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Derecho Constitucional II

Clase 13-03-2017
Temas del Curso.
1. Teoría General de derechos Fundamentales
2. El estudio de los derechos en particular Art. 19 y Tratados de Derechos Internacionales,
jurisprudencia.
3. Derecho procesal Constitucional
Acciones constitucionales: protección, amparo, amparo económico.
El catalogo de derechos fundamentales, la Constitución vigente, está muy por debajo de los
estándares mínimos: esto es, el derecho internacional, tratados universales de derechos humanos
y tratados regionales de derechos humanos.
Capítulo I Teoría General de derecho Fundamentales
Derechos Fundamentales requiere remontarnos a la época del constitucionalismo clásico,
constitucionalismo liberal, cuáles son las tres grandes revoluciones del constitucionalismo liberal:
Francesa, Inglaterra, E.E.U.U. (su independencia es una revolución política, es la primera
Constitución moderna, primer régimen presidencialista, primer estado federal, primer gobierno con
separación de poderes, primera constitución hecha en nombre de la soberanía del pueblo. En esas
revoluciones queda claro que para hablar de constitucionalismo hay dos elementos que no deben
faltar: el principio de separación de poderes y los derechos fundamentales.
Hasta el día de hoy se puede decir que el estudio del derecho constitucional orgánico es aquello
que es hoy el principio de separación de poderes, y organización y atribución de los poderes
públicos y la forma en que se controlan entre sí.
Este curso, es lo que se llama Derecho Constitucional Dogmático por ahí don Adolfo Posada
antiguo constitucionalista de habla hispana por 1908 dice que todas las constituciones tienen: un
preámbulo, un cuerpo principal y un conjunto de disposiciones transitorias, y el cuerpo principal se
divide en la parte orgánica y en la dogmatica en esta ultima aparece el catalogo de derechos y las
garantías de los mismos.
Bibliografía:
Correo del curso del año anterior: constitucional1ucen@gmail.com clave constitucional1.
T. G de derechos fundamentales es filosofía jurídica.
La TGDF es un fruto del constitucionalismo europeo de la segunda postguerra, después de la
segunda guerra mundial las ciencias sociales cambian radicalmente, hay dos grandes
consecuencias, el derecho europeo se da cuenta de dos cosas, primero que según el positivismo,
los grandes perseguidos fueron todos filósofos positivista, kelsen termina arrancando de Europa y
por eso quedo vivo, salió antes de Austria.
Según el positivismo formalista nada había estado mal, todo se había hecho dentro del sistema
jurídico en la Alemania Nazi, eso era algo que a los positivistas les dolía mucho asumir. Y por otro
lado, la experiencia de la Alemania nazi, en la segunda guerra mundial, enseñaron que no había
que creer en el derecho natural, no era necesario para darse cuenta que algunas cosas estaban
mal. Conclusión ni el naturalismo ni el positivismo sirven de mucho y la discusión es inconducente.
Existe un consenso mundial que se produce el año 1946 La declaración Universal de Derechos
Humanos, al crear la ONU, la comunidad internacional le va a dar ciertas tareas: la primera velar
por el respeto de los derechos humanos, y por eso es tan importante, esta declaración.
El concepto de derechos humanos que se va a declarar en la declaración universal de derechos
humanos, recoge un enfoque novedoso como fundamento de los derechos humanos, y a partir de
él se va a construir la teoría general de derechos fundamentales que conocemos hoy, el concepto
es “la dignidad humana”, dignidad no como privilegio o superioridad de clases. La declaración
universal de derechos humanos parte de la base que más allá de la visión que se tenga del ser
humano, de la teoría jurídica, filosófica o antropológica, religiosa hay un conjunto de condiciones
mínimas que son comunes a todo ser humano por el hecho de pertenecer al género humano, y
que fundamento reconoce eso, el ser humano tienen ciertas características propias que lo hacen
diferenciables del resto de los seres vivos, y de ese conjunto de características propias, emanan
una serie de requisitos y condiciones, para que el ser humano tenga asegurada su subsistencia.
De los años 60 en adelante vamos a hablar de la dignidad intrínseca o esencial del ser humano.
Esencia aquello sin lo cual el ser humano no es ser humano. Si tuviéramos que esbozar un
concepto de dignidad humana diríamos que es aquel conjunto de características, que hacen del
ser humano, el ser reconocible distintivamente del resto de los seres vivos. Características
especificas: autocomprensión, racionalidad, afectividad, no poder ser capaces de satisfacer
nuestras necesidad solos, a pesar de las características anteriores. De estas características
propias del ser humano van a derivar una serie de consecuencias: una que el ser humano dentro
de su autocomprensión , se percibe a sí mismo como racional, afectivo, social, necesitado del resto
de sus pares para satisfacer sus necesidades, etc. Para el logro respeto de ese conjunto de
condiciones hay una serie de exigencias mínimas, y esa serie de exigencias la ciencia del derecho
la traduce en valores que deben ser practicados y logrados para que esa dignidad del ser humano
se mantenga y no se vea degradada o eliminada. Valores políticos, filosóficos, éticos, la ciencia del
derecho los transforma en derecho subjetivo. El concepto de dignidad humana está presente en la
individualidad del ser humano. Por lo que deben estar al alcance de cada ser humano
individualmente considerado para que cada uno lo pueda exigir y aquí la fórmula jurídica que sirve
es la de los derechos subjetivos, yo tengo de reclamar y exigir algo, a quién a uno o más obligados
perfectamente identificados. Ese algo va a ser la concreción el logro del respeto de esos valores
filosóficos, éticos, políticos.
Libertad, igualdad, fraternidad: aparece la libertad de conciencia, libertad ambulatoria, derecho a
no ser discriminado, el derecho a no ser ejecutado arbitrariamente, el derecho a la vida privada, a
la honra, a la protección de la familia, que cada uno de ellos obedece a alguna condición necesaria
para el logro del respeto de la dignidad del ser humano y cada uno de ellos es la concreción de un
determinado valor filosófico, ético, acerca de una visión de lo que el ser humano es. Los liberales
que el ser humano es libre por esencia.
El concepto de dignidad humana tiene ciertas características que filosóficamente lo hacen muy
atractivo y útil, primero es la constatación de un conjunto de condiciones existenciales de lo que el
ser humano es, los naturalistas discutían si era porque dios había creado al hombre así o la
naturaleza y buscaban explicaciones metafísicas. Lo propia hacían los positivistas.
La gracia del concepto de dignidad humana es que constatamos las características propias del ser
humano le asignamos un valor por consenso y después cada uno determina que cree. Teoría de
la evolución el ateo. El creyente dios creo el hombre así.
La gran virtud del concepto de dignidad humana es que permitió superar la discusión respecto del
origen de los derechos fundamentales su base metafísica, permite superar los defectos
metodológicos del positivismo quiere decir que antes del derecho hay algo: la dignidad humana.
Por eso, después de la segunda guerra mundial, toda constitución que se precie de democrática o
que quiere parecerlo si es de mentira, parte diciendo en sus primeros artículos que los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y ojo que libertad e igualdad van
amarrados al concepto de dignidad, van siempre tratado y juntos y los vamos a encontrar como
complemento elemento necesario o derivación inmediata de la dignidad humana, siempre iguales
en tanto cuanto todos pertenecen a un mismo género que tiene esas características esenciales en
cada uno de sus integrantes y libres porque una de las condiciones para pertenecer al género
humano es vivir en base a libertades.
Derechos fundamentales y Derechos no Fundamentales
Se dice que son derechos fundamentales aquellas exigencias éticas necesarias para el logro
respeto de la dignidad humana y que todo ser humano las tiene por pertenecer al género humano.
Se debe distinguir lo que emana de la dignidad humana o lo que es creación del Hombre por fuera
de la dignidad humana o sin referencia a ella los Derechos comunes o no fundamentales
El gran exponente de los derechos fundamentales es un tal Luigi Ferrallo padre del garantismo.
Si los derechos fundamentales son una categoría de análisis y estudio jurídica, y es derecho lo que
está dentro del sistema de fuentes y es ciencia del derecho aquello que reconoce como objeto de
estudio lo que está dentro del sistema de fuentes, donde se encuentran los derechos
fundamentales? Hay otra concepción de DF la concepción formal.
En el apunte esta definición de DF del profesor Luis prieto español, gran constitucionalista
europeo.

Los elementos que importan de este concepto:


1. Los derechos fundamentales Son derechos subjetivos.
Es el conjunto de derechos que la comunidad le va a reconocer a los miembros de ellas por el
hecho de pertenecer a la comunidad y van a estar recogidos por una norma jurídica de rango
superior que los asegura Constitución.

Elemento formal, deben estar escritos en una norma jurídica con posición en el sistema de fuentes.
Derecho de autodeterminación.

El principio democrático como base de legitimidad del sistema jurídico es lo primero que salta a la
luz en ese concepto, y lo segundo es que los DF son ante todo un objeto de estudio jurídico, tienen
una posición en el sistema de fuentes son derechos subjetivos están en la constitución y eso los
define como fundamentales.

Son visiones complementarias.

Constitución corea del Norte tienen derechos fundamentales.

El concepto de DF y dignidad humana parte de un concepto “libre desarrollo de la personalidad”,


que parte de la base de la auto comprensión del ser humano. De donde viene la libertad de
conciencia, dignidad humana.

Cada ser humano tiene libertad para determinar cómo desarrolla su persona, persona entendida en
el sentido filosófico antes que jurídico.

Los derechos fundamentales son lo mismo que la dignidad humana??.

Roma mes de octubre año 100, fiesta dionisiaca, no había contaminación, se le hacemos una
referencia al derecho al medio ambiente libre de contaminación no nos entenderán los romanos.

La concepción de los derechos fundamentales es esencialmente evolutiva.

Vamos descubriendo que tal o cual condición es necesaria para el desarrollo y respeto de la
dignidad humana y a partir de esa condición vamos a crear un derecho subjetivo nuevo que no
estaba en el texto.

Constitución de EEUU. Enmienda.

Derechos implícitos Art. 1 inciso 1 , artículo 5 y artículo 1 estado debe contribuir a crear..
y derechos explícitos Art 19.

Cómo se alegan los derechos implícitos por la vía procesal? Derecho de admisión es en
esencia discriminatorio.

Los derechos implícitos permiten modificar la constitución por vía administrativa jurisprudencial.

Activismo judicial no embobarse con él. Es un fenómeno muy criticado.

Características de las normas de derechos fundamentales.

1. Son normas de fuerte contenido político, filosófico y valórico.


2. Estructura de norma de derechos subjetivos establecen la titularidad del derecho, el
contenido del derecho
3. Se encuentran en la parte más alta del ordenamiento jurídico

Reglas y normas de principios-


Reglas: supuesto de hecho considerado bueno malo al que se asigna una consecuencia jurídica.
Casi todo el código penal es regla

Normas de Principio :

Los derechos fundamentales admiten clasificaciones hay muchas. Las más importantes son dos:
una que es histórica y la segunda que atiende a su contenido y estructura. Como el
constitucionalismo surge a raíz de la mano de las grandes revoluciones liberales, hay que decir
que hay varias generaciones de derecho, ustedes estudiaron bajo el rótulo del constitucionalismo
Clásico, derecho político, derecho liberal hizo nacer los llamados derechos de primera generación
los llamados derechos civiles y políticos, propios del estado liberal, estado que buscaba quitar el
poder a los gobernantes, separar la sociedad civil del Estado, dejar espacios de libertad y por otro
lado, consagrar el principio de participación política el autogobierno. Los llamados derechos civiles
y políticos, los llamados derechos de primera generación son los derechos que va a tener todo
ciudadano y los derechos que va a tener todo miembro de una comunidad basada en libertades.
Los derechos de primera generación son básicamente derechos de libertad, y derechos de
participación política, el derecho a elegir y ser elegido, el derecho a acceder a cargos públicos, y
las libertades, la libertad ambulatoria el poder moverse sin restricción , libertad religiosa, de
conciencia de expresión , libertad de imprenta, la libertad de asociación de reunión etc.
Los derechos de libertad suponen en general, una gran forma de preguntarle al alumno si entendió
lo que se le enseño, cómo se aseguran los derechos de libertad?, se garantizan con conductas de
abstención, derecho a libertad personal, en su dimensión ambulatoria, esto es, circular libremente
por el territorio de la República, se asegura no deteniéndonos en el camino a nuestra casa, si en
cada esquina un carabinero nos controla identidad, se perturba la libertad personal. Cómo me
garantiza el estado la libertad personal? No arrestándome arbitrariamente (entre otras), esto es con
conductas de abstención.
Todas las libertades tienen dos dimensiones, primero la ausencia de dominación o de imposición,
cómo me garantizan la libertad religiosa, no metiéndome a la fuerza una religión oficial, y la
segunda la posibilidad de uno elegir entre un abanico de posibilidades.
Los derechos de primera generación deben entenderse en el marco del estado liberal, un estado
que tiene por función garantizar las fronteras, ejercer labores de policía misma, y dejar la actividad
social a la libertad de los particulares.
La segunda revolución industrial, va a traer fenómenos políticos particularmente interesantes, el
estado liberal tenía dos grandes talones de Aquiles, consagró un sistema participativo de
autogobierno pero con sufragio censitario, no todos votaban, solo los hombres y aquellos que
tenían ingresos suficientes tierras o capital financiero equivalente al valor mínimo de las tierras que
había que tener para poder votar (banquero, terrateniente). En ese entorno ocurre la revolución
industrial, las relaciones laborales estaban reguladas por la autonomía de la voluntad del código
civil, así que si no había sueldo mínimo y usted trabajaba por $10.000 al mes, usted lo había
convenido en función de la autonomía de la voluntad, lo mismo con la jornada de 22 horas, con el
no pago de horas extras, con la ausencia de vacaciones y seguro social, esa era la respuesta que
dio el estado liberal, los profesores de civil creen que eso hasta el día de hoy está bien. La cuestión
obrera después de la revolución industrial, no tuvo respuesta por parte del Estado liberal, la
respuesta es algo muy idiota que escuchamos hasta el día de hoy cada vez que alguien tiene que
zafarse de algo incontestable: es un problema entre privados, el estado no puede meterse, hay un
contrato válidamente celebrado, es un problema entre privados, la cuestión social, que mas
incumbencia del estado que lo social, para el estado estado liberal era un problema entre privados,
los movimientos obreros europeos se van a organizar, no en vano van decir que el estado liberal
era una herramienta de explotación de una clase sobre otra, en ese entorno no era disparatado
decirlo, hoy es distinto. Pero con sufragio censitario y con la cuestión obrera, disfrazada como un
problema entre privados a la cual el sistema no respondía, la definición no estaba tan lejos de lo
que era conceptualizable. Sin embargo, los movimientos obreros europeos, frente a eso van a
tener varios caminos, el primero fue el anarco sindicalismo que no sé porque esta tan de moda y
que encierra una contradicción vital; la noción individualista primigenia del anarquismo reniega de
la libertad de asociación, sin embargo los primeros movimientos obreros europeos son todos
anarquistas, y la partida de nacimiento del sindicalismo europeo y la primera internacional obrera
son anarquistas. El viejo socialismo va a resucitar y en esa época va a aparecer como algo nuevo,
aparecerá el socialismo científico de la mano de Marx y de Engels y los partidos obreros de matriz
ideológica socialista harán lo propio y surgirá una de las respuestas a la cuestión obrera, una
revolución tendiente a la destrucción del estado, con la dictadura del proletariado como etapa
intermedia. El punto de encuentro teórico, remoto y futuro, entre el socialismo y comunismo va a
ser la eliminación del estado y sustitución del mismo por la administración de las cosas. En el
camino van a surgir dos alternativas que si van a perdurar, y que si van a dar resultado, una
derivación del marxismo científico cuando los sindicatos franceses, alemanes, y algunos otros de
Europa central vean que la dictadura del proletariado y la revolución no son practicables cuando se
trabaja 12-14 horas diarias porque no hay energía después del trabajo, van a adoptar un camino
distinto abogar, por la abolición del sufragio censitario. Si es verdad que cada persona un voto, se
abolimos el sufragio censitario, millones van a votar (hombres), los partidos obreros van a ganar las
mayorías parlamentarias, en el marco de la democracia liberal y de ahí para adelante, aprobar
leyes favorables a los intereses de las masas obreras convertidas ya en partidos políticos, a eso se
le va a llamar, el camino social demócrata, hasta el día de hoy la social democracia es la principal
fuerza política europea. Y cuando no ha sido la principal fuerza política es porque los partidos
social cristianos les ganaron las elecciones. Poquito después que los movimientos social
demócrata de la mano de la doctrina social de la Iglesia van a surgir los partidos social cristianos.
Esto se va a traducir en una visión distinta de los roles del estado, y por su puesto cuando los
movimiento obreros lleguen a los parlamentos va a surgir el derecho del trabajo, el seguro social
alemán es de esta época, y es producto de un pacto de la social democracia alemana con el
canciller Bismark, producto de lo cual el resto de la izquierda europea los trato de vendedores de
clase traidores, que habían transado con un dictador etc. Ahí está el punto de partida de la social
democracia europea, y ya después a principio del siglo XX cuando el ideario social demócrata y el
ideario social cristiano lleguen a ser fuerzas políticas predominantes evidentemente van a dejar sus
huellas, en las constituciones, el rol del estado va a cambiar y dentro de este cambio va a aparecer
una segunda generación de derechos, los llamados derechos económicos, sociales y culturales,
conocidos también como derechos de segunda generación.
En este curso, partiremos de la base de tres generaciones, algunos hablan de seis.
La segunda generación de derechos podemos decir es propia de la primera mitad del siglo XX, así
como los derechos de primera generación son en su mayoría libertades, los derechos de segunda
generación, son en su mayoría derechos prestacionales, requieren de una determinada prestación
con un contenido pecuniario, para satisfacer una seguridad social, ligado a un estándar de vida
mínimo. Si tuviéramos que preguntarnos cuál es la primera constitucional del mundo que consagra
derechos económicos, sociales y culturales, hay que decir que es la constitución de Querétaro
México, y que cumple ahora 100 años la constitución de 1917, objeto de muchísimas reformas
pero orgullo del constitucionalismo latinoamericano para el mundo, la segunda es la constitución de
la República de Baymar de 1919 ( Alemania ellos tienen la costumbre de poner a la constitución el
nombre la ciudad en que fue proclamada, así que la republica federal alemana es la de la
Republica de Boon hasta que Alemania se reunificó, la constitución fue publica en Bonn y es
Republicana y antes de eso la primera constitución republicana de Alemania la reunificada la de
1919 es la de constitución de la República de Baymar de 1919.
El constitucionalismo post segunda revolución industrial, también llamado constitucionalismo , post
clásico, antiguamente se le llamaba neo constitucionalismo, hoy nos dicen que el neo
constitucionalismo es otra cosa y que lo estamos viviendo, así que hablemos de constitucionalismo
post clásico, que es el que viene después del constitucionalismo liberal, va a partir de la base que
las libertades del estado liberal, no sirven de nada si es que el ser humano no tiene asegurado un
conjunto de condiciones de vida mínimamente dignas que le permitan hacer uso de esas
libertades, para que tener libertad de conciencia, libertad de pensamiento, etc., si voy a trabajar 14
horas diarias y no tendré tiempo para mí, de que sirve el derecho de propiedad si no existe sueldo
mínimo y nunca voy a poder comprar algo más que vestuario y alimento. Necesito un estándar de
bienestar y satisfacción de necesidades mínimas para poder gozar de las otras libertades, sino
nunca voy a poder acceder a ellas, serán solo formales.
En ese sentido los derechos económicos, sociales y culturales, apuntan a la satisfacción de
necesidades básicas ligadas a ese estándar mínimo de vida. Aparece el derecho a la vivienda,
salud, educación, derechos ligados al mundo laboral, derecho a la jornada de 48 horas, gran
proclama de los movimientos sindicales europeos de finales del siglo XIX, en Chile hubo jornada
laboral de 48 hasta el 2005, se redujo a 45 hasta hace había jornada de 72 horas trabajos
discontinuos, recepcionistas de hoteles.
El derecho a sindicalizarse es una libertad= derecho de segunda generación
Cómo se satisface el derecho de educación?
Cómo se satisface el derecho de Habitación? Construyendo vivienda, subsidiando vivienda,
entregando vivienda.
Siempre implica de parte del estado una conducta positiva, esto es una prestación, y esto es caro.
Las libertades eran con no hacer y esto es gratis o muy barato.
Los derechos sociales tienen una gran tragedia donde no hay dinero mas se necesitan. Sin
presupuesto público, no se puede tener salud gratis, ni educación gratuita.
Como le doy efectividad a los derechos sociales? Es lo mismo darle efectividad a los derechos de
primera generación que a los de segunda? Si la acción de protección es una acción de
restablecimiento que sirve para una restaurar una libertad quebrantada, sirve para que el Estado
tenga más presupuesto y reasigne.
En Chile se supone que la constitución no sirve para derechos sociales está destinada a derechos
de libertad. Hay jurisprudencia interesante.
Los derechos subjetivos son individuales. En la primera y segunda generación la titularidad y
disposición de los derechos es individual, cada uno dispone como lo ejerce.
Huelga de hambre, porque se interpone recurso de protección, si hace uso de la disposición de su
derecho individual?. Si el derecho es de disposición individual podrá alguien forzarnos a ejercer un
derecho? Los derechos fundamentales son limites al poder estatal, reconocido en art, 5 de la
constitución, son aquellos espacios de decisión del ser humano en los cuales el estado no puede
interferir, ni los puede privar ni forzar. Los derechos fundamentales Coto de caza (lugar donde se
puede cazar) vedado al poder público.
¿Es posible obligar a alguien a ejercer un derecho fundamental? Esto significa que el estado
esta disponiendo algo que es de disposición de la persona.
Disposición del propio cuerpo lo encuentro en la Constitución, Eutanasia Código penal auxilio al
suicidio. Salud derecho penal. Derechos a los pacientes, integridad física y síquica, derecho a
negarme a recibir un tratamiento.
Cuándo se acaba la vida, la doctrina nacional se ha metido en dos temas que no pueden ser
resueltas por el derecho con certeza jurídica debe recurrir a otras ciencias.
El pacto de san José de costa Rica, la vida inicia con la concepción, hay grados. Normas de
aborto.
Muerte, qué es? Concepto está en la ley de donación de órganos: muerte tronco encefálico (no es
solo el cerebro son 7) desde año 1996. Para efectos de esta ley, hoy con donante universal esta
definición es la definición de muerte.
Derechos de tercera generación, surge después de la segunda guerra mundial en plena guerra
fría, cuando el mundo está al borde de un holocausto nuclear, la contaminación haga inevitable
algunas zonas del planeta, existe una serie de derechos que el ser humano no puede reclamar ni
ejercer por sí solo, sino que son derechos de titularidad de grupos se les llama los derechos
solidarios, colectivos o de los pueblos. En plena guerra fría se va a predicar el derecho a la paz,
esta no es un concepto individual es de los pueblos, el derecho al desarrollo sustentable
proclamado por los movimientos ambientalistas y hoy reconocido como un derecho humano, la
ONU proclamo hace tres o cuatro años atrás el derecho humano al agua que también es un
derecho solidario de los pueblos, el Estado Chileno tiene hoy varias deudas pendientes con la OIT,
una de ellas, es el convenio 169 de la OIT, los derecho de los pueblos indígenas en su mayoría
derechos colectivos.
La constitución chilena contempla un derecho colectivo, el derecho al medio ambiente libre de
contaminación, solo que nos olvidamos de estudiarlo de manera colectiva dado que con mucho
ingenio y sapiencia jurídica los hicieron amparable con la protección, dado que es reclamable
individualmente, pero es colectivo.
El responsable de disponer del derecho y ejercerlo, en estos derechos colectivos, es difícil de
identificar, está en construcción.
La diferenciación entre las generaciones de derecho, es un tema que cruzó a la política mundial,
cuando hablemos de derechos humanos en Chile, los Chinos nos dirán que no sabemos nada de
China. Ellos dijeron estar dispuestos a firmar el pacto de derechos económicos y sociales y
culturales. En un estado socialista la salud y educación es gratis, a nadie se le persigue por
participar en un sindicato, la vivienda también está asegurada, la alimentación es gratis en los
establecimientos educacionales.
Por otro lado desde, el punto de vista político, hay muchos que dicen que los únicos derechos son
los derechos civiles y políticos y que los otros no son derechos.
En los años 60 la ONU declaró que la dignidad del ser humano es una sola, y si estos emanan
directa e inmediatamente de la dignidad del ser humano, las clasificaciones son pedagógicas y
metodológicas, porque los derechos van todos juntos en un paquete sino no hay respeto por la
dignidad humana, que es por la cual surgen los derechos de segunda generación.
En chile los derechos sociales se reconocen en su carácter jurídico en los años 80.
El derecho es una ciencia social, y los derechos fundamentales tienen un gran contenido político.
Libertad, Igualdad, Fraternidad. Cuando cambio la igualdad aparecen los derechos sociales.
Cada clasificación de derechos nos va a llevar a que tienen herramientas de tutela de garantías
distintas, en función de su contenido. En materia de derechos civiles y políticos, las acciones
procesales de restablecimiento como son las acciones de amparo van a ser la herramienta más
idónea. Cuando hable de derechos sociales los mejores procedimientos de satisfacción de
recursos sociales suelen no ser constitucionales sino administrativos, dictar una ley que diga cómo
se gasta el dinero, acceso universal, requisitos subsidios. En los económicos, sociales, culturales,
en primer lugar mecanismos de exigibilidad en primer lugar van a ser administrativos, los civiles y
políticos es al revés, y en los colectivos se están construyendo tribunales ambientales, impacto
ambiental. Seguir el proceso de la minera Dominga: participación ciudadana, observaciones
comunidad, observación de Servicios Públicos. Resolución final que pondera todo.

Clase 21-03-2017
Los derechos fundamentales Rango jerárquico superior y supremacía sobre todo el ordenamiento y
por otro lado el tener el carácter de derecho subjetivo en el sentido de texto, y en el sentido
jurídico. Por otra parte, vemos la dimensión material de los derechos fundamentales en tanto su
relación es directa con el sentido de dignidad humana, entendido éste como un conjunto de hechos
y características, que distinguen al ser humano del resto de los seres vivos. De Esta dignidad
humana se derivan una serie de consecuencias, y paralelo al respeto de la dignidad humana se
generan derechos.
Distinguimos entre derechos y garantías.
Derechos: hablamos de derechos subjetivos de titularidad y disposición de las personas. De
titularidad de las personas. Tienen un contenido sustantivo propio.
Garantías: un conjunto de técnicas o herramientas destinadas a que esos derechos sean
exigibles, invocables y defendibles. No tienen titularidad individual sino que son elementos propios
del ordenamiento constitucional de contenido.
Del apunte de Teoría de los derechos fundamentales me interesa que manejen sobremanera:
Concepto material y formal de fundamentalidad
Doble naturaleza de las normas derecho fundamental. Derechos subjetivos, desde perspectiva del
individuo, al mismo tiempo normas de derecho objetivo por parte de la judicatura.

Características y funciones de los derechos fundamentales, función de ser el fundamento de


legitimidad del poder estatal, el estado es una creación de los seres humanos, respeto y ejercicio
de los derechos fundamentales, en tanto son la primera limitación al poder del estado, son al
mismo tiempo fundamento de legitimidad del poder estatal. Cuando el poder estatal se dedique a
descubrir lo que es parte de la dignidad humana, se volvió legítimo. En segundo lugar, son su
límite. Hay algunas citas de Robert respecto de las funciones de los derechos fundamentales en
orden a que son el máximo objeto de regulación del sistema jurídico y el máximo objeto de
protección del sistema jurídico.

Entender que significa que los derechos fundamentales vengan enunciados como normas de
principios mayoritariamente, en relación a esto que los derechos fundamentales sean al mismo
tiempo mandato de optimización. En teoría de las normas no nos enseñaron la diferencia entre
normas y reglas de principio. Las reglas tienen la siguiente estructura lógica: supuesto de hecho
matar a otro consecuencia jurídica la pena art. 390 CP.

El que mate a otro tendrá …. Las normas de derechos fundamentales no vienen enunciadas así,
son normas que en clave de derechos subjetivos proclaman la adhesión a un determinado valor,
un valor de naturaleza política, ético política, que puede tener múltiples significados o matices y
que no está definido. La constitución asegura a todas las personas el derecho a la no
discriminación arbitraria, ¿Qué es discriminación, qué es arbitraria?. Libertad de conciencia ¿qué
es la conciencia y que significa libertad de conciencia? Antes de estudiar las materias del curso
tendremos variadas respuestas. El artículo 5° de la Constitución dice que los derechos
fundamentales no solo son límite al poder del estado sino que como en toda constitución después
de la segunda guerra mundial, el estado además de respetarlos y no vulnerarlos tiene un deber
activo promoverlos.

Si están enunciados como la adhesión a un determinado valor, y todos los órganos del estado
tienen el deber de promoverlos, que deben hacer los jueces al aplicar normas de derechos
fundamentales, darles el mayor alcance posible, mandatos de optimización, optimizar la norma, en
la mayor medida posible, el juez tendrá que decir que es la libertad e igualdad.
Clasificaciones de Derechos, las tres generaciones históricas y como se le llama a cada
generación y el contenido de los derechos: libertad, participación, prestacionales.

Después de los derechos vienen las garantías, para que los derechos me sirven tiene que ser
utilizables, sino los puedo invocar ante un tribunal, y ese tribunal no está dotado de competencia
para conocer la causa ni de poder suficiente para dejar sin efecto un acto del gobernante e
imponer el derecho, el derecho solo es un papel.
Las Garantías son el un conjunto de técnicas o herramientas destinadas a dotar de eficacia a los
derechos fundamentales, ese conjunto técnicas o herramientas las clasificaremos:
Garantía normativa reserva de ley, garantía de contenido esencial de los derechos.
Las garantías jurisdiccionales protección, amparo, etc.
Los alemanes inventaron las garantías Institucionales, la institucional completa es garantía
de los derechos fundamentales.
Lo que hoy conocemos como derechos fundamentales surge como derechos de las personas
frente al poder público, para limitar el poder del gobernante en la época de la monarquía absoluta.
Es un invento típicamente británico. Y como las grandes revoluciones antimonárquicas en
Inglaterra surgieron, desde el parlamento, y después en Europa continental las revoluciones
antimonárquicas que van a venir después también son revoluciones parlamentarias y como el
constitucionalismo va ir de la mano de la separación de poderes. Si los derechos son una
herramienta para limitar el poder del gobernante y éstos requieren normas que los regulen, será
sensato que esas normas que regulen derechos las dicte el poder ejecutivo por medio de un
reglamento, si los derechos se predican en contra del poder ejecutivo. NO.
El gran constitucionalista Karl Loewenstein, a propósito de otras cosas, regimen políticos, función
contralora, a propósito de los que hoy llamamos sistema central de control, decía que no siempre
los conejos son los mejores guardianes del prado. Aquí podemos decir lo mismo. Uno de los
legados más duraderos del constitucionalismo liberal es la regulación de los derechos
fundamentales tiene que estar en manos del legislador y no del poder ejecutivo.
Los derechos fundamentales por muy fundamentales que sean, no se pueden agotar en la
Constitución,
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma Nº 1 determinados por la Constitución y las leyes:
Vemos una pelea a cuchillo un sujeto mata a otro, si nos quedamos en C° nos quedamos en la
libertad personal entonces la policía no puede detener, esto es absurdo.
Todos los derechos tienen límites, incluido el derecho a la vida, ningún derecho fundamental es
absoluto.
Si analizamos el catalogo del artículo 19 nos encontraremos que las remisiones al legislador son
muchísimas. Las normas constitucionales por definición son generales y abstractas y mientras
más abstractas mejor: mas duran, mas cubren y más problemas nuevos pueden ser enfrentados
con ellas, mientras más abstractas y mas valóricas sean, lo que significa que una serie de
cuestiones especificas quedan fuera de la norma constitucional, y que necesitan regulación. LA
constitución dice por ejemplo apropósito de la inviolabilidad de la correspondencia: 5º.- La
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y
las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y
formas determinados por la ley;
Se puede abrir la correspondencia? Si, bajo ciertos supuestos, los que deben estar en la ley y ser
motivados, lo mismo con la libertad personal: c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por
orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le
sea intimada en forma legal.
Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de
ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. En este
caso hay 4 remisiones a la ley, la flagrancia está definida en el CP.
Los limites a los derechos fundamentales, se encuentran en la lectura de la norma de derechos
fundamentales y en la legislación que regula el ejercicio del derecho. El primer rol que el
constitucionalismo liberal le va a asignar al legislador respecto de los derechos fundamentales, es
un rol de desarrollo del mismo, un rol de garantía del mismo, un rol de especificación de la norma y
esto es, garantizar el derecho estableciendo la regulación que el derecho necesita para que puede
ser reclamado y ejercido.
Ejemplo: cada vez que el legislador pasa por encima del código procesal penal y se habla
eufemísticamente de la agenda corta en contra de la delincuencia, es decir, reformas coyunturales
que no tienen ninguna estructura ni finalidad de largo plazo, ni nada estructural, ni ningún eje
reconocible, el concepto de flagrancia se estira, en doce horas, si usted ve un delito en el tiempo
inmediatamente posterior van a la policía y le dicen: él fue, se lo pueden llevar detenido por
flagrancia. Ésta se supone, se refiere al delito que se está cometiendo o que se acaba de cometer
en el tiempo inmediato, la legislación chilena dice que el tiempo inmediato es de 12 horas, lo que
permitiría detener a alguien en Temuco que cometió un delito en Santiago en la noche previa y se
fue en bus sin orden de detención.
En principio hasta 1940 se pensaba que el rol del legislador con los derechos era siempre y per se
un rol de establecer normativa concreta respecto de los actos que están en la constitución , para
desarrollar el contenido del derecho, para delimitarlo claramente y de esa forma protegerlo y la
verdad es que siempre fue así.
Al llegar a la Alemania Nazi y a la Italia de Mussolini, en la que los grupos totalitarios se tomaron el
poder bajo los mecanismos que el propio sistema democrático entregaba, cuando ellos se
pusieron a dictar las leyes y los derechos fundamentales no les gustaban mucho, el uso del poder
legislativo respecto de los derechos fundamentales no fue precisamente para protegerlos.
Y del constitucionalismo de la segunda post guerra teniendo la experiencia del nazismo asumida,
va a surgir la segunda garantía de los derechos, la llamada garantía del contenido esencial. En
Chile está recogido en el numeral 26 del artículo 19 de la constitución.
26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.
Existen países en que existe un tributo por salir de él que hace imposible salir.
La garantía del contenido esencial, esta violada cuando las condiciones, tributos, requisitos, o
limitaciones que se le imponen al derecho hacen que este no sea reconocible, sea imposible de
ejercer o degenere en algo distinto a lo establecido en la constitución.
Las garantías normativas son dos: una que viene de la época en que el legislador era muy bueno y
era el protector de los derechos de las personas frente a los abusos del rey, el rey era un dictador,
los parlamentos era representativos de la ciudadanía, la ley era expresión de la voluntad general.
Los derechos están en manos del legislador porque este tiene legitimidad democrática directa y de
los poderes del estado que la tienen en una republica, en que no hay rey, poder ejecutivo tiene
legitimidad democrática, el legislativo tiene más legitimidad democrática están todos los sectores.
Cuando el legislador pudo ser un destructor de derecho, cosas que los constitucionalistas liberales
jamás pensaron, Alemania nazi Italia Mussolini surge esta garantía frente al legislador.
Relación entre constitución (derechos fundamentales) y democracia.
En América latina existe una confusión brutal.
Como en América latina los periodos de dictadura siempre se han traducido en las violaciones de
derechos humanos, la bandera de la democracia va de la mano de la bandera de defensa de los
derechos humanos.
Derechos fundamentales solo se pueden regular no se pueden suprimir, no puede deliberar ni
decidir sobre ellos, el poder público.
Ius fundamentalista: sólo importa derechos fundamentales no parte orgánica de la C°.
Jacobinos: defensores de la democracia lo que puede justificar cualquier cosa.
Hay una relación tensa en derechos fundamentales y el régimen democrático, conceptualmente
hablando, dado que si quiero profundizar el régimen democrático necesito mas deliberación y un
catalogo grande de derechos deja vedada la deliberación en muchos espacios, por otro lado los
derechos fundamentales no pueden existir sin legislación que los garantice. Esto es un matrimonio
mal avenido pero matrimonio al fin y al cabo. Y por otro lado no se conoce ningún régimen político
en el que los derechos fundamentales se puedan ejercer y estén asegurados distinto al régimen
democrático.
Los derechos fundamentales necesitan de la democracia.
El régimen democrático necesitará siempre de una constitución, porque sino los espacios de
deliberación no estarán asegurados y cuando alguien quiera destruir el régimen democrático, no va
a tener quien lo proteja.
Es ese entorno, hay un gran casa bobo, ¿Si la configuración de la reserva de ley es o no una
cuestión de pura técnica jurídica? Este semestre el casa bobo viene a propósito de la extensión del
principio democrático y de la garantía derechos fundamentales (año anterior separación de
poderes.)
Cuándo se dice que la constitución del 80 es una constitución libertaria, se dice: que el catalogo de
derechos es más rico en libertades que en otra cosa, y que frente a los consensos de la comunidad
expresados en el parlamento versus las decisiones individuales de las personas, la constitución le
da primacía a las ejercicio de libertad.

El fundamento de la reserva de ley no es otra cosa que el principio democrático, leer el texto de
Kamel Cazor Aliste: “La Sumisión A Derecho De Los Actos Y Disposiciones Del Presidente De La
República”.

Después de las garantías de regulación también llamadas garantías normativas, nos encontramos
con las llamadas garantías jurisdiccionales, que son aquellas herramientas técnicas destinadas a
que los derechos puedan ser invocables ante los tribunales y que estos mediante el ejercicio de la
función jurisdiccional restablezcan su imperio.

Las grandes garantías constitucionales en Chile, son la acción de protección, la acción de amparo
y de nacionalidad (esta última se uso mucho en año 90, en 2005 se elimina el perder la
nacionalidad por obtener otra).

Las garantías jurisdiccionales, a partir de la segunda mitad del siglo 20, son tan importantes como
las garantías normativas, tanto así que vamos a ver en su momento, que existe el llamado derecho
a la tutela judicial efectiva, que tiene una doble dimensión: primero es un derecho sustantivo y
autónomo, es un derecho más del catálogo y en segundo lugar, las garantías jurisdiccionales
mínimas y básicas, son al mismo tiempo elementos del derecho a la tutela judicial efectiva, la
posibilidad de acceder a un tribunal, a un recurso sencillo, eficaz y desformalizado, que el tribunal
tenga competencia para dejar sin efectos un acto atentatorio de ellos.

En tercer lugar el constitucionalismo alemán inventa las llamadas garantías institucionales, van a
ver en el apunte que es un tema un poquito controversial, los derechos fundamentales son para
defender a los sujetos del sistema jurídico, primero aparece como garantía de derechos y después
como destructor de derecho, la reserva de ley es para empoderar a legislador con los derechos
porque tiene poder de garantizarlo y es el idóneo, la garantía del contenido esencial es del
legislador porque el rey se pone malo, nos deja sin derecho, los derechos fundamentales parten
predicando en contra del Rey pero después, no es hay rey, entonces se predican en contra del
poder público y el derecho estructura el poder público como un sistema jurídico dotado de
potestades órganos y funciones.

Si hablamos de garantías institucionales vamos a recordar que el ejercicio de los derechos


fundamentales y el desarrollo y respeto de la dignidad humana son la finalidad del estado, desde
esta perspectiva el poder Estatal como conjunto es un sistema de garantía de derechos
fundamentales, claro lo curioso es que se predican en contra del propio poder estatal, eso hace
que muchos no nos compremos enteras la teoría de las garantías individuales pero hay que saber
que existen.

Otro tema interesante que aparece la guía, es la llamada eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, porque el destructor de la dignidad humana no sólo puede ser el estado, puede
ser un grupo humano respecto de otro sin necesidad de usar el poder estatal y es muy probable
que las cuestiones propias de la garantía de los derechos fundamentales se vean amenazadas no
sólo por actividad estatal sino que por actividad de particulares. La primera vez que se metieron a
Facebook o a revisar su correo electrónico en el computador de la empresa no le preguntaron a
alguien si están pinchados, hoy el gran tema de la inviolabilidad de la correspondencia y de las
comunicaciones privadas no es no es con el estado, es con el empleador, los estados pinchan sí
muchísimo por eso mucho le perdimos la fe al constitucionalismo estadounidense con todo lo que
le oculto al mundo y con la gran matriz constitucional que tiene.

El fenómeno de los secuestros en la segunda mitad del siglo 20 que amenaza la libertad personal
no viene necesariamente del Estado, nos vamos a ir dando cuenta que el respeto y desarrollo de
la dignidad humana también se ve amenazado por particulares, después de los traumas de la
Segunda Guerra Mundial el constitucionalismo contemporáneo asume el desafío, y siempre trata
de ir un poquito más allá, una de las grandes novedades desafíos y cuestiones difíciles que va a
asumir, es proclamar la eficacia de los derechos fundamentales ya no sólo respecto de un Hitler,
no sólo de un monarca borbónico en Francia, sino que también respecto de particulares. ¿Esto es
derecho público? ¿La relación jurídica entre particulares es de derecho público? parece que no
cierto, hay 20000 vueltas para decir que puede ser hoy día. La eficacia horizontal de los derechos
fundamentales es un tema en desarrollo.

Las principales garantías constitucionales de chile son el amparo y protección, sin embargo el
legislador ha creado otra y hay una que por definición es entre particulares la Constitución y el
amparo de la constitución del 80 procede entre los órganos del estado como respecto de
particulares. Pero hay una que por definición está pensada en las relaciones jurídicas entre
particulares: la tutela de derechos fundamentales en la relación laboral código del trabajo, la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales acarrea una serie de interrogantes, significa que
por vía constitucional podemos eludir la legislación civil y mercantil?. La eficacia horizontal de los
derechos fundamentales tiene una gran diferencia con la eficacia vertical la de los órganos
estatales del poder público.

Para que las constituciones sirvan después de la Segunda Guerra Mundial en Europa van a
entender que la constitución debe tener eficacia inmediata y directa, es decir obliga de inmediato al
poder público, sin necesidad de normas que medien esa obligación para poder hacer la perfecta.
Vinculación inmediata y directa no requiere de mediación legislativa la constitución para ser
ejecutable, la constitución vincula por si sola al poder público. La eficacia inmediata y directa, en la
constitución en Chile está en el artículo 6, es una de las grandes innovaciones y avances de la
Constitución del 80 con todos sus problemas de origen y contenido. La del 25 no la tenía.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Entre particulares la eficacia de los derechos fundamentales, no es inmediata y directa, al contrario


requiere de mediación legislativa. Ahí hay legislación de derecho privado, que regula de manera
específica la relación entre particulares. Y si voy a meter el capítulo de derechos fundamentales
ahí con normas de principios que no tienen definiciones, que no tienen un desarrollo normativo
detallado y que el juez tiene que ver como las hace hablar, el juez les debe obediencia al sistema
jurídico completo, y a partir de ahí para saber en qué medida entran los derechos fundamentales
en la relación laboral respecto de un particular, necesito que el legislador armonice el campo de la
ley laboral con el espacio de los derechos fundamentales.

El Art 20 y 21 de la C° del 80 establece que el amparo y protección de derechos fundamentales


también opera entre particulares, pero en ninguna parte venia la norma de mediación legislativa
para ver donde se armonizan y hasta donde entran los derechos fundamentales en la legislación
de derecho privado.

Cuando se creó la tutela laboral código del trabajo está en los artículos 482 y sgtes. En los
primeros artículos se referencio los derechos fundamentales Art. 5.o El ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos.
Temario
Eficacia horizontal
Garantías normativas
Garantía constitucionales
Garantías institucionales
Principio democrático
Contradicción conceptual entre democracia constitución y derechos fundamentales
Clasificación de los derechos
Fundamentos de los derechos
Concepto de bien común.

Robert Alexis no es obligatorio leer

Bases de la institucionalidad
La constitución chilena no tiene preámbulo.
Los preámbulos vienen enunciados en prosa y no son parte del articulado, se discutió por más de
50 años si eran o no normas.
Los preámbulos contenían: la declaración valórica, el contexto, la orientación y el marco
interpretativo de la constitución. Si se consideraba que esto no era norma, hay que olvidar un
marco claro de la finalidad de la constitución e interpretación que se le debe dar.

En este capítulo está el sustento filosófico ético la razón de ser de la constitución y las principales
finalidades que persigue, de esta manera queda claro que es norma jurídica y se puede invocar
ante tribunales. Esto da el nombre al capítulo.

Clasificación normas del capitulo I

Normas referido a principio de naturaleza filosófica política.

Otras puramente jurídica art. 6 y 7 por ejemplo


Leer el Art 1 da un paseo por varias corrientes, recuerda libertad igualdad fraternidad, está
reconocida la clausula de la dignidad humana como base del sistema.

Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Se es persona desde que se nace.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Libro derecho de familia de René Ramos


Pazos, busco las bases constitucionales del derecho de familia.

La constitución chilena no define que es la familia.

Leer el fallo 1881


El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.

Cuerpos intermedios con una finalidad y que se organizan para ella. El estado no puede intervenir
en ellos, dado que son autónomos. Solo podrá intervenir si usan su autonomía para fines distintos
a los que declara. Gremialismo.
Aquí está el cimiento del estado subsidiario, la actividad social la hacen los particulares asociados
no el estado.
Esta norma trae una consecuencia en todo estado liberal la separación del estado y la sociedad
civil, en Chile está establecida en el artículo 1 de la Constitución.
Por lo anterior nunca tendremos estado social. Dado que aunque contenga derechos sociales y se
enriquezcan los mismos, mientras rija el artículo primero no tendremos estado social porque en él
la actividad social se dirige desde el Estado porque que es el representante directo y legítimo
democrático de la comunidad.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Al estudiar las doctrinas políticas, entendidas como un sistema de pensamiento referido a la
comprensión del ser humano y su relación con el ejercicio del poder, tanto como sujeto como
destinatario del poder, éstas se dividían en doctrinas personalistas y doctrinas transpersonalistas.
doctrinas transpersonalistas: Veían el poder mas allá del ser humano, en el entendido que
encargaba bienes superiores al ser humano, y este pasaba a ser una herramienta, la primacía de
una raza superior, construcción de una sociedad sin clase. Regímenes totalitarios
Doctrinas personalistas: eran aquellas que veían al ser humano como un fin en sí mismo, y por
ende al poder y al estado como una herramienta al servicio del desarrollo del ser humano. El
pensamiento democrático y el constitucionalismo occidental se inscriben en el marco de estas
doctrinas.
Personalismo inmanente: el ser humano se basta a sí mismo para satisfacer sus necesidades y
desarrollarse y que todo viene desde él individualmente considerado: Liberal individualismo
originario Adam Smith, Liberalismo económico y liberalismo político se dicen que son personalismo
inmanente.
Algunos filósofos políticos Anarquismo político, libertad total del individuo, es una desviación
ideológica de las corrientes más derechistas del liberal individualismo. Derecho libertad a la
izquierda igualdad. Si fuera personalista sería inmanente.
Personalismo trascendente: el ser humano vive en comunidad, y tiene sentido de su trascendencia
y se desarrolla en comunidad. Esta detrás del artículo 1 de la constitución.
Del Personalismo trascendente emana el principio de servicialidad del estado. El estado está al
servicio de la persona humana. El ser humano es un fin en sí mismo.
Del Personalismo trascendente y del principio de servicialidad del estado liga de inmediato, con el
concepto de Bien Común: a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Claves del libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación del ser humano. El libre
desarrollo de la personalidad, surge luego de la ley de interrupción del embarazo por tres causales.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
Seguridad Nacional su doctrina es un invento de los militares franceses en plena guerra de
Indochina, Vietman. El mundo occidental estructura su cultura y vida, bajo la cultura cristiana y la
noción de libertad negada por los regímenes comunistas que además son ateos, estamos en
guerra fría (nunca se declaró).
En el entorno de la guerra fría que duro 50 años, todo lo que signifique una amenaza a la
supervivencia de los estados occidentales y que tenga relación con algún cambio sustancial
filosófico, económico, o político referido a lo que se entendía “era las estructuras políticas
derivadas de la cultura cristiana occidental y del liberalismo occidental, era visto como una
amenaza para la seguridad nacional, y una intromisión del bloque soviético en lo que pasaba a
este lado del muro de Berlín.
Así el enemigo no es solo el ejército soviético sino todos los que quieran modificar las estructuras
políticas derivadas de la cultura cristiana occidental y del liberalismo occidental.
La doctrina de la seguridad nacional en occidente, le asignaba a las fuerzas armadas un rol de
garantes, del orden y forma de vida fundada en la las estructuras políticas derivadas de la cultura
cristiana occidental y del liberalismo occidental, fundamentos de los golpes de estado
latinoamericanos.
Hoy la seguridad nacional tiene otro concepto: integridad de estado, territorial, garantía de la
convivencia pacífica no en el concepto ideológico de la guerra fría.
Dar protección a lo población y familia.
Ley de violencia intrafamiliar. LEY NUM. 20.066. Da el concepto más cercano a familia.

Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge
del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad
en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge
o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar.

Integración armónica de todos los sectores de la Nación, en Chile hay grupos diversos.
Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
Artículo 2º.- Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y
el himno nacional.
Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

Estado unitario: con un solo centro de inflexión política y administrativa, los tres poderes del estado
están centralizados: un solo gobierno un solo poder legislativo, y un solo poder judicial
Estado federal un poder central y estados federados los dos se llaman estados. Salvo el Banco
Central todo lo demás esta descentralizado, con ese poder convive un gobierno del estado,
congreso del estado y una corte suprema (estados unidos 51 estados).
El problema del estado unitario es la centralización, esta engendra un problema de desigualdad de
trato, desconocimiento de la realidad por quien toma las decisiones, estas llegan ciertas tarde.
Los franceses inventaron el Estado unitario, con descentralización administrativa, función ejecutiva:
administrativa y Gobierno, solo se descentraliza la administración.
Función ejecutiva: administrativa es la satisfacción de necesidades públicas de forma regular y
continúa.
Además, inventaron la descentralización, ver la línea de los ladrillos de las pirámides. Se da una
relación de jerarquía y especialización. Crear organismos administrativos fuera del poder central,
con función propia fuera de la jerarquía del nivel central, el intendente, el ministro no se pueden
involucrar. Tiene personalidad jurídica y patrimonio propio: Municipios, el Consejo de Defensa del
Estado, Superintendencias todos descentralizados, CORFO, Universidades Estatales.
Desconcentración es una modalidad de la descentralización (sacar del centro)
La descentralización puede ser territorial o funcional.
Las bases de la descentralización territorial están en la parte orgánica de la constitución gobiernos
regionales y municipalidades.
Artículo 4°.- Chile es una república democrática.
Nota Marginal : CPR Art. 3° D.O.
24.10.1980
LEY N° 19.097 Art.
1º D.O.
12.11.1991
LEY N° 20.050 Art.
1° N° 1
D.O. 26.08.2005
CPR Art. 4° D.O.
24.10.1980
El artículo 4 es el paradigma de una norma de principio, no se define republica ni democracia.
Visiones acerca de lo que es la democracia; visiones elitistas o procedimentalista, sustanciales o
sustantivas de lo que es el régimen democrático.
Ante todo, la democracia es un género un sistema político.
Hoy más que enunciar definiciones, lo que se usa es la metodología del umbral mínimo
democrático, conjunto de condiciones mínimas a partir de las cuales, hay régimen democrático y
que son medibles cualitativamente.
Umbral estándar de medición.

Clase 28-03-2017
Respecto de la descentralización debemos saber que en la constitución hay un capítulo de
Gobiernos Regionales y un capítulo de Municipalidades, y que el profesor de administrativo los
desarrollara en su cátedra.
Chile es un estado unitario. Un estado unitario con descentralización es una gran rareza.
El estado unitario quiere decir centralismo, en Chile es sagrado el estado unitario, nadie se
imagina una región con su propio Gobierno, al llegar a las elecciones de los intendentes nos
preguntamos qué potestades van a tener y no somos capaces de imaginarnos la región sin un
delegado del presidente de la república que mande, esa es la gran paradoja de la elección de los
intendentes, si la autoridad regional va a ser electa, la descentralización tiene una gran clave el
reparto de potestades,
Presidente de la Republica

Estado Unitario: poder central y todo es Jerárquico; Ministros e Intendentes, Gobernadores


Provinciales, Seremis, Subsecretarios Jefe de Servicios, Jefes de Servicios Regional.

En el estado Centralizado, hay una personalidad jurídica que se llama Estado, y para que los
órganos del Estado actúen no solo existe una personalidad jurídica, sino un patrimonio, el del
Fisco. La relación entre de los órganos es de Jerarquía. Los Ministerios e Intendencias, no tienen
personalidad Jurídica propia. El gran problema de esto es que todo pasa por el Estado la gran
ventaja de esto es que la coordinación y la unidad de acción es absoluta y se puede hacer rápido,
pero a medida que el tiempo avance nos damos cuenta que en países grandes, en países con
diversidad geográfica, económica, cultural, etc., esto significa que los problemas de Arica y Punta
Arenas, se piensan y resuelven en Santiago. Además, como tiene que haber pasaje de ida y vuelta
para los problemas, esto es lento. Por lo anterior, la solución estará siempre tarde.

La administración enseña que la mejor solución a los problemas, se da en el lugar donde ocurren.
Los franceses, por el siglo XIX, se dan cuenta que administrar Francia con un estado centralizado
es un problema, y van a mitigar la centralización, creando órganos desconcentrados. Los órganos
desconcentrados siguen dentro de la pirámide, siguen actuando con la personalidad jurídica y
patrimonio del Fisco, pero van a tener asignado un determinado territorio, en el que van a ejercer
de forma exclusiva una determinada función, ejemplo: las Seremi, las intendencias (centralizado y
desconcentrado). Se desconcentra la función y el territorio. Funcional y territorialmente
desconcentrado.
El estado unitario es un estado centralizado.
Descentralizar es muy diferente a desconcentrar, centralizar es sacar del centro, los órganos
descentralizados tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y no están sujetos a vínculos de
jerarquía. Vinculo del órgano descentralizado con el poder central= Vínculo de supervigilancia o
tutela, esto significa, que el presidente de la República no es el superior jerárquico de un órgano
descentralizado, tampoco puede dejar sin efecto algo que decidió un órgano descentralizado. Una
de las gracias de la centralización con la jerarquía es que existe el recurso jerárquico (nombre
administrativo del recurso de apelación). En la descentralización no hay superior jerárquico, los
órganos descentralizados están fuera del poder central.
Vínculo de supervigilancia o tutela= son contrapesos, Vínculos tendiente a mantener la unidad de
la acción administrativa y que no se contraponga lo que haga el poder central con los órganos
descentralizados, y no se anulen y no tener un problema.
Tanto en la desconcentración pero sobretodo en la descentralización, lo que caracteriza al órgano
que se desconcentra y sobre todo al órgano que se descentraliza, es que la función que va a
ejercer ese órgano que en derecho público diríamos las potestades, es lo que va a definir lo más
relevante de la descentralización.
En Chile, la descentralización y desconcentración es materia de ley Art. 3. Cuando a un órgano le
asignan sus atribuciones, eso pasa a ser exclusivo de ese órgano art.7. Si es un órgano
desconcentrado estará dentro de la administración y habrá principio jerárquico, si es
descentralizado No.
Ejemplos de órganos descentralizado: las superintendencias: la fiscalización y el control jurídico, y
la ejecución de la ley, en determinadas actividades muy especificas, actividades económicas de
relevancia pública, esta entregada a la superintendencias, las superintendencias son órganos
descentralizados. Todas tienen personalidad jurídica, patrimonio y funciones propias.
La descentralización puede también ser funcional y territorial, y aquí la distinción deja de ser
estúpida, porque superintendencia en cada rubro hay una para todos Chile. La superintendencia de
electricidad y combustibles, es funcionalmente descentralizado pero no territorialmente
descentralizado funciona en Santiago para todo Chile. Qué vínculo de supervigilancia y tutela hay
ahí, los superintendentes son funcionarios de exclusiva confianza del Pdte. De la República. Y eso
es que los diferencia de los órganos centralizados: preguntar al profesor de administrativo.
Lo interesante es que la relación entre los órganos descentralizados y el poder central, es una
relación de distribución de competencias, ahí lo que manda es el principio de competencias.
Cuando algo esta entregado a un órgano descentralizado, significa que el poder central no se
puede meter.
Otros órganos descentralizados, los llamados Gobiernos Regionales, los municipios, ambos son
órganos territorial y funcionalmente descentralizados. Si al presidente de la república, no le gusta lo
que hace un alcalde no puede dejarlo sin efecto mediante un decreto, porque está fuera de sus
atribuciones meterse en materias propias de un órgano descentralizado llamado municipalidad.
El estado unitario, si se puede descentralizar, pero hay que acordarse del principio de separación
de poderes, el estado unitario seguirá siendo unitario, cuando el único poder que se vea afectado
por la descentralización sea el poder ejecutivo, y en una de sus dos funciones. Las dos funciones
del poder ejecutivo son: Gobierno y Administración. La función de gobierno es la función de toma
de decisiones políticas y conducción política, se caracteriza porque las decisiones son eventuales,
subjetivas, y suelen estar cargadas de un componente de discrecionalidad grande. Ejemplo:
presentar o no presentar un proyecto de ley en el congreso (el único obligatorio es la ley de
presupuesto). Nombrar embajadores, firmar tratado internacional.
La función administrativa apunta a otras cosas, mantención calles, retiro basura, alumbrado
público, mantención de los parques, no están sujetas a discrecionalidad en la medida que
satisfacen necesidades de carácter permanente y que esté quien esté lo primero que debe hacer
es satisfacerlas. La función administrativa es la satisfacción de necesidades públicas de forma
regular y continua. Registro civil.
Lo que se puede descentralizar en un estado unitario, es la función administrativa y por eso cuando
la constitución y la ley hablan de gobiernos locales para referirse a los municipios, es un timo.
(Estafa). Si estuviera descentralizada la función política, tendríamos órganos de gobierno con
potestades de gobierno a nivel regional, y por otro lado, sino tuviéramos solo estado unitario, sino
también regionalizados, como España, Italia, tendríamos además de gobiernos en las regiones
distintos del poder central, tendríamos parlamentos. El paradigma de descentralización es el
estado federal donde esta descentralizado todo. La función ejecutiva tanto en Gobierno como
Administración, la función legislativa cada estado tiene su propio congreso nacional, y la función
judicial cada estado tiene su propia corte suprema y sistema de tribunales, para aplicar su derecho.
El Código Civil de Lusiana, Andrés Bello se inspiró en una parte.
En el estado federal las constituciones suelen ser cortas porque establecen las atribuciones de los
órganos del poder central, los derechos de las personas frente al poder central y a los poderes
locales, y eso es todo, todo el resto queda entregado a la constitución de cada estado.

En un estado federal nunca se descentralizan las fuerzas armadas, fronteras, relaciones


internacionales, emisión de moneda, correo. Todo lo demás es descentralizado. Cada estado tiene
su régimen matrimonial.
Congreso en Valparaíso es descentralizar No solo cambiarlo de casa, sigue siendo uno solo para
todo Chile.
Los municipios en Chile, son los reyes Mida de la mala gestión y corrupción, lo que tocan se echa
a perder.
Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
El inciso segundo corresponde al principio de solidaridad y cooperación entre las regiones, es
deber del estado propender a la solidaridad entre las regiones.
Los Gobiernos regionales son un invento del año 1991, acuerdo político transversal, para hacer
descentralización a nivel regional, hay un trauma con la constitución del 25, esta consagro la
existencias de las asambleas provinciales, Chile tenia provincia en esa época provincias no
regiones. Estado regionalizado es aquel que se descentraliza territorial y políticamente, en base a
unidades territoriales llamadas regiones. En Chile tenemos regiones de Nombre pero solo con
descentralización administrativa y como todo cambia para quedar igual las regiones tienen
provincias. Hoy nadie sabe que funciones tienen los gobernadores provinciales.
Los Gobiernos regionales se componen de tres instituciones (hay más):
-Consejo regional: desde 2012 se elige en votación directa, el consejo administra presupuesto
FNDR.
-presidencia del Gobierno Regional; hasta reforma de 2011 lo ostentaba el intendente,
representaba al Pdte. de la Republica, y al mismo tiempo era Presidente. Esto cambio cuando se
estableció que el Core iba a elegir a su propio presidente, lo que cambio desde que se eligen a los
Core.
-gabinete regional, de regional no tiene nada, solo se le llama gabinete porque son los ministerios,
pero son los Seremi.
Artículo 4°.- Chile es una república democrática.
Teoría de la Democracia. Leer libro de Humberto Nogueira y Francisco Cumplido “Instituciones
Políticas y Teoría Constitucional. Trabajos de Kamel Cazor Aliste el desarrollo democrático en
Chile y Umbral mínimo del desarrollo democrático.
En el año 80 la constitución decía lo mismo en el artículo 4, y todo el estatuto del poder estaban
en las normas transitorias.
Para entender democracia, primero hay que entender autogobierno, y el concepto de soberanía,
entendido como el derecho de autodeterminación, que está radicado en sujeto político llamado
pueblo, entendido como el conjunto de ciudadanos. La población es el conjunto de habitantes de
un Estado, elemento humano del Estado. Dentro del elemento humano población está el pueblo,
que es aquella parte de la Población, que está dotada de derechos políticos: el derecho a elegir y
ser elegido, y el derecho a acceder a cargos públicos, después se va agregar el derecho a formar
partidos políticos.
El Demos griego solo en esto equivale al pueblo de Juan Jacobo Rousseau.
Al mismo tiempo del régimen democrático, va a reconocer como piedra angular, la noción de poder
limitado y por otra parte la regla de la mayoría como elemento fundamental para formar lo que se
llama voluntad general. Para el derecho esa voluntad general se traduce en forma de ley, y por eso
la ley es una declaración de voluntad del soberano, definición demócrata.
En una “república democrática”, los gobernantes no son dueños del poder, sino que son
mandatarios de ese sujeto político titular del poder llamado pueblo. Los gobernantes son en
esencia transitorios y que gobiernan por mandato de la comunidad, el mandato tiene límite:
limitaciones jurídicas al poder, y el mandato implica rendir cuentas porque son agentes del poder y
no titulares del poder. El ciudadano adquiere una doble dimensión: primero es mandatario, y
segundo destinatario del poder.
El reconocimiento de derechos y libertades sustanciales, es también parte de ese régimen
democrático, y de esto va a derivar, que el régimen democrático tiene dos elementos primordiales:
La definición procedimental, la democracia en tanto procedimiento de generación de autoridades y
de ejercicio del poder
Dimensión sustantiva, sustancial o material. Si el régimen democrático fuera una simple
herramienta su usaría sólo cuando se quiere.
El régimen democrático tiene un contenido sustantivo, el catálogo de derechos humanos
reconocidos en la declaración universal en la segunda mitad de la década del 40, esa es la
finalidad y contenido sustantivo del régimen democrático. Los derechos fundamentales son
aquellos sobre lo cual no se puede deliberar, los que tienen nociones meramente procedimentales
del régimen democrático, no les gusta los catálogos de derecho, muchos obran como que los
derechos no existieran.

Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.
El artículo 5° encierra otra de las normas repetidas en las constituciones chilenas desde el año
1833 en adelante, es una norma muy redactada a la Chilena también. En derecho político nos
enseñaron que se le cree a don Juan Jacobo Rousseau o se le cree a Abate Siéyes. Rousseau
nos habla de la voluntad general, del pueblo, él concibe a cada uno de los ciudadanos, a cada
miembro del pueblo de manera estrictamente individual, cada uno tiene un eneavo de soberanía si
tuviera ene ciudadanos. De ahí derivan una serie de consecuencias: sufragio individual, libre,
igualitario, la regla de la mayoría, pero el pueblo es un conjunto de individualidades para
Rousseau, y a partir de ahí algunos sostenemos que en su concepción originaria, la democracia
que plantea Rousseau es la democracia directa, una democracia de asamblea, él lo dice de cierta
forma, la soberanía que tiene cada individuo es indelegable, si elegimos un gobernante es solo
para ejecutarlas, no tiene poder de decisión propio. El único detalle es que esta democracia
requeriría que los 6 millones de habitantes de la región metropolitana nos reuniéramos al pie del
cerro San Cristóbal, para poder tomar las decisiones y recién ahí nombrar alguien para que las
ejecute. Donde vivía Rousseau podía ser.
El abate Siéyes un cura revolucionario, y que no fue un seguidor de la Iglesia, estaba con la
revolución, la iglesia seguía al rey en esa época, invento la teoría de la soberanía nacional, esta es
la teoría del poder, uno de los grandes compinches de Napoleón Bonaparte, es el primero en
hablar de poder constituyente.
El abate Siéyes, consideró como titular de la soberanía a la Nación, el abate inventa la teoría de la
representación, ahí nace la democracia representativa que conocemos hoy. La Nación es una
persona jurídica ficticia distinta de las personas naturales que la integran, distinguimos la nación
del pueblo, el pueblo es el simple conjunto, la nación es un sujeto colectivo con identidad y
voluntad unitaria que es la gracia de las personas jurídicas.
Siéye inventa que al gobernante lo mandata la Nación, si esta es una persona ficticia habrá que
presumir su voluntad y habrá que construirla, Aquí Sieye nos habla del mandato representativo,
que ya no es para ejecutar una decisión que se tomó sino que para que usted decida por nosotros
“Teoría del Mandato Político”, las palabras son tan similares a las derecho civil, pero el concepto
tan distinto.

La teoría de la soberanía nacional del abate Siéye era bastante rudimentaria, de aquí nace el
concepto de democracia representativa. Al ser rudimentaria va a ser usada por todos los no
demócratas, porque esta teoría no contemplaba medios de control, no decía como el gobernante
tenía que dar cuenta una vez terminado el mandato, eso se fue desarrollando con el tiempo.
Nuestra constitución está redactada a la Chilena, la soberanía reside esencialmente en el pueblo,
se ejerce por el Pueblo.
El concepto de nación es unitario, si la nación es una persona jurídica esto tiene importancia y si la
soberanía reside en la Nación que es una sola persona jurídica, ¿podrían tener cabida en el
sistema constitucional chileno los derechos colectivos de los pueblos indígenas a la luz de esa
norma? No. Hoy el convenio 169 es problemático, porque están reconocidos los derechos
colectivos, pero en nuestra constitución no los reconoce en ninguna parte. Reconocerlos pasa por
modificar el artículo 5°.
Se ejerce por el Pueblo, alude más bien al cuerpo electoral. Para que un plebiscito sea válido,
debe estar contemplado en la constitución, sus bases deben estar en la constitución. Esta es una
de las normas más complicadas de la constitución del 80. Si uno la lee de buenas a primeras el
inciso primero del artículo 5° parece la consagración de una constitución democrática.
Si veo el capítulo de reforma a la constitución en conjunto con el 5°, me voy a dar cuenta que el
poder constituyente originario, no tiene como manifestarse, dado que tenemos un constituyente sin
derecho de constituir, o una constitución sin constituyente.
Si la soberanía la ejercer la nación, y la voluntad hay que presumirlas por representantes podrá
haber ejercicio constituyente originario, o siempre lo hará alguien que hable por nosotros, porque
nosotros no tenemos voluntad como nación, sino que se presume y es el representante el que la
determina.
Para establecer las primarias hubo que modificar la constitución.
El quinto inciso primero dice que la “Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.”
Soberanía nacional soberanía a nombre de la nación.
Si a alguien se le ocurriera convocar a un plebiscito de reforma constitucional porque no quiere
usar el mecanismo del quórum de dos tercios, está perdido porque es vulneratorio al artículo 5°.
Por eso cuando Atria creyó haber descubierto la pólvora y dijo que era tan simple como invocar el
artículo 5°, porque en él está la soberanía, invocar la representación de la nación y convocar un
plebiscito de reforma constitucional. Como ese plebiscito no está contemplado en la constitución es
claramente vulneratorio del artículo 5°. Qué creen ustedes que hubiera hecho el contralor con un
decreto así? Lo hubiera representado por inconstitucional. Si el contralor no lo representara que
podría pasar con ese decreto?, se puede impugnar al Tribunal Constitucional. A Atria se le ocurrió
la brillante Tesis: para impugnar ante el TC se requiere la mayoría de alguna de las cámaras y
como tenemos mayoría la oposición no lo podrá negar. Atria no vio que un poquito más abajo está
la cuestión de constitucionalidad de decretos supremos por cualquier tipo de vicios y esa norma es
de minoría. Así que el decreto hubiera llegado igual.
El inciso segundo del artículo 5° es una de las normas más modernas del constitucionalismo
chileno. No puede faltar en ninguna constitución democrática después de la segunda guerra
Mundial.
Película Juicios de Núremberg. Cine y derecho constitucional. Los jerarcas de la Alemania nazi
sometidos a juicio por crímenes en contra de la humanidad, una de sus defensas fue: nosotros
ejercimos poderes estatales, la soberanía del estado y la inmunidad de jurisdicción del acto
soberano indica que lo que ustedes pretenden es antijurídico no nos pueden juzgar. Estados
extranjeros no pueden juzgar los actos del estado alemán. De la misma forma que los tribunales
alemanes no habrían podido juzgar, los actos de poder del gobierno norteamericano para con sus
nacionales en los años 30, hay inmunidad de jurisdicción y se actúa como gobernante ejerciendo
potestades públicas, potestades soberanas. Lo primero fue una excepción de incompetencia. Los
jueces de Núremberg siempre han tenido el mote de haberse verificado con una ley penal ex post
facto, ley penal posterior a la comisión del hecho.
El tema de la competencia de un tribunal para juzgar actos cometidos en nombre del Estado, es
otra cosa, la ONU cuando sea creada y reciba la misión de codificar el derecho internacional, y
desarrollar en el mundo la cultura del respeto a los derechos humanos como límite del poder
estatal, como parte del nuevo derecho internacional, va a proclamar como pilar fundamental de
respeto de los derechos humanos que el Estado tiene límites y que ese límites son justo los
derechos.
Se debe relacionar con el principio personalista trascendente que está en el artículo 1°, el Estado
está al servicio de la persona no al revés, el estado es una institución creada por los seres
humanos, para satisfacer ciertas necesidades: seguridad jurídica, respeto por los derechos
mínimos, protección de los abusos de poder, etc., respeto por la dignidad humana. A partir de ahí
el poder estatal va a reconocer un límite, no va a poder ser usado para destruir la dignidad del ser
humano ni para negar los derechos fundamentales que van a pasar al mismo tiempo a ser finalidad
del poder estatal, en ese sentido todas las constituciones post modernas, posteriores a la segunda
guerra mundial, proclaman que el poder soberano de la nación, del pueblo o del estado, reconoce
un límite: los derechos fundamentales. Y es en ese sentido que los derechos fundamentales son
límite al poder del estado y por eso es importante que el derecho lo recoja, por eso es importante
que lo transforme en derecho subjetivo, y lo haga exigible antes los tribunales, porque si no, no
sirven como límite.
Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana= dignidad humana

El constitucionalismo de la segunda post guerra va a cambiar el rol del estado respecto de los
derechos, ya no es la simple concepción liberal abstencionista de sentarme a mirar como las
personas ejercen sus derechos, porque si los derechos fundamentales son el fundamento de
legitimidad del poder estatal, y su respeto y desarrollo es la finalidad del poder estatal, no bastara
con que el estado se siente a mirar, y tendrá un rol distinto. El constitucionalismo de la segunda
post guerra, le va a asignar al estado no solo el rol de respetar los derechos sino que el rol de
promoverlos. Es deber del estado respetar y promover tales derechos.
Garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes. Esto se agregó en la reforma del año 1989, la misma que derogo el
artículo 8 que era la clausula exclusión grupos de izquierda del sistema político.
El Artículo 5 inciso segundo tiene un tremendo significado:
1° limitación al ejercicio del poder estatal
2° consagrar el deber de promoción de los derechos no solo el mero respeto pasivo,
3° y por otro lado toda constitución posterior a la segunda guerra mundial tiene que hacer suyo el
derecho internacional de los derechos humanos y la del 80 no lo tenía por razones ideológicas.
El inciso segundo del artículo quinto reconoce la clausula de la dignidad humana como límite
genérico al ejercicio del poder público, esos derechos son todos mas allá de los establecidos en el
artículo 19. Es importante distinguir la dimensión material y formal. La material está reconocida en
todo el capítulo primero, sino me basta con el artículo 1 ahí está en el quinto, y el año 89 se le
agregó garantizado por la constitución y por los tratados internacionales.
En biblioteca está Revista derecho de la universidad católica del año 1996, tres artículos testimonio
de historia constitucional: Humberto Nogueira, Francisco Cumplido y Raúl Bertelsen, tratan del
significado del inciso segundo del artículo 5. Reforma sin actas, Cumplido y Bertelsen participaron.
Se dice que el inciso segundo del artículo quinto es una verdadera “Clausula de derechos
implícitos”, los derechos que no están en el catálogo, pero si cada derecho tiene su garantía,
donde están las garantías, de los derechos implícitos. Cómo meto en un derecho de protección a
un derecho implícito, si la protección tiene un catálogo, cómo sé donde está la reserva de ley de un
derecho implícito, si la constitución dice clarito que tal o tal cosa en derecho es materia de ley y
enuncia otras en que se no se puede meter el legislador.
Una Clausula de derechos implícitos, permite ir actualizando el catalogo por vía interpretativa.
El derecho a conocer los orígenes biológicos en tanto parte integrante de derecho a la identidad
que tiene cada persona, hoy es un derecho humano, es una emanación directa de la dignidad
humana conocer mi propia historia. Esto no está en el artículo 19, jurisprudencialmente ha sido
reconocido en el artículo 5.
Derecho de acceso a la cultura, derecho al desarrollo sustentable (no está completo), me hacen
recurrir al quinto, no están en el 19.
El artículo 5 se refiere a los derechos en general y no sólo a los que están en el artículo 19.
De la reforma de 1989 viene ¿cuál es la posición jurídica de los derechos internacionales de los
derechos humanos, en el sistema de fuentes del derecho constitucional Chileno?
Esto se discutió 15 años y medio, desde 1989 a mediados de 2015,
Raúl Bertelsen sustenta la siguiente tesis los tratados están por sobre la ley pero debajo de la
constitución. La constitución regula como se incorporan al derecho chileno los tratados
internacionales, esto quiere decir, que es la norma matriz es la constitución y que la incorporación
de los tratados está sujeta a la constitución y eso solo puede ser si la constitución está por sobre
los tratados.
Como el derecho internacional algo dice respecto de los tratados internacionales en el sistema de
fuentes, esta tesis se ve relativizada por algunos agregados. Por lo pronto, el cruce entre derecho
constitucional y derecho internacional, después de la segunda guerra mundial es ineludible, porque
la experiencia de la Alemania nazi enseño, que cuando el sistema jurídico nacional fue manejado
de tal manera de que los derechos no limitaran el poder, por lo anterior no fueran ejercibles, el
pobre ciudadano quedo en nada. El ordenamiento internacional sirve para que cuando falle, el
sistema jurídico del Estado, el ciudadano tenga el orden internacional, y por eso existe el pacto de
San José de Costa Rica, la declaración universal, la comisión interamericana con sus medidas
cautelares, su admisibilidad de denuncia, sus soluciones amistosas y finalmente si nada de eso
resulta, la Corte. Se llega ahí cuando el sistema jurídico del Estado Falló.
Para que esto funcione y no se deba llegar a denunciar al Estado. Lo primero que hay que hacer
es lograr que el sistema internacional de derechos humanos tenga vigencia dentro del estado, y
en primer lugar junto con el del Estado y por eso es importante que las constituciones recojan y
hagan suyo el derecho internacional, para que funcione bajo ese esquema.
LA constitución del 80 no lo tenía, y por eso el recoger el derecho internacional es tan importante, y
solo va a servir en la medida en que la constitución haga suyo el derecho internacional como parte
de la constitución, existen muchas formulas, la constitución argentina reformada el año 1994 tiene
un catalogo dices son parte integrante de esta constitución y tiene rango constitucional para todos
los efectos del sistema jurídico argentino los siguientes tratados y los enumera, hay otras
constituciones que recogen el derecho internacional completo incluyendo costumbre y
jurisprudencia de los tribunales, hay otros que recogen solo tratados y hay otros más restrictivos
como el nuestro que recoge solo tratados ratificados por el propio estado.
Nogueira plantea la siguiente tesis en función del principio de la dignidad humana y en función del
carácter personalista trascendente de la concepción del estado que tenemos, el estado es una
creación del ser humano, está al servicio de la persona humana, su finalidad es el bien común y el
logro o respeto del desarrollo de los derechos humanos, los que como derecho son fuente
suprema del derecho constitucional por arriba de la constitución, los tratados son la forma jurídica
que los recoge, esta es una primera distinción, y la segunda por mucho que la constitución diga
cómo se incorporan los tratados una vez ratificados los tratados los estado no pueden invocar
derecho interno para eludirlos, hacerlo significa infringir el artículo 27 de la convención de Viena de
derecho de los tratados que consagra el Pacta sunt servanda y la buena Fe. La constitución es
derecho interno y no más que eso para efectos del derecho internacional.
Poco a poco los tribunales incorporaron la tesis de Nogueira sobre el artículo 5 inciso segundo en
orden a que los tratados son parte material de la constitución
Nogueira va a evolucionar la doctrina incorporando el concepto bloques de constitucionalidad de
los derechos.
El año 2005, se introdujo el estatuto internacional de los tratados internacionales, el viejo artículo
50 de la constitución decía poco y nada, estaba claro que era facultad del presidente firmar los
tratados y conducir las relaciones internacionales, y una vez firmado tenía que someterlos al
congreso para su aprobación o rechazo. “La aprobación o rechazo de los tratados internacionales
en el congreso se sujetará a los trámites de un proyecto de ley, en lo que fuera pertinente.” No es
pertinente incorporar indicaciones no o vetar, el resto de lo pertinente estaba todo en la nebulosa:
si el presidente prometía una reserva y luego no la cumplía, podía el congreso aprobar
declaraciones interpretativas, que pasaba cuando el tratado tenía artículos materias de ley
orgánica constitucional cuál era el quórum, el TC congreso resolvió lo del quórum en el año 2000,
con el convenio 169, habrá que aprobarlo si tocan materias propias de ley orgánica constitucional.
El nuevo artículo 54 quedó completísimo, tiene una bella norma que dice que: “Las disposiciones
de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.” Un tratado no
puede ser declarado inconstitucional, porque declararlo inconstitucional significa deshacerse de un
tratado fuera de las normas del propio tratado, y fuera de los principios generales de derecho
internacional y declararlo inaplicable significará suspenderlo de su aplicación a un caso concreto.
Hasta aquí todos felices. El año 2007 cuando se empezó a discutir la LOC del TC, y se empezó a
discutir la norma de procedimiento relativa que había que hacer cuando llegara una solicitud de
inaplicabilidad por una norma de un tratado, el debate resucitó como que fuera el año 89.
Filosofía del gato pardo cambia todo y él muta y se adapta pero sigue siendo el mismo.
Principio filosóficos del Capítulo I.
Definición de Constitución desde el punto de vista técnico Jurídico
A quien se presente con más de 5,5 es muy probable que le formule la siguiente pregunta siempre
que tenga buena asistencia a Clase. Si tuvieron el conmigo el primer y segundo semestre ¿Cuál
cree usted que es el artículo más importante de la constitución? El ius fundamentalista dirá el 19,
al que le guste la filosofía o la política dirá el primero, el que considere que la constitución es
repulsiva y si no fuere por el derecho internacional estaríamos en la época de las cavernas en
términos de garantías de derechos va a decir el quinto. Al que le guste el derecho en sentido
estricto dirá el 6 y 7. Todas las respuestas son buenas los argumentos permiten el 7. Para el
profesor es el articulo 6 y 7, se pueden preguntar de otra forma, ¿Qué diferencia a una constitución
de un libro cualquiera? En el artículo 6 y 7 está la fuerza normativa de la constitución, esta la
eficacia inmediata y directa, el principio de responsabilidad por su infracción, sumisión a la
constitución de todos los poderes públicos, esta la supremacía, la nulidad de la contravención a la
constitución, la vinculación positiva por ley y derecho, que es lo que permite que el poder este
sometido al derecho y el derecho este siempre por encima del poder.
Si tuviéramos que definir cuál es la parte técnica del Capítulo I de la Constitución, son los artículos
6 y 7, si tuviéramos que definir qué es lo que le da fuerza normativa a toda la constitución son los
artículos 6 y 7, aquí hay un cambio conceptual del artículo 6 y en el artículo 7 un gran orgullo de la
historia constitucional chilena, el artículo 7 es el mismo artículo 4 de la constitución del 25, el que
es el mismo artículo 160 de la constitución de 1833, que a su vez está prácticamente calcado de
un artículo de la constitución de 1818. El artículo 6 no.
Hay otra cosa que nos llega tarde y que al resto del mundo le llego entre 1945 y 1950. La eficacia
inmediata y directa de las constituciones, la constitución vale por sí sola, no necesita mediación
legislativa, ni necesita otras normas que la pongan en ejecución para tener fuerza jurídica, esto es
nuevo, directa porque afecta a todos los poderes públicos, y porque obliga tanto a gobernante y a
gobernados. En la guía bases de la institucionalidad está claramente explicado lo que significa la
eficacia inmediata y directa.
Explicación en términos Históricos Eficacia Inmediata y Directa.
Las constituciones europeas hasta mediados del siglo XX parecían derecho pero no eran Derecho.
Una norma tiene el carácter de derecho cuando está en el sistema de fuentes y es justiciable, es
decir, es reclamable ante un tribunal que tiene competencia para resolver un conflicto con esa
norma y para hacer cumplir lo resuelto en base a esa norma incluso compulsivamente y con el
auxilio de la fuerza pública si es necesario. Una norma es jurídica cuando es justiciable, las
constituciones europeas no eran justiciables, así que no eran norma jurídica, aparentaba ser norma
jurídica, tenían forma de norma jurídica, se creían que eran normas jurídicas, se enseñaba
derecho constitucional, pero no eran invocables ante nadie, y por eso, cuando alguien quiso
destruir los sistemas constitucionales europeos desde adentro pudieron destruir, y no paso nada, la
guerra vino después cuando estaban destruido.
Película Hitler el reinado del Mal de Finales de los 90, muestra muy bien la historia de la república
de Baymar, del partido nazi y como el sistema constitucional alemán fue destruido con las mismas
herramientas que daba el sistema.
El régimen democrático fue destruido desde adentro, desde el parlamento. Las constituciones no
era reclamables ante los tribunales por una cuestión muy simple: el Estado liberal construido desde
las tesis de Rousseau y del constitucionalismo de la revolución francesa, reconocían en la ley y en
el parlamento como autor de la ley, la voz del soberano .Rousseau cometió varios errores, pero
aquí uno, él creía que el ser humano era bueno por naturaleza, así que la decisión de un conjunto
de ciudadanos consientes y responsables que estaba votando y decidiendo sobre su propia
comunidad, tenía que ser esencialmente constructiva bondadosa. El constitucionalismo
contemporáneo se dio cuenta que Rousseau se había equivocado cuando llega la Italia de
Mussolini y cuando llega la Alemania de Hitler porque ahí el parlamento se dedico a destruir los
derechos de las personas, a destruir las limitaciones al poder y la ley fue ocupada como
herramienta para construir regímenes totalitarios. Hasta este momento la ley tenía una gran
ventaja, era la fuente del derecho que mas legitimidad democrática tenia, un parlamento electo con
sistema proporcional en el cual estaban todos representados y una decisión plural en la cual todos
pudieron deliberar acerca de ella y en la cual sólo después de deliberar y discutir con los
representantes legítimos del ciudadano el pueblo, la regla de la mayoría constituye la voluntad
general, y ahí está el fundamento de legitimidad política de la ley. El éxito político de la codificación
y la legitimidad política de la codificación está ahí, porque los códigos eran leyes. En función de
eso la ley venia revista de legitimidad democrática y era la voz del pueblo, y no podía ser declara
inconstitucional por un juez (designados a dedo, quien era). Ese problema hasta el día de hoy se
llama la objeción democrática al control constitucional de la ley y no tiene respuesta satisfactoria.
En Europa la judicatura fue siempre de los tres poderes del Estado, el que política y culturalmente
fue el más conservador siempre. Los franceses van a construir esta visión el llamado dogma de
intangibilidad de la ley, dogma de la primacía de la ley, teniendo en frente una judicatura que era
heredera de la época monárquica, culturalmente lo seguía siendo y que eran los mismos jueces de
la era de los borbones o sus hijos, por eso decían que la judicatura era la aristocracia con toga y
por eso se van a preocupar que nada políticamente importante llegue a la judicatura y que todo lo
políticamente importante se resuelva en el parlamento. Esto refuerza la expresión que tenían de la
ley como la voluntad general. Desde esta perspectiva no es pensable que la ley vulnere la
constitución, que el propio pueblo se había dado, en función de eso a nadie se le ocurrió que la
constitución europeas fueran justiciables, reclamables ante un tribunal. La mayoría de las
constituciones europeas del siglo XIX fueron pactadas con monarcas, y las no pactadas fueron
establecidas por los monarcas, antes que les hicieran levantamiento. Poquitas constituciones
tenían el habeas corpus, y otras pocas un catalogo de derechos. Salvo Francia, suiza, el resto de
los países europeos tiene reyes hasta el término de la segunda guerra mundial y otros hasta el día
de hoy, los reyes que perdieron el trono en la segunda guerra mundial son los que miraron al techo
con los nazis, los que huyeron de los nazis sin defender sus países, o los que se arreglaron con los
nazis. En Italia al rey nunca le perdonaron haberse arreglado con Mussolini, y por eso después de
la guerra Italia pasa a ser una república, en Bélgica optaron por una solución más simple, como
Bélgica tiene dos pueblos, que entre ellos se odian, pero tienen un rey que los mantiene más o
menos tranquilito, y en cada cosa en Bélgica, hay dos personas un bastón y un Flamenco, el
escudo esta en dos idiomas, y dos leones con una corona cada uno, para firmar un tratado hay dos
embajadores, y firman los dos juntos, es un país pequeño, es federal y cada estado es muy
pequeño. El rey de Bélgica que es el bastón de estabilidad y unificación de ese país, rindió al
ejército Belga cuando estaban peleando junto al ejército francés y el británico, cuando estaban
deteniendo la invasión a los alemanes, el rey los vendió sin avisarles. Después de la guerra
tuvieron que mantener al rey porque ese país no puede vivir sin que el rey los unifique, pero le
prohibieron hablar de política, y lo pusieron en la constitución y le prohibieron representar al estado
sin el consentimiento del gobierno legítimamente constituido.
No eran constituciones ricas en el catalogo de derechos, eran constituciones que consagraban en
alguna medida el principio de la separación de poderes, gobiernos parlamentarios, parlamentos
fuertes, con reserva de ley en los temas que a las clases medias, clases burguesas, que son las
que hicieron las revoluciones liberales le interesaba que la revolución de la propiedad y la
revolución de las libertades, la revolución del comercio y otros temas penales quedaban
reservadas a la ley y el monarca no se podía meter en ellos. De ahí viene la reserva de ley de
estos derechos y eso combinado con gobiernos parlamentarios que era la garantía de que el rey
no iba a gobernar y de que su poder político iba a estar limitado. En este esquema las
constituciones europeas del siglo XIX no eran reclamables ante nadie, temas constitucionales de
ese tipo no eran tocados por la judicatura. En muchos de esos países se sigue administrando
justicia sacramental y formalmente en nombre del rey.
Alemania para llegar a ser una república tendrá que perder la primera guerra mundial, ahí el Káiser
abdicara, el resto de Europa Central tuvo que ver la devastación del imperio austro húngaro para
tener República.
El constitucionalismo latinoamericano fue más rico y conceptualmente puede llegar a ser más
coherente y objeto de estudio más completo que el Europeo.
Las constituciones Europeas desde esa perspectiva al no ser reclamables ante nadie, dicen hoy
los constitucionalistas Europeos eran “meros documentos políticos”, con limitaciones meramente
políticas al poder, pero no jurídicas, porque si bien parecían normas jurídicas, estaba claro que
tenían primacía sobre el resto del ordenamiento jurídico, no se llegaba nunca a ocupar la
constitución porque todo estaba en la ley. Así que se invocaba la ley y cuando la ley vulneraba la
constitución no había donde reclamarla, y a nadie se le ocurría que la ley pudiera vulnerar la
constitución, eso se les ocurrió sólo a los norteamericanos en el año 1803, versus caso Marbury
contra Madison sentencia redactada por el juez Marshall, cuando descubren el conflicto entre
constituciones y la ley, los norteamericanos era hijos de la cultura jurídica británica, ellos se
deshicieron de como locke y lo reemplazaron por una constitución que dice We the People of
the United States, que está escrita y que se lo dieron ellos y que se llama constitución.
El constitucionalismo europeo recién va a entender que las constituciones, tienen que ser
reclamables antes los tribunales a principio del Siglo XX, la va a decir un jurista que lo van a tener
por loco y por vanguardista, que va a ser uno de los grandes fetiches de su época admirado por su
capacidad intelectual, pero mirado como un fetiche por lo complejo de sus propuestas, un sujeto
que fue demonizado por sus profesores de introducción al derecho civil, un sujeto con el que van a
volver a sufrir ahora : Hans Kelsen. El constitucionalismo europeo se va a dar cuenta con Kelsen y
el Positivismo, principio siglo XX finales del XIX, a raíz de la discusión entre positivista y
naturalistas, con el esquema de primacía de la ley, después de la codificación y con el fundamento
democrático del parlamento como representante del pueblo, los europeos van a decir: no hay mas
derecho que el que salga del parlamento porque es el único legítimo, la administración de la
voluntad general, el parlamento representante del pueblo, etc. Cuando en ese esquema a finales
del siglo XIX se preguntan que es derecho y que no es derecho, y mandar al derecho natural al
baúl de los recuerdos, cosas que nuestros profes aun no hacen, nos llega todo tan tarde, les
enseñaron pestes de Kelsen, él tenía todas las cosas que un conservador podía despreciar, era
ateo, era judío, era demócrata y era izquierdista. Kelsen es de aquellos que a finales del siglo XIX
ante la pregunta qué es el derecho, y qué está dentro y fuera de él? El positivismo da una
respuesta que perdura por siglos: el sistema de fuentes, si el derecho es lo que está escrito y que
emana del poder estatal, hay que distinguir lo que es derecho de lo que no es. Y a partir de ahí la
norma será jurídica cuando es justiciable, sino la ampara el poder estatal y no emana de él: no es
derecho, si el derecho sirve para resolver conflictos, la resolución de conflicto se llama función
jurisdiccional, y es monopolio del poder estatal, que se resuelva conforme a derecho lo que no esté
dentro de ese marco no es derecho. El derecho también tiene una dimensión empírica, no todo
está en el mundo del deber ser, desde esta perspectiva para saber que es derecho y que no lo es,
los positivistas inventaron el sistema de fuentes, este sistema se seguirá estudiando por lo menos
500 años más. Lo que no está dentro del sistema de fuentes no es derecho, entendiendo el
derecho como un producto del poder estatal, entendiendo que es una norma jurídica cuando es
justiciable y el estado tiene el poder limitado, y actúa sometido a norma jurídica, el Estado podrá
aplicar y hacer cumplir sólo norma jurídica, eso es un circulo el poder estatal es producto del
derecho, y el sistema jurídico es producto de ese estado, porque ese estado con poder legitimado,
es el que tiene capacidad para producir norma jurídica que sean válidas, legitimas en sentido
político.
Sistema de Fuentes
Nos permite saber que es norma y que no lo es, y después de eso saber en qué parte de la
jerarquía normativa está, a quienes obliga y a quien rige.
Elementos del Sistema de fuentes
1. Autoridad que dicta la norma
2. Materia sobre la que versa la norma
3. Procedimiento para dictar la norma

¿Dónde están las materias de ley? ¿Dónde están los procedimientos administrativos?
¿Dónde dice quien dicta las leyes en Chile?¿Dónde dice que materias pueden ser objeto de
reglamentos?, ¿quién dicta los reglamentos?
La respuesta es la Constitución, en el art. 63 están las materias de ley, en el mismo capítulo está el
procedimiento de formación de la ley, si leo las atribuciones del presidente de la republica me doy
cuenta que el congreso y las cámaras son órganos colegisladores, si leo el 32 me encuentro con la
potestad reglamentaria, los tribunales puede dictar auto acordados y ahí voy construyendo el
sistema de fuentes.
Kelsen no es sólo un filósofo del derecho, es al mismo tiempo un gran constitucionalista, él vivía en
un país de realismo mágico, Austria Hungría, su parlamento estaba lleno de parlamentos
autónomos cada uno con su fuero histórico, que a su vez tenía provincias militares, gobernaban
por procónsules y virreyes, dictaban constituciones imperiales. Para un positivista si el sistema de
fuentes no cuadra no hay derecho lo que significa que volvemos al estado de naturaleza, a Kelsen
el sistema de fuentes de su país, le boto el mundo, él además era un conocedor del derecho del
mundo de la época, Kelsen descubrió que en el sistema de fuentes de su país habían conflictos
entre fuentes de derecho, descubrió que el emperador en Viena estaba dictando una constitución
imperial acerca del matrimonio en las provincias Balcánicas, al mismo tiempo descubrió que en
Sarajevo había un parlamento autónomo que podía legislar sobre el matrimonio y el derecho
sucesorio para los nietos, cómo va a estar el emperador en Viena dictando una constitución
imperial sobre la misma materia si eran fuentes distintas, Kelsen descubrió los conflictos en el
sistema de fuentes lo que significa que el derecho no existe, se dio cuenta que el derecho aparente
que había no era tal, en la perspectiva del positivista. Cómo resuelvo los conflictos del sistema de
fuentes? Kelsen dijo en todos los países en que hay constitución el sistema de fuentes está en la
constitución, ¿el problema de conflicto del sistema de fuentes es un problema constitucional? Si
son conflictos constitucionales. Ahí se les ocurrió a los europeos que la constitución era norma y
podía servir para resolver conflictos en tribunales. Después de descubrir que los conflictos
constitucionales como los va a llamar Kelsen de aquí en adelante son los conflictos del sistema de
fuentes y para que el sistema jurídico de fuentes, hay que resolver los conflictos del sistema de
fuentes.
En la época de Kelsen habían tres poderes del Estado, quién va a resolver los conflictos del
sistema de fuentes, el legislativo no porque dicta las leyes constitucionales no sirve, no porque
tiene que gobernar ejecutando las leyes, el poder judicial: aquí vinieron todos los traumas no
vamos a volver a la época de la monarquía.
Kelsen dice conflictos, y la resolución de conflictos en uso del poder estatal se llama función
jurisdiccional. Ahí inventaron los órganos autónomos que estén fuera del poder del estado que van
a resolver conflictos constitucionales y como va a resolver conflictos lo va a llamar tribunal, y ahí
nacen los tribunales constitucionales europeos, lo curioso de esto es que el realismo mágico existe
no solo en americalatina, y no solo en la literatura, porque ese país de realismo mágico que era
imperio austrohúngaro desapareció, y Kelsen recién pudo inventar sus dos primeros tribunales
constitucionales, de su puño y letra siendo un jurista muy joven en la constituían de Austria y en la
constitución Checa, no es causalidad él era checo y tenía pasaporte austriaco hizo toda su carrera,
en la universidad de Viena que era la capital de todo el imperio, pero ese país ya no existía. Aquí
nace la eficacia inmediata y directa de las constituciones en Europa.

Luis Jiménez de Asúa, uno de los discípulos más adelantados de Kelsen penalista y publicista,
diputados en las cortes republicanas de España, va a ser uno de los redactores de la constitución
de la segunda república, constitución modelo hasta el día de hoy, que tiene un trágico final con la
guerra civil. Esa Constitución tenía un tribunal de garantías constitucionales, era un tribunal de
modelo kelseniano pero que estaba preocupado más de la vigencia de los derechos fundamentales
más que inconstitucionalidad del derecho, ese es el tercer tribunal constitucional del mundo.
Estos tres tribunales constitucionales van a tener una muerte trágica, dos en manos de la Alemania
de Hitler, guerra civil española y desaparición de la República.
70 años de paz desde la segunda guerra mundial, tienen varias claves uno es el reforzamiento de
los estados de derecho europeo por la vía de lo que vamos a llamar el constitucionalismo de la
segunda post guerra. Éste parte de la base de reconstruir los sistemas constitucionales europeos,
pensando en que falencias fueron las que permitieron que ocurriera la experiencia totalitaria,
haciéndose cargo de ellos, y reformulando de manera que no volvieran a ocurrir. Ahí recién va a
surgir la Tesis de que las constituciones europeas parecían normas jurídicas pero en realidad no lo
eran. Ahí el constitucionalismo europeo se va a dar cuenta que las constituciones son normas
jurídica sólo si son justiciables, parecen derecho pero son meros documentos políticos que no
tienen fuerza jurídica ergo, aunque se les llame derecho, aunque tengan primacía y forma de
articulado y aunque los jueces y los políticos juren respetarlas no son norma jurídicas.
Italia y Alemania fueron los dos grandes derrotados de la segunda guerra mundial, no fueron los
únicos, los austriacos hasta el día de hoy dicen que fueron un país ocupado.
Tanto en Alemania como en Italia hubo que ir a pedirle permiso a los países ocupantes para poder
hacer una constitución y para poder volver a hacer funcionar las instituciones de gobierno, en la
historia constitucional alemana e Italiano no lo cuentan porque no es algo para sentirse orgulloso.
Pero hay un elemento clave, tanto a ingleses como a norteamericanos les llamó poderosamente la
atención que sistemas constitucionales como esos colapsaran de esa forma, y una de las
exigencias fue: asegurar que no tendremos que preocuparnos de nuevo del gobierno de su país
porque no va a volver a ocurrir lo que ocurrió, de aquí en adelante sus constituciones deberán
asegurar un régimen democrático que sea intocable y algo de fuerza normativa irán a tener, y
algún órgano de defensa del régimen democrático irán a tener. Cómo la va a hacer? Fácil copie el
sistema norteamericano lea el caso Marbury versus Madison, tengo solo poder judicial y que su
constitución sea reclamable ante el poder judicial.
Esta negociación no está escrita, cuentan que los europeos habrían reaccionado de la siguiente
forma; los gringos nuevamente no entendieron nada, aquí en Europa los jueces sin ley son un
peligro quizás que van a hacer en nombre de la constitución. El régimen de Mussolini encarcelo a
todos los opositores con la ley de seguridad interior del estado y los juzgados de los
stato (del Estado).

El año 1946 los italianos hacen una asamblea constituyente, con el país ocupado, destruido y
saliendo de una guerra civil. En la asamblea constituyente se van a sentar todos, pero todos desde
los neo fascistas hasta don Palmiro Togliatti (él era Secretario General del Partido Comunista
Italiano desde 1927 hasta su muerte en 1964).
La izquierda italiana término aplaudiendo la creación de un tribunal constitucional, después de
haberse opuesto tenazmente, lo que hicieron los italianos fue cruzar los Alpes y resucitar el invento
del viejo Kelsen, atribuyéndole las siguientes funciones:

1. Control de constitucionalidad de la ley, como aquí la dictadura totalitaria se construyo a partir de


la ley, la clave para que no vuelva a pasar es tener una constitución de fuerte contenido
democrático y un órgano de control de constitucionalidad de la ley que haga cumplir ese
contenido democrático.
Grandes funciones de la corte constitucional italiana:

1. Evitar las regresiones al régimen totalitario. (averiguar liga del norte). Esta es la más importante.
2. Depurar el sistema jurídico italiano de las leyes execrables de la era fascista. (no todas eran
execrables. La primera legislación del mundo que iguala los derechos de los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio, para efectos filiativos, sucesorios y alimentarios, es el código de
la familia firmado por Benito Mussolini)
Estatuto jurídico de los actos de doble concurrencia México invento la ley del consumidor. 1948 los
italianos códigos de las contrataciones firma Mussolini no execrable.
3. Resolver acerca de las imputaciones en contra de altas autoridades de gobierno y
parlamentaria. En Italia va a ver un terremoto político cuando la corte constitucional levante
fuero a Berlusconi después del escándalo de sexual. Luego por otros escándalos perdió el fuero
y salió del gobierno.
4. Los temas de las autonomías territoriales, Italia es un estado regionalizado. En el norte hay
minorías tirolesas. La Lombardía el Tirol del sur. Ahí hay descentralización política a nivel
municipal con asamblea legislativa, con gobierno propio, y la regionalización a nivel legislativo
suele caer en problemas de constitucionalidad. Donde hay descentralización política, los TC son
el órgano donde se resuelve los conflictos entre los entes territoriales y el poder central.

En Alemania, el tribunal constitucional del año 1949, va a tener una configuración de poderes
distinta, además de control de constitucionalidad de normas, va a tener la facultad de declarar
inconstitucionales partidos, movimientos o grupos, vimos eso el semestre pasado, a propósito del
tribunal chileno que tiene esa facultad. Claro si aparece un partido neonazi, para privarlos de los
derechos políticos y que no ganen las elecciones antes que se presenten, porque como ahí
ganaron las elecciones si se presentan capaz que las ganen de nuevo, facultades de justificación
existencial más que teóricas porque en termino de teoría de la democracia, son un poquito
injustificables, es la historia lo que los justifica el hecho que hayan dicho lo que iban a hacer y que
nadie les haya creído mucho y han votado por ellos igual, y que finalmente lo hayan hecho,
también la declaración de inconstitucionalidad de ley y por otro lado el llamado amparo
extraordinario. ¿En qué están pensando los alemanes? En que como el poder judicial fue
intervenido, y los tribunales constitucionales son autónomos, están fuera de los tres poderes del
estado, un tribunal constitucional no hubiera sido entendido. Si los recursos de habeas corpus, de
los presos políticos de los regímenes nazis, los tribunales ordinarios los rechazaron, si hubiera
amparo extraordinario ante el tribunal constitucional después de eso los prisioneros de los campos
hubieran colgado el traje a rayas, y hubieran salido con ropa de calle caminando por la puerta,
previa orden judicial, así que le dieron facultades de amparo extraordinario, a su tribunal
constitucional y al mismo tiempo lo proclamaron interprete de la constitución y defensor del
régimen democrático. Para que todo eso funcione las constituciones tiene que ser justiciables, y
tienen que gozar de eficacia inmediata y directa, es decir vincular por sí mismas a todos los
poderes del estado, sin necesidad de que el legislador tenga que ponerlas en ejecución o
desarrollar normas para que la constitución este completa. Lo que consagra el artículo 6 es la
justiciabilidad de la constitución y es la eficacia inmediata y directa, y es la sumisión de todos los
poderes públicos a lo dispuesto por ella. Ergo el artículo 6 de la constitución del 80 frente a lo que
teníamos antes es un avance civilizatorio, gran parte del contenido de la constitución de 1925
quedo sin efecto porque requería leyes complementarias que nunca se dictaron, y eso con el
agregado de que la constitución del 25 no tenia eficacia inmediata y directa. Uno de los grandes
forados que tuvo el estado de derecho chileno, en el siglo XX, consistió en que la constitución
decía que había tribunales de lo contencioso administrativo, tribunales para resolver conflictos
entre órganos de la administración y los ciudadanos, la ley que los creaba porque la constitución
decía que se organización y atribuciones eran materias de ley , nunca se dicto, la corte suprema se
declaró incompetente delante de todos los presidentes de la república que hicieron uso y abuso de
los poderes, sabiendo que los tribunales nunca iban a hacer nada para someter a control sus
actos, y por eso pregunto tanto el semestre pasado que era el decreto de insistencia, porque el
contralor que era lo único que quedaba cuando les decía algo insistían y hacían lo que querían.

La constitución del 80 no tiene esos problemas, al tener eficacia inmediata y directa, implica que
para ponerla en ejecución no se requiere ley complementaria. El principio de supremacía de la
constitución combinado con la eficacia inmediata y directa, hace que la constitución opere y vincule
por sí misma, sin necesidad de ley complementaria, a falta de ley complementaria o incluso en
contra de lo que disponga la ley complementaria.
El artículo 6 tiene dos cuestiones adicionales muy relevantes: el principio de responsabilidad. “La
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
Y por otro lado a consecuencia del 6, el artículo 7 que tienen que ir juntos forzosamente.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
El artículo 7 establece en primer lugar, los requisitos genéricos de validez de los actos de todos los
órganos del estado “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.”
Incluso habiendo dolo bueno, el acto es nulo.
El otro requisito es la competencia y las formalidades que establezca la ley, ahí están los tres
requisitos. La ley, para cada acto establecerá requisitos adicionales pero esos son los genéricos y
mínimos de cada órgano de la organización del estado.
Si leo el inciso siguiente me voy a dar cuenta que la competencia es materia de ley: “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” Esta norma es parte del orgullo
constitucional de la historia chilena, y tiene un significado que hay que analizar con detención. Ahí
está el principio de vinculación positiva entre poder y derecho. En el derecho privado la vinculación
entre la ley y las personas es negativa, porque en el derecho civil está permitido todo aquello que
no está prohibido expresamente. Aquí es al revés, el derecho civil persigue a la voluntad, siempre
va detrás de la voluntad. Saben cómo funcionan las formas post modernas de esclavitud? Con un
contrato de prestación de servicios, en algunos países se disfraza de contrato de trabajo. En el
norte de Brasil, trabajadores agrícolas con un sueldo bastante bajo, con contratos indefinidos, el
empleador se compromete a darle vivienda, vestuario y herramientas, se avalúan al alza en el
contrato, y la hora de trabajo muy a la baja, entonces el trabajador siempre tiene una deuda por
estos bienes que se le entregan al alza y con su trabajo no alcanza a cubrir la deuda y sigue
trabajando y va acumulando mas deuda. Con va a pagar la deuda con trabajo, así no va a
terminar nunca de pagarla, esa es la forma más usual post modernas de esclavitud. Esto puede
ocurrir porque allá a los legisladores no se les ha ocurrido algo que en Chile si, un mecanismo
para justipreciar todo lo que se pague en especies y que vaya en el contrato de trabajo. En el
código del trabajo de Ibáñez, como se hacía más o menos lo mismo en Chile en las oficinas
salitreras en que además se pagaba con ficha, se puso un tope a lo que se pagaba en especies, y
un mecanismo para avaluar si había diferencias sobre el mismo.
En materias de poder público, el derecho debe ir primero, vinculación positivo, solo se puede hacer
aquello que el derecho ha permitido. Desde esa perspectiva si necesito saber qué es lo que puede
hacer un alcalde. Hay que analizar la ley orgánica de municipalidades u otra que le de facultades.
La competencia es materia de ley, el artículo 7 sin decirlo trae como consecuencia que la
competencia, las atribuciones de los órganos del estado son materia de ley, porque no hay más
que aquello que la ley expresamente autoriza hacer, tiene que ser materia de ley, tengo que
encontrar la ley que me otorgue la atribución sino ésta no existe. Esta norma genera una sanción
que es la nulidad de derecho público, que es distinta de las nulidades civiles, “Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la
ley señale.” No es que la nulidad produzca sus efectos una vez declarada como dice el código
civil, no es que habrá nulidad cuando exista objeto ilícito, el acto es nulo ahora es una nulidad de
pleno derecho y es up inicio.

Clase 4 de 4-04-2017
Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento
al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum único calificado podrá establecer
la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás
autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus
intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio
de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en
situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
Artículo 8, modificado el año 2005.Las bases de la institucionalidad: el modelo de estado, y el
sistema social y el económico en el que vivimos está en las bases de la institucionalidad, es lo mas
perenne de la constitución del 80, pero aun así si uno mira hay muchos artículos reformados el 9 el
8 el 6 y el 3. Ahí está manifestado lo perenne que es el ideario de la constitución del 80, lo único
que no está modificado del ideario de la constitución del 80, reformas más reformas menos es el
artículo 8.
Si estuviéramos estudiando en el año 1998, el artículo estaba derogado, decía “ se declaran
inconstitucionales a todas las personas, movimientos, grupos, o partidos que profesaren o hubieren
profesado en el pasado, cualquier ideología que promulge la lucha de clases, la dictadura del
proletariado, o algún modelo de sociedad en el cual la familia no sea el núcleo fundamental.” Este
artículo traía como consecuencias inhabilidades, se perdían derechos ciudadanos, a ingresar a la
administración pública, perdían el derecho a ser dirigentes, a ser dirigentes de las juntas de
vecinos, era un verdadero ostracismo de la vida cívica. El obligado a aplicar el artículo 8 era el
Tribunal constitucional de la época. El artículo 8 se aplicó, y uno de los primeros puntos críticos
que tenía que abordar la reforma del año 89 era terminar con la clausula de exclusión para que
todas las fuerzas políticas pudieran entrar a ese sistema “de democracia protegida, tutelada”,
democracia meramente procedimental. La primera reforma fue la derogación del artículo 8, se
introdujeron 54 modificaciones en la reforma del año 89, pero cronológicamente dentro de la
constitución el primer artículo que se reformaba era el octavo. El artículo 8 decía derogado hasta el
año 2005.
El consenso de la reforma del año 1989 fue el siguiente, quienes defendían el articulo 8 decían,
esa es una clausula de defensa del sistema democrático, quienes querían reformarlo decían, las
clausula de defensa del sistema democrático no establecen delitos de conciencia, ni prohíben
ideologías con nombre y apellido, lo que hacen es proscribir el uso de la fuerza como medio acción
política para aquellos que quieren obtener el poder destruyendo el sistema democrático, lo que
hacen es sancionar conductas no ideas, esa norma tiene un delito de conciencia que además es
retroactivo “ que profesen y hubiesen profesado en el pasado” . El consenso fue eliminar eso
creando una clausula del sistema democrático que cumpliera con los estándares mínimos de
bigestión del constitucionalismo europeo de la segunda post guerra, bigestión, porque en términos
de filosofía política, en términos de teoría democrática, las clausulas de defensa del sistema
democrático consisten en defenderlo excluyendo al que es distinto, eso huele a tautología, para
que no se repita lo de la republica de Baymar, Alemania. Esto carece de coherencia filosófica y hoy
en el artículo 19 N° 15, se sanciona el uso de la violencia, los programas de acción foco uso de la
violencia además una clausula general defensa que no va con nombre y apellido.
Patio trasero de la transición, va indicar que la relación entre un poder ejecutivo reforzado, en
términos de análisis político vamos a decir que las instituciones del año 1990, eran débiles,
equilibrios precarios. Si hacemos un análisis en término de un estudio de regímenes políticos
comparados, nos encontramos con que la constitución del 80 consagra un régimen de
presidencialismo reforzado, es como tener un Rey. El que paga los costos es el poder legislativo,
así las funciones fiscalizadoras de la cámara de diputado de los años 90, se las tuvieron que ver
con ese desequilibrio.
LOCBAGDE, normas sobre probidad. En el 2001 se introduce el principio de Publicidad de los
actos de administración, entendido como lo contrario al secreto o reserva. Publicidad es la regla
general y la excepción va por Decreto, mediante un acto administrativo fijada por cada jefe de
Servicio.
Chile Jaguar de los 90. Denuncias en organismos internacionales por falta de acceso a información
pública. Básicamente denuncias de ONG. En las democracias de la época era obvio que el acceso
a información pública determinaba lo que el ciudadano podía hacer y la posición de escrutinio,
respecto del poder público y una democracia sin escrutinio del poder público, tiene por democracia
solo el nombre y no se le puede pedir cuenta al gobernante, siendo que la ciudadanía es el titular
del poder y el gobernante es un agente, sino tiene la herramientas para pedirle cuenta, el régimen
democrático entero pasa a ser un mero símbolo.
Además de las denuncias en internacionales que van a terminar después en el año 2006, después
de las reformas, en una condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por una
denuncia que se originó a finales de los años 90, el caso Claude Reyes y otros ( Claude ex
candidato presidencial, que antes venia del mundo de las ONG), con estado de Chile, la sentencia
es de 2006, pero los hechos son muy anteriores, la Corte Interamericana cuando falla un caso
como hay que agotar la vía interna del Estado, después hay que pasar por la comisión
interamericana y después pasa a la Corte, desde que ocurrieron los hechos hasta que se
pronuncia la Corte Interamericana, pasan por lo menos cinco años, a veces 9 y a veces 12.
A este país que se le decía jaguar en la época se cree el cuento y quiere entrar a la OECD, un
selecto club, la clave de la OECD es que debe haber países de todo el mundo y tenía que haber de
América central o por ahí cerca México, Sur Chile. Fue necesario asumir una serie de estándar,
algunos hasta la fecha sin cumplir, uno de los más importantes era el acceso a información pública
por parte del ciudadano. De un momento a otro nos llenamos en expertos en transparencia que era
una materia respecto de la cual no sabía nadie nada. Finalmente Chile en 2008 entra a la OCDE. Y
en el marco de la reforma de 2005, todos los factores que mencionó suenan casi anecdóticos, pero
que son parte de la historia reciente que se traducen en un consenso amplio de introducir en una
parte de la constitución el principio de libre acceso a la información en poder de órganos del
estado, que lo llamamos Principio de Transparencia. Pasamos del absoluto secretismo. De la
noche a la mañana se dice que el principio de transparencia, fue una verdadera casa de vidrio para
los órganos del Estado.
El 1996, hay una sentencia del tribunal constitucional muy importante de algo que se supone no
tiene nada que ver con esto. Se dicta la ley de prensa, después de otro episodio traumático nos
vamos a dar cuenta que hay que cambiar la legislación de prensa “el Kiotaso”, Ricardo Claro uno
de los hombres más ricos de Chile, dueño del Megavisión en la época, aparece el dueño del canal
increpa a uno de los periodistas del panel y le dice, usted está arreglado con el candidato
Sebastián Piñera, un joven senador de la época, para sacar de competencia a Evelyn Mathew su
competidora, y saca una radio Kioto con una conversación de Piñera en contra de Evelyn. Esto
permitió darnos cuentas que el delito de grabar conversaciones ajenas por teléfono no existía, mas
allá de que la constitución protegía el secreto de las conversaciones, y que toda la legislación
decía que no se podía pinchar ni el teléfono ni el correo, el que hacía eso no tenía pena. También
permitió establecer que el estatuto del periodista para poder ejercer la libertad de expresión, estaba
seriamente restringido y no había norma que permitiera resguardar el secreto en la fuente, no
había normas especiales sobre responsabilidad penal, porque claro la actividad del periodista
implica manejar la información con rapidez y cuando se es periodista no se tiene un mes para
comprobar la veracidad de la fuente, o la información sale mañana o no. hay deberes por supuesto
que sí. Los delitos cometidos por la prensa no pueden tener el mismo estatuto que el de cualquier
ciudadano. Y por otro lado, las garantías de la libertad de expresión y por una época de transición
con la legislación heredada del régimen anterior que no era muy amigo de la prensa, no eran los
más garantista ni lo mas tendiente a resguardar el ejercicio de la libertad de prensa. Eso implico
dentro de los recovecos de la transición reformar la ley de prensa.( ley 19733 fruto de un acuerdo
transversal que demoro 12 años, esta ley estableció el derecho a estar informado, este derecho no
está consagrado en la constitución, todo pronóstico el TC de la transición dijo esto no está contra
la constitución, la libertad de expresión tiene una dimensión activa y una pasiva, y en un régimen
democrático el ciudadano requiere tener conocimiento, entonces así como existe la libertad a
informar el ciudadano tiene el derecho a estar informado, es un derecho implícito que emana no
del artículo quinto, sino del mismo artículo 19 N° 12, porque es un elemento de la libertad de
información).
Es el mismo ejercicio que va a hacer con la convención americana de derechos humanos la corte
interamericana, cuando falle el caso Claude Reyes y Otros, 10 años después.
Todo eso va a significar que en la reforma del año 2005, para cumplir estándares OECD para
cubrir el verdadero fiasco de las normas de transparencia de la Ley de Bases Generales de
Administración del Estado, recogiendo cambios culturales internacionales y en el marco de la
consolidación del régimen democrático, y entendiendo las exigencias de la democracia post
moderno, el artículo 8 que decía derogado, va a ser utilizado para ejecutar el consenso al que se
llego, pasamos del oscurantismo a la casa de vidrio en cosas de meses. Y como entendemos
ahora que no puede haber régimen democrático sin acceso a la información y sin Transparencia,
vamos a ponerlo en las bases de la institucionalidad porque esto es muy importante. Y ahí se
coloco el artículo 8, no sin críticas, un constitucionalista por ahí dijo, no se nos va a olvidar lo que
estaba en el artículo 8 después, no vaya a ser que las generaciones crean que eso siempre estuvo
en el artículo 8.
El artículo 8 consagra el principio de transparencia y del principio de probidad, principios distintos
pero asociados, es imposible someter a escrutinio el cumplimiento del principio de probidad sino
tengo acceso a la información. Y después el año 2009, el artículo 8 fue nuevamente reformado y
se va a poner en la constitución (a Juan Egaña en pleno siglo XXI), dentro del principio de probidad
vamos a poner la declaración de interés y patrimonio en la constitución.
El principio de probidad, podré examinar el cumplimiento del principio de probidad en el ejercicio
de la función pública sino puedo acceder al patrimonio de las autoridades. Es un tema importante
en Chile se decía que los temas patrimoniales eran privados hasta fines de los años 90. Hoy nadie
osaría decir eso respecto de alguien que ejerza funciones públicas.
La probidad es un concepto ético, la rectitud y el cumplimiento de los deberes en el ejercicio de la
función, está ligada a la buena Fe a la honestidad, pero si no hay escrutinio respecto del
cumplimiento de ello, no hay como velar porque se cumpla.
Ley 20880, estableció que la declaración debe hacerse en marzo de cada año, mantuvo la al
asumir y al dejar el cargo, estableció sanciones que llevan hasta la destitución del cargo por
declaración no declarada o incompleta. Estableció cruce con la CGR. Una LOC determina las
autoridades que deben hacer declaración de patrimonio, y por otro lado se va a proclamar la
vigencia de los principios de probidad y transparencia, en el ejercicio de la función pública y
respecto no solo de la administración, sino que de todos los órganos del estado.
En Chile hay cosas, que en otros países de América latina serían impensables. Ley de
transparencia, la constitución dice que es pública, toda información en poder de los órganos del
estado referida a: Actos, resoluciones, procedimientos, y fundamentos de ellos. Los contratos
también son públicos. La constitución puso los límites, el secreto debe estar establecido por una
ley de quórum calificado Artículo 8. La LOC del Ministerio de Defensa dice que las estrategias,
planes, despliegue etc., etc., etc., es secreto. Causales genéricas por naturaleza que están en la
constitución: Seguridad Nacional, afectación de derechos de terceros y eficacia del servicio
público. Ley 20.285 regula el artículo 8.
El artículo 8 consagra:
1. las bases constitucionales de la declaración de patrimonio e interés, y dice que todo lo
complementario de las bases es materia de una LOC
2. Principio de probidad y transparencia y excepciones a la transparencia.
3. Reserva de ley, de ley de quórum calificado respecto de las excepciones a la transparencia.
Se discute si el acceso a información pública es un derecho fundamental o no. (El profe cree que
si). La definición de Pedro Sanchis el artículo 8 es una norma fundamental pues tiene mayor
jerarquía, si entiendo que el derecho de libre acceso a la información pública en poder del estado
es un derecho individual, y que tiene estructura de un derecho subjetivo, entiendo que es un
derecho fundamental, el ejercicio que hace la corte interamericana en el caso Claude Reyes y el
que hace el TC con la ley de prensa me permite concluir que también hay un derecho subjetivo que
estaría dentro del artículo 19, así que es un poco raro sostener que no es un derecho fundamental.
El Derecho al acceso a la información pública en poder del estado, como todo derecho
fundamental requiere de legislación complementaria para ser ejercido. La legislación
complementaria del principio de transparencia, y del derecho de acceso a información pública, es
la ley 20.285, la que se dicta por dos motivos: arreglar el estándar de nuestro sistema jurídico para
poder entrar a la OCDE y segundo cumplir la sentencia del caso Claude Reyes. La ley 20.285, fue
mas allá de lo que establecía la constitución, porque la constitución habla de Actos, procedimientos
y fundamentos, la ley estableció que era publica toda información que obrare en poder del estado
cualquiera fuera su soporte o mecanismo de almacenamiento o formato, al mismo tiempo
estableció que era publico toda aquella información que se produjera con recursos públicos, y con
eso el abanico se amplió muchísimo, de ahí en adelante lo que toque la mano de uno de los
órganos del estado y quede dentro del registro de su actividad, queda cubierto por la ley 20.285,
aunque no esté cubierto por la norma del artículo 8 de la constitución.
La ley de transparencia tiene varias cuestiones muy distintas, por de pronto la regulación del
derecho de acceso a información pública cuando el ciudadano lo solicite, y por otro lado el deber
de los órganos del estado, para mantener información arriba de manera permanente.
Transparencia pasiva y transparencia activa respectivamente, en función del órgano del estado con
el acto de transparencia, cuando un ciudadano pide información, el órgano del estado está en una
situación de recibirla, cuando se cumple con la función de mantener información en la web a
disposición del ciudadano se le llama transparencia activa, agendas y registros.
Otro tema importante en materia de probidad: Viajes y donativos (regalos que se reciben en
ejercicio del cargo). Comisiones de Servicio.
Transparencia Activa: Principio de máxima divulgación está en la ley de transparencia.
En Chile está permitido recibir regalos de poco valor y los que sean propios de los usos y
costumbres relativos al cargo en específico. Ejemplo diplomáticos se hacen intercambio de
presentes que se encuentran en el protocolo, en el sueldo hay un ítem gastos de administración.
En América latina no en todos los países existe la obligación de declarar los donativos en Chile Si
es parte de la ley de lobby, así como la ley de transparencia regula los accesos a la información
pública y transparencia activa, los temas de probidad están regulados en la ley de lobby, una ley
muy criticable, fue hecha por los propios parlamentarios que son receptores del lobby una ley que
tiene forados, pero con respecto a la nada que había constituye un avance.
Transparencia activa, presupuestos, adquisiciones, personal, concursos, contratos y licitaciones, y
junto con eso en todas las páginas web, esta también patrimonio e intereses. En Chile, se puede
bajar la ley de presupuestos, antes de entrar a OCDE.
Transparencia pasiva, en web solicitar información. 20 días hábiles para contestar y es obligación
contestar. Si no corresponde al órgano se indica y se remite al otro que lo tenga. Si esta la
información se debe contestar de acuerdo al 8: Seguridad Nacional, afectación de derechos de
terceros y eficacia del servicio público. En estos casos exponer las razones, previo emplazamiento
en la afectación de derechos de terceros.
Si la respuesta no es satisfactoria o no se contesta, está el consejo de transparencia que se
estudiara en administrativo. Este es un órgano autónomo, no constitucional sino que de rango legal
creado por la ley 20.285, y conoce de los llamados amparos de información, los que se notifican al
órgano reclamado, el que contestará y el consejo para la transparencia resolverá. Lo usual será
que el consejo para la transparencia censure al órgano que no entregó la información y le diga, la
ley 20.285 consagra dos principios que usted conoce, el principio de máxima divulgación así que la
publicidad usted tiene que llevarla lo más allá que se pueda, y las excepciones son de derecho
estricto, y hay que buscarlas y justificarlas. En segundo lugar el principio de divisibilidad, a usted le
pidieron 10 cosas, pero como había dos reservadas usted no entregó nada, eso está mal. El
principio de divisibilidad indica que lo que es reservado no se entrega, pero si en una solicitud
coexisten cuestiones reservadas con cuestiones de libre acceso, usted debe entregar todo lo que
sea libre acceso.
Entre la constitución disponiendo que casi todo es público, entre la ley de transparencia yendo mas
allá que la constitución y con el consejo para la transparencia empoderado como está, se han visto
cosas muy simpáticas, las FFAA de Chile es un órgano del Estado, las bitácoras operacionales de
cada unidad es información producida con recursos públicos, acceso información pública deme la
bitácora del grupo 7 en los cerrillos con el detalle de los pilotos que participaron en el bombardeo
de la moneda el día 11.09.1973, hasta el día de hoy están litigando por eso. Las actas de la junta
de gobierno eran secretas, alguien las pidió, y así.
De lo que resuelva el consejo para la transparencia, existe la posibilidad de llegar a tribunales, hay
un reclamo de ilegalidad, una acción especial de legalidad en sentido estricto, que persigue es
enjuiciar si la causal legal o constitucional de reserva que se invoco, o el razonamiento
constitucional o legal para determinar que la información era publica es o no apegado a derecho.
De esto conocen las cortes de apelaciones, en única instancia, recurso de queja ante la suprema.
En Chile, el consejo para la transparencia dijo que la bandeja de correo era publica, y que el
funcionario público no tenia vida privada en el correo, eso llego al TC por vía de inaplicabilidad de
la norma por ley de transparencia que motivo lo resuelto por el consejo de la transparencia. El
subsecretario del interior interpuso el recurso de ilegalidad ante la corte de apelaciones y en el
marco de ese reclamo de ilegalidad, gestión pendiente ante el tribunal ordinario, pidió la
declaración de inaplicabilidad del artículo de la ley de transparencia en el cual se había basado el
consejo de transparencia. De esta forma vía inaplicabilidad deja de ser público algo que lo era.
Artículo 9º.- El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para
ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de
establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar
un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para
desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la
educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o
de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no
políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto
particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Este artículo es de lo más curioso que puede haber, no fue dictada a consecuencia de lo ocurrido
en las torres gemelas. El terrorismo es propio de la segunda mitad del siglo XX, no nace en esa
época es más antiguo, pero pasa a ser un medio de acción política y se difunde por el mundo
entero. En los años 60 surge el terrorismo aeronáutico y después de eso el terrorismo se va a
globalizar antes de que llegue la globalización al resto de las áreas de la vida humana. Una de las
justificaciones que van a buscar todas las dictaduras latinoamericanas para justificar la declaración
del estado de sitio y el ejercicio de poderes extraordinarios, va a ser siempre de manera canónica,
estoy enfrentando un fenómeno terrorista. Es una de las pocas constituciones de la época que
hace alusión al terrorismo, en un contexto en que el régimen que dicta la constitución tiene
condena de violaciones a los derechos humanos para empapelar entero el barrio cívico y como
consecuencia de eso, no recoge el derecho internacional sobre derechos humanos en el artículo
5, eso llega con la reforma del 89. Y la primera y única alusión al concepto “derechos humanos”
aparece en el artículo 9 inciso primero.
El artículo 9 cumple una función de justificar el estado de sitio al tener conductas terroristas.
Criminalización de la oposición.
El articulo 9 condena el terrorismo pero no lo delimita ni en sus elementos más mínimos. Por otra,
en Chile había pena de muerte y la constitución hasta el día de hoy habilita formalmente imponer
pena de muerte, la que no se puede aplicar porque el derecho externo la condena.
Otra finalidad del artículo 9 era establecer las bases a las que quedaba sometido todo sujeto
condenado a delitos terroristas y por otro lado establecer que las condenas por delitos terroristas,
no admitían indultos ni admitían conmutación de penas. Esto en contexto de criminalización de la
oposición. Hablemos de criminalización de la disidencia, cuando el ramo de derecho político era
anual, había que saber la diferencia entre disidencia y oposición.
Disidencia: en regímenes donde la oposición está prohibida y por ende se le persigue, y no existe
derecho a ser oposición. El concepto de disidencia es excluyente, en procesal hablamos de
disidencia cuando vemos la estructura de la sentencia, los disidentes lo hubieran resuelto en
sentido contrario. En materia política se habla de disidencia cuando la oposición está prohibida y
se le persigue, en América Latina en general en esa época, vamos a ver un fenómeno “de
criminalización de la disidencia”. El terrorismo sirve para justificar el estado de sitio, esa
criminalización va etiquetada de terrorismo. Esa es la razón de ser de porque el artículo 9 está ahí.
La definición de terrorismo es bastante controvertida y no es universalmente aceptada. Pero si
algunos elementos permiten definir un acto como terrorista son los siguientes:
1. Infundirle al ciudadano el temor de ser víctima de un acto similar.
2. Que la consecuencia de esos actos sea infundir terror en la población. No un simple miedo,
no el índice de victimización en la encuesta de paz ciudadana.
3. Los actos terroristas se dirigen a arrancarle decisiones a la autoridad que de otra forma no
tomarían. Una finalidad esencialmente extorsiva.
4. El acto terrorista va dirigido a un público, que es víctima del mismo, que es masivo e
indeterminado.
5. El terrorismo es un medio. Hasta aquí no las banderas de los grupos a los que se le imputa
un acto terrorista, los medios pueden usar camiseta azul, roja, amarilla. Identificarlos en la
camiseta de un color da igual, es la metodología la que determina si son actos terroristas.

El mundo del derecho penal, va a responder con penas más altas. El mundo del derecho procesal,
va a responder con limitaciones a las garantías del debido proceso. Por eso la legislación
antiterrorista, está en desprestigio en todo el mundo. El mejor favor que le hicieron los atentados a
las torres gemelas fue resucitarlas, en una época en que estaban en extinción las legislaciones
antiterroristas. Después de los atentados a las torres gemelas, la ONU va a proclamar una
condena al internacional al terrorismo y lo va a proclamar como la gran amenaza en contra de la
vigencia, de un sistema jurídico basado en la convivencia pacífica y el ejercicio de libertades y
derechos.
Hoy en día uno de los grandes objetivos de los actos terroristas, estamos hablando del terrorismo
global, es hacer inviable la convivencia pacífica y el ejercicio de derechos fundamentales, en las
democracias liberales de occidente. Esa es la actualidad del terrorismo en el mundo, en Chile
tenemos problemas, tenemos una legislación antiterrorista dictada en los años 80, en la época de
criminalización de la oposición , que tiene sucesivos parches y modificaciones en democracia. En
Chile toda la legislación importante tiene este mismo problema estructural, hecha en los 70 u 80 y
parchada en la medida de lo posible en los años 90. La última reforma a la ley sobre conducta
terrorista es del año 2010.
Con estos elementos un acto terrorista es fácilmente identificable y es eminentemente
condenable, porque la consecuencia del uso de esos métodos siempre se va a traducir en muerte
de inocentes. La víctima de un delito es siempre inocente es otro de los conceptos estúpidos que la
ciencia del derecho ha construido, derechos adquirido obvio es derecho desde que esta adquirido
por lo tanto todo derecho es adquirido, antes de eso es una mera expectativa. Pero hablamos de
derechos adquiridos, hablamos de derechos humanos también. Todo derecho tiene un titular que
es una persona humana sino no es derecho y las personas jurídicas? Son ficciones pero son
grupos de personas humanas también . ¿Puede haber un derecho que no sea humano?
Los animales son objetos de protección hoy? Sí, pero toda la discusión de si se es o no titular de
derecho pasa por si se es o no reconocido como persona. Así que mientras el derecho no los
reconozca como persona no son titulares de derechos porque para ser titular de derecho debe ser
persona humana. Podrá haber un derecho que no sea humano, parece que no. El concepto de
víctima inocente es igualmente paradojal. Obvio que la victima siempre es inocente, pero en
materia de terrorismo cuando se habla de víctimas inocentes, quiere decir que los muertos los
lesionados, o los afectado por los actos de terrorismo, no tienen absolutamente ninguna
vinculación con aquello que el grupo que comete el acto terrorista está demandando.
Los móviles de un acto terrorista pueden ser muchísimos, suelen ser políticos, en el siglo XX nos
ha mostrado terrorismo religioso y esto es un problema en occidente, uno de los derechos
fundamentales en occidente es la libertad religiosa, la persecución al terrorismo religioso engendra
en sí una limitación a la libertad religiosa.
Por otro lado cuando se quiere justificar el ejercicio de un poder más allá de los límites o sin límites,
el enfrentar un fenómeno terrorista siempre es una justificación que permite blanquear lo que no se
debería blanquear. Así que es fácil ver gobernantes calificando de terroristas al que se le cruce.
En América latina, la declaración de derechos humanos se suele distribuir sin el preámbulo. Los
estados cuando firmaron la declaración se comprometieron a divulgarla, a tenerla pegada en la
puerta o en la entrada de todos los servicios públicos, y a repartirla y entregarla en las escuelas, el
estado chileno todavía no cumple ninguna de las dos cosas, y estamos celebrando 70 años de la
declaración universal. Felizmente existe el concepto de imprescriptibilidad en materia de derechos
humanos. Sino ya no habría que cumplir eso. El preámbulo es el que dice que hay que enseñarla y
además, nos mete es otro problema ético, y esto sí que es importante, considerando la necesidad
de que los derechos humanos tengan un régimen de derecho eficaz, para que el ser humano no se
vea compelido “al supremo recurso de la insurrección en contra de la tiranía y la opresión”.
¿Dónde termina el legítimo derecho de rebelión y donde comienza el terrorismo?
No dará ejemplos ni hará preguntas.
Cualquier gobierno que esté enfrentado fenómenos de oposición armada, lo primero que dirá, es
yo estoy enfrentando a un grupo terrorista. Y cualquier grupo que ejerza oposición armada frente a
un gobierno va a decir, yo estoy ejerciendo el legítimo derecho de rebelión. Caso a caso, hay
“víctimas inocentes”, este supuesto derecho de rebelión agoto las vías pacificas si es que las
había y no están agotadas, no estamos en presencia del legitimo derecho de rebelión. Por otro
lado si hay víctimas inocentes, y la finalidad fue infundir terror, o arrancar decisiones a la autoridad
a costa de víctimas inocentes, estamos claramente en presencia de un fenómeno terrorista.
Finiquitemos las bases de la institucionalidad. El artículo 1 y 5 nos saldrán varias veces, el primero
por la dignidad humana y servicialidad del Estado, y el 5 por la remisión a los tratados
internacionales.
Articulo 19
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
Personas: si se estudió teoría general de derechos fundamentales los derechos tienen un titular y
al titular se le llama sujeto de derecho, y los sujetos de derechos titulares de sujetos subjetivos son
personas, y ese es un requisito de esencia, porque sino el derecho es imposible de concebir, en
cuanto a su titularidad disposición y ejercicio.
Nuestra constitución es tan iusfundamentalista que le reconoce los derechos a las personas
jurídicas también, no sé como una persona jurídica podría tener libertar de conciencia y es obvio
que si la persona jurídica son una ficción si son titulares de derechos fundamentales será respecto
de los derechos que sean compatibles con su naturaleza ficta y es obvio que la libertad económica
en el 19 N° 21 si puede tener cabida, la libertad de asociación, la igualdad ante las cargas publicas
y la legalidad tributaria también pueden tener cabida. Pero la libertad de conciencia y la libertad
religiosa, si son derechos emanados de la conciencia humana, es raro que una persona jurídica las
tenga.
Esta discusión va a volver a aparecer en la discusión de la ley de aborto por la llamada objeción de
conciencia, si las personas jurídicas son ficciones, y las personas naturales son las que tienen
conciencia, podrá haber objeción de conciencia institucional, suena raro, objeción de conciencia
institucional, significa que la cabeza de la institución es el controlador de la conciencia de las
personas que trabajan para esa institución y si existe libertad de conciencia para los individuos,
existe libre desarrollo de la personalidad, ello no puede ser posible. Lo que implica forzosamente
denegar la libertad de conciencia de las personas que trabajan para esa institución que sería
“titular de la conciencia de quienes trabajan en la institución”. La persona natural viene primero las
personas jurídicas vienen después. La libertad de conciencia por definición es de los titulares de
conciencia, y el titular de la conciencia es el individuo de la especie humana. De hecho uno de los
elementos propios de la dignidad humana, es decir, de aquello que distingue al ser humano de los
demás seres vivos, es la conciencia.
Hay un tema clave, otro trauma de la Alemania Nazi, en la Alemania nazi nadie dijo derogase el
capítulo de los derechos fundamentales, nadie dijo derogase la constitución, se declaro estado de
sitio para poder dejar suspendido los derechos, aun cuando estuvieran plenamente vigentes, se
dictaron leyes de plenos poderes, para que no hubiera separación de poderes, y a los sujetos
indeseables se les quito el carácter de sujetos de derechos: judíos, gitanos, enfermos mentales,
enemigos de la raza, etc. Se dictó una ley para decir que no eran personas. Esto tuvo como
consecuencia que no se podía reclamar nada ante el sistema jurídico, dejaron de ser titulares de
derecho. ¿Dónde está el derecho a ser reconocido como persona en la constitución del 80? No
está este derecho. Si no existiera el artículo 5 y no existiera el derecho internacional alguien
podría hacer lo mismo que se hizo en la República de Baymar por medio de la ley. Felizmente el
pacto de San José de Costa Rica, consagra el derecho de todo ser humano a ser reconocido como
persona por el sistema jurídico.
Estudiaron en derecho político, a propósito del origen de la sociedad política, el pensamiento de
John Locke, padre del liberalismo político, y uno de los padres de un concepto laico de derechos
fundamentales, que conocemos hoy. El ser humano tiene ciertas condiciones y propiedades por el
hecho de ser humano, son características del ser humano. Subyace ahí el concepto de dignidad
humana, vida, libertad y patrimonio.
El artículo 19 N° 1º consagra El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona.
Es curioso pero abolidas las monarquías absolutas, donde se dictaron nuevas constituciones, no
se estableció el derecho a la vida en ninguna parte. Los derechos fundamentales los vamos
reconociendo y reconociendo su necesidad a medida que nos van privando de ellos. Cuando el
planeta quedo destrozado después de la segunda revolución industrial ahí nos dimos cuenta que
el derecho a un medioambiente libre de contaminación era un derecho fundamental.
Sólo después de la segunda guerra mundial, con el trauma de los 60 millones de muertos fuera del
campo de batalla, aparecerá nuevamente algo que venía de las monarquías absolutas, el derecho
a no ser privado arbitrariamente de la propia vida. Así lo recoge el pacto de San José de Costa
Rica: toda persona tiene derecho a no ser privada arbitrariamente de su propia vida. Esa es la
primera dimensión de este derecho subjetivo, un derecho subjetivo que se satisface con una
conducta de abstención. Se proclamara la prohibición de las ejecuciones sumarias, en una época
en que todavía existía la pena de muerte. Se van a distinguir las ejecuciones sumarias, de las
ejecuciones que son consecuencia de un debido proceso con pena de muerte preestablecida por el
legislador, e impuesta en el marco de un debido proceso.
Por otro lado, el concepto de vida y el derecho a la vida enclave de derechos fundamentales,
implica que yo soy titular de mi propia vida, yo dispongo de mi propia vida, soy el titular y único con
facultad de disponer de ese derecho subjetivo que tiene por objeto, la vida.
¿Qué es la vida? Hay una dimensión biológica, espiritual y síquica. Si el objeto de este derecho
subjetivo es la vida tengo que delimitarlo. Y esto lleva a las dos grandes problemáticas del derecho
a la vida. ¿Cuándo principia la vida humana? Con la sub problemática ¿Cuándo comienza la
protección constitucional del derecho a la vida? Y la segunda problemática, ¿Cuándo termina la
vida porque ahí se acaba la protección constitucional de la vida?
En conjunto con el derecho a la vida, con las dimensiones que acabo de mencionar con el derecho
a no ser ejecutado arbitrariamente, y con su dimensión más contemporánea que es el derecho a
disponer de mi propia vida se entiende en sentido: biológico, síquico y espiritual, aparece el
derecho a la integridad física y síquica. El pacto de San José de Costa Rica, tiene una norma más
fina y más moderna y más completa, habla del derecho a la integridad física, síquica y moral de la
persona, moral enclave de autodeterminación, no en clave de ONG preocupada de la moralidad
ajena.
Dentro de esto toda constitución moderna, debe tener la prohibición de la tortura, negación misma
de la dignidad humana.
Materia Nueva
Ley 20.968 el estado Chileno cumplió el compromiso internacional que tenia adquirido hace 20
años, tipifico en su ley penal el delito de tortura. La constitución no habla de tortura, hasta el año
pasado había que recurrir a la teoría constitucional chilena conceptualizando la de definición de
apremios ilegítimos, el problema es que existen apremios legítimos y la definición había que
hacerla caso a caso. La clásica definición de apremios ilegítimos era la tortura para confesar. La
jurisprudencia de protección nos entregaba un lindo anillado de sentencias por recursos de
protección en contra de apremios ilegítimos, para estudiar unas dos docenas de casos en los que
había, reconocimientos de que ciertos actos eran apremios pero en algunos casos eran legítimos y
en otros ilegítimos. Entendiendo como apremio una medida de coacción para que se ejecute una
conducta que se considera debida.
Bajar artículo de la profesora Liliana Galdámez. Esta todo la jurisprudencia de Corte
Interamericana de lo que se considera tortura.
Hay dos tratados internacionales muy importantes además del pacto de San José de Costa Rica, la
convención universal para la prevención y sanción del delito internacional de tortura de la ONU y
la convención interamericana sobre la misma materia, que es el instrumento regional de la OEA. El
estado chileno es signatario y tiene ratificada las dos convenciones.
Hay un inciso particularmente problemático, en el artículo 19 N° 1, La ley protege la vida del que
está por nacer. Sería necesario escribir eso si el embrión fuera persona? No, parece tan obvio.
Pero como en Chile, se lee poco y se discute todo al revés, a muchos no les parece obvio.
La protección constitucional del derecho a la vida se principia y agota en la propia constitución. La
protección de la vida humana y respecto de las personas, está asegurada en clave de derecho
subjetivo y asegura a las personas el derecho a la vida, y a la integridad física y síquica. Un
derecho subjetivo, si la protección de la vida del que esta por nacer, es distinta, entonces no es
persona, si yo miro la legislación que regula, que establece como se es reconocido bajo el rótulo
de persona, bajo el sistema jurídico, me encuentro con la existencia natural y con la existencia
jurídica, lo concordante dentro del sistema jurídico no debiera llamarnos la atención pero como en
Chile, muchas cosas son al revés, a muchos si les llama la atención. Hecho este razonamiento
parece obvio que el código civil distinga entre la vida nata y la nonata, a efectos de establecer
quién es persona y quién no. Si la constitución declara que “la vida que está por nacer es un
objeto de protección constitucional” significa que sea persona? no, que no sea persona
significa que este desprotegida? NO. Entender que el nonato es persona, primero saltarse las
normas del código civil segundo es saltarse la propia distinción que la constitución hace entre la
vida nata y la no nata y tercero es no entender nada de teoría de derechos fundamentales. Porque
es bastante difícil que un embrión feto tengo los elementos constitutivos de una “persona”,
entendida en el sentido jurídico. Pero como no es persona en forma expresa hay una norma que lo
proclama como objeto de protección. Dicho eso las normas del CCivil son totalmente armónicas
con la constitución. Pero si no se estudia teoría de los derechos fundamentales se puede llegar a
sostener que el código civil es inconstitucional porque no reconoce al embrión como persona.
A los constitucionalistas originalistas, esto es, aquellos que creen que la constitución son lo que
sus redactores escribieron y que solo pueden significar aquello que sus redactores quisieron, en el
caso Chileno les encanta citar las actas de la comisión Ortuzar, como que fueran actas de un
poder constituyente, mentira la constitución la hizo la junta en el sentido existencial en el sentido
teórico podría tenerlo.

Los no originalistas creemos que las constituciones tiene un significado aquí y ahora porque el
sujeto titular del poder constituyente, existe aquí y ahora. Y hay que solucionar problemas actuales
con constituciones antiguas.
Si las constituciones significaran solo el significado que sus autores les quisieron dar. En EEUU, la
esclavitud jamás podría haber sido abolida. Esa Constitución se escribió solo para los blancos, por
unos señores que eran dueños de campos de algodón con mano de obra esclava africana que no
era reconocida como persona. Si hay que ser originalista para interpretar las constituciones en
EEUU, los negros todavía serian esclavos.
El originalísimo es una trampa no se puede salir de él. No deja de ser paradójico que los
originalistas aquí no miren las actas de la comisión Ortuzar, y como a los que no nos gusta el
originalismo no las miramos, durante años nos metieron un gol, las acta Ortuzar en ninguna parte
dicen que una ley que otorgue el derecho a abortar sea inconstitucional, al revés el que planteo
dos observaciones en ese orden, fue Jaime Guzmán y luego de una larga discusión las dos
indicaciones las perdió. Si en algún minuto usáramos las actas de la Comisión Ortuzar como
elemento de la interpretación originaria, la conclusión después de leerlas sería que la comisión
voto mayoritariamente y dejo constancia en actas de que el tema del aborto, era eminentemente
legislativo y que el legislador lo resolvería en el futuro.
Inicio de la protección constitucional de la Vida
Se debe hacer dos distingos: la vida nata y la vida nonata.
Respecto de la vida nonata está recogida en la constitución como un objeto de protección. Nadie
es contravida. Nadie es proaborto.
Protección de la vida nata, aquella que el sistema jurídico reconoce como persona, ahí la
protección no está entregada a la ley está reconocida de manera directa, y sin excepciones por la
Constitución.
Excepciones al derecho a la vida que se enseñaban antiguamente.
1. Guerra justa, que desde que la ONU es aquella que esta bendecida y aprobada por el
consejo de seguridad mediante la aprobación del uso de la fuerza.
2. La legítima defensa que se estudia en penal y que es un recurso de última ratio
excepcional y bastante reglado.
3. Pena de muerte, que en el último cuarto del siglo xx va a ser paulatina e irreversiblemente
abolida.

La constitución chilena habilita para imponer pena de muerte por los delitos más graves, y
mediante una ley de quórum calificado.
El pacto de San José de Costa Rica, leer a conciencia el catalogo de derechos, la primera mitad
del Pacto, buscar las normas sobre pena de muerte que tiene el pacto de San José de Costa Rica
Identificarlas.
El pacto de San José de Costa Rica, que es la convención interamericana de derechos humanos,
de finales de los años 60, en su momento fue una de las normas más modernas en termino de
catalogo de derechos humanos que se pudieran concebir y con una meta muy ambiciosa, ser el
catalogo de derechos universales de todo el continente americano, varios estados no lo han
ratificado partiendo por EEUU. Varios que lo han ratificado no le han reconocido competencia a la
corte, pero aun así el pacto de Costa Rica sigue siendo uno de los estándares de garantías de
derechos más poderosos que tenemos a la mano. Y es la vara con la cual la corte interamericana
mide a los estados.
El pacto de San José de Costa tienen la siguiente formula, que ha significado que en 50 años, la
pena de muerte esté prácticamente abolida en América latina:
1. Los estados no podrán imponer pena de muerte a delitos que en este momento no la
tengan. Esto significa que al momento de ratificar el pacto de San José de Costa Rica, los
delitos que la tengan es el techo.
2. Los estados que la hayan abolido no la pueden volver a incorporar su abolición es
irreversible al ratificar el pacto.
3. A los delitos que en particular se les quite la pena de muerte, no se les puede volver a
establecer. Las aboliciones parciales son irreversibles.
4. No se puede establecer pena de muerte a delitos nuevos.

En Chile, en 2001 se dicto una ley de abolición parcial de la pena de muerte. Persiste en los delitos
más graves en tiempo de guerra que están en el código militar, paradójico dado que requiere altos
estándares de debido proceso.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado. Impracticable por el pacto de San José de Costa Rica y convención de Viena
sobre derechos de los tratados Art. 27.

Clase 11-04-2017
A los que no nos gusta leer las actas de la comisión Ortuzar porque consideramos que no son
historia ni menos historia fidedigna, hay cosas sobre las cuales no nos percatamos y las
consideramos irrelevantes, y a los que les gusta citar y decir que esas actas son historia fidedigna
hay una parte que no citan porque no les conviene. Me refiero a la diferencia entre la protección
constitucional a la vida nata y a la vida no nata. Quiero que tengan claro: si hablamos de derechos
subjetivos, no puede haber derecho subjetivo sin titular, y los titulares de derecho son las
personas. Podrá algo que no es persona ser titular de derecho? Parece que no y si no habla de
que en materia de derechos fundamentales además de titularidad hay disposición y ejercicio del
derecho. Parece que hay que ser persona para ser titular de derecho. En la alameda con Portugal
esto no está tan claro y en la cota mil tampoco, porque no se estudia teoría general de derechos
fundamentales sólo se habla del iusnaturalismo clásico de la naturaleza humana, de que el ser
humano fue hecho a imagen y semejanza de una entidad superior, y metodológicamente bajo esas
convicciones se omite estudiar la teoría general de derechos fundamentales porque no hay que
justificar la existencia de una persona y si los derechos vienen de la naturaleza no hay que
conceptualizarlos porque parece que son algo obvio. Una parte de la doctrina chilena básicamente
alameda con Portugal y cota Mil, sostiene que el no nato seria persona y para eso argumentan el
inciso segundo del artículo 19 numeral 1 “la ley protegerá la vida del que está por nacer” En qué
parte esto es un reconocimiento de persona?. Si lo sacamos por el encabezado del artículo 19: La
constitución asegura a todas las personas: el derecho a la vida e integridad psíquica ahí hay
persona y hay derecho, perfecto, incluso un filosofo del derecho finales siglo XIX está de acuerdo.
Ver Pacto de San José de Costa Rica, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la propia
vida. Un derecho que aparece en el pensamiento liberal en la época de la revolución francesa,
para oponérselo a los monarcas absolutos que andaban ejecutando gente que les caía mal o que
cuestionaban sus poderes. El despertar del constitucionalismo va a ser más tardío 1848
constituciones pactadas, revoluciones parlamentarias, en esa época los reyes ya no tenían
facultades para matar a quien les cayera mal. Así que de 1848 en adelante las constituciones no
van a hablar del derecho a la vida, porque no es necesario andar diciendo que el rey no puede
matar gente, porque ya no la mataba porque no tenía facultades para hacerlo, sólo después de la
segunda guerra mundial este derecho vuelve a aparecer, en la declaración universal de derechos
humanos, en todas las constituciones de la segunda post guerra y en los tratados internacionales
respectivos.
Si yo defino que la vida es el contenido de este derecho subjetivo y además agrego que es la vida
y la integridad física y psíquica, y el pacto de San José de Costa Rica me agrega la integridad
moral, tengo que determinar cuál es el contenido del derecho, y cuál es el objeto de protección.
Dentro del concepto llamado la dignidad humana habrá ciertos caracteres que distinguen al ser
humano del resto de los seres vivos, y si la vida y la integridad son físicas y psíquicas, quiere decir
que hay dos dimensiones, una biológica y una psíquica ojo con eso, uno tiene derecho a construir
el propio proyecto de vida, ahí está la dimensión psíquica, la autocomprensión y la significación
que yo le doy a mi propia vida entendida esta no solo en el sentido biológico sino que en el sentido
espiritual, psíquico, sicológico, y del proyecto de vida que yo tengo, ahí el derecho a la vida y a la
integridad física tiene un sentido de libertad que es innegable y por otro lado en el sentido biológico
si quiero delimitar y hacer reconocible este derecho tengo que hacerme dos preguntas cuando
inicia el derecho a la protección a la vida y cuando concluye este derecho.
Tienen un lindo apunte. El inicio de la vida es una de las cuestiones más complejas de las cuales
se ha escrito, por el año 1972, la corte suprema norteamericana va a emitir un fallo que hasta el
día de hoy trae coletazos, el caso Roe versus Wade, la constitución norteamericana no consagra el
derecho a abortar en ninguna parte, fue hecha en 1787 nadie pensaba que las mujeres fueran
sujetos de derecho en esa época, el constitucionalismo norteamericano es eminentemente
judicialista, es derecho de casos y va resolviendo con una constitución antigua problemas actuales,
lo que significa ir actualizándola vía interpretación, este caso va a proclamar el derecho de la mujer
a disponer de la maternidad, y el derecho a interrumpir el embarazo, de ahí en adelante en EEUU
dirán que el aborto es un derecho fundamental. La disposición del propio cuerpo, la vida sexual y la
maternidad son parte de la intimidad de la mujer, el derecho a la privacidad, y la noción de la
maternidad como un acto de libertad y como un acto planificado en una sociedad filosóficamente
liberal va a aparecer como una consecuencia obvia, en sociedades más conservadoras van a
saltar con esto.
El inciso primero y el segundo del artículo 19 N° 1 contiene dos estándares de protección distintos,
hay un derecho subjetivo que se agota en la constitución y que aparece sin limitaciones en el inciso
primero, en el inciso segundo no hay ningún derecho cuya titularidad se atribuya a un sujeto, hay
una reserva de ley con un contenido especifico, un mandato del legislador, la vida nata la protege
el legislador por medio de un derecho subjetivo, la vida no nata solo declara la constitución que es
importante protegerla y le encarga al legislador su protección y no le indica cómo protegerlo no le
da parámetros consagra una reserva de ley. En cualquier estado democrático, si el legislador es el
representante del pueblo o nación hay un principio básico en materia de derechos constitucional
orgánico, el principio de autonomía del legislador. Las constituciones fijan un marco y el legislador
es libre de moverse dentro de él bajo un abanico de opciones y decisiones políticas.
Tratado de derechos humanos convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, aparece en ella el derecho a la planificación familiar, el derecho a la
anticoncepción de emergencia y el derecho a la maternidad planificada.
El embrión no es persona y por lo tanto no tiene el mismo nivel de protección que la vida nata.
Si se consagrara el aborto libre sin expresión de causa dentro de los nueve meses, probablemente
eso sería inconstitucional, porque aunque no se diga con qué medios o intención, hay un mandato
de protección a la vida por nacer y esa consagración sería una forma de neutralizar ese mandato y
no cumplirlo, podríamos estar frente a una hipótesis de inconstitucionalidad por omisión legislativa.
Si los derechos fundamentales son el máximo objeto de regulación de los sistemas jurídicos, el
fundamento de legilitimidad del sistema político que al mismo tiempo, es limite al poder estatal, y si
existen los derechos de género y son derechos fundamentales, ergo si la mujer tiene derechos en
materia sexual y reproductiva, será ello compatible con decir que el nasciturus es persona y que la
protección de la vida del que esta por nacer es absoluta, podrá haber maternidad planificada y
anticoncepción de emergencia, parece que no. Esto es un sin sentido, evidentemente un objeto de
protección, no puede ser motivo para negar un derecho fundamental, habría que hacer un juicio de
proporcionalidad, y ahí la limitación al derecho no supera el estándar.
En Chile siempre se ha dicho que el derecho a la vida está protegido desde la concepción por lo
tanto el nasciturus es persona.
El pacto de San José de Costa Rica dice que el derecho a la vida se protege, en general, desde el
momento de la concepción. La organización mundial de la salud dice que hay vida humana desde
la anidación.
En general, que significa complemento circunstancial= en especial habrán unas excepciones.
Cuando se redacta la convención de derechos humanos, “el derecho a la vida se protege desde el
derecho a la concepción”.
Legislación sobre interrupción del embarazo no va contra la constitución ni contra los tratados
internacionales.
Leer Fallo 740, sobremanera interesa los tres votos de disidencia, la de colombo: no es un conflicto
jurídico y que no se puede resolver un conflicto filosófico y moral mediante el debido proceso, la de
Jorge Correa Sutil y de Francisco Fernández, Hernán Vodanovic leer su voto: derecho fundamental
versus objeto de protección.
Dentro de los argumentos del fallo de mayoría se dieron el lujo de decir que el embrión es persona,
que así lo reconoce la constitución y el pacto de San José de Costa Rica por lo tanto el embrión no
puede, sino ser persona.
No leer la parte expositiva de la sentencia, es muy larga.
Leer el caso de la corte interamericana estado salvador.
Entender el derecho a la vida, fuera del tema de su inicio ni del nonato, implica concebirla como un
bien de titularidad de las personas, como un espacio de decisión en el que el estado no puede
forzar nada.
La integridad física es la inviolabilidad del cuerpo, el derecho a disponer del propio cuerpo, la
autodeterminación.
El termino forzado de las huelgas de hambre es la violación al derecho de inviolabilidad del cuerpo,
en la prueba puede colocar un caso de un recluso que está en huelga de hambre, en que el alcaide
recurre en contra del preso y el recurrido es el propio preso. Las huelgas de hambre son libertad de
expresión. El titular del derecho reclamado es el propio preso. Lo mismo pasa con la obligación de
transfusión de sangre.
La ley de derechos y deberes de los pacientes. El paciente determina a que se somete, sino está
en condiciones, se pronuncia su familia. Esto es el derecho humano al consentimiento informado.
La vida no es una obligación es un derecho.
El código penal consagra una falta, el auxilio al suicidio. Todo acto de eutanasia cabe dentro del
auxilio al suicidio.
El termino de la vida, hasta dónde la constitución protege la vida?. Causa de muerte: tronco
encefálico completo debe estar muerto para que se declare la muerte de una persona, (una
consecuencia del paro respiratorio es la muerte).
Prohibición de la tortura leer Liliana Galdámez Tortura Corte Interamericana. Para la prueba
enumeración a lo menos de 8 prácticas que la corte interamericana haya denominado tortura.
Dos convenciones importantes convención internacional para prevenir y sancionar el delito de
tortura y la convención interamericana para prevenir u sancionar el delito internacional de tortura.
La tortura no solo incluye ocasionar dolor físico y no tiene como requisitos dejar huellas físicas.
La constitución chilena no se refiere a la tortura sino a que prohíbe los “apremios ilegítimos” y
hasta hace pocos meses atrás el código penal tenía la figura de aplicación de tormentos, el delito
internacional de torturas recién se recogió en el código Chileno hace pocos meses, las
convenciones sobre la tortura fueron ratificadas con gran presión internacional por el gobierno de la
junta militar el año 87, eso es importante para la historia constitucional chilena, porque la
ratificación de esas dos convenciones le significó al general Pinochet que le desconocieron la
inmunidad diplomática en Londres, porque el estado Chileno no cumplió con no torturar a los
ciudadanos.
En esta cátedra consideramos que los tratados de derechos humanos a lo menos están al mismo
nivel de la constitución ingresan a la constitución por el artículo 5 y son parte de ella, en el inciso
segundo hay una clausula abierta de derechos fundamentales y entran en el artículo 1 como parte
de la dignidad humana. Son parte integrante de la dimensión material de la constitución, es decir
de su contenido conceptual más allá de que esté escrito expresamente. Al menos porque sin uno
se pone formalista son fuentes supraconstitucionales, el orden internacional está por sobre el
derecho del estado y desde esa perspectiva, son fuentes supraconstitucionales. Estamos en
ciencias sociales pueden ser las dos cosas al mismo tiempo.

El profesor quiere que bajemos la ley que tipificó el delito de tortura y que en la prueba preguntará
cual es la ley que tipifico el delito de tortura en Chile y preguntará la definición. (Es de noviembre
de 2016)
Apremios legítimos v/s apremios ilegítimos.
En la constitución no hay definición. Apremio: medida de fuerza de coerción o coacción, tendiente
a la ejecución de una conducta que se considera debida.
Golpear a alguien para que confiese es un medida de fuerza es un apremio ilegitimo.
Apremios legítimos: arresto pago pensión de alimentos atendida la finalidad que cumple y atendida
la urgencia del cumplimiento del pago de la pensión.
Los tratados internacionales prohíben la prisión por deuda, pero contemplan una excepción que
dice la presente norma no optará a los arrestos declarados judicialmente por no pago de pensión
alimenticia.
El otro apremio legítimo es el apercibimiento de tener por confeso al absolvente que no comparece
a declarar en dos oportunidades.
Arresto de los testigos es otro apremio, todo ciudadano tiene el deber de ir a tribunales a declarar.
En el juicio ejecutivo, en la obligación de no hacer el tribunal manda a destruir la obra a costa del
encubridor.
La doctrina señala que el apercibimiento judicialmente decretado, en la medida que obedezcan a
una finalidad constitucionalmente legitima y que el medio sea idóneo y proporcional al fin buscado,
es un apremio legítimo.
Pena de Muerte
Año 98 al 2001. La vida consiste en el derecho a no ser ejecutado arbitrariamente, es el más
amplio de todos y tiene tres límites:
1. Guerra justa
2. Legítima defensa
3. Pena de Muerte.( emana de un debido proceso no es arbitrario)

Entender la clausula de la dignidad humana y la servicialidad del estado va a llevar recién en el


siglo XX, a cuestionar la pena de muerte porque transforma al ser humano en un objeto de
disuasión y le aplica sanciones irreversibles.
En Chile había pena de muerte la violación con resultado de muerte tenia pena de muerte. En el
año 2001 que abolió la pena de muerte, sobreviviendo en delitos del código de justicia militar todos
delitos de tiempo de guerra: traición a la patria, colaboración potencias enemigas, y espionaje en
tiempo de guerra. No deja de ser paradójico que subsista la pena de muerte en esta área porque
los tribunales militares de paz en tiempo de guerra son los que más lesionan el debido proceso en
todo nuestro sistema judicial. No deja de ser paradójico que en el área en que hay menos
resguardo al debido proceso exista la pena de muerte.
El estado chileno tiene pendiente reformar el código de justicia militar para recoger estándares de
debido proceso contemporáneos. Desde que la corte interamericana lo condeno a hacer eso en el
caso xxx hace doce años y la reforma al código de justicia militar no tiene urgencia.
Formalmente se podría dictar una ley de quórum calificado que incorpore la pena de muerte. Si yo
impusiera la castración química para los violadores me encontraría con un gran problema,
integridad física, pequeña problema, la castración química no es posible con el 19 N° 1, solo se
podría si es química (reversible) y voluntaria ahí es posible. La pena de muerte si, paradójico que
la castración no.
El pacto de San José de Costa Rica, (es pregunta de prueba) porque no se puede dictar la ley que
restablece la pena de muerte si lo dice el artículo 19 N°1. El pacto tiene 4 principios respecto de la
pena de muerte
1. Los estados no podrán imponer pena de muerte a delitos que en este momento no la
tengan. Esto significa que al momento de ratificar el pacto de San José de Costa Rica, los
delitos que la tengan es el techo.
2. Los estados que la hayan abolido no la pueden volver a incorporar su abolición es
irreversible al ratificar el pacto.

3. A los delitos que en particular se les quite la pena de muerte, no se les puede volver a
establecer. Las aboliciones parciales son irreversibles.

4. Limitaciones en la aplicación de la pena de muerte, ahí donde después de 1, 2, 3, la pena


de muerte existe, no puede aplicarse a menores de edad ni a mujeres en estado de
gravidez.

Principios Abolición total irreversible, abolición parcial irreversible.


Si Chile vuelve a asignar pena de muerte a algunos delitos queda cazado primero porque le asigna
pena de muerte a delitos que en el año 91 cuando se ratifico el pacto de San José no la tenían,
segundo porque si restablece la pena de muerte justo ahí donde la abolió desde la vigencia del
pacto de san José de Costa Rica, por tanto estaría invocando derecho interna para violar un
tratado internacional estatuto de pena de muerta en Chile.
La presión por deuda hay que concluirla de la prohibición de los apremios ilegítimos y de que el
derecho a la libertad personal debe tener un contenido que es un derecho inviolable.
La supresión de la prisión por deuda en el siglo XIX obedece al siguiente fenómeno, en deudas
derivadas de obligaciones convencionales fueran civiles o mercantiles cuando estas se
encontraban impagas, el acreedor tenía derecho aplicar fuerza sobre el deudor, llevárselo a su
casa y encerrarlo hasta que alguien se acercara a pagar por él y lo liberara.
Abolición de las cárceles privadas por razón de deudas civiles o mercantiles en dinero.

Clase 25-04-2017
La igualdad ante la ley, en su sentido original en el Estado liberal significaba la abolición de los
privilegios de clases.
Toda constitución que se precie de recoger los principios del Constitucionalismo clásico tiene que
consagrar de uno u otra manera la llamada garantía de igualdad ante la ley y el derecho a no ser
discriminado. Esto es parte importante del constitucionalismo. La bandera de la revolución francesa
tenía “Liberté - egalité – fraternité” y desde esa perspectiva, la evolución del constitucionalismo
liberal va implicar la abolición de los privilegios de clases, la proclamación de que las personas
serán de aquí en adelante todas tratadas de la misma forma y que no habrá seres humanos de 1º,
2º o 3º clase.
El constitucionalismo francés va a proclamar la igualdad ante la ley y el derecho a no ser
discriminado. La gran bandera de la revolución francesa va a ser la abolición de los privilegios de
clases y el término de la sociedad estamental. ¿Cómo se hace esto? Muy simple: proclamando un
catálogo de derechos en el cual corresponde la igualdad ante la ley. De ahí en adelante la ley debe
entenderse como general y abstracta, y esto es garantía de que vamos a ser tratados de la misma
forma.
General y abstracta. No se legisla con nombre y apellido y esa es la garantía de que vamos a ser
todos tratados de la misma forma porque la ley va a ser la misma para todos. Todos seremos
iguales ante la ley y la ley será la misma para todos.
Los caracteres de generalidad y abstracción son la primera manifestación de la ley de este derecho
a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado.
Los liberales van a partir de la base que la garantía de igualdad va a consistir en que la ley es una
sola y es la misma para todos, y que la ley es la expresión voluntad general, y por eso viene el
proceso de codificación.
El estado va a garantizar la igualdad ante la ley de una manera negativa, como garantiza todo el
Estado liberal. ¿Cómo? No discriminando, ¿cómo? No dictando leyes con nombre y apellido.
Desde esa perspectiva en una primera época la garantía de igualdad ante la ley en la época del
constitucionalismo liberal va a ser una garantía de orden formato, las relaciones sociales van a
estar reguladas por una norma llamada ley, y esa ley va a estar dotada de generalidad y
abstracción. Va a ser una misma para todos y todos van a ser tratados iguales.
El rol de Estado aquí va a ser pasivo, porque el Estado va a garantizar la igualdad ante la ley
mediante conductas pasivas, ¿en qué consisten? En no discriminar.
El concepto original de igualdad liberal, es un concepto de igualdad formal, deriva de las
características formales de la ley, que es una misma para todos y que es general y abstracta, y
derivaremos de ahí el concepto de ley. Este concepto de igualdad es formal.
Por otro lado, es rol del estado en este concepto de igualdad es un rol pasivo, y desde esa
perspectiva, ese concepto de igualdad va a permear todo lo que surja del Estado liberal.
En el derecho civil conocemos una de esas manifestaciones de igualdad liberal que permeó el
Código Civil desde el constitucionalismo francés, nos referimos a la igualdad de las partes al
momento de contratar. ¿Puede algo más formal y más ficto que eso? La ley dice que las partes
son iguales al momento de contratar, pero esto no es cierto, al momento de contratar con un banco
no se ve reflejada esta igualdad ante las partes, ya que es poco probable que podamos llegar a un
acuerdo con el banco. Al momento de contratar con un empleador tampoco va a haber igualdad
ante la ley.
En época de revolución industrial van a trabajar mujeres embarazadas, niños, porque no había
seguridad laboral. Y es ahí donde uno dice “¿oye y no se supone que es Estado liberal dice
que yo tengo plena igualdad con el empleador que está contratando mis servicios? Los
obreros en plena revolución industrial van a ser cambiar el concepto de igual. Va a surgir lo que se
llama la dimensión material de la igualdad ante la ley.
¿En qué consiste la dimensión material de la igualdad ante la ley? La igualdad es un conjunto
de condiciones y un conjunto de hechos que tienen que ser iguales para todos, y para que esto se
logre el paradigma de cómo hacer las normas tiene que cambiar. Por ejemplo, si dentro de ese
conjunto de condiciones mínimas en las cuales consiste la igualdad y que cumplan meras
abstracciones, formas y hechos, uno de esos hechos de igualdad consiste en que hombre y
mujeres tienen que ganar lo mismo por igual trabajo y en iguales condiciones. Si no existieran
normas relativas a la maternidad, ¿creen uds. que eso ocurriría?, ¿creen que si no existiera el
fuero maternal a las mujeres no las despedirían por quedar embarazadas? Por supuesto que las
despedirían. Ahora, la estabilidad en el trabajo, el acceso al trabajo y el sueldo por trabajar son un
derecho que valen igual para todas las mujeres, bueno, hay que ver cómo se logra eso, y ahí el
paradigma cambia. No basta con que la ley nos presuma iguales, porque si hay diferencias de
hecho que son relevantes esa igualdad de trato, va a llevar escondida en una legislación
disfrazada de igualdad.
Si yo en materia laboral al hombre y a la mujer los tratos iguales, las mujeres están en una
situación desmedrada, porque es la mujer la que debe soportar la carga de la maternidad. La
norma que trata igual a hombres y mujeres en materia laboral ¿no es garantía de igualdad en el
acceso al trabajo? Si yo quiero entender la dimensión material de igualdad como un conjunto de
condiciones y hechos que deben ser iguales para todos tengo que ver cómo a partir de las
diferencias particulares logro ese conjunto de pretensiones.
Para que a las mujeres no las echen del trabajo por quedar embarazadas tengo que instaurar el
fuero maternal y el pre y post natal.
Este cambio conceptual que al principio es difícil de digerir, pero después nos parece obvio, nos va
a cambiar un poco el análisis de igualdad ante la ley. Cuando surge la dimensión material de la
igualdad vamos a asumir lo siguiente. El trato que la ley le da a ciertos hechos o conductas o
condiciones del ser humano, obedecen a determinadas situaciones de hecho. La igualdad va a
consistir en que aquellos que estén en la misma posición o en la misma situación, si es que
relevante, tienen que ser tratados de la misma forma. Ello va a significar que todas las mujeres
embarazadas se les van a tratar de igual. Ello va a significar que a todos los estudiantes del primer
quintil hay que tratarlos igual en materia de acceso a becas, créditos, gratuidad, etc.
Vamos a entender que las personas están en grupos, hay personas distintas y grupos distintos, y
esas diferencias a veces son relevantes y a veces son irrelevantes. Por ej., la sociedad
norteamericana racialmente es muy diversa. Si yo establezco una diferencia de trato por una
diferencia que es irrelevante, lo más probable es que esté discriminando. La sociedad
norteamericana es muy diversa racialmente, si yo considero que la diferencia racial es importante
para determinar quién se sube al metro, los únicos que se van a subir al metro van a ser los
blancos, los latinos y los afroamericanos van a quedar afuera.
En cambio, para efectos de la no discriminación en el trabajo, puede ser muy relevante si es …. Si
yo comparo los índices de deserción en el mercado laboral la de los hombres es muy alta y de las
mujeres más baja.
El trabajo de un hombre y una mujer igualmente productivo, ¿es relevante para el empleador si es
hombre o es mujer? Lo que importa es la productividad. Si tiene 20 años, o 30 años, es hombre o
mujer, no importa. Si constatando esto, se comprueba que las mujeres ganan menos, quiere decir
que ahí hay un factor de discriminación.
Lo que va a motivar el trato que le da la ley a las personas, es la pertenencia a un determinado
grupo, a una determinada posición o a la pertenencia de un determinado factor.
Entender la dimensión material de la igualdad nos va a llevar a la siguiente conclusión: la ley no
cae del cielo, toda norma tiene una razón de ser. Toda norma obedece a algo. El trato que el
legislador le da a las personas de una reacción frente a algo que considera relevante o no
relevante, así que, de ahí para adelante, la igualdad significará que los que estamos en la misma
posición o situación o grupo tenemos derechos a ser tratados iguales.
Quiero que leamos la norma del art. 19 nº2:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
Esto que hoy en día en Chile suena tan estrambótico debiera ser orgullo de la historia
Constitucional chilena. Primero parte del orgullo de la historia Constitucional Latinoamericana.
¿Por qué la abolición de la esclavitud está ahí? Porque se acabó con la sociedad estamental.
Con la sociedad estamental estaba la nobleza arriba y estaban los marginados abajo. Por eso esa
norma que viene de la Constitución de O’Higgins que abolió la esclavitud está en el 19 nº2, y ha
estado en todas las constituciones chilenas de ahí en adelante, y cuando dice que no hay personas
ni grupos privilegiados, eso viene de la ley de O’Higgins que abolió los títulos nobiliarios.
Las normas sobre igualdad ante la ley y la no discriminación en Chile tienen la misma edad que
nuestra vida independiente, un poquito menos. Sin embargo, el significado de la garantía de
igualdad ante la ley no es el mismo que el de la época de O’Higgins. Por ejemplo, las diferencias
entre los hijos nacidos fuera del matrimonio y dentro del matrimonio fue acabado en el año 1997 en
la tinta, de la ley, y un año después cuando promulgó la ley 19.585 conocida actualmente como ley
de filiación.
La constitución norteamericana también decía que se consagraba el derecho de igualdad ante la
ley y a no ser discriminado.
En EEUU en la década del 1840 y ya estaba claro que los estados del norte se estaban
industrializando y necesitaban mano de obra barata. Los estados del sur agrícolas no se querían
industrializar. En la película 12 de años de esclavitud está graficado bien el problema. La corte
suprema norteamericana dice “si la constitución no habla de esclavitud, ese no es un tema que
vaya al caso” entonces ahí en 12 años de esclavitud, ustedes ven a un sujeto que en estado en
que vivía era libre, pero se va a vivir a otro estado y lo convierten en esclavo en el mismo país.
Estamos en una época en que unos estados decían “yo no soy esclavista” y otros decían “yo soy
esclavista” dentro de lo que entendían en el constitucionalismo norteamericano.
Hay un fallo judicial famoso de un sujeto que se cambia de estado y le dice “oye parece que te
equivocaste porque en este estado te pueden volver a poner los grilletes y te vas a la
administración de algodón” y el sujeto se le ocurrió ir a un tribunal a alegar por una norma jurídica:
“bueno, pero si la constitución dice que los seres humanos son libres y que tiene derechos, yo soy
humano, que la corte suprema norteamericana me declare que soy libre y que tengo los derechos
que están en la constitución”. ¿Saben lo que dijo la CS norteamericana? No joda Sr. Esta
constitución fue hecha el año 1787, por un grupo de señores que eran dueños de plantaciones de
algodón con mano de obra esclava, y la hicieron entre blancos de cultura europea, es obvio que
cuando la escribieron estaban pensando en ellos y no en esclavos porque si no hubiese sido un
mal negocio.
La interpretación originalista constitucional muchas veces nos puede llevar a aberraciones.
El significado de igualdad ante la ley en esa época en EEUU no tenía ningún problema con la
esclavitud, hoy día claramente lo tendría. Porque cuando hablamos de no discriminación estamos
hablando de un juicio de racionalidad, que va cambiando. Antes había distinción para el hijo
legítimo, ilegítimo y natural, había un estatuto de filiación distinto para cada uno. Antes de esto
existían los hijos sacrílegos (gente que había tomado votos de castidad) e hijos adulterinos (hijos
nacidos de relaciones en adulterio), sus certificados de nacimiento eran de distintos colores. El
nombre de hijos legítimos e hijos simplemente naturales se usó hasta el año 1998, y las normas de
igualdad ante la ley estaban ahí desde la época de O’Higgins. Hay significados culturales que van
cambiando.
La lucha por el término de la segregación racial en EEUU se hizo con las normas constitucionales
que venían del siglo XVIII, lo que ocurre es que hay cambios culturales.
Hay otro gran ejemplo que se pone que son los derechos de las minorías sexuales. ¿Cuándo se
despenalizó la sodomía consentida en Chile? El año 1999. Antes era delito.
Las minorías sexuales pasaron de ser perseguidas y penalizadas, a ser titulares de derechos en
menos de cincuenta años, en función de esa misma pertenencia a esa identidad.
Los conceptos culturalmente van cambiando, y ahí hay un tema, porque el derecho va siempre
detrás de los cambios culturales, y en ese sentido el estudio de la garantía de igualdad ante la ley
uno no lo puede disociar ni separar de la comprensión de los cambios culturales habidos en la
mitad del siglo XX en el mundo, en particular en la segunda mitad del siglo XX, porque es ahí
donde emergen los derechos de la mujer, el rescate de las identidades indígenas que habían
tratado de ser denegadas a la fuerza, es ahí cuando emerge el repudio universal a la
discriminación por raza, es ahí donde emerge el repudio mundial a las dictaduras y por ende las
discriminación por motivos ideológicos o políticos, es ahí cuando emerge un reclamo de
discriminación de las minorías sexuales que terminan de ser penalizadas y pasan a ser titulares de
derechos.
La garantía a la no discriminación hoy en día uno la puede ver desde dos grandes perspectivas: la
perspectiva del grupo y la perspectiva del individuo. Esto no es neutro, los que tengan en la cabeza
una formación liberal más clásica, el centro de todo va a ser el individuo, al que sea un poquito
más posmoderno y que entienda la ley es genera y abstracta y que forzosamente la garantía de
igualdad ante la ley tiene que referirse a lo general y abstracto, la discriminación se practicará
siempre por la pertenencia a un determinado grupo y no solo a nivel individuo.
La constitución chilena tiene una fórmula que nos exige hablar en dos idiomas: el chileno jurídico y
por otro lado el de derecho comparado. En el extranjero a las diferencias de trato legítimas se les
llama diferenciaciones o diferencias de trato. A las que son ilegítimas se les llama discriminaciones.
Los conceptos de diferenciación y el concepto de diferencia de trato son conceptos descriptivos y
asépticos. En cambio, el concepto de discriminación es en sí peyorativo y repudiable. Y en chile
llevamos 180 años hablando de discriminación arbitraria y de discriminaciones razonables. Cuando
en el extranjero saben que en chile están solo prohibidas las discriminaciones arbitrarias, mas no
las discriminaciones razonables, al extranjero se le revuelve el estómago y nos pregunta si
estamos hablando en serio o esto es broma. En Chile llamamos discriminación a la diferencia de
tato.
En Chile nuestra deficiencia lingüística jurídica en los tribunales chilenos, tiene al mismo tiempo
una bondad conceptual. En Chile tenemos muy claro desde los inicios de nuestro
constitucionalismo que el trato que la ley le da a una persona o grupo tenía un fundamento: la ley
no cae del cielo. Este es el gran error que comete la concepción liberal de la igualdad, que la ley se
conciba a sí mismo y nadie piensa por qué la ley dice eso.
Aquí en Chile cuando ocupamos este concepto de que la ley es arbitraria, hay que entrar a
examinar si la ley tiene un fundamento razonable o no tiene fundamento, o tiene un fundamento
ilegítimo. O sea, estamos partiendo de la base que la ley tiene una razón, y la metodología que se
ocupó hasta el año 2012 para estudiar lo que era discriminación arbitraria o no era, era la
siguiente: constatamos una diferencia de trato, y tenemos que estudiar cuál es el motivo, por
ejemplo para distinguir a los tipos de hijos, nos decían “es que hay que proteger la formación de la
familia bien constituida porque es la base de la sociedad”, eso se consideró sensato a lo menos
hasta mediados del siglo XX.
Si la ley no tiene razón de ser u obedece a un capricho del legislador o una motivación de
animadversión u odiosidad se establece que hay una discriminación arbitraria. La otra hipótesis es
que no tenga fundamento de ningún tipo.
La constitución de 1980 cuando proclama la existencia del recurso de protección, indica que el
recurso de protección se pueda interponer respecto de particulares o respecto de autoridades
públicas, va a haber un tremendo frente en materia de igualdad ante la ley, porque voy a poder
reclamar vía protección que el dueño de un bar me discriminó por guatón o por pelao, por ejemplo.
O si en el registro civil me atendieron mal, por gusto me cerraron la puerta, ahí podré decir que el
Estado me discriminó también.
Y, por otro lado, la igualdad ante la ley ya no la voy a acreditar solo respecto del legislador, sino
que voy a entender que una cosa es la igualdad ante la ley y otro derecho, hermano, de la misma
tribu, con el mismo tronco, es el derecho a no ser discriminado por nadie, no solo por el legislador.
Una cosa es la garantía de igualdad ante la ley y otra cosa muy similar que va de la mano y que es
una consecuencia es el derecho subjetivo a no ser discriminado por ninguna autoridad pública, y
por ningún particular.
Antiguamente la Corte Suprema para analizar si un recurso de protección era o no aplicable a un
hecho concreto, tenía que revisar fallo por fallo de recurso de protección para ver qué cosa la Corte
Suprema había declarado razonable y qué cosa había declarado arbitraria. A falta de definición
sobre discriminación de arbitraria, teníamos una norma muy flexible, que permitía adecuar el
significado de la garantía a los cambios culturales y al devenir del tiempo, pero con cero certeza
jurídica, porque cada caso estaba entregado a las definiciones que diera la CS en sentencia. ¿Qué
consecuencia trae eso? Uno depende del buen criterio de los jueces y en segundo lugar, el que
puede acceder a eso es el que puede pagar abogado y tiene una posición de fuerza y tiempo
suficiente para esperar la sentencia. No es lo ideal.
El año 2012 vamos a tener la mal llamada Ley Zamudio. Un proyecto de ley que fue redactado por
un gobierno, que fue suspendido en el congreso por otro gobierno, que estuvo a punto de tirar la
esponja con este proyecto de ley. Un tercero gobierno logró resucitarlo, sacarlo del Congreso, y
hacerlo entrar en vigencia. Nos referimos a Ricardo Lagos, Michelle Bachelet y a Sebastián Piñera.
¿Será correcto llamar ley Zamudio si el episodio de Daniel Zamudio ocurrió 6 meses antes
de que la ley entrara en vigencia si eso llevaba años en el Congreso? En Chile tenemos el
decreto Ladrón, la ley Cholito, la ley del Mono.
Todo el mundo cree que la ley Zamudio es una cuestión que se dictó para las minorías sexuales en
función de la historia Daniel Zamudio, y como el Chile nadie lee, nadie se ha dado cuenta que no
es así, salvo los abogados. La ley Zamudio es la 20.609 se llama “ley que establece medidas en
contra de la discriminación”. Esta tiene dos cuestiones muy importantes: por fin se introduce una
definición de discriminación en nuestro sistema jurídico, y en segundo lugar, la ley Zamudio buscó
crear una acción anti discriminación que fuera distinto del recurso de protección, que fuera más
eficaz que el recurso de protección, y que se pudiera interponer donde no hay cortes de
apelaciones, ese era el gran problema del recurso de protección. Si el tipo era discriminado en
Putre, tenía que bajar a Arica a interponer el recurso de protección. Hay un principio básico, el
llamado derecho al amparo. En México, que es pionero en el recurso de amparo en América
Latina, este recurso tiene que interponerse ante el juez que está a la vuelta de la esquina, y resulta
obvio, porque si a un sujeto se le vulneran sus derechos más básicos, ¿estará en situación de
recorrer 800 kms para ir a una Corte?
La ley Zamudio por fin introdujo un amparo de derechos fundamentales ante jueces de letras, y la
verdad que el actuar de la ley Zamudio es un aporte en sí misma, pero quedó con varias
deficiencias y con varias nebulosos. Lejos lo más valioso de la ley Zamudio es la definición de
discriminación arbitraria que está en el art. 2. Una definición muy criticada.
Una de las grandes críticas que se le hace a la ley Zamudio es que introduce el concepto de
discriminación arbitraria “no es autónomo” porque en el 19 nº2 hay una normativa que tiene sus
defectos, uno de esos defectos es que no hay un concepto de discriminación arbitraria, pero a falta
de concepto, la discriminación arbitraria era un acto o una omisión que causaba privación,
perturbación o amenaza de la garantía de no ser discriminado, o sea discriminación arbitraria era
en relación al 19 nº2, nada más. Sigue siéndolo porque la ley Zamudio sigue siendo una definición
para los efectos de esa ley, nada más, y no es una ley interpretativa de la constitución.
La ley Zamudio dice que se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o
restricción. Estos son los verbos rectores. Discriminar es distinguir, excluir o restringir. La norma
quedó a prueba de mal intencionados, y muchos profesores de Constitucional decían que con
distinguir bastaba. Toda es una distinción, exclusión o restricción que carezca de argumentos
razonables o que se funde en factores ilegítimos tales como, y ahí viene una enumeración, ese es
otro aporte de la definición, “factores ilegítimos de discriminación”. La enumeración es ejemplar
porque dice “tales como”. O sea, tenemos tres hipótesis: la carencia de fundamentos, los
fundamentos no razonables y el fundamento declarado a priori ilegítimo por la ley.
Tres elementos de la discriminación:
a) Distinción, exclusión y restricción.
b) El factor que la fundamenta.
c) Que ocasione perjuicio a algún derecho fundamental asegurado por la constitución o por
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En la ley dice que se
ocasione privación, perturbación o amenaza, son tres grados de afectación distintos, y vienen
enunciados así, porque en el recurso de protección de la constitución del art. 20 son los mismo tres
grados de afectación.
El concepto de la ley Zamudio viene del derecho internacional y derechos humanos, y a diferencia
nuestra, la discriminación va a ser tratada de algo más. Cuando a los negros no los dejaban entrar
a las universidades, eso no va a ser solo discriminación, sino que también es negación del derecho
a la educación. Este significado de los tratados internacionales y derechos humanos no es
autónomo de discriminación, sino que se requiere como consecuencia la afectación de otro
derecho.
Si uno se pone a pensar, siempre va a haber afectación a otro derecho, a veces, el derecho al
esparcimiento y a gozar del tiempo libre también es un derecho humano, evidentemente que el
caso del Sauna Mund también aquí hubiera sido tratado como discriminación. En caso de un
alumno que le cancelan la matricula en un acto de discriminación arbitraria es obvio que además
de discriminarlo lo están privando del derecho a la educación. La discusión es un poco menos
relevante de lo que parece, pero sí hay que tener presente que si uno va a ocupar la ley Zamudio
hay que configurar una vulneración no solo al derecho a no ser discriminado, sino que además hay
que configurar un perjuicio a otro derecho fundamental, y eso a la hora de hacer escrito hay que
hacerlo bien, sino le van a rechazar la acción.
La definición de la ley Zamudio tiene una serie de factores “tales como” y ahí están los factores
Artículo 2º.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o
amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución
Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza
o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la
religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el
sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia
personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para
justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante
fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en
el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º,
11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa
constitucionalmente legítima.
En materia de discriminación en el mundo se ocupa el concepto de categorías sospechosas. ¿Qué
son las categorías sospechosas? Una persona se encuentra en una categoría sospechosa
cuando se encuentra en un grupo que históricamente ha sido discriminado y eso hace presumir
que si el sujeto sufrió un acto de discriminación es por la pertenencia a ese grupo. Al tipo que no le
gustan los tatuajes, ¿despide al conserje del edificio por tener tatuajes o por necesidades de
la empresa? Las acciones de no discriminación tienen un gran problema.
Uno de los grandes defectos de la ley Zamudio es que no hay categorías sospechosas y sólo hay
motivos ilegítimos de discriminación, esto es porque la ley Zamudio no tiene ninguna norma que
modifique la carga de la prueba. Así que el que fue discriminado además de denunciar, tiene que
probar que lo discriminaron. La ley Zamudio solo habla de la sana crítica, pero esto es sistema de
apreciación de la prueba, no es un sistema de inversión de la carga de la prueba.
Si uno mira jurisprudencia de la ley Zamudio se va a encontrar con la desmotivante conclusión de
que muchas veces los jueces rechazan la acción.
¿Qué pasa si en el tercer elemento, en vez de un perjuicio a un derecho fundamental es un
beneficio a un derecho fundamental? Es distinto
Qué son las acciones afirmativas. Partí definiendo las categorías sospechosas como la pertenencia
a un grupo históricamente postergado, para los que entendemos que los grande problemas del
derecho a no ser discriminado no solo son problemas individuales sino que también radican en la
pertenencia a un determinado grupo, y son problemas que no solo son jurídicos, sino que
concluyen siendo jurídicos pero que parten ligados a fenómenos históricos-colectivos, si uno habla
de discriminación hay que hablar de discriminados, y estos siempre son grupos grandes. Son las
mujeres, son los indígenas, son los latinos, son los afroamericanos, etc.
Vamos a hablar que, si la dimensión material de la igualdad implica un acceso a determinadas
condiciones de hecho iguales para todos, vamos a constatar que estos grupos históricamente
discriminado suelen no tener accesos igualitarios.
En cualquier otro país de América Latina si yo me voy a los sectores donde hay poblaciones
indígenas voy a constatar que son índices educacionales, sanitarios, de desarrollo humano, de
calidad de vida, de acceso a la vivienda, de acceso a la educación están bastante por debajo de la
media de la población. Ahí voy a encontrar a un grupo que en el acceso a esos bienes o a ese
estándar de calidad de vida, históricamente ha estado “postergado”. Si yo constato la inserción de
las mujeres en el mercado laboral, voy a constatar lo mismo, postergación. Si la dimensión material
de la igualdad consiste en acceder a un conjunto de condiciones mínimas y estas no están
logradas ¿se podrán lograr dictando normas? ¿Pueden las normas, tanto? O sea, para que
las mujeres ganen lo mismo que los hombres, ¿habrá bastado poner en la constitución
“hombres y mujeres son iguales”? Parece que no.
Las llamadas acciones afirmativas es lo que en Chile se le llama raramente discriminación positiva.
¿Por qué acciones? Porque el Estado va a ejecutar acciones en vez de sentarse a mirar sin
distinguir. Claro, si el concepto original de igualdad en la época liberal era sentarse a mirar sin
distinguir por parte del Estado, ahora el Estado va a ser acciones.
Afirmativas porque son para afirmar al grupo que está débil. Por ejemplo, en Chile las mujeres son
más de la mitad de la población, sin embargo, si yo miro la composición del parlamento, ¿hay un
50% de mujeres en el parlamento? No bastó con poner en la constitución que hombres y mujeres
son iguales.
Las acciones afirmativas son conductas de acción del Estado que por definición son transitorias y
que permiten lograr por ahora la igualdad de resultado, que es el conjunto de condiciones mínimas,
a la espera que cada grupo lo pueda lograr por sí solo con el paso del tiempo, y ahí van a aparecer
las leyes de cuota. Las primeras leyes de cuota vienen por género y por raza. Vamos a tener
elecciones parlamentarias este año con leyes de cuota. Si quiero igualdad y no hay igualdad de
género en el parlamento, tengo que ver cómo la logro y ahí la herramienta más usada en materia
de acciones afirmativas son las leyes de cuota. Hay otras, a la beca indígena en materia
educacional. En Chile fue las primeras acciones afirmativas que se introdujeron en nuestro sistema
jurídico. Grupo postergado, uno de los problemas era la falta de acceso a la educación superior,
ese problema estaba ligado a los bajos índices de desarrollo humano y de capacidad económica
porque las comunidades indígenas a los 18 años los jóvenes tenían que estar trabajando para
ganarse el sustento porque no alcanzaba, entonces claro, si la educación superior hay que
pagarla, ahí no hay capacidad de pago. Beca.
Tengo que tener cuota de género en el parlamento porque si no las mujeres no van a llegar. Y eso
¿es culpa de las mujeres, o es culpa de que históricamente el sistema las postergó? Y ahí está.
Para hablar de acciones afirmativas lo primero que tengo que identificar:
a) cuál es el grupo postergado.
b) Cuál es el factor de postergación.
En EEUU descubrieron que los índices de calidad de vida en los barrios de afroamericanos eran
bajísimos, y la superación de la pobreza en los barrios afroamericanos podía demorar 6 o 7
generaciones. Ahí está el grupo históricamente postergado: los afroamericanos, y uno de los
factores fue: si la movilidad social en EEUU está determinada por el acceso a educación superior
de calidad, se constató que a Harvard no entraba ningún afroamericano. ¿Qué dijeron los dueños
de Harvard? Aquí se entra por puntaje, pero el problema es que ellos no sacaban el puntaje. El
problema no era ni del puntaje ni de los dueños de Harvard. El problema es que la sociedad
norteamericana los había tenido durante generaciones en escuelas segregadas que eran de menor
calidad y no podían ir a las mismas escuelas de calidad que iban los blancos.
Si la universidad norteamericana tiene que ser el fiel reflejo de la sociedad norteamericana porque
ahí se produce la integración, el diálogo, la tolerancia y la construcción de un tejido social común,
ahí tienen que estar todos. Y si no entran ¿cómo lo hago? Y ahí viene el primer problema de cuota
en el constitucionalismo norteamericano: la cuota de los afroamericanos en la Universidad de
Harvard.
Era una gran forma en los años 90’ escuchar a un ser humano y saber si era o no era racista.
Desde al año 2008 en adelante a nadie se le ocurrió volver a decir “ah, este es el negrito de
Harvard” (chiste de profe en clases), porque Obama llegó a ser presidente de EEUU y estudió en la
facultad de derecho de Harvard.
¿Cuál fue la reacción de los blancos? Yo quedé afuera con 700 puntos y Obama entró con 600.
Me están discriminando. A buenas y primeras parece que tuviera razón, pero la verdad es que una
argumentación así lleva a perpetrar la discriminación.
Las llamadas acciones afirmativas implican lo siguiente: en función de un factor de discriminación
que en principio es ilegítimo se establece una diferencia de trato. Estamos tratando distinto a un
afroamericano porque es afroamericano. Esto me huele a los EEUU de los 50’ y parece que
estuviera mal, pero ahí viene la importancia de establecer para perjudicar o para mejorar una
posición desmedrada, porque si es para mejorar una situación desmedrada, implicando un acceso
de un estándar mínimo el cual no se accedía, eso es legítimo. Y ahí el Estado iguala tratando
distinto.
¿Es importante en el concepto de la ley Zamudio determinar si hay perjuicio a otro derecho? Por
supuesto que sí, porque eso es lo que va a determinar si estamos en presencia de algo que
pudiera parecer una acción afirmativa o si en realidad es un acto de discriminación. Porque si la
diferencia de trato es para mejorar, puede ser legítima. Si la diferencia de trato es para perjudicar,
es discriminación.
La ley Zamudio es como bailar cueca, dos pasos adelante y un paso atrás. “se considerarán
razonables los actos señalados en el inciso anterior cuando” ah, o sea que la discriminación
arbitraria no es discriminación arbitraria “cuando se funda en el ejercicio legítimo de otro derecho
fundamental” y ahí viene el listado de los que pueden ser. Y aquí vamos a hablar de dos puertas
giratorias: la que implicó ir a desfilar al congreso para que el grupo al cual yo pertenezco esté en el
catálogo de factores ilegítimos de discriminación. Todos los grupos históricamente postergados
fueron a levantar el puño al congreso y a decir “yo tengo que estar ahí porque he sido discriminado
y vengo a aportar un factor de discriminación ilegítima que tiene que estar en el parlamento. Por
eso si se fijan habla de sexo, orientación e identidad sexual. Porque los grupos que creen que es
desorientación pusieron eso. Los grupos que creyeron no estar desorientados y que es un tema de
identidad, pusieron eso. Y los que entienden que el tema es más biológico y corporal, pusieron
sexo.
Por eso el catálogo es tan largo. Porque el lobby para estar ahí fue infinito. Y después por
supuesto, como somos latinos, ¿qué pasa cuando hay legislación nueva? Ahí viene el lobby de la
otra puerta giratoria “que esta ley no me afecte”, y si se ponen a ver más abajo, muy a la chilena
habla de los numerales de la constitución, y en el inciso siguiente, felizmente, lo que se hizo se
hizo mal porque no puede resultar. El que ejerza libertad económica no está discriminando. El que
ejerza libertad de enseñanza no está discriminando. El que ejerza libertad religiosa no está
discriminando. Algunos de los sostenedores de colegios confesionales llegaron y dijeron “oiga,
pero si yo tengo libertad de enseñanza, ¿cómo me va a obligar a enseñar que los homosexuales
no se van al infierno y que no son desviados”.
La norma se introdujo con la intención de que se pueda invocar la libertad económica para
discriminar, por ejemplo, a alguien pelao y guatón. Libertad de expresión para ser víctima de una
portada de la cuarta, y así, uno por uno. Esa norma es otro de los grandes talones de Aquiles de la
ley Zamudio, las exclusiones a un acto que descaradamente la propia ley dice que es
discriminatorio.
Esto transformó la acción de la ley Zamudio en algo muy distinto de lo que se piensa.
El primer caso de la ley Zamudio es una pareja de chicas lésbicas que no las dejaron entrar a un
motel de Marín 014. Esto es discriminación, pero pueden invocar la libertad económica y que
tienen un motel para héteros. Si yo miro el inciso segundo con ojos de abogado litigante ahí tengo
la exclusión de antijuricidad del acto que se me está imputando. Ahí tengo la causal de
justificación. Eso transformó la acción de la ley Zamudio en una acción de algo que ponía en
conflicto derechos fundamentales. Una parte alega ser discriminada, y el dueño del motel alega
que está ejerciendo la libertad económica, y la acción de la ley Zamudio que tenía que ser a
prueba de mal intencionados, estar al alcance de los ciudadanos, ser comprensible por todos,
termina transformada en un conflicto de lo más complicado del derecho constitucional posmoderno:
los conflictos de derechos. Si esto se complica y hay que saber ciencia jurídica para entenderlo
¿estará al alcance del ciudadano? Parece que no. Y ahí se nos complicó la ley Zamudio.
Si bien en un principio se pensó que todas las acciones de la ley Zamudio iban a ser contestadas
con el legítimo ejercicio de otro derecho fundamental y que todas se iban a transformar en
conflictos de derechos, felizmente no ha sido así, sin perjuicio de que la mitad o más de la mitad sí
lo ha sido. En términos procesales la acción y el juicio es muy sencillo, pero en términos de
argumentación sustantiva es de nivel de especificidad técnica, y eso atenta contra los principios de
protección de derechos fundamentales que debe tener.
En el caso sociedad comercial Marín ltda. la defensa fue libertad económica, yo defino el perfil de
mi local, y por otro lado, como yo defino el perfil de mi local las habitaciones no tenían el
acondicionamiento especial que requería la pareja denunciante. Esto está en el fallo. Los puntos
más criticables de la sentencia son dos: el ejercicio legítimo de la libertad económica tiene límites,
y uno de los límites es que usted no puede utilizar la libertad económica para hacer
discriminaciones odiosas. Esa pequeña y breve argumentación que viene en la sentencia, hasta el
día de hoy está repetida, cada sujeto que ha invocado libertad económica o libertad de enseñanza
para justificar un acto discriminatorio, los jueces le han pedido acreditar la afectación real a ese
derecho y no la mera escrituración de que no le gusta lo que hace el sujeto discriminado y que por
ende el no gustar sería afectación. Es decir, el ejercicio legítimo de otro derecho tiene límites y el
primer límite que no se puede negar el derecho a no ser discriminado.
Los dos puntos criticables de la sentencia del caso Marín y que fueron muy comentados con risa,
otros con algo más de seriedad, son:
a) Problema de prueba para el denunciado. Que acreditó qué condiciones requería la
habitación, así que no se puede justificar la diferencia de trato por esa vía porque no acreditó.
b) El giro de la empresa, examinada la escritura social en ninguna parte decía que el motel
era solo para héteros.
El derecho va ir siempre atrás de los cambios culturales.
Ahora en materia de derechos fundamentales, sí importa quién es el juez y sí importa quién
determina al juez. Porque si lo vamos a hacer hablar de autonomía moral, lo vamos a hacer hablar
de libertad, de igualdad, de libertad de conciencia y de derecho de disponer del propio cuerpo en
una persona formada en los paradigmas de un estado del siglo XIX claramente no va a fallar igual
que una persona formada en el estado laico posmoderno reconocedor de libertades de finales del
siglo XX. Aquí cuando la CS propone la quina y llaman a uno de los candidatos al congreso, todo el
mundo se espanta. Obvio, si lo que va a hacer el sujeto es administrar la ley que es un producto
político y lo que va a hacer el sujeto es resolver conflictos constitucionales que tienen elementos
valóricos.
En materia de derechos fundamentales uno con la judicatura corre dos grandes riesgos:
a) Los conservadores corren el riesgo de que los jueces sean progresistas y entienden que
las constituciones hay que interpretarlas progresivamente porque el mundo cambia y hay que
responder a los problemas actuales con la misma constitución vieja, pero como no tiene
definiciones y estos son conceptos culturales, la definición cambia.
b) Las constituciones sean petrificadas por jueces. En nombre de lo que dice la constitución
cada cual esconda su agenda valórica.
Si a la sociedad se le hubiera ocurrido discriminar en el estatuto de la sociedad comercial, ¿hubiera
sido legítimo para la jueza?
Después de este caso van a venir otros muy importantes en la ley Zamudio. El caso Marín 014 es
importante porque es el primer caso. Le va a poner límites al conflicto de derechos.
En la ley Zamudio en ninguna parte dice cuál es el método para abordar conflictos de derechos, lo
cual, a una judicatura civil, no formada en temas constitucionales le ocasiona problemas. Y por otro
lado la sentencia del caso de Marín se refiere al derecho de admisión. El derecho de admisión
antes de la ley Zamudio ya estaba proscrito. El caso Marín se podía resolver por vía ley del
consumidor.

SEGUNDA PARTE.
Si tuviéramos que diferenciar las diferentes áreas de la garantía de no discriminación e igualdad
ante la ley, está la discriminación por particulares, la discriminación por el Estado, y, por otro lado,
el ejercicio de este derecho a no ser discriminado frente a actos específicos y el derecho a no ser
discriminado por el legislador, y aquí hay algo que detenernos. Históricamente la garantía de
igualdad ante la ley fue definida como la proscripción de los tratos distintos por el legislado y a
partir de ahí nuestra clave constitucional, distinguir entre discriminación arbitraria y diferenciaciones
razonables invita a que este ejercicio en el sistema jurídico chileno hay que hacerlo, en esa área, a
partir del control de constitucionalidad de la ley, cada vez que nos encontramos con una ley que
establezca un trato distinto vamos a preguntarnos ¿esto es discriminación arbitraria por el
legislador, sí o no?.
Hay que decir varias cosas aquí. Estamos en presencia de una de las materias que hasta el año
2007 fue de las más pobres y deficitarias en materia de jurisprudencia del tribunal constitucional.
La garantía de la igualdad ante la ley, sólo decía que a lo igual había que tratarlo igual, y a lo
distinto, distinto, no decía mucho más.
A partir del año 2007 vamos a encontrar un cambio. Se va a importar un criterio en materia de
igualdad ante la ley que se predique en general respecto de las limitaciones en materia de
derechos fundamentales, pero que en Chile va a tener un desarrollo muy interesante a propósito
de la igualdad ante la ley. Me refiero al llamado examen de proporcionalidad, o al juicio de
proporcionalidad y que algunos elevan a la categoría de principios y que está de moda. Cuando
nos encontremos frente a un jurista posmoderno, frente a cualquier problema nos va a decir “este
es un problema de proporcionalidad” y los penalistas hablan de proporcionalidad porque ellos
llegaron al tema a propósito de la proporcionalidad de la pena. Los laboralistas hablan de
proporcionalidad a propósito de la tutela. Se habla de la proporcionalidad en sentido estricto. Se
habla del principio de proporcionalidad como una cuestión macro en la filosofía jurídica. Hoy en día
todo es proporcionalidad. Así que cuando encuentran a alguien que hable solo de proporcionalidad
lo primero es que lee sólo Best Seller y lo segundo, es que no hay que creerle tanto porque es solo
una moda, y es refácil hablar todo en clave de proporcionalidad cuando no hay más respuesta.
A algunos no nos gusta el tema de la proporcionalidad en materia constitucional, pero es la
metodología que más se usa, y en materia de evaluación, de diferencias de trato, la
proporcionalidad es la tendencia a un diálogo.
A propósito de igualdad ante la ley, el examen de proporcionalidad, podemos decir que es un test
sucesivo que permite enjuiciar a partir de ciertos estándares, la legitimidad de una diferenciación
establecida por la ley a la luz de la constitución.
La gracia del examen de proporcionalidad es que es un conjunto de preguntas sucesivas.
En materia de igualdad ante la ley, el examen de proporcionalidad va a ser proclamado por el TC
Alemán, por la Corte Constitucional italiano, por la suprema corte de México, por la Corte
Constitucional de Colombia, por el Tribunal Constitucional peruano y finalmente por el TC chileno,
entre muchos otros.
La jurisprudencia del TC a partir del año 2007 va a dar los siguientes pasos del examen de
proporcionalidad:
a) ¿obedece la diferencia de trato a una finalidad constitucionalmente legítima? Si, las
leyes de cuotas obedecen al cumplimiento a un principio que está en el art. 1 CPR. la integración
armónica de todos los sectores de la sociedad, o el derecho a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
b) ¿es el medio utilizado adecuado para el logro del fin que se persigue? A esto se le
llama el examen de adecuación. ¿son las leyes de cuota, un medio adecuado para lograr la
integración? Sí, porque la integración armónica significa que en el parlamento tienen que estar
representados todos los sectores de la sociedad, que una de las significaciones de la integración
armónica y desde esa perspectiva, como las mujeres han sido siempre el grupo postergado y su
incorporación al sistema político fue tardío, no en todos los partidos hay mujeres en situaciones de
poder dirigencial para poder a aspirar a ser candidatas y lograr cubrir el 40% de las vacantes en el
congreso, así que el medio es adecuado porque permite lograr el resultado de que haya a lo
menos un porcentaje de mujeres similar al porcentaje de mujeres que hay en la sociedad con
derechos políticos.
c) Examen de proporcionalidad en el sentido estricto: ¿son las características del medio
utilizado proporcionadas al objetivo que logra? Siguiendo el ejemplo, ¿será proporcionado sacar a
60 diputados hombres que están en condición de ganar la elección porque también tienen que
haber mujeres? Aquí la cosa ya se nos pone más subjetiva, porque si hablamos de
proporcionalidad y sentido estricto, ya empiezan las críticas a la proporcionalidad. Algunos
creemos que sí, pero a los que no les gustan las leyes de cuota van a atacar por este frente a las
leyes de cuota.
d) Que la diferencia de trato sea soportable para aquel que debe recibir sus consecuencias
¿qué significa esto? Huele a bullying, a cualquier cosa, menos derecho. ¿ustedes creen que al
diputado que sacaron por la ley de cuota de género, va a soportar que lo saquen? Suena ridículo.
Aquí estamos hablando de otro derecho, la igual repartición de las cargas públicas, que la
diferencia de trato no se transforme en una carga pública desproporcionada, es eso lo que se
quiere evitar.
La gran crítica que se le hace al examen judicial, es que este examen permite esconder
voluntarismo judicial, permite meterse en el mérito de la ley, y que, por otro lado según las
exigencias valóricas de cada juez, las respuestas podrían no ser iguales. Es la gran crítica que se
le hace al examen de proporcionalidad. Es curioso, pero en Chile la proporcionalidad nos lleva
como a una moda cuando ya viene de vuelta en el mundo. Muchas cosas nos llegan tarde.
La proporcionalidad en materia de igualdad ante la ley va a permitir dar un tremendo paso, evaluar
la razonabilidad legislativa, y en materia de igualdad y no discriminación, la fundamentación del
legislador para establecer la diferencia de trato y las características específicas de diferencia de
trato, es justamente lo que hay que evaluar, y por eso aquí la proporcionalidad es una metodología
válida, y no solo válida, es útil y eficaz. Gran problema es que la finalidad constitucional y la
legitimidad de la misma, tienen un espacio de subjetividad tremendo. ¿qué es un objetivo
constitucionalmente legítimo?
Los críticos de la proporcionalidad dicen que el examen de la proporcionalidad para quien quiera
utilizarlo de manera torcida le permitiría evaluar el mérito de la ley y esconder su agenda político
valórica detrás del examen de proporcionalidad.
Si yo le preguntara por la ley de interrupción del embarazo en tres causales como un medio para
proteger los derechos reproductivos y sexuales de la mujer, y los hiciera hacer ese examen,
probablemente voy a tener tres grupos de conclusión. Algunos dirán que la protección de la vida
del que está por nacer sin excepción alguna es una finalidad constitucionalmente legítima. Algunos
dirán que no es una finalidad constitucionalmente legítima, porque admite límite y está el espacio
de autonomía del legislador. Ahí ya estamos en el subjetivismo, y si el examen de proporcionalidad
no me permite dar el estándar de certeza jurídica, frente a ese subjetivismo, algunos creemos que
a esa altura ya sirve de poco. La gran respuesta de los principales teóricos de los exámenes de
proporcionalidad, me refiero a Robert Alexis, este respondió ni más ni menos que haciendo
ecuaciones. Su respuesta fue pasar de la proporcionalidad a la ponderación pura y dura en materia
de límites y conflictos de derechos fundamentales, y empezó a proponer ecuaciones, y cuando los
abogados comienzan a proponer ecuaciones son ley normal. Así que Alexis en una etapa en que
estaba endiosado y era conocido como uno de los grandes juristas de los últimos 80 años, como
se puso a hacer ecuaciones, le cayó la crítica feroz encima y hoy día solo los que creen estar a la
moda son seguidores de Alexis. Hace 5 años todos éramos seguidores de Alexis.
Art. 19 nº3 hay que leerlo a la paz con dos artículos del pacto de San José de Costa Rica, me
refiero al art. 8 llamado garantías judiciales, y al art. 25 el derecho al recurso sencillo y eficaz.
Si tuviéramos que hablar del derecho fundamental al debido proceso, estamos hablando del 19
nº3, solo que los que redactaron este art. poco y nada sabían de derecho procesal y poco y nada
sabían de debido proceso. Con su mejor intención armaron una ensalada de cuestiones
procesales, de cuestiones penales sustantivas con una serie de confusiones conceptuales, pero
que de todas maneras, aun así siguen siendo uno de los numerales más ricos conceptualmente
hablando del art. 19 y una de las normas más importantes de la Constitución. Si yo leo el inciso
primero del 19 nº3 voy a ver que la constitución asegura a todas las personas la igual protección de
la ley en el ejercicio de los derechos. ¿qué significa esto? La verdad que para entender lo que
significa hay que ser originalista, pero como algunos no creemos que las actas de la comisión
Ortúzar sea historia fidedigna de un constituyente, donde los constituyentes son de facto.
Pero la discusión no deja de ser interesante. Ahí si había constitucionalistas que sí sabían harto e
hicieron su mejor esfuerzo y la discusión conceptual en términos constitucionales fue muy rica por
todo lo defectuosa que fue este proceso.
La protección en el ejercicio de los derechos se les pide a los tribunales cuando los ejercicios de
los derechos son de verdad, y la protección la decretará el tribunal cuando no ha podido ejercerlo.
Lo que se quiso constatar ahí fue el derecho a la acción.
Entendida la acción como la apertura de un proceso. Entendido el proceso como un mecanismo de
solución de conflictos civilizados entre los seres humanos, que es garantía de paz social, en el cual
un tercero ajeno a un conflicto llamado tribunal, resuelve el conflicto en nombre del poder. El objeto
de la función jurisdiccional es la resolución de conflictos mediante el proceso. Y por eso se dice
que el 19 nº3 inciso primero, está reconocido el derecho a la acción. Algunos plantean que, a partir
de ahí, aparte de hablar del debido proceso, en la constitución del 80’ está casi todo para hablar de
lo que suceda al debido proceso, históricamente hablamos del derecho a la tutela judicial efectiva.
Otro de los traumas de la Alemania nazi fue denegar la tutela y dejar los derechos escritos, pero
como no eran reclamables ante los tribunales, no servían de nada. El constitucionalismo
contemporáneo nos va a enseñar que además del catálogo de derechos hay que agregar un
numeral extra que diga “tengo derecho a pedir tutela de mis derechos” y desde esa perspectiva, el
derecho a la tutela judicial efectiva tiene una dimensión doble: Es una garantía jurisdiccional y al
mismo tiempo es un derecho subjetivo. Estamos en presencia de algo que es al mismo tiempo la
garantía jurisdiccional de todo el resto del catálogo, y que al mismo tiempo es un derecho
subjetivo. El derecho subjetivo a acudir a un tribunal y decir que abra proceso. Es al mismo tiempo
un derecho subjetivo autónomo, entendible de manera distinta del resto porque tiene su identidad
propia y también su derecho subjetivo y al mismo tiempo, es la garantía jurisdiccional de todos los
otros derechos, y no solo de los derechos fundamentales, sino que de todos los derechos
convencionales y legales y constitucionales y también de los intereses.
En principio nos hablaban del debido proceso. Este pensado en clave penal, y teniendo como
titular de ese derecho al debido proceso, al imputado que está luchando frente al poder estatal,
porque este último lo quiere meter preso. Este sujeto se enfrenta en desigualdad de condiciones al
poder punible del Estado que está por sobre él. Y ahí aparece el debido proceso.
El 19 nª3 va a establecer una serie de elementos del debido proceso. La noción de debido proceso
no es fácil hacerla aterrizar en un sistema jurídico como el nuestro de matriz europea continental,
dicho de otra forma, al debido proceso le va a costar mucho usar el canal de la mancha. Los
sistemas jurídicos anglo están basados en costumbre, en sentido común, en los precedentes y en
la noción ancestral de justicia. Los sistemas jurídicos nuestro son escriturados, derechos y justicia
son cosas distintas.
El 19 nº3 va a hacer aterrizar las siguientes nociones:
a) Derecho a defensa.
b) Derecho a tribunal predeterminado por ley. De la Carta Magna Inglesa en adelante (1215)
los ingleses van a hablar del juez natural. El juez natural en la noción británica, primero es un juez
profesional, segundo es un tribunal permanente y tercero, es un tribunal que existe antes que se
cometa el hecho, y que tiene competencia de antes que se cometa el hecho. El derecho al juez
natural, conceptualmente hablando podemos conceptualizarlo como lo contrario de tribunal ex post
facto. Por otro lado, hablar del juez natural alude también a la competencia del tribunal por factor
materia. En Inglaterra de esa época, los jueces conocían de todo, las distinciones entre derecho
público y privado no la tenían y los tribunales eran todos permanentes, así que para ellos es clarito,
será vulneración del juez natural crear un tribunal después del hecho, será una violación al juez
natural crear un tribunal ad hoc. La revolución francesa nos va a dejar como gran legado que la
judicatura a nombre del rey puede ser un gran peligro, así que la competencia de los tribunales va
a ser materia de ley. La validez de los actos procesales va a ser materia de ley, y por eso tenemos
código de procedimiento, y códigos orgánicos y leyes de competencia.
Cuando la constitución decía que toda persona tiene derecho a no ser juzgado por comisiones
especiales, y sí a ser juzgada por el tribunal preestablecido por la ley, nos está diciendo que la
creación de tribunales en Chile es materia de ley y el tribunal tiene que estar creado con
anterioridad. ¿Con anterioridad a qué? Estuvimos discutiendo 25 años si era con anterioridad al
juicio o con anterioridad al hecho. Algunos creíamos obvio que tenía que ser con anterioridad al
hecho.
¿Tenemos consagrado el derecho al juez natural? La mayor parte de la doctrina dice que sí,
pero en Chile no es así. Lo que tenemos consagrado es la garantía de legalidad del tribunal, la
garantía de pre establecimiento del tribunal y la proscripción de tribunales ad hoc y de tribunales ex
post facto cuando la constitución dice que tengo derecho a ser juzgado por un tribunal pre
establecido por ley.
En Chile hasta hace unos pocos años, los tribunales militares podían juzgar civiles, eso con el
estándar británico es una vulneración del derecho al juez natural, pero en Chile como estaba
establecido en el Código de Justicia militar que es ley y lo decía expresamente, era el tribunal
predeterminado por ley. Ahí está la diferencia entre materia y forma. La noción británica es una
noción material del derecho al juez natural; la nuestra es una noción formal, y la forma está en la
ley.
¿Por qué digo que hay que leer el pacto de san José de Costa Rica? Porque ahí ustedes van a
encontrar el derecho a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial en la determinación
de los propios derechos y obligaciones. De ahí que las características de independencia e
imparcialidad del tribunal me van a acercar bastante a lo que es propio del derecho del juez
natural.
El derecho a defensa viene conceptualizado en la vieja clave del debido proceso: el derecho del
imputado a defenderse del ius puniendi, y por eso se habla de defensa. Pero si hablo de derecho a
la tutela judicial efectiva y el derecho a la acción y el derecho al proceso entiendo que el derecho
es un derecho humano, el abogado que demanda también está defendiendo derechos. El derecho
a defensa de derechos e intereses, y en clave de tutela judicial efectiva lo que está haciendo el
demandante es ejercer el derecho a defensa, aunque sea sujeto activo del proceso.
Otro legado de la revolución francesa es que los tribunales van a fallar conforme a derecho y que
las sentencias tienen que ser motivadas y que actos procesales son válidos siempre que cumplan
con lo establecido en la ley de procedimiento, ¿tendré asegurado el derecho a defensa si el
defensor no es letrado? No nos va a servir de nada, y en función de esto, sistemas judiciales como
el nuestro establecen el derecho a la defensa letrada, y por eso está establecido con el carácter de
inviolable, ni juez ni autoridad alguna podrá impedir la intervención del letrado. Esto tiene muchas
manifestaciones, por de pronto la confidencialidad de la inviolabilidad de comunicaciones entre
abogado y acusado.
La libre elección del defensor, la inviolabilidad de las comunicaciones y la determinación de la
estrategia de la defensa, estos son los elementos esenciales, intocables del derecho a defensa.
Este derecho tiene dos dimensiones, una formal y una material y la material se traduce en varias
consecuencias, y la primera es que el derecho de defensa no se agota con el solo hecho de
nombrar a un defensor. La defensa tiene que ser efectiva y de calidad.

Clase 2-05-2017
Derecho a un Debido justo y oportuno proceso. Aquí veíamos el gran esfuerzo que se hizo en
la comisión Ortuzar, pero con una gran carencia de conocimiento de dogmática procesal, vemos el
inciso primero el derecho a la acción, la acción entendida como apertura al proceso y el proceso
entendido, como un medio pacífico de resolución de conflicto en el cual un tercero ajeno al conflicto
resuelve, llamado tribunal resuelve conforme a derecho y en nombre del poder estatal y con efecto
de cosa juzgada, un avance civilizatorio la protección de la autotutela. La protección de la
autotutela es la consecuencia de que el proceso sea un derecho humano, y que la resolución de
conflicto se haga conforme a derecho y de manera pacífica. El proceso para cumplir su finalidad de
resolver el conflicto requiere dar certeza jurídica, estabilidad y tener poder de imperio, eso se va a
lograr a través del efecto de cosa juzgada.
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Con una redacción poco precisa
viene a consagrar lo que es el derecho a la acción. Es quizás lo más moderno del debido proceso.
Hoy hablamos del derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene toda persona y que es una
construcción una vez más de los traumas del constitucionalismo europeo de la segunda post
guerra. Los nazis eliminaron la tutela judicial y al mismo tiempo declararon que los seres que no les
gustaba no eran persona, o no podían reclamar porque no era titulares de derecho y si eran
titulares de derecho no podían reclamar porque no tenían herramientas procesales. El catálogo de
derechos, tiene que tener un numeral más en que diga que tengo derecho a ir a los tribunales a
reclamar mis derechos.
Doble naturaleza de la tutela judicial efectiva.
Es la garantía jurisdiccional de todo el catálogo de derecho y al mismo tiempo es un derecho más
dentro del catálogo en termino de ser un derecho sustantivo y de ser un derecho subjetivo más.
Elementos de la tutela judicial efectiva
El referente mundial en esta materia es el artículo 24 de la constitución española de 1978 y
además el artículo 8 del pacto de San José de Costa Rica se llama garantías judiciales, y al mismo
tiempo está el artículo 25 del pacto de San José de Costa Rica que habla del derecho a un recurso
breve, sencillo y eficaz, para la tutela de los derechos cuando estos han sido conculcados.
Es importante conocer el contenido del artículo 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica,
porque en el 19 N° 3 de la Constitución hay un conjunto de elementos desperdigado, con poca
armonía y algunos que hay que deducir con buena voluntad y en realidad no estamos en un
problema porque existe el artículo 5 de la Constitución que nos remite a los tratados
internacionales, y el artículo 8 del pacto de San José de Costa Rica.

La constitución nos habla del Derecho a la Defensa. La constitución de 1980, está pensada en
clave de viejo debido proceso penal, pero alguna intuición tenía en la comisión Ortuzar que esto no
era sólo para lo penal, pero no lo dejaron tan claro.
Derecho a defensa: toda persona tiene derecho a defensa letrada, y que ni el juez ni autoridad
alguna, podrá prohibir la intervención de letrado. El derecho a defensa no se agota con la
formalidad de decir me voy a defender ni con la formalidad de decir ahí tengo un abogado
defensor, hoy se habla del derecho a defensa letrada y de calidad. El derecho a defensa, se
satisface, con la Igualdad de armas.
Elementos inviolables del derecho de Defensa
1. La libre elección del letrado defensor
2. La inviolabilidad de las comunicaciones, no olvidar que el Juez Garzón cayo por eso.
3. Elaboración de la estrategia de defensa hoy conocida como la teoría del caso.

La constitución dice “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario,
por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”.
El año 2011, se dictó la norma que establece que las víctimas de delito tendrán derecho a la
defensa gratuita, se crea la obligación del estado de dar asesoría letrada gratuita a las víctimas de
delito, para que puedan comparecer en el proceso. Discriminación de segundo grado tiene
diversas manifestaciones soy víctima de delito ahora soy víctima del sistema. Caso de Nabila Riffo.
El derecho de asesoría a las víctimas letradas se satisface con El ministerio del Interior tiene un
programa de atención de víctima de delito.
El derecho a defensa es de ejercicio obligatorio, del momento que se dictó la ley en 2012. En el
nuevo sistema penal desde la audiencia de control de detención. De ahí para adelante. El derecho
de defensa es requisito de validez.
Derecho al juez natural institución inglesa época de novela Robin Hood, en que se establece que
nadie puede ser juzgado por tribunales ad hoc y tribunales ex post facto, toda persona tiene
derecho a ser juzgada por el tribunal naturalmente competente, en esa época el derecho ingles no
estaba legislado, en nuestro sistema jurídico, la competencia de los tribunales es materia de ley, se
legisla y está en una norma formal.
Los ingleses tenían un sistema consuetudinario, entonces dicen que el juez natural es el juez
permanente y que existe con anterioridad a la comisión del hecho. La permanencia e
independencia del tribunal es estar creado con anterioridad al hecho. Tribunal ex post facto,
tribunales creados después de la ley.
Derecho al juez natural significa el derecho a ser juzgado por un tribunal que exista con
anterioridad al hecho, que tenga el carácter de permanente y que sea independiente de las partes.
Hacer compatible esto con un sistema formalista en que la competencia, procedimiento y
nombramiento de los jueces es materia de ley es algo difícil. La fórmula es la que está en el 19 N°
3 toda persona tiene derecho a no ser juzgada por tribunales especiales y si a ser juzgada por el
tribunal establecido por la ley con anterioridad decía la constitución del 80, y la reforma de 2005
con anterioridad a la perpetración del hecho. Hubo una discusión de 25 años respecto de si el
tribunal debía estar establecido con anterioridad al juicio o la perpetración del hecho.
Es evidente que si la regla del 19 N° 3 significara que el tribunal debe estar creado con anterioridad
al juicio sería innecesario ponerlo en un catálogo de derechos fundamentales, la inavocabilidad
significa que ningún otro órgano, puede tratar asuntos de los tribunales, si tengo la radicación
significa que nadie me puede sacar de ahí y que es obvio que el tribunal debe estar creado antes
que el juicio, sino las reglas de competencia no existirían.
Tengo derecho a ser juzgado por un tribunal, por el principio de separación de poderes, los
tribunales son independientes del ejecutivo y legislativo, y están situados dentro de un órgano
llamado poder judicial, que está dotado de cierta independencia.
Los tribunales que están dentro de la administración, lo contencioso administrativo, tribunales
administrativos, tribunales especiales de orden administrativo, muy a la chilena incorporaron la
siguiente norma, que valida los tribunales que están fuera del poder judicial:
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.”
Algunos dicen que en Chile está consagrada la garantía del juez natural en el artículo 19 N° 3,
reflexionemos: En Chile existe una reserva de ley en materia de la competencia de los tribunales,
que es la garantía de preexistencia del tribunal respecto del hecho juzgado.
Tribunales militares. El Pacto de San José de Costa Rica Art. 8, no sólo remisión del artículo 5 a
los tratados internacionales, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica
La garantía de legalidad del proceso toda sentencia emanada de un de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Proceso previo legalmente tramitado, primero es el proceso luego viene la sentencia. Reserva de
ley, derecho y garantías son distintos en el 19 N°3 nada es garantías y tiene muy poco contenido
de derecho subjetivo. Algunos dicen que ahí está lo que llaman erradamente el debido proceso
legal, la definición de debido proceso originaria británica funciona sin ley escrita, y debido proceso
legal al cruzar el canal de la mancha a los franceses se les ocurrió incorporar legal, porque ellos no
pueden vivir sin ley, y van a fijar que el debido proceso legal cumple con los estándares que fijo la
ley. El tribunal militar cumple con el estándar que fijó la ley, es debido proceso legal, pero no lo es
de acuerdo al estándar británico.
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado”. Si busco cuál es el derecho subjetivo su contenido y cuál es el titular no lo
encontraré. Lo que sí parece claro, es una reserva de ley respecto de los actos procesales, y la
tramitación del proceso, que se traduce en los códigos de procedimientos, por eso los
procedimientos de los tribunales son materia de ley.
Si bien en el 19 N° 3 confundieron proceso con procedimiento a lo menos en este inciso aparece
de las dos maneras. Porque viene un punto seguido muy importante. El legislador no puede
establecer cualquier cosa, corresponde al legislador establecer las garantías de un procedimiento
racional y justo, este es el estándar de regulación que tiene que cumplir esta reserva legal,
racionalidad y justicia.
19 N° 3 y ministerio público: Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.”
¿Qué es racional y Justo?
Racional es todo lo que emana de la naturaleza humana, las ordalías lo serían en este contexto.
Razonable aquello dotado de algún grado de plausibilidad, convicción, razonabilidad. Es probable
que esta haya sido la palabra, la razonabilidad se puede cuantificar la racionalidad no. Al leer las
actas de la comisión Ortuzar suena más con razonable que con racional.
¿Qué es racional y justo?
Primero definir proceso de procedimiento, y luego ver que ha dicho la jurisprudencia de la corte
suprema, y luego la jurisprudencia del TC.
Proceso
Es el medio de resolución de conflictos, mecanismo de heterocomposición un tercero resuelve el
conflicto, y dentro de la heterocomposición, el proceso es el principal de los medios de
heterocompositivos de resolución de conflictos.
El proceso también es un conjunto de actos que concluye con la dictación de una sentencia que
resuelve el conflicto.
Procedimiento
Es un conjunto de reglas que gobiernan, estructuran, y tramitan el proceso como un conjunto de
actos.
Dimensiones del proceso
Materialidad del Proceso: conjunto de actos procesales, es una de las aristas que tiene el proceso,
el expediente es “la materialidad del proceso”. La carpeta electrónica hoy.
Los procedimientos están en las leyes en los códigos de procedimiento. Abandono del
procedimiento, es dejar botado el código en la biblioteca, micro, sala.
Cuando el CPC habla de abandono del procedimiento está profundamente equivocado, se refiere
al abandono del proceso por las partes que tienen la carga de moverlo.
¿Existe el derecho al racional y justo procedimiento? O ¿existe la garantía de reserva de ley con
estándares de racionalidad y justicia? Lo segundo.
Las garantías de la investigación racional y justa las debe establecer el legislador.
Garantías de un racional y justo procedimiento
Discusión interesante en la comisión Ortuzar:
1. Oportuno conocimiento de la acción y de la imputación formulada.
2. Debido emplazamiento y plazo razonable para poder contestas oponiendo excepción
3. En la medida que puede proceder, derecho a presentar prueba, y el derecho a conocer,
examinar y contravenir la prueba de la contraparte.
4. Derecho a una asistencia motivada y dictada conforme a derecho.
5. Derecho a la revisión de lo obrado por un tribunal superior. (derecho a recurso no es
sinónimo a la apelación).
Casos de la corte interamericana de derechos humanos, en que la corte declara en contrario a la
convención americana de derechos humanos, la normativa de un recurso en cada uno de los
países que impide que el condenado pueda someter a revisión los hechos establecidos…
¿qué incluye el derecho al recurso?
La corte Interamericana dice que el derecho al recurso incluye: Hechos el derecho y el recurso
debe ser eficaz para que el tribunal pueda revisar todo.
Recursos ordinarios, extraordinarios. Los recursos de derecho estricto, los recursos
extraordinarios, los recursos por vicios que tienen causales específicas de procedencia fuera de las
cuales no procede, si tengo un sistema basado sólo en estos recursos, se produce la
incompatibilidad con lo establecido por la Corte Interamericana.
El otro gran tema del debido proceso además del derecho al recurso, es el derecho a la defensa
que es tratado en un numeral distinto que el 19 N° 3, desde esta perspectiva el proceso tiene que
ser público.
Durante décadas la dogmática procesal ha sostenido que la constitución le dio un escaso margen
regulatorio al legislador en materia de la configuración del procedimiento. Y que a partir de ahí en
función de los principios formados van a ir configurando los procedimientos.
El derecho a la revisión de lo obrado es parte del estándar mínimo del debido proceso.
Las garantías mínimas del racional y justo procedimiento establecidas como derecho humano que
todo sujeto podría exigir en cualquier tipo de procedimiento judicial, se supone únicas las mismas
universales. En algunos procedimientos tendrán más intensidad que en otros pero tienen que
estar presentes en todos.
Las garantías mínimas del racional y justo procedimiento están en el artículo 8 del pacto de San
José de Costa Rica, y entran al 19 N° 3 no sólo por los tratados sobre derechos humanos
contenidos en el artículo 5, sino que aquí desde el punto de vista procesal la corte suprema lleva
más de 15 años diciendo que as garantías mínimas del racional y justo procedimiento son las del
art. 8 del pacto de San José de Costa Rica.
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia.
Los constituyentes de la comisión Ortuzar no creían en la presunción de inocencia por eso no la
incluyeron.
La presunción de inocencia es uno de los elementos del debido proceso en el Pacto de San José.
Lo interesante es que el artículo 8° del pacto de San José de Costa Rica va junto con el art. 25, el
derecho a reclamar tutela judicial efectiva de los tribunales.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Los civilistas inventaron que las presunciones son medios de prueba, ellos no saben procesal, ni
constitucional, las presunciones pueden ser medios de prueba. Las presunciones son reglas de
derecho objetivo después de eso tienen una dimensión probatoria que pueden significar una
alteración del onus probando.
Esto se puede entender en sentido restringido y en un sentido garantista. Los derechos
fundamentales son límites al poder estatal y son mandatos de optimización, el estado no podrá
minimizar. La visión restrictiva no es la que se aviene mejor con el enfoque del curso. La visión
restringida que se enseño en los 80 y 90 decía que si el delito es una acción u omisión típica
antijurídica y culpable, una vez acreditada la tipicidad hay que someter a la culpabilidad. No se
podía presumir de derecho la culpabilidad, tipicidad ni antijuridicidad.
Leyes penales en blanco
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta sancionada esté expresamente descrita
en ella. Nullum crimen nulla poena sine lege. Las leyes penales abiertas y las leyes penales en
blanco están prohibidas, es lo que dice la norma, al ir a las actas de la comisión Ortuzar las leyes
en blancos si están permitidas. Las leyes penales en blanco son una alegoría que hacen los
penalistas en el siglo XIX, a propósito de las prácticas mercantiles.
Clase 9-05-2017
¿La honra consiste en el derecho al buen nombre, pero ¿quién determina el buen nombre?
La protección de la honra y el Dº a la vida privada no es igual para todas las personas, ya que es
variable y va a depender de de la conducta del sujeto en cuestión y además de la valoración que
haga la sociedad y terceros respecto de una persona determinada; concepto de honra es una
valoración social que hacen las personas con las cuales yo interactúo, por eso, no puede ser igual
para todos, aunque sea un derecho fundamental y todos tengamos dignidad humana.
La honra tiene dos dimensiones:
a. Objetiva: la tiene todo ser humano y es igual para todos, consiste al derecho a no ser
difamado y tratado de manera denigrante, no físicamente, sino en cuanto a mi interacción con el
resto de los miembros de la comunidad.
b. Subjetiva: depende de cada persona, consiste en la percepción que pueda tener cada
miembro de la comunidad sobre la persona determinada en la cual se está analizando su honra.
El problema de la honra es que tiene al lado la libertad de expresión.
Aquí se pueden ver reflejados los principales conflictos de derechos que existen:
a. libertad de expresión o derecho a informar con el Dº a la honra
b. libertad de expresión o derecho a informar con el derecho a la privacidad.
Inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas
Nuestra CPR en su art. 19 Nº 5 se refiere a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones
privadas:
“5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los
casos y formas determinados por la ley.”
Como bien dice el art. esta garantía comprende la protección de "toda forma de comunicación
privada" practicable con los medios tecnicos en uso, asi como los que puedan desarrollarse en el
futuro.
La excepción se encuentra en que la ley lo permita, esto no significa que el legislador pueda dictar
una ley que permita observarlo o interceptarlo todo, pues sino se terminaría con la esencia del
propio derecho.
Los casos permitidos por la Ley, y las mismas leyes, deben ser expresas y fundadas y deben tener
como límite el dejar a salvo el contenido esencial del D°.
Una excepción a la inviolabilidad la encontramos en el 222 CPP, respecto del crimen organizado y
también en procesos de familia, o en la ley de insolvencia y reemprendimiento.
Una forma de comunicación privada se define:
-Que no es abierto al público, sino que se tiene una expectativa legítima de privacidad.
-Además, que se emite desde un canal de uso personal que tiene un código o mecanismo de
acceso que sea usado por una sola persona.
-El mensaje es transmitido por un conducto cerrado y será una persona determinada quien va a
recibir dicho mensaje y que lo verá en condiciones similares.
Ejemplos de comunicaciones privadas: Whatsapp, correo electrónico personal, teléfono, entre
otros.
Un ejemplo de violación de esta garantía sería cuando a un parlamentario, en el congreso, se le
hizo zoom a la conversación que estaba teniendo por whatsapp.
Dicha garantía se encuentra también, regulada en el art. 161 A del cp: Se castigará con la pena de
reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales
al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización
del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografie, fotocopie o reproduzca documentos o
instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter
privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al publico.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,
instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
kIOTASO dictación 161 A del Código penal grabación y difusión no consentida, de conservaciones
e imágenes en recinto privados, por canales privados. (privados en el entendido que existe una
expectativa legitima de privacidad, no el termino de lugar propio o de propiedad del Estado.)
La honra, la vida intima y la inviolabilidad de la correspondencia siempre juntos.
La honra tiene protección penal. El ejercicio legítimo de la libertad de expresión no puede ser
penalizado es un derecho, se debe distinguir el ejercicio diario cotidiano de la libertad de expresión
en la actividad de prensa y por otro lado el ejercicio de la libertad de opinión por parte de cualquier
ciudadano que no es formador de opinión pública, ni referente de opinión, la posición desde esta
perspectiva frente a la honra de las personas.

Si la libertad de prensa es importante no puede haber censura lo que no significa que sea una
patente de corso. Se deben fijar límites, el CP tiene la figura de la injuria y de la calumnia, la
calumnia es la imputación de un delito que merece pena flictiva y que es actualmente perseguible
de oficio, esto es no esta prescrito.
Injuria Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
Lo que el código penal llama honor es la dimensión subjetiva de lo que hoy llamamos honra.
La honra es el derecho al buen nombre entendida como la valoración de los actos de una persona,
que hagan los miembros de una comunidad en función del mérito o demérito que le asignan.
El código distingue entre las injurias o calumnias, y si sean proferido por escritas o no y si se han
proferido con o sin publicidad. Pena con distinta graduación. Cómo se distingue esto del ejercicio
legítimo de la profesión y escrutinio público. Manejo de Fuentes.
La constitución asegura el derecho de rectificación, toda persona injustamente aludida por un
medio tiene derecho a solicitar la rectificación de la publicación y que el medio pida disculpas, esto
esta regulado en la ley 19.733 sobre ejercicio del periodismo.
Como la injuria es privada y no de imputación pública, es un juicio de valor, es una opinión, es un
juicio de opinión, existe libertad de opinión, por lo tanto, solo vamos a tener injuria cuando exista
aquellos que los penalistas llaman el dolo directo, que hace el menoscabo de la honra.
En el caso de la imputación de un delito, la gran defensa del querellado es lo que se llama la
excepción de verdad, esta excepción consiste en decir y acreditar que lo que están imputando es
verdad.
En las injurias salen todas rechazadas. Rige el principio pierde paga las costas, la condena es
automática.
Hay un principio general la responsabilidad de los medios de prensa debe ser civil no penal.
Indemnización del daño moral artículo 2331 del Código Civil, que dice que en los juicios de injurias
y calumnias, el daño moral no es indemnizable salvo que se acredite daño emergente y lucro
cesante, buscar fallo TC camiroaga con pasaluaca
Inaplicacbilidad del 2331 del CC hoy se acogen de manera parcial para eliminar la necesidad de
acreditar daño emergente, y lucro cesante para que el daño moral derivado de la lesión del
derecho a la honra sea indemnizable de manera inmediata y directa, esto en el marco de juicios
civiles ordinarios en los cuales se ejercen acciones indemnizatorias, sirve la inaplicabilidad. No
hubo declaración de inconstitucionalidad de la norma porque esta es una norma garantista de la
libertad de expresión para evitar demandas misceláneas, de personas a las que no les gusta lo que
dice la prensa de él, la norma cumple una función es un filtro para las demandas misceláneas y
persecutorias, de tal manera que el simple ejercicio de la libertad de expresión no se considere en
si mismo, un acto de daño moral, desde esa perspectiva un acto que un minuto fue muy
comentado e inesperado, el TC termino rechanzando la solicitud de inscontitucionalidad que el
mismo se había declarado de oficio. Dejando en claro que de ahí en adelante podía haber
solicitudes de inaplicabilidad según el merito del caso concreto.
Derecho a la autodeterminación informativa
Al derecho a disponer yo de lo que hago con mis propios datos, el tratamiento de datos implica
conocer el perfil las preferencias de las personas.
Las bases de datos son un fenómeno del siglo XX, se trafican, poco a poco va siendo prohibido.
Cada cosa que hago deja huellas debo entregar mis datos, hay datos sensibles y datos no
sensibles, si esto es parte de la esfera de la intimidad la protección será lo mismo para todos?
Si los datos son parte al derecho a la vida privada tengo derecho a la protección de mis datos y
tengo derecho a que la intimidad de mis datos sea resguardada, ese derecho es de titularidad de
disposición y ejercicio mío, si es un derecho subjetivo y eso significa, que con mis datos no se
puede hacer lo que yo no quiera que se haga, son datos sensibles, ahí viene todo el tema del
tratamiento de datos, base de datos y su tratamiento.
Este concepto de la autodeterminación informativa, están en la esfera de mi decisión son parte de
un derecho subjetivo.
Los datos los entrego para un cierto fin. La protección de datos y la autodeterminación informativa,
existe el habeas data una acción como la protección y el amparo, destinada a la protección de
datos, el resguardo de normas en el tratamiento de datos es una acción de restablecimiento de
derechos fundamentales, en Chile no tenemos una acción de habeas data, se ocupa como tal la
protección cuando se invoca la vida privada respecto del manejo de datos, y hay algunas otras
acciones de rango simplemente legal que para algunos temas específicos, sirven para tratamiento
de datos, hay dos temáticas que es muy importante manejar, antes de entrar en ellas les diré que
el derecho sistema de normas en esta materia en Chile es de incipiente es un sistema nuevo, ley
19628 es una ley reciente, solo tiene la regulación del negocio del manejo de bases de datos, se
llama ley Dicom porque se hizo pensando en él, afecta a otras bases de datos mercantiles, esa ley
dice que las bases de datos de deudores morosos cumplidos 5 años de morosidad tienen que
sacar al deudor, esto significó para muchas personas la resurrección mercantil. Después de 5 años
el dicom histórico no desaparece es fantasma, ley de derecho del consumidor tengo derecho a no
ser discriminado en el acto de consumir ejemplo de un crédito en el banco que no me quieren dar,
esto debe ser porque alguien está replicando la base de datos de dicom, porque pasaron 5 años.
Aquí se debe interponer recurso de protección, acto ilegal , me están cobrando una morosidad que
no está en el sistema porque esta borrada, es arbitrario porque carece de fundamentación legitima
y me están discriminando. Los bancos están tapizados en recursos de protección por negativa a
otorgar créditos, abrir cuentas corrientes o cerrarlas.
Poco hay de protección de datos personales en Chile, poco a poco la jurisprudencia ha ido
estableciendo algunos criterios y hay algunas protecciones relevantes y por otro lado, la web y los
buscadores no han llevado a un frente distinto, es algo que parte del habeas data , es algo que
parte de las bases de datos pero en la medida en que el internet pasa a transformarse en un
verdadero mundo y el mundo en que vivimos pasa a gobernarse por el internet, lo que está en la
web nos va a marcar para toda la vida.
Derecho al Olvido
Invento español, leer el trabajo publicado en scielo fallo, el habeas data y el derecho al olvido se
parecen, pero no son lo mismo, el primer caso del derecho al olvido es contra google.
Leer el artículo y responder que es el derecho al olvido, cuáles son sus elementos y si en Chile es
o no configurable a partir de la normativa constitucional que tenemos.
La corte suprema dijo SI, lo hace a partir de las garantías de la intimidad, lo configura como una
limitación y una excepción a la libertad de expresión y por otro lado, señala que la acción procesal
idónea para esto es ni más ni menos que la protección.

Clase 23-05-2017
Las libertades son esenciales y cuando los comerciantes se transforman en un peligro para los
señores feudales y para los monarcas, lo primero que van a hacer los señores feudales monarcas,
es atacar este tipo de libertades, por lo que no será casualidad que cuando comience el
constitucionalismo, de la mano de los movimientos de clases burgueses de los comerciantes, sean
esos derechos la principal barrera y por eso no es casualidad que en el ADN del constitucionalismo
estén las limitaciones al sistema penal y la garantía de la libertad personal.
El Art. 19 Nº 7 de la constitución es lejos, uno de los numerales mas largos y al mismo tiempo mas
genéricos y especifico. Si se lee el 19 Nº7 tiene una técnica normativa muy particular que combina
la adhesión a dos principios: es absoluta, sin limite, plena y completa y al mismo tiempo vienen una
serie de reglas numeradas por letras hasta llegar a la letra i "La constitución asegura a todas las
personas..." la libertad personal y la seguridad individual. Después viene "en consecuencia" y ahí
vienen las letras. Las consecuencias son deducciones lógico argumentativas que el constituyente
da por hecho como producto de la garantía de la libertad personal y de la seguridad individual y no
quiere decir que la libertad personal y la seguridad individual sean solo eso, porque la norma del
principio esta arriba y esa hay que optimizarla y parte de la optimización o contenido mínimo de la
optimización es lo que está de las letras “a hasta la i”.
Es difícil definir el contenido esencial de la libertad personal y de la seguridad individual, pero, en
primer lugar la constitución dice que todas las personas pueden entrar y salir libremente del
territorio de la república cumpliendo con las formalidades que la ley establezca y por otra parte se
consagra la libertad ambulatoria; entrar, salir y circular libremente por el territorio de la república.
Ahí viene el gran problema con la ley de extranjería que tenemos, un decreto Ley anterior a la
constitución y hecho en la época de la guerra fría en la que se consideraba que todos los
extranjeros eran agentes infiltrados de la subversión o indeseables, etc. Es un decreto ley que está
hecho para que la autoridad administrativa tenga poderes omnímodos para expulsar a todos los
extranjeros que no le parezcan y de hecho un procedimiento de expulsión de un extranjero es por
Resolución Exenta del ministerio del Interior con potestades que se pueden delegar en los
intendentes, si dentro de las causales está declarar excepciones a la ley chilena en sede
administrativa sin debido proceso, sin defensa y con una resolución que no va a toma de razón,
eso ya huele mal.
La Legislación de extranjería que tenemos, usualmente cuando un extranjero es expulsado en uso
de esas potestades, es revertido por la vía de un “Recurso de Amparo” invocando el Art. 19 Nº7,
son normas de dudosa constitucionalidad y que también han llegado al Tribunal Constitucional
(Revisar caso de Daniel Alerte) un ciudadano haitiano que fue objeto de un decreto de expulsión
que fue reclamado judicialmente, en el marco de lo cual se pidió la inaplicabilidad y las potestades
en la forma de expulsarlo de la manera antes mencionada.

Lo importante de la libertad ambulatoria además de la entrada, la salida y la circulación dentro del


territorio de la república, es el derecho a no ser privado de libertad y por eso dice la constitución
que nadie puede ser arrestado, detenido, preso, etc. ó cualquier formula de privación de libertad
sin que concurran los sgtes. requisitos:
1. Orden de autoridad competente.
2. Que esa autoridad competente tenga facultades expresas otorgadas por la ley.
3. Que se cumpla con los casos y formas que esa ley establece, porque fuera de esos casos
y formas no se puede.
4. Previa intimación legal de la orden respectiva (dice la Constitución)
La Previa Intimación legal, se refiere a la prohibición de las detenciones arbitrarias, de los arrestos
de privación de libertad arbitrarios y quizás sea una de las normas más importantes de toda
constitución. Si un ciudadano no tiene asegurada su libertad personal, va a vivir bajo el miedo de
ser privado de ella y a partir de ahí no hay libertad ni garantía jurídica que sirva de algo.
Las primeras normas de garantía de este tipo, vienen de la “Carta Magna” y este es el modelo que
se va a seguir y se va a perfeccionar en todo el mundo. La excepción a este régimen de libertad
personal es "el delito Flagrante". En este caso, los agentes del Estado que estén habilitados
expresamente por ley (ese es el único requisito, incluso en caso de flagrancia se requiere potestad
legal para privar de libertad), podrán proceder de inmediato y sin orden de autoridad para realizar
la detención.
¿Que es un delito Flagrante?
El concepto de Flagrancia es universal en el lenguaje de la Teoría General Penal. Es aquel que se
está cometiendo o aquel que se acaba de cometer en el tiempo inmediato.
La definición de Flagrancia no se encuentra en la Constitución y por eso aquí es importante la
“Reserva de Ley”, pero si está descrita en el “Código Procesal Penal” porque el estatuto de la
libertad personal, ahí donde hay separación de poderes, está en la regulación del sistema punitivo,
porque lo usual será que las privaciones de libertad las decreten los tribunales en el marco de un
proceso penal, hay excepciones, pero la regulación principal está en el CPP. y cada vez que la
agenda corta pasa por encima del código, el concepto de flagrancia se estira como un verdadero
chicle, porque permite a las policías actuar de inmediato, sin control judicial previo y sin orden de
autoridad competente.
"Delincuente Flagrante" es aquel que es sorprendido en el acto en los momentos inmediatamente
posteriores al delito con signos inequívocos de haber sido él o aquél que es señalado por los
testigos inmediatos y por la víctima en los momentos siguientes como el autor.

Actuaciones de la Policía sin Orden Previa: Las policías tienen la facultad de practicar la detención
en los casos de flagrancia conforme a la ley. Tienen los civiles facultades para detener en caso de
flagrancia? La respuesta es Sí. Las detenciones ciudadanas están permitidas.
Concepto de Detención: Es una privación de libertad realizada por mandato de autoridad
competente, ejecutada por las policías o derechamente practicada por las policías directamente en
caso de flagrancia para poner a un sujeto a disposición del tribunal en calidad de imputado. El
código erradamente dice que es una medida cautelar y lo dice porque la detención suele ser una
privación de libertad para asegurar la comparecencia del sujeto ante el tribunal.
Art. 130 Flagrancia: Ley 20.074 - Ley 20.931 - Ley 20.253 (El 2005 sufrió la Reforma de la
Reforma - Agenda Corta 1 del 2008 y Agenda Corta 2 del 2016)
Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo; (Flagrancia Universal)
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice; (tiene requisitos mas estrictos: tiene que ser en el tiempo
inmediato, tiene que haber signos inequívocos y el testigo debe ser presencial o la misma víctima).
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la
policía tenga acceso en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de doce horas.
Ejemplo: Si se comete un delito en el Parque Almagro y el autor viaja a un lugar que esté a 12
horas desde donde se cometió el delito, podrá ser detenido por Flagrancia cuando se baje del bus,
lo que constituye que la flagrancia se estira como un chicle lo que hace que se vea mal, porque la
cadena de custodia de la evidencia en este tiempo está absolutamente adulterada y uno de los
elementos de la flagrancia son los signos visibles, las otras hipótesis de la flagrancia que son el
señalamiento o la posesión de signos o la posesión de medios materiales de comisión… en 12
horas, ésta cambia y se adultera absolutamente. Ningún criminalista podrá confirmar que se trata
de algo certero.

La detención, es la privación de libertad de un sujeto respecto del cual existen fundadas sospechas
de que cometió el delito o que fue detenido bajo hipótesis de flagrancia. Se habla de fundadas
sospechas, alguien tiene que haberlo pedido, un fiscal, alguien debió decretarlo, un juez de
garantía y para detenerlo tendrá que practicarlo alguien que tiene facultades para hacerlo, policías
y tendrán que cumplir con la intimación en la forma legal de la detención, eso significa, que al
sujeto se le debe pedir su documentación y una vez que el sujeto esté identificado, si tiene orden
de detención, tendrán que entregarle una copia, antiguamente solo le mostraban la orden de
detención hasta que un abogado que fue detenido se la comió, de ahí en adelante se le entregó
una copia de la detención a los sujetos.
La Intimación en forma legal es muy importante, porque el estándar de validez de las detenciones
está establecido en la propia constitución, y por eso es muy habitual que los jueces de garantía le
pregunten al detenido si le entregaron su copia y si le leyeron sus derechos cuando fue detenido,
siendo ilegal si no se cumplen las formalidades establecidas por la ley. "Cuando la detención se
practicare en cumplimiento de una orden judicial, conducirán inmediatamente al detenido a
presencia del juez, si ella no fuere posible por no ser hora de despacho, podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de l primera audiencia judicial con tope de 24
horas". Es por esta razón que los juzgados de garantía tienen un juez de turno los días domingo
siendo posible practicar audiencias de control de audiencias a las 08:30 hrs. incluso el 1º de Mayo.
"Cuando la detención se practicare en caso de flagrancia se deberá informar de ella al Ministerio
Público dentro del plazo máximo de 12:00 hrs.". Aquí hay una facultad que los fiscales ejercen en
particular respecto de detenciones en recintos universitarios. Cuando a la policía se le pasa la
mano, en un sistema acusatorio que está hecho para que no cualquier situación llegue al tribunal,
sino que solo aquellas cosas relevantes hay varios hechos:
- En caso de flagrancia hay que avisar al fiscal. La policía suele tener mala relación con los
fiscales, porque deben recibir instrucciones de los mismos, y ellos prefieren mandarse solos.
- El Fiscal en caso de delitos de baja connotación, tiene la facultad de no llevar al detenido al
tribunal para evitar que la detención sea declarada ilegal. "El fiscal podrá dejar sin efecto la
detención o declarar que el detenido sea conducido ante el juez dentro del plazo máximo 24 hrs.".
Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el
plazo indicado". En las ciudades grandes, existe un fiscal de turno los fines de semana que debe
resolver las detenciones que se produzcan y realizar los controles de detención.
El Art. 85 de la CPP: contiene una limitación muy controvertida a la Libertad Personal, el llamado
"Control de Identidad", que se debe aclarar que no es lo mismo que la "detención por sospecha". El
control de identidad consiste en la afectación de la libertad personal, que se desarrolla sin orden
previa. No es una detención el control de identidad, es una afectación de menor intensidad de la
libertad personal y tiene requisitos específicos:
- Solicitar sin orden previa de los fiscales la identificación de una persona en los casos
fundados en que exista algún indicio de:
- Haber cometido o intentado cometer un crimen que se dispusiere a cometer o que pudieran
entregar antecedentes útiles para alguna investigación.
El no cumplimiento de esta norma por parte de la policía, se traduce en la afectación legítima de la
libertad personal con todas las consecuencias que eso trae, versus el ejercicio legítimo de
potestades que inciden en la libertad personal.
El Control de identidad puede devenir en una detención en ciertos casos. En conclusión el Control
de Identidad para poder ser ejercido requiere de indicios:
1.- Indicios de Actividad Pre-delictiva
2.- Indicios de actividad delictiva reciente
3.- Indicios de que la declaración de la persona, puede ayudar a aclarar una investigación.
4.- En caso de que la persona se encapuche o emboce para dificultar su identidad.
Instrumentos de Identificación: No solo sirve la cédula de identidad, sino que también cualquier
otro documento que tenga fotografía y que sea de un origen reconocible y medianamente certero
como por ejemplo, la TNE, la licencia de conducir, el pasaporte.
¿Qué objeto tiene el control de identidad? La finalidad es identificar a las personas y ver si
tienen órdenes de detención pendientes o saber si tienen situaciones pendientes en calidad de
testigos para aclarar alguna investigación.
Art. 85 Inc. 3: “La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio
de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad,
licencia de conducir o pasaporte”. Los jueces de garantía han entendido que existen otros
documentos no expedidos por la autoridad pública, pero que son válidos ante la autoridad pública y
tienen el mismo valor. Por eso la TNE es un documento que sirve.
Tiene límite temporal. “Durante este procedimiento la policía, sin necesidad de nuevo indicio podrá
proceder al registro de vestimenta, equipaje o vehículo, de la persona cuya identidad se controla”.
Es fácil abrir una mochila, cosa que fuera de un control de identidad es bastante difícil de poder
hacer. Si detienen a una persona en la carretera y les dicen “señor abra la maleta”, respuesta, me
podría decir cuáles son los indicios de actividad pre delictiva, delictiva o de necesidad de alguna
investigación pendiente, ¿usted es de tránsito?, sí soy de tránsito, pero usted me está practicando
un control de identidad, tome el teléfono y amenácelo con un “amparo” .
En la comprobación de datos o en la revisión, si aparece algo que amerita una detención, el control
de identidad termina transformado en una detención. ¿Si en un control de identidad que se
desarrolla sin los indicios que habilita un control de identidad, aparece un revolver en la mochila o
en el auto, esa detención es legitima o no?, no es legítima, la causa de la detención es el control
de identidad y se realiza fuera de los casos y forma establecidos por la ley, la detención no cumple
con los supuestos habilitantes, por tanto, la detención es ilegítima. La puesta giratoria dice la
prensa, es solo una detención mal hecha.
Ejemplo: Un joven, sin ningún indicio delictivo, que se dedica a vender discos piratas es detenido
por la policía que sin ningún indicio a la fuerza le abre la mochila y aparecen los discos piratas, y
se lo llevan detenido por infracción a la ley de autor, ¿había indicio para practicar el control de
identidad ?, ninguno, el control de identidad debe ser legítimo para que pueda derivar en una
detención, por tanto, en este caso la detención es ilegítima, y el sujeto debe quedar libre. Puerta
giratoria le llama la prensa, pero son facultades policiales mal ejercidas.
Si la persona se niega a acreditar su identidad o niega las facilidades, no la acredita, recién ahí
será trasladado a la unidad policial más cercana, porque el control de identidad tiene por objeto
acreditar la identidad.
La identidad se acredita en el lugar donde se esta controlando a la persona. “El funcionario policial
deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos”. Este es uno
de los sistemas que se introdujo, si no es posible acreditar la identidad, el sujeto no se queda
dentro del cuartel policial indefinidamente esperando que alguien lo vaya a buscar, sino que se
tomarán huellas digitales y con ellas se verá si tiene órdenes pendientes lo que se hará lo mas
rápido posible y en el caso de no encontrar nada tendrán que dejarlo libre, (muy importante), en un
plazo máximo de 8 horas. Cumplidas las 8 horas el sujeto debe quedar liberado y será
incompetencia de la policía si en este plazo no logra acreditar nada. La cuenta regresiva de un
control de identidad son 8 horas.
Expedición, interdicción del abuso, una serie de normas de difícil fiscalización.
Artículo 93: Derechos y Garantías del imputado; “Todo imputado puede hacer valer hasta la
terminación del proceso los derechos y garantías que le confieran las leyes”.
En especial tendrá derecho a:
a) Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y
los derechos que le otorga la Constitucion y las leyes.
b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación
c) Solicitar al fiscal diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.
d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia a la cual podrá concurrir con su
abogado o sin el, con el fin de prestar declaración de los hechos materiales de la investigación.
e) Solicitar que se amplíe la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que
en alguna parte de ella, se hubiese declarado secreta y solo por el tiempo que esa declaración se
prolongare.
f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo
rechazare.
g) Guardar silencio o, en el caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo
juramento, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 91 y 102, al ser informado el imputado del
derecho que le asiste conforme a esa letra, respecto de la primera declaración que preste ante el
fiscal o la policía, según el caso, deberá señalarsele lo siguiente “tiene derecho a guardar silencio.
El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal o adversa, sin embargo,
si renuncia a él, todo lo dicho puede ser usado en su contra”.
h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de
la situación de rebeldía.
El derecho a defensa a propósito del art. 19 N°3 C.R, con la modificación al derecho de defensa se
introdujo un inciso quinto nuevo, que establece que el derecho a defensa es obligatorio desde el
momento que lo señale la ley y desde esa perspectiva modificó el Código Procesal Penal, que
establece que es obligatorio desde la primera audiencia, lo que significa que en la audiencia de
control de detención tiene que haber defensor designado y si no hay defensor la detención es
ilegal.
La lectura de los derechos es otra de las formalidades que establece la ley al momento de practicar
una detención y la mayor parte de los jueces de garantía han entendido que si no se cumple con
esa formalidad la detención es ilegal. La Constitución obliga a cumplir con las formalidades
establecidas por ley, si no se cumple con ellas, no solo la detención es ilegal sino que además es
inconstitucional.
Hay varias normas específicas en el Art. 19 N°7, una de las más importantes es la que señala que
no se puede imponer como pena la pérdida de los derechos previsionales. El tema de las
pensiones de los militares condenados por violaciones de derechos humanos.
Existe una demanda de la sociedad civil de antaño, de por qué esas pensiones que pagamos todos
y que tienen montos muy altos pagadas a sujetos asesinos y premiados por lo que hicieron, son
vitalicias y además pertenecen a un sistema previsional al cual nadie más puede acceder, no han
sido eliminadas. Esto se debe a que son derechos previsionales y la propia Constitucion dice en el
Art. 19 N°7 que “no se puede imponer como pena, la pérdida de los derechos previsionales”.

Hay diversas fórmulas hipotéticas que permitirían eliminar esta norma: por ejemplo, la norma de
investigaciones, Art. 105; los nombramientos, ascensos y retiro de los oficiales de fuerzas armadas
y carabineros, se efectuarán por decreto supremo en conformidad a la ley orgánica Constitucional
correspondiente, la que determina normas básicas en consideración a su carrera profesional, a su
planta, profesión, antigüedad, mando, sucesión del mando, …….
Los ascensos son decretos, de conformidad a la ley orgánica Constitucional respectiva y son
esencialmente revocables e invalidables cuando tienen vicios. La pensión está asociada al grado y
el grado se determina por decreto, por lo tanto, ¿para quitar los pensiones previsionales bastaría
con cambiar el decreto que las asigna?, se podría por decreto, pero no bastaría con dictar el
decreto de conformidad a la ley orgánica Constitucional respectiva, o sea ¿qué dictando una ley
orgánica constitucional respectiva que habilite una nulidad especial, por haberse cometido
crímenes de lesa humanidad, se podría?, el sujeto estuvo acogido en presunción de inocencia
hasta que fue condenado, estamos en estado de derecho, asi que no nos pueden impedir que lo
hallamos degradado el año 91, es un tema a discutir. Por decreto, de conformidad a la ley orgánica
constitucional respectiva podría establecerse detención, ¿pedirían inaplicabilidad?, por supuesto,
son derechos adquiridos, pero los derechos adquiridos tienen límites también.
Derecho adquirido de buena fe, ha dicho la jurisprudencia de manera reiterada para entender que
los derechos adquiridos están dentro del art 19N°24, derechos legítimamente adquiridos.
La nulidad de derecho público no prescribe ¿cierto?, los derechos patrimoniales pueden prescribir
¿cierto?, eso significa que las pensiones ya devengadas y adquiridas su devolución estaría
prescrita ¿cierto? y el derecho a percibir la pensión el próximo mes ¿está devengada?, o ¿tengo
que estar vivo y se tiene que devengar? , si no está devengado no está adquirido ¿hay derechos?
no, el debate está mucho más abierto de lo que parece.
La fórmula del Art. 105 son muy pocos los que la han visto, esta sería la vía posible, porque la
pensión va asociada al grado. Porque si quisieras invalidar ahora, vamos a ver, que la potestad
invalidatoria tiene plazo, es de 2 años. Ahora, aquí el vicio es no haber cumplido con los requisitos
de idoneidad moral y penal a la hora del ascenso, eso está declarado ¿Cuándo?, está declarado
en el año 1976, cuando a Miguel Krassnoff lo ascendieron o ¿está declarado por una sentencia
del año pasado? , ¿Cuándo condenaron a Krassnoff? Año 2015, ¿Cuándo supimos que el hombre
no tenía la idoneidad para ser ascendido? , ¿cuándo el sistema jurídico tiene un título que declara
que el tipo no es idóneo para ser ascendido?, ¿el año 1976 o el año 2015 cuando lo condenaron?,
Krassnoff también tiene presunción de inocencia y por más que él diga que no se le respeta, si se
le respeta esta presunción, aquí hay otro tema, ¿se podría contar el plazo de la potestad
invalidatoria a partir de que la sentencia queda firme?, nadie se ha puesto a discutir eso, pero si se
va a ejercer potestad invalidatoria hoy día respecto de los ascensos , el titulo para ejercer la
potestad invalidatoria es el conocimiento del vicio, en un sistema jurídico con presunción de
inocencia y donde se declaran delitos, ese título no puede ser otro que la sentencia condenatoria y
el momento no puede ser otro que aquel en que la sentencia condenatoria queda firme, salvo que
la ley tenga norma expresa y que diga que es desde que fue acusado, desde que está procesado,
pero de todas maneras ahí no está declarado culpable así que no puede ser.
¿Incide la fórmula de degradación en las pensiones de manera directa?, no, lo que pasa es
que como las pensiones van asociadas al grado, si hay degradación después alguien tendría que
pedir el re-cálculo de manera administrativa de la pensión, ahora si esa fórmula puede operar, con
ley orgánica especial, sin ley orgánica especial ejerciendo potestad invalidatoria, con esta fórmula
de conteo de plazo, sea cual sea, cualquiera de las dos, dejando sin efecto los ascensos, lo que
viene después es el re-calculo de la pensión conforme al último grado lisito.
¿Porque llegamos al Art. 105? por qué como esa fórmula está en la Constitución y estamos
hablando de decretos y estamos hablando de decretos de ejecución en donde los
administrativistas llaman la invalidación o el acto de contrario imperio del actos administrativos,
aquí perfectamente pueden caber, pero en el art 105 hay norma expresa que habla de decreto
supremo de conformidad con la ley, entonces, ahí es indebatible que se puede.
La Constitución Chilena tiene un patio trasero enorme, pero es la única en el mundo en la cual el
jefe de la policía política termina preso y por esas cosas raras de la historia de Chile es el primero
que se va preso, no el último, eso es rarísimo.
Privación de las pensiones, habiendo norma que dice que no se pueden quitar los derechos
previsionales, porque aquí viene el otro lio, yo ya les di la fórmula de derecho administrativo, que
podría ser, pero no les digo que se puede, yo no sé si un Contralor General de la Republica valla a
tomar razón de algo así, yo no sé si el Tribunal Constitucional la valla a dejar pasar cuando se dicta
ese ley Organica Constitucional, pero suponiendo que la dejaran pasan nos vamos a encontrar de
inmediato con recursos de protección en contra de la declaración y con una inaplicabilidad en el
recalculo administrativo que también van a tirar un recurso de protección y la inaplicabilidad en el
recurso de protección en contra del recalculo se va a fundar en que se les está privando de
derechos previsionales a causa de una ley.
Art. 19 N°7, también contiene, el “Estatuto de las Cárceles”, y otra garantía que consiste en la letra
b) “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni esta ser restringida, sino en los casos y
formas determinados por la Constitución y las leyes”, aquí hay una reserva de ley estricta y el
grado de especificidad es alto, nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario
público, etc., y aquí viene la finalidad de la detención, con el solo objeto de ser puesto a disposición
del juez competente, así que cuando la ley habilita la detención por terceros que no son policías, y
éstos golpean al tipo, lo dejan inconsciente y fracturado éste se trasforma en un delito doloso de
lesiones, probablemente cometido con ensañamiento, causándole dolor innecesario al sujeto,
ósea, más allá del que es necesario para reducirlo y entregárselo a la policía y por supuesto esto
lleva a que no se llame de inmediato a la policía, con lo cual ya estamos fuera de la hipótesis en
que la Constitución nos habilita para reducir a un tipo y aplicarle fuerza para entregarlo a la policía
porque acaba de cometer un delito, que es una hipótesis de flagrancia universal, que está
permitida, pero tiene que ser corta, no tiene que ser linchamiento, no tiene que ser reivindicatoria, y
el sujeto hay que entregárselo de inmediato a la policía. En este caso, la Constitución tiene plazos
que son más largos que los del Código, la Constitución habla de 48 horas en casos de detención y
el Código habla de 24 hrs.
El Código es más garantista que la Constitución. En el sistema antiguo el juez podía ampliar el
plazo hasta por 5 días y en casos de conductas terroristas hasta por 10 días, ¿se imaginan en el
sistema antiguo, lo que era ser detenido 5 días en un cuartel policial y declarar sin abogado
defensor en esas condiciones?, las declaraciones en cuarteles policiales, declaraciones
extrajudiciales, se les llamaba en el sistema antiguo, eran verdaderos monólogos teatrales y
después el sujeto siempre se retractaba, el trato era tan malo que todos decían haber sido objeto
de apremios ilegítimos y los tribunales ni siquiera se molestaban en investigar, porque eran tantas
las denuncian que no daban abasto. Esto se acabó con el sistema Nuevo; Un plazo corto de
detención, se declara con abogado, el abogado tiene derecho a entrar y hay un fiscal que si la
detención no tiene fundamento le pone término de inmediato. Eso fue un cambio cultural
importante, pero lo curioso es que la norma sigue ahí; si un juez de garantía dijiera, “usted se
queda 5 días en un cuartel policial” e invoca la norma de la Constitución, y se recurre a un recurso
de amparo, lo más probable es que la Corte de Apelaciones respectiva diga “que se derogó en el
Código antiguo, pero en la Constitución aún existe esta facultad”. Esta norma urge actualizarla,
porque está hecha en función del sistema antiguo.
La garantía de publicidad de los centros de privación de libertad: Art. 19 Nº7
Letra c) “Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa
o lugares públicos destinados al efecto”. ¿Se podrá defender un sujeto que está detenido en una
cárcel clandestina?, No, si el tipo no sabe dónde está, si su abogado no sabe dónde está y si su
familia no sabe dónde está, ¿Será posible defenderlo y que ejerza sus derechos?, No, y por eso en
todo estado de derecho que funciona, las cárceles secretas están prohibidas, la garantía es la
publicidad de los centros de privación de libertad, y antes de eso hay una garantía primaria que es
el derecho a ser privado de libertad en la casa cuando esto sea por arresto o detención.
Letra d) “Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie, en calidad de
arrestados, detenidos, procesados o presos sin dejar constancia de la orden correspondiente
emanada de la autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público”. Por eso cuando
se pierde alguien, se visitan las cárceles y se piden los libros de registro de los presos.
Es delito tomar preso a alguien sin pasar por el libro, “Ninguna incomunicación puede impedir que
el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso
que se encuentre en ella. Este funcionarioestá obligado siempre que el arrestado o detenido lo
requiera a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención o a reclamar para que se
le entregue dicha copia o un certificado de que esta privado de libertad en ese lugar”. El certificado,
confirma que se encuentra detenido ahí.
Letra e) “La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para la investigación o para la seguridad del ofendido o
para la sociedad”.
La prensa roja tiende a creer que el juez de garantía decide otorgarle el beneficio porque le da la
gana, pero se trata de derechos subjetivos del detenido? Sí, establecidos en una norma de rango
superior? Sí, parece que la libertad provisional es un derecho fundamental? Sí, así que las
limitaciones serán excepcionales. “Puerta giratoria” le llama la prensa roja, “Derecho a la Libertad
Provisional”, se llama en derecho. Esto es clave del sistema antiguo, el llamado “Auto de
Procesamiento” que traía consigo la prisión preventiva inmediata y la libertad provisional había
que declararla, hoy día es al revés. La libertad provisional es la regla general y la prisión preventiva
hay que pedirla.
Todo dictador o aspirante a dictador lo primero que hace es declarar el Estado de sitio porque bajo
“Estado de sitio” la autoridad administrativa en todas partes del mundo, incluido en Chile, puede
ordenar la obligación de “libertad de personas sin expresión de causa” sin orden judicial y
mantenerlos privados de libertad en lugares que no son cárceles. Porque por mas que todo los
otros derechos estén supuestamente asegurados, si yo tengo facultades para hacer eso, al tipo
que me caiga mal o que diga algo en contra mía lo puedo meter preso en un lugar secreto y por
tiempo indefinido mientras dure el Estado de excepción.
Los campos de concentración de la Alemania Nazi, tuvieron la declaración de “Estado de Sitio”
como cimiento y primera piedra, es una tremenda manifestación de lo que se puede hacer con una
norma así. La historia de la América Latina es muy rica en historias como esta, después de cada
golpe de Estado viene una declaración de sitio. Los destinados a la privación de libertad que no
son cárceles, son los campos, y reciben diversos nombres.
La Libertad Provisional, aquí también la diversas agendas cortas y reformas son particularmente
específicas y generosas en normas, partiendo del paradigma que la puesta giratoria existe y está
mal y partiendo del paradigma que los jueces tienen que desobedecer la constitución, como las
normas se hacen así, no resultan.
Si hay tanto consenso ¿por qué no modifican la constitución para limitar la libertad
provisional en la Constitución?
Porque si la constitucional dicen que la libertad condicional es la regla general, sera llegar y meter
en prisión preventiva a alguien?, si la constitución dice que la libertad provisional es la regla
general ¿podrá establecer el legislador que se puede meter en prisión preventiva a cualquiera sin
indicios que al juez le parezca?
Ahí el contenido esencial desaparece, porque no se puede. Pero bueno , como todo sistema
garantista regido por la presunción de inocencia, se entiende la presión preventiva, si bien es
distinta a la condena en los hechos para el imputado se produce en la privación de libertad que
tiene la misma intensidad y lo mismos caracteres que el cumplimiento de la condena, así que los
excesos en prisión preventiva, algunos penalistas dicen derechamente que es una punibilidad
adelantada respecto de una persona que no ha sido condenada y por eso que son
cuidadosamente en materia de prisión preventiva, aun así el presidente de la Corte Suprema el
año pasado dio una estadística muy descarnada, de 100 solicitudes de prisión preventiva que
tienen los fiscales, los tribunales dan 87, ahora con el alto estándar que hay significa que estamos
excedidos, pero de todas maneras por lo que ha ido estirando la norma que faculta la prisión
preventiva, el estándar sigue siendo riguroso y tiene que ser así, tenemos un sistema garantista,
un Estado constitucional con derecho fundamentales, hay presunción de inocencia y hay garantías
de la libertad personal y si la privación de libertad es la condena, la privación de libertad antes de la
condena tiene que estar muy justificada, que justificación puede tener;
Artículo 140 : curiosamente los requisitos de la prisión preventiva son los mismos que tenía el viejo
auto de procesamiento más algunos adicionales del propio sistema de garantista:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de
los incisos siguientes.
Ósea estamos hablando de las tres hipótesis de participación criminal que contempla el código
penal, no lo que el sujeto sabe, sino de “Presunción Fundada” que contempla el código y que
determina como punibles, ninguna que este fuera de eso, acreditación del hecho y participación
criminal. Y después viene lo que se agrega en un sistema garantista, el carácter de última racio de
la prisión preventiva, como es la medida de la afectación de la libertad personal más intensa que
puede haber en el sistema penal. También está el arraigo, la firma, la obligación de constituir
domicilio, el arresto domiciliario, etc. Pero ésta es la más intensa, mandarlo preso como si
estuviera condenado con la sola diferencia de que hay galerías de prisión preventiva y galerías de
condenados pero como el sistema penal esta tan saturado, poco se respeta eso.
Necesidad de la prisión preventiva, quien la pide deberá probar la necesidad de la prisión
preventiva y que no hay otra medida menos gravosa que pueda cumplir la finalidad de cautelar, las
hipótesis son:
- éxito en la investigación o seguridad de la investigación, hay que acreditarlo ante el juez de
garantía, en las bandas de crímen organizado, es menos difícil de acreditar esto, cuando los tipos
tienen corrompidos a funcionarios policiales, cuando los tipos tienen palos blancos, cuando esta
corrompidos con los ejecutivos del banco para canjear los capitales, cuando tienen una red de
sicarios, claro ahí sujeto tiene estar sin acceso al teléfono y hay que saber quién va hablar con él y
ojalá un embojo hay la prisión preventiva es necesaria porque está claro el tipo estando afuera y
con un teléfono en la mano puede filtrar todas las diligencias de la investigación. Hay estamos
hablando de que está en riesgo la seguridad de la investigación.
- Por otra parte la seguridad del ofendido por el delito, la seguridad de la víctima. El violador de
menores fue sorprendido en flagrancia a la salida de un jardín infantil y es el vecino y no era la
primera vez que era detenido por lo mismo. Bueno ahí estamos en presencia de una claro peligro
para la seguridad de una víctima indefensa; cercanía territorial, deja la victima a su merced, actúa
sobre seguro, claramente dejar viviendo al lado del menor agredido, en condiciones que los dos
padres están en situación económica precaria, los dos trabajan, no tiene dinero para niñera ni
dinero extra es un peligro, ahí está el riesgo de la seguridad para la víctima.
- la tercera hipótesis es la que se estira junto con el chicle de la flagrancia, una agenda corta con
populismo penal además de estirar la flagrancia, estira el peligro para la sociedad, Que significa
peligro para la sociedad. Hay varias definiciones pero ninguna sirve de mucho. Algunos lo asocian
con la reincidencia, porque vulnera un principio, porque pareciera que al tipo lo estamos
castigando de nuevo por algo de lo cual ya cumplió con cárcel… ósea, si es reincidente, significa
que el tipo va a delinquir estando afuera??, es decir, la presunción de inocencia no se aplica y ahí
tienen razón los penalistas, porque están adelantando la punibilidad y se sanciona antes??.
Hoy día que Krassnof sea considerado un peligro para la sociedad, en plena normalidad
constitucional sin la DINA ni la CNI, encontrándose retirado, qué peligro podría significar si no tiene
capacidad de asociación, como va a hacer un peligro para la sociedad.
Las agendas cortas han introducidos criterios aún más cuestionables, estos solo son significados
convencionales históricos del peligro para la sociedad pero vamos ver lo que dice el código que se
ha introducido agenda corta para que los jueces tengan una pauta, para que tengan un estándar al
cual ceñirse, dice:
“Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la sociedad, el tribunal deberá
considerar especialmente las siguientes circunstancias:
- La gravedad de la pena asignada al delito. Pero cómo? si el fiscal hace la imputación de manera
unilateral y eso no es revisable y el fiscal dice que yo soy terrorista y me formaliza por un delito
terrorista, nadie puede cuestionar la formalización. Por eso a los fiscales les encanta imputar por
delitos terrorista porque la tienen fácil con la detención preventiva y además le agrega una ventaja,
la investigación pasa a ser secreta y para revocar una prisión preventiva se requiere unanimidad
de la sala.
- El número del delito que se imputaren en carácter de los mismos. Nuevamente la imputación
unilateral.
- La existencia de Procesos Pendientes: adelantamiento de la punibilidad, lo vamos a mandar
preso porque tiene causas pendientes, pero aún no lo han declaro culpable,
- El hecho de haber actuado en grupo o en pandillas. Grupo o pandilla no es lo mismo que grupos
organizados.
Se entenderán especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la sociedad,
cuando los delitos imputado tengan asignados una pena de crimen en la ley que los consagra
ahhh así que si la pena es alta, nuevamente imputación unilateral, cuando el imputado haya sido
condenado con anterioridad al delito que la ley señala igual o mayor pena yaaa reincidencia,
condenada adelantada por un delito que ya pago pena, cuando se encontraren sujeto una medida
cautelar personal como detención judicial pendiente u otras por libertad condicional o faltando
algunos de los beneficios alternativos o el ejecución de penas privativas o restrictivas de libertad
ahhh si que ya el tipo fue condenado o si tiene algo pendiente no tiene presunción de inocencia ”
(1:15:30)
Bien y la seguridad del ofendido hoy tiene una definición pero tampoco gusta mucho por es la
definición canónica pero finalmente está escrita y eso se significa que nadie la puede cambiar y
eso está bien, antes no estaba escrita. Cuando por la libertad del imputado se tienen antecedentes
calificados que se permitieren presumir que se realiza atentado contra aquello con su familia o
bienes. El caso del violador de menor que le indicaba. Aun así a hay que acreditar la sospecha.
Bien aquí hay normas de impedimento de prisión preventiva, penas pecuniarias o preventivas de
derecho, claro el sujeto no va a ir a la cárcel si es condenado, lo podremos someter a prisión
preventiva. Cuando estuviere cumpliendo pena, podrán meter preso dos veces al mismo sujeto.
Bien la prisión preventiva tiene, eso sí, si el sujeto llega hacer condenado, los días de presión
preventiva se le imputan a la cárcel y en general los días de privación de libertad se harán en la
casa o en cárcel antes que la condena quede firme o ejecutoriada. Ahora el sistema antiguo tenía
un gran problema porque había sujeto que podían estar en prisión preventiva dos año o un año y
medio y después recibían condenas de 60 días, la lentitud del sistema llevaba a eso y eso trajo
como consecuencia que en el sistema antiguo los jueces otorgaran libertades provisionales a
diestra y siniestra, el sistema eran tan lento que no era necesario correr ese riesgo.
Van a prender a manejar el diario constitucional. Se puede suscribir es gratis. (1:23:06)
Las primeras normas sobre la indemnización por error judicial entendida como un derecho
fundamental para preparar los perjuicios ocasionados por el funcionamiento erróneo del sistema
penal, van a parecer en Francia en 1920, 1921 después del caso Trainfus. Bueno los Franceses
van a entender que de ahí en adelante que el llamado error judicial tiene varias formas de ser
enfocados. El Recurso de revisión permite dejar sin efecto la sentencia solamente. Los franceses
vana a proclamar el derecho a ser indemnizado por todo el daño causado patrimonial o moral por
el error judicial.
En menos de 5 años después la constitución Chilena recogió normas similares en la carta de 1925,
siendo una de las primeras constituciones del mundo que recogió esto debería ser motivo de
orgullo constitucional, sin embargo esto sucede muy poco. Lamentablemente siendo una de las
normas de la carta de 1925 que quedó entregada a legislación complementaria, porque esto iba a
ser el término de condiciones que estableciera la ley y la ley nunca se dicto. Cuando se está
haciendo la constitución del 80 se viene los primeros adelantos y esto demoró más de lo que se
debió demorar y surgen las “actas constitucionales”, adelanto de constitución provisoria, Acta N°3,
Recurso de Protección, y ahí viene la norma sobre el “ERROR JUDICIAL”, sin remisiones a la ley
para que sea operativa, un gran avance, y esto solo pasa en Chile un Gobierno que tenía
concentrado el poder Ejecutivo y Legislativo que tenía poderes omnímodos y que sacó todas las
leyes complicadas y que el Congreso de hubiera demorado siglos. En ve de dictar una ley mandato
a la Corte Suprema para establecer el procedimiento, en vez de legislado rápido llamó a la Corte
Suprema para que dictara un Auto Acordado y este Auto Acordado bajaran, el Auto Acordado
sobre el procedimiento de la acción e indemnización sobre el Error Judicial, ojo! que tiene un plazo
de prescripción. El derecho de la acción es un derecho fundamental, su regulación es materia de
reserva de ley, ¿entonces qué tiene que ver que un auto acordado y el procedimiento sean materia
de ley?, proceso previo legalmente tramitado, no auto acordadadamente tramitado o intra
legalmente tramitado, en los auto acordados se encuentran infralegales. La norma del 19 N°7 letra
i, esta hecha en base al sistema antiguo,
Art. 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

El declarar que el Error Judicial es indemnizable, esto es de competencia exclusiva de la Corte


Suprema, toda persona que haya sido procesada o condenada y que haya sido absuelta,
sobreseída definitivo, no temporal, tiene derecho después “injustificadamente erróneo o arbitrario”.
¿Es indemnizable el Error Judicial en Chile? R: Si, pero solo el PENAL, bajo las condiciones:
1) Haber sido procesado y condenado
2) Haber sido absuelto o sobreseído
¿Entonces una vez sobreseído o absuelto voy igual por mis luquitas? R: No, después de eso debo
ir a la Corte Suprema y pedir que el auto procesamiento o condena la declare “injustificadamente
errónea o derechamente errónea”, osea esto tiene un estándar cualitativo y el error judicial NO es
directamente indemnizable y el filtro es la Corte Suprema y consiste en que determinar que la
resolución que me condeno no solamente errónea sino que fue injustificadamente errónea.
Diferencia entre Pecar y Justificar, el pecar consiste en buscar las causas y describir lo que pasó;
justificar consiste en decir eso está bien, hay una valoración cualitativa, injustificadamente erróneo
es a lo menos tautológico, porque si es justificadamente erróneo es correcto y justificado,
injustificadamente erróneo, el concepto está muy mal utilizado y el error fue de toda la comisión
Ortuza, el error tiene que ser garrafal o negligencia inexcusable. Lo otro ya es arbitrariedad, osea
negligencia consciente, capricho sin justificación.
La Corte Suprema interpretó el error injustificado y la arbitrariedad, los casos se cuentan con los
dedos de la mano. Una compañera de curso le ocurrió algo que en los juzgados de garantía que es
muy habitual, le robaron el carnet y la detuvieron, este fue un error injustificado y fue de que todo
juez tiene el deber mínimo de verificar la identidad del imputado que le están poniendo al frente en
su audiencia, fue un error de identificación. El Caso de Salinas Gómez, estudiante de derecho, fue
víctima de un oferton de cuenta corriente y le protestaron el pagaré y varios cheques, y quedó
procesado por giro fraudulento de cheques (el autoprocesamiento se dicta de inmediato), él
termina preso y es defendido por un buen abogado (Figueroa) y se dio cuenta que los cuenta que
los cheques estaban caducados y estos no dan acción penal, finalmente después de estar preso
sale y van por la declaración de error judicial y se declaró que fue un error injustificado no ver las
fechas de los cheques. Otro caso es del cabo Araya Molina no pudo responder por unos quintales
de porotos, arroz, etc. y lo procesan por malversación de caudales públicos, en la etapa de
sentencia ejecutiva uno de los jueces se dio cuenta que los caudales públicos deben ser
presupuesto de hacienda, y después de le dijeron “te salvaste viejito”, y aquí se considero un error
injustificado. La Corte Suprema va a transformar este examen en un análisis para procesar o de
mérito para condenar, un auto procesamiento debía ser fundado, una sentencia condenatoria
debía ser fundada y era objeto de recursos y confirmadas. El error tiene que ser injustificado, existe
un auto procesamiento sin justificación como una condena sin justificación. Será correcto el
análisis que hizo la Corte Suprema y conceptualización que hizo la comisión Ortúzar? R: La idea
era buena (establecer el filtro), pero a la hora de hacer la conceptualización para establecer el filtro
parece que el déficit de manejo conceptual les paso la cuenta. La falencia de la Corte Suprema fue
que optó por un modelo de interpretación originalista por una norma que estaba mal pensada,
hecha y mal redactado.
El Caso del Puente la Calchona, en el cual aparece un cadáver y unos confiesan y luego se
retractan, pero fueron procesados y condenados en primera instancia, este caso llegó a la Corte
Suprema y dijo que la condena no correspondía, ya que no había pruebas para condenar, no por
error, un fallo aberrante. Según el razonamiento, ellos debían probar su inocencia, pero lo que
debió hacer la Corte Suprema fue haberlos declarado inocentes y se les negó la indemnización ya
que no fue considerado injustificado.
El Pacto de San José de Costa Rica tiene dos normas de Error Judicial (las van a leer transcritas
en esos artículos y comprar con la norma Chilena) todo Error Judicial en Materia Penal es
indemnizable sin necesidad de que se injustificado o arbitrario.
El Caso del Puente la Calchona el Estado Chileno reconoció en el año 1999 ante la Comisión
interamericana de Derechos Humanos que su normativa era incompatible con el Pacto de San
José de Costa Rica y llegaron a una solución: Indemnizo, Pidió Disculpas, Becas y Pensiones. Tres
niños entre los 18 y 22 años encarcelados. Esto se debía arreglar con al Reforma del 2005, pero
se dieron cuenta de que el “procesado” debía ser “acusado” o “formalizado” (las hace el fiscal), hoy
en día se habla de “procesado” aún, la unica hipotesis es que el que es condenado en primer juicio
oral y resuelto en el segundo juicio. La norma no exige prisión preventiva, a propósito de la libertad
personal, de los requisitos del procesado y después absuelto sobreseído y condenado que
después es absuelto. Tiene elementos de la presunción de inocencia y la libertad personal, bienes
jurídicos protegidos, pero puede ser indemnizado sin prisión preventiva. Hay casos en que fueron
formalizados, sujeto a prisión preventiva y después absueltos sobreseído.
1° Director de la Escuela de Derecho, Don Domingo, tiene voto disidente, porque bajo ese
estándar sigue sin indemnizar. Procesado en el sentido amplio significa que es el sujeto pasivo de
un proceso penal. Un imputado bajo se le leyeron cargos bajo la formalización y después quedó en
prisión preventiva es sin duda el sujeto pasivo ordinario de un proceso penal (sentido amplio) y si
es errónea es indemnizable.
Art. 140, requisitos parecidos al autoprocesamiento, lo que pasa es que estos requisitos podriamos
hablar de los requisitos Art. 19 N°7 i), requisitos del mérito del proceso hoy dia estan establecidos
para dictar una resolución, parece obviamente sensato que el estado procesal debe ser ese. El
viejo sistema procesal penal los requisitos del procesamiento es que se ubiern tomado declaracion
indagatoria (obligatoria), que estuviera acreditado el hecho y que ubiera presunciones de
participacion, es lo mismo de ahora. Algunos plantiamos el sujeto sometido a prision preventiva se
encontraba en un estado procesal mas aya del sistema en cual sus derecho, la carga de la
imputacion y ejercer el derecho a defensa eran muy similares al sistema antiguo, mas aya de las
diferencias del sistema, y que por ende no podíamos entender que por una reforma legal había
quedado sin efecto una norma constitucional, no puede ser que por una norma legal una
constitucional quede sin efecto, a si el cambio de codigo no podía explicar la suspensión del 19
letra i). En Segundo Lugar si uno entiende que cada derecho tiene un espejo en el derecho
internacional, estos tratados están en el Art. 5°, la norma del error judicial no hay que interpretarla
de manera aislada sino que hay que leerla conjuntamente con las normas del error del pacto de
san josé y de derecho civil en político. Y bajo esa paradigma, del texto que tienen que leer,
sostuvimos la tesis que fue formalizado vía estado sujeto suspensión preventiva y después era
sobreseído por absuelto tenía derecho a indemnización por error judicial. ¿Si los tratados son de
aplicación inmediata directa por parte de los jueces, si las normas de los tratados no exige la
calificación que la corte suprema hace del error, se podría demandar directamente a juicio de
hacienda ante la justicia civil? R: Sí las normas de los tratados no exigen que el error sea
injustificado o no exige que sea arbitrario y lo único que hace la corte suprema es declarar que el
error es justificado o arbitrario, ¿es necesario por la corte suprema? R: Pareciera que no.
Hay una pregunta que queda dando bote ahí
Si los tratados son de aplicación inmediata y directa por parte de los jueces, si las normas de los
tratados no exigen la calificación que la corte suprema hace acerca del error. ¿Se podría demandar
directamente en juicio de hacienda ante la justicia civil?
Si las normas de los tratados no exigen que el error sea injustificado o no exigen que el error sea
arbitrario y lo único que hace la corte suprema es declarar que el error es injustificado o es
arbitrario, ¿Es necesario pasar por la corte suprema? Pareciera que no.
Pero habría que ejercer la acción de los tratados entendida como una acción distinta de las que
están en la constitución, ahora si los tratados son autoejecutables y se bastan asi mismos esa
acción puede operar sin norma constitucional. Así que podría ser, ojalá encontremos un superior
jerarquico que desafíe de esa manera a la Corte Suprema, porque ahí en el caso existencial nos va
a empezar a ir mal, porque ese sujeto no va a ser ascendido jamás. Es como cuando decían que
los auto acordados podían ser objeto de nulidad de derecho pÚblico, Si! Encontremos un juez de
letras que le anule un acto a la Suprema, a ver como le va a ir.
Por otro lado, aquí hay una discusión que dio la Academia que es ociosa, diciendo que no puede
ser por la acusación y no puede ser por la formalización, porque eso lo hace un fiscal, si… pero la
actividad del fiscal es objeto de control judicial y estamos en marco de un proceso, que termina en
una condena y en una afectación de libertad personal que es decretada por los jueces. Por otro
lado, los responsables del cumplimiento de los tratados, es el Estado, y estamos hablando de
órganos del Estado, sean cual sean.
El ministerio Publico en el articulo quinto de su ley organica, también es responsable por las
imputaciones injustificadamente erróneas o arbitrarias.
Hay un tema muy importante en el 19 n°7 , lo procesal y lo penal están muy mezclados en el 19 n°
2 y 19 n°7 . Pero si las garantías están en el 19 n°3, ¿Me pueden explicar por qué la prohibición de
privar de derechos previsionales como pena está en el 7 n° inc 3. Si lo procesal esta en el 3, ¿ Me
pueden explicar por qué las garantías procesales penales de la libertad personal , están en el 7? Y
aquí viene otra cosa procesal, Toda persona tiene derecho a no declarar bajo juramento sobre
hecho propio en causa penal.
Clinton por el mal uso de recursos públicos tendría que haberse auto incriminado
Una persona que declara bajo juramento sobre hecho propio esta obligada a auto incriminarse .
El derecho a no auto incriminarse esta recogido en la constitución , en causa penal, ante el
tribunal, sobre hecho propio,con respecto al imputado y a personas que señale la ley que son sus
familiares directos.
Lamentablemente la jurisprudencia sobre esta norma es muy poca. (Leer el fallo 2381 del T.C )“La
colusión del cartel de la carne y del pollo”. El tribunal de la libre competencia. El gerente de pollos
Ariztía citado a absolver posiciones bajo juramento y bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, si
es que no concurre o si contesta con evasivas.

La norma de la ley Emilia de ir a la policía y decir si, yo atropellé y yo maté y aquí estoy… ¿no es
auto incriminarse? Estamos hablando de derecho fundamentales … aquí no es una causa bonita.
Cuando se invocan derechos fundamentales es porque no hay nada más que invocar, y el que los
invoca es el cliente feo.
O sea la norma de la ley Emilia que obliga a ir al cuartel policial y dar cuenta del accidente en el
que el conductor borracho mató o atropelló, ¿No es autoincriminación? Claro que es
autoincriminación!
Pero si se entiende que la autoincriminación es ante el tribunal, la ley Emilia no es inconstitucional
porque es ante la policía y las policías no pueden dar por acreditado nada.
Si el código procesal penal cuando se estableció que el derecho a la defensa la comparecencia del
abogado defensor es obligatoria a partir de la primera audiencia judicial tuvo un efecto no deseado
porque en el código procesal penal entro a regir esa norma las declaraciones prestadas ante
policía sin abogado defensor eran nulas.
Si hay presunción de inocencia, la autoincriminación debe ser restringida.
Nóminas de normas mínimas de estatutos de los derechos patrimoniales y la regulación de la
disolución.
Juicio incoado de requerimiento del consejo de defensa del estado.
Básicamente por desnaturalización del objeto, por mal uso de los bienes, fraude, etc. Hasta la
fecha no ha ocurrido nunca.
Salgamos de eso. Vámonos a la libertad de expresión.
19 n° 12, la reunión en lugares públicos está en el n° 13.
La libertad de emitir opinión e informar, así como en el 19 n °6 hay 3 libertades distintas aquí hay 2.
Ustedes se paran en la esquina de Cóndor con Lord Cochrane y dicen: “este idiota de Pica me
tiene aburrido hablando cuestiones que me cargan porque me gusta el derecho privado, no soporto
tener que escucharlo hasta las 10 de la noche, porque su clase me carga, pero como habla rápido
tengo que ir a clase gravarlas y no me puedo mover”.
Supongamos que ustedes trabajan en un medio de prensa y a eso de la 9 de la mañana deben
emitir el noticiero, y ustedes cuentan: “se anunció que va a llover y el agua no ha caído, mañana
habrá pre-emergencia”.
El contenido del mensaje que están dando cumple la misma finalidad que lo que dijeron abajo en la
esquina, ¿o no?

Aquí abajo emitieron juicios de valor. Lo que están haciendo por la televisión es informar hechos.
Yo (profesor) no entiendo porque la constitución trata juntas la libertad de opinar y la libertad de
informar. La razón que se da es que los medios informan y además tienen línea editorial. Pero si
algo está claro es que una cosa es el estatuto de la libertad de opinión y de expresión de la opinión
por parte del ciudadano y otra cosa son los estatutos de los medios de prensa por el rol que
cumplen en la sociedad. Sobre todo en los sistemas de poder.
Y esas cosas tienen que estar separados, y en Chile entender que son dos cosas distintas nos
cuesta mucho porque la constitución lo mete todo en la misma bolsa.
Quiero que tomen el libro de Nogueira, son cuatro tomos, busquen lo relativo a este numeral:
“Libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio solo con responsabilidades posteriores por delitos y abusos en conformidad de la ley”. Ley
que es de quórum calificado 19.733. (leerla completa).
La ley no podrá establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Perfecto,
pero la constitución no regula el oligopolio de medios que tenemos hoy día porque es privado. Si
fuera estatal sería inconstitucional pero como es privado no hay problemas.
Después viene el derecho de aclaración de toda persona ofendida e injustamente aludida, persona
natural o jurídica, puede ser una empresa. Eso está regulado en la Ley 19.733 y lo que hay que
saber es: ¿cuál es la regulación del derecho de aclaración y rectificación en la 19.733?.
Toda persona natural o jurídica tiene derecho a fundar, editar o mantener diarios en las
condiciones que señale la ley. La ley dice que tiene que haber un editor responsable, un director y
un domicilio conocido para hacer efectivas las responsabilidades en caso que sea necesario.
Después viene el estatuto de la televisión, universidades y demás personas que señale la ley
podrán establecer, operar y mantener. La ley establece que pueden ser sociedades anónimas.
Después viene el consejo nacional de televisión, que tiene ley nueva así que van a bajar la ley
actual del consejo nacional de televisión y vamos a quedar hasta aquí.

Clase 30-05-2017
Cpr 80-> muy rica en libertades, no solo en la libertad personal.
Libertad individual va junto con un derecho social-> libertad de enseñanza.
Aquí se va a alterar un poco la clasificación de los derechos porque para entender la libertad de
enseñanza y el derecho a la educación hay que estudiarlo juntos (art. 19 nº 10 y 11 cpr).
Nosotros somos titulares del derecho a la educación (derecho individual de contenido económico,
social y cultural-> tiene las 3 dimensiones: económico porque alguien tiene que pagarla educación,
social porque es una de las grandes herramientas de superación de la pobreza y cultural por su
contenido)
El derecho a la educación en el constitucionalismo chileno (libro del profesor).
Libertad de enseñanza: derecho de carácter prestacional y de libertad. (¿Cómo se garantiza la
libertad de enseñanza? dejando que particulares abran establecimientos privados; ¿cómo se
garantiza el derecho a la educación? con gratuidad, pagando o con crédito-> conducta activa
(prestación). La libertad de enseñanza es un derecho de titularidad de dueño del establecimiento
no del alumno.
El recurso de protección cubre la libertad de enseñanza pero no el derecho a la educación.
La norma del derecho a la educación tiene un contenido vago y la libertad de enseñanza tiene
normas mucho más específicas.
La norma de la libertad de enseñanza está hecha para que a nadie se le ocurra establecer la ENU,
patrocinada por LA UNICEF(escuela nacional unificada)-> propuesta por el gobierno de allende
(proyecto educacional).
Para algunos la ENU era un modelo soviético 2.0, para otros lo que buscaba era fijar estándares
comunes y mitigar la desigualdad en un sistema educacional segregado.
La enu fue uno de los motivos que los militares usaron para justificar el golpe.
La libertad de enseñanza es una de las normas que viene más especificada y protegida en la cpr,
es una de las grandes manifestaciones del principio de subsidiariedad.
¿Alguien diría que en Francia no hay derecho a la educación? que las iglesias no puedan tener
colegios ni universidades no significa eso, lo que no hay es libertad de enseñanza coo se conoce
en chile.
En el sistema constitucional chileno, las normas de derecho a la educación y libertad de enseñanza
van juntas y no es casualidad porque la intención del constituyente fue entrelazarlas pero en
términos de practica y teoría eso no es una necesidad es una opción.
¿Qué es la libertad de enseñanza? el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales. La libertad de enseñanza no tiene más limitaciones que las impuestas por la moral,
buenas costumbres, orden público y la seguridad nacional (art. 19 nº 11 inc 2), ósea puedo abrir un
colegio con la línea editorial que quiera. Esta norma no sirve de nada, en el único sentido que se
puede interpretar con la expresión "tendencias político partidistas" (que la educación es una visión
del mundo, de las relaciones entre los seres humanos, con especial referencia al espacio público -
> como la educación no va a tener nada que ver con la política -> el que piense eso no sabe dónde
está parado).
Hay que distinguir: la enseñanza reconocida por el estado (formal) y la no reconocida por el estado
(no formal). Si yo el fds los convoco a un asado para hacer un curso sobre cortes de vacuno-> aquí
estoy en presencia de educación no formal, porque no tiene reconocimiento estatal pero cumple
las finalidades de la enseñanza y el proceso docente, no necesito pedir permiso para enseñar eso.
La más libre de todas las enseñanzas es la no reconocida por el estado o no formal, pero nadie
certifica ni avala el contenido que se está enseñando. A parir de ahí viene el rol del estado en todo
sistema donde la liberta de enseñanza sea el eje, el estado tiene un rol tutelar (establece los
niveles para estandarizar, los cometidos mínimos de planes y programas, y establecer como se
accede al reconocimiento de esa enseñanza)
Si hay libertad de enseñanza ¿se podrá meter mucho el estado en los contenidos? no, solo tiene
que establecer los contenidos mínimos que hay que cumplir.
Si no tuviéramos libertad de enseñanza no hablaríamos del proyecto educativo ni las autonomías
del proyecto educativo ni la adhesión al proyecto educativo.
Parte del contenido esencial de la libertad de enseñanza es la autonomía del proyecto educativo,
no está dicho expresamente, pero es una consecuencia. Cada vez que el estado pone
regulaciones la autonomía del privado se va a limitar. (El espacio de libertad se achica).
El reconocimiento oficial de la enseñanza, los contenidos mínimos, la duración de los niveles,
horas de clase, programas, metodología ¿podrá estar en 6 párrafos en la constitución?-> no. Este
es uno de los mejores derechos para identificar que sin reserva legal no pueden haber derechos
fundamentales (la reserva de ley es una necesitad). Hay reservas específicas y generales-> aquí
estamos en presencia de reservas específicas.
Cuando en la cpr vemos reservas específicas es porque el constituyente quiso que el legislador se
metiera lo menos posible, entonces le dice: esto y esto usted lo tiene que regular.
Art. 19 nº 11 inc 5 "Una LOC regulara los requerimientos mínimos que deberán exigirse en cada
nivel...". Cada vez que se modifica el contenido mínimo de planes y programas se dice que es ley
orgánica. Criterio q cambio recién, cuando se dictó el proyecto de ley sobre educación para la
formación ciudadana (proyecto que restablece la educación cívica), el TC dice que no es ley
orgánica, porque en ni una parte señala que los contenidos mínimos de planes y programas fueran
LOC, tienen que existir? si, pero son ley simple.
10 marzo año 90', el diario constitucional trae la ley orgánica constitucional de enseñanza (LOCE)-
> esta era la ley de garantía de lo que fue la educación privada hasta hace poco tiempo. La LOCE
fue sustituida por la LEGE-> una de las cosas que cambio es que los sostenedores de colegios
básicos y medios tuvieron que constituirse en personas jurídicas (antes eran personas naturales),
las personas jurídicas son 'formas organizativas'.
Posteriormente, la ley de inclusión (es la ley que pone termino al lucro en la educación básica y
media, el copago y la selección de estudiantes, gratuidad-> año 2015. este es el estatuto actual del
derecho a la educación)
Acreditación: ¿en un sistema de libertad de enseñanza como se mide la calidad? yo estoy en la
autonomía de mi proyecto educativo, el estado no me puede decir que está bien o mal, me está
invadiendo la autonomía del proyecto educacional (ese fue el discurso del año 90).
CAE-> el gobierno del presidente lagos lo asocio a una acreditación voluntaria que se estableció
por decreto, usted quiere cae? ahí está la acreditación voluntaria, si se acredita tiene cae->
corrieron todos a acreditarse. Ya cuando era un poco impresentable que esto fuera voluntario y por
reglamento-> se ingresó el proyecto de ley y como todos querían seguir teniendo cae, resulto-> ahí
viene la primera ley de acreditación el año 2006, modificada posteriormente hasta el día de hoy.
Requisitos oficiales del reconocimiento:
En el gobierno de piñera, uno de los proyectos de ley que tramito harold beyer, buscaba asociar el
reconocimiento oficial de la enseñanza a la acreditación, como chile es un país al revés, el
movimiento universitario hizo caer a ese ministro y sus proyectos fueron archivados. (si el
reconocimiento oficial fuera asociado a la acreditación, nadie jugaría con la acreditación).
Cuando se asocia la acreditación con el financiamiento y con el reconocimiento, el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza quedaron cruzados, amarrados y enredados para siempre.
En principio el derecho a la educación y la libertad de enseñanza son dos cosas distintas, ustedes
tienen derecho a la educación y el dueño de la universidad tiene la libertad de enseñanza. La
libertad ed enseñanza es para que el estado no la cierre, el derecho a la educación es para que
alguien les preste un servicio educacional-> ustedes le van a exigir el derecho a la educacion al
estado no al dueño de la u., porque el va a precar la libertad de enseñanza por un lado con el
estado y por otro lado cuando ustedes le pregunten porque me esta enseñando derecho natural en
la u de los andes-> eso es parte de la autonomía del proyecto educativa entonces yo frente a usted
tengo libertad de enseñanza, si usted vino aquí es por eso adhiere al proyecto.
El paralelo y diferencias entre la libertad de enseñanza y el derecho la educación son preguntas de
examen (distíngame la libertad de enseñanza y el derecho a la educación):
Libertad de enseñanza: es un derecho de libertad, es un derecho del dueño del establecimiento, la
regulación legislativa también es distinta a la del dº educación.
Derecho a la educación: es un derecho prestacional, es un derecho del estudiante, la regulación
legislativa también es distinta a la libertad de enseñanza.
En la cpr 80' aparece la obligatoriedad y el deber del estado de detener un sistema de educación
gratuito para enseñanza básica, media y recientemente se introdujo también una norma que
proclama la educación preescolar también. Respecto a la educación universitaria en chile no se
dice nada, tampoco se dice nada respecto de la libertad de catedra y de la organización de las
universidades.
¿Cuáles son las materias de LOC en materia de libertad de enseñanza?
Problemas de conceptualización de la titularidad y ejercicio del derecho tiene la cpr 80, porque a
propósito de la libertad de enseñanza está el derecho de los padres de escoger el establecimiento
para los hijos. Si los derechos del niño consagra la autonomía progresiva y ciertos espacios de
autodeterminación a partir de cierta edad, un niño de 12 años puede decidir lo que quiere leer lo
que no? -> eso no es compatible con que lo traten como incapaz hasta los 18 años.
A propósito del derecho a la educación, la cpr dice que los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a los hijos (parece que la norma le esta asignando la titularidad del derecho a los
padres), por otro lado el receptor de la prestación es el educado, es él el titular y el sujeto del
proceso educativo.
Lee el art. 19 nº 10nc 4. (ahi esta la reforma que se introdujo respecto del preescolar, tiene
problemas esa norma porque el parvulario es una de las formas de enseñanza preescolar pero no
es la única). La enseñanza preescolar no puede ser un requisito para entrar a la educación básica
(evitar la discriminación).
Des pues del inc. 4 del art. 19 nº 10 hay algunos deberes específicos: fomentar el desarrollo a la
educación en todos sus niveles, la investigación, la creación artística, contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación.
ARTÍCULO 19 Nº 12 CPR "LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN Y LA LIBERTAD DE INFORMAR".
Son do libertades distintas, en chile nos ha costado digerir esto. El estatuto de los medios de
prensa y el estatuto de la opinión de las personas naturales tiene que ser distinto forzosamente. No
aparece en la cpr., pero el tc lo saco en el fallo rol 225 (año 1995)-> derecho del ciudadano a
recibir información: es un derecho que todo ciudadano debe tener en un sistema democrático,
porque si no lo tiene no puede someter a escrutinio los actos del poder público y no le podrá pedir
cuentas al gobernante si no sabe lo que está haciendo.
La libertad de emitir opinión: la opinión es un juicio de valor (me parece bien, mal, destacable);
Libertad de informar: difundir algo que ha ocurrido.
"Libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, ley que deberá ser de quorum calificado"->o sea la libertad de
informar debe tener una ley especifica que la regule (sí), a fines de los años 60' se dictó la "ley de
abusos de publicidad", ya el titulo indicaba que era una ley muy promotora de la libertad de
expresión (informar se consideraba abuso de publicidad).
Hoy tenemos la ley 19. 733 "ley sobre libertad de información y ejercicio del periodismo" (LQC):
esta ley contiene varias cosas, aquí está la regulación del ejercicio del derecho de aclaración o
rectificación (cuando una persona ha sido injustamente aludida por un medio de prensa, la
regulación está ahí). También están los derechos del periodista: respecto del manejo de las
fuentes, el secreto profesional, los derechos frente a los editores y directores de medios y esta el
régimen especial de las injurias y calumnias cometidas en medios de prensa, entre otras normas).
En esta ley es un gran avance en muchas materias, particularmente en los derechos del periodista
en el manejo de fuentes y derecho frente a los editores y directores de medios, pero tiene un gran
problema: subsisten las sanciones penales-> que el ejercicio de la libertad de expresión sea un
derecho fundamental tan importante en un régimen democrático por la función de los medios de
informar al ciudadano para que este pueda ejercer sus derechos y pueda someter a escrutinio lo
que el gobernante hace ¿podrá ser perseguido penalmente el ejercicio de la libertad de
expresión? la pregunta es un poco rara, pero en materia de libertad de expresión hay ciertos
criterios universales que ya están afirmados por los organismos de DDHH de la ONU:
• No puede haber censura previa
• Hay que admitir que en los medios de prensa como la información tiene que ser oportuna y
la primicia es parte de la competencia entre los medios, al ciudadano además le tiene que llegar la
información a tiempo porque tarde no le sirve->evidentemente que nunca existe el tiempo
necesario para hacer una comprobación absoluta de lo que se va a informar.
En el área periodística uno de los grandes temas es el manejo de fuentes, un periodista nunca
informa algo solo con fuentes en off, porque la fuente en off después no tiene que dar la cara. El
manejo de fuentes es un tema muy importante, se dice que los medios no tienen oº de decir
verdad, sino de comprobar hasta donde se pueda la veracidad de sus fuentes.
Como la libertad de expresión también es libertad de opinión, la opinión no es una verdad. Dentro
de los que se informa y de lo que se expresa, hay que distinguir:
• Información
• expresión
• opinión
Si busco la libertad de expresión, no está, hay que entender la libertad de expresión como parte del
contenido de la libertad de opinión y de información (este es un déficit).
¿Qué pasa si lo que informa un medio no es verdad? ahí viene la responsabilidad, hay que
responder. La responsabilidad de los medios de prensa debe ser:
• Siempre tiene que ser a posteriori
• No puede implicar censura
• Siempre debiera ser civil nunca penal (según el Dº internacional)-> en chile subsisten las
sanciones penales (tanto en el cº penal y en la ley de prensa).
En la ley 19.733 también están los requisitos que debe tener un medio de prensa y el régimen de
responsabilidad de los medios de prensa.
Lee art. 19 nº 12 inc. 3 "toda persona natural o jdca ofendida o injustamente aludida...". eso es lo
que está regulado en la ley 19.733.
Después viene el estatuto de la televisión, a propósito del estatuto de los medios-> 19 nº 12 inc 4.
La autonomía de la línea editorial también es parte del contenido esencial del derecho.
19 nº 12 inc 5. "el estado..."-> a finales de los 80'se modificó la ley, y ahora también pueden los
privados (aparece el canal Megavisión-> primer canal privado de chile S.A)
Aquí ya se había planteado el tema de las formas organizativas, los privados para tener canales de
TV tenían que constituir una sociedad anónima de giro único, nadie dijo que era inconstitucional
eso, porque es solo una forma organizativa.
"La ley en ningún caso podrá establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social" lo curioso es que en ninguna parte se prohíbe el monopolio privado y hoy día uno de los
grandes problemas en chile es que todos los canales de comunicación están en presencia de una
torta de medios (grafico de torta) que es oligopólica.
El oligopolio de los medios tiene un gran problema, porque los medios van a decir que tienen
derecho de informar lo que quieran, porque parte de su libertad es tener su propia línea editorial. Y
el derecho del ciudadano a ser informado y la función que cumplen los medios en un sistema
democrático dónde queda? es fácil que 3o 4 medios se pongan de acuerdo para no informar algo
que no le conviene a su línea editorial.
Por otra parte, hace mucho tiempo que los medios viven no de la venta, sino del avisaje, así que si
hay pocos medios la relación entre los avisadores y los medios pasa a ser un poco peligrosa para
el ciudadano.
Dentro de los entes autónomos que tenemos en el sistema político chileno está el Consejo
Nacional de Televisión (CNTV)-> LEY 18.8618.
El consejo nacional de tv tiene por función velar por el correcto funcionamiento de la tv ¿qué es
eso?->la protección de la infancia, la difusión de la cultura chilena y los valores de la chilenidad, la
no discriminación, el respeto por los pueblos originarios, la promoción de la igualdad de género,
etc. con el tiempo se le han ido sumando elementos.
El CNTV es un órgano autónomo (su ley es una lqc) y por un lado tiene funciones de fomento
(series como los 80' o 31 minutos jamás podrían haberse financiado si ni fuera por los fondos
concursables del cntv); por otra parte el cntv es el encargado de asignar las frecuencias, velar
porque estas se respeten. El estado va a dar concesiones, los canales de tv son concesiones.
Cuando no se respetan los horarios de protección, el cntv recibe denuncias y puede amonestar y
subir las multas, bajar el programa, bajar la señal por unos días y finalmente cancelas la concesión.
Las multas y sanciones del cntv son reclamables ante las cortes de apelaciones.
Aquí estaba la norma sobre censura cinematográfica, tenemos una cpr bipolar-> la libertad de
prensa se podía ejercen sin censura previa, pero en el cine no. La cpr habilitaba para establecer la
censura cinematográfica.
En chile, en el gobierno del presidente Allende y más adelante se censuraron varias películas por
distintos temas, entre ellos el 'alto contenido político'. lo curioso es que la mayoría de esas
películas se les levanto la censura cuando se modificó la cpr y sin que se dictara decreto alguno.
El gran producto del termino dela cesura, cuando se reformo la cpr, fue el surgimiento de los cines
xxx. ahí fue cuando se censuro una película llamada "la última tentación de Cristo", sin embargo su
versión en libro no estaba censurada, porque como en chile nadie lee, el libro no era ofensivo.
El consejo nacional de calificación cinematográfica (todavía existe), le levanto la censura a dicha
película y esto termino con un recurso de protección presentado por un conjunto de grupos
religiosos ultra conservadores, que interpusieron una protección en la corte de apelaciones de
Santiago en contra del consejo de calificación c. invocando la honra de 'Jesús de Nazaret' la cpr se
lo asegura a todas las personas, ¿pero no hay que estar vivo para ser pare de un juicio? esa parte
se les olvidó, y se terminó ventilando la honra de Jesús en los tribunales chilenos.
Hubo un fallo que acogió el recurso de protección dejando sin efecto el acto administrativo del
consejo que levanto la censura, y señalando que se ajustaba a derecho la prohibición de la película
y que era un deber prohibirla porque vulneraba la honra de Jesucristo.
Hoy se tiene un sistema de calificación cinematográfica, toda película que entra a chile para su
difusión o distribución (no para uso privado), tiene que ser presentada ante el consejo para que
determine para que edades y luego de eso, se puede difundir.
ARTÍCULO 19 Nº 13-> DERECHO A REUNIRSE PACIFICAMENTE SIN PERMISO PREVIO Y SIN
ARMAS. (ver el video que menciono el profesor en clases).
ARTÍCULO 19 Nº 15 CPR-> DERECHO DE ASOCIARSE SIN PERMISO PREVIO.
A eso normalmente se le llama 'libertad de asociacion', ya que el contenido del derecho es una
libertad.
El pensamiento liberal aquí tiene un rollo, si el epicentro de todo es el individuo, aquí el
pensamiento liberal tiene una contradicción vital, la sociedad civil y el régimen de derechos y
libertades frente al poder público (inventos del pensamiento liberal)-> parten de la base que el ser
humano no puede vivir solo y que tiene que relacionarse con el resto que el poder público es un
mal necesario.
¿porque les digo que aquí hay una contradicción vital? porque el pensamiento liberal parte de la
base que individuo lo es todo, pero ¿habría sistema político si el individuo fuera todo? no, los seres
humanos necesitamos relacionarnos entre nosotros, porque necesitamos del resto para satisfacer
nuestras necesidades, sino, seriamos ermitaños o dioses griegos.
Aquí viene el rollo del pensamiento liberal con la libertad de asociación: la libertad de asociación
bajo ese nombre es un invento de los revolucionarios franceses-> 'nadie puede ser oº a pertenecer
a una asociación' de hecho los revolucionarios franceses llegaron a disolver los gremios. cuando
un liberal contemporáneo dice que no le gustan los sindicatos prefiere la negociación individual->
desconfía de cualquier cosa que sea un grupo de seres humanos porque la individualidad dentro
del grupo desaparece y para un liberal un ser humano sin la individualidad no es nada. Los
liberales franceses dijeron esto sobre los gremios.
Los gremios y los sindicatos son cosas muy distintas. Los gremios son grupos cerrados de
personas que tienen un oficio o profesión determinada, que trabajan por cuenta propia, que lo que
distingue su trabajo es ese arte oficio o profesión calificada regida por normas técnicas que van a
emanar del propio gremio. Los gremios tenían poderes normativos y determinaban quien entraba o
no, además para ejercer ese arte, oficio o profesión la afiliación al gremio era obligatoria porque
éste es el que certifica la aptitud del sujeto.
Desde entonces la libertad de asociación los franceses la van a concebir como un derecho
subjetivo estrictamente individual y van a decir de inmediato: los seres humanos tienen libertad
para asociarse en lo que quieran pero siempre es voluntario y nadie puede ser premiado ni
castigado por pertenecer a una asociación, no obligado a pertenecer a una asociación y la
pertenencia a una asociación no puede ser un requisito para ejercer un trabajo, oficio, profesión,
etc.
Con el tiempo van a ir apareciendo problemas, los gremios cumplían una función.
Hubo un tiempo en chile en que las libertades estaban todas suspendidas bajo estado de
excepción (cuando se dictó la cpr 80)-> se van a dictar dos DL.
Los colegios profesionales fueron parte muy importante del movimiento de la sociedad civil que los
militares ocuparon para justificar el golpe, los militares sabían de sobra el poder que tenían los
colegios profesionales. A finales de los años 70 cuando los colegios profesionales pasan a ser
críticos de los uniformados, los militares ya sabían el poder q tenían estos colegios. A propósito de
la redacción de la cor, había un fiebre de escribir libertades en la cpr y hacer una cpr libertaria que
limitara el poder del estado, los militares tomaron una decisión complicada-> dictaron dos DL.
Estableciendo que la afiliación a los colegios profesionales dejaba de ser obligatoria y que los
colegios profesionales perdían la tuición ética del ejercicio de las profesiones. Pocos meses
después sale el texto definitivo de la cpr señalando que: nadie esa obligado a pertenecer a una
asociación y que la pertenencia a un gremio no era un requisito para ejercer nada.
Desde esa perspectiva, el régimen de libertad de asociación que tenemos hoy, hay que entenderlo
a propósito de la libertad de trabajo, ya que esa norma señala: nadie puede ser oº a pertenecer a
una asociación y que la pertenencia a una asociación (especialmente un sindicato) no puede ser
un requisito para ejercer profesiones. Ahi viene el drama-> la tuición ética de las profesiones.
Si algo conservaron los gremios, fue la tuición ética sobre sus afiliados, cada gremio tiene un
código de ética y su misión es velar porque los afiliados lo cumplan. Una de las cosas más
importantes del gremio es la tuición ética del ejercicio dela profesión. La tuición ética implica echar
al tipo del gremio y va a quedar estampado en la revista del colegio, con nombre y apellido.
En la reforma constitucional del año 2005se le quiso restablecerla tuición ética a los colegios
profesionales, el problema fue que para eso había que limitar la libertad de asociación y tenía que
ir de la mano con la afiliación obligatoria a los colegios.
Lo que la reforma del 2005 logro fue establecer que la responsabilidad profesional de los afiliados
a colegios profesionales estaría regida por los estatutos y órganos del propio colegio, y para los
que no estén afiliados la responsabilidad profesional seria materia de competencia de los
tribunales ordinarios. Y la forma de hacer efectiva la responsabilidad profesional es responsabilidad
contractual por vía de mandato y eso es un juicio sumario en los tribunales civiles.
El estatuto constitucional de los partidos políticos esta acá en el 19 nº 15 (reconocimiento
constitucional de los partidos políticos), es una cuestión propia del constitucionalismo de la 2º post
guerra, no puede haber democracia sin partidos políticos. Así como los derechos fundamentales no
pueden vivir sin régimen democrático, lo mismo ocurre con los partidos políticos.
Por lo mismo después de la 2ªww los partidos políticos van a aparecer reconocidos en las
constituciones, se va a entender que no son sociedades ni corporaciones ni fundaciones y que
tienen una fisionomía, funcionalidad y estructuración propia-> van a aparecer las leyes de partidos.
En chile hay una LOC de partidos políticos.
Los primeros partidos políticos que surgen en Europa son los partidos obreros, son partidos de
masas (porque se fundaban en el llamado a las masas para votar), eran partidos de cuadros-> se
estructuraban en cuadros (sindicatos hasta el día de hoy-> partido laborista británico).
Hay una norma en la cpr que establece la incompatibilidad de los partidos políticos con la actividad
sindical, gremial o cualquier organización->el proyecto original era establecer una democracia
orgánica.
Lo único que quedo en la cpr sobre la idea de establecer una democracia orgánica fue que los
partidos políticos no tenían nada que ver con el resto de la sociedad civil, y manifestaciones de
esto hay varias ->art. 23 cpr: establece la incompatibilidad de cargos superiores directivos de
gremios con cargos directivos superiores regionales y nacionales de los partidos políticos (como si
la actividad sindical no tuviera nada de político, ni las federaciones de estudiantes ni centros de
estudiantes).
El 19 nº 15 en principio se inscribe dentro de las tendencias del constitucionalismo de la 2º `post
guerra, pero cuando uno la lee en detalle se da cuenta que hay un sesgo anti partidos fuerte y que
existió una intención de crear una democracia con los partidos más arrinconado posible u ojala sin
partidos. Los partidos no podrán intervenir en actividades ajenas a las suyas, no tendrá privilegio
alguno ni tendrán el monopolio de la participación ciudadana, la nómina de de militantes de los
partidos será publica-> eso se modifico en el año 89 (reforma).
Las fuentes de financiamiento no podrán provenir del extranjero, y la contabilidad ser pública.
La regulación de los bienes de los partidos es un tema que estuvo en nebulosa hasta el 2015-> con
el paquete de probidad que viene y empezó a regir el 2016 ahí vienes normas especiales sobre la
administración de los bienes de los partidos.
La cpr garantiza el pluralismo político, son inconstitucionales los partidos movimiento u otras
formas de organización cuyos objetivos, actos y conductas no respeten los ppios básicos del
régimen democrático constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario y cuando
hagan uso de la violencia o inciten a ella como método de acción política, corresponderá al tc
declarar esta inconstitucionalidad. ¿que objetivo tiene esa norma?-> aparece para derogar el viejo
art. 8º.
El estándar de digestión de esas normas: se sancionan conductas y actos no programas ideologías
pensamientos y el estándar para sancionar es el uso dela violencia para destruir el sistema
democrático.
Fallo 576 tc. Una de las piezas mejor logradas en materia de libertad de expresión y pluralismo
político (redactado por viera gallo).
Un partido que no esta constituido de acuerdo a la ley es un partido para el sistema jurídico? no,
pero si me pongo a leer teoría política y la función que cumplen los partidos y su función,
probablemente si lo sea (organizaciones).
El estado chileno tiene reconocido en el convenio 169 el derecho a la recuperación del territorio
ancestral.
ARTICULO 19 Nº 16 CPR.
Consagra la cpr chilena el derecho al trabajo? NO. (y todos estudian la libertad de trabajo en los
derechos sociales).
La libertad de trabajo es un concepto propio que nace de la ideología de hayek y fridman
(universidad de chicago) del pensamiento neo liberal. En el pensamiento liberal clásico aparece
como la prohibición de la esclavitud y trabajos forzosos y todas las formas de servidumbre. Para el
jurista es el término de la servidumbre en todas sus formas, la esclavitud y la proscripción de los
trabajos forzosos.
En el inciso siguiente se señala " toda persona tiene el derecho a la libre contratación y la libre
elección del trabajo con una justa retribución y eso huele a chicago más que a liberalismo clásico.
Lo que acabo de decir sobre la prohibición de la esclavitud y la servidumbre cabe dentro del
contenido esencial de la libertad de trabajo (no me pueden forzar a trabajar compulsivamente ni
tampoco me pueden esclavizar porque ahí mi trabajo deja de ser libre). La parte más económica
viene en el inc 2º -> libre contratación: la libre contratación y libre elección del trabajo, pareciera ser
que aqui quisieron poner que el empleador era libre de contratar a quien quisiera y que yo soy libre
de elegir el trabajo que quiera y el único limite es la justa retribución.
Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.
Si yo voy a una entrevista de trabajo para ser personal trainer y me dicen que por gordo no puedo
¿podría invocar la ley zamudio por discriminación? ¿Me están afectando la libertad de trabajo? No,
porque no soy idóneo para ser personal trainer, por lo tanto no me discriminaron. No tengo
idoneidad para ser personal trainer, porque es gordito y además asmático crónico. La única sobre
responsabilidad precontractual laboral que hay en el derecho es ésta y está amparada por la
protección.
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida salvo que se oponga a la moral, la seguridad o la
salubridad pública o que o exija el interés nacional y una ley así lo declare", es decir, para prohibir
un trabajo tiene que declararlo una ley y el motivo no puede ser cualquiera (moral, salubridad
pública, seguridad, interés nacional).
Para prohibir trabajos se tiene que hacer por ley. ¿En chile la prostitución está prohibida? No,
porque par que así sea debe ser por ley y además fundado en causales de: moral, salubridad
pública, seguridad, interés nacional. Las prohibiciones de trabajo en chile son excepcionales, en un
sistema económico de mercado y una sociedad regida por el ppio de subsidiariedad-> en ese
sentido prohibir un trabajo es un acto excepcional.
"Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad, ni la desafiliación para
mantenerse en estos. La ley determinara las profesiones que requieren grado o título universitario
y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas"-> Esto está en la LEGE y antes estaba en
la LOCE. "Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley que digan relacion con
tales profesiones estarán facultados para conocer las reclamaciones que se interpongan contra la
conducta ética de sus miembros, contra sus resoluciones podrá apelarse ante las cortes de
apelaciones. Los profesionales no asociados serán juzgados por tribunales especiales establecidos
en la ley" (como no se ha dictado, son los tribunales ordinarios y en el juicio sumario).
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores" (hay
laboralistas que no leen la cpr. Acuérdense lo que es un derecho fundamental en su dimensión
formal-> si yo leo 'la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un dº de los
trabajadores' y está en el art. 19, es un derecho fundamental en forma (así que todos los que dicen
que en chile no está asegurado el derecho a la negociación colectiva hay que mandarlos a leer el
art). La trampa viene aquí "la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica"-> si la ley laboral
chilena produce como resultado que solo el 17% de los trabajadores pueda acceder a negociación
colectiva ¿podría yo decir que esa legislación vulnera el art. 19 nº 26 porque establece condiciones
y requisitos que impiden el ejercicio del derecho? sí, porque la regulación legislativa del derecho
que me impide ejercerlo por establecer condiciones demasiado limitantes al derecho. a ley
señalara los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio, están
permitido los tribunales especiales respecto a ese arbitraje. No podrán declararse en huelga los
funcionarios del estado ni de las municipalidades tampoco podrán hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas cualquiera sea su naturaleza finalidad o función que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud a la
economía del país o al abastecimiento de la población o la seguridad nacional.
LIBERTAD SINDICAL:
La cpr aquí tiene algo a la chilena, el Derecho de sindicarse, en los casos y formas que señala la
ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria, las organizaciones sindicales gozaran de
personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos (esto es muy importante en
materia de libertad sindical, para que el estado no tenga injerencia ni poder de veto, se opta por el
sistema registral, cumplidos requisitos formales en algún órgano del estado, algún registro y
cumplido los requisitos formales van y depositan los estatutos en el registro y de ahí en adelante
hay personalidad jurídica. Lo único que puede hacer el estado es velar por el cumplimiento de los
requisitos formales y declarar su cumplimiento y ejecución y nada más.
En general, una de las técnicas de aseguramiento de la libertad de asociación es este sistema de
registro (incómodo para el estado). En materia de corporaciones y fundaciones el tema es distinto,
ahí hay un decreto que "concede" la personalidad jurídica->ahí la formula (que emana del 19nº15)
es que cumplidos los requisitos para acceder a la personalidad jurídica es un derecho obtenerla
(una de las consecuencias dela libertad de asociación), así como la enseñanza puede ser formal o
no formal, las asociaciones pueden ser con o sin personalidad jurídica y parte de que la libertad de
asociación sea un derecho fundamental es que cumplido los requisitos para obtenerla, la autoridad
no puede negarla. Por otro lado las causales de disolución que son de derecho estricto tienen que
estar establecida en la ley y no se puede proceder fuera de esas causales.
Con los sindicatos opera este sistema registral, pero aquí viene la trampa-> "en los casos y formas
que señale la ley". En un país de prime, hay que juntar a 25 personas para hacer un sindicato
¿cuantas personas trabajan en una pime? 1, 2 o 3-> luego el quorum bajo a 8, pero aun así es muy
difícil hacer un sindicato en una pime. Van a ser mortificados con eso el derecho laboral colectivo,
por depronto la cpr señala "la ley contemplara los mecanismos que aseguren la autonomía de
estas negociaciones"-> o sea, sindicación voluntaria (los sindicatos pueden existir en los casos y
formas que señale la ley), sistemas de registro (para obtener la personalidad jurídica), se reconoce
la autonomía de las organizaciones sindicales yla ley tiene que resguardarla-> eso es todo lo que
se dice y luego dice "las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas. Libertad de trabajo-> negociación colectiva-> huelga -> sindicatos.
En Europa primero nace el derecho laboral colectivo y después nace el individual, en chile fue al
revés-> primero tuvimos código de trabajo con contrato y con derecho individual y después tuvimos
el colectivo. Pero en el dº laboral colectivo hay 3 cuestiones que van de la mano: Sindicato,
negociación colectiva y huelga. En el diseño constitucional las tres cosas están separadas y esa es
una de las razones de porque los sindicatos y negociaciones colectivas en chile son tan débiles.
Hay un muy polémico suceso sobre la reforma laboral-> fallo del tc. Sobre el derecho laboral
colectivo. En chile existen los grupos negociadores sin personalidad jurídica y sin sindicato y en
votación dividida y en un fallo muy cuestionado el tc dijo que valían lo mismo que un sindicato. No
se conoce grupo negociador que haya ido al tc, pero los sindicatos fueron mucho, los grupos
negociadores huelen a sindicalismo blanco ¿qué es el sindicalismo blanco? es el lenguaje de
finales del s. XIX y principios del siglo XX, los sindicatos rojos son los de verdad y los sindicatos de
izquierda estaban de lado de los partidos-> los sindicatos blancos son los sindicatos hechos por el
empleador para ganarle el terreno a los rojos.
Los laboralistas dicen que los grupos negociadores huelen a sindicatos blancos y además no
tienen personalidad jurídica y se disuelven una vez terminada la negociación, eso significa que si
después hay incumplimiento al ctto. Colectivo, no hay como hacerlo cumplir (ese es el gran talón
de Aquiles de los grupos negociadores.
Vimos el derecho de sindicarse (con la libertad sindical), pero no se habla del derecho a formar,
mantener sindicatos y al objeto de los sindicatos-> solo se habla del derecho de sindicarse cuando
el legislador lo permita y por autonomía. El derecho al trabajo no existe, la cpr consagra la libertad
para algo (libertad de trabajo) a lo cual no se tiene derecho.
La jurisprudencia ultima tanto de los tribunales del trabajo como del tc, tienen la siguiente tesis: al
consagrarse la libertad de trabajo, el trabajo es un bien constitucionalmente relevante, es un objeto
de protección y se habla de la protección constitucional del trabajo y a partir de ahí hay una
evolución del concepto-> se hace una configuración del trabajo como un derecho social, esto, por
supuesto al amparo de un desarrollo legislativo que fue más rápido y que es más profundo que el
de la cpr, me refiero a la entrada de los derechos fundamentales de la relación laboral y eso es
eficacia horizontal de derechos fundamentales y ahí está la tutela laboral (la tutela laboral y el
derecho laboral individual se estudia junto).
BAJAR DE LA PAGINA DEL TC UNA CHARLA DEL PROFESOR DE DERECHO TRIBUTARIO
JUAN IGNACIO MORENO (ESPAÑOL), LA CHARLA SE LLAMA "EL DEBER DE CONTRIBUIR Y
PRINCIPIOS DE DERECHO SANCIONADOR EN MATERIA TRIBUTARIA".

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