
forma, la sentencia determinara el estado en que queda en el proceso, proceso que se remite
al tribunal correspondiente a su conocimiento y este tribunal es aquel que le corresponde
conocer el asunto en caso de recusación del juez o jueces que hayan dictado la sentencia
casada. (Art. 806)

Para conocer el estado en que queda el proceso es necesario hacer una distinción:

- Si el vicio se cometió en la sentencia misma, se anulara la sentencia en contra de la


cual se interpuso el recurso de casación en la forma.
- Si el vicio se cometió en el procedimiento o incide en él, “el proceso debe quedar en
estado de seguirse tramitando, desde la diligencia válida inmediatamente anterior de
aquella en que se cometió el vicio”, es decir, se invalida hasta la diligencia que
incide en el vicio de procedimiento.

Sin embargo, esto que parece tan claro, tiene excepciones en que “el tribunal de casación
no remite los antecedentes al tribunal no inhabilitado, sino que procede el mismo a dictar de
inmediato Sentencia de Reemplazo” y los supuestos son aquellos a que se refiere el inciso
3° del Art. 786 del CPC50; por lo tanto, habrán dos sentencias:

49
Art. 806. Cuando el recurso sea de casación en la forma, dispondrá el tribunal que se traigan los autos en
relación, y fallará la causa en el término de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista.
50
Art. 786. En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el
estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4,
5, 6 y 7 del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar
la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.

63
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

- La Sentencia de Casación, cual es la que acoge el recurso;


- y la nueva sentencia que se denomina, Sentencia de Reemplazo que sustituye
a la que se dictó en el proceso.

En el inciso final del Art. 786, se hace una referencia al inciso primero del Art. 77651 del
CPC, respecto al cual se sostiene que se trata de un error del legislador, pues la referencia
se debió haber hecho en relación al Art. 775 que habla de la Casación en la Forma de
Oficio.

Rechazar el Recurso de Casación en la Forma, ello si no se dan los requisitos o


condiciones necesarias; el tribunal fallará denegándolo y en la misma resolución ordenará
que se remitan los autos al tribunal correspondiente para que este prosiga con el
cumplimiento o ejecución de la sentencia, ello siempre que no hayan recursos pendientes.

También el recurso de casación en la forma puede terminar por otras causales, puede
terminar por:

Deserción.

Que se va a producir en el tribunal A Quo.

- Si el recurrente no deposita dentro del plazo de 5 días siguientes a la fecha de la


notificación de esta resolución, no deposita en la secretaría del tribunal la cantidad de
dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas. (Caso del Art. 776 en relación al 197 del CPC)

- Caso del Art. 777 del CPC: “Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso”
(en este caso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de
declararse no interpuesto el recurso)
Ante al Tribunal Ad Quem

Procede el caso contemplado en el Art. 779 en relación con el 201, es decir, “Cuando el
recurrente no comparece en el tiempo oportuno”.

Tratándose del Caso del Art. 197 inc.3 el tribunal resolverá sin más trámite (de plano), por
lo cual no tiene otra tramitación, en cambio, cuando el recurrente no franquea la remisión

Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el
tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas.
51
Art. 776. Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido
patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el
referido examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197
para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior
para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación en
ambos efectos.

64
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

del expediente, (no se le puede declarar la deserción de plano y sin más tramite porque es
necesario primero que sea requerido previamente).
En el caso de la deserción que se produce en el tribunal Ad Quem como el Art. 779 hace
aplicable el Art. 201 bastara solamente el certificado del secretario.

Desistimiento.

También se debe distinguir lo que sucede ante el tribunal A Quo, de lo que ocurre ante el
tribunal Ad Quem.
En cuanto a su tramitación se falla “de plano” por el tribunal, sin que la parte contraria
pueda oponerse al desistimiento; así lo ha dicho la jurisprudencia.

La Prescripción del Recurso.

Tal como lo señala el Art. 77952 hace referencia a la prescripción en relación con el recurso
de apelación del Art. 21153.

Estos son todos los modos directos de poner término al Recurso de Casación en la Forma,
pues los Indirectos son la Transacción, el Abandono de Procedimiento, el Desistimiento de
la “demanda”.

Casación en la Forma de Oficio.

Tiene lugar en los casos en que el Recurso de Casación en la Forma ha sido declarado
inadmisible y se trata de una facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales
para invalidar de oficio las sentencias judiciales; cuando en los antecedentes del recurso
aparecieren de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la Casación en la
Forma.

El fundamento de esta casación de oficio radica en el interés superior de que no se vulneren


las formas procesales que en definitiva constituyen los derechos fundamentales procesales.
Se debe velar por la protección de los derechos procesales fundamentales de ahí que se
autoriza esta facultad a los tribunales de invalidar de oficio una sentencia.
Su objetivo o finalidad es invalidar las sentencias en las cuales se incurren en vicios que
autoriza el recurso de casación en la forma sean estos o no perjudiciales.

Ejercicio del Recurso.

Para el ejercicio de esta facultad es necesario que los tribunales estén conociendo de un
asunto por la vía de la apelación, consulta o casación o en alguna incidencia y no es

52
Art. 779. Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículo 200, 202 y 211.
El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.
53
Art. 211. Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de
ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será
de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.

65
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

exigencia para el ejercicio de esta facultad que el recurso (casación de oficio) se haya
preparado, no se requiere la preparación del recurso (como vimos en algún momento, en el
recurso de casación en la forma), tampoco es aplicable lo que se conoce como
inmutabilidad del recurso en que el tribunal solo se puede invocar en la materia que se ha
invocado el Art. 774.
La casación en la forma de oficio los tribunales la pueden ejercer aun cuando no haya sido
invocado una causal de recurso alguno.
En relación que el tribunal este conociendo de un asunto por vía de apelación la
jurisprudencia ha resuelto que no obstante declarar improcedente un recurso de apelación el
tribunal conserva la facultad para casar de oficio la sentencia. Del mismo modo si el
tribunal Ad Quem declara inadmisible el recurso de casación en la forma como en el fondo.
Y en cuanto a las causales por las que se puede casar de oficio, esta la casación en la forma
de oficio puede fundarse en cualquiera de las causales que puede interponerse un recurso de
casación en la forma.
Sin embargo el legislador en relación con las causales exige que la causal en que se funda
el recurso aparezca de manifiesto en los antecedentes del asunto que se esta conociendo.
Los vicios deben aparecer de manifiesto, y específicamente los hechos que constituyen la
causal y que son los vicios que aparecen en la sentencia.
Si se esta conociendo por el tribunal Ad Quem un asunto por la vía de la casación en la
forma y esa casación es declarada inadmisible, el tribunal conserva y puede casar de oficio
esa sentencia por las mismas causales que se hubieren alegado en la interposición del
recurso, en consecuencia si el tribunal Ad Quem declara inadmisible un recurso de casación
en la forma interpuesto por alguna de las partes, puede casar de oficio esa sentencia
alegando en las mismas causales en cuyo recurso ha sido declarado inadmisible o en
cualquiera de las otras (Art. 774 del CPC, inmutabilidad del recurso).
Este recurso es una facultad y eso significa que su ejercicio es facultativo, meramente
discrecional.
Otra exigencia que impone el 77554 al ejercicio de esta facultad a la casación de oficio es
que el tribunal debe oír sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la vista
de la causa y además se les debe indicar los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.

Efectos de la Casación de Oficio.

1- Invalidada de oficio una sentencia, el tribunal no debe entrar a conocer del recurso de
apelación o de casación, de la consulta o de la incidencia que este pendiente, los que sin
necesidad de rechazarlos deben considerarse como no interpuestos, esto quiere decir en
otros términos “que el tribunal Ad Quem, este conociendo de un recurso, y aparezca de
manifiesto un vicio que sea susceptible de casación, decide realizar la casación de oficio

54
Art. 775. No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de
apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma,
debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los
mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer
en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando
resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.

66
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

invalidando la resolución, dejando de lado el recurso, y teniéndose como no interpuesto, es


decir prima la casación de oficio, en contra de los otros recursos”.
2- Otro efecto consiste en que casada de oficio la sentencia, el tribunal debe determinar el
estado en que va a quedar el proceso o dictar sentencia de reemplazo según corresponda.

Recurso de Casación en el Fondo.

Las finalidades que tiene son:

1- Garantizar una aplicación e interpretación correcta de la ley,


2- Fijar y Unificar la jurisprudencia de los tribunales.

Para eso existe un único tribunal para conocer de la casación en el fondo y además se
contempla la posibilidad de que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el
pleno de ese único tribunal que es la Corte Suprema.
Las resoluciones impugnables que están señaladas en el Art. 767 y son:

a) Las Sentencias definitivas inapelables


b) Las Sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.

Y el artículo agrega, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de


segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

Características del Recurso de Casación en el Fondo.

1. Se trata de un recurso extraordinario por vía de reforma.


2. De derecho estricto.
3. No constituye una instancia.
4. Sólo se pronuncia sobre las causales invocadas.
5. Su finalidad trasciende los intereses de los particulares.
6. Puede ser objeto de desistimiento o renuncia.
7. Debe ser interpuesto por la parte agraviada.

La uniformidad de la jurisprudencia es su fundamento, pues si ella no existiera podrían


existir tantas soluciones jurisprudenciales como sean los casos concretos sometidos a la
decisión del juzgado, y esto trae como consecuencia el disvalor intrínseco de la ley y una
vulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley.

Causales.

La causal del recurso de casación en el fondo está en el Art. 767, y de acuerdo a esta
disposición este recurso tiene lugar en los casos en que una sentencia haya sido
pronunciada con infracción de ley, y siempre que esta infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Esta es la única causal para el recurso de casación en el fondo.

67
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La infracción de ley puede producirse en los siguientes supuestos:

 Cuando hay contradicción formal del texto de la ley.


Y existe esta contradicción en los casos en que la sentencia se encuentra en
contradicción directa con el texto expreso de la ley.
Ej.: Una sentencia que estima perfecto un contrato de compraventa de un bien raíz
celebrado por un medio que no sea escritura pública.

 Si existe una interpretación errónea.


Cuando el juez no se sujeta a las reglas de la hermenéutica legal que se contienen
en los Arts. 19 al 24 del CC.

 Cuando se hace una falsa aplicación de la ley.


Esto ocurre cuando el juez aplica la ley a una situación no reglada por ella, o bien,
cuando deja de aplicarla al caso para el cual fue dictada.

En estos supuestos se configura la infracción de ley.


La infracción requerida debe referirse necesariamente a la ley, de ahí que un error en cuanto
a los hechos no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo.

El Art. 807 CPC señala que no se admite prueba en relación a los hechos controvertidos.
Este recurso de casación en consecuencia, sólo permite controlar los errores de derecho en
el juzgamiento de la pretensión procesal.

En la práctica, no es sencilla la distinción entre error de hecho y de derecho, y existen zonas


grises.
Por un lado existe la natural tendencia de los litigantes a ampliar los límites del recurso, y
por otra parte, la distinción entre estas dos cuestiones, error de hecho y de derecho, como
dijimos, no es fácil.

En general, se ha entendido que es cuestión de hecho, susceptible de prueba y no revisable


en casación, todo lo concerniente a determinar cuál fue la intención de las partes, su
alcance o extensión, la cosa o cosas objeto del acto, las circunstancias en que sería o no
exigible la obligación.

En cambio, es cuestión de derecho, revisable en casación, lo relativo al proceso de


calificación jurídica, que partiendo de esos hechos hace el tribunal, así como sus
efectos jurídicos, esto es, los derechos y obligaciones que crea.

1- Infracción de la Ley.

Se refiere a la ley, a la formal, definida en el Código Civil, o sea a la producción normal,


habitual y tradicional del poder legislativo. Esta definida en el Art. 1 del Código Civil.
La infracción de ley, comprende no sólo a la ley propiamente dicha, es decir, la producción
en conjunto de los órganos legislativos, sino también los Decretos con Fuerza de Ley,
porque estos producen todos los efectos de una verdadera ley, como dice el Art. 61 de la

68
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Constitución, en consecuencia, el quebrantamiento de sus normas, autoriza la casación de


fondo.

Porque estos de acuerdo a la constitución producen los mismos efectos que una verdadera
ley, y el quebrantamiento de sus normas autoriza la interposición de un recurso de casación
en el fondo.
Lo que dice relación con un Decreto Ley, que se trata de una producción normativa
irregular, porque se dictan en periodos de gobiernos de facto, pero una vez constituido un
gobierno democrático si se mantienen vigentes estos decretos leyes, también va a permitir
la interposición de un recurso de casación en el fondo, porque tienen la misma fuerza que
una ley.

2- Las leyes que se refiere a leyes sustantivas o de procedimiento, el legislador no ha


distinguido en consecuencia el recurso de casación en el fondo es procedente contra una ley
sustantiva o de procedimiento.
Sin perjuicio que una infracción de la norma procesal que autoriza el Recurso de Casación
en el fondo, son “normas decisoria litis” (normas de acuerdo a las cuales el pleito se
resuelve), la infracción de una norma “ordenatoria litis”, no autoriza el Recurso de
Casación en el Fondo. Por ejemplo el Art. 160 que se refiere al merito del proceso, es una
norma ordenatoria litis, y su infracción no autoriza la casación en el fondo.
La jurisprudencia ha sido casi uniforme, diciendo que la infracción de una norma de
enjuiciamiento que al mismo tiempo esta descrita como causal de casación en la forma no
permite fundar un recurso de casación en el fondo.

3- La infracción de un precepto constitucional, ¿autoriza la interposición de un recurso


de casación en el fondo?, la Corte Suprema ha mencionado que es improcedente interponer
un recurso de casación en el fondo, basado en normas de carácter constitucional, debido a
que estas se limitan a establecer principios y garantías de orden general. A juicio del
profesor no le parece acertada, debido a que la constitución es la norma de mayor jerarquía
dentro del ordenamiento y, como tal, también recae en casos concretos, de modo que bien
puede incurrirse en infracción constitutiva de error de derecho originaria de casación. En
definitiva la constitución puede ser considerada como ley para la interposición de un
recurso de casación en el fondo. La constitución es auténtico derecho integrado al
ordenamiento jurídico y, como tal, ha de ser aplicado al propio contenido de los preceptos;
no se trata de un catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido vincula de
inmediato a todos los ciudadanos o poderes públicos; la constitución ha de ser considerada
como ley para efectos de denunciar su infracción en la Casación.
Con respecto a los tratados internacionales, una vez cumplida con las formalidades
previstas en el ordenamiento jurídico nacional, su infracción también es susceptible de un
recurso de casación en el fondo.

4- La casación en el fondo solo permite controlar los errores de derecho y el juicio sobre los
hechos no es revisable sino solo en la medida que ese juicio este regido por las reglas
legales relativas a la prueba; esto quiere decir que el tribunal de casación solo podrá revisar
el juicio sobre los hechos en la medida en que se haya emitido en infracción con las normas
legales que rige la prueba, y estas normas legales son las que se denominan las leyes
reguladoras de la prueba que son normas básicas de juzgamiento que imponene al juez

69
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

limitaciones, deberes y prohibiciones en relación con la admisibilidad, ponderación o


valoración de la prueba. Estas leyes reguladoras de la prueba, se extraen del conjunto de
disposiciones del código civil y del código de procedimiento civil, y son normas de carácter
procesal porque todo (porque tienen una proyección en el proceso) lo que es relativo o
referente a la prueba es de derecho procesal, sin importar la circunstancia que estén
contenidas en un código distinto como es el caso del código civil, es decir no varia su
naturaleza jurídica procesal porque estén contenidas en un código de fondo. El carácter
procesal de las normas no es por la ubicación de donde este sino por el supuesto de por que
se aplican, y estas normas, denominadas por la doctrina y la jurisprudencia leyes
reguladoras de la prueba, determinan los medios probatorios, su valor de cada uno de ellos,
señala que es lo que se prueba, a quien le corresponde probar o sea el onus probandi,
también señalan la admisibilidad o inadmisibilidad de determinados medios de prueba, y
también señalan el orden de preferencia que a los medios de prueba cuando concurren
varios en un mismo juicio.
La infracción de cualquiera de estas leyes reguladoras de la prueba en el proceso de
establecimiento de los hechos en el juicio autoriza un recurso de casación lo que puede
derivar en una revisión del establecimiento de los hechos, circunstancia que es excepcional
tratándose de un recurso destinado al examen solamente del derecho, así por ejemplo se da
por establecida la compraventa de un bien raíz con instrumento privado que es licita, que es
valida dicha compraventa, en este caso no se puede considerar valida una compraventa de
esta clase de bienes sino es por escritura pública, y la infracción de esta norma va a permitir
el esclarecimiento de cómo se realizo la compraventa. Pero a pesar de todo no se debe
olvidar que lo que se trata de aclarar es un error de derecho, y a través de esto se establecerá
el esclarecimiento de los hechos.

5- Costumbre. La infracción de la costumbre, no puede constituir motivo para que proceda


un recurso de casación, distinto es el caso en que la ley se remita a la costumbre y el juez
no la aplica, en este caso si no la aplica procede la casación en el fondo porque en definitiva
lo que se ha infringido es la ley que se remite a la costumbre, eso es en materia civil,
porque en materia comercial se podría mencionar directamente la infracción de la
costumbre como causal de casación sin perjuicio de que también puede invocarse como
error de derecho, la no aplicación de la norma positiva que consagra como supletoria la
costumbre.

6- Aplicación de ley extranjera. ¿Es posible aplicar la ley extranjera en Chile?

Por regla general no. Pero hay ciertos casos en que posible es aplicar una norma extranjera
en Chile, porque existen normas internas que permiten hacer la revisión de normas
extranjeras en nuestro país.
Si el tribunal infringe esa ley extranjera será procedente ese recurso de casación en el
fondo, porque en definitiva lo que se infringe es una ley nacional.

7- Ley del Contrato. Se ha discutido si la infracción de la ley del contrato es motivo de un


recurso de casación en el fondo, la jurisprudencia en este caso ha ido uniformándose en el
sentido de aceptar un recurso de casación en el fondo basándose en una norma contractual,
ello por un tema de justicia y por la naturaleza especial del contrato en que su ley se
equipara a la ley general; así se ha orientado la jurisprudencia en este último tiempo.

70
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

“Infracción de ley” v/s “Errores de derecho”

Importante es hacer mención al hecho que el Art. 767 habla de “infracción de ley”, en
cambio, el Art. 772 de “errores de derecho”, lo que genera una discusión, dado que hay
quienes sostienen que el Recurso de Casación en el Fondo no sólo procede por infracción
de ley sino que también procedería por infracción de reglamentos y, más aun, también en
los casos de infracción de la Jurisprudencia.

Lo que se tuvo en vista al redactar este número 1 del Art. 772, fue hacer más fácil, facilitar
la interposición de un recurso de casación en el fondo, y evitar las declaraciones de
inadmisibilidad por omisiones en el escrito que se deduce; pues en el antiguo precepto se
imponía la carga de mencionar expresamente la ley o leyes que se suponen infringidas, lo
que significaba un exceso, pues la interpretación de esta norma llevaba a exigir una
referencia precisa y exacta de la ley infringida; tanto era así que había que nombrarse todo
el código civil o el código de procedimiento civil, porque si se escapaba una sola norma se
rechazaba el recurso de casación por no señalar la ley o leyes que se suponían infringidas.
Para salvar este exceso se opto por esta redacción de errores de derecho, pero no se redacto
para estimar que la infracción de la jurisprudencia podría autorizar la interposición de un
recurso de casación en el fondo.

La infracción de ley debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo, significando


esto que la infracción se produzca en el fallo o en la parte resolutiva de la sentencia, de
modo que si los errores se producen en el razonamiento que precede al fallo y estos no
trascienden en la parte dispositiva, no procede la casación aun cuando lo normal es la
continuidad entre motivación y el fallo, de modo tal que si no existe esta continuidad entre
la motivación y el fallo es posible denunciar con mayor facilidad la infracción o los errores
de derecho. Por lo cual para dilucidar la envergadura o la naturaleza de la infracción se
debe analizar la coherencia que hay entre la motivación y el fallo, de no haberse cometido
la infracción se hubiere resuelto una cosa distinta de lo que esta contenido en el fallo; de
esta forma se demuestra la influencia sustancial de la infracción.

Procedimiento del Recurso de Casación en el Fondo.

Legitimación para recurrir.

En cuanto a la legitimación para recurrir es aplicable el Art. 771 del CPC, es decir debe
interponerse por la parte agraviada.

Interposición del Recurso.

Se realiza mediante un escrito presentado ante el mismo órgano que dictó la resolución
impugnada, el que debe cumplir con los requisitos del Art. 772 del CPC:

- Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida;
- Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.

71
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Como requisitos de forma, el recurso debe contener.

- Debe ser interpuesto por abogado patrocinado que no sea procurador del numero, y
- Debe contener peticiones concretas, requisito que no es legal pero que la jurisprudencia lo
ha incorporado.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace improcedente el recurso de casación en


el fondo.
De nuevo aquí se hace presente la idea de “invariabilidad del recurso”, que dispone que una
vez interpuesto, no se pueden hacer variaciones en él de ningún género. (Art. 774 del CPC)
También, la interposición del Recurso, marca la oportunidad para el recurrente, pues junto
con la interposición puede solicitar que no se cumpla el fallo (en la misma oportunidad pero
en solicitudes separadas), mientras el recurrido no rinda fianza de resultas. (Art. 773)

Plazo para interponerlo.

El plazo para interponer el recurso será de 15 días hábiles, y con respecto a los efectos de la
interposición del recurso de casación en el fondo opera las mismas disposiciones que la
interposición del recurso de casación en al forma (Art. 773 del CPC)

Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo 55

Operan las mismas disposiciones establecidas para el recurso de casación en la


forma.
Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo
recurrido; si la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la
sentencia recurrida.

Regla General:
En materia de casación en el fondo es que “no genere efectos suspensivos” y, en
consecuencia no se suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773) Esta es, también, la regla
general de “todas las resoluciones judiciales que no están firmes”.56

Excepciones:
Estan contempladas en el Art. 773 antes mencionado que señala: “salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el
recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio
o permita el de un menor”(inciso 1°); es decir, en estos casos el Recurso de Casación en el
Fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se
produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de
la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el
sentido común y la lógica.

55
Gentileza de la Alumna Cecilia Jara Erices.
56
El Efecto Suspensivo corresponde a un concepto común y propio de nuestro sistema procesal, en especial
en materia de impugnaciones, de modo que no es exclusivo del Recurso de Casación.

72
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

De modo que a pesar de la inexistencia del Efecto Suspensivo, como regla general,
el legislador de todas maneras ha establecido una fórmula para mitigarla, ello mediante la
fórmula contendida en el inciso 2° del Art. 773 : “La parte vencida podrá exigir que no se
lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se
interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”.

La Fianza de Resultas: es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir de
los daños y perjuicios que ocasiona el cumplimiento de la
resolución recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación;
es una “caución al resultado del juicio”.

Este derecho sólo podrá ser requerido por el recurrente respecto del recurrido (la parte
vencida respecto de la vencedora), sin perjuicio que hay casos en que definitivamente no
puede tener lugar (Art. 773 inciso 2°), ello respecto del “recurso interpuesto por el
demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La jurisprudencia ha resuelto que
en “los casos que se alude al Juicio de Desahucio, se refiere todos aquellos que derivan de
un contrato de arriendo”, por ejemplo los de terminación del contrato por falta del pago de
las rentas.

La oportunidad para ejercer este derecho (la Fianza de Resultas)

Esto se haya señalado en el Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este
derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que
se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo.” (Todo el inc. 3° habla de las compulsas, no del
expediente original)

La ley exige solicitud separada expresamente, por que en estos casos hay dos
tribunales conociendo del asunto, uno que conoce del cumplimiento del acto y otro del
recurso, el tribunal superior y el tribunal a quo, que deberá realizar lo resuelto; los
expedientes originales se envían al tribunal de alzada, lo que se agrega en el artículo,
justamente para que no se equivoquen; aun más, el legislador señala la forma y quien debe
pronunciarse sobre ella: “el tribunal a quo quien se pronunciará de plano y en única
instancia”, además “fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a
dicho tribunal”.

Tramitación del Recurso de Casación en el Fondo.

1- Ante el Tribunal A Quo.

73
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La tramitación ante el tribunal que dicto la resolución, es la misma que vimos para la
tramitación del recurso de casación en la forma, es decir las disposiciones contenidas en el
Art. 776 del CPC57.

2- Ante el Tribunal Ad Quem.

Examen previo

Debe realizar el examen a que se refiere el Art. 782 CPC inc. 1° “Elevado un
proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del
recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que
se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.”
En el inc. 2° del Art. 782 se estableció la facultad de la sala respectiva para rechazar
de inmediato el recurso si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de “manifiesta
falta de fundamento”.
Pareciera que esta norma faculta el rechazar de inmediato, dando a entender que los
jueces tienen poquísimo tiempo, así que sólo va a prosperar el que realmente tiene todos los
requisitos y fundamentos pertinentes.
Esta resolución deberá ser, “a lo menos, someramente fundada” y será susceptible
del Recurso de Reposición que establece el inciso final del Artículo 781. (Art. 782 inc. 3°)

Antes de la reforma introducida por la Ley 19.774 el Recurso de Casación era demasiado
rígido y formal. Esta misma ley introdujo en el Art. 780 “la facultad de solicitar que este
recurso de casación sea conocido en pleno del tribunal”. La razón de esta facultad está
encaminada a reunir una mayor uniformidad en la jurisprudencia.
Esta solicitud la puede formular cualquiera de las partes en el plazo para hacerse parte ante
la Corte de Apelaciones, la que se pronuncia sobre la “petición que haya formulado el
recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, en
conformidad a lo establecido en el Art. 780.”(Art. 782, inc. 4°)

Art. 782 “La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de
reposición (fundado y deducible dentro de tercer día) que se establece en el inciso final
del Art. 781”. (Inciso 4°, parte final)
Como la ley se refiere a fallos diversos, éstos no necesariamente han de haberse
pronunciado en sede casaciónal y las interpretaciones serán distintas cuando hayan
conducido a soluciones diversas.

57
Art. 776 CPC: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y ha sido
patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el
referido examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del
artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al
tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal
que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del
artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido
apelación en ambos efectos”.

74
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Vista del recurso de Casación en el Fondo.

Para la vista del recurso de casación en el fondo se somete a las reglas dadas para la
apelación. (Art. 783).
El Art. 805 señala que cada parte: “podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe
en derecho hasta el momento de la vista de la causa”.
El Art. 807 establece que no se puede establecer de oficio medidas para mejor resolver que
tiendan a esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia
recurrida.

Termino del Recurso de Casación en el Fondo.

El Recurso de casación en el fondo termina por los mismos medios que el recurso de
casación en la forma o sea por el fallo, deserción o desistimiento del recurso; opera lo que
ya dijimos para el recurso de casación en la forma en materia de deserción o desistimiento
para el recurso de casación en el fondo.

En cuanto al fallo con arreglo a lo dispuesto en el Art. 805 debe dictar sentencia dentro de
los 40 días siguientes en que haya terminado la vista de la causa.
En su pronunciamiento la Corte Suprema debe respetar las normas de los acuerdos del
Código Orgánico de tribunales (verlos) y sólo debe emitir opiniones sobre las cuestiones de
derecho que fueron objeto del recurso. (Incensurabilidad de los hechos, no se pueden tocar)

Y el tribunal de casación puede fallar el recurso acogiéndolo o denegándolo, considerando


si existe o no la infracción enunciada en el escrito de casación.

a- Si acoge el recurso debe dictar dos resoluciones:

1- Una invalidando la sentencia recurrida, y


2- Dictando una sentencia que resuelva la cuestión materia del juicio.

Ambas deben dictarse en el mismo acto pero separadamente, la primera sentencia debe
contener los razonamientos en cuya virtud se acoge el recurso, en esta sentencia es donde se
fija la doctrina de la Corte Suprema respecto de la contravención, interpretación o
aplicación correcta de la ley; y esta sentencia es la que se denomina sentencia de casación,
sentencia que no se encuadra dentro de la clasificación que da el Art. 158 CPC.
La segunda se denomina sentencia de reemplazo, porque se ha dictado en reemplazo de la
sentencia que ha sido anulada y es la que resuelve el pleito y tiene la misma naturaleza que
la sentencia recurrida58.
La sentencia de reemplazo debe ser dictada sin nueva vista de la causa y debe respetar los
hechos como se han dado en el fallo recurrido.

58
Art. 785 CPC: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del
recurso la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por
establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no
se refieran a los puntos que haya sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.

75
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Pero, esto no siempre es así, según se puede deducir del Art. 785 ya que si en la sentencia
recurrida se ha cometido error en la interpretación de las leyes reguladoras de la prueba, en
este caso puede formular una aplicación diferente.
Esta sentencia deberá reproducir los fundamentos de derecho de la resolución casada tal
como lo reza el Art. 785 en su inciso primero.
En el recurso de casación en el fondo al mencionar en el Art. 785 inc. 1 la frase “la
sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos”, se basa en el principio de
la igualdad ante la ley.

b) La sentencia que deniega lugar a la casación en el fondo59, la Sentencia de Casación


deberá señalar las razones por las cuales se desestima el recurso y ordenar que se
devuelvan los autos al tribunal a quo a fin de que este dicte el respectivo cúmplase a la
sentencia recurrida.
¿A dónde lo va a mandar? A la Corte de Apelaciones o al tribunal arbitral de segunda
instancia. Estos lo remitirán a su vez a la primera instancia que corresponda para la
ejecución de lo resuelto, salvo que la Corte Suprema haga uso de su facultad de
casación de oficio.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO

Se trata de una facultad del Art. 785, en cuya virtud, cuando se deseche el recurso de
casación en el fondo, por defectos en su formalización, “la Corte Suprema puede de oficio
invalidar la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción a ley y esa infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo en el fallo”.

Además la Corte Suprema debe dejar constancia en la sentencia de casación de las


circunstancias y de los motivos que la llevaron a hacer uso de esta facultad. En seguida
deberá dictar la sentencia de reemplazo en los mismos términos que si casara por vía de
recurso.

Cabe destacar que en esta casación en el fondo de oficio la circunstancia de que;

1º De que la C.S deba dejar constancia en la sentencia de casación de las circunstancias


y los motivos que le hicieron hacer uso de esta facultad de casar de oficio.

2º Tal como esta redactado el Art. 785 inciso 2, la ley autoriza a la C.S para ejercer esta
facultad en los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, esto quiere decir que solo en aquellos casos en que el
Recurso de Casación en el fondo sea desechado por defectos en su formalización, la
C.S podrá ejercer la facultad de casar de oficio, porque así aparece redactado.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la C.S también
puede hacer uso de esta facultad, aún cuando el recurso haya sorteado la valla de la
admisibilidad. También puede ejercer esta facultad cuando el recurso de casación
hubiese sido desechado por otros defectos que no sean en su formalización.

59
Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.

76
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Esto no es sino aplicación del principio ·”donde existe la misma disposición debe
haber igual aplicación”

El recurso de casación en el fondo exige agotar la 2da instancia, pasar por todos los grados
jurisdiccionales, a diferencia de la casación en la forma que procede en contra de sentencias
dictadas por el tribunal de 1era instancia

Cuadro resumen de la Casación en el Fondo

Causal Infracción de ley

finalidad Unificar la jurisprudencia y buscar la correcta aplicación del


derecho

¿Sobre que versa? Únicamente sobre materias de derecho

¿En que consiste? En buscar la correcta aplicación del derecho y muchas veces la
discusión en un juicio versa única y exclusivamente sobre materias
de derecho.

Ej.: una parte sostiene que hay compra venta, y por lo mismo
deben aplicarse sus reglas, y la otra parte sostiene que hay
donación y por lo tanto estas son las normas aplicables

Recurso de casación en la forma y en el fondo deducido conjuntamente

En ese caso se plantean algunas particularidades, a saber:

- Ambos recursos deben interponerse conjuntamente y en un mismo escrito;

- Ambos recursos se tramitan y se ven conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, así


lo sostiene el Art. 808, y si la sentencia acoge el Recurso de Casación en la forma, se tendrá
como no interpuesto el de fondo”. (Inciso final)

RECURSO DE CASACION PERSANTUM

77
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Permitiría derechamente llevar el asunto al tribunal de casación el recurso de casación en el


fondo, para determinar la correcta aplicación del derecho, que el tribunal decida la
controversia.

La sentencia de primera instancia incluso podría llegar a obviarse, como no hay


controversia sobre los hechos las partes podrían saltarse esa tramitación y enviar el recurso
directamente a la C.S, porque el conflicto es de derecho. Lo cual indudablemente
perfeccionaría la casación en el fondo y ahorraría mucho tiempo a las partes.

Esta institución proviene del derecho francés, y desafortunadamente no ha sido acogida en


nuestro ordenamiento. En el año 1987 se propuso esta institución.

En España se incorporo esta institución en el año 1984 y hasta el momento ha dado muy
buenos resultados.

DIFERENCIAS ENTRE:

Casación en la forma Casación en el fondo


fundamento Vela por la observancia de los Vela por la correcta y uniforme
trámites esenciales del aplicación de las leyes decisoria
procedimiento, y en particular, de las litis, como manera de obtener una
leyes que regulan los requisitos perfecta igualdad entre los
externos de las sentencias. ajusticiables
En cuanto a Tribunal inmediatamente superior en Competencia exclusiva de la Corte
su grado jerarquico de aquel que Suprema
conocimiento pronuncio la sentencia recurrida

En cuanto a Se ha incurrido en un vicio o defecto Sentencia pronunciada con


las de procedimiento de aquellos infracción de ley, siempre que esa
Causales señalados en el Art. 768 CPC setencia haya influido
sustancialmente en lo dispositivo
del fallo
En cuanto a Por regla gral. No requiere de la Exige la comparecencia por medio
su comparecencia por medio de de abogado habilitado o de
tramitación abogado habilitado o de procurador procurador del número, la
del número, de la designación de designación de abogado
abogado patrocinante ante el tribunal patrocinante ante el tribunal ad
ad quem y de la presentación de quem, y las partes están facultadas
informes en derecho para presentar informes en derecho.
Duración de Se limita a una hora, pudiendo por Se limita a 2 horas, pudiendo por
los alegatos unanimidad prorrogarla por igual unanimidad prorrogarla por igual
tiempo tiempo su duración.
Plazo para 20 dias contados desde aquel en que 40 días
dictar el fallo se termino la vista
En cuanto a Necesita de preparación previa No requiere de preparación
la

78
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

preparación

Nulidad Procesal.

El proceso como bien sabemos esta conformado por una serie de actos procesales que están
concatenados y que se desarrollan sucesivamente en el tiempo, que son la consecuencia de
otros actos de carácter procesal, todos los actos procesales están sujetos a normas precisas,
y estas normas son las que señalan que acto es: el que se debe realizar, la forma en que se
acto ha de expresarse, quien debe realizarlos y la oportunidad para realizarlos.

Los actos procesales realizados regularmente producen efectos previstos por el legislador,
si esto no fuere así no tendrían razón de ser de aquellas normas procesales que determinan,
que señalan como deben ejecutarse los actos procesales.
A estos actos procesales realizados irregularmente se les debe restar valor, y esto de
quitarles valor se consigue mediante la nulidad procesal.

El fundamento de la nulidad procesal se encuentra en que las normas procesales, sobre todo
las de carácter fundamental no solo miran el interés de los litigantes sino que también miran
el interés público, y esto consiste en que existe un interés social en que las normas
procesales se respeten en todo proceso.

El legislador ni siquiera a definido la nulidad procesal, ni tampoco le dedica una


reglamentación completa sino que se refiere a ella en distintas disposiciones tales como los
artículos 79, 80, 83, 303, 768, 769, 795, 800 del CPC; y de lo expuesto en todas estas
normas se puede colegir que la nulidad procesal es “una sanción establecida por la ley en
virtud de la cual se priva a un acto del proceso o a todo el proceso de sus efectos normales
cuando no se han guardado las formas prescritas por la ley”.

La finalidad entonces de la nulidad procesal es restarle valor a un acto procesal viciado o


irregular, invalidándolo, destruyéndolo y teniendo como no realizado.

La nulidad procesal en cuanto a sus características podemos señalar las siguientes:

1- La nulidad procesal no opera de pleno derecho, de modo que debe mediar una
resolución judicial que la declare.
2- Solo como regla general puede ser alegada por las partes, ya que el juez la puede
también declarar de oficio pero esto de forma excepcional.
3- La nulidad procesal debe ser alegada y declarada durante el transcurso del proceso
es decir, in litis. Si el proceso ya ha terminado nace el efecto de cosa juzgada donde
las partes no pueden volver a discutir el mismo asunto, y por igual razón no pueden
cuestionar la corrección de las actuaciones realizadas durante el proceso. Esta
característica tiene una excepción que es la nulidad procesal que reglamenta el Art.
80 del CPC.
4- Los medios, los mecanismos que establece la ley no pueden ser objeto de renuncia
anticipada por parte de los litigantes, pues como dijimos hay un interés público
comprometido con esta institución.
5- La nulidad procesal no admite clasificación, a diferencia de la nulidad civil.

79
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Principios de la Nulidad Procesal.

La nulidad procesal esta formada por una serie de principios, que son principios de carácter
general. Estos principios generales se reconocen en el campo de la doctrina y en algunos
casos se reconocer y se aceptan en el ámbito de nuestra legislación, y estos principios le
conceden a la nulidad procesal una uniformidad y armonía.

Estos principios son los siguientes:

1- El principio de especificidad.

Se enuncia este principio por la siguiente expresión “no hay nulidad procesal sin ley
especifica que la establezca”, y ello porque la nulidad procesal es una sanción
excepcional y por lo tanto no puede operar sino en aquellos casos en que la ley
expresamente lo establece. De acuerdo a esto la ley debería entonces señalar en forma
expresa que vicios acarrea la nulidad procesal, un verdadero catalogo de vicios que trae
la nulidad procesal, como es el caso del recurso de casación en la forma. Basta un
apartamiento de cierta magnitud, para que un acto pueda ser anulado en virtud de la
institución de la nulidad procesal, incluso es posible decir que cualquier vicio acarrea la
nulidad procesal, salvo que la ley expresamente lo excluya, como menciona en varios
casos el CPC (Art. 46, 50). Viéndolo de otro punto de vista si no existiera estas
disposiciones que señala el código serian actos que perfectamente puedan ser anulados.
Esta regla general tiene una excepción que es el recurso de casación en la forma, ya que
en ella se señala taxativamente los vicios que permiten la anulación de la sentencia.

2- El principio de la extensión.

Este principio consiste en que la nulidad de un acto del proceso comunica su ineficacia
a todas las actuaciones del mismo que sean una consecuencia directa del acto anulado.
Conforme a lo que hemos recien expresado bien puede darse la siguiente situación: Un
acto puede haber sido regularmente verificado, sin ningún vicio, pero también quedara
nulo porque se contagia con la nulidad de un acto anterior que es un antecedente
inmediato, y directo y necesario; en consecuencia de un acto anterior, necesario e
inmediato. Esto es porque los actos del proceso están encadenados unos a otros, por lo
cual uno es el antecedente y consecuencia de un acto posterior.
Podría ser que el efecto de la nulidad procesal, pueda ser ¿la ineficacia de todo un
proceso?, la respuesta es afirmativa como ocurre en el caso del vicio que incide en el
emplazamiento, cuando este falta o esta ausente en el acto. En otras ocasiones la
nulidad significara la ineficacia de una parte del proceso, como es el caso de la nulidad
de la prueba de testigos si se omite la notificación de la resolución que recibe la causa a
prueba. En otras ocasiones significara la nulidad del acto mismo, porque no hay ningún
otro acto construido sobre el, como seria por ejemplo la declaración de un testigo que
presta declaración en el proceso sin formular el respectivo juramento.
Este principio esta reconocido en nuestra legislación en el Art. 83 inc. final del CPC, ya
que el tribunal al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.

80
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3- El principio de la trascendencia.

La nulidad procesal solo puede ser declarada cuando causa un agravio que es reparable
solo con la nulidad del acto viciado. Entonces si la irregularidad es intrascendente
porque no provoca una injusticia o no causa un agravio no debe ser declarada la nulidad
procesal, porque no cumple con las características señaladas. Este principio esta
reconocido expresa y categóricamente en el Art. 83 del CPC, cuando menciona “en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable solo con la declaración de nulidad”

4- Requisito de la Convalidación. (Principio)

De acuerdo con él, “la nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante la
etapa procesal correspondiente” y en todo caso “in limini litis”. Si así no sucede los
vicios quedan saneados y convalidadas las actuaciones respectivas. La ley es precisa
para determinar las oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del
proceso de manera que transcurridas estas oportunidades sin declararse la nulidad
procesal, el principio de preclusión cierra el camino para hacerlo. El código reconoce la
convalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de cosa
juzgada. Esto quiere decir que si el proceso ha terminado por sentencia ejecutoriada se
estiman convalidados por el efecto de la autoridad de cosa juzgada, los actos irregulares
cometidos durante su curso, así lo reconoce el Art. 175 del CPC. Pero también el
código acepta la convalidación anticipada durante el curso del juicio a través del
principio procesal de la preclusión, esta convalidación anticipada es reconocida en el
código en el Art. 83 inc. penultimo, al mencionar “la parte que ha convalidado tácita o
expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. Y existe esta convalidación
tacita si el legitimado o habilitado, para solicitar una nulidad, deja pasar las
oportunidades para hacerlo, y, por supuesto, no lo hace. Existe convalidación expresa,
en que la parte afectada por el vicio realiza actuaciones que demostrando pleno y
manifiesto conocimiento de el contribuye en que el acto en que incide cumpla a su
respecto los fines para uno correcto así por ejemplo, la parte que sin haber ha sido
notificada de la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de testigos y la
nómina de los puntos sobre los que depondrán, coincidiendo con los hechos a probar
señalados en la referida resolución. El Art. 83 es la norma que reconoce el principio de
la convalidación.

5- Principio de la finalidad.

Las actuaciones procesales persiguen la obtención de determinados objetivos, y cuando


la finalidad perseguida por determinada actuación se ha logrado, no puede considerarse
nula esa actuación bajo el pretexto de que fue irregularmente ejecutar. No obstante que
el código no reconozca expresamente este principio, la jurisprudencia si lo ha
reconocido en varias oportunidades.

81
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Alegación de la nulidad procesal.

Debe ser alegada por regla general por las partes, y de oficio por el tribunal. Esto es
mencionado en el Art. 83 inc. 1 del CPC.
Para que las partes puedan alegar la nulidad procesal es necesario que tenga un interés en su
declaración y lo tiene aquella parte que ha sufrido un agravio, susceptible de ser reparado
solo a través de la declaración de nulidad.
Sin embargo puede ocurrir que alguna de las partes sufra un agravio con una determinada
irregularidad que sea cierto que ha sufrido un agravio, y no obstante no puede alegar la
nulidad procesal, y esto ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio, la que ha
ocasionado la irregularidad, o a concurrido a su materialización.
Queda entonces vedado impetrar la nulidad que causa, que origina la anormalidad y sea
como recién se dijo por originar el vicio o por concurrir a su materialización, así entonces
provoca la anormalidad el litigante que individualizo defectuosamente al testigo de que
quería valerse, y al percatarse que sus dichos eran desfavorables intenta alegar la
irregularidad.
En cambio, concurre a la materialización del vicio la parte que, si bien no lo comete, no lo
evita, pudiendo hacerlo. Sería el caso de la parte que concurre a la audiencia en que
declaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en fecha diversa
fijada por el tribunal, aunque dentro del término probatorio. Su presencia contribuyó o
ayudó a materializarse la irregularidad; ello fundado en aquel principio que señala que
“Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.

Los medios para declarar la nulidad procesal.

Existen medios directos e indirectos.

Directos son aquellos cuya única y precisa finalidad es obtener una declaración de
ineficacia de los actos procesales, estableciéndose con este único sentido, atacando
derechamente el acto que se pretende invalidar y son los siguientes:

- Facultad de los tribunales para declararla de oficio.


- Incidente de nulidad procesal.
- La casación en la forma.
- Excepciones dilatorias.

Indirectos son aquellos cuya finalidad no es la declaración de nulidad procesal pero


mediante ellos pueden llegar a declararse:

- La reposición.
- La apelación
- El recurso de queja.
Ahora la elección de un medio directo o indirecto no esta al arbitrio de las partes sino que
esta en la naturaleza del acto viciado, y por la oportunidad en que se solicita la declaración
de nulidad o incluso por el mandato expreso de la ley.

82
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Declaración de Nulidad Procesal de Oficio60

Es una facultad establecida par el recurso de casación en la forma de oficio. De acuerdo al


Art. 84 el juez puede corregir de oficio los errores que encuentre en la tramitación del
juicio, además esta norma habilita no solo para declarar la nulidad de oficio, sino también
para que el juez tome las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento.

La redacción del artículo consagra una facultad, es decir, queda entregada al arbitrio de los
tribunales la declaración de oficio de la nulidad. Así mismo esta facultad es amplísima
porque dice “para corregir los errores que observe en la totalidad del proceso” sin
establecer ninguna limitación.

La jurisprudencia y la doctrina han limitado esta facultad, la han circunscrito a sólo ciertos
actos del proceso dejando otros fuera de la actividad oficiosa del tribunal.

¿Cuáles son los actos que pueden ser declarados nulos por el tribunal?

Aquellos que miren el interés público, el orden público, el interés social, porque esto es lo
que el Estado esta obligado a cautelar y, en este caso lo hace por intermedio del juez y a
estas actuaciones respecto de las cuales el juez puede declarar su actividad oficiosa, se le
denomina actos esenciales y, estas son aquellas que constituyen los presupuestos
esenciales, indispensables para que el proceso sea idóneo, resolviendo un conflicto.

La ley no ha señalado cuales son estos actos esenciales para que el proceso pueda dirimir,
resolver el conflicto, ha sido la jurisprudencia la que ha entendido que entre estos actos se
encuentra:
 la competencia absoluta del tribunal.
 El emplazamiento de las partes en 1ª y 2ª instancia.
 La capacidad de las partes.
Los demás actos que no tienen el carácter de esenciales miran preferentemente el interés
particular y su nulidad solo puede ser declarada a solicitud de parte.

En una correcta técnica legislativa se debería señalar cuales son los actos que permiten al
juez declarar de oficio la nulidad.

Esta facultad de los tribunales también tiene ciertas limitaciones para ejercerla de oficio,
aún cuando el acto sea esencial. Estas limitaciones son las siguientes:

1º) El desasimiento del tribunal, una vez producido se limita la competencia.

2º) Aplicación del principio “In Limini Litis”, mientras dure la tramitación del juicio el
juez puede ejercer su facultad.

60
Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.

83
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3º) El tribunal no puede anular actos ya saneados porque en este caso la actuación viciada
se ha convalidado. (el profesor difiere sobre todo en cuanto al tema de la competencia
absoluta)

4º) Aplicación del principio 160 “los hechos o antecedentes que sirven de base para
declarar la nulidad procesal deben constar en el proceso”.
Si los hechos no constan en el proceso, por ejemplo el conocimiento privado del juez no
sirve para declarar la nulidad procesal.

Declarada la nulidad procesal el juez debe indicar que diligencias deben practicarse para
que el proceso siga su curso normal.

El Incidente de Nulidad.

Como su nombre lo indica se trata de una cuestión accesoria que las partes pueden
promover durante la tramitación del proceso o de determinados actos de procedimiento.

A este incidente el legislador no le dedicó un título especial, por tanto, se tramita conforme
a las reglas generales. Además por regla general es un incidente de previo y especial
pronunciamiento.

En el Art. 83 del C.P.C se establecen sus características más destacadas que lo hacen
diferente de los incidentes comunes. Entre las reglas se destacan lo referente a la
oportunidad en que deben promoverse los incidentes de nulidad procesal.

Esta norma en su inciso segundo sostiene que “la nulidad sólo podrá impetrarse
dentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la
nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incomparecencia absoluta
del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha
convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. De esta
norma se puede distinguir:

a) Una Regla General: la nulidad procesal puede impetrarse dentro de 5 días,


contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad
tuvo conocimiento del vicio. Esta regla es general porque se aplica a más supuestos,
a todos los incidentes de la Nulidad Procesal, sin distinguir la magnitud del vicio ni
la importancia del acto en que recae;

b) Una Regla Especial: se limita a la “Incompetencia Absoluta”.

Respecto de la regla general ¿se puede impugnar el conocimiento que el incidentista


dice tener del vicio?

Si, se puede impugnar al contestar el incidente la contraparte puede señalar que si bien
existe el vicio, no puede declararse la nulidad porque ya ha transcurrido el plazo que señala
el Art. 83, porque el incidentista tomo conocimiento antes del vicio que invoca.

84
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El peso de la prueba recae sobre la contraparte, quién deberá probar que “el conocimiento
aludido se adquirió en una oportunidad diferente a la requerida por el incidentista”, esto
porque el incidentista se encuentra amparado en la presunción de la Buena Fe.

En opinión del profesor corresponde aplicar la teoría que distribuye el onus Probandi, según
sea el hecho alegado, en este caso, el hecho es extintivo.

La regla especial se refiere al incidente de Incompetencia Absoluta del tribunal, la nulidad


podrá invocarse en cualquier momento del proceso incluso después de citadas las partes
para oír sentencia, hasta que surja la autoridad de Cosa Juzgada que lo convalidará.
Esta nulidad es una nulidad procesal de todo lo obrado, porque se trata de una nulidad
absoluta.

El problema surge en cuanto a la distinción o clasificación que se hace atendiendo a


la oportunidad en que se plantea el hecho que origina el incidente:

- Incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su


principio; (Art. 84)

- Incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio; (Art. 85)

- Incidentes cuyas causas existan simultáneamente. (Art. 86)

Incidente de Nulidad fundado en hechos ocurridos antes o coetáneos con la iniciación


del juicio.

Si se relaciona el Art. 83 con el Art. 84 la claridad de la primera norma citada tiende a


atenuarse.
El Art. 84 trata de los incidentes que se originan en un hecho anterior al juicio o coexistente
con su principio, estos deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal en el
pleito, si así no se hiciere será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un
vicio que anule TODO el proceso, en cuyo caso se estará a lo dicho por el Art. 83 o que se
trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.

Recordemos que el Art. 83 exige conocimiento del vicio Si no se alega la nulidad por el
habilitado para hacerlo, y realiza una gestión principal en el pleito, se produce “la
Convalidación”, ello si conocía de la irregularidad que produce la nulidad procesal.
Así por ejemplo: si el demandado sabedor de la incapacidad del demandante, contesta
derechamente la demanda sin alegar cuestión alguna sobre la incapacidad ; pero si al hacer
la gestión principal a que se refiere el inciso 3° del Art. 84, se ignora la irregularidad o
vicio, creemos que “perdura el derecho para solicitar la nulidad correspondiente, hasta que
venza el plazo de 5 días contados desde que tal conocimiento se adquiera o se acredite que
existe, a menos de que antes de que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestre
dicho conocimiento, es decir, que dentro de esos 5 días haya efectuado alguna gestión que
demuestre que sabía de ello.

85
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Si la parte sabe del vicio, y no obstante no pide la nulidad ni realiza gestión de ninguna
clase, creemos que “mantiene el derecho a invocar la nulidad hasta practicar esa gestión”,
en este caso, no procede la remisión al Art. 83, remisión que solo cabe en el evento en que
el titular de la nulidad haya realizado la gestión a que alude el inciso 3 del Art. 84 sin
alegarla

Incidentes originados en vicios ocurridos en el curso del proceso

Cualquiera sea el efecto que en él se produzcan, caen de lleno en las normas del Art. 83 que
tiene el carácter de especial frente al Art. 85 que se refiere a los incidentes en general.
Deben alegarse dentro de los 5 días que señala el Art. 83, salvo que realice alguna gestión
que demuestre conocimiento del vicio (convalidación).

Cabe tener presente que el Art. 85 en su inciso final se refiere a vicios que anulan el
proceso y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que hace renacer la oscuridad ya
señalada en los Art. 83 y 84.

Incidente de nulidad fundado en hechos que ocurren simultáneamente

Los incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva parte tomó conocimiento a la vez,
deberán promoverse por mandato del Art. 86, conjuntamente, dentro del plazo de 5 días que
señala el Art. 83.
Si antes de los 5 días se hace una gestión que suponga conocimiento del vicio sin
alegar la nulidad, habrá convalidación del acto irregular.
El Art. 86 se remite al Art. 84 en lo referente a las incidencias basadas en vicios que
anulan el proceso y, en circunstancias esenciales, para su ritualidad y ocurridas
simultáneamente.

Casos especiales de Nulidad Procesal

1º Situación de Nulidad procesal por falta de emplazamiento Art. 80


Pareciera que la regla aquella de que la nulidad procesal solo puede reclamarse en
“limini litis” tiene una excepción en el Art. 80 que se refiere a la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento del demandado.

Este Art. requiere de 2 supuestos:

1) Que al demandado no se haya hecho saber en forma alguna de las providencias


libradas en el juicio, en atención a que por un hecho que no le es imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los Arts. 40 y 44 o porque
ellas no son exactas en su parte substancial;
2) Y que por tal razón el juicio se ha seguido sin su comparecencia, es decir, en
rebeldía.

Concurriendo estos dos supuestos, la ley permite al demandado solicitar la rescisión


de todo lo obrado dentro del plazo fatal de 5 días, contados desde que aparezca o se
acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.

86
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, la nulidad


la hará valer mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se habrá
concretado el principio “in limini litis”. Hasta aquí no hay ningún problema con el
principio señalado.

Pero si el conocimiento lo adquiere después que el juicio ha concluido por


sentencia de término, surge la siguiente interrogante ¿Puede o no pedir la nulidad
procesal de todo el proceso ya fenecido por falta de emplazamiento? ¿Lo impedirá la
cosa juzgada?
A esta interrogante la doctrina responde que sí se puede pedir la nulidad procesal de
todo lo obrado, así lo dispone el Art. 182 inciso 2° y el Art. 234 inciso final. Por esta
razón de texto se puede pedir la nulidad procesal por falta de emplazamiento y no lo
impide la cosa juzgada.

En síntesis el Art. 80 en realidad NO ES una excepción al principio ·in limini litis”,


porque la falta de emplazamiento del demandado rebelde significa que no hubo una
relación procesal válida, es más, ni siquiera se formó relación procesal alguna,
elemento que es de la esencia de todo proceso. No hay relación procesal sin
emplazamiento, por lo tanto, hubo una apariencia de cosa juzgada porque el
demandado no fue emplazado al juicio. Además no existe una sentencia ejecutoriada,
sino que sólo una apariencia de ella, lo que no le impediría pedir la nulidad procesal de
todo lo obrado en su contra.

La jurisprudencia ha entendido que las notificaciones de los Arts. 40 y 44 a que se


refiere el Art. 80, son por vía de ejemplo; de modo que la situación prevista en el Art.
80 se puede extender a cualquier situación en que se haya omitido el emplazamiento al
demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso.

2º Situación del Art. 79 Nulidad procesal por fuerza mayor


El derecho que tiene el litigante rebelde de pedir la nulidad de lo obrado por estar
impedido por fuerza mayor sólo podrá reclamarse dentro de 3 días, contados desde que
cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio”.

La norma se refiere a situaciones de “Fuerza Mayor” y no de caso fortuito, pues en


la jurisprudencia se distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.

La fuerza mayor puede probarse por cualquier medio, incluso mediante la prueba de
testigos porque se trata de un hecho.

Este es un derecho que el Art. 79 confiere no solo al demandado sino también al


demandante al señalar “podrá un litigante”, a diferencia del Art. 80 que solo mira al
demandado.

87
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Recurso de Revisión61

Tratan de este recurso los artículos 810 a 816 del CPC.

1. Concepto

Es un recurso extraordinario que la ley concede para invalidar las sentencias


firmes ganadas injustamente en los casos expresamente señalados por la ley.

2. Características

1) Es un recurso extraordinario pues procede contra determinadas resoluciones y por


causales taxativamente señaladas por la ley;

2) Es un recurso de reforma;

3) Se entable directamente ante la Corte Suprema;

4) No constituye una instancia, porque en él se analizan solamente las causales que se han
hecho valer.

3. Fundamento

El fundamento de este recurso lo encontramos en la mala fe, en el sentido de que


una sentencia ha quedado firme pero ha sido esa decisión obtenida dolosamente y, en ese
caso, la cosa juzgada que emana de esa sentencia carece de toda seriedad y juridicidad;
entonces, para evitar una cosa juzgada de tal naturaleza, el legislador procesal ha
establecido el recurso de revisión.

4. Resoluciones en contra de las cuales procede

Conforme al Art. 810 (inciso 1°), procede en contra de las “sentencias firmes”, por
lo tanto, cualquier resolución judicial puede ser revisada por este recurso.

Sin embargo, no pueden ser atacadas por este recurso las sentencias pronunciadas
por la Corte Suprema conociendo de recurso de casación en la forma, en el fondo, o de
revisión. (Art. 810 inciso final)

5. Causales del Recurso de Revisión

De acuerdo al Art. 810 son las siguientes:

1) Haberse fundado la sentencia en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria,


dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.

61
Extraído de Apunte de Procesal III, Prof. Navarrete, Año 2005

88
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

No se exige que estos documentos hayan sido el único fundamento de la sentencia


impugnada; pero sí es menester que ellos hayan contribuido a determinar la decisión del
tribunal.

2) Que en la sentencia pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos


condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de
único fundamento a la sentencia.
En este número si es necesario que la prueba de testigos haya sido el único
antecedente probatorio que motivó la decisión del tribunal.

3) Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra


maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarado por sentencia de término.

4) Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó


en el juicio en que la sentencia firme recayó.

6. Ante qué tribunal y para ante quién se interpone el recurso

El Recurso de Revisión se interpone directamente ante la Corte Suprema, siendo


ella misma quien debe de resolverlo (Art. 810). Esto no lo dice expresamente el CPC, pero
se deduce de lo señalado en el Art. 813, que discurre sobre este supuesto.

7. Quién lo puede interponer

El Código de Procedimiento Civil, nada dice sobre este punto, pero es evidente que
conforme a la regla general, quien puede interponerlo es “la parte agraviada”.

El agravio debe ser doble:

- Causado por sentencia impugnada que no acoge enteramente sus pretensiones;


- Por el fundamento o hecho que se refiere a la causal invocada.

8. Plazo para invocarlo

Conforme al Art. 811, “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un
año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”.
(inciso 1°
)
Y se cuenta desde que la sentencia queda “ejecutoriada”; así debe entenderse, pues
puede proceder la notificación y aun tener lugar algún recurso.
La situación señalada en el inciso 3° del Art. 811, el que no se haya terminado el
juicio que ahí se señala, no suspende el plazo para interponer este recurso; de lo contrario
sería dilatar el plazo aún más.

Art. 811 CPC: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado
desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso.
Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano.

89
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a


comprobar la falsedad de los documentos, el perjuicio de los testigos o el cohecho,
violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que
el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia
firme en dicho juicio”.

9. Formas de interponer el recurso

Este recurso se interpone “mediante un escrito” que debe cumplir con las siguientes
exigencias:

- Debe mencionar cuál es la causal invocada y


- Debe acompañarse copia de la sentencia que sirve de fundamento a la causal.

Estos requisitos no son mencionados en las disposiciones referentes al recurso,


establecidas en el CPC, pero son obvias.

10. Efectos del recurso

Por regla general, “la interposición de este recurso no suspende la ejecución de la


resolución impugnada”; sin embargo, la Corte Suprema puede ordenar que se suspenda el
cumplimiento de la sentencia recurrida siempre que tengan lugar las siguientes condiciones:
(Art. 814 CPC)

1) A petición del recurrente;

2) Que las circunstancias del caso lo aconsejen;

3) Que se oiga sobre este punto al fiscal judicial de la Corte Suprema;

4) Que el recurrente dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios
que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea
desestimado.

11. Tramitación del recurso

Interpuesto el recurso, la Corte Suprema debe examinar si él fue deducido dentro


del plazo legal. Si no lo fue, debe “desecharlo de plano”; (no lo somete a tramitación); en
cambio, si fue interpuesto oportunamente, debe:

1- Proveer el escrito en que se entable el recurso, ordenando traer a la vista


todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada
(Art. 813); y además, debe ordenar que se cite a las personas a quienes
afecte esa sentencia para que comparezcan a hacer uso de su derecho
dentro del término de emplazamiento.

90
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

2- Si alguna persona formula oposición dentro del término de


emplazamiento, dicha oposición se tramitará como incidente.
3- Si no se formula oposición o, habiéndola, una vez que ha concluido la
tramitación del incidente, se rechaza la oposición se confiere traslado al
fiscal.
4- Una vez evacuado el informe del fiscal, se traen los autos en relación y se
procede a la vista de la causa. (Art. 813)

12. Fallo del recurso

La Corte Suprema puede acoger o rechazar el recurso de revisión. Si lo acoge debe


hacer en su fallo dos cosas:

1) Anular total o parcialmente la sentencia impugnada;

2) Declarar si debe o no seguirse un nuevo juicio y, si es así, el estado en que queda


el proceso, él que se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.

Si se rechaza el Recurso de Revisión el que lo haya promovido se condenará en las


costas del juicio, es decir, el recurrente debe ser condenado al pago de las costas. (Art. 815
y 816 CPC).

Recurso de Queja62.

Concepto.

El Recurso de Queja es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para
solicitar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los
jueces u órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el
pronunciamiento de ciertas resoluciones y, consiguientemente, la adopción de medidas
conducentes a remediar tales faltas o abusos.

Fundamento.

Como todo recurso supone como fundamento jurídico, la existencia de un agravio


para la parte que recurre; perjuicio que debe provenir de la falta o abuso GRAVE, del ente
jurisdiccional, al dictar una resolución.

Es la parte agraviada la que debe intentar el Recurso, y deberá expresar con


precisión la falta o abuso que imputa.

Características.
l.- Es un recurso extraordinario. No basta solo el agravio, sino que debe basarse en la
causa legal: "Falta o abuso grave en la dictación de la resolución."

62
Gentileza. Profesor. Gonzalo Navarrete Villegas. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de la
Santísima Concepción.

91
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

2.- Es un recurso de derecho estricto: Porque en su interposición debe cumplirse con una
serie de requisitos formales, establecidos por la ley, y además, porque procede contra
ciertas y determinadas resoluciones.

3.-Es un recurso especial: ya que no está establecido ni reglamentado en el CPC, sino que
en la Constitución Política (Art. 79), y en el COT (Arts. 545, 548 y 549).Además, algunos
opinan que también se aplica el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y
fallo de los recursos de queja publicado en el Diario oficial de 1º de diciembre de 1972 en
todo lo que no sea contrario a la regulación actual de este recurso.

4.-Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamente
ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende del
Art. 548.

5.- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación.

6.-Este recurso establecido en el interés particular de la parte agraviada y puede, por


ende, ser renunciado expresa o tácitamente.-

7.-Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un procedimiento rápido


que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal
que motiva la queja ( tiene preferencia en tabla).-

8.-El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio en


que se dictó la resolución abusiva. (Excepción: la orden de no innovar).-

9.-Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta o
abuso GRAVE.

10.-Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación;


sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben constituir faltas o
abusos GRAVES, y que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del
órgano superior jerárquico en términos que la reparación del mal causado haga necesaria la
reforma de la resolución recurrida.

Resoluciones Impugnables por el Recurso de Queja.

Sólo procede el recurso de Queja según el Art. 545 del COT, en los siguientes
casos:

a) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al
juicio o haga imposible su continuación.

b) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia definitiva.

92
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Sin embargo, aún hay más, pues la ley impone un requisito común a los dos casos
anteriores para autorizar su admisibilidad: Que esas resoluciones, NO SEAN
SUCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO.

No se comprende el recurso de Revisión, porque éste no es un recurso sino una


acción. Así se dejó expresamente establecido en el Senado, en el informe de su comisión.
Clase o Tipo de Órgano que Pronuncia la Resolución.

Art. 63 COT.: "Órganos que ejerzan jurisdicción".

El Art. 63 del COT., en materia de competencia de las Corte de Apelaciones,


dispone que esos tribunales, conocerán EN UNICA INSTANCIA, entre otros asuntos:
Letra c)." De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces
de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio
jurisdiccional."

La expresión "órganos que ejerzan jurisdicción", hace procedente este recurso


contra resoluciones que dicten funcionarios administrativos que ejercen funciones
jurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, Director de
Aduanas, etc.

Caso Especial de Excepción.

Parte final inc.1º 545 COT.


Se exceptúan las sentencias definitivas de 1ª o de única instancia dictadas por árbitros
arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en
la forma.

La razón de esta excepción se encuentra en que como respecto de los fallos que dicten estos
jueces no procede el recurso de casación en el fondo, el recurso de queja viene a ser el
único medio que dispondrán las partes en caso que el árbitro arbitrador falle en forma
aberrante, sin respetar principios básicos de equidad.

Causales del Recurso.

Según el ART.535 inc. 1ero, corresponde a la Corte de Apelaciones mantener la


disciplina judicial dentro de su territorio jurisdiccional, velando por la conducta ministerial
de sus miembros y la de los jueces subalternos haciéndoles cumplir todos los deberes que
las leyes les imponen.

El ART. 536, por su parte, prescribe que en virtud del ART. 535, las Cortes de
Apelaciones van a oír y despachar sumariamente y sin forma de juicio, las Quejas que las
partes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualquiera falta o abuso
(grave) que cometieren en el ejercicio de sus funciones, y que dictarán, previa audiencia del
juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la
queja.

93
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

De este precepto surge el problema de determinar que es lo que se entiende por falta
o abuso grave, no definido legalmente.

Y el Art. 545, inciso 2° COT., dispone que el fallo que acoge el recurso de queja
contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los
errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan, y que existan en la resolución
que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.

En consecuencia, quedó entregado a la jurisprudencia determinar los casos en que


existe falta o abuso grave. Y es así como se ha estimado que existe falta o abuso, si hay:

1.- Una contravención formal del texto legal.


2.- Una interpretación errada de la ley, o
3.- Una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

1.-Contravención Formal del Texto Legal.

Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de la
ley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para su correcta
aplicación. (Art.19 C. Civil) No cabe interpretar. Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por
debidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fue
efectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación.

2.-Error en la Interpretación de la Ley.

Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerar


las reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código Civil, y como
consecuencia de esa trasgresión causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes
constitutivo de falta o abuso a esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error.(
Si cabe interpretar, pero esta interpretación es errada).

3.-Falsa Apreciación de los Antecedentes del Proceso.

Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en un error
de hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso, sea por omitirse el
cumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuando
se deba proceder con conocimiento de causa.

En esta causal incurrían generalmente los jueces al conceder o denegar medidas


precautorias.

Hay quienes opinan (profesor don Héctor Oberg) que puede existir Falta o Abuso
que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclama
atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia,
situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendo
importancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación
de la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda tener.

94
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

También sirve como causal, el caso en que se hace un ejercicio abusivo de las
facultades discrecionales de que están investidos los jueces.

Tribunal Competente.

Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial, el tribunal


competente para conocer del recurso es el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que
cometieron el abuso al dictar la resolución. Y será la Corte de Apelaciones respectiva
cuando se trate de un órgano que ejerza jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.

Interposición del Recurso de Queja.

Consiste en la presentación escrita por la cual se formaliza ante el tribunal


competente.
Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma:

Requisitos de Forma.

ART. 548 COT Los Señala.

1.-Se debe individualizar nominativamente los miembros del tribunal recurridos (con
nombre y apellido).
2.-Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que motivó el recurso.
3.-Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. ¿Cuando se
transcribe? Depende de la extensión de la resolución.

4- Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de


su notificación al recurrente.
5.-Debe acompañarse un Certificado expedido por el Secretario del tribunal a quo, que
dictó la resolución, en el que conste:

i)- Nº del Rol del expediente y su carátula.


ii)- Nombre del juez o jueces que dictaron la resolución.
iii)- Fecha en que se dictó la resolución.
iv)- Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.
El secretario del tribunal de extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a
sola petición, verbal o escrita del interesado.
Si no se ha acompañado el mencionado certificado, por causa justificada, el tribunal dará un
nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles. (art.
549 letra a) COT)
v)-Debe ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.

95
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Requisitos de Fondo.

1.-Materia regulada en el Art. 548 COT inc.3º parte final. Este Art. establece el requisito
esencial: el recurrente debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.
Se debe agregar también el modo como la falta o abuso le produce agravio al recurrente, la
forma como el tribunal Ad Quem debe reparar el agravio, y la petición de aplicarse al
funcionario recurrido medidas disciplinarias.

Orden de No Innovar.

Materia regulada en el Art. 548 COT., en su inc. final.


Se puede pedir en cualquier estado del recurso, pero antes de su vista. Es útil
solicitarla en el mismo escrito en que se interpone el recurso, para evitar perjuicios
mayores. Una vez solicitada el Presidente del Tribunal designará la sala que deberá decidir
en cuenta sobre este punto, y a esta misma le corresponderá dictar al fallo sobre el fondo
del recurso. En consecuencia, se radica el recurso de Queja en la misma sala que estaba
conociendo la orden, sin necesidad que se acoja para ello como en la apelación.

Finalidad de la Orden.

Mediante esta Orden de no innovar se obtiene la suspensión del cumplimiento de la


resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el Recurso de Queja interpuesto en su
contra.
Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al periodo de
duración de la sustanciación del Recurso, subordinados, en todo caso, a la condición de que
se acoja o rechace el Recurso.

Como conoce la Sala de la Petición de la Orden.

El código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar generalmente


se solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal competente la que va a resolver de
inmediato sobre ella al ser interpuesto el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator,
sin esperar el informe del juez recurrido y sin mayores antecedentes, a menos que el propio
tribunal estime del caso requerir nuevos antecedentes para emitir un pronunciamiento
correcto.
Estos consistirán por ejemplo, en traer a la vista el expediente en que se dictó la
resolución recurrida.
Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace EN CUENTA,
y como consecuencia de este pronunciamiento, ese recurso queda radicado en la sala que se
pronunció sobre la orden de no innovar (Art.548 COT)

Efectos de la Orden de No Innovar.

Nada dice la ley, por lo que habrá que estarse a lo que dispone el Auto Acordado de
la corte Suprema en esta materia, si es que se entiende que está vigente parcialmente.

96
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La orden puede ser total o parcial, según que ella afecte a toda la marcha del
proceso o solo a una parte de él; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden
de no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte del procedimiento.
La orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan
comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. (Nº 7 A.A.)

Personas Legitimadas para la Interposición del Recurso.

Art. 536 del COT: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.
Conforme a este Art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener las
personas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja:

a) Ser parte.
b) Haber sufrido un agravio.

a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado que, en


términos generales, están legitimados para deducir este recurso, no solo las personas que
siendo agraviadas tengan estrictamente la calidad de partes en juicio, sino que también
pueden intentarlo todos aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en sus
derechos por alguna resolución arbitraria que se dicta en la litis.

Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante, demandado, o


terceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que resulten agraviados por la falta o
abuso grave ministerial cometida por el juez en la resolución recurrida.

b) El Agravio: Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de un


modo directo y personal.

Comparecencia.

El Art.548 inc 2º del COT. lo establece: Se puede comparecer personalmente ante la C.S.,
lo que altera las normas sobre comparecencia ante la Corte Suprema, pues ante ese tribunal
sólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número.
Este Art. modifica el 398 DEL COT.
El Art. 548 inc 2º abre la posibilidad que sea interpuesto por un mandatario judicial,
es decir, puede no ser abogado.
En la práctica, esto carece de importancia, porque igual tiene que estar patrocinado
por abogado habilitado.

Plazo para Interponer el Recurso.

De acuerdo al Art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de
5 días hábiles contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el
recurso. Este plazo se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art 259 del
CPC, cuando el tribunal que pronunció la resolución recurrida tiene su asiento en una
comuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso. El plazo total,

97
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a la
parte recurrente de la resolución que motiva la Queja.

Características del Plazo para Interponer el Recurso.

1.-Es un plazo legal.


2.-Es un plazo fatal.
3.-Es un plazo individual.
4.-Es un plazo de días hábiles (se suspende durante los feriados).
5.-Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el término de
emplazamiento para contestar demandas.
6.-Es un plazo improrrogable.

Tramitación del Recurso de Queja.

Consagrado en el Art. 549. Se dividirá en etapas con un fin meramente


didáctico.

PRIMERA ETAPA: Art.549 letra a)

Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (tramitadora) debe comprobar:


a) Si el recurso cumple con los requisitos de forma y fondo del art. 548.
b) Si la resolución impugnada, es o no susceptible de otros recursos, ordinarios o
extraordinarios.
De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades:

1) El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es susceptible de


otros recursos, deberá admitirse a tramitación el recurso de queja.

2) No cumple los requisitos de forma y fondo, o la resolución que motiva su interposición


es susceptible de otro recurso, se declarará inadmisible por la sala de cuenta.

En este último caso hay que tener presente dos puntos importantes:

i) Si, por causa justificada, no se acompañó el certificado que exige la ley, el


tribunal dará un nuevo plazo, fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6
días hábiles (549 COT letra a, parte final).Si no se acompaña dentro de dicho plazo el
documento deberá declararse inadmisible el recurso.

ii) Contra la resolución que declaró inadmisible el recurso de queja, sólo


procede el recurso de reposición que deberá fundarse en un error de hecho.
PLAZO PARA ESTA REPOSICION: Nada dice la ley por lo que será de
cinco días de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 181 inciso 2 del CPC.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

SEGUNDA ETAPA: ORDEN DE NO INNOVAR.

No siempre existirá, pero se incluye, porque en la mayoría de los casos, el


recurrente hará uso de la facultad de pedir esta orden.
Se considera segunda etapa, porque es indispensable que antes de emitir el
pronunciamiento sobre la orden de no innovar, es necesario que en forma previa la sala
tramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
Si así no fuera, bien podría ocurrir que con anterioridad a la declaración de la sala
de cuenta se pronunciara la sala designada por el Presidente del tribunal para resolver la
orden de no innovar dando lugar a ella, y, posteriormente, la de cuenta declarara
inadmisible el recurso.
La única dificultad que podría presentarse en esta situación, sería el caso en que el
recurrente solicitara plazo para acompañar el certificado del secretario del tribunal a quo.
Con ello se postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y,
consiguientemente, el pronunciamiento sobre la orden de no innovar. Pero nada impediría
en esta circunstancia excepcional, que se adoptara una medida que alterara el orden en los
dos pronunciamientos de que se viene hablando.

TERCERA ETAPA: Art. 549 letra b), COT.

Una vez admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o


jueces o funcionarios recurridos. La orden de informar, la decreta la sala tramitadora en la
misma resolución en que declara admisible el recurso. El funcionario debe informar en el
plazo de 8 días hábiles contados desde la recepción del oficio correspondiente.

El funcionario o juez recurrido sólo puede referirse en el informe, a las faltas o


abusos que se le imputan en el recurso.

Obligación del tribunal recurrido: Dejar constancia en el proceso del hecho de haber
recibido la petición de informe. Esta constancia deberá ser notificada a las partes por el
estado diario. La constancia no es una resolución judicial y sin embargo, se notifica por el
estado diario.

CUARTA ETAPA: Art. 549 COT.

Vencido el plazo de ocho días, con o sin el informe, se procederá a la vista del
recurso. En consecuencia, deben traerse los autos en relación para escuchar los alegatos de
los abogados, lo que parece muy razonable, atendida la trascendencia en el proceso de la
resolución que adopte el tribunal. Además, se agregará preferentemente a la Tabla.(Art. 69
COT)
Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspensión de la vista
de la causa y las medidas para mejor resolver solo se podrán decretar una vez terminada la
vista.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

ACLARACION. Art. 66 COT.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 66 del COT, si existe un recurso de queja ante


una Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, el
de queja deberá acumularse a los otros y resolverse todos conjuntamente. En consecuencia,
si hay un recurso de queja, y cómo éste se agrega preferentemente, arrastrará a los otros
recursos jurisdiccionales. De otro lado, como no procede la suspensión de la vista de la
causa en el recurso de queja, tampoco procederá respecto de los recursos jurisdiccionales
acumulados.
Sin embargo, también puede estimarse de acuerdo al inciso 2° del Art. 66 del COT,
que si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de
queja, “éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamente
con ellos”, importa que debe seguirse la tramitación y vista de estos últimos y no la del
recurso de queja.
Pero si el recurso de queja no procede cuando contra la misma resolución sean
procedentes recursos jurisdiccionales, ¿qué explicación tiene el Art. 66 del COT? Sólo cabe
pensar que la situación contemplada se presentará cuando hay varias resoluciones
recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso de
queja. Así se verán todos conjuntamente.

ACLARACION Art. 549 letra d del COT. Esta norma dispone que cualquiera de las partes
podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Esta es la razón de la
notificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitud
de petición de informe que la ley obliga al juez dejar en el proceso. La finalidad es poner en
conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de que
concurra, si lo estima, a defender sus derechos.

QUINTA ETAPA: Fallo del Recurso de Queja.


Sólo el Art. 545 del COT se refiere a el.

Dos posibilidades:

1.-Se desecha el recurso:

a) Por inadmisibilidad advertida tardíamente por el tribunal, o


b) Por improcedencia.

Si se desecha el recurso no se producirá ninguna alteración en el proceso en que se


dictó la resolución que motivó el recurso, y quedará sin efecto la orden de no innovar que
se hubiere decretado.

2.-Se acoge el recurso.

Como lo señala el artículo 545 del COT, el fallo que acoge el recurso contendrá las
consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones
manifiestos y graves que constituyen tal falta o abuso y que existan en la resolución que
motivó el recurso. Además, en la misma resolución el tribunal superior determinará las

100
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Estas medidas estarán dirigidas a corregir
la conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, lo que se logra a través de la
aplicación de la medida disciplinaria correspondiente, y como quiera que la resolución
abusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conducta
irregular, se le enmendará de la forma que el tribunal estime conveniente, sea invalidando,
adicionando, reduciendo o modificando dicha resolución.
El artículo 545, en su inciso final, establece que “En caso que un tribunal superior
de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución
jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal
caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los
efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las
faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. De acuerdo a esta
norma, si el tribunal, para remediar la falta, opta por invalidar la resolución que motivó el
recurso de queja, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a
imponer medida disciplinaria en Pleno, la que no será inferior a amonestación privada.

Terminación del Recurso de Queja.

1- Forma Normal. Por el fallo del recurso.

2- Otras Formas:

a) Por la declaración de inadmisibilidad del recurso.


b) Por desistimiento del recurso.
c) Por la deserción del recurso.(Siempre que se estime vigente el Auto Acordado
en lo que no se oponga a la nueva regulación. Nº 8 A.A.)
d) Por el desistimiento de la demanda.
e) Por existir Transacción.
Los dos últimos son indirectos.

Recursos contra la Resolución que Falla El Recurso de Queja.

Art. 97: “Las Sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación
de fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles de
recurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda que establece el Art.182 del CPC. Toda
reposición o reconsideración a las resoluciones a que se refiere este artículo es inadmisible
y será rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo la reposición que se establece
en los Arts. 778, 781 y 782 del CPC”.
De manera que tratándose de recurso de queja fallado por la Corte Suprema, sólo
procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda del Art. 182 del CPC, que no es
estrictamente un recurso, ya que no se refiere al fondo de la resolución, sino que tiene otras
finalidades.

¿Y los recursos de queja fallados por las Cortes de Apelaciones?

Evidentemente, contra este fallo no procede el recurso de apelación, por


cuanto el actual Art. 63 Nº 1 letra c) dispone que los recursos de queja serán conocidos en

101
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

única instancia. Por lo demás, la ley no derogó el Art. 551 del COT y de su texto también
aparece que no procede el recurso de reposición o reconsideración.
Empero, este artículo posibilita que se deduzca un recurso de apelación respecto de
las resoluciones que dictan los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus
facultades “disciplinarias”. Luego, debe entenderse que se aplica sólo respecto de la
resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, porque de otra manera el juez o
funcionario sancionado lo sería en única instancia, lo que no parece justo.
Según algunos, no procedería el recurso de casación en la forma y en el fondo en
contra de la resolución que falla un recurso de queja, pues como lo ha reconocido la
jurisprudencia esa resolución no constituye una sentencia definitiva al no poner fin a una
instancia. Y es requisito esencial para intentar un recurso de casación que se trate de una
sentencia definitiva. Por lo demás, como se ha expresado, el objetivo del recurso de queja
es corregir las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de resoluciones
jurisdiccionales, aspectos que escapan a las finalidades de un recurso de casación.
Sin perjuicio de lo dicho, hay opiniones discordantes en el sentido de estima la
procedencia de un recurso de casación en contra de la resolución que falla el recurso de
queja, pues ella asumiría la misma naturaleza jurídica de la sentencia que motivó el recurso.

La Queja y El Recurso de Queja.

Es necesario distinguir entre estas dos instituciones: la queja propiamente tal o


administrativa y el recurso de queja.
La primera tiene por objeto sancionar las faltas o abusos ministeriales cometidos por
los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando la falta o abuso no incide en el
pronunciamiento de resoluciones judiciales, mediante la reclamación verbal o escrita
formulada por el agraviado ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquía
correspondiente.
Si la falta o abuso ministerial grave incide en la dictación de resoluciones judiciales,
tiene lugar el recurso de queja, a través del cual se persigue sancionar disciplinariamente al
juez o funcionario recurrido, sin perjuicio de la actividad, oficiosa o no, del superior
jerárquico para invalidar, enmendar o modificar la resolución en que se cometió la falta o
abuso grave.

Diferencias.

1.- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a


alterar una resolución judicial. En cambio, con el recurso de queja se pretende también una
sanción disciplinaria, y además la invalidación, enmienda o modificación de ciertas
resoluciones judiciales.
2.- La queja sirve para atacar cualquier Actuación judicial, pues, al
no constituir un recurso, puede reclamarse de cualquier acto del juez o funcionario judicial.
En cambio, el recurso de queja tiende a controlar conductas abusivas del juez cometidas en
el pronunciamiento de algunas resoluciones.
3.- La queja se puede formular en forma verbal o por escrito. En
cambio, el recurso de queja sólo por escrito.
4.- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. En cambio, el
recurso de queja sí la tiene.

102
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

5.-La queja tiene un origen legal, que esta en la Ley Orgánica de


Tribunales de 1875. En cambio, el recurso de queja tiene un origen jurisprudencial y su
reconocimiento legal se ha producido a posteriori.
6.- Las quejas pueden plantearse durante las visitas que los jueces
superiores jerárquicos realizan a sus inferiores (Corte de Apelaciones a Juez de Letras), y
deberán oírlas. En cambio, el recurso de queja no puede ser interpuesto ante el juez
visitador.
7.- En la queja no existe orden de no innovar. En cambio, en el
recurso de queja sí puede existir.
8.- Las quejas son de competencia del pleno; el recurso es de
competencia de las salas.

EL PROCESO DE EJECUCIÓN

Es fundamental para la convivencia social y económica que los deberes creados entre los
particulares (obligaciones), o los que nacen de la ley, no se vulneren. Su trasgresión impone
la carga de sufrir las consecuencias de su incumplimiento por el infractor.
Sin embargo, el titular del derecho o interés correlativo incumplido no puede hacerse
justicia por si mismo, porque en las relaciones entre particulares el Estado sustituye la
autodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, y el mecanismo que utiliza el
Estado para cumplir con este fin es el proceso.

El proceso puede ser de declaración o ejecución, según la clase de tutela jurídica solicitada
por el actor. Así lo reconocen los artículos 73 de la Constitución, el Art. 1, 5, 10, 11 del
COT, que asignan en exclusiva a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar,
esto es, resolver, arreglar el conflicto y hacer ejecutar lo juzgado.

A través del proceso de declaración el tribunal habrá de establecer si la situación que hace
valer el actor esta amparada o no por el derecho. Si la situación jurídica alegada está
conforme a derecho, la sentencia concederá la tutela pedida declarando la existencia del
derecho subjetivo y su atribución al reclamante. Empero, este cambio en la situación
jurídica del demandante, derivado del hecho de haber obtenido una sentencia favorable,
será insuficiente si el demandado no cumple voluntariamente la prestación que le impone la
sentencia. Si el condenado se resiste a dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, el
interés del perjudicado seguirá insatisfecho, pues la mera sentencia declarativa por si
misma no basta para la efectiva tutela de los derecho e intereses lesionados.

El que la sentencia declare que el demandado adeuda un millón de pesos significa que el
actor tiene un crédito por un millón de pesos judicialmente reconocido, pero no el millón.
Por eso, y para evitar que la sentencia se convierta en una mera declaración o nada más que
en un brillante ejercicio jurídico, es que son necesarios mecanismos de coacción para que lo
ordenado en la sentencia tenga efectividad práctica.

Al conjunto de estas actuaciones se llama proceso de ejecución. El profesor Manuel Ortellis


Ramos lo define de la siguiente manera:

103
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

“el proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la


acción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio
físico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de prestación
impuesto por un titulo ejecutivo, consistente en un pronunciamiento jurisdiccional de
condena o en otros hechos o actos que legalmente constaten la existencia de aquel deber”

La sentencia por si mima no produce un cambio en la realidad social. Sin embargo, no


siempre existe enlace entre proceso declarativo y proceso de ejecución, pues no todo
proceso declarativo requiere de ejecución forzada posterior para la efectividad práctica de
la tutela judicial otorgada; ni todo proceso de ejecución necesita de un proceso declarativo
anterior, o lo que es igual, no toda actividad ejecutiva requiere necesariamente de un
proceso de declaración precedente.

Proceso de Declaración sin Posterior Ejecución63.

En ocasiones, el proceso declarativo no es seguido de un proceso de ejecución, como


cuando el deudor acata y cumple voluntariamente la sentencia; o en los casos en que la
sentencia es meramente declarativa o constitutiva.

Esta sentencia meramente declarativa no necesita de ejecución forzosa posterior, pues la


pretensión del actor se satisface con la simple declaración de un determinado derecho o de
una cierta relación jurídica, así por ejemplo la sentencia meramente declarativa resuelve o
declara que entre el actor y demandado existe un contrato de arrendamiento, o que dicho
contrato no existe, o que sobre un determinado predio existe o no una servidumbre.

La sentencia constitutiva produce por si misma el cambio en la situación jurídica actual del
actor sustituyéndola por otra nueva, por lo que tampoco requiere de actividad ejecutiva
posterior.

Generalmente son de este tipo de sentencia las que producen una modificación en el estado
civil de las personas.

Sin embargo, la sentencia declarativa como la constitutiva pueden dar lugar a algunas
actuaciones materiales de cumplimiento, así la cancelación de una inscripción en el registro
de propiedad; inscripción de la sentencia de nulidad de matrimonio. Se trata de actuaciones
de orden administrativo, pero no son procesos de ejecución en sentido propio.

Proceso de Declaración con Ejecución Posterior.

Si la sentencia de condena, que simultáneamente con la declaración del derecho del actor
impone al demandado el deber de realizar la prestación incumplida, es acatada
voluntariamente por éste, se habrá producido el cambio dispuesto en ella. Pero si no hay
este espontáneo cumplimiento por el demandado, para provocar el resultado práctico y útil,
necesariamente habrá que hacer uso del instrumento que el ordenamiento jurídico ha
determinado para tal efecto, esto es, el PROCESO DE EJECUCIÓN.

63
Gentileza, Cecilia Jara Erices.

104
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La sentencia de condena produce el efecto de cosa juzgada, y es título ejecutivo, por lo que
el actor esta facultado para pedir la prestación forzosa de la prestación incumplida, la que
puede ser de diversos tipos; de dar, hacer o no hacer.
Esta distinción reviste importancia pues determina las formas de las actuaciones ejecutivas,
ya que serán diferentes si la sentencia ordena entregar una cosa, que aquella que condena
al demandado pagar una suma determinada de dinero.

Proceso de ejecución sin previo proceso de declaración.

En ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia firme
dictada en un proceso declarativo.

1) La Ejecución Provisional:
Se permite la ejecución mientras penda o no haya culminado el proceso de
declaración, esto es, sin que exista la seguridad y certeza que origina la cosa juzgada,
es el caso de las resoluciones que causan ejecutoria. Este tipo de resoluciones pueden
ejecutarse no obstante existir recurso pendiente en su contra, que de ser acogido puede
revocarla o anularla.

Casos en que es posible la ejecución provisional en el proceso de declaración:


 Resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo. Art. 194
 Recurso de apelación en contra de la sentencia de pago en el juicio ejecutivo
procede en el solo efecto devolutivo y, el legislador ha debido temperar
estableciendo una caución, Art. 475 en relación con el 194 nº 1.
 773 en la casación en la forma, solo si se pide se debe afianzar el resultado del
juicio (acá difiere del 475 en que siempre se debe caucionar).

2) Títulos Ejecutivos Extrajudiciales


También es objeto de ejecución forzosa sin que haya existido actividad jurisdiccional
declarativa, con un titulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial o no judicial.
A estos títulos el ordenamiento les atribuye una certeza suficiente de la existencia o
subsistencia del derecho y del deber de prestación, certeza que por lo cierto es diferente
a la que deriva de una declaración judicial, es decir, diferente a la que deriva de una
sentencia declarativa de condena, por eso es que se dice que el único titulo ejecutivo por
excelencia es la condena,

434 no todas las sentencias firmes:


 Sentencia firme constitutiva, por si mismo produce cambio
 Sentencia firme meramente declarativa, no requiere de ejecución posterior

Este articulo debió decir “sentencia firme de condena”, porque son las únicas que pueden
llevar ejecución aparejada, porque junto con declarar el deber del actor le impone una
prestación al deudor.

La naturaleza de la sentencia esta formada por la tutela que solicita el actor al inicio de un
proceso, porque con ella ya se sabe de qué naturaleza será la sentencia (la sentencia se
corresponde por la acción)

105
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

1) El órgano jurisdiccional del proceso de ejecución no esta al servicio del acreedor.


Aunque este proceso persiga reestablecer el desequilibrio patrimonial causado por el
incumplimiento del obligado, el juez debe velar por los intereses de todas las partes sin
perjudicar en forma indebida el interés legitimo del ejecutado, y restringiendo su
actividad a lo estrictamente necesario para terminar el desequilibrio patrimonial.

2) La ejecución es en los bienes y no en la persona del deudor


El Art. 2465 del CC64, consagra la responsabilidad patrimonial por el denominado
“derecho de prenda general”, esta norma establece que en caso de incumplimiento del
deudor, este responde con todos sus bienes sean presentes o futuros.

La ejecución provisional significa, que en nuestro sistema la ejecución en la persona del


deudor esta excluida (a diferencia de lo que sucedía en Roma). Sin embargo, pareciera
que esto no es así del todo, esto porque de los artículos 235 nº 5 y 543 y 238 se puede
concluir que existe ahí una manifestación de la prisión por deuda, porque estas normas
otorgan al juez la posibilidad de apremio para compelerlo a realizar las obligaciones de
hacer o no hacer.

3) Se trata de una actividad esencialmente sustitutiva


Esto quiere decir, que el juez debe hacer lo que el deudor debió haber realizado de haber
cumplido voluntariamente con la obligación contraída. Esto es, asumir la conducta que
cualquier deudor diligente adoptaría o emprendería por si mismo.

Así en 1er lugar buscaría dinero en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si no


encuentra dinero, elegiría para enajenar bienes de fácil realización cuyo desprendimiento
le resultara menos perjudicial, optando generalmente por los muebles en primer lugar y
luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor; o en su defecto, si
hay acuerdo, entregarlos en pago. Asimismo, luego de seleccionar los bienes se
abstendría de ejecutar cualquier acto de disposición o de gravarlos de manera que hiciera
peligrar su enajenación o produjera su pérdida material o jurídica.

Todas estas conductas están reguladas positivamente en los siguientes artículos:


 Orden en que deben ser embargadas: Art. 449
 De la afección y de la garantía para evitar su perdida material o jurídica 443-444,450,
451,453
 Como deben ser enajenado los bienes 482 a 500
 Manera en que debe hacerse el pago a los acreedores 509 a 513
Se trata de una actividad sustitutiva porque el juez no actúa en representación del deudor,
sino que lo correcto es decir, que el juez actúa en vez del deudor, el deudor es sustituido
por el juez. Acá no existe discusión acerca de la existencia de un derecho.

64
El CC incurre en un error al mencionar “salvo los inembargables”, porque hay bienes que por su naturaleza
no son declarados inembargables por ninguna ley, se requiere que los bienes embargados tengan un contenido
patrimonial y que no sean inalienables.

106
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

De este carácter sustitutivo emergen las siguientes consecuencias;

1º- El juez solo podrá efectuar legítimamente los mismos actos que el ejecutado podría
realizar dentro de su patrimonio.

2º- El ejecutado en cualquier momento puede poner término a la ejecución realizando el


mismo los actos que en su lugar proyecta realizar el juez. 446, 457, 490, 505 CPC y
1600 nº 7 CC.

3º- La ejecución no puede concluir efectivamente mientras no haya sido totalmente


satisfecho el acreedor ejecutante, o lo que es lo mismo, mientras no desaparezca el
desequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del deudor no puede
estimarse satisfactoriamente reestablecido el orden jurídico; por eso es que si al
inicio no existen bienes en el patrimonio del deudor, o los que hay son insuficientes,
la ejecución podrá seguir sobre los bienes que el deudor adquiera con posterioridad
(así lo dispone el 2465 del CC).

4º- La ejecución no termina con la sola satisfacción del deber cumplido, sino que
subsiste mientras el derecho este incumplido, por eso es que las costas de la
ejecución deben de ser de cargo del ejecutado y además deben ser satisfechas dentro
del mismo proceso de ejecución. 446, 510 y 513 CPC.

1. Tipos de Ejecución65.

1.1. Ejecución Singular y Ejecución Universal.

En la ejecución singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si éste tiene
otros acreedores, o si su patrimonio es o no suficiente para satisfacer todas sus deudas. De
ahí que sea posible sostener, en un comienzo, que esta ejecución se rige por el principio de
prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Este principio de prioridad en
nuestro sistema se recoge en el inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento
Civil: "Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas
producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado
preferente por sentencia ejecutoriada". Quiere decir esta norma que el ejecutante una vez
trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita a
cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución
por él iniciada.
Sin embargo, el mismo legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de
este principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás, incorporando la
posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor entren en el proceso de ejecución a
través de la denominada tercerías de pago regulada en el artículo 527 del Código de
Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando el derecho de
retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas disposiciones
significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum, consagrando con ello,
en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en ejecución singular.

65
Tema extraído de: Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes.
Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, 2004, p. 28-34.

107
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La ejecución universal comprende la totalidad del patrimonio del deudor y a ella


concurren todos los acreedores (o todas las deudas) para lograr la satisfacción de sus
créditos, de acuerdo al principio de igualdad de condición de los créditos no privilegiados
(par conditio creditorum). En este tipo de ejecución convergen una multiplicidad de acreedores
y el patrimonio del deudor es insuficiente para el resarcimiento de todos los créditos. En
estos casos, por sus repercusiones económicas y para evitar el quebranto de la paz jurídica,
el Estado regula esta ejecución incorporando especialmente el principio de comunidad en
las pérdidas, desechando el principio de prioridad o de prevención ya visto. La quiebra (Ley
N" 18.175) y la cesión de bienes (artículos 1614a 1624 del Código Civil, y artículos 241 a
255 de la ley 18.175) corresponden a procesos de ejecución universal.

1.2. Ejecución común y ejecución especial

Se distingue entre ejecuciones comunes y ejecuciones especiales, según si las normas que
regulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican a
ciertos casos especialmente reglamentados.
En nuestro ordenamiento son comunes o de aplicación general el proceso de ejecución
de las resoluciones judiciales establecido en los artículos 231 a 251 del Código de
Procedimiento Civil, y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacer
contenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales, pero que también se puede aplicar para la
ejecución de sentencia definitiva o interlocutoria firme, contemplado en los artículos 434 a
544 del mismo Código de Procedimiento Civil.
Es de advertir que el legislador procesal civil chileno separó, siguiendo a la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855 y de 1881 (antes, en España, se regulaba en sede
común la ejecución de las sentencias y la de los demás títulos ejecutivos), la ejecución de la
sentencia bajo el epígrafe "De la ejecución de las resoluciones", en el Título 19 del Libro I,
artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de la ejecución de los títulos
ejecutivos extrajudiciales, pretendiendo establecer un procedimiento más simple para la
ejecución de la sentencia en atención a su calidad. Sin embargo, esta separación no es
tajante, pues el legislador dejó a la voluntad del acreedor inst ar la ejecución de la
sentencia firme a través del proceso de ejecu ción ahí reglado, o bien, por medio del
proceso de ejecució n establecido en los artículos 434 y siguientes del mismo Código, ya
que mantuvo el título ejecutivo sentencia definit iva o int erlocutoria, fir me dentro de la
enumeración que éstos hace el art ículo 434 del referido cuerpo de leyes.
Empero, la elección es limit ada a que el proceso de ejecución del t ít ulo 19 del
libro I del Código de Procedimiento Civil (de nominado cumplimiento con
citación) se inicie ante el mismo tribunal que la dictó y dentro del plazo de un año,
porque si la ejecución se pide ante otro tribunal o después de un año, entonces
irremediablemente se deberá recurrir al proceso de ejecución normado en el Libro III,
artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sin duda que esta situación
debería mejorarse en la reforma pendiente del proceso de ejecución, pues no es necesario que
se establezca un plazo, ya que bastaría la aplicación de las normas generales de prescripción,
ni la comparecencia ante un tribunal determinado, ya que la sentencia firme es el único título
ejecutivo por excelencia; con ella se pone término a la discusión anterior y sólo resta el
cumplimiento de lo que ordena. Si se debe acudir al proceso de ejecución de los artículos 434
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta decisión judicial nuevamente puede
entrar en una fase de alegaciones, pues este tipo de proceso, aunque su nombre no lo indique,
tiene una etapa de discusión que necesariamente termina con una sentencia, dándose la
curiosa situación de que existiría una sentencia sobre otra, lo que no parece razonable desde
el punto de vista lógico jurídico.

108
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Por su parte, existe una variedad de procesos de ejecución especiales. Así, entre otros:

A) El proceso de ejecución de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N°


4.702).
B) La ejecución en la ley de prenda industrial (Ley N° 5.687).
C) La ejecución en la ley de prenda sin desplazamiento (Ley Nü 18.112).
D) La ejecución regulada en la Ley General de Bancos (D.F.L. N°3).
E) La ejecución en la ley de prenda agraria (Ley N° 4.097).
F) La ejecución en la prenda común u ordinaria (D.L. N° 776).
G) La ejecución en la ley de prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos (Ley
N° 4.287).
H) La ejecución en la ley de warrants (Ley N° 18. 690).
I) Ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V, Libro III, Código
Tributario).

1.3. Ejecuciones Dinerarias y No Dinerarias.

Ejecuciones dinerarias son aquellas en que el contenido de la prestación impuesta por el


título ejecutivo consiste en la obligación de pagar una suma de dinero.
En las ejecuciones no dinerarias la prestación impuesta por el título es una obligación de
dar algo que no sea dinero, esto es, transferir el dominio o constituir un derecho real o
entregar una cosa mueble o inmueble ("La obligación de dar contiene la de entregar la
cosa...", artículo 1548, Código Civil), o una obligación de hacer o de no hacer.'

1.4. Ejecuciones en Sentido Estricto, Sumarias y con Fase de Declaración o Cognición.

En las ejecuciones en sentido estricto no se permite al ejecutado formular oposición que lo


pueda liberar de la realización de sus bienes si no paga después de un requerimiento o
notificación judicial. En nuestro país, ejecuciones de este tipo son la prevista en el D.L. 776 de
1925, sobre realización de prenda; la establecida en la Ley N" 4.287 de 1928, sobre prenda
de valores mobiliarios en favor de los bancos, y la que se da en el caso del artículo 472 del
Código de Procedimiento Civil, en que el ejecutado no opone excepciones.
En las ejecuciones sumarias, se autoriza al ejecutado a generar una etapa de discusión por
intermedio de un régimen reducido de excepciones que se tramitan sumariamente, las que
para ser admitidas se exige, frecuentemente, se funden en algún antecedente escrito que les
dé algún grado de credibilidad. Asimismo, y para alcanzar una pronta ejecución, se suprimen
algunos derechos que normalmente se pueden ejercer en una ejecución con fase de
declaración, llegándose en algunos casos a prohibir la interposición de tercerías, como es el caso
del art ícu lo 21 de la Ley N° 4.097, sobre realización de prenda agraria, del artículo 30 de la
ley N° 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Tal restricción es consecuencia de la
naturaleza de este procedimiento, que no es declarativo de derechos, sino de auténtica
ejecución. Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que ha hecho excepción a la
aplicación de esta norma (artículo 30, Ley N° 4.702), reconociendo el derecho de los ter-
ceristas a accionar en estos procesos en procura de la defensa de sus intereses, pues el
derecho de acción no puede ser restringido por el legislador, por obstar a las garantías
constitucionales de igualdad ante la ley y debido proceso, las que deben prevalecer sobre la
prohibición legal mencionada, tanto por el principio de jerarquía de las normas, como por el
de temporalidad, en el sentido que la ley constitucional posterior deroga la norma legal anterior
que le es incompatible y que los jueces deben aplicar directa y preeminentemente, reconociendo

109
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

su efecto derogatorio.
Son ejecuciones de este tipo la contemplada en la Ley General de Bancos; la ejecución
regulada en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil; la ejecución de la
prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112); las ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias
en dinero (Título V, Libro III, Código Tributario).
Por último, las ejecuciones con fase de cognición autorizan una amplia discusión sobre el
derecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una consi-
derable serie de excepciones, lo que de modo alguno autoriza negar la naturaleza de
verdadero proceso de ejecución, como algún sector de la doctrina pretende, pues
erradamente piensan que cognición y ejecución son términos antagónicos, de forma que no
puede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente. La cognición no sólo no repugna
a la ejecución, sino que ésta no puede realizarse sin aquélla; afirmar lo contrario será tanto
como pedir al juez de la ejecución que actuara irracionalmente, ya que toda resolución
judicial no es sino el resultado de un juicio emitido como consecuencia de una actividad
cognoscitiva. De este tipo es la ejecución ordinaria del Título I, Libro III del Código de
Procedimiento Civil.

2. Las Partes en el Proceso de Ejecución66.

En el proceso declarativo las partes se llaman demandante, esto es la persona que pide en
nombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de la ley, y demandado, que es la
persona f r e n t e o contra la cual se pide. En el proceso de ejecución las partes no reciben
estas denominaciones, sino que la de ejecut ant e, que es el titular de un derecho
reconocido en un título ejecutivo, y de ejecutado, que es el que ocupa la postura de responsable
de la prestación contenida en el título, aunque mejor debe llamársele deudor, ya que la
denominación de ejecutado es gramaticalmente incorrecta.
La persona que insta la ejecución (acreedor ejecutante) y la persona frente a la cual se
despacha (deudor ejecutado) generalmente son las personas designadas en el título ejecutivo
como acreedor y como deudor. Sin embargo, no siempre es así, pues en diversas ocasiones
la ejecución debe despacharse a favor o frente a una persona que no figura en el título
ejecutivo como acreedor o como deudor. Por lo tanto, para determinar quién es parte en el
proceso de ejecución no siempre es suficiente la información que entrega el título ejecutivo,
sino que se requiere un análisis más detenido, caso por caso. Es así como:
A) Son parte las personas designadas como acreedor y deudor en el título ejecutivo. La
sola revisión del texto propio del título ejecutivo es suficiente para determinar si la persona
que solicita el despacho de la ejecución es verdadero ejecutante, y si la ejecución se dirige
frente a quien debe ser ejecutado. Es uno de los exámenes que al título ejecutivo debe hacer
el juez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 441 inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil.
B) Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión de la
responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el título ejecutivo, deben
responder personalmente de la deuda. La causa de la extensión de la responsabilidad a quien
no figura en el título ejecutivo y frente a quien se despacha la ejecución, se encuentra en un
vínculo jurídico con la persona que en el título ejecutivo aparece como deudor y que lo
convierte en su sucesor. La sucesión puede deberse a un acto entre vivos, como en el caso de
una fusión por absorción de sociedades anónimas, en que la sociedad absorbente adquiere
todo el activo y todo el pasivo de la sociedad absorbida (artículo 103 N° 2, Ley N° 18.046); o

66
Ob. Cit. p. 34-37.

110
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

una sucesión mortis causa (artículos 951, 1245, 1247, 1354, 1362 y 1377 del Código Civil).
C) También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero
que no figuran en el título ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por una extensión de
la responsabilidad. En estos casos el juez, por error propio o inducido por el ejecutante (que
exista semejanza en el nombre, por ejemplo), dirige en contra de estos sujetos la ejecución
poniéndolos en la situación de ejecutados, a pesar de no figurar en el título ejecutivo ni ser
continuadores del deudor. Sin duda cualquiera de estos sujetos no es tercero, sino que parte
(de hecho) en sentido estricto y como tal le corresponden los medios de defensa propios de
quien es parte. Pero además el legislador procesal civil le entrega otro mecanismo procesal
para combatir la ejecución que equivocadamente se despachó en su contra, y que en realidad
corresponde a la institución de la oposición a la ejecución, cuya nota característica es que se
entabla precisamente contra el ejecutante, esto es, intervenir haciendo uso del
procedimiento establecido para las tercerías, de acuerdo a lo señalado en el artículo 520 del
Código de Procedimiento Civil, pero limitado al motivo de carecer del carácter de ejecuta-
do, es decir, de no ser realmente el obligado o deudor en el título ejecutivo, por lo que no
puede ser legítimamente tratado como ejecutado en el proceso de ejecución, ya que en
verdad es un tercero a él.
D) Del mismo modo, se considera parte el tercer poseedor de la finca hipotecada, o sea,
el dueño del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el
título ejecutivo. Se trata de una persona distinta de quien figura como deudor en el título
ejecutivo, que no tiene vínculo jurídico alguno con el acreedor, pero frente a quien se
despacha ejecución cuyo objeto no es obtener que pague la deuda, sino el desposeimiento
del concreto bien hipotecado a fin de proceder a su realización para pagar al acreedor. Por eso
es que el ejecutante debe pedir en su demanda ejecutiva que se despache mandamiento de
desposeimiento en contra de este tercer poseedor del bien hipotecado, y no que sea requerido
para el pago de la deuda.
Este sujeto no se encuentra obligado personalmente al pago de la obligación que impone el
título ejecutivo, de modo que no puede despacharse con tal finalidad ejecución en su contra, por
lo que en rigor no es parte ejecutada. Y tampoco es tercero, pues existe una extensión de la
responsabilidad frente a un determinado bien que le pertenece. Por eso, y quizá para no dejarlo en
la indefensión en situaciones de evidente perjuicio en su contra (v. gr., renuncia de la
prescripción hecha por el deudor personal), y porque el principio general de derecho deno-
minado de audiencia exige que no se pueda infligir un mal a un sujeto a través de una
resolución judicial, sin que ese sujeto haya tenido oportunidad de exponer lo que estime
conveniente y esté permitido y no prohibido expresamente como medio de defensa, se
considera que puede hacer uso de los medios de defensa de quien es parte. Es así como podrá
oponer no sólo las excepciones relativas a la hipoteca misma, sino también las que se refieran a
la obligación principal garantizada, menos la excepción de litis pendencia y el beneficio de
excusión del que lo priva el artículo 2441 del Código Civil.

Tarea. Partes en el Proceso de Ejecución, en base a lo estudiado en el libro resuelve el


siguiente problema:
¿Quién es parte en el proceso de ejecución?, en base a lo que menciona el libro.

1- Son partes las personas designadas como acreedor y deudor en el titulo ejecutivo.
2- Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión
de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el titulo
ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda.

111
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3- También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero
que no se figuran en el titulo ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por
extensión de la responsabilidad.
4- Se considera parte también, el tercer poseedor de la finca hipotecada o sea el dueño
del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el
titulo ejecutivo. El que aparece en el titulo como deudor o ejecutado, al que se le
hace una extensión de responsabilidad en virtud de un titulo entre vivos o mortis
causa, el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Tarea 2.

Endesa tiene unos derechos de aguas, y constituyo con otra empresa socia llamada
Hidroaysen, y al constituirla aporto los derechos de agua, la tesorería tenia registrado solo
como titular de los derechos de agua a Endesa, ya que habían patentes no pagadas a juicio
de la tesorería, y la tesorería dirigió la ejecución en contra de Endesa, para la tesorería el
deudor era Endesa, por lo cual se genera un juicio Fisco contra Endesa, pero en este caso el
titular del derecho de aguas es Hidroaysen,

¿Como se puede defender Hidroaysen para mencionar que los derechos de aguas ya
estaban pagados, que ese cobro no corresponde?

Antecedentes. Las partes en juicio son tesorería contra Endesa. Hydroaysen pago estas
patentes pero no sabe como entrar en el juicio ejecutivo especial haciendo presente que se
pagaron esas patentes.

Notas. Ni como terceros coayudantes ni independientes pueden intervenir Hydroaysen en el


juicio.
Generalmente se enseña que el acreedor y deudor son las que aparecen en el titulo
ejecutivo.

Respuesta.

Hydroaysen puede entrar porque son partes porque tiene el derecho de agua. Uno puede ser
parte en este procedimiento por actos entre vivos y por sucesión por causa de muerte.
Esto se puede desarrollar en base a que son parte aquellas personas frente a las que la ley
autoriza una extensión de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en
el titulo ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda. (En el caso del titulo
ejecutivo).

Aspectos Generales.

La acción ejecutiva es el derecho de obtener del tribunal que se haga efectivo en el


patrimonio del ejecutado el deber de prestación contenido en el titulo ejecutivo.
Para iniciar la ejecución basta con la demanda o solicitud ejecutiva, que se cumplan con los
presupuestos generales y con la aportación del titulo ejecutivo, con eso basta para iniciar la
ejecución.

112
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Se distingue según se trate del cumplimiento o ejecución de una resolución


pronunciada por tribunales chilenos o extranjeros; y pueden cumplirse las sentencias firmes
de condena definitiva o interlocutoria, que son las que producen cosa juzgada, pues son el
título ejecutivo por excelencia.
Es decir, respecto de ellas no procede recurso ordinario o extraordinario, o que
procediendo, no han sido interpuestos o bien, ya fueron fallados.
Esto no significa que no se pueda ejecutar sentencias que no estén firmes, pues
exist e la denominada "Ejecución Provisional"; por ejemplo: en el Recurso de Apelación en
el sólo efecto devolutivo, que no obstante estar pendiente el recurso, se puede ejecutar la
sentencia recurrida.
En sentido estricto, el título ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de la sentencia,
de modo que la fundamentación jurídica y práctica de ella, no compone el t ítulo sin perjuicio
de su utilidad para integrar o interpretar el fallo67.

Características del Titulo Ejecutivo.

Ahora el titulo ejecutivo es el documento al que la ley confiere la eficacia suficiente para
obtener el despacho de la ejecución. El titulo ejecutivo presenta ciertas características:

1- Su tipicidad. Esto significa que el documento que se presenta en el tribunal para


fundamentar el despacho de la ejecución, debe responder a un tipo legal de titulo
ejecutivo, esto quiere decir que debe ser uno de los documentos que la ley establece
como títulos ejecutivos, y reunir los requisitos del mismo, y en este sentido las
partes no pueden crear a su arbitrio títulos ejecutivos solo la ley es la creadora de los
títulos ejecutivos y señala los requisitos que cada titulo deben reunir, las partes no
pueden a su arbitrio crear títulos ejecutivos.

2- Su carácter documental. Ya que todos los supuestos legales de títulos ejecutivos se


refieren a documentos, y este carácter documental permite al tribunal que
simplemente comparando el documento que se aporta para solicitar el despacho de
la ejecución con la descripción legal verificar que se trata efectivamente de un titulo
ejecutivo para poder despachar la ejecución.

3- Los elementos del titulo ejecutivo no se agotan en la exigencia del documento, sino
que determinan el contenido de dicho documento, vale decir el documento debe ser
representativo de ciertos negocios o actos jurídicos, tales como: un contrato, una
sentencia, y el tribunal en consecuencia para despachar la ejecución le bastara con
examinar si el documento representa a la sentencia o el contrato con las demás
características del titulo. El tribunal se limita a comparar el documento y su
contenido con la norma jurídica respectiva.

67
Extraído de Apuntes Profesor Gonzalo Navarrete, año 2005.

113
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Clases de titulo ejecutivo.

La clasificación más importante es la que distingue entre títulos judiciales y arbitrales por
un lado, y los que no tienen estas calidades que habitualmente se denominan extrajudiciales
o parajudiciales.

Los títulos ejecutivos judiciales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros, según su
origen. Esta distinción tiene importancia porque ambas clases de títulos, dan origen a
procesos de ejecución regulados por normas diversas. La ejecución de los títulos judiciales
se regula en los Artículos 231 y siguientes mientras que los títulos extrajudiciales, en el
libro segundo Art. 434 y siguientes.
Sin embargo como comentamos nosotros se deben hacer presente que la sentencia firme
también esta regulada como titulo ejecutivo, en el proceso de ejecución regulado en los Art.
434 y siguientes, es decir junto con la ejecución de títulos extrajudiciales. Pero el proceso
de ejecución por antonomasia de los títulos ejecutivos judiciales, Art. 231 y siguientes.

Además hay que hacer presente entre los títulos ejecutivos regulados en los artículos 434 y
siguientes esto en el libro tercero, existen algunos que para su configuración como tales,
necesitan de homologación judicial, circunstancia esta que los transforma en títulos
judiciales.

Otra clasificación es la que distingue entre las comunes, ordinarias y especiales.El criterio
básico que hace el CPC, para distinguir una de otra es el carácter del titulo, es decir a su
condición judicial o no judicial. Así entonces tenemos ejecuciones de titulo judicial,
materia esta regulada en el titulo decimonoveno del CPC, entre los Art. 231 al 251 del
CPC. Este titulo distingue según se trate el cumplimiento o ejercicio de resoluciones
pronunciadas por tribunales chilenos o por tribunales extranjeros.

Resoluciones que pueden cumplirse.

Se sabe que las sentencias de condena son el titulo ejecutivo por excelencia. Las sentencias
que pueden ejecutarse firmes de condena son las definitivas o interlocutorias que son las
que producen cosa juzgada. La sentencia que puede ejecutarse es en consecuencia la
sentencia firme, esto es aquella contra la cual no recae recurso alguno ordinario o
extraordinario, salvo el caso de la ejecución provisional que hemos visto y que volveremos
sobre ella mas tarde que se puede ejecutar a pesar de no estar firme. En sentido estricto
tratándose de la sentencia como titulo ejecutivo, este el titulo ejecutivo se reduce a la parte
dispositiva de la sentencia.

La fundamentación factica o en los hechos y jurídica no componen el titulo ejecutivo, sin


perjuicio de su utilidad para integrar el fallo.

Ejecución Provisional.

En principio en el patrimonio del demandado solo son aceptable o admisible, injerencia o


actividades coactivas cuando exista sentencia firme como dice el código, titulo que es el
ejecutivo básico por excelencia.

114
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Sin embargo como firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad el ordenamiento puede atribuir


la condición de titulo ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso. El ordenamiento
denomina a estas sentencias “Sentencias que causan ejecutoria” y que dan lugar a la
ejecución provisional. (Art. 231 del CPC).

¿Porque el legislador regula la ejecución provisional?

La razón elemental que se da para regular esto, es que mediante la ejecución provisional es
evitar que los recursos sean utilizados con fines ajenos a lo que son propios, es decir para
evitar el uso que se le dan a los recursos de retardar la ejecución o la efectividad practica de
la sentencia.

Ahora bien no existe en el CPC, una norma única que sea de aplicación a todos lo supuestos
en que la sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, no existe una norma de aplicación
general en que las sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, sino que para reconocer
cuales se pueden ejecutar aun no firmes, hay que atender al recurso interpuesto.

Pertenecen a la categoría de sentencias que causan ejecutoria las resoluciones pendientes de


un recurso de apelación las que son en el solo efecto devolutivo, esas sentencias pertenecen
a la categoría de aquellas que causan ejecutoria, y también las sentencias pendientes de
casación.

¿A quien corresponde conocer de la ejecución de una resolución judicial?

De acuerdo al Art. 231 la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que la
hayan dictado en primera o única instancia.

Esta regla contiene las siguientes excepciones:

1- La contenida en el inc. 2 del Art. 231. La expresión “fallo que dicte para la
sustanciación de dichos recursos” debe entenderse referida a los autos y a los
decretos.
2- La contenida en el Art. 232, “siempre que la ejecución de una sentencia definitiva
haga la necesaria iniciación de un nuevo juicio”.

¿Cuándo es necesaria la iniciación de un nuevo juicio?

a- Cuando conforme al Art. 237 del CPC, la sentencia que se trate de cumplir, ordena
prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se pida después de vencido
el plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible.
b- Cuando se pida el cumplimiento del fallo a un tribunal diverso al que la pronuncio.

Procedimientos previstos por la ley para la ejecución de las resoluciones.

El CPC, distingue entre resoluciones dictadas por tribunales chilenos o extranjeros.

115
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Respecto de las resoluciones dictadas por tribunales chilenos se pueden distinguir los
siguientes procedimientos en el CPC.

- Los procedimientos de los Art. 233 y siguientes.


- Procedimiento ejecutivo del Art. 237 del CPC.
- Procedimientos de cumplimiento de sentencias sometidos a reglas
especiales, y
- Procedimiento señalado por el juez.

1- Procedimiento de los Art. 233 y siguientes del CPC.

Presupuestos requeridos para que tenga a lugar.

Para que proceda es necesario la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a- Que se trate de cumplir una sentencia ante el mismo tribunal que la pronuncio.

b- Que el cumplimiento se solicite dentro del año contado desde que la ejecución se
hizo exigible es decir desde que la sentencia quede ejecutada o esta cause ejecutoria.
Tratándose de sentencias que ordenan prestaciones periódicas el CPC, da una regla
especial, en dicho caso el plazo se cuenta desde que se haga exigible cada
prestación o la última de las que se cobren. (Art. 233 inc. final).

c- La ley no contemple una forma especial diversa de cumplimiento.

Tramitación.

Su tramitación es así:

1- El interesado debe presentar su solicitud por escrito al tribunal y que se denomina


en la suma esta presentación escrita “cumplimiento con citación”.
Como todo escrito este también debe cumplir con las formalidades propias de todo
escrito, pero además es necesario que en este escrito se individualice la sentencia
que se trate de cumplir.
2- Frente a este escrito el tribunal debe verificar si es procedente esta forma de
ejecución, y para eso deberá hacer un examen de todos los antecedentes por
supuesto que deberá determinar si la sentencia cuyo cumplimiento se pide la dicto el
mismo, que se haya solicitado dentro del año, y que no exista una forma especial
distinta de cumplimiento de la sentencia.
3- Si concurren todos estos requisitos el tribunal debe proveer señalando lo siguiente
“como se pide con citación”.
4- Esta resolución se debe notificar por cedula al apoderado de la parte (no a la parte),
pero además el ministro de fe deberá remitir la carta certificada en el Art. 46 tanto al
apoderado como a la parte, a esta última será en el domicilio donde se haya
notificado la demanda.

116
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Situaciones que pueden presentarse una vez notificada la resolución.

Practicada esta notificación se puede dar dos situaciones:

1- La primera que el afectado por la sentencia deduzca oposición, o


2- La segunda que no deduzca oposición.

En el primer caso si el afectado por la sentencia formula oposición es necesario hacer una
distinción:

- Que esa oposición la formule una parte, o


- Que esa oposición la formule un tercero contra quien se pide el
cumplimiento de la sentencia.

Tramitación de la oposición deducida por la parte.

La parte vencida puede oponerse al cumplimiento del fallo, pero la procedencia de su


oposición esta a que se cumplan ciertos requisitos:

1- El primero de ellos exige que la oposición se formule dentro del plazo de la


citación,
2- Otro requisito es que su oposición la funde en alguna de las excepciones
especialmente señaladas por el legislador, y
3- Que sus excepciones se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia
de cuyo cumplimiento se trata.

Excepciones que puede deducir la parte.

La parte ejecutada puede oponer las excepciones indicadas en el Art. 234 del CPC, y que ya
las hemos revisado.

Estas excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de


que se trate y además fundarse en antecedentes escritos.

Esta no requiere antecedentes escritos:

1- La de imposibilidad absoluta de ejecución.


2- Perdida de la cosa debida.
3- Falta de oportunidad para la ejecución.

Pero si bien no necesitan de antecedentes escritos necesitan sin embargo para ser admitidas,
que aparezcan revestidas de fundamento plausible.

Tramitación de la oposición de acuerdo al inc. 3 del Art. 234 del CPC, tiene una
tramitación incidental, pero si las excepciones no cumplen con los requisitos de
procedencia que hemos señalado, el tribunal no las tramita y las rechaza de plano.
Restringida la defensa muy condicionada la posición del ejecutado.

117
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Tramitación de la oposición formulada por un tercero.

La oposición que puede formular el tercero en contra de quien se pide el procedimiento del
fallo. Este puede formular las mismas excepciones que hemos visto y además la excepción
de no empecerle la sentencia.
Pero este tercero tiene un plazo de 10 días para deducir sus excepciones, contado desde que
se le notifique la resolución del tribunal, notificación que de acuerdo a lo señalado en el inc.
2 del Art. 233 del CPC debe ser personal.

La tramitación de las excepciones que formula el tercero es la misma que ya hemos


examinado, una vez tramitado el incidente en la forma legal el tribunal debe resolver sobre
las excepciones opuestas sea acogiéndolas o bien denegándolas.
Si la oposición fue rechazada o sino hubo oposición el Art. 235 del CPC, entrega ciertas
reglas para determinar como se cumple la sentencia.

En el Art. 235 el legislador nos entrega reglas de cómo se cumple la sentencia:

1- Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se
llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;

2- Si la especie o cuerpo cierto mueble no esta en poder del deudor, se procede a tasarlo y
luego se procede como si se tratara de un fallo que ordena pagar una suma de dinero esto se
llama cumplimiento por sustitución.

3- Si la sentencia manda a pagar una suma de dinero hay que distinguir si hay fondos
retenidos, en cuyo caso se procede de inmediato al pago. Si existen bienes que aseguran el
resultado se procede a la realización de los mismos. Aquí cobra importancia las medidas
cautelares o precautorias porque el deudor puede declararse en insolvencia
fraudulentamente.

¿Cómo se efectúa la realización de los bienes?

Es habitual que en la enseñanza se señale que la realización es sinónimo de venta en remate


o venta forzada en circunstancia que la venta forzada o en remate o en pública subasta es
una de las 4 formas que contempla el CPC. Incluso además en ocasiones no esta
contemplada la ejecución forzada o venta mediante remate según la naturaleza del bien
embargado. (Véase. Art. 508 del CPC).
La norma del Art. 508 menciona que no hay pública subasta sino que hay arrendamiento o
prenda Pretoria.

Si no hay bienes que garanticen el resultado de la acción se procede a embargar o enajenar


bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de
apremio sin necesidad de requerimiento previo y debe notificarse por cedula el embargo
mismo y la resolución que lo ordena.

4- Si la sentencia es la cuarta del Art. 235 obliga a pagar una cantidad de un género
determinado, se procederá a pagar con los bienes retenidos liquidando la deuda y tasando

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

las costas y si no hay bienes retenidos se tasaran por peritos el valor de los bienes
embargados.

5- Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de


un instrumento (como es en el caso de la promesa de compraventa cuando la persona no
quiere firmar), la constitución de un derecho real, se procede en base al procedimiento de
apremio en las obligaciones de hacer.

6- Si la sentencia condena a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y se


ha reservado el actor el derecho a discutir en la ejecución del fallo, el actor debe formular
su demanda en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo, la demanda se
tramita como un incidente y si existe oposición al cumplimiento ambos incidentes se
tramitan conjuntamente y se resuelven en una misma y única sentencia.

Por último en el inc. final se señala que en lo no previsto en el Art. 235 se aplican las
disposiciones del juicio ejecutivo.

Naturaleza Jurídica.

La naturaleza jurídica del Art. 233 y siguientes la de un proceso de ejecución ordinario o


común y con fase o sumario. También podrán encontrar en la doctrina la denominación de
un juicio ejecutivo especial para diferenciarlo del Art. 434 y siguientes. y no de incidente
como se le denomina en la practica, esto es porque la oposición se tramita como incidente.

2- Procedimiento Ejecutivo del Art. 237 del CPC.

Este procedimiento se aplica a dos casos o situaciones:

1- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer y


su cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año, contado desde
que la obligación se hizo exigible.
2- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer y
su cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto al que la pronuncio.

En estos dos casos el cumplimiento se sujetara a los trámites del juicio ejecutivo, aunque en
este juicio no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.

3- Cumplimiento de sentencias sometidas a reglas especiales.

Encontramos normas especiales de cumplimiento de sentencias en los siguientes juicios:

- Juicios de Hacienda. (Art. 752 del CPC). En estos juicios la sentencia se cumple en la
forma en que se señala en dicha disposición.
- Juicios de mínima cuantía. (Art. 737 del CPC).
- Juicios arbitrales (Art. 635 y 643 del CPC).

119
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4- Procedimiento señalado por el juez.

Todas las normas que hemos analizado del cumplimiento de la sentencia dictado por
tribunales chilenos, no alcanzan a cubrir todas las situaciones que en la practica pueden
presentarse, es por eso entonces que el legislador se enfrento a esta necesidad y la resolvió
disponiendo que cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los
procedimientos anteriores que hemos analizado, el juez de la causa deberá dictar, las
medidas conducentes a dicho cumplimiento.
Así señala que el juez puede al efecto imponer multas en el Art. 238 que no excedan de 1
UTM, o arresto hasta de dos meses, determinado prudencialmente por el tribunal, sin
perjuicio de repetir el apremio.
Las medidas conducentes en estos casos quedan entregadas al buen criterio del juez, a la
prudencia del magistrado, y estas multas y arrestos que se contemplan en la norma solo son
ejemplos ilustrativos de lo que puede hacer el juez, en relación con las medidas
conducentes a obtener el cumplimiento, por lo cual podrá dictar otras medidas que no sean
las multas ni el arresto con la finalidad de obtener el cumplimiento de la sentencia.

5- Disposiciones Complementarias a las reglas anteriores.

Así existen:

1- Las medidas de seguridad de sentencias que ordenan el pago de prestaciones


periódicas, contempladas en el Art. 236 del CPC.
2- Las reclamaciones que puede realizar el obligado a restituir una cosa raíz o mueble
(Art. 239 del CPC). Por ejemplo cuando se ordenan la restitución de un inmueble
que se han introducido mejoras.

6- Quebrantamiento de una Sentencia.

Cumplida una sentencia se pueden ejecutar actos en contravención a la sentencia judicial la


que da origen a dos efectos:

1- La facultad que tiene el tribunal las medidas para dejar sin efecto todo lo que se hizo
en contravención a lo ejecutado.
2- Un efecto o consecuencia de carácter penal, sancionándolo con la pena de desacato.

El Art. 241 establece el régimen de apelaciones de incumplimiento de sentencias o de


resoluciones judiciales, las cuales se concederán en el solo efecto devolutivo.

Cumplimiento de Resoluciones Judiciales dictadas por tribunales extranjeros.

¿Se pueden cumplir las sentencias dictadas por tribunales extranjeros? Si la respuesta
fuere positiva, entonces cabe preguntarse el porque de esta afirmación, esto sería por
materias de reciprocidad y colaboración entre los estados.

120
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En nuestro país el cumplimiento se solicita a la Corte Suprema, por lo cual la sentencia para
estos efectos debe presentarse a ese tribunal en copia legalizada. (Art. 345 del CPC), es
decir que se haya hecho constar su carácter público y la verdad de la firma de las personas
que aparezcan otorgándola o autorizándola.

La Corte Suprema conoce en sala, y para determinar en que casos ella puede autorizar la
ejecución de las resoluciones que emanan de tribunales extranjeros, hay que distinguir
varias situaciones:

1- La primera es la que esta contemplada en el Art. 242, es decir que exista un tratado con
el país del cual proviene la resolución: desde luego estos tratados se referirán a los efectos
extraterritoriales de los fallos.

2- En defecto de esta regla antes dicha, se dará a esos fallos la misma fuerza que se de a los
pronunciados en Chile. De modo que si la resolución proviene de un país en que no se da
cumplimiento a los fallos chileno, no tendrá fuerza obligatoria en Chile. (Art. 243 y 244,
principio de reciprocidad).

3- La tercera regla conocida como de regularidad internacional, rige en los casos que dice el
Art. 245, es decir cuando no se pueda aplicar ninguno de los 3 artículos precedentes, que
permitan aplicar el principio de la reciprocidad.
En tal caso la resolución del tribunal extranjero tendrá en Chile la misma fuerza que si se
hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que se cumplan las siguientes
circunstancias, y son las que se señala en el Art. 245.

Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos
precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza
que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias
siguientes:

1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en


consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciación del juicio;
2 Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa;
4 Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas.

La autorización que se le solicita a la Corte Suprema recibe el nombre de Exequátur, y se


entiende por tal la decisión por la cual el tribunal le da fuerza ejecutiva a un fallo
extranjero, y presta a dicho fallo el concurso de la ley, el apoyo de las autoridades del
estado en cuyo nombre administra justicia.

121
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Tramitación.

A- En Materia Contenciosa.

Una vez presentada la solicitud, junto con la copia legalizada de la sentencia, y de su


traducción si fuese necesario, se dará conocimiento a la parte contraria (en contra de quien
se pide la ejecución o el cumplimiento), la cual tendrá para exponer lo que estime
conveniente, el mismo plazo que se da como termino de emplazamiento para contestar la
demanda (Art. 238 inc. 1).
La primera providencia que recae sobre esta solicitud; es conferir “traslado” y como se
trata de la primera resolución que se debe notificar, se hará personalmente, mientras que a
la contraparte se le notificará por el Estado Diario.
Con la contestación de la parte, o en su rebeldía, el presidente del tribunal ordenará que
pasen los antecedentes al fiscal judicial, que en ese caso, es el fiscal de la Corte Suprema,
para que exprese su opinión.
Una vez oído el fiscal, el tribunal proveerá “en relación”, para que la sala decida si se debe
o no cumplir la resolución, y si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir termino a la
prueba a resolver. (Art. 250 del CPC).

B- En materia Voluntaria.

Aquí no se puede conferir traslado a nadie, porque no hay parte contra quien se pide
ejecución de la sentencia, por lo tanto, el tribunal resolverá sólo por audiencia al fiscal
judicial, o sea, oyendo la opinión del fiscal judicial.
En materia voluntaria también puede abrirse un término de prueba en la forma y tiempo
establecido para los incidentes.

C- En materia de resoluciones arbitrales.

El Art. 246 nos dice que las reglas de los artículos precedentes, también se aplican a las
resoluciones expedidas por los jueces árbitros, pero en ese caso se hará constar su
autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un
tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.

Y el Art. 251 nos señala que si la corte concede la autorización o exequátur, se pedirá la
ejecución de la sentencia al tribunal que le hubiere correspondido conocer del negocio en
primera o única instancia, si el juicio se hubiere promovido en Chile.

122
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Procedimiento Ejecutivo.

Características.

1- A pesar de que en el libro tercero habla de los juicios especiales, este se trata de un
procedimiento ordinario,
2- En este juicio ejecutivo al igual que en todos los procesos de ejecución se emplean
ciertos mecanismos o procedimientos compulsivos, que están permitidos en general
consisten estos procedimientos compulsivos en agresiones al patrimonio e incluso a
la persona a la libertad de la persona del deudor.
3- No se trata de buscar en este juicio ejecutivo, la declaración de un derecho sino que
la actuación de un derecho sino lo que se persigue es el cumplimiento de
obligaciones o prestaciones.
4- Se encuentra regulado en el libro III de los juicios especiales pero se trata de un
procedimiento ordinario de un juicio ordinario, y las normas que se le aplican son
las contenidas en el Art. 434 y siguientes del CPC (juicio ordinario de mayor
cuantía), en primer término. También se aplican las normas comunes a todo
procedimiento. En seguida también se aplica en defecto de las normas anteriores la
señalada en el Art. 3 del CPC (que se refiere al juicio ordinario).

Clasificación del Juicio Ejecutivo.

1- Atendiendo a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se exige. Juicio


Ejecutivo por las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
2- Atendiendo a la cuantía. Se clasifica en juicio de mayor cuantía, de menor cuantía y
de mínima cuantía.
3- También se distingue entre juicio ejecutivo ordinario (como el del cumplimiento de
las sentencias) y juicios ejecutivos especiales (clasificación no compartida por el
profesor).

Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar.

Para que puedan exigirse el cumplimiento de una obligación a través de este juicio
ejecutivo ordinario, del Art. 434 y siguientes es necesario la concurrencia de 3 condiciones:

1- Que la obligación conste en un titulo ejecutivo de los artículos 434 y siguientes.


2- Que la obligación sea liquida y actualmente exigible, Art. 437 y 438 del CPC.
3- Que la obligación no este prescrita.

Análisis de Requisitos.

1- La existencia de un título ejecutivo.

Si bien es un tema de suma importancia en nuestro país escasea su investigación y el titulo


ejecutivo es un documento al que la ley le atribuye suficiencia necesaria para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación que consta en él.

123
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Es una regla en nuestro procedimiento que solamente la ley puede crear títulos ejecutivos,
les esta vedado a los particulares la creación de estos, y dicha regla se encuentra en el N° 7
del Art. 434 del CPC.
La razón es por el interés público que esta comprometido, y a su vez se ha señalado que el
titulo ejecutivo por excelencia es la sentencia.
También en los títulos ejecutivos va un aspecto tributario que se quiere eliminar y es que la
ley de timbres exige a ciertos títulos para que tengan la calidad de ejecutivos es que paguen
un impuesto de timbre y estampillas, y el documento que no haya satisfecho ese impuesto
carece de titulo ejecutivo mientras no se acompañe la constancia de haberse pagado el
impuesto con los reajustes e intereses. Hay títulos ejecutivos que deben pagar este
impuesto, pero no están dentro de esta clase las sentencias.
En consecuencia si se esta solicitando el despacho de una ejecución con un titulo de estos
que deben pagar impuestos, lo primero que tendrá que ver el juez es que se haya pagado el
impuesto, en caso contrario el juez denegara el despacho de la ejecución. Si a pesar de ello
se despacha la ejecución, el ejecutado podrá apelar de esa resolución, y también podrá
interponer el recurso de queja, y también podrá oponer la excepción del Art. 464 N° 7.

Clasificación de los títulos ejecutivos.

Los títulos ejecutivos se pueden clasificar en:

1- Autentico o Privado, según estos intervengan en el aforamiento. El primero es aquel


en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público en las facultades
concedidas por la ley y en ejercicio de sus atribuciones. Por su lado el privado es
aquel que se extiende por los particulares, sin las formalidades legales y que
adquiere el carácter de ejecutivo por el reconocimiento dado por la justicia.
2- Completos o perfectos e Incompletos e imperfectos, según tengan fuerza ejecutiva
o no en si mismos.

Cuáles son los Títulos Ejecutivos

1º Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

Ya sabemos lo que es una sentencia definitiva firme, definitiva e interlocutoria; además, debe
indicarse que “debe tratarse de una sentencia declarativa de condena”.

Esta sentencia debe contener una obligación de dar, hacer o de no hacer.

Las sentencias dadas por árbitros también tienen merito ejecutivo por que la ley les reconoce
fuerza obligatoria la misma que emana de tribunales ordinarios, pero como ya saben el
cumplimiento de la sentencia dictada por árbitros debe pedirse ante los tribunales ordinarios
porque los árbitros carecen de imperio.

El tribunal competente para hacerla valer es el que la dicto en primera o única instancia, o bien
aquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales.

Tampoco procede el Juicio Ejecutivo en contra de las sentencias dictadas en contra del
fisco, pues para ello existe un procedimiento específico.

124
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En cuanto al mérito ejecutivo de las sentencias, importante es destacar que para obtener el
Juicio Ejecutivo, la sentencia no tiene dicho mérito en contra de los terceros ajenos al juicio.

Es más, las sentencias judiciales desde un punto de vista material, puede dividirse en tres
categorías:

 La sentencia original: es la escrita en el expediente, firmada por el juez y sus


secretarios; sólo esta tiene mérito ejecutivo;

 La copia de la sentencia: no tiene mérito ejecutivo, es la que se encuentra en el libro


copiador de fallos y permanece en la oficina del secretario;

 Las copias de las sentencias que pueden darse a los interesados en virtud de un decreto
judicial: sí tiene mérito ejecutivo, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia, esto
frente a la opinión minoritaria que le niega valor ejecutivo a esta sentencia.

2º Copia autorizada de escritura pública.

Está definida en el Art. 403 del COT: "Escritura pública es el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro público”.

Requisitos y solemnidades.

1. Debe ser otorgada por el competente notario e incorporada a un protocolo o registro


público; (Art. 403 al 4 11 del COT)

2. En toda escritura pública, debe distinguirse la "matriz" que es el escrito que firman los
comparecientes a la escritura y el notario, de las "copias" que son transcripciones de la
matriz y que puede ser autorizada por el notario o por el archivero en su caso, cuando él
tenga en su poder los registros o el protocolo.

Estas escrituras van formando lo que se denominan los protocolos, y el protocolo “es un
registro público donde se incorporan las escrituras y los documentos protocolizados, previo
registro en un repertorio de escrituras públicas y documentos protocolizados”.

Los documentos que se contienen en el protocolo esta la matriz, y de esta se sacan las
copias.
Comprenderán que sería imposible que lo que tuviera merito ejecutivo fuera la matriz, ya
que sería imposible llevarla esta al tribunal, considerando que esta se encuentra incorporada
en protocolo. Entiendase que es una “Copia autorizada” y no la matriz, y el hecho de que
sean autorizadas (por notario o archivero), es que deben contener las solemnidades legales,
que no es lo mismo que una copia simple. El notario debe ser el que firmo la matriz.

Porque no es lo mismo que se obtenga una copia autorizada que una fotocopia autorizada
(que sea el caso de que la copia autorizada se fotocopie ante otra notaria), pero esta

125
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

fotocopia autorizada podría tener valor de instrumento público en virtud del Art. 342 N° 3
del CPC.

La copia es la escritura pública en acción, a su vez los artículos 422 y 423 del COT, son las
que tendrán titulo ejecutivo.

3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de


fe o por dos testigos de actuación.

Se debe entender por avenimiento el acuerdo de voluntades producido por los litigantes y
reconocido por el juez, para poner termino al juicio.

Características.

1- Debe haber un acuerdo de voluntades entre los litigantes para poner termino al juicio.

2- Que a uno de los litigantes se le interponga una obligación de dar, hacer o no hacer.

3- Este avenimiento debe realizarse ante el tribunal que esta conociendo del juicio.

4- El acta de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, si se trata de un


tribunal ordinario el ministro de fe que autoriza esta acta será el secretario del tribunal,
pero si es un tribunal arbitral, ante árbitro de derecho debe realizarse ante un ministro
de fe que señale el árbitro. Si se trata de un árbitro arbitrador, si este lo hace asesorado
por un ministro de fe, debe ser este quien autorice esta acta de avenimiento, y si lo
realiza sin asesoramiento la autorización deberá realizarse por dos testigos de actuación.

4º Instrumento Privado, reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

En este numerando, no se incluyen todos los documentos privados para nuestro estudio, pues
dejaremos al margen la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
Como dice este número se trata de un instrumento privado que adquiere mérito ejecutivo,
cuando es reconocido judicialmente o bien, cuando es mandado a tener por reconocido.
Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas, denominadas
"diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”, su fin es obtener el titulo en virtud del cual
después se va a despachar la ejecución, ellas tienden a obtener el titulo a pesar de que se
denominan diligencias preparatorias de la vía ejecutiva.

El reconocimiento se logra en la forma que señala el Art. 435 del CPC, si el acreedor
carece de titulo ejecutivo y quisiese preparar la ejecución por reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado debe pedir al tribunal que cite a su presencia al deudor con
ese objeto. Lo hace mediante un escrito que lo presenta al tribunal, y en ese escrito le pide
ordenar citar al deudor a su presencia (del juez) a fin de que le reconozca su firma puesta
en el documento que le acompaña haciendo presente que esa diligencia la solicita.

El juez ordenara que se cite al deudor en un día y hora determinada a su presencia, y frente
a esta citación dispuesta por el tribunal el deudor puede realizar las siguientes actuaciones:

126
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

a) Comparecer y reconocer la firma;

b) Comparecer y dar respuestas evasivas;

c) Comparecer y negar la firma.

d) No comparecer.

La finalidad de esta diligencia es una sola que el deudor reconozca la firma puesta en el
documento, eso impide al deudor hacer alegaciones sobre el fondo, como digo la finalidad que se
persigue mediante esta diligencia es que el deudor reconozca la firma puesta en el escrito, y esta
finalidad hace que el deudor se le impida hacer alegaciones sobre el fondo.
Solo en ciertos casos se permite que al deudor hacer alegaciones pero solo la excepción dilatoria
de incompetencia del tribunal.

a- Cuando realiza la actitud de comparecer y reconocer la firma, en virtud del Art. 436 la
ejecución queda preparada, esto significa que el acreedor puede presentar de inmediato su
demanda ejecutiva y no es necesario que exista una resolución judicial que de por reconocida la
firma.

En el caso en que el deudor no comparezca, ya que en esas situaciones si se exige una resolución
ejecutoriada en que el tribunal lo tenga por reconocida la firma.

La citación como se ha venido explicando, en este caso pareciera indicar que debe concurrir
personalmente pero en verdad se permite que lo haga así o mediante un escrito, normalmente lo
hará en persona pero nada impide que lo haga mediante un escrito en que reconozca su firma. Pero
también el deudor puede comparecer antes de la fecha en que se le ha fijado, no necesariamente
debe comparecer el día y hora sino que también lo puede hacer antes, porque se trata de un
beneficio y lo puede renunciar.

¿Y podrá comparecer después de la fecha en que se ha fijado? Si puede hacerlo siempre y cuando
no se le haya acusado en rebeldía porque se trata de un plazo judicial, y no legal, debido a que son
plazos fatales los establecidos por el código.

Esta diligencia se exige por el legislador que sea realizada ante el juez, ya vimos que a veces se
puede delegar las funciones ante el secretario cuando se exige la concurrencia personal de una de
las partes como es el caso de la confesión judicial.
El Art. 435 menciona a la presencia judicial de ahí se estima que el juez no puede delegar las
funciones sino que debe estar el personalmente en las diligencias.

b- Si el deudor comparece o da respuestas evasivas en este caso se da por reconocida la forma, ya


que se hace efectivo el apercebimiento y se le declara incurso por resolución judicial, y se requiere
de sentencia que señala que reconoce la firma, y el titulo ejecutivo será la resolución judicial.
Si el deudor comparece y niega la firma, el acreedor no tendrá titulo ejecutivo para realizar la
ejecución.

127
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

c- No comparece el deudor. Frente a esta posibilidad al deudor se le va a dar por


reconocida su firma en rebeldía, pero en este caso será necesario que se dicte una
resolución judicial que declare reconocida la firma, la naturaleza de esta resolución judicial
es la de una sentencia interlocutoria, y para iniciar la ejecución es necesario que esta
sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma se encuentre firme y esta sentencia
interlocutoria será el titulo ejecutivo que servirá para iniciar la ejecución, en este caso el
juicio ejecutivo que estamos estudiando. También en relación con esta sentencia
interlocutoria ella servirá de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria subsiguiente que se dicte en un juicio ejecutivo.

Ahora hay excepciones a este número (letra), y que este reconocimiento del instrumento
privado, es que no es necesario que esta diligencia de reconocimiento se lleve a cabo en los
siguientes casos y con respecto de las siguientes personas así:

- Respecto del aceptante de una letra de cambio, o suscriptor de un pagare que no


hayan puesto tachas de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento
por falta de pago siempre que el protesto haya sido personal.

La letras de cambio y pagares son títulos de crédito no ejecutivos, en que se corporiza un


crédito y en el caso de letra se trata de obligaciones sin causa en el sentido de que son
independientes al negocio que dio origen a dicho titulo de crédito, el obligado se llama
aceptante y ese es el que firma la letra en señal de expresión de aceptación de asumir la
obligación que debe dar cuenta la letra. Por su lado un pagare es un instrumento privado en
que una persona reconoce que adeuda a otra una cierta suma de dinero con o sin interés, y
con o sin reajustes, el obligado en este caso se llama suscriptor.

La letra puede ser pagadera a una fecha determinada o bien a la vista, si es a la vista debe
presentarse al cobro dentro del año. El pagare debe tener fecha de vencimiento.
Generalmente si una letra o pagare no es pagado en la oportunidad convenida este
documento debe protestarse, y quienes protestan los documentos son los notarios68.

- Tampoco será necesario este reconocimiento de cualquiera de los obligados de


una letra de cambio, pagare o cheque cuando puesto en su conocimiento por
notificación judicial no alegue en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de
falsedad a su firma.

En este caso no solamente puede ser el obligado el aceptante o receptor, sino que también
el endosante (porque la ventaja de estos títulos de créditos es la facilidad de circulación de
una mano a otra, porque si no tuvieren esa facilidad debería realizarse mediante la cesión de
créditos que es un trámite más engorroso).
La letra, el pagare y el cheque son títulos o documentos que pueden ser al portador, a la
orden, etc.

68
Véase. Art. 434 N° 4 del CPC. Sin embargo no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante
de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo
de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.

128
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En este caso también el suscriptor no concurre al tribunal, por lo cual el protesto no se


realiza de forma personal, para que pueda oponer tacha de falsedad.
En este caso hay que poner el protesto en su conocimiento mediante notificación judicial,
para que se pueda tener un titulo ejecutivo.
En este caso hay una gestión judicial de protesto de letra de cambio, cheque o pagaré. En el
caso del cheque es la misma institución bancaria la facultada para protestar el documento.

- Respecto del obligado del pago de una letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma
este autorizado por notario o por oficial del registro civil en aquellas comunas en
que no tenga su asiento el notario.

En este caso ya lo dice claramente la ley no es necesario el reconocimiento pero es más


tampoco es necesario que el documento se encuentre protestado, basta con que el
documento haya sido aceptado o suscrito ante notario, el cual autoriza la firma del aceptante,
y el documento tendrá mérito ejecutivo por sí sólo.

A lo antes dicho debemos agregar lo contenido en el Art. 31 de la Ley 17.618 que dice: "Las
letras de cambio y pagarés de las instituciones bancarias, y de entidades estatales de
crédito aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el sólo hecho de
haber sido autorizada la impresión digital del deudor por notario público u oficial del registro
civil donde exista notario "(ver Tb., el DL 3455 que es la Ley de timbres, estampillas y papel
sellado).

¿Qué ocurre si el deudor niega la firma?

Sobre esto esta regulado en la ley de letras de cambio que es la 18.092 que también regula los
pagares de 1982, y esta señala Art. 110 que “cualquier persona en el acta de protesto si es
personal o en el acta preparatoria por la vía ejecutiva, cuando el protesto no fuere echo de forma
personal, tachare la letra de cambio o pagare y resultare que la firma es autentica se sancionara
con las penas señaladas en el Art. 467 del C. Penal, a menos que alegue justa causa de error o que
el titulo donde se estampo la firma es falso”.

No esta regulado aquí en el CPC, la tramitación que se le debe dar a la oposición de la tacha de
falsedad de firmas, sino que eso se regula en el Art. 111 de la ley de pagare. “Si se tacha de falsa
a la firma, esa tacha de falsedad se tramitara como incidente en la misma gestión de protesto” y
es al acreedor que le corresponde acreditar que la firma es autentica. Si lo logra demostrar o si
demuestra la autenticidad de la firma, el tribunal declarara que la firma es autentica, y el titulo
entonces constituirá titulo ejecutivo.

Pero en el Art. 112 de la ley 18.092 señala que a pesar de lo que señala el Art. 111 de esta ley el
demandado en el juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito
establecido en el Art. 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o
la de su firma y justificarla en dichos procesos.

129
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

5º Confesión judicial.

Cuando estudiamos la confesión judicial dijimos que había una distinta que era un medio de
prueba preparatorio para un juicio ejecutivo.

Se define como “el reconocimiento de un hecho de una persona que produce consecuencias
jurídicas”.

Se clasifica en:

- Judicial y Extrajudicial.
- Provocada y espontánea.
- Expresa y tacita (cuando se hacia por medio del apercebimiento)

Diferencias entre la confesión judicial como medio de prueba y como gestión


preparatoria:

1- La confesión como gestión preparatoria tiene como fin preparar un titulo ejecutivo,
por su lado la confesión judicial como medio de prueba tiene como fin probar un
hecho controvertido. La confesión como medio de prueba puede ser provocada o
espontánea.
2- La confesión judicial como medio de prueba, puede referirse a cualquier hecho
controvertido, en cambio, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sólo puede
referirse a la existencia de la obligación;
3- Si el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a
otros medios de prueba, en cambio como gestión preparatorio, no puede valerse de
otros medios de prueba para demostrarlo.
4- Cuando obra como medio de prueba, se exige que el confesante sea citado dos veces para tenerlo
por confeso en rebeldía, en cambio, en la gestión preparatoria se exige que el confesante
sea citado una vez para tenerlo por confeso en rebeldía;
5- En la confesión como medio de prueba, se puede cometer la diligencia al secretario del
tribunal o a otro ministro de fe, en cambio, en la confesión como gestión preparatoria,
sólo debe tomarla el juez que conoce de la causa.

Esta confesión solo puede prestarse en la forma señalada en el Art. 435 del CPC.
Esta confesión preparatoria se rige por normas similares a las señaladas al reconocimiento
de firma puesta en instrumento privado esto significa que se le debe solicitar al tribunal que
cite a su presencia judicial al deudor para que reconozca la firma.

Las actitudes que puede tomar el deudor son las siguientes: (Art. 435 CPC)

A) Concurre y confiesa la deuda: Si el deudor adopta esa actitud se le hará muy facial al
acreedor porque tendrá título ejecutivo.

B) No comparece o bien comparece pero da respuestas evasivas: se le tendrá por


confeso de la deuda, se le pide al juez que declare en curso el apercibimiento legal.

130
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

C) Comparece y niega la deuda: también se le aplican los principios que vimos con
ocasión de la indivisibilidad de la confesión como medio de prueba, acá se puede
disponer en general que la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y esos
principios de la indivisibilidad de la confesión es posible aplicarlos aquí por lo cual las situaciones
que se pueden dar son las siguientes:

1- Que el deudor confiesa pura y simplemente la deuda. Si lo hace la vía ejecutiva queda
preparada y esa confesión no puede dividirse,

2- Que el deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo
califica. En este caso no puede dividirse en perjuicio del confesante, y la gestión
preparatoria fracasa, como sería el caso en que el deudor reconoce el dinero pero señala
que no le fue prestado sino que le fue donado.

3- El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero le agrega hechos nuevos que lo
modifican directamente. Como sería el caso que señale que reconoce que se le presto un
dinero pero menciona que lo pago. En este caso aun cuando la confesión puede dividirse
probando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el deudor, y como no
puede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva lo único que queda
concluir es que esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva a fracasado por lo cual no hay
posibilidad de obtener titulo ejecutivo por esta vía.

4- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero este deudor le agrega
hechos completamente nuevos, que están enteramente desligados entre si. Esto ocurriría
en el caso en que reconoce la deuda pero dice que el acreedor también le debe a él. En este
caso como son hechos completamente desligados entre sí esta confesión preparatoria
puede dividirse y queda preparada la vía ejecutiva.

6º Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que


representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos,
siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros
talonarios.

Para cobrarlo es necesaria una gestión preparatoria de la confrontación de los títulos y de


estos con el talonario.
Al tribunal competente se le pide la confrontación, y la hará un juez competente o un
ministro de fe, y lo hará el juez competente con los bonos concurrirá donde se encuentre los
libros talonarios, verificando si existe correlación entre el titulo y los cupones. Si resulta
conforme se preparara la vía ejecutiva.

7° Cualquier otro titulo que las leyes les de fuerza ejecutiva.

Solo la ley le puede dar fuerza ejecutiva a un titulo, los particulares no pueden crearlos.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Segundo Requisito.

Se trata del segundo requisito del juicio ejecutivo es decir que se trate de una obligación
liquida y que sea actualmente exigible.

¿Qué se refiere a que sea una?

1- Obligación Liquida. Que es aquella que esta perfectamente determinada en su


especie, genero y cantidad; y se entienda cantidad liquida no solamente la que tiene
actualmente ese carácter sino también la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas que con solo los datos del mismo titulo suministre como
dice el Art. 438 inc. 2.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 438 el objeto de la obligación se entiende líquido en los
siguientes casos:

1- Cuando consiste en una especia o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder
deudor.
2- Cuando consista en una especie debida y que no exista en poder del deudor,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrara el tribunal.
3- Cuando se trate de una cantidad liquida de dinero o de un género determinado cuya
avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.

Cuando se demande en moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin


perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de
este Código. (Se puede demandar en dólares, por ejemplo)

¿Cómo se determina la cantidad de un género?

Se realizara mediante la avaluación por un perito nombrado por el tribunal.

En el caso del inc. final del Art. 438 en que se demande en moneda extranjera no será
necesario al intervención de un perito.
El legislador se ha puesto en el caso en que en el titulo de la obligación aparezca una parte
liquida y la otra iliquida, en dicho caso podrá procederse ejecutivamente por la primera,
reservándose el acreedor su derecho para reclamar en un juicio ordinario.

Gestión preparatoria de avaluación.

Esta gestión preparatoria de avaluación va a tener lugar cuando el objeto de la avaluación


sea en cuerpo cierto y no existe en poder del deudor o bien se trate de un género
determinado que no sea en dinero.
En dichos casos es necesario preparar la vía ejecutiva mediante el nombramiento de un
perito nombrado por el tribunal.

132
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

¿Cómo se procede?

Mediante un escrito acompañado por un titulo ejecutivo, en que se pide al tribunal que se
nombre un perito para que haga la avaluación para poder declarar liquida la obligación y así
preparar la vía ejecutiva.
El perito hace esa avaluación con los datos que suministra el titulo como mencionar 100
quintales de trigo, 50 quintales de papas, etc.
Esta avaluación que realiza el perito no tiene el carácter de definitiva porque el Art. 440 del
CPC permite a las partes ejercitar el derecho para que se aumente o disminuya el monto de
la avaluación.
Esta diligencia de avaluación no procede, cuando la avaluación a sido hecha por las mismas
partes de común acuerdo en el mismo contrato.

¿Qué se refiere a que sea una? (Continuación)

2- Que se refiera a que sea una obligación exigible se refiere a que no este sujeta a
ninguna modalidad que no suspenda su cumplimiento o ejercicio y
3- Que esta obligación sea actual significa que debe existir al momento de interponer
la demanda ejecutiva.

Tercer Requisito. “Que la obligación no este prescrita”.

Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años. Las acciones ejecutivas prescriben
en el plazo de 3 años contados desde que la obligación se hace exigible (Art. 2515 del C.
Civil). El principio general decía que la prescripción debía ser declarada, pues ahora hay un
cambio en el Art. 442 del CPC que menciona que el tribunal denegara la ejecución si el
titulo tiene más de 3 años desde que la obligación se haya hecho actualmente exigible.

¿Esto significa que el tribunal realizara de oficio la declaración de prescripción?

Se dice que existe una declaración de oficio ya que al momento de alegarla el tribunal
denegara la ejecución, en virtud de que se aplica la prescripción de la acción ejecutiva. Esta
aplicación debe hacerla antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo.
Si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, el tribunal no puede suspender la
ejecución con el pretexto o fundado de que la acción ejecutiva esta prescrita, y solo va a
quedarle al deudor la posibilidad de alegar esa prescripción al momento o en la oportunidad
procesal correspondiente que es la oposición de excepciones.

Hay acciones ejecutivas sujetas a un plazo de prescripción de un año, es así como la acción
ejecutiva que emana del cheque prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del
protesto.

El Art. 442 del CPC, sin embargo señala que es posible la subsistencia de la acción
ejecutiva mediante alguna de las diligencias de preparación de la vía ejecutiva como lo son,
el reconocimiento de firma y la confesión de deuda. En estos casos la prescripción
comienza a correr de nuevo a partir de la fecha de la respectiva diligencia.

133
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La jurisprudencia ha hecho una diferencia entre la acción ejecutiva y la obligación ejecutiva


en el sentido que lo se hace subsistir es la acción ejecutiva y no una obligación que ya este
prescrita.

La prescripción de la acción ejecutiva puede interrumpirse naturalmente y civilmente, se


interrumpe por la segunda cuando el acreedor demanda judicialmente y por la primera
cuando el deudor reconoce la obligación; por lo tanto la interrupción natural ocurrirá
cuando el deudor reconoce la firma o acepta la deuda.

Tramitación del Juicio Ejecutivo.

Generalmente el juicio ejecutivo consta de dos cuadernos:

1- Cuaderno ejecutivo o principal, y


2- Cuaderno de apremio.

1. Cuaderno Ejecutivo o Principal.

Este constituye el juicio mismo y en el se realiza la discusión de las partes, contiene la


demanda ejecutiva, las excepciones que puede oponer el ejecutado, la prueba que
eventualmente se rinda y la sentencia definitiva.

2. Cuaderno de Apremio.

En este cuaderno de apremio se contiene las diligencias, las actuaciones necesarias para el
embargo de bienes, la administración de los bienes embargados y su realización (no
menciono remate, porque se ha mencionado en esta clase que la realización reviste 4
formas en nuestro sistema que son la enajenación forzosa que se efectúa a través de un
remate, la adjudicación en pago, la prenda pretoria y el arrendamiento). Es por ello que no
son sinónimos realización y remate.
Estos cuadernos dice el Art. 458 se tramitan separadamente (independientemente) sin que
la marcha de uno se interrumpa por los recursos que en el otro se interponga.

3. Cuaderno de Tercerías.

Además de estos cuadernos, es posible que exista un tercer cuaderno que es el cuaderno de
tercerías, se va a formar este cuaderno cuando se deduzca por un tercero una de las
tercerías que son posible en el juicio ejecutivo.
Puede ser tercería de dominio, tercería de posesión, tercería de prelación y la tercería de
pago.
Generalmente se dice que se produce estas tercerías cuando un tercero interviene en el
juicio, pero en verdad técnicamente no se produce una intervención del tercero en el juicio
ejecutivo, sino que lo que se produce es un mecanismo procesal que establece el legislador
para proteger al tercero.
Recuerden ustedes los terceros que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil que
son los coadyudantes los cuales sostienen pretensiones armónicas con las partes,

134
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

excluyentes, los cuales sostienen pretensiones que no están en armonía con las partes e
independientes (recordar si la sentencia del juicio le afecta).
Nada de lo que pase en el juicio al tercerista lo va a alcanzar o afectar, la sentencia
tampoco; son mecanismos procesales que la ley ideo para proteger a los terceros de los
efectos de la ejecución.

Tramitación en el Cuaderno Ejecutivo.

Puede comenzar en el cuaderno ejecutivo por:

1- La demanda ejecutiva, o
2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

Se entiende por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva las que tienen por objeto
constituir, o crear un juicio ejecutivo, o completar los requisitos que faltan al titulo para
que estos tengan mérito ejecutivo.

- Hay medios preparatorios de la vía ejecutiva que tienen por objetivo constituir o crear
títulos ejecutivos como la confesión de la deuda o el reconocimiento de la firma.

- Y otras que tienen por objeto completar un titulo ejecutivo ya existente pero que le falta
requisitos para que tenga un titulo ejecutivo como es el caso de la avaluación, la
notificación del protesto de ciertos instrumentos de carácter mercantil como el cheque y el
pagare.

Naturaleza de estas gestiones preparatorias.

Estas gestiones preparatorias constituyen un procedimiento contencioso, pues son


antecedentes del juicio ejecutivo que posteriormente se iniciara. Esta afirmación de que se
trate de procedimientos contenciosos acarrea algunas consecuencias o tiene algunas
significaciones o conclusiones importantes:

1- Que en el escrito en que se pide la preparación de la vía ejecutiva a de ser


presentado en la secretaría de la corte para su designación por parte del presidente
del tribunal.
2- Se le aplican las reglas del juicio ejecutivo por regla general así en materia de
apelación ¿hay reglas especiales tratándose de un juicio ejecutivo? Si,
mencionando en el Art. 194 N°1.
3- El mandato judicial otorgado para la gestión preparatoria es suficiente para todo el
juicio por lo cual no se requiere de nuevo mandato judicial.
4- También la demanda ejecutiva que se presente una vez concluida en sentido
positivo la gestión preparatoria no va a requerir una nueva designación, sino que
tendrá que presentarla en el mismo tribunal.
5- El tribunal competente esta determinado en las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva.

135
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Existe una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que esta señalada en el Código Civil en
el Art. 1377, esta norma se refiere a la notificación del titulo ejecutivo a los herederos del
deudor. Sin embargo esta disposición aparece modificada por el Art. 5 del CPC, al señalar
este que si durante el juicio fallece una de las partes que obra por si mismo quedara
suspenso por este hecho el procedimiento, por lo cual aparece una contradicción entre
ambas normas.
El Art. Final del CPC, señala que desde la vigencia de este código quedan derogadas todas
las leyes preexistentes sobre la materia que el se trata, por lo cual se debe aplicar el Art. 5
con preferencia al Art. 1377 en las materias que el se señala, en los casos en que estos sean
contradictorios.

¿Pero cuando se produce la contradicción? ¿Cuándo se debe entender derogado el Art.


1377 del C. Civil por el Art. 5 del CPC?

Pueden ocurrir las siguientes alternativas:

1- Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución. En este caso el Art. 5 no


deroga al Art. 1377 porque no es contrario a él, y se aplica el Art. 1377 en su
totalidad.
2- Si el deudor fallece durante el juicio ejecutivo. El Art. 5 menciona que si fallece
una de las partes que litiga personalmente. Por lo cual si litiga personalmente se
aplica el Art. 5 y queda derogado el Art. 1377, y
3- Si el deudor litigaba por apoderado y fallece durante el juicio. En dicho caso se
aplica el Art. 1377.

Demanda Ejecutiva.

La demanda ejecutiva debe ir aparejada del titulo ejecutivo correspondiente, y esta


demanda ejecutiva debe reunir los siguientes requisitos:

1- Requisitos generales a toda demanda que se contempla en el Art. 254 del CPC.
2- Las exigencias comunes a todo escrito.
3- En la parte petitoria de ella se pedirá, que se despache mandamiento de ejecución y
embargo, y que se ordene seguir adelante en esa ejecución.
4- Debe señalar la especie y cantidad liquida por la cual se pide el mandamiento.

Esos requisitos son insoslayables en la demanda ejecutiva, pero además puede contener en
la demanda los siguientes:

1- El señalamiento de los bienes del deudor en los cuales haya que trabarse el
embargo,
2- El acreedor en la demanda puede establecer también un acreedor depositario de los
bienes que se embargan.

Presentada la demanda al tribunal antes de proveerla el tribunal, tiene que examinar el titulo
que se acompaña, así lo dice el Art. 441.

136
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El juez antes de proveer la demanda debe examinar si cumple los requisitos para que
proceda la demanda ejecutiva y esta es una carga u obligación del juez que esta
expresamente señalada en la ley en el Art. 441, en el inciso primero en su primera parte.

Art. 441 inc. 1. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin
audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.

Este análisis esta obligado a realizarlo el juez porque la ejecución se trata de una actuación,
donde no hay mucho que discutir en esta instancia. En este artículo al juez se le da una
independencia absoluta porque es sin audiencia o notificación del demandado aún cuando
este se haya apersonado en el juicio.
Si el tribunal deniega el mandamiento de ejecución y se interpone por el acreedor un
recurso de apelación en contra de esa resolución el tribunal elevará el proceso al superior
también sin notificación del demandado (Art. 441 inc. final69)
Ahora si se despacha el mandamiento de ejecución y embargo:

¿Se puede recurrir en su contra? ¿Se puede apelar?

- Algunos consideran que es improcedente el recurso de apelación que pueda deducir


el ejecutado en contra de la resolución que ordena el mandamiento de ejecución y
embargo en su contra. La razón de esto es que esa apelación podría entorpecer ese
procedimiento ejecutivo, y además se agrega que todas las alegaciones que pueda
realizar el ejecutado debe ser materia de excepciones las que deberá formular en la
oportunidad que señala la ley.
- Otros señalan que el Art. 187 del CPC, permite la apelación de toda sentencia
definitiva e interlocutoria, salvo en los casos en que la ley deniega expresamente
este recurso. La resolución que ordena despachar un mandamiento de ejecución y
embargo es una sentencia interlocutoria de aquellas que van a servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia interlocutoria posterior y no se encuentra
prohibida su apelación. A esta opinión se agrega además que se puede interponer un
recurso de casación que deniega el mandamiento, porque se trata de una sentencia
interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio.

Otros sostienen inclusive que se puede establecer un cuarto cuaderno cuando se pretenden
establecer medidas precautorias, y que se incorporaría un cuaderno de medidas precautorias
para esta clase de juicio. La jurisprudencia se ha mostrado uniforme en aceptar las medidas
precautorias en el proceso de ejecución.

Mandamiento de Ejecución y Embargo.

El mandamiento de ejecución y embargo es una resolución judicial que consiste en una


orden escrita del tribunal de requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes si
no paga el requerimiento.

69
Art. 441 inc. final. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar
a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.

137
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Este requerimiento de pago lo efectúa un receptor, y el receptor lo hace dando


cumplimiento a esta orden del tribunal, es decir lo hace el ministro de fe por orden del
tribunal, en vez de citarlo porque podría haber sido la otra alternativa de citarlo a su
presencia, como es el caso de la confesión judicial o el reconocimiento de la firma.
Si bien la materialización de esta orden la ejecuta el receptor, el embargo es decretado y
ordenado por el juez.

En el Art. 443 del CPC, se señala el contenido de este mandamiento, y ahí se puede
observar que existen requisitos que necesariamente deben contener este mandamiento y
otros que pueden contenerse en el mismo.

¿Cuáles son los que deben existir en el mandamiento? O ¿Cuáles son las menciones
obligatorias que debe tener el mandamiento?

Las menciones obligatorias que debe contener son:

1- La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele


personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44,
expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a demás del mandamiento,
la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el
requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y
sin más trámite el embargo.
2- La de embargar bienes del deudor en una cantidad suficiente para cubrir la deuda
en capital, intereses y costas si el deudor lo paga en el acto del requerimiento; y
3- La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona, que
bajo su responsabilidad designe el acreedor o en persona de reconocida
honorabilidad y solvencia si el acreedor no lo ha indicado. El acreedor puede
designar como depositario al mismo deudor o puede señalar que no se designe
depositario.

Este depositario provisional se hará cargo de la administración y cuidado de los bienes que
se embargan, y se faculta al acreedor para que el haga la designación del depositario para
que se designe a una determinada persona, y esa persona en virtud del Art. 443 que designa
el acreedor puede ser el mismo deudor, y más aun se ha facultado al acreedor para que no
se designe depositario. Esta facultad para que no se nombre depositario es importante, y fue
modificado en 1989 pero hoy en día hay personas que aun piensa que si no hay un
depositario no hay embargo o en otras palabras el deposito de los bienes embargados es
requisito fundamental para la existencia del embargo pero ello no es así porque el núcleo y
lo que determina la existencia del embargo es la afección o propiamente tal o la traba, y el
deposito es una medida de garantía de que los bienes no se van a extraviar ni jurídica ni
materialmente.
Se faculta para que el acreedor designe la persona del depositario, pero esto que aparece
que se va a designar a una persona por el acreedor u otra persona de honorabilidad y
solvencia no es tan categórica, porque en ocasiones el depositario viene designado por la
ley, como es el caso del Art. 454, a su vez en el mismo sentido el inc. 3 del Art. 444, y el
inc. final del Art. 451.

138
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Por lo cual esta facultad aparece limitada por estas normas, porque si bien es cierto lo que
señala el Art. 443 N° 3, hay que ver las reglas excepciones donde el depositario viene
designado por la ley (A su vez tenga en consideración el Art. 450 inc. 1). A su vez la norma
del Art. 450 señala que si el depositario es deudor de una de las clases no señaladas en la
norma la doctrina señala que no tiene responsabilidad penal si substrae las especies (Véase
en relación con el Art. 444).

Requisitos facultativos del mandamiento.

1- La designación de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo, si el


acreedor los ha señalado en su demanda, por lo cual si no los señala estos bienes no
se mencionaran.
2- La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza pública,
siempre que ha juicio del tribunal haya fundado temor de que el embargo sea
desobedecido, y cuando el acreedor lo solicite.

Cuando se embargan bienes raíces el Art. 453 la medida de garantía es la previa inscripción
de la traba del embargo en el registro conservador, y el profesor lo hace extensivo a toda
clase de bienes registrables como vehículos motorizados, naves, sociedades, etc. En caso
del crédito se entrega el titulo como letra de cambio, cheque o pagare al depositario, pero
como se realizara el ¿deposito de un crédito que no esta documentado? Podrá decir que
deje el depositario al deudor, pero la nulidad contra el comprador esto opera si sabe de la
traba y lo normal es que el deudor que le venda no le diga.

Naturaleza de esta resolución.

Es una sentencia interlocutoria porque recae sobre un trámite que va a servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva que eventualmente puede dictarse. Esta
sentencia definitiva en este juicio ejecutivo por las obligaciones de dar solo se va a dictar si
el ejecutado formula oposición. También se habla de ejecución directa cuando el
demandado no formule oposición, y solo basta el puro mandamiento para perseguir la
realización de los bienes.

Momento en que se genera el mandamiento de ejecución y embargo.

Una vez presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examina el titulo, y hay va a decidir
después de ese análisis si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, y tanto es así
que la providencia que dicta el juez una vez realizado el análisis del titulo y estima
procedente seguir con la ejecución, tanto es así que la providencia diría “despachase
mandamiento de ejecución y embargo”.
Este requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y consiste en la
intimación de parte que hace el juez al ejecutado.

139
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Como se efectúa el requerimiento.

La regla general se encuentra en el Art. 443 N° 1, es decir el requerimiento se hace


personalmente. Nada impide que se efectué al mandatario del ejecutado y la palabra
personalmente no es obstáculo para requerir de pago a este mandatario.
En el Art. 41 inc. 1, en relación a los lugares en donde se puede efectuar la notificación
personal se establecen ciertas restricciones en relación con el lugar en que pueda efectuarse
el requerimiento de pago.

No se puede realizar en lugares públicos. Si el ejecutado no es habido (Art. 443 N° 1), se


procederá a lo que señala el Art. 44 y se expresara en la copia a que se refiere, la
designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para efectuar el requerimiento.
Si el deudor no concurre a esa situación que le deja el ministro de fe se procede a realzar
sin más tramite el embargo, ahora si el deudor ha sido notificado personalmente o de
acuerdo al Art. 44 para una gestión anterior al requerimiento como podría ser para una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva como el reconocimiento de firma, en ese caso se
procederá al requerimiento y los demás tramites del juicio según lo señala el Art. 44 y
siguientes del CPC, es decir por el estado diario o por cedula.
Si el requerimiento se hace o se lleva a efecto dentro de la República, se debe hacer saber al
deudor en el mismo acto, un plazo o termino que la ley le concede para deducir la oposición
y se dejara testimonio de este aviso en la diligencia. Si se omite este aviso, el ministro de fe
queda responsable de los perjuicios que pueda resultar pero esta omisión no inválida el
requerimiento, esto lo señala el Art. 462 inc. 2.
Requerido de pago el deudor por el ministro de fe, sino paga en el acto el ministro de fe
como dice el Art. 443 N° 2, proceder a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir
la deuda con sus intereses y costas.

Oposición del Ejecutado a la demanda ejecutiva.

Una vez que ha sido requerido de pago el deudor, nace el derecho a defenderse, defensa que
se produce formulando excepciones a la demanda ejecutiva. Estas defensas que lleva
adelante el ejecutado, tiene algunas características distintas que ustedes conocen del juicio
ordinario, el plazo por un lado es harto más reducido y por otro las excepciones que puede
formular a titulo de defensa son más reducidas y están señaladas taxativamente en el Art.
464 del CPC.

Plazo.

Están regulados en los Art. 459, 460 y 461 del CPC. El Art. 462 señala cuando comienza a
correr el plazo para deducir la oposición, y comienza a correr desde el día de requerimiento
de pago, y como esta establecido en el Art. 463 del código el plazo es de carácter fatal.
Y para establecer de cuantos días es este plazo es necesario hacer unas distinciones:

1- La circunstancia de haber sido requerido de pago en el lugar de asiento de corte del


tribunal dentro de los límites urbanos de la ciudad, tiene 4 días para formular la
oposición.

140
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

2- Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido


el juicio pero fuera de la comuna de asiento del tribunal, en este caso el ejecutado
tiene 8 días para formular las excepciones. Art. 459 inc. 1 y 2.
3- Si el requerimiento se efectúa en territorio jurisdiccional de otro tribunal, hay que
subdistinguir:

a- Si la oposición se formula ante el tribunal exhortante, el plazo es de 8 días más el


aumento que indique la tabla de emplazamiento.
b- Si se hace la oposición ante el tribunal exhortado los plazos serán los mismos que
los que indicamos en el primer y segundo caso, es decir 4 a 8 días dependiendo del
lugar donde se realice la notificación del requerimiento.

4- Por ultimo dice el Art. 461 si este requerimiento se realiza fuera el territorio de la
República el plazo para formular las excepciones será de 8 días más el aumento que
indique la tabla de emplazamiento.

Todas las excepciones las tiene que formular el ejecutado en esta oportunidad, acá NO ES
aplicable el Art. 310 (formular las excepciones en cualquier estado de la causa).

Forma de efectuar la oposición.

El ejecutado debe formular la oposición haciendo valer todas sus excepciones en un mismo
escrito, las que se formulen con posterioridad no serán consideradas para nada, preclusión
es lo que opera. En ese escrito en que formula todas sus excepciones el ejecutado debe
formular con claridad, los hechos en que formula sus excepciones porque si no lo hicieren
sus excepciones serán declaradas inadmisibles. El Art. 465 exige al ejecutado expresar en
ese escrito en que formula las excepciones los medios de prueba que intenta valerse para
acreditarlas.

¿Será necesario con que indique cada medio de prueba o deberá señalar que se hará valer
de todos los medios que señala la ley?

La jurisprudencia se inclina unánimemente que basta con señalar la expresión se usaran


todos los medios de prueba establecidos conforme a la ley.

¿Sin embargo tiene alguna consecuencia, la no observancia de la no exigencia del Art.


465?, Porque hay fallos que han estimado que la prueba que se rinde para establecer las
excepciones no puede ser tomada en cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito
en que se formula la excepcione.

A su vez en relación con la prueba testifical se presenta el problema si el ejecutado debe


indicar la lista de testigo en el escrito de oposición, se ha resuelto que aquello no es
necesario, y que el ejecutado puede presentar su lista de testigos dentro de los 5 primeros
días del probatorio.

La enumeración que hace de las excepciones el Art. 464 es una enumeración taxativa pero a
la vez tiene el carácter de genérico porque un mismo número del Art. 464 permite que

141
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

queden incluidas distintas situaciones que a la vez constituyen excepciones diferentes, y es


así como en el N° 7, puede quedar incluida la excepción de que la deuda no es actualmente
exigible o que no es liquida.

También es distinto entre unas defensas hechas en el juicio ordinario y el ejecutivo es que
todas las excepciones se formulan en un mismo escrito, sean perentorias o dilatoria
En el juicio ordinario no esta la exigencia de señalar los medios de prueba con que el
demandado piensa valerse, por su lado en el juicio ejecutivo es necesario señalar los medios
de prueba que piensa valerse.

Excepciones al Juicio Ejecutivo.

Están señaladas en el Art. 464, las cuales son mucho más que las excepciones establecidas
para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.

1- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;

Se trata de la incompetencia absoluta o relativa, y la comparecencia del ejecutado en la


gestión preparatoria de la vía ejecutiva,

¿Le impedirá realizar esta clase de excepción en la demanda ejecutiva si el ha


comparecido?

Se estima que no hay prorroga tacita de la competencia.


El juez una vez formulada esta excepción puede pronunciarse sobre ella desde luego o
dejarla para sentencia definitiva, así lo dice el Art. 465 inc. final.

2- La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del


que comparezca en su nombre;

Esta excepción es la misma que señala el Art. 303 N° 2 del CPC, y esta es la que se refiere
a la falta de capacidad del demandante, y de la falta de personería del que comparece en su
nombre. Esta excepción no le sirve al ejecutado para alegar su propia incapacidad, sino que
si el demandado es incapaz la excepción que le corresponde formular es la del número 7 del
Art. 464.

Aquí también corresponde señalar que el mandato que se ha conferido en juicio ordinario
va a servir al mandatario para solicitar la ejecución completa de la sentencia definitiva, dice
el N° 7 del Art. 464.

3- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;

Es la misma que la del juicio ordinario, pero hay una diferencia consiste en que el juicio
que da motivo a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor por vía de
demanda o reconvención.

142
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4- La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la


demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 25470;

Tiene lugar si faltan los requisitos del Art. 254 CPC, también los requisitos comunes a todo
escrito.
Su omisión no puede ser subsanada con posterioridad, deben concurrir al momento de
presentar la demanda.
La litis se entiende trabada desde que el deudor es requerido de pago, desde este momento
se puede sólo desistir.
Si se ha iniciado el juicio ejecutivo con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y en esa
gestión se ha efectuado la individualización de los litigantes, ¿será necesario hacerlo en la
demanda ejecutiva posterior?

Existen opiniones diversas:

- Unos señalan que no es necesario que se individualicen nuevamente en la demanda


posterior, porque la gestión preparatoria se entiende que es parte integrante de la
demanda.
- Otros señalan que sí es necesario efectuar la individualización en la demanda
posterior, porque es ahí donde se debe cumplir lo dispuesto en el Art. 254, aunque
se haya hecho antes, se debe volver a hacerlo.
Si el tribunal en la sentencia definitiva acepta esta ineptitud del libelo, puede abstenerse de
pronunciarse sobre otras excepciones que se hayan hecho valer y que se refieran al fondo
del pleito.

5- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;

Facultad que tiene el fiador para pedir que el acreedor se dirija primero contra el deudor
principal.
Aquí significará que el acreedor persiga el cumplimiento de la prestación en los bienes del
deudor principal.

Caducidad de la fianza. Es la extinción de ella por alguna de las formas del CC (Art. 2381
y siguientes).

6- La Falsedad del título;

Es falso cuando no es auténtico, o sea, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado


por las personas y de la manera que en él se expresa.
Es el mismo concepto a propósito de impugnación de instrumento privado que emana de la
contraparte (Art. 346 CPC).

Ser falso no es lo mismo que ser nulo.

70
Gentileza de la Alumna Maria Teresa Arriagada.

143
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

7- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho Título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado;

Será posible oponerla cada vez que el tribunal no reúna los requisitos para tener el carácter
de ejecutivo, o cuando la deuda no es líquida o actualmente exigible.

Absolutamente, sería el caso de una sentencia en que se esté usando un título


ejecutivo, que no esté firme.

Relativamente, si sólo va a afectar al demandado, como si se pretende hacer valer una


sentencia en contra de una persona que no fue parte del juicio.

8- El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;

Esta excepción dice relación con el Art. 438, procede en dos casos, si el bien no existe en
poder del deudor o se trata de un género determinado.
Será procedente oponerla si la avaluación es excesiva.

9- El Pago de la deuda.

El pago es la prestación de lo que se debe.

10- La Remisión de la misma.


Habrá que estar a las normas del Art. 1652 y siguientes del CC.

11-. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;

12- La novación; 1628 CC

13- La compensación;

14- La nulidad de la obligación;


Sería el caso en que ha concurrido un incapaz.

15- La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el CC 1670

16- La transacción; 2466

17- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y


En el caso que al juez se le pase

18- La cosa juzgada.

Parte final: se pueden referir a toda la deuda o a una parte de ella solamente.
Por ejemplo: obligaciones de dinero a plazo, en cuotas.

144
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Tramitación posterior a la oposición.

Presentado este escrito, el tribunal lo provee confiriendo traslado al ejecutante.


Éste tiene 4 días para exponer lo que estime conveniente (Art. 466).
Vencido este plazo, con o sin observación del ejecutante, se pronuncia el tribunal sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.

El juez debe verificar.

1. Si las excepciones están en el Art. 464


2. Si han sido opuestas dentro de plazo

*Este estudio está dirigido a un aspecto formal.

Si el juez verifica que concurren los requisitos, debe declarar admisibles las excepciones.
Esta admisibilidad significa nada más que son admisibles a tramitación, o sea, no se trata de
un pronunciamiento sobre el fondo de ellas.
En lenguaje forense se llama “BASTANTEO”.

Esta resolución recibe también la causa a prueba si existen hechos substanciales,


pertinentes y controvertidos (Art. 466).
Esta resolución se notifica por cédula.

De este análisis puede concluir también que las excepciones no están contenidas en el Art.
464 o fueron opuestas fuera de plazo, el juez declara inadmisible las excepciones opuestas
y dicta de inmediato sentencia definitiva.

Término probatorio.

Empieza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que declara admisible las
excepciones y ordena recibir la causa a prueba.
Es de 10 días. Según el Art. 468 inc. 2, puede ampliarse hasta 10 días más a petición del
acreedor.
Esa prórroga debe solicitarse antes de vencer el término legal y corre a contar del término
ordinario sin interrupciones.
Y por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas
designen.

Producción de la prueba.

Se rinde del mismo modo que en el juicio ordinario.


Si las partes desean valerse de la prueba de testigo, deben presentar la nómina dentro de los
5 primeros días del probatorio.

Vencido el término probatorio, quedan los autos en la secretaria por 6 días a disposición de
las partes para que puedan formular por escrito las observaciones que el examen de la

145
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

prueba les sugiera (Art. 469). Una vez vencido esto, con o sin escrito, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.

La sentencia que se dicta tiene el carácter de definitiva, debe reunir los requisitos del Art.
170.
Deberá pronunciarla dentro de 10 días desde que el pleito quede concluso (citadas las partes
para oír sentencia).

La sentencia definitiva en este juicio puede ser absolutoria o de condena.

Será absolutoria, cuando acoge alguna de las excepciones, deseche la demanda y


ordene alzar el embargo.

Será condenatoria, si rechaza todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y


ordena seguir la ejecución.

Esta puede ser a su vez de pago o de remate:

De pago: si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida o dinero.

De remate: cuando el embargo ha recaído sobre otros bienes, en que se hace necesario
realizar esos bienes para pagar al acreedor con los efectos de la realización de bienes.

Esta clasificación tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de
apelación interpuesto en contra de ellas en el cumplimiento del fallo (Art. 475).

Si el demandado no opone excepciones.

Opera el 472, Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el


mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes
embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

En este caso el mandamiento pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva, que
produce cosa juzgada y que tiene efectos en este juicio ejecutivo y en cualquier otro juicio.

(471) Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán


las costas al ejecutado.
Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.
Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas
proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del
tribunal haya motivo fundado.

Recursos que proceden en contra de esta sentencia.

1) Aclaración, rectificación y enmienda.


2) Apelación,
3) Casación y,

146
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4) Eventualmente el de queja.

Recurso de Apelación.

Respecto de la apelación se tramita de acuerdo a las reglas generales, pero es necesario


distinguir:

 Si fue interpuesto por el ejecutante (Art. 195): se concede en ambos efectos, la


sentencia va a quedar en suspenso.
 Si fue interpuesto por el ejecutado: Art. 475, hay que examinar:

 Una sentencia condenatoria de “pago”: se concede en el solo efecto devolutivo 472


 Una sentencia condenatoria de remate 481; los efectos no se encuentran señalados
en el 475, por lo que de acuerdo a las reglas generales (194) se concede en el solo
efecto devolutivo.

Recurso de Casación.

El Art. 773 da la regla general. Hay que distinguir quién lo interpone. Si lo hace el
ejecutante, puede exigir fianza de resultas, pero no el ejecutado.

La Cosa Juzgada y el Juicio Ejecutivo.


La sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo que puede ser:

- Absolutoria, o
- Condenatoria (de pago o de remate), y estas sentencias se van a dictar bajo el
supuesto de que se opongan excepciones, por parte del deudor.

Sin embargo para estudiar los efectos que produce la Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo
hay que distinguir:

a- Cosa Juzgada en relación con otro juicio ejecutivo, y


b- La Cosa Juzgada en relación con un juicio ordinario.

a- La sentencia definitiva firme produce cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo
(Art. 175 del CPC)
En el caso del Art. 477 del CPC, señala que la acción ejecutiva rechazada por
incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la
ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título. Esto se conoce como
renovación de la vía ejecutiva.
Debe tratarse de las excepciones señaladas en el 464 nº 1-2-4. RENOVACIÓN DE LA
ACCIÓN EJECUTIVA.

b- La respuesta se encuentra en el Art. 478 inc. 1 La sentencia recaída en el juicio ejecutivo


produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del
ejecutado. Sin embargo no se producirá este efecto de cosa juzgada del ejecutante y del

147
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

ejecutado, cuando estos solicitan reserva de sus acciones o excepciones. Si se hace por el
ejecutante o por el ejecutado esta reserva de acciones o excepciones no hay cosa juzgada de
la sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo, esto es lo que se conoce como reserva de
derechos.

En ambos casos es que el efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada a no ser que
en relación con otro juicio ejecutivo en el caso del Art. 477, y en el segundo caso en el caso
de la reserva de derechos.

1- Renovación de la Vía Ejecutiva, Art. 477.

Una vez firme produce cosa juzgada contra otro juicio ejecutivo salvo excepciones en que
es posible renovarse la acción por las causas que se señalan en el Art. 477 del CPC.
Si se dan cuenta las excepciones que señala el Art. 477 son excepciones dilatorias, y a su
vez la falta de oportunidad de la preparación también constituye una excepción dilatoria. Si
dichas excepciones son acogidas el legislador no ha considerado un trámite como en el
juicio ordinario donde existe un procedimiento que se subsanen los defectos para continuar
en el mismo procedimiento. Por su lado el legislador en el juicio ejecutivo no ha
considerado este trámite, y señala que de acogerse estas excepciones dilatorias el ejecutante
puede intentar nuevamente una demanda ejecutiva, una vez que se ha subsanado los vicios
(los cuales no se subsanan en el mismo procedimiento, sino que se subsanan dichos vicios
en otro juicio ejecutivo).
Discusión. Lo único que ha producido alguna discusión es la falta de oportunidad en la
ejecución, para algunos:

1- Se refiere a un problema relacionado con el factor tiempo y seria solo inoportuna


cuando la obligación no es actualmente exigible.
2- Para otros comprendería los siguientes casos:

- Cuando hay de por medio una concesión de esperas o prorroga de plazo,


- Cuando existe una litis pendencia,
- Cuando se da o concurre el beneficio de excusión.
- Cuando falte alguno de los requisitos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva.

Pero en este último caso el defecto o vicio en el titulo debe ser externo, de modo que el
pueda ser subsanado sin modificar el titulo como sería el caso en que el titulo no hubiere
cumplido con la obligación de pagar el impuesto. En esos 4 casos para algunos existiría la
falta de oportunidad en la ejecución.

2- Reserva de Derechos.

Esta reserva comprende tanto acciones que puede reservar el ejecutante, como excepciones
que puede reservar el ejecutado, y esta reserva se van a discutir en un juicio ordinario
posterior, es por ello que se hace dicha reserva, para evitar que la sentencia que recaiga
sobre el juicio ejecutivo produzcan cosa juzgada en el eventual juicio ordinario posterior.

148
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

A- La reserva pedida por el Ejecutante.

La puede formular en 2 oportunidades, Art. 467 del CPC:

1- Puede formularla dentro del plazo de 4 días que tiene para contestar el escrito de
oposición.

Para que pueda prosperar esta reserva de derechos el ejecutante debe desistirse de la
demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los
mismos puntos que han sido materia de aquélla.
Este desistimiento que señala el Art. 467, debe ser resuelto sin más trámite por el tribunal y
debe recaer sobre la reserva formulada por el ejecutante.
Este desistimiento se diferencia del desistimiento ordinario, en que en el segundo debe
conferirle traslado, por su lado en este caso lo resuelve sin más trámite.

Este desistimiento acarrea algunas consecuencias:

1- Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva,


2- Además queda ipso facto sin valor el embargo y las demás resoluciones que se
hubiesen dictado en ese juicio ejecutivo,
3- Que el ejecutado queda responsable de los perjuicios que se hubieren causado con
su demanda ejecutiva.

La duda queda con respecto a este tema es ¿Existirá algún plazo en que el ejecutante deba
ejercer su acción ordinaria?

No existe plazo alguno, en que el ejecutante deduzca su acción ordinaria.

2- La segunda oportunidad la señala el Art. 478, acá la reserva debe señalarse antes
de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. La ley no distingue entre la primera y la
segunda instancia, por ello algunos han sostenido que esta reserva puede solicitarse,
antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, si es que hubiese lugar a ella.
Esta tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia y la Corte Suprema señala que
dicha reserva deba formularse antes de que se dicte sentencia de primera instancia.

Ahora para que pueda pedirse esta reserva del Art. 478, es necesario distinguir:

1- Si la reserva se refiere a la existencia de la obligación, en que el tribunal concederá


la reserva si hay motivos fundados para ello.
2- O si las acciones que se reserva no se refiere a la existencia de la obligación, en
dicho caso el tribunal accederá sierre aunque no hayan motivos calificados para
ello.

Si el ejecutante pide reserva en esta oportunidad, o si pide de acuerdo al Art. 478 antes de
dictarse en el juicio ejecutivo de primera instancia, debe presentar su demanda ordinaria en
el plazo que señala el Art. 474, es decir debe hacerlo en el termino de 15 días desde la

149
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

notificación de la sentencia definitiva o desde el cúmplase de la sentencia en segunda


instancia, bajo pena de no tenerse por admitida después

B- Reserva pedida por el ejecutado.

Igual tiene dos causales:

1- La reserva del Art. 473, exige los siguientes requisitos:

a- Que el ejecutado oponga excepciones,


b- Que solicite la reserva de sus derechos en el mismo escrito,
c- Que exponga que carece de medios de prueba para formular sus excepciones.

La ley solo le exige que las oponga, que las denuncie, pero no le exige los hechos en que se
funda, o señalar los medios de prueba que le da la ley para establecerla. Y es lógico que no
deba expresar medios de prueba, porque debe establecer que carece de medios de prueba
para formular sus excepciones. En este caso el tribunal debe dictar sentencia sin mas
tramite, la cual será de pago o de remate o sea una sentencia condenatoria y va acceder a la
reserva que pide el ejecutado y también debe acceder a la caución que el ejecutado pida
para que el acreedor pueda llevar a efecto esa sentencia de pago o de remate. Aquí el
tribunal no va a conferir traslado del escrito de excepciones, tampoco va a solicitar que se
reciba la causa a prueba, sino que una vez recibida la reserva debe dictar sentencia de pago
sin más trámite.
En este caso le nace al ejecutado el derecho para interponer demanda ordinaria ejecutando
el mismo derecho que opuso como excepción y sin que el ejecutante pueda alegar cosa
juzgada. Esta reserva da al ejecutado el derecho de que no se pague al acreedor sin que
caucione previamente las resultas del juicio ordinario que va a entablar el deudor.
El deudor o ejecutado en el caso de haber obtenido la reserva de sus excepciones debe
entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días desde la notificación de la
sentencia definitiva, o de la notificación del cúmplase de la sentencia de segunda instancia
si se hubiese interpuesto algún recurso.
Sino entabla la demanda dentro de este plazo se procederá a ejecutar la demanda ejecutiva
de juicio ejecutivo de pago o de remate, sin previa caución o si existe la caución esta queda
cancelada, esa es la reserva formulada por el ejecutado fundado o regulada en el Art. 473
del CPC.

2- La segunda es la que establece el Art. 478, que ya estudiamos.

Tramitación en el Cuaderno de Apremio.

Este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal denominada “mandamiento
de ejecución y embargo”.

¿Qué naturaleza tiene esta resolución denominada mandamiento de ejecución y embargo?

150
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero eventualmente puede


transformarse en una sentencia definitiva, en caso de que el ejecutado no formule
excepciones.

Los requisitos de este mandamiento de ejecución y embargo, están en el Art. 443.

El primero era la orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto (que
pague lo que debe), y esto es una orden, por lo cual debe contener como primer requisito la
orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto. Esto bajo la pena de
trabarse el embargo sobre sus bienes sino paga en el acto de ser requerido.

El Embargo de Bienes71.

El embargo es un acto que comprende 3 etapas, en base a esto responda:

1- La determinación de la extensión del patrimonio del deudor o Búsqueda y Selección


de Bienes del Deudor. ¿Dicha búsqueda como se hace y quien la hace?, ¿Qué
bienes se van a embargar? ¿todos?, reacuérdese que hay bienes que por su
naturaleza no se pueden embargar. ¿Existe algún orden de selección de los bienes?
¿Quién señala los bienes que se van a embargar? ¿Qué pasa si el ministro de fe no
guarda el orden?
2- Etapa de la afección propiamente tal ¿Cómo se realiza el embargo?
3- La medida de garantía de la traba del embargo. El reembargo ¿Se admite o no se
admite?, Quien es el depositario, Quien lo nombra. Efectos que produce el embargo.

I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL72

El principio de garantía o responsabilidad patrimonial es producto de una


prolongada evolución que a través de una constante suavización de la condición
del deudor, ha reemplazado ejecución en la persona por la ejecución en los bienes.
Al comienzo, en algunos ordenamientos germánicos, la responsabilidad no es
asumida por el propio deudor, sino que por terceros garantes, y, en consecuencia,
para que una obligación fuera válida requería de esa garantía ajena, primero con el
cuerpo entregándose al garante como rehén en poder del acreedor o sometiéndose a
la ejecución sobre su cuerpo en caso de no pago, y luego sobre sus bienes. Más
adelante es aceptada la autogarantía, pero permaneciendo la sujeción del deudor
incumplidor al acreedor, incluso con derecho de vida o de muerte.

En el derecho romano, por su parte, la persona del deudor era la que respondía de
sus obligaciones. Con posterioridad se permitió la subrogación, en el estado de
obligatus, de un familiar o amigo, que ocupaba el lugar del primitivo deudor
liberando a éste; al deudor lo guarda el acreedor con una cuerda varias veces
arrollada en torno a su cuerpo, se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.

71
Pág. 41 hasta la Pág. 98 del Libro “Embargo, Tercerías y Realización de Bienes”. Pág. 41 a 46, es
recomendable leerlo como un tema formativo. De la 47 a la 98 es obligación saberlo.
72
Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Trascripción, Ob. Cit. Pág. 41-98.

151
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Hasta que el deudor no pagara u otro lo hiciera por él para liberarlo con la
solemnidad correspondiente de la solutio per aes et libram, al acreedor que había
adquirido derechos sobre su persona o sobre la persona de un sujeto suyo, se le
permitía tener encadenado al nexus, esto es, al obligatus, golpearlo con vergas y
hacerle trabajar por su propia cuenta.

Más tarde, la institución del nexus fue abolida tras largas luchas entre los plebeyos
deudores y los patricios acreedores. Concretamente, fue la Lex Poetelia (326 a. C.) la
que libertó a todos los nexus, y con la introducción de la bonorum venditio, el procedimiento
ejecutivo empezó a tomar figura patrimonial.
El sistema de responsabilidad patrimonial y a la vez personal, esta última en segundo
plano, perduró durante el curso del derecho romano y buena parte de la Edad Media y,
después de la caída del Impelió Romano, subsistió la prisión por deudas, hasta que en la
segunda mitad del siglo pasado desapareció, en la generalidad de los países de
civilización occidental, este último vestigio de responsabilidad personal; y se impuso
plenamente el sistema de la responsabilidad patrimonial como "garantía" -no en el
sentido técnico, sino que el término se emplea en el sentido de seguridad o solvencia
en relación con el patrimonio, que ha sido tenido, sin duda, en cuenta por los
acreedores al contratar y que frente a su existencia no han exigido la constitución de
una garantía en sentido técnico- de las obligaciones.

Este principio se encuentra establecido en el artículo 2465 del Código Civil: "Toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los inembargables, designados en el artículo 1618”.

El artículo 2465 del Código Civil no establece una garantía del cumplimiento, sino la
reposición del id quod interest en caso de incumplimiento de la prestación debida,
condicionada, claro está, a que el deudor tenga bienes en el momento de la ejecución.
La facultad que acuerda la ley al acreedor para proseguir la ejecución de una
obligación personal nace, como parece lógico, ni el incumplimiento, o, mejor, en caso
de incumplimiento responde el deudor de la satisfacción del interés del acreedor con
todos los bienes presentes y futuros. Por lo tanto, a partir del hecho jurídicamente
calificado del incumplimiento, es que el derecho del acreedor tiene como base de
actuación todos los bienes que componen el patrimonio del obligado. La deuda
incumplida genera, por tanto, responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en la
agresión, llevada a cabo a instancia del acreedor, contra los bienes del deudor. El
incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejante
facultad de ataque o agresión patrimonial, con ayuda de los tribunales. Es una facultad
que aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no constituye su
contenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad patrimonial
es, simplemente su reflejo o consecuencia; no es un elemento constitutivo de la
obligación, sino únicamente una sanción del incumplimiento y el medio de realización
coactiva del derecho del acreedor. Se trata de un elemento extrínseco de la obligación.

El acto injusto del incumplimiento acarrea las siguientes consecuencias: 1) la posibilidad


de establecer la culpabilidad del deudor por el incumplimiento; 2) la posibilidad de
valorar el daño ocasionado por el acto injusto del incumplimiento; 3) la posibilidad de
dirigirse en forma ejecutiva contra los bienes del deudor para alcanzar, a base de los

152
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

mismos o de su valor, la satisfacción del interés del acreedor, ya sea en forma específica,
ya por medio de equivalencia económica.

Los bienes con los que el deudor responde son todos los que integran su patrimonio. Es
todo el patrimonio del deudor el que queda afectado por la responsabilidad que proclama
el artículo 2465, sin importar cuáles sean sus elementos integrantes, salvo ciertas
modalidades especiales.

Todos los bienes presentes y futuros quedan comprendidos en esta "garantía", de modo
que el acreedor puede dirigir la ejecución no sólo contra aquellos que se encontraban en
el patrimonio del deudor al momento de contraer la obligación, sino también contra
todos los que posteriormente pasen a formar parte de dicho patrimonio, pero no se
extiende la "garantía" a aquellos bienes que en el instante de la reclamación del acreedor,
pretendiendo hacer efectivo su derecho a través de la ejecución forzosa sobre el
patrimonio del obligado, no estén en él, no obstante que el acreedor goza de acciones
para hacer que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que enajenó
fraudulentamente (acción pauliana, artículo 2468, Código Civil), y para hacer que entren
en él aquellos derechos que el deudor se abstenga de ejercitar (acción indirecta u
oblicua). Tampoco se hace extensiva esta responsabilidad a aquellos elementos o
derechos que correspondan al deudor y no tengan valor económico o, teniéndolo, esté
vinculado su ejercicio a la persona del deudor (derechos personalísimos).

El objeto potencial de la actividad ejecutiva del acreedor son los bienes que integran el
patrimonio del deudor, pero ello no significa que se otorgue al acreedor un derecho
concreto sobre ellos; no existe en la responsabilidad patrimonial una vinculación o
gravamen real en beneficio de los acreedores, aunque sí se establece cierta pretensión a
la integridad del patrimonio (artículo 2468 Código Civil) y la posibilidad de seguir
pretendiendo el cobro de la deuda cuando falten bienes actuales (bienes futuros). La
inexistencia de un verdadero derecho de titularidad real del acreedor sobre el patrimonio
del deudor en la responsabilidad patrimonial universal precisamente la demuestra la
necesidad de proceder al embargo cuando judicialmente se trata de realizar el principio
que consagra el artículo 2465 del Código Civil.

De lo dispuesto en el artículo 2465 del Código Civil se infiere que, en principio, sólo el
deudor es responsable y que la responsabilidad alcanza a los bienes no expresamente
excluidos de ella. Pero lo cierto es que en ocasiones responden, además del patrimonio
del primitivo deudor, bienes de otra persona cuando la obligación se garantiza con fianza
o la finca hipotecada pertenece a un tercero, esto es, a la responsabilidad general del
patrimonio del deudor se añade la de otro patrimonio. Y si bien se permite afectar ciertos
bienes pertenecientes a un tercero o la totalidad de su patrimonio con el objeto de
ampliar la responsabilidad, también es posible que ésta no alcance a la totalidad del
patrimonio personal, porque puede existir una limitación que sustraiga ciertos bienes del
deudor de esa responsabilidad, o bien, que se concrete en determinados bienes con
exclusión de los demás que conforman el patrimonio.

Se trata de las limitaciones legales y convencionales de la responsabilidad patrimonial


universal. En el primer caso, esto es, en las limitaciones legales, es la ley la que excluye
bienes del patrimonio del deudor de la responsabilidad universal frente a todos los
acreedores declarándolos inembargables (artículo 1618, Código Civil, y artículo 445,
Código de Procedimiento Civil); o bien, circunscribe a determinados bienes la
posibilidad de ejecución de ciertas obligaciones (herencias bajo beneficio de inventario,

153
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

artículo 1247, Código Civil), en que el heredero sólo queda obligado a pagar las deudas
y demás cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes. O el caso del tercero
hipotecante o pignorante por deuda ajena, en que la actividad ejecutiva sólo puede
dirigirse en contra del bien hipotecado y no sobre el resto del patrimonio del tercero,
artículos 2430 y 2388, Código Civil).

En las limitaciones convencionales, que la moderna doctrina acepta, los particulares


mediante el acuerdo de voluntades establecen limitaciones a la responsabilidad, ya sea
excluyendo determinados bienes de la acción de los acreedores, ya sea encauzando la
acción en el sentido de que se dirija contra algunos bienes, sin tocar el resto del
patrimonio. El acreedor, al aceptar convencionalmente la limitación de la
responsabilidad, estaría renunciando al derecho que le confiere el artículo 2465, que mira
nada más que a su interés individual y cuya renuncia no está prohibida por las leyes.
Empero, no debe olvidarse que la responsabilidad patrimonial es un elemento esencial de
la obligación, no como parte constitutiva de la misma, sino como medio idóneo para que
el acreedor alcance la satisfacción de su interés en defecto de la prestación debida, por lo
que es imposible eliminar esta responsabilidad; además, si hubiese una exoneración
absoluta en ese aspecto, comportaría dejar al arbitrio del deudor el cumplimiento de la
obligación, lo cual es prohibido por el artículo 1478 del Código Civil.

II. EL EMBARGO DE BIENES

1. FINALIDAD DEL EMBARGO

Si el deudor no cumple voluntariamente la prestación que le impone el título ejecutivo,


será el tribunal quien realice esas actividades. Así, si se trata de entregar una cosa
mueble, la posesión de un inmueble, destruir lo mal hecho o lo hecho indebidamente, si
no cumple voluntariamente, el órgano jurisdiccional las llevará a cabo sustituyendo la
actividad del ejecutado. Del mismo modo, si el deudor de una obligación dineraria no
cumple voluntariamente la prestación impuesta por el título ejecutivo, esto es, sacando
de su patrimonio una suma de dinero para entregarla al acreedor, y si no tiene liquidez,
vendiendo alguno o algunos de sus bienes, será el juez ejecutor quien lo haga.

Los bienes sobre los cuales se dirige la actividad del ejecutor son todos los que
constituyen el patrimonio del obligado (artículo 2465, Código Civil); y el primer acto de
la ejecución es el embargo de alguno o algunos de ellos, y la ejecución continuará en
principio sólo sobre ellos, quedando los restantes bienes del ejecutado al margen de la
actividad ejecutiva. En principio, porque puede ocurrir que los bienes embargados
devenguen en insuficientes y se haga necesario para el acreedor ejecutante pedir la
ampliación del embargo (artículo 456, Código de Procedimiento Civil).

El embargo, en consecuencia, es indispensable como acto del proceso de ejecución,


porque es el único medio para determinar qué bienes de los que integran el patrimonio
del deudor van a responder de la ejecución, pues en la responsabilidad patrimonial
universal, la acción del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos los
elementos componentes del patrimonio del deudor, y sólo en la fase ejecutiva se afecta
realmente una cosa singular mediante el embargo. Y porque los actos de realización de
esos bienes no serían posibles sin la existencia de aquél, pues no se puede, lógica ni
jurídicamente, proceder a su realización, ya que de distintas normas del Código de
Procedimiento Civil fluye la exigencia de que los actos de realización forzosa deben

154
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

llevarse a cabo por el juez de la ejecución, justamente sobre los bienes previamente
embargados (artículos 481, 482, 499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros).

2. CONCEPTO

Por embargo debe entenderse aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente
los que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la
cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor.

Se trata de una actividad compleja que está integrada por una pluralidad de actos que se
agrupan en tres fases: a) localización de bienes del ejecutado y selección de aquellos
sobre los cuales puede hacerse la traba; b) la afección de los bienes elegidos; c) la
adopción de las medidas de garantía de la traba.

Sin embargo, hay opiniones que consideran que no se trata de una actividad compleja,
sino que de una estructura simple, ya que el embargo está constituido exclusivamente
por la declaración jurisdiccional de afectación de unos bienes determinados del ejecutado
a la ejecución sin que formen parte de su estructura la localización de bienes ni las
medidas de garantía.

3. OBJETO DEL EMBARGO

3.1. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

El artículo 2465 del Código Civil establece que el acreedor puede dirigir la ejecución
sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Esta declaración del legislador
civil requiere, sin embargo, algunas precisiones. En primer lugar, en la ejecución
singular el patrimonio del deudor no se contempla como un todo, sino que el embargo
recae sobre bienes concretos individualmente considerados, y no sobre el patrimonio
como conjunto; empero, es posible que en una ejecución singular resulten embargados
todos los bienes que integran el patrimonio del ejecutado, pero ello no convierte esta
ejecución singular en una locución universal (quiebra).
En segundo término, debe señalarse que aunque el artículo 2465 del Código Civil hace
mención a los bienes que en el presente tiene el deudor y a los que en el futuro va a
tener, el artículo 2468 del mismo Código hace referencia a los bienes que le
pertenecieron en el pasado, otorgando al acreedor acciones para hacer que vuelvan al
patrimonio del deudor los bienes que hayan sido enajenados fraudulentamente (acción
pauliana).
Del mismo modo, deben incluirse dentro de la responsabilidad patrimonial aquellos
derechos o acciones que el deudor tenga frente a terceros y que se abstenga de ejercitar,
los que pueden ejercitar los acreedores (sustitución: acción indirecta u oblicua), con
exclusión de los que sean inherentes a su persona (derechos personalísimos).

3.2. BIENES INEMBARGABLES

Por último, no es efectivo que todos los bienes del deudor son objeto del embargo, pues
existen bienes que están excluidos de la ejecución, y, por lo tanto, del embargo. En
efecto, para que un determinado bien pueda ser objeto del embargo debe reunir las

155
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

siguientes condiciones: 1) que su titularidad corresponda al ejecutado; 2) que tenga


contenido patrimonial; 3) que sea alienable; 4) que no haya sido declarado inembargable.

3.2.1. Titularidad del ejecutado

La pertenencia de los bienes al ejecutado es el primer presupuesto lógico del embargo,


pero el embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al ejecutado no es nulo de pleno
derecho, y la ejecución no es ineficaz, pudiendo continuar válidamente sobre ellos. El
embargo que recae sobre bienes que no pertenecen al ejecutado es impugnable a través
de la tercería de dominio o de posesión, mientras dure el proceso de ejecución.
Este requisito, en la generalidad de los casos, debe entenderse que actúa cuando
concurren una serie de circunstancias externas de fácil percepción, que puedan operar
como indicio de que el bien que va a trabarse pertenece al ejecutado.
Es suficiente, para la validez y eficacia del embargo, la concurrencia de ciertas
circunstancias externas y de fácil percepción, de las cuales se pueda deducir que el bien
pertenece al deudor ejecutado, al que de nada servirá alegar que los bienes que se
pretende embargar no forman parte de su patrimonio, ya que lo contrario se instauraría
una sencilla y eficiente manera de restar eficacia al proceso de ejecución. Pero si bien la
presunción de pertenencia del bien al ejecutado hace eficaz y válido al embargo, ello no
significa que no pueda impugnarse por la falta del presupuesto de titularidad del deudor
mediante la correspondiente tercería.

En consecuencia, el legislador ha tenido que otorgar a la apariencia un papel autónomo y


jurídicamente relevante, de modo que pueden realizarse actos eficaces apoyándose
exclusivamente en ella, sin que sea necesario que el ejecutante pruebe que los bienes
embargados son de dominio del ejecutado. El legislador ha tenido que elegir: o convertir
el proceso de ejecución en una serie de actuaciones ineficaces, o bien arriesgarse a
invadir la esfera jurídica de quienes no son parte en el proceso de ejecución
embargándoles bienes de su dominio; y ha elegido la segunda posibilidad, por estimar
que si el juez tuviera que esperar para efectuar el embargo de un bien concreto hasta
tener la absoluta seguridad de que pertenece al deudor ejecutado, se correría el grave
riesgo de hacer ineficaz el proceso de ejecución, ya que mientras tanto aquel puede
intentar maniobras para ponerse fraudulentamente en insolvencia, acarreando con ello la
ineficacia del proceso de ejecución.

3.2.2. Patrimonialidad

Los bienes del ejecutado se embargan con el fin de convertirlos en dinero, y esto es
posible con los que tienen un valor económico independiente, o, lo que es lo mismo,
con los bienes que tienen contenido patrimonial. En consecuencia, es evidente que sólo
podrán embargarse los bienes del deudor con contenido patrimonial, descartándose los
no patrimoniales:

a) Los derechos de la persona en cuanto tal (derecho a la vida, al nombre, a la propia


imagen, a la libertad, al honor), pero es posible el embargo de la indemnización que por
lesión a uno de estos derechos obtenga su titular, o el beneficio económico que pueda
reportarle en cuanto se comercialice, como en el caso en que el ejecutado posea un
nombre famoso y lo hubiese prestado para promocionar algún artículo, cobrando por
ello.
b) Los derechos derivados de la relación familiar, como son los comprendidos bajo el
nombre de patria potestad.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

c) Los derechos de carácter político, social o corporativo, que se otorgan a una persona
por ser miembro de una comunidad política, de una institución social o de un
organismo corporativo.
d) Las situaciones de hecho o jurídicas que por sí mismas no tienen existencia, pero
que incrementan el valor del patrimonio al que se encuentran ligadas; v. gr., la clientela
de una empresa.

3.2.3. Alienabilidad

La alienabilidad consiste en la idoneidad objetiva de un bien para ser enajenado. Y como


la ejecución generalmente va a conducir a la enajenación forzosa, es necesario que el
bien embargado sea alienable.
Son inalienables, entre otros, los bienes nacionales de uso público; el derecho de
alimentos; el derecho de copropiedad sobre los bienes comunes en la ley de propiedad
horizontal (es inseparable del derecho de dominio sobre el piso o departamento); las
servidumbres (artículo 825, Código Civil: no puede enajenarse sin el fundo al que activa
o pasivamente pertenece); la prenda, la hipoteca, que son inalienables con independencia
del crédito que garantizan; etc.

En ocasiones la inalienabilidad es por un período de tiempo determinado, durante el cual


se limita la facultad de disponer al titular de unos bienes con el fin de que permanezcan
en su patrimonio; pero nada impide efectuar su embargo y esperar el transcurso del plazo
para proceder luego a su enajenación forzosa.
Estas prohibiciones temporales de enajenar en la doctrina española se conocen como
indisponibilidad, para diferenciarlas de la inalienabilidad propiamente tal, que es una
cualidad objetiva de los bienes. La indisponibilidad es la limitación, generalmente
temporal, de las facultades de disponer de un sujeto determinado a los efectos de que
ciertos bienes permanezcan en su patrimonio, los que de no mediar expresamente la
prohibición, serían perfectamente enajenables.
Entre nosotros se las denomina prohibiciones de enajenar, y pueden ser legales,
administrativas o contractuales. Su eficacia se plantea en los casos en que el juez
ejecutor, para satisfacer el interés del acreedor, debe proceder a la enajenación forzosa de
los bienes embargados o a la adjudicación en pago, pero no cuando se entregan en
prenda pretoria o anticresis judicial, como se verá con ocasión de la realización de los
bienes.

3.2.4. Embargabilidad

También es necesario para la legitimidad del embargo que los bienes, no obstante su
patrimonialidad y alienabilidad, no hayan sido declarados inembargables por una norma
concreta.
La inembargabilidad de unos determinados bienes es decretada por una norma jurídica,
bien por razones de interés público o de interés privado que persiguen esos bienes. Las
principales normas que declaran inembargables algunos bienes son las de los artículos
1618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil; empero existen varios
preceptos contenidos en otras leves que también consagran la inembargabilidad.
Los bienes que el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil declara inembargables
son:

“1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y
montepío que pagan el Estado y las Municipalidades”.

157
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

“Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas


judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que
reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;”
“2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los
artículos 40 y 153 del Código del Trabajo;”
“3° Las pensiones alimenticias forzosas;”
“4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la
liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para
sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus
expensas;”
“5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del
Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;”
“6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el
valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;”
“7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de
los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices
u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los
materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;”
“8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo
fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda
de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley 2552, de
1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa
necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas;”
“La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces
respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás
organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;”
“9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”
“10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;”
“11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;”
“12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma
de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”
“13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes;”
“14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;”
“15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y
habitación;”
“16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;”
“17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan,
observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y"
“18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar”.

158
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3.3. EMBARGO DE BIENES NO PATRIMONIALES, INALIENABLES E


INEMBARGABLES. SANCIÓN

Si el juez embarga un bien no patrimonial o inalienable, el acto es nulo, ya que se trata


de un acto que no cumple con los requisitos de validez.
Del mismo modo, si la traba recae sobre un bien declarado inembargable en forma
expresa por la ley, el embargo es nulo, pues las normas que regulan la inembargabilidad
son de índole procesal, pertenecen al campo del derecho público y revisten el carácter de
imperativas, por lo que no pueden ser alteradas por las partes. Y la reclamación del
ejecutado debe tramitarse como incidente (artículo 519, inciso 2°, Código de
Procedimiento Civil).

III FASES DEL EMBARGO

1. INTRODUCCIÓN

Haciendo un análisis de la construcción legal del proceso de ejecución por obligaciones


de dar, se puede percibir que el embargo es el primero de los actos a realizar, despachada
que sea la ejecución (artículo 441, Código de Procedimiento Civil). Este embargo debe
hacerse sobre bienes del deudor y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas (artículo 443, n°2, Código de Procedimiento Civil).
Con el acto de embargo se materializa en bienes determinados la declaración general de
responsabilidad establecida en el artículo 2465 del Código Civil, y la ejecución
continuará, en principio, sólo sobre los bienes embargados, quedando los restantes
bienes del ejecutado al margen de la actividad ejecutiva. En principio, porque puede
suceder que los bienes embargados devenguen en insuficientes y se haga necesario para
el acreedor ejecutante pedir la ampliación del embargo (artículo 456, Código de
Procedimiento Civil).
El embargo es presupuesto esencial para la validez de las demás actuaciones ejecutivas,
ya que si no existe embargo o éste se ha efectuado de modo irregular, los actos
ejecutivos que traen como causa el embargo serán nulos.
Según se dijo, el embargo es una actividad compleja que está integrada por diversas
etapas o fases, las que si bien pueden ser diferenciadas conceptualmente para su estudio,
en la práctica no siempre pueden encontrarse nítidamente separadas, ya que en ocasiones
se superponen dificultando la determinación del momento en que termina una y
comienza la otra. De igual modo, no todas son igualmente necesarias para la eficacia del
embargo, y por eso es que en ocasiones algunas de ellas pueden faltar sin que se
produzca la nulidad o inexistencia del embargo.

2. FASES DEL EMBARGO

Los diversos actos que componen el embargo pueden separarse en tres fases: búsqueda y
selección de bienes, la fase de afección y la fase de garantía de la traba.

2.1 BÚQUEDA Y SELECCIÓN DE BIENES

Para proceder al embargo es lógico que previamente se sepa qué bienes integran el
patrimonio del ejecutado y cuáles son susceptibles de embargo, lo que supone una
actividad previa de búsqueda y localización de los bienes del deudor.
Es frecuente que en la práctica el ejecutante no tenga esa información y en el Código de
Procedimiento Civil no se contempla precepto alguno tendiente a facilitar el

159
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

conocimiento y extensión del patrimonio del deudor. No hay ninguna disposición que
establezca el procedimiento para llevar a cabo esta actividad. Por la redacción de los
artículos 443, inciso penúltimo, y 447 del Código de Procedimiento Civil, que señalan
que es facultativo para el ejecutante designar bienes para el embargo, ya sea en la
demanda o en el acto mismo del embargo; y el artículo 443, n°2, del miso Código, que
impone al juez de la ejecución embargar bienes del deudor si no paga en el acto de ser
requerido, pareciera que el legislador entregó al juez la tarea de buscar y localizar los
bienes del deudor.

Sin embargo, en la práctica, los preceptos recién indicados, especialmente en del n°2 del
artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, se cumplen presentándose el receptor en
el domicilio del deudor ejecutado y embargando los bienes muebles presentes en ese
lugar – si no paga en el acto de ser requerido -, dice la ley.
Si no hay bienes muebles, entonces se da por concluida la diligencia sin resultado y la
ejecución de hecho queda paralizada, debiendo el ejecutante asumir la carga de averiguar
la existencia de bienes en el patrimonio del ejecutado, pues el juez de oficio no adoptará
ninguna medida tendente a ese fin, ya que no existen normas que impongan al tribunal el
deber de realizar esta búsqueda de bienes.

El vacío legal enunciado tiene importantes consecuencias, como lo es la ineficacia del


proceso de ejecución, pues el título ejecutivo, judicial o extrajudicial, de nada servirá al
ejecutante si su deudor ha sabido colocarse en situación de insolvencia, cooperando con
esta ineficacia, la circunstancia de que en nuestro sistema los medios legales para evitar
el fraude son exiguos y poco desarrollados.
Será entonces el ejecutante quien motu proprio deba, asumiendo una carga extraprocesal,
averiguar las cuentas bancarias, los créditos, etc., y todo aquello que sea susceptible de
embargo; se trata de una carga no impuesta por la ley, peor que tiene el carácter de
económica, en cuanto a que si él no lo hace, nadie lo hará en su lugar. Ahora bien, es
evidente el riesgo que corre el acreedor si no se preocupa personalmente de realizar tal
actividad.

Una buena solución a esta laguna legislativa es la de imponer al ejecutado el deber de


colaborar en la determinación de su patrimonio mediante mecanismos como el
juramento de manifestación, u otros dotados de fuertes sanciones penales en caso de
desobediencia o falsedad. Es preciso, ante todo, salir al paso de la insolvencias
fraudulentas no impedidas por la insuficiencia y dificultad de la acción revocatoria
indesenvuelta o escasamente desarrollada en nuestros sistemas; arbitrar para el
descubrimiento y determinación del patrimonio del deudor, medios tales como el
juramentum manifestationis ad ilustrationen.

En Alemania se introdujo el llamado juramento de manifestación – Offenbarungseind -.


La Zivilprozessordnung (ZPO) alemana establece en el parágrafo 807 que cuando por el
embargo no se pudiera pagar completamente al acreedor o éste acreditare que el embargo
no alcanzará para cubrir su crédito, el deudor, a petición de aquél, estará obligado a
presentar un inventario (Vermögensverzeichnis) de sus bienes y a indicar los títulos de
los créditos que tuviere y las pruebas de ellos, prestando el juramento de manifestación
de estos términos: que, en conciencia, ha indicado cuál es su patrimonio tan exactamente
como ha podido. También debe presentar una lista de los bienes enajenados en el último
año. La no prestación del juramento se castiga con la prisión – Haft – por un tiempo no
superior a seis meses (parágrafo 901), y también la inclusión en la lista negra – schwarze
Liste -, que puede ser examinada por cualquier persona (parágrafo 915).

160
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En parecido sentido es la institución contemplada en la regla 69 de la Federal rules of


Civil Procedure de los Estados Unidos de Norteamérica, en relación con la regla 37,
según la cual, el no contestar al interrogatorio in aid execution, puede conducir al deudor
a un proceso penal.

En España, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (enero de 2000) reglamentó medio de


investigación del patrimonio del ejecutado. Es así como estableció el deber de
manifestación de sus bienes por el ejecutado, la investigación judicial del patrimonio del
ejecutado, la investigación judicial del patrimonio del ejecutado y el deber general de
colaboración en la información de bienes embargables.
De acuerdo al artículo no ha señalado bienes en la demanda ejecutiva (artículo 549), o
los indicados son insuficientes, el juez de oficio al despachar la ejecución o en cualquier
momento posterior en que conste la insuficiencia, requerirá al ejecutado para que
manifieste bienes que le pertenezcan y que sean suficientes para cubrir la cantidad por la
que se despachó la ejecución, ex-inmuebles, la existencia de ocupantes y con qué título.
Si no presenta relación de sus bienes, o si incluye bienes que no sean suyos o excluya
bienes o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, puede ser
sancionado penalmente (cuando menos por desobediencia grave a la autoridad, tipificada
en el artículo 556 del Código Penal español). El juez también podrá imponer multas
coercitivas al ejecutado para forzar el cumplimiento del deber de manifestación.

Si el ejecutante no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la


ejecución, puede solicitar al tribunal de la ejecución, en la misma demanda ejecutiva o
en un acto posterior; que se dirija a las entidades financieras, organismos y registros
públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que feliciten la
relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. En la solicitud
el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estima que la entidad,
organismo o persona de que se trate dispone de la información que se requiere. Pero el
tribunal no reclamará estos datos si se trata de organismos y registros públicos de los que
el ejecutante pueda obtenerlos por sí mismo o a través de procurador (artículo 590, Ley
de Enjuiciamiento Civil).

Por último, y completando las medidas de investigación del patrimonio del deudor, en el
artículo 591 la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el deber general de colaboración
consistente en que todas las personas y entidades públicas y privadas deben entregar al
tribunal los datos y documentos que tengan en su poder, facultándose al tribunal para
imponer multas coercitivas para quienes no presten su colaboración. Los límites para
este deber son los establecidos expresamente en las leyes y los que imponen el respeto a
los derechos fundamentales.
Nuestra legislación procesal civil no ha recogido aquí el criterio que implica imponer al
deudor una auténtica obligación a este respecto – v.gr., exigiéndole la prestación de un
juramento, por el que declare qué bienes efectivamente le pertenecen -, sino que el
problema lo resuelve a base de una carga del acreedor, esto es, la de designar los bienes
sobre los que, a su juicio, se puede hacer el embargo. En definitiva, el sistema imperante
es demasiado dulce y compasivo con los deudores, y ni antes de la ejecución que se teme
será infructuosa ni después de haberse comprobado su infructuosidad suministra medios
eficaces al acreedor.

Empero, el legislador se preocupó de reglamentar la investigación del patrimonio del


deudor cuando se trata de exigir responsabilidades pecuniarias para con el Estado. En
efecto, en el inciso final del artículo 171 del Código Tributario se establece, a propósito

161
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

de la traba de embargo por el recaudador fiscal: “Para facilitar estas diligencias, los
recaudadores fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada de
sus bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciere
impracticable o insuficiente el embargo, el abogado provincial solicitará de la justicia
ordinaria apremios corporales en contra del rebelde”. Los apremios a que se refiere esta
norma son los regulados en los artículos 93 y siguientes del mismo cuerpo de leyes.

2.1.1 Selección de bienes. Orden de los embargos

Una vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, corresponde seleccionar o
designar los bienes concretos que deben ser embargados. El Código de Procedimiento
Civil dedica los artículos 443, penúltimo inciso, 447,448 y 449 a regular la forma de
proceder a la designación de los bienes.
Es el ejecutante quien en primer término puede designar, en la demanda o en el acto
mismo del embargo; los bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Si no lo hace
el ejecutante, señala el artículo 448, el embargo se verificará sobre los que el deudor
presente al ministro de fe que lo requiera de pago. Por último, si ni el ejecutante ni el
ejecutado designan bienes, el ministro de fe hará la selección, pero deberá seguir el
orden que señala el artículo 449: dinero, otros bienes muebles, bienes raíces, y salarios y
pensiones.

El beneficium ordinis que se establece en esta disposición es en interés del ejecutado,


pues deben afectarse y realizarse en primer término aquellos bienes cuya subasta pueda
hacerse con menos quebranto para el deudor. El deudor resulta menos perjudicado si se
le embarga una suma de dinero en efectivo que un inmueble de gran valor económico,
por los gastos y menor valor que sufrirá éste con la subasta pública.
Nótese que el orden establecido por la norma es de observancia para el caso en que sea el
receptor el que deba proceder a la selección de los bienes, pero no es aplicable en el caso
en que el ejecutante o el ejecutado designen los bienes que deban ser embargados. Sin
embargo, nosotros pensamos que si el ejecutante designa los bienes, debería también
estarse al orden señalado por el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, ya que
si la ratio de la disposición es proceder con el menor perjuicio posible para el ejecutado,
no se ve el motivo para que el legislador haya excluido al ejecutante de su observancia.
No se presentan problemas respecto del ejecutado, pues si es un beneficio establecido en
su interés, puede entonces renunciar a él (artículo 12 Código Civil), y bien podría
designar un inmueble antes que un bien mueble o dinero en efectivo, sin que ello importe
un perjuicio a terceros.

Si el ministro de fe encargado de la diligencia no guarda el orden establecido en el


artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, creemos que puede impugnarse la traba.
La infracción al orden señalado en la ley produce la anulabilidad de la traba, pero
mientras no se declare la nulidad, el acto producirá todos sus efectos. No obstante, para
alegar la nulidad al ejecutado no le bastará solamente con decir, sin más, que existían los
bienes que debían ser trabados con antelación a los efectivamente embargados, sino que
deberá acreditar la existencia real de esos bienes y su libre disposición al tiempo de la
traba y durante la sustanciación del incidente de nulidad, pues si los ha enajenado, debe
entenderse que consintió en la infracción al orden del articulo 449 del Código de
Procedimiento Civil; no puede alegar el vicio, pues se aprovechó de él. Por lo demás, si
los bienes que debieron trabarse con anterioridad no existen al momento de la resolución
del incidente de nulidad en el patrimonio del ejecutado, la declaración de nulidad sería

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

inútil, ya que, acto seguido, deberían ser trabados de nuevo los mismos bienes, que
pasarían, al no estar los anteriores, a ser los siguientes del orden legal.

Por último, el ejecutado deberá demostrar que al vulnerarse el orden del artículo 449, se
le ha ocasionado un perjuicio, porque de haberse trabado uno de los anteriores, alguno o
todos los embargados habrían quedado libres de traba, lo cual supone que el valor de
éstos alcanza para cubrir el capital, intereses y costas, va que de lo contrario, por no ser
suficiente o ser de poco valor, no impediría la traba de los que se encuentran ya
embargados.

2.2. TRABA O AFECCIÓN DE LOS BIENES

Los términos embargo, afección y traba no son sinónimos, ya que la traba o afección es
una de las etapas o fases de la compleja actividad del acto ejecutivo del embargo de
bienes.
La afección es el acto central del embargo y consiste en vincular los bienes previamente
localizados y seleccionados a la concreta ejecución, de forma que sobre ellos pueden
versar los actos posteriores de la ejecución, especialmente los que integran el
procedimiento de apremio.
Esencialmente, la traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntad
del juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes determinados del
deudor con la finalidad de efectuar sobre ellos los restantes actos de la ejecución.

Esta declaración de voluntad en la mayoría de las ocasiones constará sólo de la


diligencia del embargo documentada por el ministro de fe (acta de embargo, articulo
450, incisos 2°, 3° y 4° Código de Procedimiento Civil), que la realiza por encargo del
juez, y cuyos efectos se producen exclusivamente dentro del proceso. En estos casos la
manifestación de voluntad se encontrará implícitamente formulada y confundida con las
otras etapas o fases del embargo. Así, por ejemplo, en el embargo de bienes muebles que
efectúa el receptor en el domicilio del deudor cuando éste no paga, la búsqueda, afección
y la garantía que es el depósito, se realizan en un mismo acto; las fases de selección y
afección estarán implícitas al documentarse en la diligencia del embargo la
manifestación de voluntad que consiste en aprehender los bienes y entregarlos al
depositario, que puede ser el mismo ejecutado.

Otras veces, la manifestación de voluntad se hallará contenida en una resolución judicial


expresa del juez, como en el embargo de bienes incorporales (derechos), cuya
aprehensión material es imposible, como también su entrega a un depositario en medida
de garantía de la traba.
Es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde la facultad de afectar
bienes determinados del deudor a las resultas del proceso, aunque materialmente la traba
sea realizada por un receptor, ya que éste la hace por encomendárselo el tribunal que
actúa en virtud de su imperium, pudiendo disponer cualquier acto sobre los bienes del
deudor.
La afección o traba requiere un acto de declaración de voluntad del juez, bien formulada
directamente, bien por medio del ministro de fe encargado de la diligencia. Pero hay que
considerar que esta declaración de voluntad no se presenta como un momento aislado e
independiente de la actividad total del embargo, ya que a veces coincidirá con la misma
actividad selectiva y a veces se llevará a cabo vinculada y simultáneamente con la
actividad posterior de garantía de la traba; mas este hecho no puede inducirnos al error

163
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

de confundir una y otra fase, incluso en el terreno conceptual, afirmando que el embargo
consiste en la elección de los bienes o que el embargo es una actividad de garantía.

2.2.1. Materialización de la traba

Como se dijo, es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde la


facultad de afectar bienes determinados del deudor a las resultas del proceso. En algunas
ocasiones la traba se hará directamente por el juez a través de una resolución, y en otras,
la traba será realizada materialmente por un receptor por encargo del juez. En este último
caso, la actuación del ministro de fe en la traba o afección viene regulada por los
artículos 450, incisos 2°, 3°,4° y 5°, 453, inciso 2°, y 455 del Código de Procedimiento
Civil.
Así, el ministro de fe que practique el embargo debe levantar un acta de la diligencia en
la que se señalará el lugar y hora en que se hizo la traba, individualizará y detallará los
bienes embargados. Indicará si se hizo o no con el auxilio de la fuerza pública e
identificará a los funcionarios que intervinieron en la diligencia. También deberá dejar
constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o
poseedor del bien embargado (inciso 2°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil).
Si la traba recae sobre bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado
de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida
singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones
aproximadas, según ello sea posible (inciso 3°, artículo 450, Código de Procedimiento
Civil).

Tratándose de bienes raíces, se individualizarán por su ubicación y los datos de la


respectiva inscripción de dominio (inciso 3°, artículo 450, Código de Procedimiento
Civil), y el ministro de fe requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el
conservador respectivo (artículo 453, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).
El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el
depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar (inciso 4°,
artículo 450, Código de Procedimiento Civil).

Luego, dentro del plazo de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día
que se reabran las oficinas de correo, si éste se hubiere efectuado en domingo o festivo,
el ministro de fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del
embargo, debiendo dejar constancia en el proceso de este envío, en los términos del
artículo 46 del mismo cuerpo de leyes. La omisión de la remisión de esta carta no afecta
la validez del embargo (inciso 5°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil).
Cualquier infracción a las normas que regulan la actuación del ministro de fe en la traba
o afección, lo hacen responsable de los daños y perjuicios que se causen, y el tribunal,
previa audiencia del afectado, debe imponerle alguna de las medidas que señalan en los
números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales (inciso final,
articulo 450, Código de Procedimiento Civil).
Por último, el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil impone al ministro de fe el
deber de entregar la diligencia en la secretaría del tribunal, inmediatamente de verificado
el embargo, o inmediatamente después de practicada la inscripción del embargo de
bienes raíces en el respectivo registro conservatorio.

164
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

2.3. GARANTÍA DE LA AFECCIÓN

La última fase de la actividad compleja que supone el embargo está formada por las
medidas de garantía de la afección, cuyo objeto es asegurar, por un lado, que los bienes
embargados permanecerán en el patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de
la realización forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya físicamente el
bien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se pretende evitar su
pérdida jurídica o bien su pérdida material.

El secuestro o depósito judicial, la inscripción del embargo de bienes inmuebles en el


registro conservatorio y la orden de retención al deudor del ejecutado conforman la
última fase del embargo, integran la actividad total, pero no son el embargo mismo, y
por ello la norma puede decir con cierta corrección que el embargo se entenderá hecho
por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc. (artículo 450 Código de
Procedimiento Civil), lo que indica prioridad de la declaración de voluntad (afección o
traba) sobre la garantía posterior, y que la última etapa es la de garantía de la traba. O
que el embargo de bienes inmuebles se deberá inscribir en el respectivo registro
conservatorio para que produzca efecto legal respecto de terceros (artículo 453 Código
de Procedimiento Civil), denotando claramente que el embargo es anterior en el tiempo a
la anotación registral; la garantía registral es una fase del embargo, pero no el embargo
mismo.

Normalmente las medidas de garantía son las actuaciones más perceptibles de la


ejecución, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo. La afección es el
núcleo fundamental del embargo, y si ésta se realizó de modo válido, el bien queda
correctamente embargado, aunque no se adopte ninguna medida de garantía.
Para que el embargo se entienda existente y válido basta con que el juez haya hecho la
declaración de voluntad afectando un bien determinado del deudor a la ejecución, pues
sin que el embargo se haya practicado no se puede proceder legítimamente a la
realización forzosa de los bienes del deudor.
El embargo existe por la sola declaración de voluntad (afección) del juez, sin que sea
necesaria la medida de garantía pertinente, pues si el ejecutado no sustrae física ni
jurídicamente a la ejecución el bien trabado, el juez puede llevar adelante la realización
forzosa sin que la ausencia de la garantía afecte la existencia o validez del embargo
practicado.
Que con absoluta certeza el embargo existe y es válido sin el requisito del depósito ni de
otra medida de garantía, lo demuestra el que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de
España de 2000 haya recogido en el artículo 587 esta doctrina que hace tiempo era
uniforme en los autores y en la jurisprudencia, prescribiendo que “el embargo se
entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción
de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún
medidas de garantía o publicidad de la traba”.

Del mismo modo, si durante la fase de apremio se extingue el depósito por cualquier
causa (v. gr., renuncia del depositario), no sería lógico pensar que como consecuencia
también se acaba el embargo. Por el contrario, como la declaración de afec ción subsiste,
nada impide continuar la actividad ejecutiva sobre el bien embargado.
Que el secuestro o depósito judicial de los bienes puede faltar, sin que afecte a la validez
o existencia del embargo, también lo entendió el legislador procesal civil chileno al
señalar en el n°3 del artículo 443 del Código del ramo, que el acreedor puede “pedir que
no se designe depositario”. Así también lo ha entendido la jurisprudencia.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En principio, el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dice que el embargo se
entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc., lo que
parece indicar que le depósito es la forma de garantizar la traba de cualquier bien sin
distinción. Sin embargo, a pesar de que el depósito es una de las medidas de garantía que
se establecen en la ley, esta misma, más adelante, en el artículo 453, establece con toda
claridad y precisión la inscripción del embargo de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos.

El Código de Procedimiento Civil nada dice sobre el modo en que debe garantizarse el
embargo recaído sobre bienes incorporales (créditos. derechos, etc.) pero el Código Civil
señala un medio indirecto que sirve como medida de garantía: si el subdeudor (deudor
del ejecutado) paga después de haber recibido la orden de retención, el pago es nulo; no
tiene efectos liberatorios (artículo 1578, N° 2, Código Civil).
En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico contempla tres grandes sistemas para
garantizar la afección de bienes en el proceso de ejecución: 1) en depósito judicial; 2) la
inscripción del embargo en el respectivo registro conservatorio; y 3) la orden de
retención al deudor del ejecutado. Empero, es indispensable que exista en nuestra
legislación procesal civil un moderno sistema regulatorio de la medida de garantía de la
traba atendiendo a la naturaleza de los bienes, esto es, dinero, cuentas corrientes y
sueldos, intereses, rentas y frutos, valores e instrumentos financieros, bienes muebles,
inmuebles y otros bienes susceptibles de inscripción.

Debe destacarse que el depósito judicial no es medida de garantía del embargo de bienes
inmuebles, pese a lo que pudiera creerse si se interpretan literalmente los artículos 450
del Código de Procedimiento Civil y 2251 del Código Civil. Principalmente, porque la
finalidad propia del depósito, esto es, evitar que los bienes sean destruidos u ocultados,
no puede cumplirse con los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida,
pues el inmueble, por su propia naturaleza, no es susceptible de desaparición física, y
aunque cabe admitir el deterioro doloso o culposo, éste podrá llevarse a cabo sobre
instalaciones adheridas al suelo, pero no sobre el fundo mismo. Por lo demás, la
actividad dolosa o culposa que condujera al deterioro apreciable de un bien inmueble
perjudicaría ciertamente al ejecutante, mas al ejecutado en nada le beneficiaría pudiendo,
por otra parte, incurrir en responsabilidad penal.
Pero, además, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impediría con ello su
sustracción jurídica, ya que bastaría que el ejecutado lo vendiera a un tercero por
escritura pública y éste lo inscribiera en el Registro de Propiedad (tradición) para que el
bien quedara sustraído a la ejecución.
No obstante, los inmuebles pueden ser objeto de depósito judicial (secuestro), ya que así
lo dispone el artículo 2251 del Código Civil, pero esta medida que admite dicho Código
de Enjuiciamiento (artículo 2250 Código Civil), y éste sólo contempla el secuestro en
hipótesis especiales y no como norma general.
En efecto, el secuestro u ocupación de bienes inmuebles puede otorgarse en ciertos casos
como medida cautelar de aseguramiento de bienes litigiosos (artículos 2250 y 2251 del
Código Civil, y 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil); en cambio, el secuestro
de inmuebles en la ejecución no entraña una medida garantizadora de la afección , ya
que ella se consigue por medio de prevenir la sustracción jurídica mediante una
imposibilidad no física, sino jurídica, consistente en colocar a los terceros en situaciones
de conocer la afección del bien a la ejecución. No es preciso que los terceros conozcan
efectivamente la afección, ni que se les notifique especialmente, si no basta que puedan
conocer la existencia de la afección, adoptando una medida de prudencia elemental que
se imponga a todos y de la que no pueda excusarse nadie. Para lograrlo basta la

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

inscripción en el respectivo registro conservatorio (artículo 453 Código de


Procedimiento Civil), la que no es constitutiva del embargo mismo, pues su carácter es
declarativo, ya que una vez emitida la declaración de voluntad afectando un inmueble a
la ejecución, el embargo como acto procesal existe y produce todos sus efectos, aunque
no se haya practicado la referida inscripción, que solamente es exigida por el artículo
453 para que produzca efectos respecto de terceros.

2.3.1. Designación y remoción del depositario judicial

2.3.1.1. Designación

Una de las medidas de garantía de la afección de los bienes a una ejecución es el llamado
depósito judicial.
Por depósito judicial o secuestro entendemos la tenencia de unos bienes muebles o
semovientes, afectados a una ejecución, por persona distinta al ejecutante, para
guardarlos y retenerlos a disposición del juez ejecutor hasta que éste le ordene su entrega
a otra persona.
Para la designación de la persona del depositario la ley concede al ejecutante la facultad
de ejecutarla bajo su responsabilidad. Si el ejecutante no hace uso de esta facultad,
entonces la designación del depositario la hará el juez en persona de reconocida
honorabilidad y solvencia (artículo 443, N° 3, Código de Procedimiento Civil). Sin
importar quien haga la designación, en verdad, el nombramiento del depositario lo
realiza el juez (artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil, artículos 2249,
2252 y 2256, Código Civil).
Pero en algunos casos, el acreedor no goza de la facultad de designar la persona del
depositario, pues la ley la ha señalado:

a) si se omite el nombramiento por el juez, hará las veces de depositario el propio deudor
(artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil);

b) si lo embargado son salarios y pensiones, el depositario es el encargado de pagarlos y


de retenerlos a disposición del tribunal en la parte embargable (artículo 517 N°1, Código
de Procedimiento Civil);

c) si se embarga dinero, debe depositarse en el Banco del Estado (artículo 507 Código
Orgánico de Tribunales), y si se embargan alhajas, especies preciosas, o efectos
públicos, el depósito debe hacerse en una institución bancaria a la orden del juez de la
causa y el certificado del depósito agregarse a los autos (artículo 451, inciso final,
Código de Procedimiento Civil);

d) si se embarga el simple menaje de la casa habitación del deudor, el depositario es el


mismo deudor, el que en caso de substracción de las especies embargadas incurrirá en la
sanción establecida en el número 1° del artículo 471 del Código Penal (artículo 444,
inciso final, Código de Procedimiento Civil).

2.3.1.2. Entrega de los bienes al depositario

Habitualmente el depósito queda constituido cuando se efectúa la entrega real o


simbólica de los bienes embargados al depositario (artículo 2212, Código Civil, artículos
450, inciso 1°, 451 inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil).

167
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La entrega de los bienes al depositario debe hacerla el mismo deudor si concurre a la


diligencia de la embargo, pero si no lo hace o se niega a hacer la entrega, el ministro de
fe procederá a realizarla auxiliando por la fuerza pública (artículos 443, inciso final, 451,
inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil). Cabe advertir que de acuerdo a lo
ordenado por el inciso final del artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, no se
podrá efectuar el retiro de las especies embargadas para entregarlas al depositario sino
transcurridos 10 días desde la fecha de la traba del embargo, al menos que el juez por
resolución fundada ordene otra cosa (hacerla antes o después).
Sin embargo, a veces no es necesario que se efectué el traslado o desplazamiento de los
bienes, sea porque se hallen en poder de un tercero (artículo 454 Código de
Procedimiento Civil); sea porque deban quedar en poder del mismo deudor, pues así lo
pidió el ejecutante al designarlo como depositario (artículos 443 N° 3 Código de
Procedimiento Civil), o por disponerlo el legislador, como en el embargo del simple
menaje de la casa habitación del deudor (artículo 443 inciso final, Código de
Procedimiento Civil). En estos casos, el depósito se constituye con la declaración de
voluntad del juez nombrando al depositario y la notificación a éste.

2.3.1.3 Obligaciones y derechos del depositario

El depositario está obligado a guardar la cosa depositada con el cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios
(artículos 2222 y 44, Código Civil).
Al depositario corresponde la administración de los bienes, pudiendo trasladarlos al
lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de los
bienes donde se encuentren (artículo 479, Código de Procedimiento Civil). Como
administrador debe percibir los frutos naturales y civiles (artículo 2229, Código Civil),
debiendo consignar a la orden del tribunal en la cuenta abierta por éste en el Banco del
Estado, los fondos líquidos que obtenga (artículo 515, Código de Procedimiento Civil);
ejecutar los actos necesarios para la conservación de la cosa; ejercitar acciones en
defensa de los bienes (artículo 2254, Código Civil), y en general conservar sin
menoscabo la cosa depositada, de ahí que si se trata de bienes muebles sujetos a
corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy
dispendiosa, el depositario, en forma excepcional, puede venderlos con autorización del
juez de la ejecución. Y si lo embargado es una industria o las utilidades, el legislador
procesal civil aclara cuál es el régimen jurídico del depositario: tendrá las facultades y
deberes del interventor judicial (artículo 444inciso 2°, Código de Procedimiento Civil),
esto es, las facultades y deberes mencionados en el artículo 294 del Código de
Procedimiento Civil, tales como llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes,
para lo cual podrá imponerse de libros, papeles y operaciones del ejecutado, etc.
También el depositario debe rendir cuenta de su administración en la forma que la ley
establece para los tutores y curadores, a la expiración de su cargo, o si lo solicita alguna
de las partes, antes de que termine el depósito. Esta cuenta puede ser examinada por las
partes y pueden hacerle reparos dentro del plazo de seis días (artículo 514, Código de
Procedimiento Civil).
Otro deber importante para el depositario es el de entregar la misma cosa depositada con
todas sus accesiones o frutos (artículos 2228 y 2229, Código Civil) a quien designe el
juez de la ejecución, siendo plenamente aplicable la norma del artículo 238 del Código
de Procedimiento Civil, que autoriza al juez para imponer por vía de apremio arresto de
hasta dos meses para el cumplimiento de la resolución que ordenó al deudor designado
depositario en el juicio ejecutivo seguido en su contra, la entrega material del bien
embargado para ponerlo a disposición del martillero encargado de su subasta.

168
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

No obstante que el depósito es gratuito (artículo 2219, Código Civil), el depositario


judicial tiene derecho a remuneración (artículo 516, Código de Procedimiento Civil), y al
reembolso de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa (artículo
2235, Código Civil).

2.3.2. Remoción del depositario por el ejecutante o por el ejecutado

Si bien la ley concede al acreedor ejecutante la posibilidad de designar al depositario,


ello no implica que esta facultad de designar concedida al ejecutante lleve, a su vez,
necesariamente implícita la de remover a aquél, facultad esta última no mencionada por
el texto legal y que no cabe incluirla en la de designación, ya que ubi lex distinguit nec
nos distinguere habemus.
El acreedor podrá en cualquier momento remover al depositario y nombrarse otro en su
lugar, pero la remoción no podrá llevarla a cabo el ejecutante de mismo modo que la
designación, porque se deberá hacer con justa causa y con una intervención del juez, que
valore con prudente arbitrio las razones en pro de la remoción alegada por el ejecutante
(artículo 451 inciso 3°, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2256, Código Civil).
El ejecutado, si bien no está facultado por la ley para designar al depositario, de acuerdo
a lo que estatuye el artículo 451, inciso 3° del Código de Procedimiento Civil, podría
promover la remoción de aquél.
Ha de estimarse más admisible la intervención judicial en el tema de las remociones que
en el de la designación primera del depositario, porque cabe entender que el ejecutando
pudo y debió tener en cuenta las circunstancias concurrentes en la persona que designó
como depositaria, o bien pudo haber efectuado la designación, en el caso en que hiciera
dejación de ese derecho. Si el ejecutante consintió con su inactividad procesal la
designación de oficio sustitutoria del depositario, en cierto modo prestó tácito
asentimiento a esta designación; la remoción que solicite luego habrá de fundarla, no en
uso de la facultad del artículo 443, N°3, del Código de Procedimiento Civil, sino en la
sobrevivencia de causas surgidas con posterioridad al nombramiento del depositario, por
motivos justificados, ya que la resolución del juzgador acordando el cambio o
sustitución del depositario habrá de ser fundada (artículo 171, Código de Procedimiento
Civil).

2.3.3. Remoción por el tercerista

Al tercerista de dominio, posesión, prelación o de pago – le interesa tanto como al


ejecutante que se conserven los bienes depositados, pues sobre éstos, en definitiva, se
ejercerán sus respectivos derechos.
El tercerista, en consecuencia, igualmente tiene interés en velar por la conservación de
los bienes embargados y por ello es que creemos que también podrá solicitar la remoción
del depositario en garantía de sus intereses, pues, de lo contrario, el tercerista estaría
expuesto a ver el mal desempeño de su cargo por el depositario nombrado sin tener la
facultad de pedir su remoción, lo que es manifiestamente absurdo y lesivo para sus
intereses.
Si el depositario no cumple con su obligación de conservar las cosas depositadas sin que
el ejecutante pida su remoción (v. gr., porque ha perdido todo interés en la ejecución con
el advenimiento del tercero), no vemos por qué este tercerista haya de permanecer
inactivo frente a una situación lesiva para sus intereses; por el contrario, si el ejecutante
puede pedir la remoción, no en uso de la facultad de designar al depositario que le
acuerda la ley, sino, basado en que han sobrevenido causas surgidas con posterioridad al
nombramiento, nada impide que el tercerista pueda, a su vez, promover la remoción del

169
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

depositario alegando justa causa y sin necesidad de incoar otro proceso. Si el acreedor
ejecutante puede sustituir al depositario en defensa de sus intereses, también el tercerista
podrá hacerlo, ya que nuestro juicio es idéntico el motivo que asiste a ambos. Además, la
norma del artículo 529, inciso primero, del tercerista de pago para hacerlo, por analogía
podría aplicarse en favor de los demás terceros que en el proceso de ejecución pueden
existir.

3. REEMBARGO

Existe el reembargo cuando en una segunda o posteriores ejecuciones se embargan


bienes que ya fueron embargados en un proceso de ejecución.
El legislador procesal civil lo admitió expresamente después de la modificación que
introdujo la ley N° 7.760 de 1944 al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil. En
verdad, no parece discutible la posibilidad de un reembargo, puesto que el inciso e2° de
ese precepto, reglamentando la tenencia por parte del depositario, se refiere
expresamente a las “especies embargadas en la segunda ejecución”.
En consecuencia, decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien
del deudor, otros acreedores pueden trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la
realización de él es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que llegue
primero a esta etapa, sin prejuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derecho
que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil.

3.1. EFECTOS DEL REEMBARGO

El hecho de que el bien esté embargado anteriormente no produce consecuencias en la


traba o afección, sino que puede repercutir en la garantía de la misma. A saber:

3.1.1. Garantía no registral

Se incluye todos los bienes en que la garantía de la afección no sea la inscripción en


registro alguno. Prescribe el inciso segundo del artículo 528 del Código de
Procedimiento Civil, que “si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el
nombramiento en las otras ejecuciones”. En consecuencia, en el reembargo no podrá
nombrarse un nuevo depositario.
Si se trata de un mismo órgano jurisdiccional el que conoce de las ejecuciones, dispone
el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil que si no se justifica algún derecho
preferente para el pago, y no teniendo el ejecutado más bienes que los embargados, se
distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al
monto de los créditos ejecutivos que se hagan valer.
Si la segunda ejecución se dedujo ante otro tribunal, el artículo 528 del Código de
Procedimiento Civil permite al acreedor solicitar al ejecutor que se dirija al primero,
comunicándole la existencia del embargo y le requiera, en caso de que proceda a la
realización de los bienes embargados, retenga la cuota que proporcionalmente le
corresponda por su crédito y que la ponga a su disposición. Del mismo modo, y como
nota útil, debería solicitarse se ordene al depositario del primer embargo que si se alza la
primera traba, mantenga en su poder el bien en virtud del segundo embargo, y lo mismo
cabría decir al pagador de la renta embargada o al deudor del ejecutado.
Las hipótesis contempladas en los artículos 527 y 528 del código de Procedimiento
Civil, esto es, reparto proporcional del producto de la realización entre los acreedores
comunes, importan, por un lado, la consagración en nuestro sistema del concurso de

170
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

acreedores en el proceso de ejecución singular. Y de otro, que el adjudicatario recibirá el


bien sin la carga de los embargos.
Si la realización forzosa se lleva a cabo en la segunda ejecución, rigen, a nuestro juicio,
los mismos principios recién enunciados.
Por último, no debe olvidarse la norma del artículo 1464, N°3, del Código Civil, que
requiere la autorización del juez o el consentimiento del acreedor para subastar un bien
embargado, con el objeto de precaver la nulidad de la enajenación efectuada en un
remate por ilicitud del objeto.

3.1.2. Garantía registral

Si se trata de bienes en que la afección se garantiza con la inscripción en un registro


conservatorio, no se produce alteración alguna en la traba ni en la garantía con el
reembargo, ya que el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil exime de designar
un nuevo depositario cuando esa sea la medida de garantía de la afección, pero no
impide la inscripción del segundo embargo en el respectivo registro, la que deberá
efectuarse para que produzca efecto respecto de terceros. En lo demás, rige íntegramente
lo establecido en los artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Civil, y 1464 N° 3
del Código Civil, y nos remitimos a lo que recién se dijo en el anterior apartado.

IV. MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DEL EMBARGO

El embargo es una actividad compleja compuesta de un conjunto de actuaciones, pero


cambiable y reversible durante el curso de la ejecución por distintas circunstancias, tales
como la insuficiencia de los bienes embargados, el superávit de bienes embargados, el
cambio del objeto del embargo.

1. AMPLIACIÓN O MEJORA DEL EMBARGO

Una vez que se ha determinado la extensión del patrimonio del ejecutado, el juez debe
proceder a seleccionar bienes suficientes para afectarlos a la ejecución con el objeto de
asegurar su resultado.
Los bienes elegidos por el juez ejecutor serán suficientes a los efectos de la ejecución
cuando el presunto valor de la venta alcance a la cantidad adeudada en capital, intereses
y costas (artículos 447 y 448, Código de Procedimiento Civil).
Estimados suficientes los bienes embargados, se deberán dar por terminadas las
actividades de selección y afección. Sin embargo, puede ocurrir que por causas
posteriores los bienes trabados hayan devenido insuficientes para cubrir el monto de la
deuda, lo que autoriza al ejecutante a solicitar que se reabra la actividad selectiva para
que la traba se amplíe a otros bienes que han quedado libres de embargo.
Esta ampliación de la traba constituye la mejora del embargo, que tiene lugar cuando se
ha producido la insuficiencia de los bienes embargados por causas posteriores a su
afección (artículos 456, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil).
La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno de los
bienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir con la subasta.
Esta disminución del valor puede ser material o jurídica.
Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes difíciles de realizar, o cuando
alguno de los bienes embargados se pierde materialmente.
La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero alegando la
propiedad o posesión de un bien embargado (tercería de dominio o posesión). En este
caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales el tercero deduce su acción continúan

171
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

embargados, se origina la duda respecto a que si los bienes obre que versa la alegación
del tercero podrán o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad
selectiva para mejorar el embargo.
Del mismo modo, también se produce una inseguridad sin interviene un tercero alegando
un mejor derecho que el del ejecutante y en cuya virtud pide sea pagado, con el producto
de los bienes embargados, con anterioridad a aquél. Se origina con esta intervención la
duda de si el producto de los bienes trabados alcanzará para cubrir ambos créditos, y, en
consecuencia, la inseguridad que se genera justifica la ampliación del embargo.
Sólo a instancia del acreedor tramitada incidentalmente puede decretarse la mejora del
embargo. Esta facultad la podrá usar tantas veces cuatas concurran las circunstancias que
sirven de fundamento para su ejercicio. La podrá solicitar en cualquier momento y sin
necesidad, pues la ley no lo exige, que rinda prueba la insuficiencia de los bienes
embargados; sólo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su suficiencia. A la
solicitud de ampliación del embargo el juez puede acceder discrecionalmente, pero en
ocasiones forzosamente debe estimar que los bienes embargados son insuficientes y debe
dar lugar a la mejora del embargo, lo que ocurre con las causas objetivas que se
contemplan en el inciso 2° del artículo 456 del código de Procedimiento Civil, esto es, el
haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, o la introducción del
cualquier tercería sobre los bienes embargados.
Si la tercería entablada es de dominio o de posesión, los bienes que se traben en virtud de
la ampliación del embargo decretada quedan fuera de la tercería, y el procedimiento de
apremio continuará respecto de ellos como si no se hubiese interpuesto tercería alguna.
Lo mismo sucede si se trata de bienes embargados no comprendidos en la tercería
(articulo 526, Código de Procedimiento Civil).
Si la tercería interpuesta es de prelación (de mejor derecho y de preferencia para el
pago), respecto de los nuevos bienes que se embarguen, sigue adelante el procedimiento
de apremio, pero se paraliza al momento del pago, sin que pueda efectuarse mientras no
se encuentre firme la sentencia dictada en el proceso de tercería (artículo 526, Código de
Procedimiento Civil).

2. DISMINUCIÓN O REDUCCIÓN DEL EMBARGO

Es posible que el juez de la ejecución a solicitud del ejecutado deba dejar libres del
embargo alguno o algunos de los bienes embargados, dando lugar a la disminución o
reducción del embargo que resulta como consecuencia de un exceso de los necesarios
para responder a la demanda (artículo 447, Código de Procedimiento Civil), sea por
haberse embargado bienes de un valor objetivamente superior al monto de la
responsabilidad del deudor, o bien porque ésta ha disminuido por el pago parcial de la
deuda, o porque ocurrió un aumento del valor de alguno de ellos, (v. gr., las acciones
embargadas aumentaron sustancialmente su valor).
Se trata, en definitiva, de una solicitud que se tramita por vía incidental de alzamiento
parcial del embargo, en que el ejecutado pretende que queden libres de embargo alguno
o algunos de los bienes afectados.

3. SUBSTITUCION O CONVERSION DEL EMBARGO

También puede suceder que durante el proceso de substituya alguno o algunos de los
bienes embargados. Es una facultad que el artículo 457 del Código de Procedimiento
Civil otorga al deudor, y también al tercerista en el inciso 2° del artículo 521 del mismo
texto de leyes.

172
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Esta facultad está limitada al cambio de lo embargado por dinero, pues no se contempla
la substitución por otro u otros bienes del deudor o del tercerista, a menos que se haga
con el acuerdo de ejecutante y ejecutado. Del mismo modo, tampoco habrá mutación por
dinero si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debido.
En la substitución no surge un nuevo embargo en vez del que se había practicado
primeramente, sino que se trata del mismo embargo, pero que ahora incide en un bien
distinto. Es lo que sucede con el dinero obtenido una vez que se ha producido la
enajenación forzosa, en que sobre él pasa a recaer el embargo.

4. ALZAMIENTO DEL EMBARGO

El alzamiento del embargo es efecto de una declaración de voluntad del juez ejecutor
que provoca la terminación del embargo, debido a que el proceso de ejecución culminó
porque el deudor pagó capital intereses y costas (artículo 490, Código de Procedimiento
Civil), o porque el juez acogió alguna de las excepciones del ejecutado, o porque se
declaró el abandono del procedimiento, etc., o cuando se ordena la reducción del
embargo sobre un bien inembargable.
Alzado el embargo, el deudor puede disponer libremente de los bienes objeto de la
afección, no sin antes obtener la supresión de la medida de garantía correspondiente (v.
gr., cancelación de la inscripción a que se refiere el artículo 453 del Código de
Procedimiento Civil).

V. EFECTOS DEL EMBARGO

1. EFECTOS RESPECTO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

En nuestro ordenamiento no hay una regulación metódica de los efectos jurídicos que
origina el embargo, por lo que debe recurrirse a un análisis del conjunto de normar que
sobre el embargo existen para examinarlos. Así, de partida es necesario tener presente
que el embargo es un acto procesal; y que se origina en un proceso de ejecución en el
que además de las partes, está el órgano jurisdiccional.
El principal efecto jurídico que produce la práctica del embargo en relación con el
órgano jurisdiccional, es que resulta especialmente facultado para llevar a cabo actos de
disposición sobre los bienes embargados. Esta consecuencia fluye de distintas normas
del Código de Procedimiento Civil que exigen que los actos de realización forzosa deben
llevarse a cabo justamente sobre los bienes previamente embargados (artículos 481, 482,
499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros). Sin la existencia del embargo, no serán
válidos los actos de de disposición cuyo contenido resulta de las normas del
procedimiento de apremio, esto es, en algunas ocasiones el acto dispositivo consistirá en
la enajenación forzosa, en la adjudicación en pago, en la entrega en prenda pretoria o en
el arrendamiento de los bienes embargados.
Los actos dispositivos que tiene lugar en la fase de apremio del proceso de ejecución, de
manera que su carácter es procesal, puede llevarlos adelante el tribunal, pues con el
embargo resulta concretamente investido de la potestad jurídico-pública de realizar
forzosamente los bienes embargados para pagar al acreedor ejecutante. Y el poder de
disposición es parte de la potestad ejecutiva atribuida a los tribunales por el artículo 73
de la Constitución Política.

173
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

2. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTANTE

El embargo genera para el ejecutante la posibilidad de obtener el pago de su crédito con


preeminencia, tal como lo señala el artículo 513, inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil: “ Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas
producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado
preferente por sentencia ejecutoriada”. Quiere decir esta norma que el ejecutante, una
vez trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le
habilita a cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en
la ejecución por él iniciada.
Esta norma del inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil consagra el
principio de prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Sin embargo,
esa primacía no es absoluta, tal como lo señala el mismo artículo 513, pues si los
créditos de otros acreedores gozan de preferencia, pueden enervar esta facultad procesal
interponiendo la correspondiente tercería de prelación.
Del mismo modo, el legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de este
principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás acreedores,
incorporando la posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor cuyos créditos no
gozan de preferencia y no tendiendo el deudor más bienes, entren en el proceso de
ejecución a través de la denominada tercería de pago regulada en el artículo 527 del
Código de Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando
el derecho de retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas
disposiciones significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum,
consagrando con ello, en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en
ejecución singular.

3. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTADO

Con el embargo el juez de la ejecución queda concretamente investido del poder de


realizar válidamente actos de disposición sobre los bienes trabados. Este efecto no está
establecido expresamente en disposición alguna, pero las normas que regulan el proceso
de ejecución permiten aseverar su efectividad.
El juez de la ejecución realiza los actos de disposición sobre los bienes del deudor que
resultaron embargados, en virtud de la potestad ejecutiva que está ungido. El juez es
quien puede disponer de esos bienes, y no el deudor ejecutado, pues queda impedido de
su facultad de disposición por efecto del embargo. No cabe al titular de los bienes
embargados el ejercicio de la facultad de disposición, sino que al juez de la ejecución, y
los actos dispositivos que efectúe el ejecutado sobre los bienes embargados son nulos,
porque hay un objeto ilícito, como lo señala el artículo 1464 N° 3 del Código Civil.
Procesalmente queda coartada la facultad de disposición del deudor y corresponder al
juez de la ejecución efectuar los actos dispositivos sobre los bienes embargados, esto es,
el juez y no el deudor es quien debe consumar la enajenación forzosa, o llevar a cabo la
adjudicación en pago, o la entrega en prenda pretoria, o el arrendamiento de los bienes
embargados, como lo establecen las normas del procedimiento de apremio.
Este efecto es de gran importancia práctica, porque si los bienes muebles no han pasado
aún a poder del depositario, o si la inscripción del embargo de bienes raíces no se
practica, el deudor podría entender que puede disponer de los bienes durante el tiempo
que existe entre el embargo y la adopción de la correspondiente medida de garantía de la
traba. Pero la ley (artículo 297, Código de Procedimiento Civil), la jurisprudencia y la
doctrina entienden que respecto del ejecutado este efecto se produce desde que se
notifica al deudor la resolución que ordena el embargo. En cambio, para los terceros

174
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

sólo se produce desde que tengan conocimiento del embargo en el caso de bienes
muebles, y en el de bienes raíces, desde la inscripción del embargo en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos
297 y 453, Código de Procedimiento Civil).

4. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

El embargo de bienes muebles sólo tiene eficacia frente a terceros desde que tengan
conocimiento del embargo, y el de bienes inmuebles, desde la inscripción del embargo
en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces
respectivo (artículos 297 y 453, Código de Procedimiento Civil). De este modo, los actos
de disposición del ejecutado sobre los bienes muebles embargados son eficaces si los
terceros no tenían conocimiento del embargo, pues de lo contrario son nulos
absolutamente porque hay objeto ilícito; y los actos de disposición del ejecutado sobre
los inmuebles embargados son válidos si el embargo no se había inscrito a la fecha del
acto, pero si éste ya había sido inscrito, tales actos adolecen de objeto ilícito y son, en
consecuencia, nulos absolutamente,
Para los terceros titulares de otros créditos en contra del ejecutado, la eficacia del
embargo se limita al principio de prioridad recogido en el inciso 1° del artículo 513 del
Código de Procedimiento Civil: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no
podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto
que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. De manera que el
tercero titular de un crédito que goza de preferencia puede recurrir a la tercería de
prelación; o si el crédito es de la misma naturaleza que el del ejecutante y el deudor
carece de más bienes, acudir a la tercería de pago regulada en el artículo 527 del Código
de Procedimiento Civil, o bien, si ya tiene una ejecución en curso, ejercitar el derecho de
retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes.

Medidas Precautorias o Cautelares73.

Introducción.

La actividad jurisdiccional del estado se desarrolla a través del proceso, esto requiere
tiempo. (Aunque se cumplan las exigencias legales del proceso, siempre se exige tiempo).

Se exige tiempo por que a menudo esas previsiones se ven ampliamente desbordados por la
realidad.
El proceso de declaración NO puede ser en consecuencia, una actividad instantánea, se
requiere de tiempo mientras se sustancian sus diferentes fases, mientras actor y demandado
se toman tiempo para alegar y demostrar sus derechos.

También se requiere tiempo para que el juez adquiera razones suficientes para decidir si la
tutela que se pidió debe ser concedida o denegada.

Por otra parte, fácilmente se comprende que ese periodo de tiempo puede ser aprovechado
por el deudor de mala voluntad, quien va a intentar toda clase de maniobras fraudulentas

73
Gentileza Alumna Cecilia Jara Erices. Complementado por notas del autor y de los alumnos Gustavo
Apablaza Salinas y Carlos Sepúlveda Cabrera.

175
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

que dificulten o hagan imposible la ejecución de una eventual condena, ya sea ansiando la
destrucción, el deterioro o enajenación de las cosas reclamadas o en general utilizando
cuantos medios estén a su alcance, para colocarse voluntariamente en situación de
insolvencia.

Con la finalidad de evitar estos peligros y asegurar que en caso de ser necesario será posible
la hoy hipotética y en todo caso, futura ejecución, de la sentencia que se dicte, el derecho
permite al demandante que solicite al juez que acuerde, decrete o adopte diferentes
medidas de aseguramiento de una eventual ejecución, medidas que de modo genérico se
llaman MEDIDAS CAUTELARES.

Características de las medidas cautelares.

1) INSTRUMENTALIDAD.

Característica mas importante, significa que las medidas cautelares NO


CONSTITUYEN UNA FINALIDAD EN SI MISMAS, sino que se hayan
necesariamente vinculadas a la sentencia que haya de dictarse en el proceso principal
por la función de asegurar su finalidad práctica, se puede decir que las medidas
cautelares son instrumentos del instrumento, esto es, de la sentencia. Porque si la
sentencia se considera como el instrumento mediante el cual se actúa el derecho en el
caso concreto, la medida cautelar es a su vez el instrumento para que lo anterior pueda
producirse sin riesgo de inefectividad a causa de la demora necesaria de la sentencia.

Son consecuencias de esta instrumentalidad:

a) Solo pueden adoptarse, medidas cautelares estando pendiente un proceso


principal y en el caso excepcional que puedan obtenerse previamente al proceso
la no incoación74 del proceso de cierto plazo opera como condición resolutoria
de las medidas otorgadas.

b) Están llamadas a extinguirse cuando el proceso principal termine por cualquier


causa.
Si la sentencia es desestimatoria la medida debe extinguirse porque ya no hay
efectos que requieran ser asegurados.
En cambio, si es estimatoria la medida cautelar debe sustituirse por la
correspondiente medida asegurativa (235 nº 3 inciso 1º)

2) TEMPORALIDAD

Las medidas cautelares se adoptan en atención a una determinada realidad y en


función de determinados presupuestos, sin embargo puede ocurrir que estos
presupuestos cambien, varíen o se extingan y la medida precautoria necesariamente
debe adaptarse a estas nuevas circunstancias.

74
Sinónimo. Comienzo, Principio.

176
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Por eso el legislador ha dicho que las medidas precautorias son esencialmente
provisionales, por lo tanto, deben hacerse cesar cuando desaparecen los motivos que
la generan.

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS:

1) Apariencia de derecho

2) Peligro en la demora: son riesgos que pueden amenazar la efectividad práctica de


la sentencia, que exista un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso, el
demandado puede intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan
imposible una futura ejecución.

3) Caución para responder de los perjuicios que se puedan producir con la medida
precautoria.

1) Apariencia de Derecho.

La regulación de la medida precautoria, su existencia se explica por la consideración de un


eventual resultado favorable para el actor. Sin embargo, esta eventualidad que siempre es
posible en un proceso
No basta para conceder una medida precautoria con la sola solicitud del demandante, sino
que es aceptable para que la concesión de una medida cautelar se requiera de una
justificación inicial del derecho del demandante, es decir que este derecho del actor
aparezca como probable.
No se trata de una demostración o acreditación que alcance la plena convicción que se
requiere para la solución objeto del pleito.
Sino que esta demostración queda en el grado de la mera verosimilitud, a de quedar en
definitiva en el grado de la semi plena prueba75.

Este requisito se recoge en el 298, al mencionar “para decretarlas deberá el demandante


acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama”.

Esto es una exigencia de carácter general válida para cualquier medida cautelar que se
solicite.
Esta referencia legal es:

 Un medio de acreditación.
 Grado de convicción que la aportación de esos antecedentes debe producir en la
persona del juez.

75
Permite al juez obtener un conocimiento, sirve para conceder un derecho esencial.

177
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En cuanto a la exigencia de comprobante:

Pese a la nominación normal de comprobante, no esta restringida solo a la prueba


documental, la jurisprudencia ha entendido que se aplica a cualquier medio de prueba y no
solo a la documental.

La expresión usada por el legislador es “comprobante”, a pesar de ello, no significa que


deban agregarse una pluralidad o varios comprobantes, pues la expresión esta tomada en el
sentido de prueba o medio de prueba.

En cuanto al grado de convicción que debe producir la agregación de tales


comprobantes:

La formula que consagra el CPC, (constituye una presunción grave) revela que para acoger
la medida basta la apariencia, la posibilidad o verosimilitud del derecho.

2) Peligro en la Demora.

El Peligro en la Demora comprende aquellos riesgos que amenazan la efectividad de la


sentencia y que se derivan de la necesaria demora en admitirlo.

Estos riesgos presentan una gran variedad, así algunos afectan:

 La posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, por ejemplo el


riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución genérica.
 La posible practica de la ejecución en forma especifica, por ejemplo la cosa
mueble debida se destruye o no puede ser habida.
 El mero retraso en la dictación de la sentencia atendida la situación jurídica en
discusión, por ejemplo los alimentos.

Este requisito esta consagrado en la legislación, pero carece de una formulación general (a
diferencia de la apariencia de derecho) para cualquier tipo de medida y del análisis de cada
una de las medidas debe determinarse como están conformadas estas medidas, que en el
secuestro judicial (Art. 291 del CPC) deberá probarse que halla motivo de temer que se
pueda perder o deteriorar en manos de la persona que sin ser poseedora la tenga en su
poder.
O en el caso del 296 cuando las facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el
resultado del juicio.

Sin embargo, hay medidas en que no se discute una situación especifica de peligro, pero
estén o no regulados estos presupuestos para cada situación, el peligro sigue siendo un
presupuesto ineludible para su concesión, esto se desprende del 301, en cuanto señala que
las “medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes”
Por la ubicación de este precepto al final del titulo de las medidas precautorias, nos lleva a
concluir que se trata de una norma de carácter general que demuestra que ninguna medida

178
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

precautoria puede ser mantenida sin que haya una situación de peligro apreciada por el
juez.

3) La Caución.

Sirve como garantía para el sujeto pasivo de la medida de que será reservado con perjuicios
de una medida que será reservado de los perjuicios de una medida que a la postre se torne
injustificada.

Porque como las medidas precautorias se decretan frente a una apariencia de derecho y no
frente a una certeza es perfectamente posible que una vez terminado el litigio el
demandante no tenga la razón y en cuyo favor se decretaran medidas cautelares y es ese
supuesto que la medida cautelar era injustificada.

En nuestro ordenamiento la caución no es un requisito general para la medida precautoria


excepcionalmente se establece en la situación del Art. 298 del CPC, vale decir cuando se
trate de medidas que no estén expresamente autorizadas por la ley o cuando se concede las
medidas por breve plazo mientras se acompaña los comprobantes y que están previstas en
el Art. 299 del CPC, o cuando las medidas precautorias se solicitan en el carácter de
prejudiciales, como lo señala el Art. 279 del CPC.

Las medidas precautorias se encuentran reguladas en los Art. 290 a 302 del CPC, sin
embargo se entienden que estas medidas precautorias son aplicables a cualquier tipo de
procedimiento y se ha llegado a entender que proceden en cualquier clase de juicio
ejecutivo, se encuentran en el titulo V del libro II, y tienen aplicación general en virtud de
lo que señala el libro III del Código, y por esas mismas circunstancias a lo mejor deberían
estar reguladas en el libro I del CPC.

Clases de Medidas.

Suele hacerse una triple distinción:

a- Aquellas reguladas en el Art. 290.


b- Las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes como es el caso
del derecho legal de retención, y estas medidas se encuentran en el Art. 300 del
CPC.
c- Aquellas que puede solicitar el actor y que no sean de las mencionadas
anteriormente, a este tipo de medidas se refiere el Art. 298 ya aludido y que exige el
requisito de la caución.

179
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Estudio de las Medidas Precautorias en Particular76.

El estudio de las medidas precautorias lo encontramos en el Art. 290 del Código de


Procedimiento Civil, el cual menciona lo siguiente:

Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas:

1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;


2 El nombramiento de uno o más interventores;
3 La retención de bienes determinados; y
4 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

1- El Secuestro de la Cosa que es Objeto de la Demanda.

1.1- Concepto.

Esta establecido en el artículo 290 N° 1 del Código de Procedimiento Civil.

Lo define el Art. 2249 del C. Civil, en los términos siguientes “El secuestro es el deposito
de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe resituirla al
que obtenga la decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre”

Teniendo en cuenta la clasificación que del secuestro hace el artículo 2252 del C. Civil, en
convencional o judicial, hay que concluir que el secuestro materia de este estudio es el
judicial, pues lo constituye el juez por resolución judicial.

1.2- Casos en que procede el secuestro judicial y requisitos.

Dice el Art. 291 del CPC “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del
Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada
y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.

76
Trascripción de minuta elaborada por el Departamento de Derecho Procesal, de la Facultad de Ciencias y
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.

Suele hacerse una triple distinción:

1) las señaladas en el Art. 290


2) las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes, como el derecho legal de
retención Art. 300
3) aquellas que puede solicitar el actor y que no sean las señaladas anteriormente Art. 298, se exige
como requisito la caución.

180
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Luego esta medida precautoria se autoriza en dos casos siguientes:

a- En el caso del Art. 901 del C. Civil, que se refiere a la reivindicación de una
cosa corporal mueble. Señala este precepto “Si reivindicándose una cosa
corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será
obligado a consentir en él, o dar seguridad suficiente de restitución, para el
caso de ser condenado a restituir”.

O sea, los requisitos para que proceda en este caso el secuestro judicial son estos:

1- Que la acción entablada sea la reivindicatoria,


2- Que dicha acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble, y
3- Siempre que hubiere motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del
poseedor.

b- En el caso reglamentado expresamente en el artículo 291 del CPC. Se


necesitan los siguientes requisitos:

1- Que la acción entablada sea cualquiera, a excepción que la reinvincatoria;


2- Que dicha acción se refiera a una cosa mueble determinada; y
3- Que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos de la persona
que, sin ser poseedora de tal cosa, la tenga en su poder.

1.3- Procedencia del secuestro judicial respecto de cosas muebles únicamente, o


también de inmuebles.

La doctrina, sobre el particular, se encuentra divida, aun cuando parece haber mayores
fundamentos para estimar que dicha medida cautelar procede solo respecto de cosas
muebles, y ello, basándose en el texto expreso de la ley y en la historia fidedigna de su
establecimiento.

1.4- Efectos del secuestro judicial.

El efecto de esta medida cautelar es proteger y garantizar la integridad material de la cosa


que es objeto de la demanda, a través de su conservación por el secuestre, tal es su función
especifica.

2- El nombramiento de uno o más interventores.

2.1- Concepto.

Esta media la consagra el N° 2 del artículo 290 del CPC que autoriza para el nombramiento
que autoriza para pedir el nombramiento ya de uno, ya de mas interventores, entendiendo
por interventor judicial “la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la
legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, y para lo cual lleva cuenta

181
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y da noticia de toda malversación o


abuso que nota en los actos administrativos del demandado.

En cuanto a la elección de la persona o personas que se desempeñaran como interventor o


interventores ello le corresponde en nuestra legislación al tribunal y no a las partes.

2.2- Casos en que procede el nombramiento de interventor.

Es el artículo 293 el que se encarga de señalar los casos en que hay lugar al nombramiento
de interventor, debiendo hacerse presente que el N° 4 quita a dicho precepto todo carácter
taxativo.

Dice el artículo 293 que: “Hay lugar al nombramiento de interventor:

1- En el caso del inciso 2 del artículo 902 del Código Civil;

En este caso, los requisitos son los que a continuación se indican:

a- Que la acción entablada sea la reivindicatoria, ya con relación al dominio,


según lo establecido por el artículo 899 del C. Civil, o tratándose de los
demás derechos reales de conformidad con lo preceptuado en el inc. 1° del
Art. 891 del mismo código que expresa “los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio excepto el derecho de herencia”;
b- Que se refiera a inmuebles; y
c- Que se pretenda evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles o
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación si hubiere
justo motivo de temerlo o a las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantías”.

2- En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa;

En este caso se requiere:

a- Que se reclame una herencia ocupada por otro, es decir, que se conceda la facultad
de solicitar intervención al demandante que ejercita en juicio la acción de petición
de herencia, y
b- Que exista el justo motivo de temer al deterioro de las cosas muebles hereditarias.

3- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;

Aquí se autoriza el nombramiento de interventor en dos situaciones opuestas: cuando se ha


conferido la administración de la sociedad a uno o más de los socios; en la primera, se le
concede al socio que hace valer su derecho de pedir cuenta al socio que administra, y en la
segunda, al socio que demanda su derecho a la cosa común, esto es, a usar las cosas
pertenecientes al haber social.

182
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Lo dicho respecto del socio es aplicable integramente al comunero, de conformidad con los
establecido en el artículo 2305 del C. Civil que dispone “el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los dos socios en el haber social”.

4- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y

Este caso es general y quita todo carácter taxativo al artículo 293, ya que invocando la
disposición del N° 4, el actor puede pedir el nombramiento de interventor cualquiera que
sea la naturaleza de la pretensión reclamada en el pleito con tal que “haya justo motivo de
temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio” o que “haya justo
motivo de temer que los derechos demandante puedan quedar burlados”.

5- En los demás casos expresamente señalados por las leyes.

Citemos lo siguientes:

a- El Art. 199 de la Ley de Quiebras;


b- El inc. 2 del Art. 444 del CPC;
c- El Art. 387 del CPC, que también tiene cabida en el procedimiento
establecido en el C. Justicia Militar, en virtud de lo dispuesto en el Art. 143
de este cuerpo legal, y
d- Algunos casos contemplados en el C. de Minería.

2.3- Bienes sobre los cuales reace esta providencia cautelar.

Al respecto, y basados en el texto expreso de la ley, puede decirse que el legislador no ha


limitado la naturaleza de los bienes respecto de los cuales se puede obtener el
nombramiento de uno o más interventores como ocurre en otras legislaciones procesales.
Luego pueden sujetarse a intervención bienes muebles o inmuebles, o cualquiera que sea su
índole, dependiendo su elección exclusivamente de las necesidades de los litigantes.

2.4- Facultades inspectivas de interventor.

Señala el Art. 294 del CPC:

“Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse
de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes, y podrá en este caso
decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de
crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas
más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”.

De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones respecto de las facultades del


interventor judicial:

183
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

a- El interventor judicial esta facultado expresamente para que lleve cuenta de


las entradas y gastos de los bienes a que se refiere la intervención;
b- Queda también comprendida, dentro de sus atribuciones, la obligación que
tienen de dar al interesado, o al tribunal noticia de toda malversación o
abuso que se note en la administración de los bienes intervenidos;
c- Para dar cumplimiento a las funciones antedichas, está claro que pueda ver,
observar, vigilar y enterarse de todos los detalles, aspectos, elementos y
actos en general relacionados con la administración, pudiendo al mismo
tiempo tomar todos los datos que sean necesarios para ejercer su cometido;
d- De lo anterior fluye que la administración plena de los bienes objeto de la
intervención continua siempre a cargo del demandado, aunque sometido éste
a la vigilancia inmediata del interventor.

Respecto de la parte final del inc. 2 del Art. 294 que dice “y podrá en este caso
(malversación o abuso en la administración de los bienes) decretarse el deposito y
retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el
tribunal estime necesario adoptar”, tengamos presente que conforme al Art. 517 del COT,
tales productos líquidos o dineros deben colocarse a la orden del tribunal en la respectiva
cuenta del Banco del Estado. Luego, producida la malversación o abuso en la
administración de los bienes intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doble
medida precautoria: intervención judicial de los bienes materia del juicio, y depósito y
retención de los productos líquidos de los mismos sin perjuicio de otras medidas mas
rigurosas que el tribunal puede adoptar.

2.5- Efectos de la providencia cautelar de nombramiento de uno o más interventores.

Su objeto es evitar que los derechos del actor queden burlados como consecuencia de una
administración abusiva, o de una contabilidad fraudulenta por parte del demandado, así
como de hechos físicos que tienden a destruir la integridad corporal de la cosa. Para tales
efectos se le conceden al o a los interventores las atribuciones inspectivas ya vistas,
conservando el demandado, como se ha visto, la administración de los bienes sujetos a
intervención, aunque sometido muy cerca de la función de vigilancia de aquel.

3- La Retención de Bienes Determinados.

3.1- Concepto.

Esta establecida en el N° 3 del Art. 290 del CPC, y se le configura jurídicamente en el Art.
295, al decir:

“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de

184
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la


seguridad de dichos valores”.

Teniendo en consideración lo establecido en la legislación nacional y en la historia


fidedigna de su establecimiento; en la legislación extranjera, y lo señalado tanto por la
doctrina nacional como extranjera, y además que la retención constituye un embargo en
cuanto impide la disposición del bien, que se efectúa en manos del detentador de los bienes,
sea éste el demandante, el demandado a un tercero, y que el detentador debe guardar o
conservar el bien retenido, podemos decir que la retención de dineros o de cosas muebles es
aquel embargo que se realiza dejando tales bienes en poder de su detentador, con cargo de
conservarlo a disposición del tribunal a fin de asegurar el resultado de la pretensión.

3.2- Requisitos necesarios para que proceda.

Previamente hay que distinguir si la medida de retención se solicita sobre los bienes que
son materia del juicio o sobre otros bienes determinados del demandado.
En el primer caso, esto es, cuando la retención recae sobre los mismos bienes objeto de la
litis, los requisitos son:

a) Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado


(Art. 290 N° 3).
b) Que tales bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295
inc. 1°);
c) Que el demandante invoque la circunstancia de estarse solicitando
la retención sobre los mismos bienes materia del juicio.

En el segundo caso, esto es, al pedirse la retención con respecto a otros bienes
determinados del demandado, los requisitos específicos son:

a) Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 3 y


295 inc. 1°)
b) Que dichos bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295 inc 1°); y
c) Que se acredite por el actor de las facultades del demandado no ofrecen suficientes
garantía o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes
(Art. 295 inc. 1°).

Comparando los dos casos anteriormente analizados, se observa que los requisitos a) y b)
les son comunes a ambos, radicando la detención de bienes determinados recae sobre los
mismos materia del juicio, no es necesario que se acredite o pruebe por parte del
peticionario que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que haya
motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, circunstancia que debe
cumplirse por el actor cuando retención se pide sobre bienes determinados del demandado
que no son de pleito.

185
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3.3- Caso en que la guarda o conservación de los bienes retenidos no se efectúa en


manos del detentador.

Por regla general, la retención se efectúa en poder del detentador de los bienes sobre los
cuales recae, pudiendo este ser el demandante, el demandado o un tercero.

Pero existe la excepción señalada en el inciso segundo del artículo 295, que dice:

“Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de


crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la
seguridad de dichos valores”.

Su finalidad, ahora, es la seguridad de los valores retenidos, tal como lo indica el precepto
transcrito, para precaver los abusos que pudieran cometer las partes.
En el caso de que los valores consistan en dinero, es necesario depositarlo en la cuenta
corriente que el respectivo tribunal mantiene en el Banco Estado, de acuerdo con lo que
dispone el Art. 517 del COT.

3.4- Efectos de la providencia cautelar de retención.

Por medio de la retención se vela, en primer lugar, por la integridad material de la cosa
sobre que recae, puesto que el retenedor, por tener las obligaciones de un depositario
propiamente dicho, le va a corresponder la custodia del bien retenido, par alo cual deberá
guardarlo o conservarlo en su poder.

Asimismo, la retención origina una situación de indisponibilidad en relación con los bienes
sobre que se decreta, impidiendo su enajenación o disposición. Por ello es que la retención
constituye un embargo y existe prohibición de disponer los bienes retenidos. Así lo
establece el Art. 1464 del C. Civil, cuando dice “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3°
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”.

4- La Prohibición de celebrar Actos o Contratos sobre bienes Determinados.

4.1- Concepto.

Está establecida en el Art. 290 N° 4 del CPC, y tratan de ella posteriormente los artículos
296 y 297.

Esta medida es muy amplia; en su virtud, puede el acto pedir al tribunal que decrete la
prohibición de la celebración de cualquiera o de todas las categorías de actos jurídicos que
sean necesarios para el objeto que se persigue. Podría, luego, vedarse o impedirse al
demandado la ejecución ya sea de acto jurídicos unilaterales o bilaterales o convenciones, o
de unos y otros sin exclusión. En la practica, la prohibición más común que se pide es la de
gravar y enajenar bienes determinados.

186
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Dicho carácter amplio fluye claramente del texto N° 4 del Art. 290 del CPC y de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.

Ahora bien, esta medida debe referirse a bienes determinados. Así lo exige expresamente el
Art. 290 N° 4, que autoriza al demandante a pedir “La prohibición de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados” y el Art. 296, que en su primera parte dice que “La
prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que
son materia de juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado”.

En cuanto a la naturaleza de tales bienes determinados, diremos que ellos pueden ser
muebles o inmuebles, como se infiere claramente en el Art. 297 del CPC, que distingue
precisamente entre unos y oros para determinar los requisitos que se necesitan para que la
medida produzca efectos respecto de terceros.

4.2- Requisitos necesarios para su concesión.

Para determinar los requisitos necesarios a fin de obtener la medida de estudio, hay que
distinguir si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita sobre los bienes que son
materia del juicio o respecto de otros bienes del demandado.

En el primer caso, los requisitos son:

a- Que el solicitante especifique la naturaleza del o los actos jurídicos cuya


celebración desea que se prohíba o impida al demandado.
b- Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (Art. 290 N° 4), y
c- Que el actor invoque la circunstancia de estar solicitando la prohibición sobre los
mismos bienes materia de la contienda.

En el segundo caso, los requisitos son los siguientes:

a- La referencia a los actos jurídicos cuya inhibición o prohibición se pida;


b- Que la prohibición señale bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 4, y
296 N° 1); y
c- Que acredite por parte del actor que las facultades del demandado no ofrecen
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (Art. 296 inc. 1°).

Como puede observarse, la diferencia fundamental entre los dos casos radica en que el
requisito de que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado de la acción, se exige exclusivamente en la segunda de las situaciones
analizadas, esto es, cuando la medida se solicita con relación a bienes que no son objeto del
juicio.

4.3- Situación contemplada en el inc. 2 del Art. 296 del CPC.

En primer lugar, tengamos presente que el C. Civil dispone en su Art. 1464, que “Hay un
objeto ilícito en la enajenación del: 4° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso

187
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

del juez que conoce del litigio”. Se consagra en este precepto la ilicitud del objeto en la
enajenación de las cosas litigiosas.

El CPC introdujo una modificación en este punto a lo establecido en la ley substantiva, al


decir en el inc. 2, del Art. 296, que “Para que los objetos que son materia del juicio se
consideran comprendidos en el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Según el CPC, entonces, no basta la
circunstancia de que la cosa sea litigiosa para que exista a su respecto prohibición, sino que
se requiere además que el juez decrete la correspondiente prohibición de enajenar.

4.4- Requisitos impuesto por el CPC para que la prohibición surta efectos respecto de
terceros.

El Art. 297 expresa: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.

Luego tratándose de bienes raíces, los efectos de la medida en estudio se producen respecto
de las partes por el sólo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les sea
notificada.

Respecto de terceros, y tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto
debe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador respectivo (Art. 297 inc. 1°). Sin este requisito, no produce efectos respecto de
terceros; es inoponible.

Tratándose, ahora de bienes muebles, los efectos de la prohibición se producen respecto de


las partes por el solo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les sea
notificada.

Con relación a terceros, la prohibición sólo produce efectos en cuanto a aquellos que tienen
conocimiento de ella al tiempo del contrato (Art. 297 inc. 2). Será entonces inoponible
respecto de aquellos terceros que no tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato.

4.5- Efectos de la prohibición de celebrar actos o contratos.

Ellas estarán, como es obvio, en relación directa con la naturaleza o especie de inhibición o
prohibición que se solicite por el actor y se decrete por el tribunal.
Así, la medida asegurativa más frecuente como es la prohibición de enajenar y gravar
bienes determinados producirá el efecto de impedir o evitar la enajenación o disposición de
los bienes sobre que recae. Nos encontramos luego, en presencia de un verdadero embargo.

188
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Constituyéndose, ahora, un embargo, le es aplicable el artículo 1454 del C. Civil que


dispone “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.

Habiendo ilicitud del objeto, la infracción se encuentra sancionada con la nulidad absoluta
de la enajenación, de acuerdo al inc. 1°, del Art. 1682 del C. Civil.
Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en general.

Hay una prohibición de enajenar que no queda comprendida en el N° 3 del Art. 1464 del C.
Civil: es aquella que es necesario decretar sobre las cosas litigiosas según el inc. 2° del Art.
296 del CPC. En tal evento, es aplicable el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil que establece
que “Hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio”.

Por haber objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta conforme al inc. 1° del Art. 1682
del C. Civil.

Al margen, ahora, de la prohibición de gravar o enajenar, diremos que el efecto de las otras
3 prohibiciones de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados consistirá en
impedir o prohibir la celebración del acto o contrato o de los actos o contratos a que se
refiere la medida precautoria en estudio.

Por ejemplo, el efecto de la prohibición de arrendar un determinado bien consistirá en


impedir o vedar al demandado la celebración del contrato de arrendamiento respecto del
bien sobre que recae. Para el caso en que se infringiera la prohibición y se procediera no
obstante el arrendamiento de la cosa, dicho acto jurídico adolecería de objeto ilícito y
estaría sancionado, en consecuencia, con la nulidad absoluta, por aplicación de los artículos
1464 N° 3 y 1682, inciso primero del C. Civil, como se señala por regla general en la
doctrina, y unánimemente por la jurisprudencia.

Procedimiento para conceder una Medida Precautoria.

En cuanto a la legitimación activa para solicitarlas:

La legitimación la tiene el demandante, porque como vimos las medidas precautorias tienen
por objeto asegurar el resultado de la acción.

En cuanto a la oportunidad.

Estas medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado del juicio, es decir desde que sea
notificada la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza. Excepcionalmente la ley
permite que puedan solicitarse y concederse medidas precautorias antes de iniciarse el
litigio y de ahí que se hable de medidas prejudiciales precautorias y a ellas se refiere
expresamente los artículos 279 y 280 del CPC.

Para que puedan decretarse estas medidas es necesario lo siguiente:

189
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

1- La concurrencia de los requisitos generales de las medidas precautorias (apariencia


de derecho, peligro en la demora y caución).
2- Además se requiere el requisito establecido en el Art. 287 que menciona que el
actor exprese la acción que pretende deducir, y que exprese también sus
fundamentos.
3- También deben concurrir los requisitos señalados en el Art. 279 N° 1, es decir que
se determine el monto sobre lo que debe recaer las medidas precautorias.

Una vez aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria se generan las cargas
procesales que se indican en el Art. 280 del CPC, que son:

- Presentar la demanda, en el termino de 10 días, ampliable hasta 30 días,


- Pedir que se mantengan las medidas precautorias decretadas.

Procedimiento para decretar una medida precautoria.

La norma fundamental esta en el Art. 302 del CPC “las medidas precautorias se conceden
de plano”.
En el inciso segundo se dice que las medidas precautorias pueden llevarse a efecto antes de
notificarse a la persona contra quien se dicta existiendo razones graves para ello.
La notificación debe realizarse dentro de 5 días sin perjuicio de la facultad del tribunal de
ampliar dicho plazo por motivos fundados. La notificación se puede hacer por cedula si el
tribunal así lo ordena (porque lo puede haber efectuado por el estado diario).

El Art. 302 señala que “El incidente a que den lugar las medidas”, es decir que ¿Debe
concederle un procedimiento incidental a una medida precautoria?

La respuesta es no, a pesar de lo que uno pudiese pensar desprendiéndose del tenor literal.
A lo que se refiere esta norma es a la oposición que el sujeto pasivo formule, al supuesto
que el sujeto pasivo se oponga a la medida precautoria. Esa oposición es la que va a general
el incidente. En ese sentido se refiere la disposición del Art. 302, y hay que considerar a su
vez que en casos debidamente fundados se puede llevar la medida precautoria sin previa
notificación.

Las Medidas Prejudiciales77.

I. Generalidades.

Concepto. Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante,
sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados
documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede
inducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho.
Cierto es que, aun cuando estos datos, documentos o pruebas no los tuviéramos al iniciarse
el juicio, podríamos procurárnoslos en el curso del mismo; pero ello, en la mayoría de los

77
Casarino Viterbo, Mario. “Las Medidas Prejudiciales” en Manual de Derecho Procesal. Ed. Jurídica de
Chile, año 1998, Tomo III, p. 412-432.

190
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

casos, puede significar la nulidad de la relación procesal que hemos formado o,


simplemente, la imposibilidad de rendir determinadas pruebas.
Es por eso que el legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defensa de
ambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, establecer la institución
de las medidas prejudiciales, que se definen como los medios que franquea la ley a las
partes litigantes para preparar su entrada al juicio.
No cabe, pues, confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias. Las
primeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el demandado; en cambio, las
segundas sólo le competen al demandante. Las primeras tienen por objeto preparar la
entrada al juicio; en cambio, las segundas tienen por objeto asegurar el resultado de la
acción instaurada. Las primeras, por su propia finalidad, deben solicitarse antes de la
iniciación del juicio; en cambio, las segundas, por esa misma razón, se solicitan en
cualquier estado del mismo. En resumen, ambas instituciones difieren en cuanto a su titular,
finalidad y oportunidad.
También es indispensable dejar en claro que las medidas prejudiciales en caso alguno
constituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de gestiones preparatorias del
juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de producir ninguno de los efectos
propios de la interposición de la demanda, como interrumpir la prescripción, constituir en
mora al deudor, etc. Excepcionalmente, la notificación al futuro demandado de una gestión
judicial necesaria o conducente para deducir una demanda judicial de cobro de una letra de
cambio o pagaré genera la interrupción de la prescripción, de acuerdo a lo establecido en el
inc. 1° del Art. 100 de la Ley 18.092, que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y
pagaré.
En cuanto a su campo de aplicación, el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, al
prescribir que "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de
aquel contra quien se propone dirigir la demanda..." algunas de las medidas que a
continuación enumera, parece dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienen
aplicación en la clase de juicio antes indicado, o sea, en el juicio ordinario.
Sin embargo, en presencia de lo que dispone el artículo 3° del mismo Código esto es, que
se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no
estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza-, puede
concluirse que las medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento.
En todo caso, de aceptarse este último temperamento, habría que criticar la ubicación dada
por el legislador a los artículos 273 al 289, puesto que su lugar lógico habría sido en el libro
I, que contiene disposiciones comunes a todo procedimiento, y no en el libro II, que versa
exclusivamente sobre el juicio ordinario.

Clasificación de las medidas prejudiciales. Las medidas prejudiciales pueden clasificarse


desde diversos puntos de vista.
Así, según la parte que puede solicitar medidas prejudiciales, se clasifican en: medidas
prejudiciales del futuro demandante y medidas prejudiciales del futuro demandado. No son
unas mismas estas medidas prejudiciales; las que puede solicitar el futuro demandante se
hallan consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286, y las que
puede solicitar el futuro demandado, en cambio, las contemplan los artículos 273, N° 5°,
281, 284, 286 y 288.
Según la finalidad de las medidas prejudiciales, pueden clasificarse en: medidas
prejudiciales destinadas a preparar la demanda (ejemplo: declaración jurada del futuro

191
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

demandado acerca de su capacidad para comparecer en juicio); medidas prejudiciales


destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer (ejemplos: inspección personal del
tribunal, informe de peritos, examen de testigos, etc.), y medidas prejudiciales destinadas a
asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar (ejemplo: medidas prejudiciales
precautorias).
Por último, según su naturaleza, también pueden clasificarse en: medidas prejudiciales
propiamente dichas y medidas prejudiciales precautorias. La primera de ellas constituye la
regla general; la segunda es aceptada por el legislador en forma excepcional y previa
observancia de ciertas formalidades.
A continuación estudiaremos en particular cada una de las diversas medidas prejudiciales
que contempla el título IV del libro II del Código de Procedimiento Civil.

II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la, capacidad del futuro
demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes.

Esta primera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 1, del Código de
Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a
preparar la demanda.
Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro demandante al futuro
demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio,
sobre su personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes.
Esta medida prejudicial se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria para
que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC). Por consiguiente, su
procedencia queda entregada al buen criterio que se supone existe en la persona del
magistrado. Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida
prejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra a ella el futuro
demandado a prestar la declaración jurada de que se trate, notificándosele al efecto.
Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida prejudicial
decretada, sea porque rehúse prestar la declaración ordenada, no compareciendo o
negándose a prestar la declaración, sea porque sus respuestas no las dé categóricamente en
conformidad a lo solicitado. En tales casos, la ley autoriza para imponer al desobediente
multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento (Art. 274
CPC).

2- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de


entablar.

Esta segunda medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 2°, del Código
de Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece asimismo a las medidas
prejudiciales destinadas a preparar la demanda.

192
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por objeto una cosa, la
cual desea examinar previamente para el mejor éxito de aquélla. Aun cuando la ley no
distingue, nos parece que esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de la medida
prejudicial de que se trata.
El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que
el demandante pueda entrar al juicio (Art. 273, inc. final, CPC).
La manera de proceder a la exhibición de esta cosa varía según ella se encuentre en poder
del propio interesado, esto es, del futuro demandado, o de terceras personas. Si se halla en
poder del propio interesado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando
al futuro demandante para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si se halla en
poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275
CPC).
El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso razón de la
clase y estado actual de la cosa exhibida (Art. 283, parte final, CPC).
Si se niega a efectuar la exhibición de la cosa en los términos antes señalados, podrá
apremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos
hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, y aun decretarse
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios
podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a
exhibirlo (arts. 274 y 276 del CPC).

3- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de


propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas.

Esta tercera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 3°, del Código de
Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudiciales
destinadas a preparar la demanda.
En el fondo, se trata de la exhibición de instrumentos públicos o privados; pero que han de
revestir una característica especial, o sea, que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas. Se trata entonces de una cuestión de hecho, que habrá que examinar a la luz de
cada caso en particular. El legislador ha creído asimismo conveniente indicar como
documentos susceptibles de esta medida prejudicial, las sentencias, los testamentos, los
inventarios, las tasaciones y los títulos de propiedad, por ser los instrumentos públicos más
corrientes; mas todos ellos deben también revestir la característica de poder interesar a
diversas personas por su naturaleza.
El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que
el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC)
A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los documentos en cuestión
se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretarla, tendrá que señalar una
audiencia.
Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que
se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).
Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de terceros, la
medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante; y no tendría más

193
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio, ateniéndose a lo prescrito en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se encuentran en poder
del futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial decretada, incurre en la
sanción de perder el derecho de hacerlos valer después, salvo que el demandante los haga
también valer en apoyo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no los
pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solici-
tud de exhibición (Art. 277 CPC).
Lo cual se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa o
arresto en la forma establecida en el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local
donde se halle el instrumento cuya exhibición se pide (arts. 276 y 277 CPC.).

4- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el


solicitante.

Esta cuarta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N°4°, del Código de
Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del
futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas
prejudiciales destinadas a preparar la demanda.
Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial, pero relativa a un
caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de contabilidad y todavía debe
tratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.
Esta exhibición tiene además una importante limitación, establecida en la parte final del N°
4° del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio". En otras palabras, si lo que se
pretende es la exhibición de libros de contabilidad de un comerciante, la práctica de esta
medida deberá ceñirse a dos importantes limitaciones; a saber: no cabe decretar la
manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, salvo las
excepciones legales; y la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se
llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, concretándose a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a la
inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad
requerida.
La exhibición de los libros de contabilidad será decretada por el tribunal sólo cuando, a su
juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final,
CPC.); y siempre que el solicitante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que
se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).
Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si la persona a quien incumbe
dar cumplimiento a esta medida la desobedece, encontrándose dichos libros en su poder,
incurrirá en doble sanción; a saber: perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo en
la forma que establece el artículo 277, sin perjuicio de poder ser apremiada con multas que
no excedan de dos sueldos vitales, o con arrestos no superiores a dos meses, y aun de
decretarse el allanamiento del local en donde se encuentren los libros (arts. 276 y 277
CPC).
Todavía más, si los libros de contabilidad cuya exhibición se rehúsa pertenecen a un
comerciante, puede incurrir en las sanciones anteriores, y también en las señaladas en el
párrafo 2°, título II, libro I, del Código de Comercio, las cuales, en síntesis, consisten en ser

194
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin
admitírsele prueba en contrario (arts. 277, parte final, CPC y 33 C. Com.).

5- El reconocimiento jurado de firma, puesta, en instrumento privado.

Esta quinta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N° 5°, del Código
de Procedimiento Civil; pero, a diferencia de las anteriores, puede ser solicitada tanto por el
futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y también a diferencia
de las anteriores, en atención a su finalidad, diremos que está destinada a preparar la de-
manda o su contestación.
Esta diligencia se decretará en todo caso (Art. 273, inc. final, CPC); es decir, basta que se
pida para que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para
entrar en el juicio. Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije una
audiencia para que ella se lleve a efecto.
Si se rehúsa el reconocimiento de firma, puesta en instrumento privado, como medida
prejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento
judicial de documentos en el juicio ejecutivo (Art. 278 CPC); esto es, si el citado no
comparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma (Art. 435, inc. 2°,
CPC).
No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado, correspondiendo juzgar a
la luz de las leyes de fon do, si de esta clase de instrumento se trata; y, además, de un
instrumento privado firmado, pues hay instrumentos que, careciendo de firma; no por eso
dejan de ser privados.

6- Medidas prejudiciales precautorias.

Aluden a esta otra e importante medida prejudicial los artículos 279 y 280 del Código de
Procedimiento Civil. Al igual que las cuatro primeras medidas prejudiciales que hemos
estudiado, sólo le corresponde solicitarla al futuro demandante, y, en atención a su
finalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a asegurar el
resultado de la acción que se pretende instaurar.
En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias, como su nombre lo indica,
presentan un doble carácter. son prejudiciales, en el sentido de que son previas al juicio; y
son precautorias, en cuanto están llamadas a asegurar el resultado de la futura acción.
¿Cuáles son estas medidas prejudiciales precautorias? Las mismas medidas precautorias de
que trata el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil (Art. 279, inc. 1°, parte
1a, CPC); o sea, el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda, el nombramiento
de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de cele-
brar actos o contratos sobre bienes determinados.
Ahora bien, para que puedan decretarse estas medidas prejudiciales, la ley exige la
concurrencia de tres requisitos copulativos; a saber:

a) Que existan motivos graves y calificados para solicitarlas;


b) Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
precautorias; y
c) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan (Art. 279 CPC).

195
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud de medidas prejudiciales precautorias,


pesan sobre el futuro demandante dos importantes obligaciones: a) debe presentar su
demanda en el término de diez días, y b) debe pedir que se mantengan las medidas
decretadas (Art. 280, inc. 1°, parte 1a, CPC).
Este plazo de diez días es de carácter fatal, porque la ley emplea la expresión "en el
término" y, por tratarse de un plazo establecido en el Código de Procedimiento Civil de
acuerdo a lo dispuesto en su artículo 64; para computarlo se descuentan los feriados, por
tratarse de un plazo de días establecido en el Código de Procedimiento Civil (Art. 66
CPC.); y podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados (Art. 280, inc. 1°, parte
final, CPC).
La petición de que se mantengan las medidas precautorias decretadas deberá formularse en
el cuaderno de medida prejudicial, naturalmente junto con la presentación de la demanda;
pero no en este mismo y último escrito, como acontecía antes, de acuerdo con la antigua
redacción del artículo 270, que exigía perentoriamente que esta petición de mantención de
las medidas prejudiciales precautorias decretadas debía hacerse en la demanda misma, lo
cual era un contrasentido, puesto que las medidas prejudiciales se tramitan en cuaderno
separado.
Dicha petición de mantener las medidas prejudiciales precautorias deberá ser resuelta
directamente por el tribunal; esto es, manteniendo la ya decretada, o bien ordenando alzarla,
sin perjuicio, en el primer caso, del derecho del demandado para oponerse, con lo cual se
trabará el correspondiente incidente.
Sin embargo, en la práctica, los tribunales proveen el escrito de mantención de medidas
prejudiciales precautorias, con "traslado y autos", o sea, dándole de inmediato tramitación
incidental; y todavía algunos ordenan la formación de cuaderno separado, es decir, que el
incidente de mantención de la medida lo resuelven teniendo a la vista el cuaderno de
medida prejudicial precautoria, en vez de hacerlo en este mismo cuaderno.
Veamos, ahora, las diversas situaciones que pueden presentarse frente a las obligaciones
anteriores y sus consecuencias de orden legal. Puede acontecer: a) que el futuro
demandante no deduzca oportunamente su demanda; b) que, a pesar de haber deducido
oportunamente su demanda, no pida que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas; y c) que, a pesar de haberse presentado oportunamente la demanda y pedido la
mantención de las medidas, al resolver sobre esta petición, el tribunal decida no
mantenerlas.
Cualquiera de estas tres situaciones que se presente, por el solo hecho de que se produzca,
hace que se considere doloso el procedimiento seguido por el futuro demandante y que
tenga que responder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien se
decretaron tales medidas (art. 280, inc. 2°, C.P.C.).
Se trata de una presunción legal establecida en beneficio de la persona en contra de quien se
solicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito
sobre indemnización de perjuicios, que podrá iniciar en contra del que pidió las medidas
precautorias, acerca del dolo con que este último actuó en las gestiones respectivas.

7- Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo, o


certificado de ministro de fe.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Estas nuevas medidas prejudiciales se hallan contempladas en el artículo 281 del Código de
Procedimiento Civil; presentan la característica de que pueden ser solicitadas tanto por el
futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y, en atención a su
finalidad, pertenecen a la categoría de las medidas prejudiciales destinadas a procurarse
pruebas que pueden desaparecer.
La inspección personal del tribunal es un medio probatorio destinado a acreditar hechos o
circunstancias materiales en el juicio mediante la observación y constatación de ellas
efectuadas por el tribunal. Se le llama también reconocimiento judicial. Para decretar este
medio probatorio como medida prejudicial, la ley requiere que exista peligro inminente de
un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281, inc.
1°, CPC).
El informe pericial es otro medio probatorio, y consiste en la presentación de un dictamen
de personas que tienen versación sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se
refiere y que han sido controvertidos en el juicio mismo. Al igual que la inspección
personal del tribunal, se decretará con el carácter de medida prejudicial, cuando exista
peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente
desaparecer (Art. 281, inc. 1°, CPC). La ley agrega la frase "nombrados por el mismo",
para significar que los peritos deben ser nombrados por el tribunal sin intervención alguna
de las partes; con lo cual modifica las reglas generales, ya que, según éstas, la voluntad de
las partes es la primera fuente de designación de los peritos.
El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba, constituye un
instrumento público; y, como medida prejudicial, podrá decretarse en los mismos casos que
las dos anteriores.

Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien


se trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que las decreta, o
donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de
ausentes (Art. 281, inc. 2°, CPC).
Estimamos que este conocimiento también habrá que dárselo a la persona a quien se cree va
a desempeñar el papel de demandante en caso de que alguna de estas medidas prejudiciales
la solicite el futuro demandado; y que el término conocimiento está empleado como
equivalente a noticia o advertencia y no en el sentido legal a que se refiere el artículo 69,
inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, el conocimiento servirá
para concurrir a la diligencia de inspección personal del tribunal o a la operación de
reconocimiento en el caso del informe pericial, y no para oponerse a la práctica de la
medida en el término fijado por la ley.

8- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de


que procede la acción o es objeto de ella.
Esta medida prejudicial la contempla el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil;
puede ser solicitada únicamente por la persona que desea instaurar una demanda, o sea, por
el futuro demandante; y, en atención a su finalidad, también está destinada a preparar la
demanda.
Para comprender su alcance es necesario relacionarla con lo dispuesto en el artículo 896 del
Código Civil, que dice: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".

197
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil, que pesa sobre el mero tenedor
de la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal, reviste el carácter de medida
prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido ampliado, por cuanto se hace valer en
contra de aquel a quien se intenta demandar si expone ser simple tenedor de la cosa de que
procede la acción a que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquel mero tenedor
de la cosa cuya reivindicación se pretende; y porque la medida tiende a dos objetivos, a
saber: la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene y la exhibición del título de su tenencia; y si expresare no tener título escrito, la
declaración bajo juramento de que carece de él (Art. 282, inc. 1°, C.P.C.).
En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que quien tenga la
cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es poseedor o mero
tenedor de la misma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor, subsidiariamente se
solicitará que preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre
la tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes enunciadas, se podrá
apremiar a la persona a quien se intenta demandar, con multas que no excedan de dos
sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (arts. 274 y 282, inc. 2°, CPC).
La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro actor, siempre que
lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el documento o de la parte pertinente
(Art. 283, parte 1a, CPC).

9- Confesión judicial.

Esta medida prejudicial se halla establecida en el artículo 284 del Código de Procedimiento
Civil; puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado
(Art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, está destinada a procurarse un medio
probatorio que pudiera desaparecer.
Confesión judicial es sinónima de absolución de posiciones; y tiene lugar como medida
prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del país.
La confesión se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el solicitante, pero calificados
previamente de conducentes por el tribunal. Creemos que este examen previo que hace el
tribunal del pliego de las posiciones o preguntas sobre que debe versar la confesión, no será
óbice para que se mantenga siempre en reserva hasta que la confesión sea prestada (Art.
387 CPC).
La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será susceptible
de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario también señalar día y hora
para su práctica (Art. 284, inc. 1°, parte 2a, CPC.).
Tres actitudes podrá, en seguida, adoptar la persona a quien se le exige esta confesión; a
saber: que preste la confesión solicitada; que se ausente dentro de los treinta días
subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o que se ausente dentro de
ese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones
bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio.
Ahora bien, si presta la confesión solicitada, termina la gestión de medida prejudicial y esa
confesión se hará valer dentro del juicio posterior; si se ausenta, pero deja apoderado con
autorización e instrucciones bastantes, la confesión la prestará este último en representación

198
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

de su mandante dentro del juicio posterior; y si se ausenta sin prestar confesión ni dejar
apoderado, se le dará por confesa, pero en el curso del juicio (Art. 284, inc. 2°, CPC.).
Esta sanción de darla por confesa tendrá que ajustarse a lo prescrito en el artículo 394 del
Código de Procedimiento Civil, o sea, será necesario examinar previamente si las preguntas
objeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues solamente las primeras
son las que se darán por confesadas.

10- Constitución de apoderado judicial.

Esta otra medida prejudicial está contemplada en el artículo 285 del Código de
Procedimiento Civil; puede ser solicitada exclusivamente por el futuro demandante, y, en
atención a su finalidad, está destinada a preparar la acción que se piensa instaurar.
Tendrá lugar esta medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una
persona se ausente en breve tiempo del país (arts. 284 y 285, parte 1a, CPC).
El objetivo directo de la medida prejudicial en cuestión es que la persona cuya ausencia se
teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y
que responda por las costas y multas en que sea condenado (Art. 285, parte 2a, CPC.).
Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial rehúsa cumplirla,
incurrirá en el apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (Art. 285, parte final,
CPC).
Recordemos que si la persona a quien se va a demandar se ausenta del país sin dejar apoderado
que la represente, habrá que atenerse a las normas legales que en su oportunidad estudiamos
sobre representación judicial de las personas ausentes.

11- Declaración testimonial.

Esta otra medida prejudicial se halla establecida en el artículo 286 del Código de
Procedimiento Civil; puede solicitarla el futuro demandante o el futuro demandado; y, en
atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a procurarse
pruebas que pueden desaparecer.
Tendrá lugar esta medida prejudicial respecto de testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente (Art.
286, inc. 1°, parte 1a, CPC.) (Ejemplos: grave enfermedad que haga temer por la vida del
testigo, ausencia del mismo a lugares desconocidos o de tránsito, etc.).
Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la diligencia,
calificados de conducentes por el tribunal (Art. 286, inc. 1°, parte final, .CPC). Contra esta
resolución podrán interponerse recursos, ya que la ley no los prohibió como en el caso de la
absolución de posiciones.
Para practicar esta diligencia, en cambio, del mismo modo que en la inspección personal
del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificación de ministro
de fe, se dará previamente conocimiento a la parte en contra de quien se ha solicitado la
diligencia, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse
la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes
(Art. 286, inc. 2°, CPC).

III. Requisitos para Decretar Medidas Prejudiciales.

199
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

¿Cuáles son? Cuando estudiamos los requisitos que deben concurrir para decretar medidas
precautorias, manifestamos que estos requisitos eran de dos clases: generales, o sea,
aplicables a toda clase de medidas precautorias; y especiales o específicos, aplicables a la
medida precautoria de que se trata en particular.
Otro tanto acontece con las medidas prejudiciales. Deben concurrir requisitos generales,
aplicables a toda medida prejudicial; y requisitos especiales o específicos, que sólo dicen
relación con la medida prejudicial de que se trate.

Los requisitos generales para decretar medidas prejudiciales son dos:

a) Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (Art. 287 CPC.); y
b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que
expresamente se exige su intervención (Art. 289 CPC).
Los requisitos especiales, en cambio, son aquellos que deben concurrir para decretar una
determinada medida prejudicial en particular, los cuales ya estudiamos, en detalle, al
examinar cada una de estas medidas.

Veamos algunos ejemplos:

Solicito la medida prejudicial de exhibición de un testamento. Tendré que expresar en la


solicitud respectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente sus
fundamentos (requisito general). Luego agregaré que este testamento, por su naturaleza,
interesa a varias personas, entre otras, al propio solicitante (requisito específico). El
tribunal, al decretar la exhibición, señalará una audiencia para que la diligencia se lleve a
efecto, pues debe intervenir en ella la persona contra quien se pide la exhibición (requisito
general).
Solicito la medida prejudicial precautoria de retención. Tendré que expresar en la solicitud
respectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente sus fundamentos
(requisito general); determinar el monto de los bienes sobre los cuales deseo que recaiga la
retención (requisito específico); ofrecer fianza u otra garantía suficiente, a juicio del
tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan
(requisito específico); sostener que las facultades del futuro demandado no ofrecen
suficiente garantía o que tengo motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes
(requisito específico); y, por último, tendré que acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que pretendo reclamar (requisito específico de la
prejudicial y general de la precautoria). El tribunal concederá la medida prejudicial de
retención sin audiencia del futuro demandado, pues no se exige expresamente su
intervención (requisito general).

En la estructura del juicio ejecutivo existe:

- Demanda Ejecutiva,
- Oposición del ejecutado, excepciones o defensas.
Cuaderno Principal - La prueba.
- Citación para oír sentencia,
- Sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria,
la que puede ser de pago o remate)
200
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

- Se inicia con el mandamiento de Ejecución y


Cuaderno de Apremio Embargo.
- Traba, alzamiento, reducción, etc.

Hecho el embargo volvemos al cuaderno principal.

Sentencia Definitiva en el Juicio Ejecutivo.

Una vez que se traba el embargo, el cuaderno de apremio queda paralizado hasta que se
dicte sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, y una vez que esta se dicta y queda firme se
pone en movimiento el cuaderno de apremio con las diligencias necesarias para obtener el
cumplimiento del fallo por supuesto que será el cumplimiento del fallo condenatorio.

Cumplimiento del fallo condenatorio.

Para saber como se cumple la sentencia condenatoria habrá que examinar si se trata de una
sentencia:

- De remate,
- De pago.

Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Art. 473 del CPC, al reglamentar la reserva
de derechos del ejecutado.

- Sentencia de pago es la que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre


dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido.
- Sentencia de remate es cuando la sentencia ha recaído sobre bienes que es preciso
realizar para hacer de pago al acreedor.

Sentencia de Pago.

¿Cuándo se va a cumplir esta sentencia?

Esta sentencia se va a cumplir cuando se encuentre ejecutoriada como lo dice el Art. 475
del CPC.

Como se trata de una sentencia de pago lo embargado generalmente será dinero o de una
especie o cuerpo cierto debido.
Si lo embargado es dinero una vez ejecutoriada esta sentencia definitiva se solicita al
tribunal que liquide el crédito y se tasen las costas que deben ser de cargo del deudor.

En la liquidación78 se solicita el capital reajustado, más los intereses y las costas.

Las costas pueden ser a su vez:

78
Liquidación del crédito, se considera el reajuste de este más los intereses.

201
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

- Procesales, Como es el caso de los costos que involucra la notificación de la


demanda; o
- Personales. Como son el caso de los honorarios del abogado.

Una vez efectuada la liquidación y la tasación y encontrándose firmes ambas, el acreedor


solicitara que se le pague con el dinero embargado, pidiendo que se giren cheques y el
tribunal ordenará que se le gire cheque al ejecutante o a su mandatario si tiene facultad para
percibir. Art. 510 y 511 del CPC.

Si la deuda es en moneda extranjera se disponen los fondos para que se conviertan en


moneda extranjera en un banco de la plaza79.
Si se trata del embargo de la especie o cuerpo cierto debido, el Art. 512 menciona que se
ordena su entrega al ejecutante.

Sentencia de Remate.

¿Cuándo procede la sentencia de remate?

En los casos en que los bienes embargados deban realizarse, o sea si no es en dinero o si no
son de especie o cuerpo cierto debido. Es por ello que se llama sentencia de remate
técnicamente debe llamarse sentencia de realización.

Para determinar como se procede a la realización de estos bienes hay que distinguir la
naturaleza de los mismos:

- Si se trata de bienes muebles sujetos a corrupción o a deterioro,


- Si se trata de efectos de comercio realizables en el acto,
- Si se trata de otros bienes muebles,
- Si se trata de la realización de bienes raíces.

Formas de Realización80.

Introducción81.

Terminadas las actuaciones que integran el embargo, y si no se han opuesto las excepciones
o ellas fueron rechazadas por sentencia firme, el juez está en condiciones de pasar a la fase
de realización forzosa de los bienes embargados, que el Código de Procedimiento Civil
llama “procedimiento de apremio”, y que regula los artículos 479 a 517, a propósito del
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente aplicables a la
ejecución de las sentencias, por disponerlo del número 3 inciso tercero, del artículo 235 del
mismo cuerpo de leyes.
El legislador consagró expresamente en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil
que terminado el acto ejecutivo del embargo y no habiendo deducido excepciones el

79
Si dice USD $10.000- equivalentes en moneda nacional, se paga en pesos chilenos).
80
Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Ob. Cit. Trascripción, P. 149-150, 166 N° 5-212, 340-355.
81
Ídem, P. 149-150.

202
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

ejecutado, debe pasarse a la realización de los bienes embargados. Del mismo modo, el Art.
481 del mencionado código ordena que notificada que sea la sentencia de remate, se
procederá a la venta de los bienes embargados.
Estos artículos merecen algunas precisiones. Así, en primer término, hay que señalar que la
realización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo lugar, que la realización no
siempre consiste en la enajenación forzosa o venta forzosa como lo concibe nuestro
sistema, aunque ésta sea la forma usual de realización.
Que la realización de bienes no siempre es necesaria lo demuestra el artículo 511 del
Código de Procedimiento Civil, el que ordena que una vez que ha quedado firme la
sentencia de pago, se haga pago al acreedor con el dinero embargado; y el artículo 512 del
mismo cuerpo de leyes al prescribir que si el embargo se ha trabado sobre la especie de la
misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al
ejecutante. Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la realización forzosa
de los bienes embargados.
En segundo término, decíamos que la realización forzosa de los bienes embargados siempre
se resuelve en la enajenación o venta forzosa, que es de lejos lo más frecuente, pues en
ocasiones el bien embargado no puede jurídicamente ser enajenado, y en otras, la
enajenación o venta se ha hecho difícil. En estos casos, la ley acude a la adjudicación al
ejecutante del bien embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se
cobre de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo.
En consecuencia, y de de acuerdo a lo recién dicho, puede afirmarse, en primer lugar, que
propiamente realización equivale a venta de ciertos bienes para obtener una cantidad de
dinero.
Pero para el proceso de ejecución, debe entenderse en sentido más amplio, de modo que
incluya la venta o enajenación forzosa, como la entrega de unos bienes al acreedor para que
se pague con los productos, sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio del ejecutado;
el arrendamiento de los bienes embargados, y aquella en que el resarcimiento consiste en la
adjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes embargados. Y en segundo lugar;
que el Código de Procedimiento Civil prevé cuatro grandes formas de realización distintas
de los bienes embargados: la enajenación forzosa o venta en pública subasta; la
adjudicación a favor del ejecutante y en pago de su crédito; la entrega de bienes
embargados al acreedor para que se pague con sus productos, o prenda pretoria o anticresis
judicial como también se le denomina; y el arrendamiento de ciertos bienes.

Estructura de la Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta82.

El modelo tipo de enajenación forzosa es el que se da en el proceso de ejecución común,


regulado en el párrafo 2° del titulo I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con el
nombre "De la administración de los bienes embargados y del procedimiento de apremio".
Se rigen por lo dispuesto en los artículos 479 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, entre otros:

A) Las enajenaciones que se realicen en el llamado juicio ejecutivo.


B) Las enajenaciones que se lleven a cabo en ejecución de resoluciones que manden pagar
una suma de dinero (artículo 235, regla 3ª, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).

82
Idem, Pág. 166 N° 5-212.

203
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

C) Las enajenaciones que se lleven a cabo por las responsabilidades civiles que se
determinen en los procesos penales (artículos 380 y siguientes, Código de Procedimiento
Penal). Así como las que se lleven a efecto en cumplimiento de la decisión civil de las
sentencias penales en el nuevo proceso penal (artículo 472, Código Procesal Penal).
D) Las enajenaciones que tengan como causa la ejecución de las resoluciones en asuntos
laborales (artículo 460, Código del Trabajo).
E) Las enajenaciones que se lleven a cabo en la ejecución de las resoluciones indicadas en
el artículo 2° del texto actualizado de la ley número 17.322, que establece normas para
cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión.
F) Las enajenaciones que se lleven a efecto en ejecución del contrato colectivo (artículo
349, Código del Trabajo).
G) La enajenación en ejecuciones seguidas en conformidad al artículo 17 de la Ley N°
18.220.

Algunos de los procesos en que la enajenación forzosa se presenta con peculiaridades


propias, pero no suficientes como para modificar su naturaleza, son, entre otros:

A) El proceso de ejecución para enajenar bienes objeto de prenda en la ley de compraventa


de cosas muebles a plazo (Ley N° 4.702).
B) La ejecución para enajenar bienes objeto de prenda industrial (Ley N° 5.687).
C) La ejecución para la enajenación de aeronave hipotecada (DL N° 1.286).
D) La enajenación en la ejecución de la prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112).
R) La quiebra (Ley N° 18.175).
F) La enajenación de la prenda agraria (Ley N° 4.097).
G) Las enajenaciones que se efectúen en la realización de la prenda común u ordinaria (DL
N° 776).
H) La enajenación en la ejecución de la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los
bancos (Ley N° 4.287).
I) La enajenación en la ley de warrants (Ley N° 18. 690).
J) Las enajenaciones en ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V,
Libro III, Código Tributario).

La Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta en Procedimiento de Apremio


del CPC.

En la práctica la realización de los bienes en pública subasta es el mecanismo más


empleado, y comprende una serie de diligencias previas para la celebración de la subasta,
así como diligencias posteriores.
La enajenación forzosa, los actos que la preceden y las actuaciones que la siguen están
regulados en el párrafo segundo, título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil
(artículos 479 a 517).
En estas disposiciones se contemplan casos de ejecuciones en que no es necesaria la
enajenación, ya que de la fase del embargo se pasa directamente a la del pago, como sucede
cuando el embargo ha recaído sobre una suma de dinero (artículo 511. Código de
Procedimiento Civil), o cuando se ha embargado la especie misma que se demanda
(artículo 512, Código de Procedimiento Civil); ejecuciones con enajenación especial por la

204
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

naturaleza de los bienes embargados; la enajenación de bienes muebles, y finalmente la


enajenación de los demás bienes y en especial de los bienes raíces.

Enajenación Especial.

Por su naturaleza se encuentran sujetos a una enajenación especial los bienes muebles
sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o
muy dispendiosa. Su enajenación (venta dice el Código) la hará el depositado en la forma
más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del juez, y toda cuestión que se
suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario con ocasión de ella, se sustanciara
en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (artículos 483 y 480, Código
de Procedimiento Civil).
Del mismo modo, el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil sujeta a una
enajenación especial los efectos de comercio realizables en el acto, esto es, acciones, bonos,
debentures, etc. Se efectúa sin previa tasación por un corredor que se nombra de acuerdo al
procedimiento establecido en el artículo 414 del CPC (nombramiento de peritos).

Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta de Bienes Mubles.

El procedimiento establecido por el legislador en el artículo 482 del Código de


Procedimiento Civil presenta la particularidad de que no se requiere de tasación previa. Se
trata de los bienes muebles corporales cuya transferencia se hará al mejor postor por un
martillero designado por el tribunal que corresponda (juez de la causa, artículo 19, Ley N°
18.118).
El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca del remate de los bienes corporales
muebles, por lo que debe consultarse el DFL. N° 263, de 5 de agosto de 1953, modificado
por la Ley N° 18.118 y su reglamento publicado en el Diario Oficial N° 31.278, de 1° de
junio de 1982.
Por último, no debe olvidarse que puede ser necesario llevar a cabo una diligencia previa en
la enajenación de los bienes a que se refieren los artículos 482, 483 y 484 del Código de
Procedimiento Civil. Cuando se encuentren embargados por decreto judicial será necesario,
para precaver la nulidad de la enajenación por ilicitud del objeto, solicitar la autorización al
juez que decretó el embargo, o bien, al acreedor (artículo 1464, N° 4, Código Civil).

Enajenación forzosa o venta en Publica Subasta de los demás bienes y especialmente


de Bienes Raíces.

Para la enajenación de los bienes no comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 del
Código de Procedimiento Civil, el legislador ha previsto una serie de actuaciones que
forman una cadena, pero que para su análisis y estudio es posible separarlas en tres etapas.
La primera la podemos llamar diligencias previas a la subasta o remate. La segunda, el
remate o subasta; y la última, actos o diligencias posteriores.

205
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Diligencias Previas.

1. Tasación.

La fijación del valor de tasación es una gestión previa, anterior a la determinación de las
bases del remate y naturalmente muy anterior a éste, ya que, como lo determina el artículo
488 del Código de Procedimiento Civil, aprobada la tasación, se señalarán día y hora para
la subasta.
Para los bienes raíces la tasación será, en los términos del artículo 486 del Código de
Procedimiento Civil, “la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de
la contribución de haberes”, vigencia que debe corresponder a la fecha del remate y no a
una tasación practicada mucho antes de ella.
Con el objeto de acreditar el valor de tasación será necesario acompañar (con citación) el
correspondiente certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos. Y fijándose
como base de la subasta el avalúo vigente con el certificado emitid por el mencionado
Servicio, la resolución ejecutoriada que así lo determine es inamovible para las partes y el
tribunal, del modo que aun objetado dicho instrumento no vicia la resolución en que se
ordena día y hora para la subasta.

Se tendrá como valor de tasación el que figure en el certificado surgido del Servicio de
Impuestos Internos si el ejecutado no solicita dentro de plazo que se haga una nueva. La
nueva tasación se hará por peritos nombrados en la forma dispuesta por el artículo 414 del
Código de Procedimiento Civil, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo
día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.
Hecha la tasación, debe ser puesta en conocimiento de las partes de la ejecución, las cuales
tendrán el término de tres días para impugnarla (artículo 486, inciso 4°, Código de
Procedimiento Civil). De las impugnaciones deducidas se dará traslado por tres días
(artículo 486, inciso 5°, Código de Procedimiento Civil). Transcurridos los plazos recién
indicados, y hayan o no evacuado las partes los traslados de las impugnaciones, el tribunal
resolverá sobre ellas, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el
mismo perito o por otro, para lo cual el tribunal expresará los puntos sobre que deba recaer
la rectificación, la que una vez hecha se tendrá por aprobada sin aceptarse nuevos reclamos;
o por último, el juez se pronuncia fijando por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas
resoluciones son inapelables (artículo 487, Código de Procedimiento Civil).
Para los demás bienes, esto es, bienes muebles incorporales los efectos de comercio no
realizables en el acto, los derechos litigiosos, la tasación se hará por peritos conforme a lo
dispuesto en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto su
aplicación sea procedente.

2. Bases del Remate.

Determinada que sea la tasación del bien, debe procederse a fijar las condiciones de la
subasta, procurando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación. Las bases del
remate se referirán a la forma de pago del precio de la subasta, al mínimum para las
posturas, a las cauciones que deben otorgar los interesados para intervenir en la subasta, si
se hace ad corpus en relación a la cabida, a la fecha en que se hará entrega del bien al

206
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

subastador, y en general a cualquiera otra condición tendente a una mejor ejecución del
remate.

Las bases del remate se propondrán por el ejecutante con citación de la contraria, y se
tendrán por tales si no las objeta. Si hay objeción, el tribunal resolverá de plano
consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso
2°, Código de Procedimiento Civil). Pero el juez al proceder a fijar las bases del remate en
sustitución del acuerdo de las partes, debe obligatoriamente señalar las siguientes
condiciones:

A) Que el precio deberá pagarse al contado, salvo que por motivos fundados resuelva otra
cosa (artículo 491, inc. 1°, Código de Procedimiento Civil).
B) Que no serán admitidas las posturas inferiores a dos tercios de la tasación (artículo 493,
Código de Procedimiento Civil).
C) El que todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente,
calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la
adquisición ("compra", dice el Código) de los bienes rematados. La caución será
equivalente al diez por ciento de la valoración de los bienes y subsistirá hasta que se
otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio
o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494, inciso 1°, Código de Procedimiento
Civil).
D) Y por supuesto, todas las demás condiciones que el juez estime necesarias para la mayor
facilidad y mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso 2°, Código de
Procedimiento Civil).

3. Oportunidad y Publicidad del Remate.

En el Código de Procedimiento Civil la celebración de la subasta se condiciona también a


la fijación del día y la hora en que se llevará a efecto. El remate, pues, deberá verificarse en
la fecha señalada por el tribunal, toda vez que si éste se realiza sin que se hayan fijado día y
hora, o bien en una fecha distinta a la indicada por el juez, el remate adolecería de un vicio
de nulidad (artículo 488, Código de Procedimiento Civil).
La publicidad formal del remate se consigue mediante la necesaria publicación de avisos a
que obliga el legislador procesal civil (artículo 489, inciso 1°, Código de Procedimiento
Civil).

Estos avisos serán redactados por el secretario del tribunal teniendo los datos necesarios
para identificar los bienes que van a rematarse (artículo 489, inciso 3°, Código de
Procedimiento Civil); y serán publicados por cuatro veces a lo menos en un diario de la
comuna en que tenga su asiento el tribunal, o en uno de la capital de la provincia o de la
capital de la región, y en aquélla no lo hubiere. Además, y haciendo excepción a la regla
general de que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles (artículo 59,
Código de Procedimiento Civil) los avisos podrán publicarse en días inhábiles, debiendo el
primero de ellos aparecer con quince días de anticipación, como mínimo, a la fecha de la
subasta, sin descontar los días inhábiles, esto es, en el cómputo no se descuentan los días
feriados, lo que es excepcional, ya que en el artículo 66 la ley rituaria establece que los
términos de días se entenderán suspendidos durante los feriados. Si los bienes están en otra

207
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

comuna, el remate deberá también anunciarse en ella o en la capital de la respectiva región,


si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma (artículo 489, inciso 2°, Código
de Procedimiento Civil).
Por último, es al tribunal de la ejecución a quien corresponde designar el diario en que
habrán de ser publicados los avisos. Para los efectos de dejar constancia en los autos del
cumplimiento de la publicidad formal del remate, el secretario del juzgado, a solicitud de
parte, certificará la efectividad y forma en que se cumplió, pero la omisión de esta
diligencia no produce la nulidad del remate.

4. Citación de los Acreedores Hipotecarios.

Esta diligencia previa tendrá lugar en aquellos casos en que el bien a rematar sea un
inmueble que esté gravado con una o más hipotecas y se desea su purga o caducidad.
El artículo 2428 del Código Civil consagra el derecho de persecución de que goza el
acreedor hipotecario, esto es, el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Empero, este derecho de
persecución no podrá ejercitarse contra el tercero que haya adquirido la finca en pública
subasta ordenada por el juez, cumpliéndose las demás formalidades establecidas en el
artículo 2428 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de un caso de extinción de la
hipoteca que no tendrá aplicación si el producto del remate alcanza para pagar a todos los
acreedores hipotecarios, ya que al extinguirse la obligación principal se extinguirá la
obligación accesoria, cual es la hipoteca.
Como lo señala el artículo 2428 del Código Civil, para que se produzca la extinción de las
hipotecas es necesario que concurran tres requisitos, a saber:

4.1. El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el
juez.

Debe tratarse de una subasta que se lleve a cabo en un proceso de ejecución singular o
universal (quiebra). Sin embargo, la Corte Suprema expresó en un fallo más o menos
reciente que “la citación personal de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
una misma finca, exigida por el inciso 3° del a título 2428 del Código Civil, no resulta
necesaria en el juicio de quiebra, toda vez que debe reputarse que todos los acreedor del
fallido están ligados a la realización de cualquiera de los bienes de su activo, incluso los
hipotecarios, mientras no hagan uso del derecho que les concede el artículo 71 de la Ley N°
18.175”.

Agrega la sentencia que “de acuerdo con lo que prescribe el artículo 67 de la referida ley,
quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, con lo cual
desaparea r derecho de opción a conservar sus hipotecas, que sólo compete al acreedor
cuyo crédito no esté devengado”
No compartimos lo señalado por la Corte Suprema, ya que la ley no distingue entre la
enajenación verificada como resultado de un proceso de ejecución singular o uno de
carácter universal, como la quiebra. De otro lado, el alto tribunal estaría estableciendo una
causal de purga o extinción de la hipoteca no prevista en la ley, transformando el derecho
real hipotecario en un simple derecho personal de igual naturaleza y alcance del que
corresponde a cualquiera de los demás acreedores.

208
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

Subasta o pública subasta es la “que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato
y con intervención de un juez u otra autoridad” u “ofrecer -una cosa- a quien haga
proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijada”. Por lo tanto, la adjudicación
del bien embargado que contempla el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil no es
la subasta pública ordenada por el juez, exigida por el artículo 2428 del Código Civil para
la purga de la hipoteca, pues la adjudicación del artículo 499 del bien embargado la hace el
juez de la causa interviniendo sólo el acreedor, en virtud de cuya petición se la efectúa el
juez, sin publicidad ni competencia y por un valor preestablecido: los dos tercios del bien
embargado. Distinto es en la pública subasta, en la que la adjudicación se hace al mejor
postor, postulando a la adjudicación no sólo el acreedor, sino que cualquier interesado. Y,
asimismo, el precio de ella no son precisa y necesariamente los dos tercios de la tasación
del bien embargado, sino el que ofrezca el mejor postor o haga proposiciones más
ventajosas en las condiciones prefijadas.

Del mismo modo, es necesario que la pública subasta sea ordenada por el juez, pues no es
igual que si fuera autorizada por él. En efecto, en el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil se establece una subasta pública, pero no es ordenada por el juez, sino
que autorizada por éste.
Por tercero debe entenderse aquel que adquiere en la subasta el inmueble hipotecado,
incluyéndose al acreedor ejecutante al que se adjudica la finca en pago, pero en este caso
las hipotecas se extinguirán cuando la adjudicación se haga al primer acreedor hipotecario y
no a uno de grado posterior en que solamente se extinguirán las hipotecas de los acreedores
de rango inferior subsistiendo las preferentes cuando el valor en que se hace dicha
adjudicación sea inferior a la cantidad a que ascienden los créditos de los acreedores
anteriores, incluyendo en ellos el del acreedor que pide la adjudicación, porque es evidente
que en ese caso el precio de la finca no alcanza a satisfacer a los acreedores posteriores.

4.2. La subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.

La forma de hacer la citación a estos acreedores es notificándoles personalmente, ya que en


toda gestión judicial la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de
afectar sus resultados deberá hacérseles en esa forma (articulo 40, del Código de
Procedimiento Civil); y es indudable que los resultados del proceso de ejecución en que se
va a subastar el inmueble hipotecado van a afectar directamente a los acreedores
hipotecarios, ya que pueden resultar extinguidas sus hipotecas, y, en consecuencia, sin
caución la obligación.
De otro lado, debe practicarse la notificación a todos los acreedores hipotecarios y no
solamente a los que sean de grado preferente al que provoca el remate.
Si el primer remate no se lleva a cabo por cualquier causa, para proceder a otra subasta no
será necesario que se notifique personalmente a los acreedores hipotecarios, pues bastará
con la notificación por cédula. Y si los acreedores hipotecarios se han hecho parte en el
juicio, será suficiente la notificación por el estado, o si se presentan al mismo oponiéndose
al remate, se habrán notificado de él en conformidad al artículo 55 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, notificación tácita. En todo caso, cualquier nueva fecha para
el remate debe ser puesta en conocimiento de los acreedores hipotecarios.

209
Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

4.3. Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar el término de


emplazamiento.

El artículo 2428 del Código Civil señala textualmente que “para que esta excepción surta
efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma
finca...". La interpretación que en un principio dio la jurisprudencia a la expresión “en el
término de emplazamiento” que usó el legislador civil en el mencionado artículo 2428, de
que bastaba la notificación hecha a los acreedores dentro del término de emplazamiento y
pocos días antes del remate, o de que es válida la notificación que se practica con dos días
de anterioridad al remate, fue condenada en forma casi unánime por la doctrina, la que
sostiene que entre la citación a los acreedores y el remate debe transcurrir el término de
emplazamiento del juicio ordinario.

Argumenta la doctrina que el término de emplazamiento es el juicio ordinario y no otro,


porque al no establecerse por la ley norma especial alguna, debe aplicarse lo dispuesto en
artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Además, agregan que al tiempo en que se
dictó el Código Civil sólo se daba el nombre de emplazamiento al llamamiento hecho a una
persona para que parezca a contestar una demanda o a seguir una apelación deducida; en
cambio, en el juicio ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio por medio de la citación
a remate siendo, entonces, extraño el término, y hoy mismo no lo emplean los artículos 459
a 463 del Código de Procedimiento Civil, al fijar los plazos dentro de los cuales el
ejecutado debe oponer las excepciones; sí habla de término de emplazamiento el artículo
255 del mencionado Código de Procedimiento, al referirse al juicio ordinario.
Por último, y para que proceda la extinción de las hipotecas, es necesario que el subastador
consigne a la orden del juez el precio del remate por disponerlo así el inciso final del
artículo 2428 del Código Civil.

Como se ha visto, según el artículo 2428 del Código Civil, la subasta judicial hecha con
citación de todos los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas
constituidas sobre el inmueble, pero esta norma que aparece con un carácter tan absoluto es
disminuida en su aplicación práctica por la modificación que le hace el precepto del artículo
492 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que la citación personal que se hace a
los acreedores hipotecarios no produce siempre la extinción de todas las hipotecas, pues en
el caso de que la subasta sea pedida por un acreedor hipotecario de grado posterior, los
acreedores preferentes podrán optar entre el pago de sus créditos sobre el precio del remate,
o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados.
No obstante que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la
hipótesis en que la finca hipotecada sea perseguida contra el deudor personal que la posea
(artículo 492: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea...”), también se aplica “al caso en que
se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores” (artículo 762, Código de
Procedimiento Civil).

El acreedor hipotecario preferente notificado en conformidad al artículo 2428 del Código


Civil, goza del término de emplazamiento -el del juicio ordinario- para ejercer la opción

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

que le concede el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil; si nada dice dentro de
ese plazo, se entiende que opta por ser pagado con el precio del remate.

Como se ha visto, para que se produzca la extinción de las hipotecas constituidas sobre la
finca que se subasta, es menester se hayan observado todas las formalidades establecidas en
el artículo 2428 del Código Civil, y la citación personal de los acreedores hipotecarios no
tiene otra finalidad que darles a conocer el hecho de que el inmueble hipotecado se va a
rematar para que hagan todas las gestiones que estimen apropiadas en defensa y amparo de
sus derechos como tales acreedores. Por ello es que la omisión de la citación no acarreará la
nulidad del remate, sino que el acreedor no citado conserva su hipoteca y podrá entonces
solicitar que se restablezca su inscripción hipotecaria, si es que ha sido cancelada, y
perseguir la finca de su actual propietario.

Del mismo modo, debe tenerse presente que si algún acreedor hipotecario que no fue citado
decide perseguir la finca su actual propietario, no significa necesariamente que su crédito se
vaya a pagar con la totalidad del precio del nuevo remate o lo que es lo mismo, vaya a
mejorar de grado en cuanto a acreedor hipotecario, sino que queda en idéntica posición a la
que tenía en el primer remate, porque el adquiriente de la finca subastada se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios que han visto pagados sus créditos con el precio del
remate. Opera una subrogación legal establecida en el número segundo del artículo 1610
del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio...
2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obliga pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado;”

De acuerdo con la disposición recién transcrita, el dueño de la finca ocupará el lugar del
acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó y por ello es que debe ser pagado con
preferencia al acreedor hipotecario ejecutante que no fue citado al remate en que el actual
dueño adquirió el inmueble. El dueño actual del inmueble pasa a ocupar el lugar del
acreedor cuyo crédito se pagó con el precio del primer remate, y si acreedor hipotecario que
no es citado al remate conserva su hipoteca y puede pedir que la finca hipotecada se subaste
nuevamente, su título no se mejorará por la omisión de la citación ordenada en el artículo
2428 del Código Civil, por lo que en la nueva subasta que se haga en virtud de la ejecución
por él iniciada conservará el rango que antes tenía. El precepto de1 N° 2 del artículo 1610
del Código Civil es justo y equitativo y tiende a consolidar en manos del adquirente el
dominio de la finca subastada, y en este caso la subrogación no persigue el reembolso de
ninguna cantidad, sino que tiene por objeto hacer que el tercer adquirente recupere el dinero
que invirtió en la adquisición de la finca cuando sea privado de su dominio.

También se ha estimado que la subrogación del número segundo del artículo 1610 del
Código Civil se opera en beneficio del acreedor hipotecario que ejecuta y se adjudica en
pago el inmueble a falta de posturas admisibles, y las razones que se aducen son que el
artículo 1610 habla de comprador sin distinguir si éste es un tercero o un acreedor y como
tal adquirente está obligado a pagar a los acreedores hipotecarios que tengan derecho y
persigan la finca de sus manos; y porque no sería justo que la subrogación se operara en

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

favor del tercero extraño y no del acreedor hipotecario que se adjudica en pago de su
crédito el inmueble.

5. Autorización del Juez o Consentimiento del Acreedor si el Bien está embargado por
Decreto Judicial.

Esta diligencia previa debe hacerse cualquiera que sea la clase de bien que se remata si está
embargado por decreto judicial, con el objeto de precaver la sanción de nulidad de la
enajenación efectuada en remate (enajenación forzosa) por ilicitud del objeto, contemplada
en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil.
Del texto del N° 3 del artículo 1464 del Código Civil se desprende que el impedimento de
enajenar las cosas embargadas no es absoluto, pues se establecen dos medios para efectuar
validamente esa enajenación: la autorización judicial o el consentimiento del acreedor.
El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó el embargo, y si son varios los
jueces que han decretado embargos sobre la cosa, la autorización deben darla todos ellos.
La autorización debe ser previa, ya que la autorización posterior no valida el acto, pues la
sanción para el caso de carencia de esta autorización es la nulidad absoluta, la que no puede
sanearse de esa forma. El juez resuelve la autorización con conocimiento de causa.

Si el acreedor que solicitó y obtuvo el embargo consiente en la enajenación, ésta podrá


llevarse a cabo válidamente. Del mismo modo, si son varios los acreedores que han
obtenido el embargo, todos deben consentir, pero siempre de antemano, conforme a las
normas generales el consentimiento podrá ser dado en forma expresa o tácita.
Sin embargo, en la doctrina nacional Luis Claro Solar dice que no hay objeto ilícito en la
enajenación forzada de las cosas embargadas, porque la ley se refiere no a la enajenación
forzada, en pública subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el
decreto de embargo.

Por su parte, el profesor Domínguez Águila señala que antes de la dictación de la Ley N°
7.760, los autores y la jurisprudencia mantenían opiniones discordantes, pero después de
esa ley y la modificación al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, se ha
uniformado la jurisprudencia para admitir que el artículo 1464 N° 3 del Código Civil no
puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios embargos sobre un
mismo bien, en cualesquiera de las ejecuciones puede enajenarse forzadamente la especie
embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicio de los derechos que,
conforme a los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil, puedan
impetrar los demás acreedores.

El Remate.

Una vez realizadas las diligencias previas, se debe proceder a la celebración del remate de
los bienes del deudor ejecutado que han sido embargados. El remate se efectuará ante el
juez de la ejecución, o bien ante el tribunal dentro de cuyo partido jurisdiccional estén
situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados
(artículo 485, Código de Procedimiento Civil).

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

El Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de efectuar tres remates distintos


y sucesivos, en actos separados con condiciones diversas, aunque en definitiva los que se
celebren sean muchos más. El resultado de cada uno origina diferentes facultades para el
ejecutante.

En el día y hora que en diligencia previa han sido fijados podrán concurrir los interesados
hasta el tribunal en que se matarán los bienes embargados, pero para poder participar en
remate todo postor deberá rendir con anterioridad caución suficiente que el tribunal deberá
calificar, sin ulterior recurso, por responder de que se llevará a efecto la adquisición de los
bienes rematados. Esta caución es equivalente al diez por ciento de valoración de los bienes
en remate y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva, o se deposite a la orden
del tribunal, el precio o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494 inciso 1°,
Código de Procedimiento Civil). Además de los terceros interesados en adquirir los bienes,
puede concurrir al mate el ejecutante y adjudicarse los bienes sin que sea necesario que
consigne el precio, pues se opera una compensación con su crédito, pero si éste es menor al
precio, deberá consignar la diferencia; del mismo modo, deberá pagar la totalidad del
precio cuando haya acreedores con mejor derecho que el suyo.
Una vez que se han cumplido las diligencias previas, se procede a realizar la subasta por el
mínimum fijado y la adjudicación se hará a aquel postor que haga la postura más alta, pero
esta adjudicación no significa que el rematante quede en porción de requerir se le haga la
transferencia del dominio, sino que es necesario que se cumplan dos formalidades: el acta
de remate y la escritura pública.

Si el subastador no consigna el precio del remate en la oportunidad al efecto señalada en las


bases de remate, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución (artículo 494.
inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Se trata de una sanción específica prevista por el
legislador, razón por la cual no cabe acudir a las normas del contrato bilateral del artículo
1489 del Código Civil.

1. Acta de Remate.

Cuando se trata de los bienes indicados en el inciso segundo del artículo 1801 del Código
Civil, se extenderá en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y será firmada
por el juez, el rematante y el secretario (artículo 495, inciso 1°, Código de Procedimiento
Civil). Si se trata de otros bienes, el acta de remate será extendida en el mismo expediente
de la ejecución.
Este artículo 495 del Código de Procedimiento Civil no fija un plazo determinado para
suscribir el acta de remate, “ni sanciona el eventual retardo con la nulidad del acto, por lo
que la firma puesta con posterioridad al día del remate no importa un vicio que anule o deje
sin efecto la subasta”.

El artículo 495, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil ordena que esta acta de
remate valdrá como escritura pública para el efecto del citado artículo 1801, agregando que
se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con
inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales.
El rematante puede adquirir para sí o para otra persona, que podrá indicar en el acta de
remate, pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirán su

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

responsabilidad y la garantía constituida y que le permitió participar en la subasta (artículo


496, Código de Procedimiento Civil).
Termina el Código de Procedimiento Civil el tema del acta remate, ordenando que en todo
caso se dejara en el proceso un extracto de ella (artículo 498, Código de Procedimiento
Civil).

2. Escritura Pública de Remate. Oportunidad para Liberar los Bienes mediante el


Pago.

También es necesario que sea cumplimentado este requisito para efectuar la transferencia
del bien al adjudicatario, pues la tradición de bienes raíces se efectúa mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y de acuerdo a lo
ordenado en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, éste será la escritura
pública definitiva subscrita por el rematante y por el juez, y se entenderá autorizado el
primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención
expresa de esa facultad.

En España, donde también es aplicable la exigencia de título y modo para que se produzca
el efecto traslativo del dominio (artículo 609, Código Civil español), la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, consciente de que los efectos de las declaraciones de
voluntad de los jueces se deben producir en virtud del propio acto, documentado a través de
la resolución judicial adecuada en la que intervenga como fedatario el secretario del
tribunal, elimino la exigencia de la escritura pública sustituyendo en el artículo 674 por el
testimonio del secretario, comprensivo del auto de aprobación del remate y en el que
exprese que se ha consignado el precio, produciéndose en ese momento la transferencia del
dominio en favor del adjudicatario, posibilitando, en consecuencia, la inscripción del bien a
su nombre.

La escritura pública debe otorgarse dentro de tercero día y con inserción de los
antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (artículo 495, inciso 1°, Código
de Procedimiento Civil). El plazo de tres días puede ser ampliado en las bases de remate. Si
la escritura es extendida y firmada con posterioridad, no hay vicio de nulidad. El
vencimiento de este plazo sólo hace posible el que se pida por las partes que se deje sin
efecto el remate y se haga efectiva la caución rendida (artículo 494, inciso 2°, Código de
Procedimiento Civil).
Y no obstante lo dispuesto en el artículo 490 del Procedimiento Civil, mientras no exista la
escritura pública los bienes pueden ser liberados mediante el pago.
No se especificó por el legislador procesal civil cuáles eran los antecedentes necesarios que
deben incluirse en la escritura definitiva; sin embargo, se ha estimado que son la demanda
ejecutiva, la providencia en ella recaída, la notificación y el mandamiento de ejecución; el
requerimiento de pago y la traba del embargo; la sentencia de remate y su notificación; la
constancia del cumplimiento de las diligencias previas de publicidad; el acta de remate y la
constancia del pago del precio del remate.

Si el subastador no suscribe la escritura pública definitiva, el remate quedará sin efecto y se


hará efectiva la caución (artículo 494, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

3. Consignación de Fondos.

De acuerdo al artículo 509, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, los fondos que
resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los
rematantes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el
artículo 507 del COT.

4. Ausencia de Postores o Subasta Desierta.

También se ha previsto por el legislador procesal civil el caso en que no se presenten


postores al remate el día en que éste se celebre, y ha señalado en el artículo 499 que el
acreedor tiene una elección entre:

a) Pedir que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados. En
este caso, el ejecutante adquirirá el o los bienes.
b) Pedir que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, reducción que
no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo, a fin de celebrar un segundo remate
por los dos tercios del nuevo avalúo.
El segundo remate supone el fracaso del primero. Se celebrará con los mismos requisitos
que el primero, esto es, fijación del día y hora, publicidad, etc., pero reduciendo el avalúo
en un tercio del que sirvió de mínimo para la primera subasta.
Si la segunda subasta también queda desierta, o lo que es lo mismo, tampoco se presentan
postores en el segundo remate, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil de nuevo
le da a elegir al ejecutante entre:

a) Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios.
b) Pedir que se pongan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe.

El tercer remate supone el fracaso del segundo. Si se opta por el tercer remate, éste se
celebrará con los mismos requisitos de los anteriores, pero por el precio que el tribunal
señale. Cabe hacer presente que el legislador no estableció ningún control para la fijación
del precio en el tercer remate, sino que lo dejó entregado al criterio del juez.
Si en el tercer remate tampoco hay postores, no se ve obstáculo para que a instancia del
ejecutante se repita cuantas veces sea necesario, esto es, se celebre un cuarto, un quinto o
un sexto remate, en las mismas condiciones que los anteriores, pero por el precio que el
tribunal designe (el mismo del tercero, o no), pues es indispensable para el desarrollo
concreto de la enajenación forzosa o venta en pública subasta, o lo que es lo mismo, es
necesario para consumar esta forma de realización de los bienes embargados, ya que de lo
contrario, la ejecución quedaría paralizada y no podría lograr su fin.

c) Pedir que se le entreguen en prenda pretoria. Si opta por la prenda pretoria, el deudor
tiene la facultad de solicitar se pongan por última vez a remate los bienes, sin mínimum
para las posturas (artículo 501, Código de Procedimiento Civil).
Por último, debe tenerse presente que cuando haya de procederse a los nuevos remates en
los casos de los artículos 499, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil, ordena el
artículo 502 del mismo Código que se observará lo dispuesto en el artículo 498,
reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. Empero no se hará reducción

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

alguna de estos plazos si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el
anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.

5. Entrega de la Cosa y Embargo Posterior a la Subasta.

En la enajenación forzosa la entrega de la cosa (transferencia del dominio: obligación de


dar) se hace al subastador a consecuencia de una norma de procedimiento dirigida al juez,
establecida en el artículo 671 inciso 3° del Código Civil, y no en cumplimiento de una
obligación del sujeto que transfiere, que es el ejecutado, cuya voluntad o intención de
transferir el dominio no existe. La tradición o entrega de la cosa se deriva del remate y no
puede asimilarse a la que efectúa voluntariamente el vendedor. Es al juez que intervino en
la subasta al que corresponde disponer y hacer cumplir la cabal entrega del bien así
enajenado. En verdad, de acuerdo al artículo 672 del Código Civil, la tradición como modo
de adquirir para que sea válida de ser voluntariamente querida, y en la enajenación forzosa
es incuestionable que no existe tal voluntad. Y porque no existe el consentimiento del
sujeto que transfiere, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil no solamente
ordena que el título traslaticio (escritura pública) sea subscrito por el juez en lugar del
ejecutado, sino que además faculta al rematante para requerir por sí solo la inscripción
(tradición, artículo 686, C. Civil) en el Registro del Conservador.

Y no puede obstaculizar la inscripción traslaticia de dominio (tradición) en favor del


subastador la circunstancia de existir un embargo de fecha posterior a la subasta, pues se
trabó sobre un bien que, a la sazón, ya había salido del patrimonio del ejecutado producto
de su remate en pública subasta, toda vez que la enajenación en remate se entiende
consumada desde el momento en que se firma el acta de remate que según el artículo 495
del Código de Procedimiento Civil vale como escritura pública para los efectos del artículo
1801 del Código Civil, sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura pública<