Apuntes de

Derecho Comercial I

Prof. Juan Eduardo Palma

 Contenido

I. ¿QUÉ ES EL DERECHO COMERCIAL? ....................................................................................... 2

II. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL ................................................................................. 3
III. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL .................................................................................. 5
IV. DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL............................................................................. 6
V. LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO .............................................................................. 7
VI. EL ACTO DE COMERCIO; ANALISIS DEL ART. TERCERO DEL CÓDIGO DE COMERCIO ........ 11
VII. EL COMERCIANTE ........................................................................................................ 25
VIII. CAPACIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL ......................................................................... 29
IX. RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO .................................................................. 30
X. OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES................................................. 33
XI. SOCIEDADES ............................................................................................................... 36
XII. LA SOCIEDAD COLECTIVA .................................................................................................. 46
XIII. LAS SOCIEDADES DE HECHO. ............................................................................................. 75
XIV. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ................................................................ 77
XV. LA SOCIEDAD EN COMANDITA .......................................................................................... 80
XVI. LA SOCIEDAD LEGAL MINERA ............................................................................................ 81
XVII. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ................................................. 82
XVIII. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA ............................................................... 89
XIX. Derechos de los consumidores ......................................................................................... 90
XX. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO............................................................................... 91

1
 I. ¿QUÉ ES EL DERECHO COMERCIAL?

i. El Comercio:

Desde un punto de vista económico se suele dividir la actividad económica en el sector

primario, secundario y terciario. Desde este punto de vista se señala que el comercio es parte
de la actividad terciaria, la cual consiste en el intercambio de bienes y servicios, la compraventa
de bienes y la prestación de servicios,

Desde un punto de vista jurídico notamos una inadaptación con el concepto anteriormente
dado, las materias reguladas por el Derecho Comercial están descritas básicamente en el
art. 3ro del mismo, además en otros artículos y leyes especiales. Son estas normas las que
describen el objeto del derecho comercial chileno.1

Ante lo anterior, notamos que hay distintas situaciones que son consideradas por la
ciencia económica como comercio no serán consideradas como tales por el derecho y
viceversa.

Comercio en latín se refería al objeto que era parte del contrato de compraventa.

Por tanto, notamos que la aplicación del Derecho Comercial está limitada a la existencia
de un acto de comercio, los cuales consisten en actos u operaciones mercantiles que crean o son
fuente de obligaciones mercantiles. De no existir tal, se aplicará el Derecho Civil
supletoriamente, vale decir, la especialidad está dada por la aplicación del derecho mercantil.

Con esto reafirmamos la diferencia existente entre el concepto jurídico y económico de

comercio, no toda actividad comercial es regulada por el Derecho Comercial, y a su vez,
este regula situaciones no comprendidas en el concepto económico. 2

Con lo ya dicho, podemos señalar que el Derecho Comercial solamente se da por la

existencia y concurrencia de actos de comercio. Los actos de comercio están compuestos por
hechos o actos jurídicos que han sido puestos bajo el Derecho Comercial por la enunciación
arbitraria que el legislador ha efectuado de una serie de negocios, actos, operaciones y
obligaciones.3 Subyace como factor común entre los actos de comercio el ánimo de lucro,
no encontrando un criterio exacto, hilo conductor o elementos comunes que abarquen a
todos los actos de comercio.

En base a lo anteriormente dicho, el derecho comercial o mercantil se configura como un

derecho real y objetivo ya que:

a) La aplicación del derecho comercial está dada por la existencia de un acto de

comercio.

1 PALMA, Juan Eduardo, Repaso histórico y analítico del Derecho Comercial en Chile, p.6
2 Ibíd. P. 11
3 Ibíd.

2
 b) La mercantilidad emana del acto hacia las personas, no al revés. Dentro de los
actos de comercio existen muchos actos jurídicos, pero no todos los actos
comerciales son jurídicos, pues también existen personas o situaciones jurídicas.

La costumbre predomina aunque no haya silencio de ley.

En Derecho Comercial son pocas las ocasiones en que es necesario cumplir con las
tradiciones para perfeccionar un acto.

Además, no todos los negocios son regulados por el Derecho Comercial, como tampoco lo
están todas las empresas, ni todo el dinero. La aplicación del Derecho Comercial es
determinada por el Código de Comercio, al recoger la existencia de determinados actos de
comercio.

Estos actos no están limitados a los actos jurídicos, también existen personas y situaciones
jurídicas, por ello los actos de comercio no necesariamente nacen de un acto jurídico.

El Derecho Comercial existe por la concurrencia de actos de comercio, es el derecho de los actos de
comercio.

II. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

i. Época romana

En la época Romana no hubo desarrollo del Derecho Comercial propiamente tal. En este
periodo se entendía que la actividad comercial no era una actividad propia del pueblo
romano, era una actividad de plebeyos, servil, mirada con desprecio. Por otra parte el
Derecho Civil romano fue suficiente para suplir las necesidades comerciales de la época, en
especial por las decisiones dadas por el pretor, el cual permitía la constante evolución del
Derecho Romano, facilitando su adaptación a los requerimientos de la época.4

ii. Edad Media

El verdadero origen del Derecho Comercial lo encontramos en las ciudades de la Italia

medieval, lugares donde surgió y concentró el mercado de intercambio de bienes y servicios
con otras ciudades, especialmente por vía marítima, en las cuales el antiguo Derecho
Romano se vio insuficiente para satisfacer las necesidades de la época, ello por la
desaparición de la figura del pretor.5

4 Ibíd. P. 13.
5 Ibíd. P. 14.

3
En este periodo empezaron a surgir las principales instituciones del Derecho Comercial o
lex mercatoria, como la quiebra o el echazón. Este Derecho Comercial original era
eminentemente subjetivo, pues fue siendo creado poco a poco recogiendo los usos de los
comerciantes y aplicado únicamente a ellos, desconcentrado del poder estatal y aplicado
en diversos países.

Podemos señalar entonces que el Derecho Comercial nació como un: 1) derecho costumbrista,
2) un derecho profesional y subjetivo y 3) un derecho de carácter uniforme.6

Las normas de Derecho Comercial nacieron vinculadas al comercio marítimo, a la necesidad

de transportar mercancías y el riesgo que conllevaba, es así como rige hoy el principio que
señala que el mar mercantiliza los actos.

Los primeros pasos hacia la codificación comercial nacieron en la Francia de Luis XIV,
instrumentos como la Ordenanza de Colbert referida al comercio marítimo7, y las
Ordenanzas de Savary, referidas al comercio terrestre.

iii. Revolución francesa:

La igualdad promovida por la Revolución Francesa contravenía directamente con la

aplicación diferenciada del derecho, no se podía permitir la existencia de un derecho
especial para una clase de personas.8.

El Código Napoleónico, dictado en 1807, eliminó esta subjetividad con la finalidad de

uniformar la sujeción a la ley.

Analizando nuestro Código de Comercio podemos dar cuenta de que el Derecho Comercial
no se aplica privativamente a comerciantes, sino a todo aquél que realice actos de comercio.

En Chile, encontramos normas de Derecho Comercial de la época de la colonia. La primera

regulación formal de Comercio que rigió en nuestro país fueron las Ordenanzas de Bilbao
(1796), las cuales perduraron hasta años después de la independencia. En 1865 se aprobó la
el Código de la materia, redactado por don José Gabriel Ocampo el cual rige hasta la
actualidad con las correspondientes modificaciones y leyes complementarias.

6 Ibíd. P. 15.
7 Como veremos más adelante en detalle, existen ciertos actos de comercio formales, independientes
de quién lo ejecute y con qué intención. Todos los actos relativos al mar pertenecen a esta categoría.
Así, todas las actuaciones de las Ordenanzas de Colbert siempre serán actos de comercio formales.
8 Ibid. P.18.

4
 III. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

i. Ley Mercantil: Código de Comercio y Leyes complementarias.

ii. La costumbre según ley:

i. Puede acreditarse por todos los medios generales de prueba. No es
necesario que siga los medios de prueba mercantiles.

iii. Código Civil: Con carácter supletorio, según señala el art. 2 del C de C y el art.
4 del CC.

iv. La Costumbre: En silencio de ley y su función interpretativa:

 En silencio de ley (art. 4 C de C):

Requisitos de fondo que debe tener la costumbre para poder suplir el silencio
de ley: hechos uniformes, públicos, dentro de un territorio determinado,
reiterados por un largo espacio de tiempo y que le conste al juez su
existencia. 9
Si no consta al juez esta costumbre en silencio de ley, la prueba de la
costumbre mercantil será mediante (art. 5 C de C):
i. 2 sentencias judiciales que aseveren la existencia de la misma y
hayan sido pronunciadas conforme a ella.
ii. 3 escrituras públicas anteriores al hecho.

 La costumbre interpretativa técnica: (Art. 6 C de C): la costumbre ayuda a

realizar una interpretación de los aspectos técnicos del comercio, prácticas
y formas de actuar, esto con la finalidad de interpretar adecuadamente la
voluntad de las partes.

i. Así, la Cámara Internacional de Comercio ha establecido distintos

principios (o “siglas”) respecto de los cuales se fijarán los precios y
quién correrá con los riesgos de la mercadería transportada. Por
ejemplo, hay casos en que el comprador asume los riesgos de la carga
(FOB) y otros en que está a disposición del vendedor (CIF). Estos son
algunos de los denominados INCOTERMS. Desde el punto 4 de vista
legal, es una costumbre mercantil que se ha instalado mundialmente,
llevada por la Cámara Internacional de Comercio de París.

9De cualquier modo, aunque la costumbre le conste al juez, esta debe ser probada o acreditada, en
virtud del principio del pasividad. El C de C fue dictado con anterioridad al CPC.

5
 v. Tratados internacionales: tienen valor de ley cuando son ratificados.

vi. Convención de Viena

 Ley de Compraventa Internacional de Mercadería
 Convención de Ginebra

vii. Regulaciones reglamentarias: importancia radica en detallar materias que

faltan en la regulación legal.

viii. Autonomía de la voluntad: a juicio del profesor, la fuente más importante.

IV. DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL

i. Características del Derecho Comercial

Debemos comprender cómo y en qué sentido es el Derecho Comercial es distinto al

Derecho Civil. El Derecho Comercial se caracteriza por:

a) Expansividad: el derecho tiende a expandir el ámbito mercantil para abarcar la

vida doméstica, como el uso de cheques, pagarés, etc.

b) Progresividad: gran capacidad para adaptarse a los cambios.

c) En general, parte del ámbito del Derecho Privado, pero con influencias del orden
público.

d) Derecho especial de carácter general. No nos encontramos ante una excepción al

Derecho Civil ni tampoco encuentra su origen el mismo.
a. Las explicaciones del Derecho Comercial están conformes a sus principios
generales.

e) Dotado de un fuerte carácter internacional. Nació siendo un derecho

internacional que usaban los comerciantes para llevar a cabo transacciones

f) Globalización: el derecho anglosajón ha ido imponiendo formas y costumbres

propias del derecho comercial. Influenciado por el common law.

g) Silencio como manifestación jurídica: le da importancia al mismo.

6
 h) Mayor presencia de la solidaridad pasiva legal.

i) Las fuentes del mismo: la Declaración unilateral de voluntad es una fuente

frecuente.

j) Interpretar de acuerdo a la voluntad declarada: En la interpretación de actos y

contratos comerciales se prescindirá de las normas del Código Civil (art. 1560 y
ss. CC.) y de la voluntad real de la partes, primando la voluntad declarada.
a. Pruebas: En materia de sociedades no se admite prueba en contra de la voluntad
declarada para comprobar una voluntad real con la finalidad de modificar o
complementar lo pactado en el estatuto social.

k) Mayor preocupación por el tráfico, de la buena fe y la circulación: en el Derecho

Civil se presta gran atención a la seguridad jurídica.

V. LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Si bien no hay un concepto claro al respecto sobre qué son, se señala que son una arbitraria
selección de obligaciones y actos en las cuales existe un ánimo de lucro, y que son capaces
de generar obligaciones mercantiles.

i. Evolución de la teoría de los actos de comercio:

La teoría de los actos de comercio nació con la época de la Revolución Francesa, hasta ese
momento el Derecho Comercial era un derecho consuetudinario y profesional, generado por
y para los comerciantes. Tras la Revolución Francesa se buscó terminar los derechos de
diversos gremios en búsqueda de la igualdad.

En virtud de lo anterior, la teoría del acto de comercio trató de desvincular la regulación

mercantil del ejercicio de una profesión determinada.

Con todo, si bien nuestro Código de Comercio señala cuales son los actos de comercio,
actualmente un gran número de ellos no están enumerados en el mismo sino en leyes
especiales. Respecto del art. 3 C de C, existe una discusión doctrinaria si este artículo es
taxativo o meramente enunciativo.

Pese a lo anterior, es claro que solamente la ley puede establecer o dar el carácter de actos
de comercio a una operación determinada, no pudiendo ser aplicada la analogía.

ii. El Código de Comercio

7
En lo sustantivo, el C de C es una suma de leyes de varias materias, que por razones prácticas se
han agrupado en una legislación. Eso conlleva que muchos autores digan que no se puede
definir exactamente qué es un acto de comercio, al no tener todos igual materia, siendo
disimiles según el acto de comercio analizado.

En Chile la materia mercantil no es estática, notando como se han agregado, con el paso del
tiempo, muchos actos como materia de comercio

iii. Art. tercero del Código de Comercio

Para poder definir un acto de comercio hay que desligar inmediatamente la palabra “acto” de
la noción de “acto jurídico”, pues los actos de comercio no se corresponden absolutamente
con ellos ya que abarcan también –como fue señalado anteriormente- a los hechos jurídicos
capaces de ser gobernados por la legislación mercantil y de generar efectos mercantiles.
Notamos que los actos mercantiles son más amplios que los actos jurídicos.

En consecuencia, los actos de comercio son los negocios u operaciones comerciales capaces de
generar obligaciones comerciales.

Notamos con lo anteriormente dicho que acto de comercio viene, más que a definirse a sí
mismo, a determinar el alcance de la materia mercantil, la cual abarcará al comercio, por
ello, señalamos desde ya que se excluye de la misma, generalmente, a la industria minera, agrícola,
entre otras.

Como ya hemos señalado, durante la Revolución Francesa se trató de convertir al derecho

comercial en un derecho real y objetivo desvinculándolo de la profesión del comerciante.
En realidad, por regla general los comerciantes realizarán actos de comercio, y los que no
lo son, actos civiles. Entonces la distinción entre aquello que es mercantil y lo que no lo es
requiere un análisis cabal de la ley: la teoría de lo accesorio señala que por regla general,
los actos que por naturaleza son civiles, si acceden a una industria de carácter mercantil se
van a considerar como actos mercantiles no obstante su origen. Y así, cuando un no
comerciante realiza un acto que debiese ser de comercio, pero con carácter civil, será
comercial.

La teoría de lo accesorio reconoce dos límites:

a) Las operaciones sobre inmuebles serán siempre de carácter civil, por lo que
nunca podrán ser calificados como mercantiles.
b) Los actos de comercio formales por su forma siempre serán mercantiles, por lo
que nunca podrán ser calificados como civiles.

La aplicación y determinación de si una obligación es civil o mercantil, va a generar la

aplicación de un criterio objetivo que lo permita.

La distinción entre lo civil y lo mercantil es importante por:

8
 a) Aplicación en ciertos actos de normativa civil o mercantil: por ejemplo, la
compraventa, mandato, fianza, prenda, en ambas normativas, que están tratadas de
manera diferente.
b) La prueba: la misma tiene distintas regulaciones en materia mercantil y civil:

a. Art. 35 C de C: Los libros de comercio, instrumentos privados, hacen plena

prueba del comerciante a favor de quien la lleva.
 En el Código Civil (art. 1704) hacen plena prueba solo en contra de
quienes lo suscriban.
b. Art. 127 C de C: Las escrituras privadas hacen plena prueba respecto a la
fecha si son conformes a los libros de contabilidad.
c. Art. 128 C de C: La Prueba de testigos es admisible salvo que la ley exija
escritura pública, siendo más amplia que en materia Civil en el cual se
prohíbe en todas las obligaciones que deban constar por escrito y no lo estén.

c) La realización de actos de comercio será la que transformará a una persona de civil

a comerciante (art. 7 C de C).
d) Fines de la quiebra: Los comerciantes van a ser considerados todos deudores
e) Capacidad: actualmente la capacidad para ser comerciante y capacidad civil son
equivalentes. Hay diferencias para la mujer casada, pero son las mismas del CC. Hay
normas especiales de capacidad en el art. 349 C de C.
f) Costumbre: la normativa puede ser más amplia en el comercio pues la costumbre
tiene mayor aplicación.
g) Los principios generales de derecho que se deben aplicar son distintos. Las
normas de interpretación son diferentes.
h) Ley de protección del consumidor se aplica de forma distinta.
i) Prescripciones civiles y mercantiles distintas.

iv. Actos de Comercio: marítimos y terrestres.

El Art. 3 del C de C es el artículo con mayor relevancia de los actos de comercio, en este
podemos distinguir los actos marítimos (art. 3 n° 13 al 19) y terrestres (art. 3 n° 1 al 13 y
20).

Respecto de esta distinción nos limitaremos a señalar que, en los actos de comercio
marítimos, como el derecho de comercio nació en gran parte por la actividad marítima
medieval, se señala que el mar mercantiliza los actos.

Los actos de comercio terrestre no tienen esa "característica", pudiendo los hechos y actos
jurídicos ser civiles o mercantiles según se determine. Esto se logra atendiendo a:

a) Actos de comercio tendiendo a la intención de las partes:

9
 Casos como la compraventa, la permuta y el arrendamiento, la clave para diferenciar
la naturaleza Civil o Mercantil es la intención. Para ser un acto de comercio esta debe
tener por fin internalizar, especular y obtener una ganancia con ello.
Ejemplo: N° 1 y 3. En este caso, es fundamental el ánimo de vendedor, arrendador,
de volver a vender, arrendar o permutar.

b) Actos realizados por empresas:

Los actos realizados por la empresa los encontramos en el art.3 N° 5 al 9. La empresa
es un hecho, no es un acto o persona jurídica. Lo que ha querido la ley al describir
los actos realizados por empresas es hacer aplicable la idea de que de la empresa
emana la mercantilidad, y que de sus actos traen el derecho de comercio. Vale decir,
esta regulación tiene por finalidad hacer que ciertos actos sean calificados de mercantiles solo
porque los realiza una organización empresarial (EJ: contrato de transporte).

c) Actos de comercio formales:

En el Art. 3 n° 10 C de C se señalan actos de comercio formales, como veremos en
detalle más adelante, esto quiere decir que estos siempre serán actos de comercio,
sin importar la intención de las partes, o algún otro criterio.
Por ejemplo: Las sociedades anónimas siempre se regirán por la legislación
mercantil.

Con todo, el N° 2 y 4 del art. 3ro no pueden ser incluidos en estas categorías.

d) Actos mixtos o de doble carácter:

Son aquellos en los cuales el acto es civil para una parte y mercantil para la otra.

¿Cuál es la legislación aplicable? ¿Especial (mercantil) o general (civil)? En nuestro

país se aplica la ley del obligado, vale decir, esto dependerá de a quién se demande
y el acto que este se haya realizado. Si el comerciante demanda al civil, se aplicará
legislación civil, si se demanda al comerciante, se aplicará legislación mercantil.

Como señalamos, sólo la ley puede dar a un acto el carácter de mercantil. En el art. 3 del
C de C ha señalado caso a caso cuáles son los actos de comercio. Es una enumeración
taxativa.

Se ha querido sostener que favor del empleo, que la enumeración que hace el C de C no es
taxativa sino enumerativa, en opinión de la catedra esta posición es errónea, la enumeración
si es taxativa, enumerando en esta los actos de comercio, ya sea en el C de C o en leyes
especiales, además, al utilizar la expresión otros establecimientos semejantes, el
legislador solo está haciendo uso de los conceptos jurídicos indeterminados.

10
 VI. EL ACTO DE COMERCIO; ANALISIS DEL ART. TERCERO DEL
CÓDIGO DE COMERCIO
Art. 3 N°1

La compra, permuta, venta y arrendamiento mercantil

i. La Compra mercantil

¿Cuándo la compra es mercantil?

La compra10 se encuentra definida en el art. 1709 del CC, esta señala que es el contrato en
el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar un precio.

Para que sea un acto de comercio, esta compra debe ser hecha con ánimo de vender,
permutar o arrendar la cosa.

Requisitos para que la compra sea comercial:

a) La compra debe versar sobre cosa mueble: un bien mueble es aquél que puede
trasladarse de un lugar a otro, en oposición a los inmuebles. La compraventa
mercantil puede tratar únicamente respecto de aquéllos. “Cosa mueble” incluye –
como señala el CC- los bienes incorporales los cuales pueden ser objeto
perfectamente de una compraventa, como los derechos de una sociedad anónima.

b) La compra debe ser hecha con ánimo de lucro: se requiere ánimo de revender,
permutar o arrendar la cosa, obteniendo una ganancia o lucro comercial. Se trata de
un requisito fundamental para considerarlo dentro de lo mercantil.
a. Este ánimo de revender debe existir al momento de la compra, vale decir, el
móvil para realizar la compra –revender- debe ser manifestado y verificado
en ese momento. Modificaciones posteriores no alteraran el carácter
originario del acto. En otras palabras, los actos no mercantiles no pueden
mercantilizarse, no pueden cambiar su carácter originario.11

ii. La venta mercantil:

10 No se habla aquí de compraventa, sino que esta se divide en dos partes, por la posibilidad de que
el acto sea civil para una parte y mercantil para la otra. (Palma, Gabriel. p.64)
11 Ejemplo: una persona compra un auto para revenderlo o para explotarlo, dándolo en arriendo, pero desiste

de su propósito y lo deja para su uso personal, la compra que en un principio fue comercial no deja por este
último motivo de tener tal carácter, porque en el momento de su verificación había intención de revender. A la
inversa si una persona compra un objeto cualquiera para su uso personal, aun cuando más tarde lo revenda,
tentada por la oportunidad de una buena ganancia, este cambio no alterará el carácter civil de la operación
primaria.
La intención es un elemento psicológico interno del sujeto, que no importa al vendedor, ¿Cómo se
prueba? este se probará por los medios generales, ¿Quién prueba? El que alega la comerciabilidad
del acto.

11
En cuanto a la venta, será mercantil la venta de una cosa comprada con el propósito de
revenderla obteniendo una ganancia, es menester entonces que la venta haya sido
precedida de una compra comercial, no bastando la intención.

De lo anterior se deduce que serán civiles las actividades extractivas, las empresas de
fábrica o manufactura civiles; incluyendo a los artesanos (con las consideraciones que
veremos más adelante) y los actos a título gratuito12.

iii. El arrendamiento y permuta mercantiles:

El número 1 del art. 3 no solo se refiere a la compraventa mercantil, respecto del

arrendamiento, este será mercantil cuando sea precedido de una compra mercantil con el
objeto de dar esas cosas en arriendo13

iv. Compras y permutas que no son actos de comercio:

Este precepto también señala, en su inciso segundo, que la compra o permuta objetos
destinados a complementar accesoriamente las obligaciones de una industria no comercial no son
actos de comercio. Notamos que estamos frente una excepción a la regla general señalada,
esto por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, esto es
la aplicación de la teoría de lo accesorio14

Art. 3 N° 2

La compra de un establecimiento de comercio

El establecimiento de comercio es una universalidad de hecho de carácter mueble

compuesta por elementos inmateriales y, a veces, por elementos materiales, destinada al
ejercicio del comercio.

Elementos inmateriales son los que distinguen al establecimiento de comercio: la propiedad

intelectual, la clientela, las marcas, el derecho a llaves, etc.

Los elementos materiales, como la mercadería o el mobiliario, no son definitorios del

establecimiento de comercio. Concluimos entonces que no nos encontramos frente a una
persona jurídica sino frente a una “cosa”, la cual no tiene nada que ver con un local comercial
físico.

La compra de un establecimiento tiene por fin su explotación y no necesariamente la

realización de una compraventa, permuta o arrendamiento. Es por esto que no puede

12 Gabriel Palma señala que “aun cuando el que adquiera tenga la intención de obtener ganancia
negociando con ellas, la adquisición gratuita no es un acto comercial en sí misma, ni tampoco origina
un acto comercia, por ello la ley solo se ha referido a la compra”. Véase Derecho Comercial; p. 65.
13 Ibíd., p. 72.
14 Ibíd. P. 72 -73. Ejemplos en esta última página.

12
incluirse en el numeral primero del Art. Tercero.15 Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
sostiene que la venta de un establecimiento es comercial en virtud de la teoría de lo
accesorio, pues cierra el círculo de operaciones mercantiles. (véase contenido XX)

Art. 3 N° 3

El arrendamiento hecho con ánimo de subarrendar.

Será mercantil cuando cumpla requisitos análogos a los del art. 3 n°1, vale decir, cuando
recaiga sobre cosas muebles, con ánimo de lucro y la intención –al momento de celebrar el
contrato- de subarrendar. Desde luego en esta instancia aplica la teoría de lo accesorio. La ley
nada dice sobre el subarrendamiento, pero la doctrina establece que también sería de
carácter comercial porque es un acto que viene a terminar el círculo de operaciones
mercantiles en torno al bien, ejerciendo una labor de intermediario16.

Art. 3 n° 4

La comisión o mandato comercial

El mandato comercial, señala el art. 233 C de C, “es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y dar cuenta de su desempeño”.

El mandato civil está contenido en el Art. 2116 CC, mientras que el mandato comercial, como
señalamos, se encuentra regulado en el Art. 233 C de C.

Al hacer sinónimos comisión y mandato, este precepto (art. 3 n°4) sería una disposición
defectuosa, confunde el género y la especie, el mandato es el género y la comisión la especie.
El artículo es bastante vago, siendo necesario revisar las demás disposiciones.

Nos encontraremos con un mandato mercantil – y no civil – cuando el objeto de su

constitución sea la ejecución de un acto de comercio. Así, mismo contrato podrá ser civil o
mercantil dependiendo de cuáles sean los actos que se le encargan a la persona del
mandante

15 Se señala además que si bien los establecimientos dedicados a la compraventa de bienes serían
mercantiles en virtud del ar.t 3 n°1, este precepto permite dar el carácter de mercantil a
establecimientos que se dedican, por ejemplo, a la transformación de materias primas de la clientela.
Véase Ibíd., p. 79.
16 Ibíd. P. 77.

13
 Art. 3 C de C N° 5 y 20

Los actos realizados por empresas

El art. 3 n° 5 del C de C nos señala una serie de actividades o materias que son mercantiles,
indicando que son actos de comercio una serie de establecimientos como las empresas de
fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

Nos encontramos frente a actos que para ser calificados como comerciales deberán ser
ejecutados por una empresa.17

El concepto jurídico de empresa18 no es una persona jurídica, ni una cosa, más bien, es una
organización jurídica económica a cargo de un empresario que corre con los riesgos del
negocio, emplea capital propio o y que emplea mano de obra asalariada ajena.

Por ello, el constitutivo de la empresa es tener empleados, mano de obra, el trabajo no debe
ser realizado por el empresario.

Esta distinción tiene su fundamento en que nos encontramos frente a una serie de contratos que
considerados aisladamente no muestran antecedentes para calificarlos de civiles o comerciales19.

Por ejemplo, la prestación de servicios es un contrato esencialmente civil, por ello, adquirir
o no el bien en que se trabajará es determinante para establecer la naturaleza civil o comercial
del acto. Si un fabricante adquiere algo con la finalidad de ser transformado en otra cosa y
venderlo será un acto de comercio, si en cambio los materiales son entregados por el cliente,
será un acto civil.

Podemos decir que todas estas actividades o materias realizadas por empresas, en general,
ya eran mercantiles en virtud del art. 3 n°1, ya que habían realizado compraventas
mercantiles. El legislador con este precepto intenta resaltar la importancia de los actos de
comercio, pudiendo notar que, al crear esta categoría de actos de comercio realizados por
empresas, siguiendo al C de C francés y español, las operaciones, negocios, actividades,
hechos y actos jurídicos relativos a esta actividad y realizados por ellas serán siempre
mercantiles, de modo que la actividad que realice la empresa será siempre mercantil.

En virtud de lo anterior podemos afirmar que la empresa es el núcleo central del derecho
mercantil y es por ello que el legislador consideró como mercantiles a todos los negocios y
operaciones que realicen estas, excluyendo, sin embargo, a los inmuebles.

17 Ibíd. P. 85.
18 La definición del Derecho Laboral sobre empresa es tremendamente amplia que no permite
determinar exactamente que es una empresa, por ello, la función de esta definición se acota –por
disposición expresa de la ley- a los derechos sociales y previsionales. El concepto contenido en el art.
166 C de C y 2013 del CC, referido a la empresa de transportes, nos permite establecer que es
determinante para la calidad de empresario que este contrate mano de obra asalariada.
19 Ibíd. P. 85

14
La empresa cumple la función de calificar actos que en general son civiles como
mercantiles, en virtud de que es la misma empresa quien los realiza.

No todas las empresas son mercantiles, serán mercantiles aquellas que se adhieran a los
actos de comercios señalados por la ley20. Entonces, solo serán empresas mercantiles
aquellas que realicen actos de comercio señalados en el art. Tercero del C de C.

El n°5 abarca materias de distinta índole, clasificable en: 1) empresas de fábrica y manufacturas,
2) las empresas que comprar para revender (almacenes, tienda y bazares) y 3) fondas, cafés y
establecimientos semejantes.21

1. La actividad manufacturera o fabril: bajo esta denominación se comprenden todas

las empresas cuyo giro consiste en la adquisición de materias primas, su
transformación y venta, dejándolas aptas a un consumo diferente al estado que se
encontraban originalmente.

Se trata de acto doblemente mercantil,22 ya que estas empresas compran cosas muebles, para
transformarlas y revenderlas, por lo que ya eran entes comerciales de acuerdo al art. 3 n°1 del C
de C.

Sin embargo, este precepto adquiere sentido al constatar la existencia de fábricas que
ocupan materiales de terceros, como lavanderías o sastrerías, las cuales se dedican solo a hacer
transformaciones a los productos23. En estos casos el art. 3 N°5 es la norma que les confiere la
denominación comercial.

Las Empresas Civiles

Existen empresas manufactureras que no son comerciales, estas son las

llamadas empresas civiles, ejemplos son la industria maderera, las
cárnicas, vinícolas o agroindustria, empresas cuales, en general, se
abastecen a sí mismas de materias primas. Si adquieren las materias
primas de terceros, la empresa pasa a ser mercantil y el dueño de la misma
pasa de ser agricultor a ser empresario. Entonces, dependerá del volumen
de cosas que se adquieran de terceros la determinación del carácter
comercial o civil de la empresa.

Por otro lado, existe la labor fabril llevada por artesanos o por una familia,
en estos casos se deberá distinguir atendiendo al origen del producto que
será transformado por la manufactura:

20 En general, las empresas agrícolas, extractivas, prestadoras de servicios son civiles.

21 Ibíd. P 87.
22 Ibíd.
23 Ibíd.

15
 i. Productos proporcionados por clientes: si los artesanos
transforman productos proporcionados por sus clientes, será una
empresa civil.

Por ejemplo, un artesano teje con la lana que le entregó el cliente.

ii. Productos que los mismos artesanos han adquirido: en este

segundo caso, el acto será comercial al caer en el número 1 del art. 3ro
del C de C.

2. Las empresas que compran para revender (como supermercados, ferreterías, almacenes,
librerías, tiendas en general) serán empresas de carácter mercantil. 24

3. Las fondas, cafés y establecimientos semejantes: por ejemplo, los restaurantes, la

hotelería, entre otros también realizaran actos de comercio. Por ello, a pesar de ser
comerciales por lo señalado en el art. 3 n°1 C de C – al existir compra de cosas para
revenderlas a la clientela (bebidas y art. Alimentarios), arrendarlas (mobiliario en
general) y compra de trabajo ajeno (mozos y dependientes)- ; la ley reafirma su
naturaleza comercial en todos los actos que realicen, a menos que se trate de actos
sobre bienes raíces. Termina agregando que se aplica a otros establecimientos
semejantes.

Art. 3 N°6

Contrato de transportes

El art. 3 n°6 nos señala que son actos de comercio los realizados por empresas de trasporte
terrestre, comprendiéndose en el mismo las empresas de trasporte lacustre. El contrato de
transporte esta tratado en art. 166 y siguientes del C de C y 2.012 en adelante del CC.

En el contrato de transportes participan, según el art. 167 del C de C- a la vez de los caracteres
del contrato de arrendamiento de servicios y del contrato de depósito. Esta norma nos
permite establecer que esta actividad – el contrato de transporte- que es civil por naturaleza,
pasa a ser mercantil cuando los realiza una empresa.

24Esta norma permite ensanchar el número de actos mercantiles ejecutados por la empresa en virtud
de la teoría de lo accesorio; así, serán mercantiles los actos que haga el establecimiento para llenar su
cometido (como los vehículos de transportes, los contratos que celebre, etc.), actos, todos ellos, que a
pesar de ser civiles, pasan a ser mercantiles por ser ejecutados por un empresario.

16
 Ante esto, el transporte realizado independientemente será civil, es por ello que la ley
sigue hablando de empresa, por consiguiente, para que el transporte sea considerado
mercantil debe ser ejecutado por una empresa25.

La ley, entonces, le da a un acto la calidad de comercial solo por el hecho de ser realizado
por la empresa.

El porteador –quien contrae la obligación de conducir- no organizado en empresa, especula

sobre su propio trabajo y no ejecuta un acto de comercio, aun cuando reciba una
remuneración; está entonces en la misma situación de un productor cualquiera. Tampoco
podría buscarse el carácter mercantil del acto en la naturaleza de las cosas porteadas,
porque para el porteador es lo mismo que se trate de cosas destinadas al comercio o al
consumo. Es por ello que la ley recurre a la circunstancia de estar organizada en empresa
para calificar de mercantil este contrato.26 27

Por parte del cargador o remitente, en el contrato de transportes nos encontraremos con un
contrato civil o comercial, dependiendo del objetivo que tenga el acto, en virtud de la teoría
de lo accesorio. Por ello, este contrato puede ser civil para una parte y comercial para la
otra, siendo un acto mixto.

Art. 3 N°7

Contrato de depósito, de suministro, la agencia de negocios y los martillos

El art. 3 n°7 señala que son actos de comercio las empresas de depósito de mercaderías,
provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

i. Empresas de depósito de mercancías: El depósito es un contrato eminentemente

civil y gratuito, según lo dispuesto en el art. 2.219 del CC, no obstante, al igual que
en el caso de las empresas de transporte, a ley recurre a que sea ejecutado por una
empresa para que este se considere como un acto de comercio.

Entonces, el legislador nuevamente declara como mercantil los actos realizados por
el solo hecho de que este organizado como empresa. Por lo que si el depósito se
realiza con alguien no organizado en empresa, será un depósito civil.

En estas condiciones, tratándose de una empresa de depósito, todos los depósitos

que se celebran serán mercantiles para el empresario, cualquiera sea su fin, y además,
por ser una empresa, todos los demás actos accesorios de la empresa, como la

25 Ibíd. P. 93.
26 Ibíd. P. 94.
27 Por ello, no serán mercantiles para el porteador los transportes cutados personalmente por el dueño

del vehículo, como el dueño de un taxi o de un cambio que lo explota personalmente. En este caso n
hay empresario, no hay intermediación y se especula sobre trabajo propio, de manera que se ejecuta
un acto civil. Ibíd.

17
 contratación de empleados, compra de mobiliario, etc. serán también mercantiles28.
En tanto, para el depositante el acto será civil o mercantil en virtud de las razones
a que atenga este para realizar el depósito.29 30

ii. Son actos de comercio los realizados por empresas de provisiones o suministros.
Estas son calificadas como actos de comercio de forma expresa ya que estas no lo
serían al atenernos a lo establecido en el n°1 de art. Tercero, esto en virtud de que
este exige que la venta este precedida de una compra mercantil, lo cual no se
cumple en este caso. Las empresas de suministro venden objetos que aún no han
comprado, sino que las comprará a medida que vaya necesitando entregarlas.

Además este precepto declara mercantil no solo los actos principales, sino todo lo
accesorio a la industria (como la compra de autos, mobiliario, etc.)

Por ello, una empresa que provee de materiales a otra es una empresa comercial.

iii. Son actos de comercio las agencias de negocios, *las agentes de negocios son individuos
que prestan sus servicios a varias personas a la vez y en mil formas distintas*31 como las
oficinas de representación de bancos extranjeros aludidos por la Ley General de Bancos.

iv. Son actos de comercio los martillos, vale decir, las operaciones de remate, reguladas
por la Ley 18.118, la cual establece los requisitos que debe reunir un martillero para
realizar su actividad y en que consiste la misma.

Los martilleros realizan las ventas de pública subasta, por lo que realizan,
además de su función privada, una serie de funciones señaladas por la ley,
como en las quiebras.

Mandato y martilleros.

El art. 234 C de C señala que hay tres especies de mandato comercial, la

comisión, el mandato factoría y la correduría.

Resulta que esto último está equivocado, lo corredores pueden tener un

mandato. Por ello, más bien, los corredores solamente facilitaran un negocio,

28 Ibíd. P. 97.
29 Existen en nuestro país los depósitos fiscales, regulados por la Superintendencia de Bancos, las
cuales emiten un documento llamado certificado de depósito –para acreditar el dominio- y un vale
de prenda. Los cuales circulan libremente. Estos tienen una circulación usual en nuestro mercado
financiero.
30 La ley de depósito y custodia de valores -Ley 18.876- permite que las empresas manejen acciones

con valor inmaterial, posibilitando que el manejo de estos instrumentos se realice a través de
depósitos de valores, en los cuales se manejan los títulos
31 Esta parte del manual de Gabriel Palma está bastante desactualizada, véase P. 100.

18
 siendo el mismo realizado por las partes, por tanto el negocio no es
concluido por el corredor.

Los martilleros, en cambio, si son mandatarios, encargados de cerrar las

operaciones de compraventa que se realicen en el martillo, en este contrato
de mandato, a diferencia de las otras clases, para calificar de mercantil el
mandato no se debe atender a si este es mercantil o no a la persona del
mandato sino que se atenderá deberemos calificar el acto de civil o mercantil
atendiendo a la finalidad.

Art. 3 N°8.

Empresas de espectáculos públicos.

Son actos de comercio las empresas de espectáculo públicos -como un circo o conciertos- :
en general toda clase de espectáculo público.

En este caso se ha visto que estas reúnen todas las características de las demás empresas,
hay un empresario (cabeza del negocio), el cual asume los riesgos del negocio, que contrata
a una compañía o artistas mediante una remuneración; estos artistas se encuentran, por
tanto, en la misma situación –legalmente- que cualquier otro dependiente u empleado. Por
otra parte, es el empresario el que proporciona el espectáculo al público, por lo que sirve de
intermediario entre los artistas y el público. En consecuencia, el trabajo de los artistas llega
al público gracias y a través del empresario.

La ley declara mercantil a la empresa, es decir, mira al acto desde el punto de vista del
empresario, estando los demás (artistas, acomodadores, etc.) en situación de dependientes.
Es la organización como empresa determina que sus actos sean de comercio. (Véase art.
266 C de C y art. 2013 CC) 32

El artista que se presenta solo o por otras circunstancias no ejecutara actos de comercio.33

Art. 3 N°9
Empresas de seguro de transporte

Son actos de comercio son las empresas de seguro de transporte a prima, incluso aquellas
que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos, hoy en día todos los
aseguradores son empresas, personas jurídicas; lo cual no era de esa manera en el concepto
original del Código. Por ello, toda la actividad aseguradora hoy en día es comercial.

32 Gran parte de este número ha sido extraído de Ibíd. P. 103.

33 Ibíd.

19
 Art. 3 n°10

Los actos de comercio formales

Los actos de comercio formales son aquellos que revisten la calidad de actos de comercio con
independencia de las personas que los ejecuten o celebren e independientes de la causa o
intención que tengan estas personas para llevarlos a cabo, vale decir, llevan siempre la
calidad actos de comercio. Por ello, no es aplicable la teoría de lo accesorio ni son de carácter
mixto.

Estos están señalados en el art. 3 n° 10 C de C, el cual dicta que son actos de comercio: Las
operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

Son los actos de comercio por antonomasia, conocidos estos como títulos de crédito34.

i. Los títulos de crédito:

El título de crédito35 es un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo

que en él se contiene:

a) Es literal, porque se sujeta a lo que el documento señala.

b) Es autónomo porque se desprende de la causa.

Por lo anterior –la literalidad y autonomía-, los títulos de crédito están sometidos a una
normativa totalmente diversa a la de derecho civil, sujeta incluso a principios distintos.

A partir de lo anterior, se entiende que son actos de comercios las letras de cambios,
de modo que todas las operaciones –como señala explícitamente la ley- de cambio,
pagare y cheques son actos de comercio.

La letra de cambio y el pagaré no están definidos pero en la Ley 18.092 –encargada de la

materia- se encuentran reguladas en detalle.

ii. Además son actos de comercio las remesas de dinero hechas de una plaza a otra
en virtud de un contrato de cambio, - esta materia se encuentra regulada en el
art. 620 C de C.- Sin importar la persona que lo ejecute, la causa o la intención
tras ello.
iii. Actos de comercio formales contenidos en leyes especiales

Fuera de estos casos señalados en el número 10 del art. Tercero C de C, encontramos algunos
actos de comercio formales contenidos en leyes especiales:

34 Son títulos de crédito, por ejemplo, las letras de cambio, pagarés, cheques y remesas de dinero, las
cuales son revisados a continuación.
35 Un título de crédito está dotado de una serie de características llamados principios cambiarios.

20
Las Sociedades36

a) La Ley 18.046 de Sociedades anónimas – y además el art. 2064 CC- señala que las
sociedades anónimas son siempre mercantiles, revirtiendo todas estas el carácter con
independencia del objeto y giro que ellas tengan.

b) La sociedad por acción: En el art. 494 y siguientes del C de C nos encontramos con la
sociedad por acción (SPA) las cuales son personas jurídicas que siempre serán
comerciantes formales por lo que siempre serán actos de comercio, dando origen a un
comerciante formal.

Las SPA tienen una reglamentación muy flexible, se permite que la misma tenga incluso un
solo accionista, pudiendo el número de accionistas variar durante la vida de la sociedad.

o Esto nos lleva a repensar la definición de sociedad contenida en el CC, ya que la misma
señala que las sociedades están formadas por dos o más socios.

c) Las Empresas individual de responsabilidad limitada es otro comerciante formal

establecido por la Ley.

Art. 3 n° 11

Negocio bancario, operaciones de cambio y corretaje

i. Las operaciones de banco: De acuerdo a la Ley General de Bancos, el giro bancario

es negocio restringido o reservado que puede ejercerse solo con autorización legal y
administrativa, el cual consiste en captar dinero del público y entregarlo en
préstamo. 37

Lo anterior pese a que generalmente las operaciones de banco serán actos de comercio
al estar las mismas, generalmente, plasmadas en títulos de crédito (art. 3 n°10 C de
C)

36Por regla general, las sociedades pueden ser civiles y mercantiles, -el art. 2059 CC- para determinar
el estatuto de las mismas debemos observar su objeto, si en su giro se incluye aunque sea un acto de
comercio, la sociedad será comercial, de lo contrario será Civil. Con todo, las sociedades nombradas
a continuación son comerciales por disposición legal, no pudiendo jamás ser civiles –y por tanto,
constituyen actos de comercio formales- ; con todo,
37Es perfectamente legal que una persona preste dinero y cobre interés por ello, mediante pagarés
que respalden la operación. Es diferente a captar el dinero de público y prestar el mismo.

21
ii. Las operaciones de cambio: las operaciones de cambio de monedas o arbitraje de
monedas son actos de comercio, por lo que el cambio de divisas constituirá actos de
comercio.
iii. El corretaje: De los corredores se ocupa el C de C desde el art. 48, el cual, en el
sistema original del código, señala la existencia de los llamados corredores públicos los
cuales, señala este artículo, dispensan sus servicios de mediación asalariada para
que las partes concretaran su negocio.

Este articulo dejo abierta la opción de que existieran corredores fuera de los
corredores públicos, estos últimos estaban sometidos a una serie de restricciones
que no existen para corredores privados, es por ello que esta regulación es letra
muerta, prevaleciendo solamente los corredores privados, pudiendo, eso sí, extraer
la definición de corredor contenida sobre su labor.38

Para los clientes del corredor, la calificación del acto será determinada de acuerdo a la
naturaleza del mismo, pudiendo ser civiles o naturales.

Como ya fue señalado al tratar el n°4, el art. 234 C de C nos señala que los
corredores son mandatarios, lo cual constituye es un error. Los corredores
no realizan actos por cuenta, representación o con efectos sobre sus clientes, su
actuación se limita a los preliminares del contrato, a poner a las partes en
contacto39, son estas partes los que finalmente realizan los actos o el negocio.

Sin perjuicio de lo anterior, los corredores de bolsa están provistos de un

mandato, siendo corredores y mandatarios en su labor.

Art. 3 N°12

Las operaciones de bolsa

Terminando el art. 3 su parte relativa al comercio terrestre –sin incluir el n°20-, esta
disposición está destinada a las operaciones de bolsa, las cuales están reguladas en la Ley
de Mercado de Valores –Ley n°18045-40

Léase lo señalado inmediatamente antes a este número.

38 PALMA, Rogers; P 122.

39 Ibíd. P 124.
40 Ibíd.

22
 Art. 3 N° 13 a 19

Actos de comercio marítimo

El n°16 señala que son actos de comercio los seguros y fletamentos y demás actos concernientes al
comercio marítimo. A partir de lo anterior es correcto señalar que la realización de
actividades en el mar otorgan el estatuto comercial a todos ellas.

Nuestro código, por razones históricas y prácticas, ha declarado mercantiles todas las
operaciones del comercio marítimo, lo cual sigue a las demás legislaciones del mundo.41

Se señala que el mar mercantiliza los actos, ya que el derecho comercial nació
vinculado con el mar, lo que dio origen a normas consuetudinarias que dieron lugar
al derecho comercial actual; por ello, hasta hoy en día encontramos un carácter
mercantil más acentuado en las operaciones de comercio marítimo.42

Como vimos, si bien el art. 3ro del C de C incluye gran parte de los actos de comercio, existen
algunos que se encuentran fuera de este e incluso fuera del Código, señalándose en leyes
especiales determinados actos de comercio. En virtud de lo anterior, solo la ley puede
atribuir a un acto el carácter de acto de comercio.

Por regla general, los civiles harán actos civiles y los comerciantes actos de comercio, sin
perjuicio de la existencia de los actos de comercio formales y la exclusión de los inmuebles
de la materia comercial.

41Ibíd. P.127.
42Con todo, el Derecho Comercial o el comercio propiamente tal no se limita a iniciar en el mar o en
la edad media, el comercio existe desde el inicio de la civilización.

23
 Art. 3 N°20

Empresas de Construcción

i. Son actos de comercio las empresas de construcción de bienes inmuebles por

adherencia. Por muchos años, estas empresas fueron reguladas civilmente43. Desde
Octubre de 1977 esta actividad es regulada mercantilmente, según se dispone en el
número 20 del art. 3.

Por ello, la construcción si es realizada por una empresa será comercial, por el
contrario, si es realizada por personas no organizadas en empresa, seguirá
rigiéndose civilmente, así, las grandes empresas constructoras son comerciantes.

Con todo, se debe recordar que los actos referidos a bienes raíces son siempre de carácter
civil.

La descripción dada por el legislador tiene un doble objetivo, ya sea en unos casos instaurar
la familia de lo accesorio, señalando que los actos realizados por empresas mercantiles son
comerciales o, en tanto tiene por finalidad señalar la existencia de actos de naturaleza civil
que al ser realizados por alguien organizado en empresa, pasan a tener el carácter
comercial. – Como el depósito o el contrato de transporte-.

43 Si bien en el proyecto de C de C se incluía, estas se omitieron al dictarlo.

24
 VII. EL COMERCIANTE
Art. Séptimo C de C.

El art. Séptimo del C de C nos señala la definición de comerciante: “Son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

En opinión de la catedra la definición contenida en el Código es, a lo menos, incompleta.

Ahondaremos más adelante en este punto. (Véase punto ii)

i. La condición de comerciante como calificador de actos

Es importante la determinación de si un sujeto es comerciante o no para calificar a los actos

como comerciantes o no.

Además es importante para efectos de la capacidad, lo cual en el derecho actual no parece

aplicar, ya que con los cambios de regulación de la capacidad del menor adulto y la mujer
casada, las normas de capacidad establecidas en el C de C son similares a las contenidas en
el CC, siendo las primeras prescindibles. 44

La calidad de comerciante tiene consigo una serie de obligaciones no compartidas por los
civiles:

a) Están obligados a llevar libros de contabilidad, con sus propias normas y

efectos.
b) La inscripción de ciertos documentos en el registro de comercio (Art 22 C de C),
como los documentos entregados a los mandatarios en la gestión de sus
negocios.

Además, tiene una serie de efectos en diversos ámbitos como:

a) Para efectos de la prueba: señala el art. 35 C de C, que los libros de contabilidad

hacen plena prueba a favor del comerciante en las causas mercantiles que los
comerciantes tengan entre sí, lo cual altera las normas generales del Código Civil.

b) Para Efectos de quiebra: Originalmente, esta institución solo aplicaba a los

comerciantes, con la dictación de la Ley 4548 se fusionó la quiebra civil y comercial,
manteniendo eso si algunas diferencias entre ambas, con la Ley 18.675, se
modificó aún más el régimen, eliminando gran parte de las diferencias
existentes por la calidad comercial. Con la nueva Ley de quiebras, básicamente
se elimina toda diferencia entre la quiebra civil y comercial.

44La norma establecida en el art. 16 del C de C, citada por la doctrina que apoya la función de
capacidad de la calidad de comerciante, más que una función de capacidad tiene una finalidad de
publicidad, no de capacidad.

25
 c) Efectos de distinción de acto de comercio: en virtud de la calidad del sujeto, en
general los comerciantes realizaran actos de comercio, siendo la profesión
esencial para determinar la naturaleza jurídica de los actos.

02/04/15

d) Es importante en virtud del art. 507 C de C, contratos como el de asociación en

cuentas de participación45.
a. Para estos efectos, algunos señalan que es importante la condición de
comerciantes para celebrar el contrato, sin embargo, para la catedra no será
necesaria esta condición, siendo un contrato muy usado en obras civiles, por
lo que la practica confirma la irrelevancia de la condición del sujeto.

ii. Elementos de la definición de comerciantes

Como señalamos, la definición contenida en el código tiene graves omisiones, -

encontrándose además alejada de la realidad actual-, pese a esto, nombraremos
individualmente sus elementos, y a partir de estos, analizaremos los defectos y
plantearemos una mejor definición de comerciante:

a) Solo los sujetos de derechos y obligaciones, vale decir, los comerciantes

deben ser personas naturales o jurídicas, no así las cosas.
b) Necesidad de tener capacidad para contratar, o capacidad de ejercicio:

i. Art. 1.445 CC. La capacidad legal de una persona consiste en poderse

obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra.
ii. Art. 1.446 CC. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces.

c) Hacer del comercio una profesión habitual.

Resulta entonces esencial para determinar cuál es el concepto de comerciante dilucidar qué
es lo que ha querido decir el Código de Comercio respecto de esto último, en lo cual sin
duda el legislador plantea una frase ambigua.

La remisión al comercio sin duda es con respecto a los “Actos de Comercio” los cuales ya
hemos visto con detalle.

Con profesión habitual legislador pudo referirse a ejercer la profesión

determinada, la cual importa el interés de una persona de realizar un determinado

45Art. 507 C de C “La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o
muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la
proporción convenida.”

26
 esfuerzo para obtener réditos económicos. Por ello, lo que se requiere es el ánimo
de realizar a título profesional las actividades que caen en la órbita de los actos de
comercio.

Es por ello que nuestra ley señala que para determinar la existencia de un comerciante esta
profesión mercantil debe ser habitual, debe constar de la realización en forma permanente
y reiterada de actos de comercio. Con todo, esto puede ser criticada al menos de dos
maneras, al omitir que puede existir:

a) Habito sin profesión: Claramente puede existir hábito de realizar actividad

mercantil sin ser profesional. Como un martillero que no realiza suele realizar su
actividad será siendo un comerciante o cualquier persona no comerciante que utilice
algún acto de comercio formal.

b) Profesión sin hábito: Puede existir actividad profesional sin hábito

mercantil. Una persona puede realizar actos de comercio sin el ánimo de ser
comerciante, como las sociedades mercantiles.

Además, la ley omite que es indispensable que esta actividad sea realizada a
nombre propio. Hay personas que tienen capacidad de contratar y hacen de la
realización de la actividad mercantil su actividad habitual, incluso de manera
profesional –Como los empleados- pero ellos no serán comerciantes, sino la empresa
para la que trabajan, ya que su trabajo no es a nombre propio, siendo estos
dependientes de la empresa.

Ante lo anteriormente dicho, podríamos definir comerciante como:

Son comerciantes aquellos con capacidad para contratar que hacen del comercio su
profesión a nombre propio.

Sin embargo, esta definición sigue omitiendo elementos, no podemos olvidar que
existen los actos de comercio formales, casos en los cuales no necesariamente habrá
una persona que haga del comercio su profesión, sin interés de relacionarse con el
comercio, como las sociedades anónimas.

Por ello, la definición que hemos construido de comerciante sería:

Son comerciantes las sociedades anónimas, EIRL, las sociedades por acciones y las demás
personas individuales que realizan la actividad comercial a nombre propio.

iii. La profesión de comerciante:

La profesión de comerciante es perfectamente compatible con otras, pudiendo no ser la

principal ni la única, constituyendo incluso una parte mínima de los ingresos de la persona.

27
El ejercicio de la profesión de comerciante, no necesariamente debe ser realizado con
grandes publicidades, puede ser reservado. Lo importante es cumplir con lo señalado en la
definición de comerciante.

Algunos sostienen que los socios de una sociedad colectiva mercantil46 en virtud de la
solidaridad pasiva que las rige, son comerciantes. Esto no es correcto bajo ningún
respecto, el CC señala que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los
socios individuales, con patrimonio propio, por ello, es la persona jurídica la que
realiza actos de comercio –siendo ella el comerciante-, no los socios.

El proyecto de código establecía en su artículo 38 que, para ser comerciante, era necesario
inscribirse en un registro, disposición cual no prevaleció en los trabajos de la Comisión
revisora. Por lo que hoy no es necesario estar en algún registro para ser comerciante. La
condición de comerciante se adquiere solo por una situación de hecho.

Pese a lo anterior, todas las sociedades mercantiles son objetos de inscripción en los
registros comerciales.

iv. Perdida de la calidad de comerciante:

Se pierde la calidad de comerciante por:

i. Persona natural
a. Muerte
b. Termino del giro de comerciante

ii. Persona jurídica.

a. Disolución de la persona jurídica.
b. Por cambio de giro.

Las obligaciones adquiridas no cesan por la finalización del carácter mercantil de la persona,
estas siguen siendo mercantiles hasta su extinción, no obstante el deudor haya dejado de ser
comerciarte, debiendo por tanto, seguir aplicando el estatuto comercial.

v. Art. 8 C de C, no son comerciantes:

Este artículo empieza señalando que Estatuto jurídico regirá a quienes realizan operaciones
aisladas, autónomas o particulares que puedan ser calificadas como mercantiles. La
disposición del Art. 8 del Código de Comercio señala que el no comerciante que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos de dicho acto.

46 Sociedad que establece como elemento de la esencia (370 C de C) que los socios respondan de forma
ilimitada y solidaria –solidaridad pasiva- el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad.

28
Estas por regla general serán calificadas como civiles en virtud de la teoría de lo accesorio.

Los absolutamente incapaces no pueden ser incapaces.

Por ello, los infantes y dementes no pueden ser comerciantes.

Las corporaciones de derecho público no pueden ser comerciantes, ya que las mismas no siguen fines
de lucro. Entonces, aunque realicen actos de comercio, estas serán civiles.

VIII. CAPACIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL

Las normas de capacidad que establece el C de C respecto de la mujer casada y el menor
adulto no difieren de las establecidas en el CC, el C de C por tanto, se remite más que nada
a las normas del CC, pese a esto veremos las normas que regulan la capacidad comercial:

i. El Menor adulto

Actualmente las normas referidas al menor adulto contenidas en el CC como en el C de C

tienen los mismos alcances y efectos.

El art. 10 y 18 del C de C se refieren al menor adulto, manteniendo lo señalado en el CC.

ii. La Mujer casada

Regulado en art. 11 y 14 del C de C, las cuales se remiten al art. 150 CC, y el art. 16 C de C,
agrega una norma de publicidad.

Esta norma de publicidad se refiere a la mujer casada con separación de bienes.

Por lo tanto, en materia de capacidad, actualmente no hay diferencias entre las normas de
capacidad contenidas en el Código Civil y el Código de Comercio.

Con todo, existen normas comerciales que señalan que para la realización de ciertos actos
concretos requieren autorizaciones o capacidades especiales:

1. De acuerdo a la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas, vemos que para ser gerente o
director de una S.A. se requiere ser mayor de 21 años.
2. La Ley 18.045, sobre mercado de valores, señala que se requiere tener 21 años para
ser corredor de bolsa o agente de valores.

29
 IX. RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO
i. Art. 19 de C de C

a) El art. 19 del C de C que señala que hay personas a quienes está prohibido el ejercicio
del comercio, las cuales no podrán accionar contra el demandante capaz, pudiendo
elegir este último entre la nulidad o el cumplimento de contrato.

Esta prohibición es inaplicable, ya que no existen personas a las cuales se

les prohíba legalmente el ejercicio del comercio. 47 48

ii. La libertad de contratación

Por regla general existe la libertad de comercio, garantizada en la CPR en su art. 19,
además en la legislación encontramos los principios de libre contratación y autonomía de
la voluntad, pudiendo realizar todo aquello que la ley no prohíba expresamente.

Además, el estado no puede participar en la actividad económica a menos que una LQC lo
permita, ya que el rol del mismo debe ser subsidiario; sumado, además a que los entes
públicos deben solamente realizar lo que les autorice la ley, conocido como el principio
de la vinculación positiva de los entes al derecho. Por el contrario, los particulares pueden
realizar cualquier actividad económica, ya que estos pueden hacer todo lo que no
expresamente prohibido.

iii. Restricciones establecidas en la ley

No obstante, en el derecho mercantil hay ciertas actividades que no pueden ser realizadas
por razones de orden públicos, aquello que conocemos como comercio prohibido.

a) El comercio prohibido: Estamos frente a la prohibición de realizar comercio ilícito:

Encuentra su origen en un objeto o una causa ilícita, como la trata de blancas, el
narcotráfico, el tráfico de armas o la prostitución.

Pese a que realicen comercio ilícito, los mismos pueden ser calificados como
comerciantes, cuyos actos adolecen de objeto ilícito.

Fuera de los comercios prohibidos encontramos las restricciones al mismo:

b) Comercio reservado: este no puede ser efectuado sino por personas que reciben
autorizaciones gubernamentales, las mismas se justifican en razones de orden
público, habitualmente quedarán sometidos a la fiscalización de una autoridad

47 Esta prohibición estaba incluida en el art. 20 Del proyecto del C de C, regulación que no superó las
modificaciones de la cámara revisora de este.
48 Con todo, pueden existir prohibiciones convencionales para el ejercicio del comercio

30
 gubernamental. Ejemplos: el mercado financiero, los corredores de bolsa, las farmacias o el
comercio de alcohol.
c) Otras prohibiciones:
a. Factores de comercio (art. 331 C de C): se prohíbe a factores y dependientes hacer
competencia a sus comitentes.
b. En la Sociedad colectiva (Art. 404 N°4 C de C): establece la restricción a los socios
de una sociedad de realizar actividades que compitan con la misma.
c. Materias de Sociedad Anónima: (art. 42, 44 y 147 de la Ley de Sociedades
Anónimas).

d) Restricciones convencionales: las más habituales y usuales son:

a. Restricciones para el ejercicio del comercio a los directivos de las compañías
que se desempeñan en estos casos.
b. Restricciones de no competencia: llamadas también cláusulas de no
competencia:

i. Las sociedades anónimas se rigen por sus estatutos, entre estos se

incluyen los pactos de accionistas, estos son contratos que celebran los
accionistas relativos a los derechos que ellos tienen en su calidad de
titulares de las acciones estableciendo normas convencionales sobre
muchas materias.49 Generalmente encontramos cláusulas de no
competencia en estos pactos, en la cual los socios se comprometen a no
competir con la Sociedad, estableciéndose que el accionista no podrá
realizar una señalada cantidad de actos, directa o intermediariamente por
un periodo que supera a su vínculo la sociedad por un determinado
periodo de tiempo.

ii. Al vender una empresa o establecimiento de comercio, es habitual que el

comprador pacte una cláusula de no competencia con el vendedor.

iii. Es habitual al designar un distribuidor, impidiendo que este distribuya

productos de la competencia.

Respecto de estas franquicias, se ha establecido por el TDLC que estas

son válidas siempre que sean referidas a un comercio determinado y por
un tiempo también limitado, que no puede superar los cinco años.

49Muchos de estos tienen por objeto asegurar el control de la sociedad, opciones de compra y
preferentes de acciones y, una de las materias más usadas en estos son las cláusulas de no
competencia

31
El incumplimiento de estas obligaciones acarrea responsabilidad,
naciendo la obligación de indemnizar los perjuicios, sin embargo, en la
práctica se suelen establecer multas.

32
 X. OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.

1. Obligación de llevar contabilidad mercantil y el libro copiador de cargas.

2. Obligación de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio.
i. Todas las sociedades mercantiles tienen la obligación de inscribirse en el
registro de comercio.

La contabilidad mercantil sirve para medir el ejercicio del comercio, es tan importante que
ha sido usada por los comerciantes desde antes que la ley impusiera su uso. La ley impone
la obligación de llevar contabilidad como una obligación profesional de los comerciantes,
establecida en interés del comerciante como el interés de los terceros50.

Las sanciones por no llevar la contabilidad o llevarla de forma irregular afectan solo al comerciante.

En virtud de la legislación tributaria, se ha exigido que más personas lleven

contabilidad, como agricultores o abogados, por ello debemos aclarar que, en
adelante, siempre nos referiremos a la contabilidad mercantil.

La contabilidad mercantil, en consecuencia, debe ser llevada por todos los comerciantes,
cualquiera sea su giro.

Los libros de contabilidad

Los libros que debe llevar el comerciante se encuentran señalados en el art. 25 del CdeC,
estos se distinguen entre libros obligatorios y facultativos

Libros obligatorios son:

a) Libro Diario: referido a las operaciones mercantiles que pueda realizar el comerciante51,
los otros libros son una consecuencia de este libro, que ordena de distinta manera la
información
b) Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: no definido legalmente, en este se efectua el
seguimiento de ciertas cuentas.
c) Libro de Balances e Inventario: en este se registran los activos con valor de tasación, los
pasivos y, finalmente, se efectúa el balance.
d) Libro Copiador de Cartas: en desuso.

La distinción entre comerciante mayorista o minoristas radica en vender o no directamente

al público consumidor, siendo estos últimos minoristas. (Art. 30)

50 Personas que contraten con el comerciante, con quienes participen en la quiebra o quien lleve a
juicio al mismo.
51 Originalmente, el proyecto de código buscaba que este libro reflejara el estado real de las finanzas

del comerciante, vale decir, que este reflejara todos los créditos y obligaciones del mismo.

33
Libros facultativos. Libros que el comerciante puede llevar de manera adicional al
obligatorios, estos deben ser llevados de acuerdo a lo señalado en el art. 31 del CdeC.

Su importancia radica al ver sus consecuencias en materia probatoria. Como sabemos, el art.
1704 CC establece que los documentos privados o domésticos hacen prueba contra la
persona que los ha suscritos.

Ante ello encontramos lo establecido en el art. 35 del C de C que estos libros hacen plena fe
a favor del comerciante que los lleva en las causas mercantiles en que ambas partes sean
comerciantes. Alterando lo señalado en el Código Civil.

Los libros de contabilidad, desde luego, hacen plena prueba en contra del comerciante que
los lleva, y si estos no están de acuerdo a los requisitos del art. 31, se deberá hacer uso de los
medios regulares de prueba.

La contabilidad es reservada, vale decir los terceros no tienen acceso a la misma. Existe en
consecuencia el principio de reserva de la contabilidad, no obstante lo anterior,
manteniendo esta reserva, existen ciertos comerciantes que están obligados a revelar sus
estados financieros

Así, las sociedades que están distadas en bolsa, las sociedades abiertas, las que emiten bonos
entre otras, están obligadas a publicar sus estados financieros, publicándolas en la prensa,
sitio web y en la ficha central unificada regulada por normas de la superintendencia de
valores y seguros. Con todo, esto se limita a lo señalado por normas administrativas

Esta reserva se rompe ante investigaciones tributarias, al igual que ante los socios de una
sociedad de personas (Art. 403 del C de C)

Tratándose de Sociedad Anónima o de capital, se deberá poner a disposición de los

accionistas la información contable 15 días antes de la junta.

Sin perjuicio de ello, puede pedirse la exhibición de la contabilidad en un pleito en juicio,

pero esta exhibición es solamente parcial, para proteger la reserva del comerciante, de su
actividad y clientela. La exhibición se limita a aquellos asientos que tengan una relación
necesaria con la materia que se discute y la revisión de que se cumple con la regularidad
formal exigida.

Obligación de inscribir documentos (Art 22 del CdeC)

Los comerciantes, como obligación profesional, deben inscribir documentos señalados en el

art. 22 en sus 5 numerales.

Las sociedades mercantiles son objeto de inscripción en el registro de comercio. Estos deben
inscribirse dentro de los 60 días del otorgamiento de la escritura social de la misma, menos
la ley de sociedad por acciones, la cual requiere que se inscriba en 30 días.

34
Si el comerciante incumple con la obligación de llevar contabilidad, conllevara sanciones:

1. No usar los libros de contabilidad para acreditar hechos a su favor.

2. Tendrá que pasar por los libros de su contendor.
3. Perderá la plena prueba de los mismos
4. La ley de quiebras N° 18075 señala que si los comerciantes no llevan libros de
contabilidad recaían en el delito de quiebra culpable.
a. Esta fue derogada con la nueva ley de quiebras, que establece los delitos
concursales y de defraudación, el cual modifico el art. 463 ter del CP,
estableciendo una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio si no
se lleva contabilidad.

El incumplimiento de la obligación de inscribir documentos también estaba sancionado en

la ley de quiebras derogada también estaba sancionado con el delito de quiebra culpable,
hoy en día se estableció, como se señala, los delitos concursales en el código penal, la cual
nada dice respecto de la no inscripción de estos documentos.

Mandantes: los poderes deben inscribirse en 15 días

Sociedades. 60 días, menos SpA que es de 30 días.

La sanción en ambos casos es la nulidad, ya sea de la relación entre mandante y mandatario

o en materias de sociedad, constituyendo lo llamado la sociedad de hecho.

35
 XI. SOCIEDADES
Fuentes, definición, naturaleza, personalidad jurídica y clasificación.

FUENTES DEL DERECHO DE SOCIEDADES.

La Constitución Política de la República garantiza, en su art. 19 la libertad de asociación -19

n°15-, la libertad económica -19n°21- y la libertad de trabajo -19n°16-.

A nivel legal encontramos las normas del Código Civil referidas al acto jurídico y contratos,
además la autonomía de la voluntad, principio fundante del derecho privado, recogida en el
art. 1545 CC.

En este mismo cuerpo legal encontramos las reglas generales, en su Libro IV, Título XVIII
“De la Sociedad”, correspondiente al art. 2052 y siguientes, los cuales tratan a la

En el Código de Comercio encontramos la regulación de sociedades especiales, que trata la

sociedad colectiva mercantil, en su art. 349 y siguientes.

La sociedad de responsabilidad limitada, la más común de nuestro ordenamiento,

encuentra gran parte de su regulación en las normas de sociedades colectivas civiles y
mercantiles.52

Se regulan además otros tipos de sociedades como la comandita (tanto en el CdeC – art. 470-
como en CC), la Sociedad por acciones (art. 424 C de C) y encontramos con leyes especiales
como la Ley 18.046 de Sociedades anónimas.

En el Código de Minería encontramos la sociedad minera y la sociedad contractual minera,

por ello encontraremos una amplia gama de sociedades.

En cuanto a leyes especiales, encontramos normas que regulan aspectos de las sociedades
como la Ley 18.045 de mercado de valores al establecer requisitos para las sociedades abiertas y
corredores de bolsa, la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas, la Ley general de bancos, que
establece requisitos para las sociedades anónimas bancarias., Ley de depósitos, el DFL 251 que
regula compañías de seguros y la bolsa de comercio - que son Sociedades Anónimas- , la ley
de ISAPRES y la Ley de AFP, ambas sociedades anónimas, la ley de sociedades de renta
deportiva entre otras leyes especiales que regulan tipos específicos de sociedades.

Nosotros estudiaremos los tipos generales de Sociedades.

52 Es difícil encontrar sociedades colectivas civiles y comerciales.

36
 DEFINICIÓN Y GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD:

El Código Civil define Sociedad en el art. 2053 señalando que “la sociedad o compañía es un
contrato en virtud del cual dos o más personas estipulan poner algo en común con miras a repartir
entre sí los beneficios que de ella provengan” agregando en su inciso segundo “la sociedad forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Entonces, i. la sociedad es un contrato, sujeto a sus reglas generales, ii. Sujeto a elementos esenciales
señalados en el 2053 y 2055 CC y iii. Que forma una persona jurídica distinta a los socios.

i. La sociedad o compañía es un contrato.

a) Como es conocido, contrato es concurso real de voluntades que genera o

modifica obligaciones.

b) En consecuencia, le son aplicables todas las normas relativas de los

contratos53 y las normas particulares del contrato de sociedad.

c) Con todo, no toda sociedad es un contrato, la SpA no requiere de dos o más

personas, esta puede tener un solo accionista, requiriendo de la sola
declaración unilateral de voluntad, siendo por tanto, solamente un acto
jurídico.54

ii. Además de las reglas generales de los contratos, según el art. 2053 y 2055 CC, son
de la esencia de toda sociedad los cuatro siguientes requisitos:

a) Los socios estipulen poner alguna cosa en común o aporte:

b) Los socios se unan en mira de obtener un beneficio, y que a todos corresponda
participación en las utilidades de la sociedad.
c) Los socios tengan participación en las pérdidas.
d) La affectio societatis o intención de celebrar el contrato de sociedad.

En detalle:

a) Que los socios estipulen poner alguna cosa en común o aporte:

53 Por lo tanto debe cumplir con los elementos de la esencia de todo acto jurídico, cuales son: Objeto,
Causa, Solemnidades y Consentimiento.
54 El acto jurídico es una manifestación de la voluntad humana destinada a generar obligaciones, esto

se diferencia de las materias civiles, donde la declaración unilateral de voluntad generalmente no genera
obligaciones. La Sociedad es un Contrato bilateral (por regla general), oneroso y conmutativo;
también es un contrato principal (no accesorio), pues su vida no está condicionada a la existencia de
otro contrato, no está celebrado para caucionar el cumplimiento de una obligación principal.

37
 i. Art. 2055 CC. Para que exista Sociedad todos y cada uno de los socios
deben estipular que se pone algo en común, esto es, que se acuerde
la obligación de poner algo en común.
ii. La estipulación es un acuerdo de voluntades, por tanto, no es
obligación poner un aporte en común efectivamente, sino que la
Sociedad puede constituirse con la sola estipulación que genere la
obligación de poner algo en común.
iii. Sin embargo, hay tipos sociales específicos donde se requiere un
aporte común efectivo para ser constituidas, por ejemplo los
Bancos.
iv. El aporte debe consistir en un aporte material avaluable en dinero,
por tanto puede consistir en trabajo, bienes, dinero, etc. El aporte
moral no se considera aporte.
v. La Ley 18.046, en su art. 13, prohibió que las Sociedades Anónimas
fueran constituidas por acciones de industria55, por lo que el trabajo
no puede ser un aporte en las mismas.
1. En el caso de la SRL no aplica esta limitación.
vi. Estos aportes formaran el capital social.

1. No debemos confundir el Capital Social con el patrimonio de

la sociedad,
a. El capital social, como fue señalado, es el conjunto de
aportes efectivamente efectuados y aquellos
estipulados.
b. El patrimonio por su parte es el conjunto de derechos
y obligaciones de la sociedad en sí misma.

b) Repartir los beneficios, vale decir, todos los socios deben participar de las
utilidades de la sociedad.

i. El objeto de la sociedad es ganar utilidades económicas, tal como

señala el art. 2053 del CC “…poner algo en común con miras a repartir
los beneficios que de ella provengan (…)”, existiendo sociedad solo si
todos los socios tienen participación en las utilidades, recalcando la
idea por lo dispuesto en inciso 2do del art. 2055 CC “tampoco hay
sociedad sin participación en los beneficios”.

Por tanto si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a

tomar parte de las utilidades, no habrá sociedad. Es preciso señalar

55Las acciones de industria son las acciones obtenidas en retribución por el trabajo, generalmente de
gerentes o ejecutivos.

38
 que no hay utilidades morales, estas siempre deberán ser apreciables
en dinero, constituyendo lucro, ya que el fin de la sociedad es
obtener ganancias económicas.

Para constituir una persona jurídica con otros fines, el ordenamiento

dispone de una serie de estructuras más apropiadas, como las
cooperativas, las corporaciones, etc.

La participación de las utilidades esta dejada a la autonomía de la

voluntad, dejando a los socios estipular la manera en que estas se
repartirán. Solo en silencio de las partes la ley establece la proporción
de participación en las utilidades y la forma en que se repartirán (art.
2068 CC y art. 382 C de C).

c) La participación en las pérdidas.

i. No señalado directamente en la ley, es un requisito doctrinal. Palma

Rogers señala que, si bien no está incluido en el art. 2053 del CC, se
entiende que la ley no lo haya consagrado directamente al tratar
este artículo de los fines de la sociedad, ante lo cual lógicamente, no
podrían considerarse las pérdidas, ya que nadie se asocia para ello.
Además la participación en las perdidas es una consecuencia lógica de
la participación en las utilidades.56

ii. Hay disposiciones legales que nos dan a entender este requisito:
2. Art. 2086 I CC: Esta señala que aquel que aporta trabajo
recibiendo ganancias fijas, no asumiendo pérdidas, no es
socio.
3. Art. 2066 I CC: Se deja a la autonomía de la voluntad
determinar el cómo se repartirán las ganancias y pérdidas.

d) La affectio societatis o intención de celebrar el contrato de sociedad.

i. Parte de la esencia del contrato de sociedad, es entendida como la

intención o animo de celebrar un contrato de sociedad derivando
en otro contrato en ausencia del mismo.57

56PALMA, Gabriel, Derecho comercial p.64.

57Hay otros contratos donde se repiten los otros elementos, los cuales, sin embargo, no son
sociedades. Palma Rogers da como ejemplo al dependiente o empleado contratado con participación

39
 ii. 58 La importancia de determinar la affectio societatis la notamos
además en cuestiones de validez, de responsabilidad y en cuanto a
la situación de las partes, como veremos utilizando el ejemplo
incluido en la nota 57.

a. En el primer caso al ser el contrato de sociedad solemne u el

arrendamiento de servicios no.
b. En cuanto a la responsabilidad, si se considera como
sociedad, los acreedores tendrán derecho a perseguir la
responsabilidad del socio principal y del empleado. En
cambio, si se lo considera como un arrendamiento de
servicios, los acreedores solo podrán dirigirse al principal.
c. La situación de equidad en cuanto a subordinación en la
sociedad y la posibilidad de imponer la voluntad al
dependiente e incluso despedirlo con o sin causa – cosa cual
en la sociedad un socio no es capaz de eliminar a cualquiera
de ellos-.

Con lo anterior deducir que si bien es requisito esencial en toda

sociedad la participación en las utilidades, el solo hecho de que
exista tal no autoriza para decir que estamos frente a una
sociedad.

en las utilidades, caso en el cual podríamos señalar que el patrón sería el socio capitalista y el empleado
el socio industrial, también hay participación en las utilidades y en las perdidas (pudiendo el empleado
perder su trabajo), faltando, para constituir una verdadera sociedad, la affectio societatis. Más ejemplos
en PALMA ROGERS, pp. 67 y 68.
58 Punto totalmente extraído del texto de PALMA Rogers, pp. 66 y 67.

40
 NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD59

El contrato de sociedad es un contrato bilateral porque crea obligaciones reciprocas entre los
socios; a título oneroso, porque cada asociado hace un aporte y recibe participación en las
utilidades; generalmente consensual en la sociedad civil y siempre solemne en las
comerciales.

PERSONALIDAD JURÍDICA EN LA SOCIEDAD.

La sociedad forma una persona jurídica distinta a la de los socios individualmente

considerados, tal como señala el Art. 2053 inciso segundo CC en concordancia con el art.
545 CC60.

Nuestro Código se basa en concepto formal de persona jurídica en oposición al concepto

real u originario de la persona jurídica el cual pone a atención a la finalidad. La sociedad es
un ente de derecho, con atributos de la personalidad. Derivan en consecuencia del
reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad:

a) El poder adquirir derechos y contraer obligaciones, susceptible de ser representada y

actuar en la vida de los negocios. (art. 545 CC)

b) La sociedad, al ser persona jurídica tiene patrimonio propio, por tanto61:

i. Los bienes que aportan los socios pasan a ser propiedad de la sociedad:
1. Si el aporte de un socio consiste en un bien raíz la tradición debe ser
efectuada mediante inscripción en el CBR a nombre de la sociedad, no
pudiendo algún socio vender o hipotecar.
a. Los acreedores sociales tendrán derecho preferente sobre los bienes
de la sociedad, como dispone el Art. 2096 CC y Art. 380 CdeC.
b. Los Acreedores personales no tienen acceso al patrimonio social.

ii. Los derechos del socio son limitados durante la vigencia de la sociedad, a
recibir beneficios, y tras su disolución, al valor nominal del aporte.

59 PALMA, Gabriel, Pp. 68 y 69.

60 “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
 Las personas jurídicas son de dos
especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”
61 PALMA, Gabriel. P. 70.

41
 iii. El derecho de los socios hacia los inmuebles de la sociedad es de carácter
mueble, en cuanto estos están limitados a una parte de los beneficios y la masa
social.

1. Al ser bienes muebles nos encontramos que una serie de restricciones

establecidos con respecto a menores adultos y la mujer casada no
aplicarán.
b. La sociedad tiene un nombre propio, domicilio propio y patrimonio propio.
c. Una sociedad puede entrar como socio a en otra sociedad, al ser una persona jurídica
distinta de los socios.62

d. En cuanto a las obligaciones, La sociedad tienes obligaciones hacia los socios.

DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.

1. La comunidad es un hecho cuya fuente y de sus obligaciones es un cuasicontrato, la

sociedad es un contrato (o acto en el caso de las SpA)

2. La sociedad es una situación jurídica buscada, la comunidad se produce

espontáneamente, por hecho independiente a la voluntad de las partes. no destinada a
perdurar en el tiempo.

3. La sociedad es un contrato estable y duradero, puede pactarse por una gran cantidad de
tiempo (incluso indefinido), por el contrario, el pacto de indivisión de una comunidad
dura como máximo cinco años, debiendo renovarse.

4. La sociedad constituye una persona jurídica, la comunidad no, los bienes de esta
pertenecen cuotativamente a los comuneros que la componen, siendo co-dueños63.

5. La sociedad se administra de acuerdo a diversos tipos de gobiernos corporativos

dependiendo del tipo social y lo señalado por los estatutos, la comunidad se administra
por unanimidad.

6. La comunidad reconoce ciertos casos de universalidad de patrimonio, como la

comunidad hereditaria –que recae sobre el patrimonio del causante-, las sociedades no
pueden constituirse sobre la totalidad de un patrimonio – a titulo universal-.

a. Sin embargo nos encontramos con ciertos actos jurídicos en el derecho de

sociedades que si recaen sobre universalidades patrimoniales.

62 Ibíd. P.73.
63 Ibíd. P.73.

42
 i. Los procesos de fusiones y divisiones de sociedades: existen actos
jurídicos que recaen sobre el patrimonio total de la sociedad –patrimonios
de afectación-.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

1. Sociedades a título singular y a título universal.

a. Se prohíben las sociedades a titulo universal, excepto la que existe entre
cónyuges. (art. 2056 CC)64

2. Sociedad civil y sociedad comercial.

a. Distinción desde el vista de la legislación aplicable:

El art. 2059 del CC señala “Son sociedades comerciales las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.”
por ello, para determinar la naturaleza civil o comercial de la sociedad
deberemos atender a la cláusula del giro social, esto es el cómo se realizara
la actividad de la sociedad, el cual es un elemento esencial del estatuto de
esta.
i. Basta con que una sola de estas actividades sea comercial para que
la sociedad sea de carácter comercial.
ii. Por regla general las sociedades pueden tener múltiples giros,
salvo casos que la ley exige giros específicos y determinados.
iii. Esto es independiente de si en la práctica realice actos de
comercio.
1. Lo anterior no es aplicable a los comerciantes formales
como la sociedad anónima y la sociedad por acción, las
cuales siempre serán comerciantes.

Por ello de estos casos es importante distinguir en vista de la legislación

aplicable:
i. La sociedad colectiva civil esta tratada en el CC y C de C.
ii. La Sociedad Colectiva Mercantil esta tratada en el C de C.
2. Ambas tienen un estatuto jurídico distinto.

b. Es importante distinguir desde el punto de vista de las obligaciones

profesionales.

64 PALMA, R. p.77.

43
 i. Las sociedades comerciales tienen ciertas obligaciones que no
comparten con la sociedad civil en su calidad de comerciante.
1. Es necesario recordad que la profesión de la sociedad no
influye en la profesión de los socios.
2. En virtud de la autonomía de la voluntad puede pactarse que
una sociedad civil por naturaleza pueda regirse por normas
de las sociedades mercantiles, lo cual es en general
recomendable.

c. En nuestro país tenemos Sociedad anónima, Sociedad colectiva, Sociedad

de responsabilidad limitada, Sociedad por acciones y la Sociedad por
comandita. Ver tabla pág. Siguiente.

3. Distinción entre sociedad de capitales y personales

a. En la sociedad de capitales son aquellas en que la consideración de persona
es indiferente, solo importa el capital Lo importante es el fondo común o
capital social, caracterizándose por la posibilidad de ceder libremente
derechos sociales. el ejemplo típico es la Sociedad Anónima.
b. La sociedad personal es aquella que se toma especialmente en cuenta, para
la celebración del contrato, y la organización de la sociedad, la persona
misma, vale decir, tiene al socio como elemento esencial, es una causa del
contrato, cuya muerte es causal de disolución de la sociedad y un error es
una causa de nulidad del contrato. Ejemplo clásico es la Sociedad colectiva.

4. Sociedades nacionales y sociedades extrajeras

a. Por regla general la nacionalidad de la sociedad se da de acuerdo al país
donde esta tiene su domicilio legal y sus organismos representativos, aun
cuando los negocios estén radicados en otro país.
b. Excepción de lo anterior está en la ley de bancos, la cual señala que los bancos
serán nacionales o extranjeros de acuerdo a la nacionalidad de los accionistas.

44
 Nota: 65 Resp. De los socios Régimen de admin. Cesión de derechos
Sociedad Ilimitada; si es En pp. Corresponde a Ningún socio puede
Colectiva comercial es todos los socios, ceder libremente sus
solidaria. obligando a esta y a todos derechos, solo con
los demás socios. consentimiento
unánime del resto
Sociedad Limitada al valor de Socios no tienen d° a Es de la esencia que
Anónima sus aportes (Acción) administración. La misma los socios puedan
recae en mandatarios, que vender libremente
pueden o no ser sus derechos –
accionistas. acciones-.
Sociedad en Socio gestor o Reside de pleno derecho Socio gestor o
comandita. colectivo: igual a S. en socios colectivos o colectivo no puede
colectiva. Socios gestores. Los socios sin consentimiento
comanditarios: comanditarios tienen
unánime de sus
responsabilidad prohibición de mezclarse
limitada, llega hasta en la administración. consocios; socio
su aporte. comanditario puede
ceder libremente.
Sociedad de Similar a la anónima, La administración Los derechos de los
responsabilidad su responsabilidad el corresponde, al igual que socios no son
limitada. limitada, igualando en la sociedad colectiva de negociables, no
el monto de sus derecho a todos los contando con un
aportes o más allá socios. título representativo
hasta la suma de sus derechos.
establecida en la escr.
Social.
Empresa Limitada al aporte de El titular representa tiene
individual de los socios. todas las facultades de
responsabilidad administración y
limitada disposición. Puede
designar un gerente

65 PALMA, Gabriel. Pp. 83-85.

45
 XII. LA SOCIEDAD COLECTIVA

Regulada en el Código Civil, en sus art. 2053 en adelante y en el Código de Comercio, en

sus art. 349 y siguientes.

Si bien actualmente es una sociedad de muy poco uso, el tratamiento de legal de las mismas
es fundamental, esto en virtud de que en nuestro país el tipo societario más usado es la
Sociedad de Responsabilidad Limitada las cuales se gobiernan por las mismas normas.

Definición

El C. de C no da una definición de SC, por lo que debemos recurrir al CC, el cual señala, en
su art. 2061, inciso segundo:

“Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido
de común acuerdo.”

En base a sus elementos, especialmente su administración, podemos señalar que la sociedad

colectiva es aquella administrada por sus socios, idea reforzada por el art. 386 del C de C66.

Ahora bien, en cuanto su responsabilidad, el art. 370 del CdeC señala que los socios tienen
responsabilidad ilimitada y solidaria en la sociedad colectiva mercantil67 no pudiendo
derogarla por pacto.

Por ello podemos decir que la sociedad colectiva mercantil es aquella que es administradas
por sus socios o alguien designado por ellos y que responden ilimitada y solidariamente.

Diferencias entre la Sociedad Colectiva Civil y Mercantil.68

1. En cuanto al perfeccionamiento del contrato:

a. La Sociedad colectiva civil (SCC) es consensual.
b. La Sociedad colectiva mercantil (SCM) es solemne (art. 350 CdeC).

2. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales:

a. La SCC tiene responsabilidad a prorrata. (2095 CC)
b. La SCM tiene responsabilidad solidaria. (370 CdeC)

3. En cuanto a la personalidad jurídica:

66 “La administración corresponde de derecho a todos los y cada uno de los socios …”
67 La solidaridad es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva mercantil, ocurre de pleno
derecho. En la sociedad colectiva civil se responde a prorrata del aporte societario (2095 CC),
pudiendo haber solidaridad en caso de estipulación expresa de los socios. (PALMA, p. 92.)
68 Categorías en cursiva: PALMA, pp. 93-94.

46
 a. La SCM mantiene su personalidad jurídica a pesar de la disolución de la
sociedad, hasta terminar el proceso de liquidación.
b. La SCC termina su personalidad jurídica, pasando los socios a ser
comuneros.

4. En cuanto a la forma de liquidación:

a. La SCM se liquidan mediante un liquidador.
b. Las SCC forman una comunidad entre ellos, deben estar de acuerdo para
liquidar, sino deben ir a arbitraje.

5. Capacidad.
a. La SCM tiene normas especiales de capacidad. Ver más adelante.

6. Nombre:
a. La SCM es más flexible para nombrar a la Sociedad.
b. La SCC tiene reglas para determinar el nombre o razón social, art 365.
i. Agregación de las palabras “y compañía.” 69

7. En las SCC la cuota de un socio industrial da igual.

CONSTITUCIÓN DE LAS SCM

Requisitos de capacidad en las SCM

El art. 349 C de C. contiene normas especiales de capacidad para celebrar el contrato de

sociedad colectiva. Recordemos que nuestra ley señala, en el art. 1445 CC, que todas las
personas son capaces excepto las que la ley expresamente determine como incapaces. Ante esto
el C de C (349) señala:

Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor
adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial
para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia
ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

Del artículo se desprende que se requiere capacidad para contratar con la sociedad mercantil
colectiva ya que se requiere el animus societario o affectio societatis; requiriéndose
capacidad para poder tener este ánimo. Los incapaces por tanto solo podrán ser socios
cuando lo adquieran por medios indirectos, es decir, por sucesión.

69 Las S.A. no tienen, por tanto, Razón social.

47
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes requieren una
autorización especial para celebrar el contrato de sociedad. En el primer caso será dada por
la justicia ordinaria, en el segundo por el marido.

REQUISITOS FORMALES DE LA SCM

La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne¸ pues, como señala el Art. 350 CdeC,
esta se forma y prueba por escritura pública, y además, agrega el art. 354, una vez otorgado
el contrato, deberá inscribirse un resumen o extracto de la escritura social en el registro de
comercio del Conservador de Bienes Raíces del domicilio social dentro de los 60 días siguientes
a la fecha de la escritura social.

La escritura pública se exige aquí como solemnidad y como prueba, siendo necesario para la
formación de la sociedad, como deja de manifiesto el art. 351 y 353 del CdeC.

a. El artículo 351 del CdeC indica que “El contrato consignado en un documento privado no
producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes
que la sociedad dé principio a sus operaciones.”. Esto es clave para la constitución de la
sociedad, pues la escritura social por sí sola no genera la sociedad
a. La solemnidad en el otorgamiento de la escritura social es una de las pruebas
que se admiten para acreditar la existencia de la sociedad.

b. El art. 353 CdeC señala “no se admitirá prueba de ninguna especia contra el tenor de
las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia
de pactos no expresados en ellas”.
a. Es decir, no se admite prueba de pactos en contra de lo estipulado en la
escritura social, o complementarios. Estos no tienen eficacia, ni pueden
admitirse como prueba en juicio.

Los estatutos sociales deben ser autosuficientes, y contener, como fue señalado, todos los
pactos y normas convencionales que se aplican en la sociedad, en simples palabras, lo que
no esté en ello no existe.

Como vimos, los requisitos se piden por vía de solemnidad y por vía de prueba.

Esto incluye los requisitos de la manifestación de la voluntad en los actos jurídicos, también
los requisitos propios de la formación del consentimiento, al ser un contrato, además de
todos los elementos propios de él. Adicionalmente a lo anterior, es necesario que concurran
los elementos de la esencia del contrato de sociedad.

En consecuencia, los requisitos que debe tener la escritura social son:

48
 1. Los propios de las escrituras públicas, contenidos en los art. 40570 y 413 del COT71.
2. Contener el pacto social más el estatuto social.
a. El pacto social consiste en la estipulación o acuerdo de voluntades de celebrar
un contrato de sociedad.
b. El estatuto social son las normas convencionales por las que se regirá esta
sociedad complementando las normas legales de sociedades.

Art. 352 Código de Comercio

MENCIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA PÚBLICA

El Art. 352 del C de C señala cuáles son las menciones que deben tener la escritura social.
Vale aclarar que esta norma es de carácter meramente enunciativo, no imperativo; no son –
necesariamente- menciones que deberán incluirse en la escritura para que esta sea válida;
de acuerdo a esto podemos clasificar las menciones en esenciales y otras en facultativas.

Las menciones que contiene este artículo no son taxativas y las partes pueden agregar
cuantas deseen y no estén contenidas en la ley72, puesto que el número 12 del mismo artículo
352 señala que tendrá todas las estipulaciones que acordaren los socios, encontrando una
amplia aplicación de la autonomía de la voluntad. Se debe contener todo lo que los socios
quieran respecto a la sociedad

70 Requisitos del artículo 405 del COT, que son los requisitos generales de toda escritura pública:
a. otorgarse ante notario.
b. Indicar el lugar, fecha y hora del otorgamiento de la escritura pública.
c. Individualización del notario autorizante.
d. Nombre de los comparecientes con expresión de la nacionalidad, estado civil, profesión,
domicilio, y cédula de identidad 8salvo que se requiera pasaporte u otro documento de
identificación)
e. Indicar el número de anotación.

71 Requisitos del artículo 413 del COT. Que son los requisitos de “Las escrituras de constitución,
modificación, resciliación o liquidación de sociedades (…) de partición de bienes, escrituras
constitutivas de personalidad jurídica (…)”
Estos son:
a. solo podrán ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas
por un abogado.
b. El notario deberá dejar constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de
la minuta.
El notario autorizará las escrituras una vez que esté completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.
72 PALMA, Gabriel. P. 97.

49
 Art. 352 n°1: Nombre apellido y domicilio de los socios. Es la individualización de las
personas ya sean naturales o jurídicas. Mención esencial u obligatoria.

 Art. 352 n°2: La razón social o firma social: definida en el art. 365 CdeC: La razón social es
la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación
de estas palabras: y compañía. “Pedro y Cía.”

 Art. 352 n°3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social, “la facultad
de administrar trae consigo la facultad de usar la razón social”, esta cláusula es no
esencial ya que la ley suple el silencio de las partes al establecer que el mandato tácito,
legal y reciproco, confiriéndose todos los socios la facultad de administrar (art. 386 C de
C), por tanto solo cuando las partes quieran derogar este principio deberán designar a
la administración en la escritura social. Lo mismo ocurre con el uso de la razón social
(Art. 371)

o Este artículo olvida la posibilidad de nombrar a un tercero extraño como

administrador, como señala el art. 372 CdeC.73

 Art. 352 n°4 “El capital que introduce cada uno de los socios (…); y la forma en que deba hacerse
el justiprecio de los mismo aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno” Clausula
esencial., pues se refiere al capital social, señala la forma de determinar los aportes que
no consisten en dinero, 74 refleja un elemento de la esencia del contrato de sociedad, el
estipular poner “algo en común”.
o Esto tiene importancia tanto para los socios como para los terceros:
1. Para los socios: determina las obligaciones reciprocas de ellos
2. Para los terceros: este es el capital de la sociedad, da origen a los primeros
fondos de la sociedad y formará, en principio, el patrimonio sobre el cual
los terceros tendrán acceso con sus obligaciones.75

 Art. 352 n°5: “Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad.”
La sociedad deberá señalará las operaciones sobre las que deba versar el giro de la
sociedad, es decir, la escritura deberá señalar el giro social, a lo que dedicará la misma.
Se trata de una mención esencial, ellas sirven para caracterizar la sociedad de civil o
comercial y determinar la extensión de los poderes de los administradores. Por regla
general no hay limitaciones para establecer el giro, pudiendo establecer una infinidad
de operaciones que no tengan relación entre sí –tanto civiles como comerciales- no
exigiendo la existencia de un giro único.

73 Palma. P.98.
74 Recordar definición de sociedad.
75 Recordar que el patrimonio no es lo mismo que el capital social, este es el porte dado por los socios;

en cambio, el patrimonio de la sociedad es el conjunto de activos y pasivos, el cual varía en el tiempo.

50
 o Hay ciertos casos en los cuales la ley exige que ciertas entidades tengan un giro
único, como los bancos, corredoras de bolsa, AFP, etc.

o No existe en general una normativa especial para los diversos giros –estatutos
especiales para constructoras, importadoras, etc.- teniendo, por tanto, el mismo
estatuto.

o El giro tiene importancia para fines tributarios, en ocasión de su giro, ya que

algunos giros darán aplicación al IVA.

o En materia de sociedades colectivas y EIRL debe señalarse el giro social de una

manera bastante amplia, no siendo necesario que este sea preciso o
extremadamente determinado.

1. Este objeto puede tener una laxitud tal, que el legislador señala, en el art.
404 n°4 C de C, referida a la prohibición de los socios a realizar la
actividad realizada por los socios.
2. En las SpA y las SA debe señalarse el o los objetos específicos de la
sociedad.
 Los estatutos sociales deben ser autosuficientes –art. 352 y 353
CdeC y art. 3 Ley SA -, por ello, giros que hagan depender de la
voluntad de los socios la actividad de la sociedad son ilegales.76
3. La sociedad solo puede dedicarse a las actividades contenidas en su giro
social. Por tanto, los administradores, como señalamos, solo podrán
realizar aquellos actos comprendidos dentro de esta, por tanto, el giro
social determina la extensión de las facultades de los administradores
de la sociedad.
 Por tanto, el administrador solo puede realizar:
o Las actividades determinadas por los socios.
o Aquellas actividades necesarias y conducentes para
lograr el objeto de la sociedad.
 La sanción al incumplimiento de lo anterior aun no es pacifica en
la doctrina, señalándose que puede ser inoponible o nula.

 En las sociedades anónimas –Ley 18.046-, en su art. 40,

encontramos una regulación diversa a la de las sociedades
mercantiles, en donde el actuar fuera de objeto no afecta a terceras
personas sino que acarrea responsabilidades a quienes realiza.

76 Por ejemplo, cláusulas que señalan “y los actos que los socios determinen”.

51
  El objeto social en las sociedades de personas, art. 370, 374, 387,
390, 404 n°2 C de C. lo cual determina que estas solo pueden
realizar aquello para lo cual fueron constituidas, su objeto social,
determinado su el ser de la sociedad, lo que puede hacer y
delimita el rol de los administradores.

o Art. 2077 y 2079 del CC respecto a las normas aplicables a

las sociedades colectivas civiles que llegan a las mismas
conclusiones. Consagran el principio de la vinculación
positiva, pudiendo las sociedades hacer aquellas cosas
que estén autorizadas en su estatuto jurídico.

 Art. 352 n°6: “La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio industrial o capitalista”
Este número no es esencial, aplicación del art. 2066 CC y el art. 382 nos vuele a reiterar
esta idea, al igual que el art. 2068 y 2069 CC. Esta estipulación no es esencial ya que, si
bien todos los socios deben participar de las utilidades y de las pérdidas, la ley suple la
voluntad de las partes, de omitir esta mención, con las normas del art. 382 y 383 del
CdeC.

o El socio industrial, en las sociedades colectivas mercantiles el socio industrial

recibirá una cuota igual a la de los otros socios, en la sociedad colectiva civil un
juez determinara la cuota de este si nada civil.
o La responsabilidad de los socios industriales es ilimitada, respondiendo por
todo su patrimonio –derecho de prenda general- respondiendo a prorrata de sus
intereses.
o La responsabilidad de los socios mercantiles es ilimitada, pero solidaria. No
siendo una obligación a prorrata del interés de cada uno. Esta solidaridad pasiva
legal es un elemento de la esencia del contrato de sociedad colectiva mercantil.

 Art. 352 n°7 CdeC: “la época en que debe principiar y disolverse”.

Esta mención no es esencial al existir normas supletorias a la voluntad de las partes,

como el art. 2065 del CC, que señala que si las partes nada indican sobre la vigencia de
la sociedad, se entiende que el plazo de vigencia se extenderá por el periodo del plazo
de trabajo.
1. La personalidad jurídica de la sociedad nace al momento de otorgarse la
escritura pública de constitución de sociedad, sujeto a las solemnidades a la que
esta debe someterse.
2. La disolución de la sociedad es el fin de esta, pudiendo establecerse estas
causales según la autonomía de la voluntad.

52
 a. La Sociedad Colectiva mercantil se diferencia de la civil al seguir esta
existiendo hasta que termine el proceso de liquidación.
b. En cambio, la sociedad colectiva civil forma un cuasicontrato de
comunidad.

3. El art. 2098 del CC nos dice que si queremos prorrogar el plazo de vigencia de
la sociedad se debe realizar antes del cumplimiento del plazo y con todas las
solemnidades de la constitución, deberemos prorrogar el plazo.

a. No obstante en Sociedades Mercantiles tenemos una regla excepcional

(art. 350 CdeC, inciso 2do) que permite prorrogar la sociedad sin
cumplir con las solemnidades, siempre que todos los socios estén
contestes, lo que es conocido como cláusula de prórroga automática.
En consecuencia, podemos en las sociedades mercantiles obviar la regla
del art. 2098 CC, debiendo para interrumpir esta prórroga automática,
anotar al margen del registro de comercio la escritura pública con el socio
que no esté de acuerdo con la prórroga.
Este artículo solo aplica en las sociedades colectivas mercantiles y en
aquellas que encuentren su regulación en ella.
i. El inciso primero de este artículo es equivalente al art. 2098 CC,
por lo que el art. 350 II es excepción al art. 350 I CdeC y art. 2098
CC.

 Art. 352 n°8 “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares.”

Esta mención tampoco es esencial; pudiendo no decirse nada en el contrato social.77

 Art. 352 n°9 “La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social.”

Esta mención no es esencial, el Código establece normas que actúan ante la falta de
declaración de voluntad, en este caso es el art. 409 CdeC, el cual determina la forma de
proceder al nombramiento del liquidador cuando nada se ha dicho en la escritura social78.
El proceso de liquidación empieza y termina con la aprobación del liquidador.

o En la Sociedad Colectiva Civil se aplicará un arbitraje forzoso, en virtud de lo

establecido en el art. 2115 en relación a las normas sobre partición hereditaria.

77 PALMA, Gabriel. P 99.

78 Ibíd.

53
 Art. 352 n°10 “Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas
a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento.”

No es una mención esencial, ya que, ante el silencio de las partes opera el art. 415 del C de
C.

Muchas veces, además de especificar a un árbitro determinado, actualmente se designa al Centro

de arbitraje y mediación de la cámara de comercio de Santiago (CAM) y también al centro
nacional de arbitrajes (CNA) instituciones que nombraran a quien ejercerá el arbitraje.

 Art. 352 n°11 “El domicilio de la sociedad”

En cuanto al domicilio de la sociedad, este corresponde a la ciudad y la comuna, no a la calle

y numero.

El domicilio de la sociedad determina una serie de cosas:

i. La nacionalidad de la sociedad
ii. La competencia de los tribunales de justicia
iii. El conservador de bienes raíces competentes

Esta mención era esencial, sin embargo, hace pocos años se realizó una modificación al art.
355, disponiéndose que si se omite el domicilio se entenderá que este es lugar de
otorgamiento de la escritura social.

 Art. 352 n°12 “Los demás pactos que acordares los socios”

Nos refuerza la idea de la plena aplicación de la autonomía de la voluntad en el derecho

societario, permitiéndose toda estipulación siempre que no sea contraria a otra o esté
prohibida por la ley; demuestra además que la enumeración anterior no es taxativa.

Además nos confirma que esta escritura social debe ser autosuficiente, conteniendo todas
las estipulaciones necesarias. Lo que no se encuentre en estos no existe, no admitiéndose
prueba en contrario.

Respecto de la Sociedad de responsabilidad limitada se agrega que debe existir una

cláusula que limite esta responsabilidad y también modifica el plazo.

54
 Formalidades de publicidad

INSCRIPCIÓN DE EXTRACTO EN EL REGISTRO DE COMERCIO

El art. 354 del CdeC señala, en su inciso tercero, que el extracto de la escritura social debe
ser inscrito antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social”, la
ley nada establece respecto a este plazo, aplicándose el art. 48 del C de C.

El extracto es un resumen cuyo contenido supuestamente señala el art. 354, que nos indica
que este tiene dos partes:

i. La mención del notario que la otorga. (art. 354 II)

ii. Las indicaciones señaladas en n° 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 352.

Esta norma es una medida de publicidad que busca atender al interés de los terceros, con el
fin de que conozcan modificaciones a la sociedad y la estructura de la misma.

Las menciones indicadas son:

 Art. 352 n°1: los nombres, apellidos y domicilios.

 Art. 352 n°2: la razón o firma social
 Art. 352 n°3: los socios encargados de la administración y del uso de la razón social.
 Art. 352 n°4: el capital que introduce cada uno de los socios.
 Art. 352 n°5: las negociaciones sobre que deba versar el giro social
 Y art. 352 n°7: la época en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Si se lee este articulo entendemos que en este extracto se contienen una serie de menciones
no esenciales (sino facultativas) como el número 3 y el 7, por lo que podría ocurrir que la
escritura social no contenga estas menciones, en consecuencia este artículo es confuso y
contradictorio. En opinión de la catedra, se deberán incluir en el extracto todas aquellas
menciones que interesen a terceros y no solamente aquellas materias que señala el art.
354 del C de C.

Si faltan menciones esenciales que interesen a terceros en el extracto, la sociedad adolecerá

de un vicio de nulidad79.

Estas cláusulas que interesan a terceros pueden ser el domicilio social; la vigencia de la misma; el
que, no obstante la muerte de un socio, la sociedad no se disuelva80, etc.

79 Más que nulidad parece ser una causal de disolución, ya que esta sociedad deberá ser liquidada y
seguir el mismo procedimiento.
80 PALMA, Gabriel. P.104.

55
En las sociedades de capital la enumeración establecida en el art. 4 de la Ley 18.046 es
estricta, debiendo incluir todos los elementos que se señalan, lo mismo ocurre en las SpA y
su respectiva publicación en el Diario Oficial.

La inscripción es la estructura o cuerpo de la sociedad, en este aparece la configuración

jurídica de la misma.

Modificación del contrato

INSCRIPCIÓN DE MODIFICACIONES

Las modificaciones que con posterioridad a la celebración del contrato y al otorgamiento

de la escritura social se introduzcan en sus cláusulas deberán someterse a las mismas
formalidades que han debido cumplir para la celebración del contrato mismo81, tal como
señala el art. 350 inciso segundo del CdeC. Por esto, las modificaciones a la sociedad deben
realizarse por escritura pública, cumpliendo con las solemnidades de la constitución de la
misma, inscribiéndose en el Conservador de Bienes Raíces respectivo dentro del plazo de 60
días, anotándose en el margen del extracto original.

La prórroga del plazo, por tanto, debe realizarse por todos los socios siguiendo los
requisitos de la constitución de la sociedad y antes del vencimiento del mismo. Con todo,
podemos adoptar la cláusula de prórroga automática, de la forma establecida por la ley y
de manera excepcional. (Art. 350 inc. Final)

Gabriel Palma señala que si las modificaciones no interesan a terceros, estas no deberán someterse a
formalidades de publicidad, ya que estas solo se requieren en cuanto interesen a los mismos. Por
ejemplo, una modificación que verse sobre la participación en los beneficios, es evidente que deberá
realizarse por escritura pública, sin embargo no deberá ser inscrita al no existir interés de los terceros
en la misma.82

Para otras modificaciones, se necesita de la voluntad de todos los socios cumpliendo con las
mismas solemnidades necesarias para constituir y establecer los estatutos sociales.

81 Palma, Gabriel. P. 107.

82 Ibíd. P. 108.

56
 FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD

Existen dos órdenes de relaciones, las relaciones de los socios con terceros y las relaciones entre
los socios.83

LA RAZÓN SOCIAL

La razón social es el distintivo externo que tiene la sociedad y el medio de que dispone para
entrar en las relaciones de derecho o de negocios con terceras personas. 84

El art. 365 del C. de C. señala que “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de
todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.” Las palabras
“y compañía” habrá que ponerlas cuando en la razón social no se indiquen todos los socios,
comprendiendo genéricamente a quienes no fueron incluidos. 85

Esto no es una estructura arbitraría, existiendo dos aspectos fundamentales en esta fórmula:

i. Los terceros, a través del nombre de la sociedad conocen quienes son los socios y
quienes la administran, permitiendo determinar que con ellos se pueden celebrar
actos y contratos a nombre de la sociedad.
ii. Como indica el Art. 370 CdeC, estos socios además deberán responder
solidariamente 86de las obligaciones –deudas- contraídas por la sociedad.

Por tanto solo los nombres de los socios pueden figurar en la razón social, esta idea es
reforzada por lo dispuesto en el art. 366, 367 y 368.

a. Al no poder incluir en la razón social nombres de personas que no son parte de la

sociedad o socios que se han retirado o han muerto (art. 366 CdeC).
b. Quien tolere que se incluya su nombre en la razón social, queda responsable de las
obligaciones sociales (art. 367CdeC)
c. El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña,
queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella. (368 CdeC)

Incluso se establecen sanciones para quien incluya el nombre de un tercero; El que haga
uso de la razón social después de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión
en aquella del nombre de una persona extraña es una estafa. (Art. 367)

Cuando la sociedad está en liquidación no se puede seguir usando la razón social sin
agregar las palabras “en liquidación”, esto con la finalidad de que la sociedad lleve a cabo
solo los actos o contratos que lleven al fin de su liquidación. Si se usa la razón social una
vez disuelta la sociedad, aplicarán las sanciones antes señaladas (art. 367)

83 PALMA, Gabriel. P. 122.

84 Ibíd.
85 Ibíd.
86 La solidaridad derivada de la sociedad, es una solidaridad pasiva legal, que constituye un elemento

de la esencia por lo tanto no se puede derogar por pacto de los socios.

57
La razón social es un atributo de la personalidad, es el nombre de la sociedad de personas
con el objeto de individualizar a esta persona jurídica, por ello, la razón social no se
transfiere ni transmite con la venta del establecimiento fabril o social (art. 369 CdeC).

No debemos confundir el establecimiento de comercio con la razón social, pues el

establecimiento de comercio pertenece en este caso a la sociedad.

Por ello, al venderse el establecimiento de comercio no se vende la razón

social, sino solamente el nombre del establecimiento comercial, el cual se
encuentra protegido por propiedad intelectual en el registro de marcas.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Para saber que obligaciones vinculan la sociedad, el art. 370 C de C nos señala que los socios
colectivos indicados en la escritura social son legalmente responsables de todas las obligaciones
legalmente contraídas bajo la razón social agregando que este pacto es inderogable.

La responsabilidad solidaria legal es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva

mercantil, no necesitando por tanto una clausula en la escritura social (370 inciso 2°).

La solidaridad de los socios es pasiva, esto quiere decir que está establecida a favor de los
terceros, por ello, conforme a las reglas generales de la solidaridad, el socio que haya
pagado, tiene acción para solicitar la restitución del exceso a sus demás consocios.87 88 (Art.
1522 CC)

Basta que el acreedor requiera primero a la sociedad y que esta no pague para que él pueda
dirigirse en contra de los socios.89

Podemos señalar que para que exista responsabilidad de los socios la obligación debe:

i. Ser una obligación legalmente contraída

a. Obligación contraída por el administrador de la sociedad.
b. Que este administrador tenga la facultad de usar la razón social.
i. La facultad de administrar viene con la calidad de administrador.

87 PALMA, Gabriel. P125.

88 Si se estipula una cláusula de responsabilidad exclusiva una vez disuelta la sociedad, la misma
solo tendrá valor entre las relaciones entre los socios; pero no respecto a las relaciones de los socios con
terceros, pudiendo estos últimos perseguir responsabilidad en cualquiera de los socios obteniendo la
acción de reembolso quien haya pagado en contra de quien asumió la responsabilidad exclusiva.
89 PALMA, p. 127.

58
 c. El administrador debe efectuar su actuar dentro del giro u objeto social o que
sean necesarias o conducentes a este.90
d. Si la actuación fue realizada fuera de estas facultades la sociedad no será
responsable, sino cuando esta fuera en provecho de la misma (373).
i. La responsabilidad, en este caso, se limita a la cantidad concurrente con el
beneficio obtenido por la sociedad. (misma norma en el art. 2094 del CC)

ii. Además ser contraída obrando bajo la razón social

a. Debe comprometer la responsabilidad bajo la razón social, señalar que se
actúa bajo esta.91
i. Si bien el CdeC no contemplo la situación, el CC señala, en su art.
2094, que el socio que actúa a nombre particular no obliga a la sociedad ni a
los socios, ni aun en razón del beneficio que reporte para la sociedad.

b. El art. 374 señala: La sociedad no es responsable de los documentos suscritos bajo

la razón social, cuando las obligaciones que hubieren causado no le conciernan y el
tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia. Este artículo pone
atención al objeto social.

EL CAPITAL O FONDO SOCIAL.

Como vimos, el Código Civil define Sociedad en el art. 2053 señalado que “la sociedad o
compañía es un contrato en virtud del cual dos o más personas estipulan poner algo en común
con miras a repartir los beneficios que de ella provengan”

Es un elemento de la esencia del contrato de sociedad el que los socios estipulen poner algo
en común, contrayendo, todos y cada uno de los socios, la obligación al momento de
constituir la sociedad.

El capital social está compuesto con los aportes que los socios entregan o se comprometen
a entregar (art. 375 CdeC), no siendo indispensable la entrega efectiva de ellos basta solo
la obligación de entregarlos.

Como ya fue señalado el capital social es diferente al patrimonio de la sociedad, al ser este
último eminentemente variable, compuesto por los activos y pasivos de la misma.-

El concepto de capital propio tiene usos tributarios, relacionado más con el concepto de patrimonio
que al de capital social.

90 Se debe mirar el fondo de la actuación para saber si este administrador está facultado o no para
realizar el acto.
91 El socio que actúa bajo su propio nombre no responsabiliza a la sociedad.

59
El capital se clasifica en:

i. Nominal:

Es el capital que figura en los estatutos sociales.

ii. Suscrito

Es el capital que se ha comprometido a pagar los socios.

iii. Pagado

Es el capital efectivamente pagado por los socios.92

En materia de sociedades colectivas mercantiles, comandita, SA, SpA, no existe un

requerimiento o limitación mínimo o máximo de capital, por lo que el capital dependerá de
las necesidades de la sociedad, esto siempre exceptuando las sociedades especiales.

Puede ser objeto de aporte:

Toda cosa comerciable, apreciable en dinero y capaz de prestar utilidad, el trabajo, por
tanto, puede ser un aporte, salvo en las sociedades anónimas, donde queda prohibido en el
art. 13 de la Ley 18046.

 El aporte de trabajo manual o intelectual (aporte industrial) es un aporte de tracto sucesivo,

ya que no se enciende realizado sino hasta que ha sido prestado por el tiempo
estipulado.93

Los aportes pueden entregarse a cualquier título, sea, por ejemplo, un inmueble en dominio
o el mismo en usufructo.

El contrato de sociedad es un título translaticio de dominio respecto de los aportes de los

socios normalmente pasarán a ser de dominio de la sociedad. Como notamos, no existe un
contrato de compraventa en este caso, sino que será el contrato de sociedad el título y la
tradición el modo de adquirir el dominio.

Tiempo y forma en que pueden entregarse los aportes:

Estos aportes deben ser entregados a la sociedad en la época y forma estipulada en el

contrato, a falta de estipulación, la entrega se efectuará en el domicilio social al momento de
celebrarse la escritura social (378 C de C)

92 Por ello, una sociedad puede tener capital nominal de 100 millones de pesos, siendo 75 millones de
pesos en capital suscrito y 25 millones de pesos de capital pagado, siempre quedando los socios
obligados a pagar los 75 millones faltantes, ya que los socios siempre quedan responsables de
entregar los aportes.
93 PALMA, Gabriel. P. 131.

60
 Esta norma nos permitía deducir que la personalidad jurídica nacía al momento de
formarse la escritura social, sin embargo, esto ya fue clarificado por el legislador.

El acto de entregar los aportes es el pago de la obligación asumida por el socio al conformar
la sociedad, por ello, esto se regirá por las reglas del pago con la modificación del lugar del
pago -1588 CC-.

Retardo en la entrega del aporte.

En caso de que exista un socio moroso debemos concordar el Art. 379 C de C con el art. 2083
y 2101 del CC nos da una doble posibilidad de actuación en contra del mismo:

i. Una acción ejecutiva en contra del socio moroso.

ii. Excluir al socio moroso de la sociedad, mediante sentencia judicial.

Esta norma, para la catedra, es una simple aplicación del art. 1489 del CC, el cual señala que
está envuelta en toda obligación la condición resolutoria tacita, a esto se suma lo señalado
por el art. 1546 dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no solo a
lo que expresamente se diga sino también a la naturaleza de la obligación y la costumbre
señale. En aplicación de lo anterior encontramos:

 El artículo 404 del CdeC que señala las prohibiciones de los socios, establece en su
numeral 2 “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares, y usar en estos la
firma social”, y si el socio transgrede esta prohibición se le podrá expulsar de la sociedad.
 Además el CC, en el art. 2083, indica “El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega
de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado
el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste
su aporte. “
 En el caso del socio industrial, si este no cumple con sus obligaciones, es sancionado,
indica el art. 404, con la perdida de todas las ganancias que haya tenido.
 El art. 2101 del CC permite que, si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner algo en común, los otros socios podrán disolver la sociedad en este caso,
por lo que el no cumplimiento es una causal más de disolución, sin efecto retroactivo –
a diferencia del 1489 CC- operando solo hacia el futuro.

Por tanto hay tres derechos posibles ante el no cumplimiento:

a. La disolución de la sociedad.
b. La acción ejecutiva en contra del moroso.
c. La exclusión del moroso de la sociedad.

61
Respecto a los acreedores personales de los socios respecto a bienes sociales, el art. 380
señala que estos podrán solicitar retención de parte de los interés que dé el aporte del
socio, más no podrán embargar su aporte.94

DISTRIBUCIÓN DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS

No visto detalladamente en clases, sacado completamente de G. Palma, p 136 a 141.

La ley solo interviene a falta de estipulación de las partes, el art. 383 del CdeC y en el
mismo sentido el 2068 del CC señalan que se dividirán para el socio capitalista a prorrata
de sus aportes, lo mismo ocurre con las pérdidas.

En el caso del socio industrial, el art. 383 señala que no habiendo estipulación se llevará en
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en
las perdidas. De no haber ganancias, el socio industrial pierde su trabajo, su aporte a la
sociedad. En las sociedades civiles corresponde al juez fijar la fracción de participación del
socio industrial.

Si se encomienda la división de pérdidas y beneficios a un ajeno árbitro el art. 2067 CC

señala que no podrán reclamar contra la decisión arbitral, a menos que sea manifiestamente
inicuo y solo hasta transcurridos tres meses desde que fue conocido. Si el árbitro designado
no cumple su cargo, la sociedad es nula.

Noción de beneficio y pérdida: al terminarse la vida de la sociedad, pueden resultar

excedentes sobre el capital aportado, conocidas como ganancias, como también puede existir
un déficit sobre el capital, en caso que estaremos frente a pérdidas.

Los socios pueden recibir periódicamente una suma de dinero por interés sobre su aporte,
siempre que exista una estipulación expresa, los acreedores sociales no se verían
perjudicados por cuanto cuentan con una acción contra los bienes de los socios.

94 PALMA, p. 135.

62
 ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

Regulada en los artículos 384 y siguientes.

Todas las sociedades tienen un régimen de administración, como conocemos, por regla
general, la administración corresponde de derecho a todos los socios; pudiendo estos
encomendarla. La ley señala supletoriamente la forma de cómo administrarla ante el silencio
de las partes, como veremos posteriormente. Existen normas de orden público que exigen
cierta condición y estructura mínima de la sociedad, como también hay administración de
sociedades de diversos tipos, tales como las sociedades colectivas.

En este punto rige ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, y así lo indica

el artículo 384 “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura
social (…)”. Continúa diciendo el artículo que en caso de que nada se pactara al respecto, se
deberán regir por las normas relativas a la administración de la sociedad colectiva que el
CdeC tiene a partir del mismo artículo y siguientes.

Las estipulaciones con respecto a la administración contenidas en la escritura social

determinarán quién en quien recae, donde, cómo, qué facultades tiene, y todos los demás
pactos que ellos consideren adecuado a los intereses de la sociedad.

Las facultades de administración son intransmisibles, personalísimas, al ser sociedades de

personas. (Art. 404, N°3 inciso 2do)

Pueden administrar:

1. Todos los socios, y así será necesariamente en caso de no designarse administrador en

los estatutos sociales (artículo 385 CdeC)
a. En este caso los socios actúan de manera independiente a los demás como señala
el art. 386, los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.

2. Alguno o algunos de los socios.

3. Terceros ajenos a la sociedad, como un gerente, o una persona jurídica, etc.

Delegación de las facultades administrativas

en uno o más socios o uno o más terceros.

El establecimiento del régimen puede hacerse en la escritura social o en un acto posterior,

siendo importante distinguir en virtud de las distintas consecuencias que producen:

Si el nombramiento y la designación del administrador se hacen en la escritura social, esta

cláusula será considerada una de las bases para la sociedad, una condición para formar la

63
sociedad, no pudiendo ser modificada esta estipulación sino por acuerdo unánime de los
socios, tal como señala el art. 2072 del CC. De renunciar o ser removido alguna causa no
prevista en la norma señalada (caso previsto, causa grave que lo haga indigno de confianza o
incapaz de administrar útilmente), se producirá la disolución de la sociedad.

Si el administrador es designado por acta posterior, este será nombrado más tarde, ya sea
por acuerdo unánime o mayoría, si se hubiere estipulado expresamente (art. 2072 a 2075 CC)
pudiendo ser removido de acuerdo las reglas generales del mandato, sin ser necesario
modificar el estatuto ni su consentimiento.

Situación y facultad del administrador.

Extensión de las facultades de los administradores95

En las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y de personas en general, el

administrador consta de escritura con una gran cantidad de facultades, para poder obrar en
representación de la sociedad y realizar los actos jurídicos necesarios. Esta asignación de
facultades y la forma de actuación está sujeta por completo a la autonomía de la voluntad
(Art. 400 CdeC) estando a lo que diga el contrato, con todo siempre estas facultades se
encuentran delimitadas por dos efectos fundamentales:

1. El objeto social –las facultades deben ejercerse con el fin de lograr el objeto social-
como señala el art. 387.
2. El interés social. ¿?

Las facultades que tendrá el administrador estatutario serán las que les confiere el título, si
nada se dijere de aquellas, se estará a lo que indica el artículo 402 del CdeC “Si al hacer el
nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensión de los poderes que
le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario, y no tendrá otras facultades que
las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artículo 387”.

Hay ciertos actos que los administradores no pueden ejecutar en ningún caso si no se les ha
facultado expresamente, estos principalmente se encuentran en el art. 395:

1. Los administradores necesitan poder especial para vender inmuebles (art.395

CdeC), salvo que se encuentren comprendida dentro del giro ordinario de la
sociedad, caso en el cual cae dentro del art. 387.
a. En el caso de las sociedades anónimas, su ley señala que la administración
recae en un directorio, y este tendrá facultades de administrar y disponer de
los bienes, sin poder especial. Art. 40 y 87.

95 Reordenado en base al texto de Gabriel Palma.

64
Los administradores representan a la sociedad extrajudicialmente y judicialmente, y en
este caso tanto de forma activa como pasiva, esto es como demandante o como demandada.
Tal como confirman los Art. 395 y 398 y art. 8 CPC.

b. Art. 395: los administradores delegados representan a la sociedad judicial y

extrajudicialmente (…)
c. Art. 398: los administradores tienen la representación legal de la sociedad en juicio
d. Art. 8 CPC: el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciantes se
entenderán autorizados (…).

Los administradores tienen también el uso de la razón social, al ser este el medio que
dispone la sociedad para actuar en el exterior no podría alguien administrar sin poder firmar
con la razón social. 96

Procedimiento ante varios administradores

Cuando hay varios administradores y nada se indica, estos pueden actuar de forma
separada o indistinta y son más, deben actuar de forma conjunta o simple mayoría. (399
CdeC)

Nuestra ley indica que a falta de nombramiento se entenderá que los socios se confieren
recíprocamente la facultad de administrar, así lo indica el artículo 386 del CdeC, esto será
en virtud de un mandato tácito, legal y recíproco al que refiere el artículo 387 (contemplado
también en el art. 397).

El derecho a oposición

En el artículo 388 del CdeC, enmarcado dentro de las reglas aplicables a la sociedad cuando
esta no ha determinado administrador en sus estatutos sociales, habla del derecho de
oposición, indicando que cada socio podrá oponerse a la consumación de los actos y contratos
proyectados por otro, a no ser que refieran a la mera conservación de las cosas comunes, no afectando
por tanto a actos consumados.

Para determinar la posibilidad de oposición, debemos distinguir entre el administrador

nombrado en la escritura social y el que no, en el primer caso su nombramiento es una de
las clausulas esenciales del contrato de sociedad, irrevocable e irrenunciable (2072 CC),
reglas que también aplican a sus facultades, requiriendo unanimidad de los socios, incluida
la del socio administrador. En consecuencia encontramos el art. 400 del CdeC, que señala
que este administrador podrá ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, siempre que sean sin
fraude.

96 PALMA Gabriel, p.150.

65
En cambio, si el administrador es designado en acto posterior, se regula en base a las normas
del mandato, pudiendo ser revocado por simple mayoría, así como puede ser disminuido
por la misma.97

El art. 392 del CdeC señala que delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los
restantes socios quedan excluidos, inhibidos de toda injerencia de la administración social, en
términos tales que significa que esta persona administrará y no el resto de los socios.

Los administradores de una SRL tendrán determinadas normalmente sus facultades en su

título.98

Cambio de administrador, cesión de derechos y reforma al estatuto.

Relacionado con lo anterior encontramos el Art. 350 del CdeC., este indica que toda
alteración de los estatutos sociales debe constar por escritura pública en el registro de
comercio del CBR en la forma establecida por la ley. Por lo que un ingreso o cambio de socio
solo puede ser efectuado por la reforma de estatuto, requiriendo el consentimiento de todos
los socios, ya que las sociedades de personas son intuito personae, esta idea queda aún más
clara con la lectura del art. 404 n°3, el cual prohíbe ceder a cualquier título su interés en la sociedad
y hacerse substituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración”.

En virtud de lo anterior, notamos que el socio que desee ceder sus derechos sociales
necesariamente requerirá una modificación del estatuto de la sociedad, lo que no sucede
en la sociedad anónima, en el que las personas naturales que son miembros del cuerpo
directivo no pueden ser parte de los socios, son cargos temporales e irrevocables.

Frente a esto, en nuestro derecho encontraremos instituciones que permiten encontrar

flexibilidad frente a esta circunstancia tan rígida, existen 3 instituciones, dos civiles y una
mercantil.

Estas son:

i. Mandato a nombre propio: Regulado en el art. 2151 CC, el cual señala “El mandatario
puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata
a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.” Consiste en un mandato
para que el mandatario realicé actos por su cuenta -a nombre propio- sin representar
al mandate, pero a su cuenta y riesgo, debiendo transferir los efectos jurídicos al
mandate, a través de la rendición de cuentas, una vez terminado el negocio.

97Palma PP. 152-153.

98Véanse cláusulas de administración de sociedades de responsabilidad limitada, las cuales incluyen
todas sus facultades.

66
 ii. La sociedad particular: Regulada en el art. 2088. CC que indica “Ningún socio, aun
ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la
sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle
a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será
relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.”. Entonces corresponde a la
asociación de un socio con un tercero extraño a la sociedad, donde se generará una
sociedad particular relativa sólo el tercero y al socio de la primera sociedad. Esto
dará liquidez a su inversión.

iii. La asociación o cuentas en participación: Regulada en el artículo 507 del CdeC. “La
participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o
muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en
su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados
las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”. Esta institución es una especie de
sociedad, pero sin personalidad jurídica. Habrá un gestor que se reputa como único
dueño de la asociación y es quien administrará los bienes en conformidad a las
normas que se estipularon. La ley dice que puede ser entre 2 o más comerciantes, sin
embargo no hay problema para que se celebren entre no comerciante, o entre un
comerciante y un no comerciante. Leer artículo 507 y siguientes relativos a la
asociación o cuentas en participación.

Con estas instituciones podemos salvar la rigidez del art. 404 del CdeC. No obstante,
observamos que esta norma tiene muy poca aplicación en la participación de la sociedad y
en la cesión de derechos sociales, ya que como hemos visto pueden ser socios y
administradores las personas jurídicas. Por ello, si una persona jurídica es administrador,
los mandatarios de la persona jurídica pueden cambiar, igualmente los socios. En cuanto
a la titularidad de los derechos sociales, la introducción de personas jurídicas en la
propiedad y administración importa a que el art. 404 quede sin aplicación práctica.

Prohibiciones a que están sujetos los socios99

Contenidas en el art. 404, son las siguientes:

Art. 404 N° 1: extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares;
se prohíbe a los socios sacar una suma mayor a la estipulada, señalado como sanción obligar
al reintegro o extraer una cantidad proporcional al interés que tenga en la masa social.

Art. 404 N°2: aplicar los fondos comunes a negocios particulares y usar en estos la firma social. En
este caso, como vimos anteriormente, se sanciona con cargar las pérdidas del negocio en que
invierta, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños, pudiendo ser
excluido.

99 PALMA, Gabriel. PP. 153 – 157.

67
Art. 404 N°3: Visto en el titulo anterior. Este número da a entender que los actos relacionados
con la administración de la sociedad colectiva son personalísimos.

Art. 404 N°4 Establece una norma constitutiva de construcción de la sociedad evitando
competencia desleal100 hacia la sociedad, evitando que los socios compitan contra la
sociedad

El socio de una sociedad de personas no puede dedicarse al mismo negocio que la sociedad
salvo que se autorice por contrato, por ello, deberá establecerse en los estatutos, sino puede
considerarse como un acto de competencia ilícita.

La establece la prohibición al socio que participe en negocios que compitan en la sociedad,

señalando que deberá soportar individualmente las pérdidas de la sociedad.

Esto se ha desarrollado profundamente gracias a la autonomía de la voluntad, como por

ejemplo los pactos de accionistas, ya que en la ley de SA no encontramos normas que prohíban
a los accionistas competir contra la sociedad anónima, sin embargo, las normas generales
establecen que la buena fe es un elemento integrante de todo derecho, del marco normativo
de las obligaciones, debiendo ser celebradas en buena fe. (1546 CC). Además, la Ley SA
señala, en su art. 30, que los accionistas deben ejercer sus derechos respetando los derechos
de la sociedad. Todo parece señalar que si un accionista relevante –que tenga directores en
el directorio- no podría competir en contra la sociedad, sin perjuicio de lo anterior, en todas
las sociedades anónimas importantes encontramos pactos de accionistas donde encontramos
prohibiciones para competir contra la sociedad.

Tratándose del socio industrial este no puede emprender negociones que le hagan perder
parte de su tiempo, el art. 406 del CdeC señala: el socio industrial no podrá emprender
negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales, so pena de perder las ganancias que
hubiere adquirido hasta el momento de la violación.

Todas estas normas tienen por finalidad evitar la competencia ilícita, evitar que los
administradores ejerzan su función por interés propio y no el interés social y mantener,
finalmente, el carácter personalísimo que caracteriza a la sociedad de personas.

No es correcto referirse a esto como competencia desleal ya que existe una Ley con un tipo diverso
100

para estos efectos.

68
 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

La disolución de la sociedad es el hecho que pone término a la vigencia de la sociedad, siendo

la cesación de las funciones de la sociedad, existiendo un gran número de causales de la misma.

Las sociedades, por tanto, expiran por diversas causales101, las cuales se encuentran
establecidas en el Código Civil, como indica el CdeC en su art. 407. Por tanto, deberemos
remitirnos al CC.

Sin embargo, existen causales de disolución no contempladas en el CC, como sería el art.
400 del CdeC, la cual se aplica a las sociedades colectivas mercantiles.

Otras causales de disolución que afectan a las personas jurídicas que no se encuentran en
el CC ni en el CdeC. De esta manera la autoridad judicial antimonopolio puede sancionar
con la disolución de la personalidad jurídica como sanción a la participación en acciones
contenidas en la norma, el DL de defensa de la libre competencia.

1. Nos encontramos con la Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica, la cual tiene
por objeto recoger las actuaciones de cohecho y mala conducta de las mismas,
sancionando esto incluso con la disolución de la persona jurídica.

2. Otra norma es la Ley de lavado de activos, cuyo art. 28 establece que si realiza una
asociación ilícita para lavar dinero y otra clase de activos, esta persona jurídica podrá
ser disuelta.

3. Otra causal la encontramos en el art. 99 de la Ley de Sociedades Anónimas,

estableciendo que la fusión por creación y accesión importa una causal de disolución.

Recordemos que las sociedades mercantiles mantienen su personalidad jurídica, para efecto
de su liquidación, hasta el momento en que termine este proceso, por el contrario la sociedad
civil pasará a formar una comunidad, extinguiéndose -la sociedad- se forma inmediata.

De esta manera, el proceso de liquidación de la sociedad mercantil es el conjunto de

operaciones tendientes a realizar el activo, liquidar el pasivo y repartir el remanente si es
que hubiere; terminando en el momento en que se aprueba la cuenta final del liquidador,
existiendo durante el proceso.

Podemos clasificar las causales de disolución en causales en:

i. Voluntarias e involuntarias.

a. Voluntarias: los socios de la sociedad voluntariamente deciden ponerle

término, como cuando modifican los estatutos y le dan fin a la sociedad. Por

101 Las sociedades anónimas tienen sus causales de disolución en la ley SA.

69
 ejemplo: el consentimiento unánime de los socios, la voluntad de un socio (cusa
especial de las SCM, etc.102

b. Involuntarias: como la quiebra o proceso concursal de liquidación, la muerte

de uno de los socios, su incapacidad, etc.

ii. Previa resolución judicial y causales de pleno derecho:

a. Previa resolución judicial: causales que para ser eficaces requieren

resolución judicial

b. De pleno derecho: por ejemplo, el mero transcurso del plazo, o la muerte de

uno de los socios.

Causales de disolución contenidas en el CC.

(Texto Palma, p. 159 - 167)

Por remisión del art. 407 del CdeC, veremos las causales contenidas en el Código Civil.

1. La expiración del plazo convenido o el evento de la condición que se ha

prefijado para que tenga fin (art. 2098, inc. 1 CC)

a. La disolución opera en este caso de pleno derecho, necesitando el

consentimiento unánime de los socios para prorrogarse, debiendo en las
SCM seguir todas las formalidades, siempre antes de que expire el plazo.
b. Es común la cláusula de prórroga automática, en los términos del art. 305 inc.
3.

2. Finalización del negocio para que fue contraída la sociedad (art. 2099 cc).

3. Insolvencia de la sociedad (art. 2100 inc. 1 CC):

a. No debemos confundir quiebra con insolvencia, esta es el estado en que se halla

una persona cuyo pasivo es mayor al activo; quiebra es el estado, declarado
por el juez competente, de la persona que cesa el pago de sus obligaciones.
b. La quiebra será causal de disolución en cuanto de ella resulte la insolvencia de la
sociedad.

4. La destrucción total del objeto de la sociedad ( art. 2100 inciso 1° CC)

102 PALMA p.158

70
 a. Por ejemplo, se forma una sociedad para explotar una determinada fábrica y esta se
destruye completamente.

5. La falta por hecho o culpa del socio a la promesa de aporte.

a. No es una causal de disolución de pleno derecho
b. Tienen los socios una doble acción, ya sea obligar a este socio a que entregue
su aporte o a que se disuelva la sociedad; y en las SCM existe la opción de
excluir al socio moroso. (Art. 379)

6. La pérdida de la cosa aportada en usufructo o propiedad, en este último caso,

cuando sin ella no puede la sociedad seguir funcionando útilmente. (Art. 2102 CC)
a. Si un socio aportó la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque la
cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente
b. Si es en usufructo, la perdida de la cosa disuelve la sociedad, a menos que el
socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios o que estos
determinen continuar sin ella.

7. La muerte natural de cualquiera de los socios. (art. 2103 CC)

a. A menos que disposición legal o acto constitutivo señale que haya que
continuar
i. con los socios sobrevivientes y los herederos del difunto o
ii. con los socios sobreviviente con exclusión los herederos del difunto.
b. Recordemos que si la administración es intransferible, véase, art. 401 CdeC.

8. La incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. (art. 2016 CC)

a. Podrá continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, ejerciendo los
acreedores o curador sus derechos (del incapaz o fallido) en las operaciones
sociales.
9. El consentimiento unánime de los socios (Art. 2107 CC)

10. La renuncia de uno de los socios. (Art. 2108)

a. No tendrá efecto la renuncia si el contrato es por un tiempo fijo o un negocio de

duración limitada, a menos que se de la facultad de hacerla. Por lo que tiene lugar
–la renuncia- solo en sociedades de duración ilimitada y este estipulado
expresamente en el contrato.

11. Causal de disolución de la sociedad colectiva basada en graves motivos (Art. 2018).

71
 Formalidades de la disolución

La disolución de la sociedad acarrea con posterioridad el procedimiento de liquidación de

la sociedad, al disolverse una sociedad colectiva mercantil se producen responsabilidades
tributarias, siendo necesario dar aviso al SII como establece el Código Tributario. Para ser
oponible a terceros es necesario cumplir con las solemnidades del 350 352 353 y 354 del
CdeC. Esto no es necesario cuando esta se produce por el término del plazo de la sociedad,
sin perjuicio de la cláusula de prórroga automática.

Sea cual fuere la causa que produzca la disolución de la sociedad de personas, es necesario
llevar a cabo la disolución de la misma, ya que esta en beneficio tanto de los socios como la
de los acreedores sociales, no obstante, cuando se produce un proceso de fusión impropia
(acumular los derechos en una mano) no se produce la liquidación, lo cual según la catedra
es un error, en virtud de lo establecido en el 380 c de c

Las Sociedades Anónimas tienen una normativa especial en caso de fusión (art. 99) y de
reunión de derechos en una propia mano (art. 110). Esta última señala que la liquidación no
será necesaria, no destinadas a regular a las sociedades de persona.

De esta forma la liquidación de las sociedades de personas debe llevarse sea cual fuere la
causal de liquidación. Con todo, es muy extraño ver un proceso de liquidación de sociedad
mercantil.

El art. 357 dispone que si la sociedad colectiva mercantil es declarada nula por
incumplimiento de las solemnidades del art. 350 establece una norma extrañísima al
permitir que esta mantenga su personalidad jurídica, debiendo ser liquidada según las
normas establecidas en el Código de Comercio, por lo que algunos han llegado a pensar que
la nulidad es verdadera una causal de disolución. Esto evita que los patrimonios de la
sociedad y de los socios se confundan, lo que trae como consecuencia que el derecho preferente
de los acreedores para pagarse siga intactos, pudiendo ser declarada en quiebra.

Recordemos que el art. 99 de la Ley SA establece que en casos de fusión no se debe efectuar
la liquidación de la sociedad, por tanto, se confundirán los patrimonios en la eventualidad
de este evento.

En el art. 110, referido a la fusión impropia103 establece que no será necesaria la liquidación.

Si se concentran los derechos societarios de una sociedad de personas en manos de una

persona natural, esta podrá, en un plazo de 30 días, transformar esta sociedad en una
empresa individual de responsabilidad limitada, tras lo cual no se extinguirá la
personalidad jurídica, esto de acuerdo al art. 14 de la ley de empresa individual de
responsabilidad limitada. Con esto se logra evitar la liquidación de la misma.

103 Reunión de los derechos sociales en la mano de una persona.

72
 EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN.

La liquidación es el conjunto de operaciones que tienen por objeto terminar las operaciones
pendientes de la sociedad, realizar el activo, pagar el pasivo y repartir el remanente entre
los socios si lo hubiere.

Estas operaciones son llevadas a cabo por un mandatario de la sociedad, el liquidador. Este
en términos de simples, es el gerente de la sociedad en liquidación.

Nombramiento del liquidador, se refiere a este punto el art. 409, señalado que puede ser
nombrado en los estatutos sociales (caso en cual no puede ser removido sino por causa
grave), por los socios por unanimidad o en caso de desacuerdo por el juzgado de comercio.

Extensión de los poderes del liquidador.

1. Las facultades del liquidador son las que señale su título, estas deben estar
destinadas al proceso de liquidación, a esto se suman las facultades del art. 413 del
CdeC.
2. Por lo anterior, no pueden llevar a cabo obligaciones que continúen con el giro a
largo plazo, como pedir créditos, hacer compromisos, entre otros, como dispone el
art. 411 del CdeC.

Las facultades del art. 413 son las siguientes: 104

1. Formar inventario de existencia y deudas.

2. Continuar y concluir operaciones pendientes al tiempo de la disolución.
3. Exigir cuentas a gerentes o administradores.
4. A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y cada socio.
5. A cobrar los créditos activos.
6. A vender la mercadería y los muebles e inmuebles de la sociedad.
7. A presentar el estado de la liquidación
8. A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.

La liquidación de las sociedades se hace por mecanismos anómalos, en general, siendo muy
escaso un proceso formal de liquidación.

Aspectos tributarios:

Existiendo la disolución de una sociedad es necesario realizar actos de publicidad para que
sea oponible a terceros, tal como señala el art. 360 del CdeC.

La disolución de la sociedad acarrea el término de giro de la sociedad, 69 y 70 del código

tributario.

104 PALMA, p. 173.

73
Las pérdidas tributarias que pueda tener la sociedad solo pueden ser aprovechadas por el
Rut (la misma sociedad)

El FUT solo puede ser aprovechado por esa sociedad.

En consecuencia la disolución de la sociedad produce efectos económicos relevantes en la

sociedad.

Recordemos que nuestro CdeC, en sus art. 419 y siguientes, da normas generales respecto a
la prescripción de la sociedad colectiva mercantil, estableciendo 4 años con excepción de los
socios liquidadores, plazo cual se rige por el CC.

74
 XIII. LAS SOCIEDADES DE HECHO.
Régimen sancionatorio a los vicios formales en la constitución o formación de una sociedad.

En 1997 se dictó la ley 19499 que estableció dos principios:

1. Las nulidades de vicios de forma solo operarán hacia el futuro.

2. Si hay un vicio de forma en la constitución de la sociedad, esta podrá ser saneada

siguiendo un procedimiento establecido.

Art. 357 C de C exige la escritura pública o instrumento reducido a escritura pública o

protocolizada para obtener el derecho a gozar de personalidad jurídica y la posibilidad de
sanear el vicio formal que afecta a su constitución.

Entonces:

1. la sociedad gozará de personalidad jurídica, naciendo desde el otorgamiento de su

escritura.

2. si adolece de nulidad por algún vicio formal, deberemos olvidar el tratamiento civil de la
nulidad, operando esta solo hacia el futuro e iniciando el proceso de liquidación105 de la
sociedad.

3. esta nulidad produce más bien los efectos anticipados de la disolución de la sociedad.

Lo mismo ocurre con las modificaciones al estatuto social que consten con las solemnidades
exigidas (art. 361 CdeC).

 Las modificaciones que no hayan cumplido con las solemnidades o lo hayan hecho
extemporáneamente no tendrán efecto y se entenderá que no han existido, rigiéndose
por el estatuto original.

Vicios de forma

Constitución de sociedades que no consten de las solemnidades exigidas.

Si la solemnidad no consta en escritura pública o instrumento protocolizado la sociedad

será nula de pleno derecho, como señala el Art. 356 del C de C.

Con todo, si la sociedad funcionó de hecho, la ley no niega su existencia –sí que esta sea una
sociedad- dándole el trato de comunidad a esta, permitiendo que los terceros exijan a esta
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

105Proceso obligatorio tras la disolución de la sociedad en la cual se liquidan sus activos y pasivos,
entregando el sobrante a los socios, terminado la personalidad jurídica con el último acto de la
liquidación.

75
Estos terceros pueden utilizar cualquier medio probatorio para probar este tipo de nulidad,
las cuales serán observadas siguiendo las reglas de la sana crítica.

Los comuneros se regirán por las normas pactadas de la sociedad y, en ausencia de estas,
por sus nombres.

Vicios de fondo

En casos de que nos encontremos ante vicios de fondo – como la nulidad absoluta producto de
objeto ilícito, al constituir una sociedad para el tráfico de drogas- se aplicará el régimen general
de nulidad.

El Saneamiento de los vicios de forma

Si la sociedad tiene un vicio de forma, los socios pueden, mediante escritura pública,
manifestar su voluntad para sanear los vicios formales. Un extracto de esta se tiene que
inscribir en el registro de comercio.

Este opera con respecto a las siguientes sociedades.

i. Sociedad Colectiva Mercantil

ii. Sociedad por Comandita
iii. Sociedad por Comandita en acción.
iv. Sociedad de Responsabilidad Limitada
v. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
vi. Sociedad por Acción.
vii. Sociedad Anónima.

Fuera quedan las sociedades civiles, ya que estas no exigen solemnidades.

Una vez saneada la sociedad tendrá el efecto de cualquier saneamiento, el fin del vicio,
este se entenderá a la fecha de la escritura pública, el instrumento reducido a escritura
pública o instrumento protocolizado otorgado originalmente, vale decir, tiene un efecto
retroactivo a la fecha del acto en que se produjo el vicio en la constitución de la sociedad.

Si el vicio es referido a la modificación de los estatutos por falta de inscripción oportuna se

le otorga un efecto retroactivo hasta la fecha del último trámite.

El texto de esta ley establece además una serie de excepciones y normas que nos llevan a
señalar que el legislador intenta reducir la nulidad a los casos que sea estrictamente
necesario.

i. La nulidad no podrá ser reclamada si quien alega no percibe perjuicios efectivos de

carácter pecuniarios que sean resarcidos por la declaración de nulidad.

76
 XIV. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Sin duda es el tipo social más común de nuestro país, fueron creadas en Alemania en el siglo
XIX, fueron incorporadas a nuestro país por una moción del senador Luis Claro Solar en la
Presidencia de Arturo Alessandri.

La conformación de estas sociedades es mixta, como en las sociedades de personas, los

nombres de los asociados deben ser conocidos nombre de uno o más socios, teniendo razón
social, con el objeto de la sociedad, o con ambas. Pero como en las sociedades de capitales,
su responsabilidad siempre es limitada. Es útil para negocios pequeños y medianos o la
organización de patrimonios familiares; se encuentra regido por la Ley 3918 (1918), la cual
contiene cinco artículos.

Constitución

Es necesario distinguir entre la SRL Civil y la SRL Mercantil.

Capacidad de las personas:

 La SRL Civil se rige de acuerdo las reglas generales de capacidad.

 La SRL Mercantil se rige, además de las normas de capacidad del art. 7 a 19 del CdeC,
habrá que tener presente la norma de capacidad incluido el inciso tercero del art. cuarto,
al indicar que la mujer casada con separación de bienes, siempre que sea de común
acuerdo o que ejerza una industria, no requiere de autorización especial para desarrollar
una sociedad comercial de responsabilidad limitada, dejando sin aplicación lo
establecido en el art. 349 de CdeC.
o Se debe tener capacidad para obligarse, y la mujer casada y el menor adulto
requieren autorización especial.
o El incapaz absoluto no puede celebrar contratos de responsabilidad, y puede
llegar a ser socio de forma indirecta, por sucesión por causa de muerte.
o La mujer casada con separación total o parcial de bienes, o que tenga bienes
reservados, no requiere la autorización especial del marido.
 En la sociedad de responsabilidad limitada civil, se aplican las normas
generales

 En cuanto al número de socios, el art. 2 señala que estas sociedades no podrán tener un
número de socios que exceda a 50.

Requisitos de forma

Se constituye de la misma forma que la colectiva mercantil, y se modifica de igual forma,

sin importar si es civil o mercantil.

77
Esto quiere decir que requiere ser constituida por escritura pública, con todas las
designaciones del art. 352 del CdeC.

i. La diferencia es que esta escritura, además debe contener la mención expresa de

que los socios limitan su responsabilidad en las obligaciones sociales al monto de
su aporte o la suma que a más de estos se indique (Ley 3918, Art. 2).

De esto debe confeccionarse un extracto, el cual será registrado en la forma y plazo que
indica el art. 354 CdeC, (Art. 3 inc. 1 Ley 3918) vale decir, deberá inscribirse en el CBR dentro
de los 60 días siguientes al otorgamiento de la escritura social.

Agrega esta norma que se publicará también dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola
vez en el Diario Oficial.

Las modificaciones se rigen por las mismas normas. Escritura públicas, extracto que se
inscribe en el registro de comercio del domicilio social, en no más de 60 días desde el
otorgamiento.

La omisión de alguna de estos requisitos hace solidariamente responsables a los socios de

las obligaciones contraídas y produce la nulidad de la sociedad, por tanto las normas
relativas a las sociedades de hecho, son aplicables a las sociedades de responsabilidad
limitada civiles o mercantiles. El art. 357 Es aplicable sin distinción a las sociedades de
responsabilidad limitadas cuando tienen vicios que acarrean a la nulidad.

Funcionamiento de las SRL

La administración de estas se encuentra sujeta a la reglamentación dada por los socios, aquí
salta a la vista la importancia que tiene el art. Cuarto, al señalar que no lo no previsto por
la Ley o por la escritura social le será aplicable lo dispuesto en el Código de Comercio
respecto a la sociedad comercial, si la sociedad es civil, se aplicará lo dispuesto en el Código
Civil.

 La autonomía de la voluntad tiene gran importancia en este tipo social, tal como lo señala
el art. cuarto de esta ley.
o En caso de que no se pactare, como indica el art. 4 inc. 2°, se regirán por las reglas
de la sociedad colectiva.

 El art. 2104 del CC establece que el pacto de la disolución de la sociedad por

fallecimiento de los socios se subentiende en las sociedades de responsabilidad limitada.

Disolución

Hemos de remitirse a las reglas que rigen la terminación de las Soc. Colectivas.

78
 Limitaciones en las SRL

La ley establece una limitación en cuanto al giro de la sociedad, estas sociedades no podrán
tener objeto bancario. Tampoco pueden ser ISAPRES, AFP, seguros.

 Es una mera referencia, pues existen muchas otras limitaciones.

En cuanto al capital de la sociedad, estas sociedades de responsabilidad limitada no tienen

ningún requisito especial de capital.

 Puede ser que algunas sociedades por el giro, requieran un capital mínimo
determinado.

Es un elemento de la esencia del contrato de sociedad el que los socios estipulen poner
algo en común. La sociedad nace a la vida sin necesidad que los socios hayan hecho
efectivamente el aporte en común.

 Al efectuar aportes en especie, se debe ser cuidadoso en no generar

responsabilidades limitadas, puede darse que se genere un aporte mayor del socio,
al transferir del patrimonio personal al de la sociedad. Este aporte puede generar
obligaciones tributarias.

La responsabilidad de los socios.

Regulada en su art. 2, estas sociedades, como su nombre lo indica, la responsabilidad de los

socios es limitada. Siendo la limitación en los montos de los aportes, o a la suma superior
que pudiera pactarse. Por tanto los terceros acreedores sociales no tienen derecho a exigir
de los socios el pago.

Esta declaración de responsabilidad limitada debe estar en la escritura, si no, los socios
responderán solidariamente.

 El extracto debe contener que los socios responden limitadamente de las

obligaciones sociales, y responden de acuerdo al monto de su aporte.

Esta responsabilidad debe pactarse en la escritura social y en el estatuto.

La limitación de responsabilidad de las SRL no ha sido puesta en duda a pesar de la

derogación del art. 456 y 457 – a los cuales se remite el art. 4 inc. 2°- del Código de Comercio
referido a la Sociedad Anónima, las cuales hoy tienen una ley propia.

79
 XV. LA SOCIEDAD EN COMANDITA106
Las sociedades en comandita son sociedades de carácter mixto, participan en ella cualidades
de las sociedades de personas y de las de capitales.

En cuanto a los socios encontramos dos clases:

i. Socios Gestores: socios que están en una situación análoga a los de una colectiva.
ii. Socios Comanditarios: socios que están en situación semejante a los de una anónima.

Esto tiene importancia en cuanto a la administración, ya que solo los socios gestores pueden
participar en la administración. Los mismos pueden ser perfectamente una persona jurídica,
respondiendo tal como lo haría una persona natural.

También en cuanto a la responsabilidad, los socios gestores responden solidaria e

ilimitadamente en cambio los socios comanditarios hasta la concurrencia de sus aportes.

Podemos señalar por tanto que son sociedades de personas y de capitales a la vez.

Estas sociedades permiten tener un régimen tributario similar al de las Sociedades

Anónimas, permitiendo mantener el control de la administración y que los accionistas
transfieran sus acciones para que la sociedad tenga liquidez, limitando su responsabilidad.

Definida en el art. 470 CdeC y en el art. 2061 del CC, la primera definición pone atención a
la administración y la segunda a la responsabilidad señalando que la comandita es aquella
en que uno o más de los socios se obligan hasta la concurrencia de sus aportes.

La sociedad en comandita no se presume, estas constituyen una excepción, en caso de duda

se reputará colectiva (Art. 490).

Estas sociedades se encuentran en desuso. Esto, porque la Sociedad por Acciones están
ganando terreno al poder ser administrada de la forma en que se establezcan los estatutos
libremente, no teniendo las limitaciones de las sociedades anónimas.

La comandita simple

En cuanto a su forma y prueba, el art. 472 CdeC señala que, en general, esta sociedad se rige
por las mismas reglas aplicables a la sociedad colectiva. Debemos tener en cuenta siempre la
situación de gestor o comanditario en cuanto a la responsabilidad ilimitada y limitada
respectivamente (art. 483) y en cuanto a la capacidad.

 El socio gestor requerirá la capacidad exigida para ser comerciante.

 El socio comanditario necesita capacidad de contratación de acuerdo a las reglas
generales. Este puede ceder sus derechos. (art. 482)

En cuanto a las solemnidades, estas serán las mismas que las colectivas (art. 474).

106 Resumen de PALMA, p 264. Y clases.

80
Respecto a la fijación de nombres de los socios será necesaria solo para los socios gestores,
ya que a los terceros solo les interesa conocer a los socios gestores. (art. 475)

La razón social solo debe comprender, señala el art. 476 solamente a los socios gestores,
si se inserta el nombre de un socio comanditario en la razón social este tendrá
responsabilidad solidaria, lo mismo si participan en la administración (Art. 476 2°, 484 y
477 y 485)

En cuanto a su aporte, este no puede consistir en capacidad, crédito o industria. (Art. 478).

XVI. LA SOCIEDAD LEGAL MINERA

El legislador ha establecido un régimen menos favorables a las comunidades, en
comparación con las sociedades, teniendo esta última mayor ventaja por sobre la primera.

Si dos personas o más son dueñas de una pertenencia minera, por solo ministerio de la ley
y por solo ese hecho se forma una Sociedad Legal Minera, regida por el Código de Comercio
y Minero, en la que interviene mayormente la autonomía de la voluntad y apto para el
desarrollo de las actividades mineras, tanto tributaria como socialmente.

Gran parte de las compañías mineras son sociedades contractuales mineras.

81
 XVII. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA107
Ley 19.857

Significado de la limitación de responsabilidad.

Derecho de prenda general, 2.465 Código Civil.

La sociedad responde con todos sus bienes respecto de sus obligaciones, con la
particularidad de que no hay una duplicidad de patrimonios al servicio de los acreedores
sociales, los socios no responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales.

La sociedad colectiva establecida en el código civil y de comercio establece la

responsabilidad ilimitada de los socios por los negocios y obligaciones sociales.

Fue el propio desarrollo de los negocios el que exigió la existencia de las sociedades de responsabilidad
limitada como una manera de incentivar las actividades económicas ya que se permitía a los
empresarios enfrentar los riesgos inherentes al negocio sin necesidad de arriesgar todo su patrimonio
e incluso el de su familia, realizar un negocio y arriesgar tal cantidad de bienes en dicho negocio.

El propio SII ya lo aceptaba otorgando RUT de empresario individual, pero ello solo
otorgaba la posibilidad de llevar contabilidad separada y tributar en base a los resultados
del negocio emprendido.

¿En qué forma generalmente se salvaba la situación hasta antes de la dictación de la Ley
No. 19.857? Picardía criolla, Palo Blanco, lo cual no es otra cosa que conseguir socios con
participación nominal.

Nuestro legislador opto por crear la forma jurídica de la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada.

Diversas formas jurídicas se han adoptado en el derecho comparado para enfrentar esta
situación:

a. Sociedad Unipersonal. Muy usada en Europa.

b. Patrimonios de Afectación. Sin otorgar personalidad jurídica separada del
empresario se discutido en doctrina otorgar a ciertos grupos de activos la
calidad de patrimonios de afectación, que, sin constituir un patrimonio
separado de la universalidad jurídica que forma el patrimonio del titular,
están afectos exclusivamente a la satisfacción de determinadas obligaciones
>Patrimonio separado de la mujer casada > warrants.
c. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
i. Más usada en países latinoamericanos.

107
Extraído de texto homónimo subido a U-Cursos.

82
 Nuestro legislador opto por esta por cuanto no quiso violentar los elementos inherentes al
concepto societario, particularmente la existencia del Affectio Societatis.

De tal manera permitió la creación de una persona jurídica comercial con patrimonio propio
separado del titular. Art. 545 CC.

La verdad es que no existe mayor diferencia que académica y teórica, lo que se encuentra
ratificado por el Art. 18 de la Ley, que hace aplicables supletoriamente las normas aplicables
a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada.

Dichas razones llevaron a la dictación de la Ley No. 19.857, publicada en el Diario Oficial de
fecha 11 de Febrero de 2003.

Obviamente ello puede significar abusos mediante la utilización de sociedades simuladas o

las llamadas sociedades de papel. Las legislaciones y jurisprudencias anglosajonas han
enfrentado el problema a través de la teoría del levantamiento del velo corporativo
(piercing the corporate veil), en virtud de la cual se hace inoponible la personalidad jurídica
independiente de las sociedades cuando la sociedad no tiene existencia propia, es un mero
alter ego del titular.

Definición de la EIRL Art. 2

“La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con

patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al código de
comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y
comerciales, excepto las reservadas por la Ley a las Sociedades Anónimas.”

 Persona jurídica separada e independiente.

Siempre comercial. Que significa, el ente es en sí un comerciante, que puede realizar

actividades que sea civiles o comerciales en su naturaleza, puede tener objetos civiles o
comerciales, pero en general las actividades por aplicación de la teoría de lo accesorio van a
ser consideradas actos de comercio. No sería deudor calificado de por sí, la calificación del
Art, 41 de la Ley de Quiebras establece una calificación fáctica, el deudor que ejerce una
actividad industrial, comercial, minera o agrícola <Profesor Prado tiene opinión contraria
puesto que favorecería la incertidumbre>.

Constitución.

Pueden ser constituidas por toda persona natural, sea Chilena o extranjera. Importante es
considerar que al ser extranjera se debe cumplir con las instrucciones actualmente vigentes
del SII en el sentido de que debe obtener RUT en Chile para el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias.

Sin perjuicio de la discusión parlamentaria no se permitió la constitución por parte de

personas jurídicas. Se entendió que el sistema tendía a apoyar al pequeño empresario, y no
satisfizo mucho la existencia de la doble limitación de responsabilidad.

83
 Formalidades:

Por escritura pública, inscrita y publicada dentro del plazo de 60 días contados desde
la fecha de la escritura.

Menciones de la escritura.

a) Nombre, apellido, estado civil, nacionalidad, edad y domicilio del constituyente.

Hay que agregar la cedula de identidad o pasaporte para que se cumpla con los
requisitos que el Art. 405 del COT establece para que el instrumento sea escritura
pública, de lo contrario como tal falla la solemnidad e incurrimos en un vicio de nulidad
absoluta.

Se estableció el requisito de la edad con el objeto que los terceros puedan tener
certeza absoluta respecto de quien es el empresario individual con quien se contrata.

b) Nombre de la empresa. Que debe contener:

1. Nombre y apellido del constituyente.
2. Actividades económicas que constituyan el objeto o el giro de la empresa.
3. Terminar con las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” o
la sigla “EIRL”.
o Se permite expresamente que tenga un nombre de fantasía, con lo cual se ha
dado reconocimiento expreso a la costumbre mercantil existente.

c) Monto del capital que se transfiere a la empresa, indicación de si se transfiere en

dinero o en especies, y en este último caso el valor que se les asigna.

El capital solo puede aportarse en dinero o en especies, y en este último caso estas
deben ser avaluadas.

En consecuencia no existe la figura del empresario individual industrial, no

puede aportarse trabajo. (i) Permitiría abusos desde el punto de vista que no hay
capital que responda de las obligaciones, a lo menos al momento de nacer; (ii) El
socio industrial no tiene derecho al capital sino que solo a las utilidades, por lo tanto
quedaría la sociedad sin capital, que a lo menos al momento de nacer, formaría el
patrimonio, atributo de la personalidad y requisito esencial para la existencia de la
persona jurídica.

d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro

especifico en que dentro de ella se desempeñara.

Se permite la multiplicidad de objetos. Sin perjuicio de que la letra d) del Art. 4 habla
en singular, la letra b) habla en plural.

84
 Lo que el legislador quiere es que el objeto este determinado, y esto es muy importante
puesto que el Art. 12 establece como excepción a la responsabilidad limitada del
empresario el que este realice actos fuera del objeto de la empresa.

Algunos han interpretado que la singularidad solo afecta al rubro dentro del cual de
desarrolla la empresa, por ejemplo, si desarrolla actividades agrícolas no podrá
desarrollar actividades industriales <A. Prado>.

Lo anterior es sin perjuicio de que la empresa pueda realizar actos de administración no

comprendidos en el objeto, como por ejemplo abrir cuenta corriente, arrendar inmuebles,
etc.

e) Domicilio de la empresa
A falta de estipulación, por aplicación del Art. 18 de la Ley puede aplicarse la norma
supletoria del Art. 355 del Código de Comercio en el sentido que se entenderá
domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pública de constitución.

f) Plazo de duración:
Si nada se dice se entenderá que es de duración indefinida. Aplicación de la norma
establecida en el Art. 15 e) de la Ley, esta duración no podrá ser superior a la vida del
empresario más un año.

Extracto:

a) El extracto deberá contener un resumen de las menciones indicadas. Diferencia con el

Art. 352 del Código de Comercio en el sentido que estado civil, nacionalidad y edad del
constituyente no son materia de extracto; tampoco lo es el domicilio de la sociedad.

Modificaciones de la escritura social:

a) Las mismas formalidades deben cumplirse en el caso de una modificación social,

debiendo en el extracto hacerse referencia al contenido específico de la modificación.

b) La omisión de algunas de las solemnidades de constitución o modificación importara la

nulidad absoluta del acto respectivo.

Nulidad Absoluta:

Opera ante la omisión de: (a) otorgamiento de escritura de saneamiento; (b) inscripción y
publicación del extracto dentro del plazo de 60 días.

Vicio formal es aquel que consiste en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales
como la inscripción y publicación tardía del extracto o la falta de cumplimiento o

85
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las escritura o en los
extractos. No se consideran vicios formales los defectos relativos al contenido de las
escrituras si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o
algún vicio de carácter sustancial de general aplicación en los contratos. Art. 1 Ley 18.499.

Si la nulidad consiste en omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado o

contradicciones entre este y la escritura, el plazo de prescripción es de 2 años contados desde
la fecha de la escritura, corre contra toda persona y no admite suspensión, vencido este plazo
las disposiciones de la escritura prevalecerán por sobre las del extracto. Art. 6 Ley 18.499.

Solo podrá sanearse la constitución o modificación que conste de escritura pública,

instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. Art. 1 Ley 18.499.

Una vez declarada por sentencia ejecutoriada la nulidad absoluta del acto constitutivo el
titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de
la empresa.

Administración.

El titular representa judicial y extrajudicialmente a la empresa para el cumplimiento de su

objeto social, con todas las facultades de administración y disposición. Art. 9.

Asimismo se puede designar un gerente general, que tendrá todas las facultades del
administrador, excepto las que se excluyan expresamente > Concordancia con Art. 49 Ley
de Sociedades Anónimas, el gerente solo tiene representación judicial y las facultades
especiales que le otorgue el directorio. Este gerente debe ser designado por escritura pública
inscrita en el registro de comercio, y anotado al margen de la inscripción estatutaria.

El límite en cuanto a la exclusión es que no se puede limitar más allá de lo que es inherente
a la naturaleza del cargo de gerente. Un buen prisma puede ser el ámbito del Art. 49 de la
Ley de Sociedades Anónimas. Si las limitaciones van más allá simplemente se estarían
actuando dentro de las facultades del titular de conferir mandatos generales o especiales
para actuar a nombre de la empresa

Las notificaciones a la empresa pueden practicarse indistintamente al titular o al gerente,

sin perjuicio de las facultades de recibirlas que se hayan otorgado a uno o más mandatarios.

Auto contratación.

Actos celebrados por una parte por el titular con su patrimonio no comprendido en la
empresa, y por otra parte con el patrimonio de la empresa. No es técnicamente un auto
contratación puesto que no hay intereses contrapuestos.

Solo serán válidos si constan por escrito y se protocolizan ante notario público.

Además deben anotarse al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de 60 días
desde su otorgamiento.

86
 Transformación.

Si bien el Art. 2053 CC señala que la sociedad es el contrato en que dos o más personas, puede
suceder que alguien reúna todos los derechos es una persona natural la sociedad
obteniendo dos opciones: i. si no se disuelve dentro de los 30 días siguientes, ii. Puede el
titular de tales derechos transformar la sociedad en empresa individual de
responsabilidad limitada, cumpliendo con las formalidades de constitución de esta última,
como asimismo con las formalidades de transformación de la sociedad originaria.

Art. 103 No. 2 Ley 18.046. La sociedad anónima se disuelve por reunirse todas las acciones
en manos de una sola persona.

Al no reconocer nuestra legislación la sociedad unipersonal, la reunión de los derechos

sociales en una sola mano trae consigo la disolución de la sociedad. Excepciones:

• 69 Ter Ley 18.046. OPA obligatoria por el remanente cuando una sola persona
alcanza los 2/3 del capital social.

• Art. 14 Ley 19.857.

Terminación, disolución y liquidación.

Causales de terminación: Art. 15.

a) Voluntad del empresario.

b) Llegada del plazo previsto en el acto constitutivo.
c) Por aporte del capital a una sociedad. Caso en el cual la sociedad responderá de las
obligaciones anteriormente contraídas por la empresa, a menos que el titular haya
declarado asumirlas con su propio patrimonio, cumpliendo con las formalidades de
modificación de la EIRL.
d) Por quiebra. Sin perjuicio de ello el adjudicatario único de la empresa podría
continuar con ella como si fuere titular, debiendo declararlo con sujeción a las
formalidades aplicables a la modificación estatutaria.
e) Por la muerte del titular. Sin perjuicio de ello los herederos pueden designar un
gerente común para la continuación del giro hasta por el plazo de un año.

Cualquiera que sea la causa de la terminación esta deberá declararse por escritura pública e
inscribirse y publicarse dentro del plazo de 60 días.

Responsabilidad Limitada.

La empresa responde con todos sus bienes de sus obligaciones, pero dicha
responsabilidad no alcanza a los bienes particulares del empresario. Siempre y cuando
dichas obligaciones hayan sido contraídas:

(a) Dentro de su giro; y

87
(b) Bajo su nombre y representación.

Excepciones:

(a) Actos y contratos realizados fuera del objeto de la empresa.

(b) Actos y contratos realizados sin el nombre y representación de la empresa.

(c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato.

(d) Si el titular recibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de
su giro o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que
pueda percibir.

(e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

Los acreedores personales no tendrán acción contra los bienes de la empresa, y en caso de
liquidación solo podrán accionar contra los beneficios y utilidades que correspondan al
titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores.

88
 XVIII. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

La competencia está tratada de forma muy compleja, no está tratada en qué ámbitos se da.

Se consagra la libre competencia al tener todos el mismo acceso a desarrollar actividades

económicas, eliminado barreras de entrada, el que nadie abuse de otra persona.

Si se actúa de buena fe, supone respetar las buenas costumbres, el que las personas que
están en una posición dominante, no abusen de esta posición.

Todos puedan tener una libre concurrencia al mercado relevante, esto se ha desarrollado a
nivel legal y convencional.

A nivel legal:

Existe una serie de normas que se refieren a la competencia que socios, administradores y
accionistas pueden hacer respecto a la sociedad.

No se puede competir de forma incorrecta o ilícita, violando normas legales, como por
ejemplo el art. 404 y 405 CCO.

Es ilícito competir con la sociedad, los beneficios comerciales son de la sociedad, no del
administrador.

i. La competencia de desleal, la ley determina los casos de competencias desleales

entre empresas.

ii. D.L 211 de Defensa de la Libre Competencia: ha tenido bastantes cambios a lo

largo del tiempo, se han modernizado los casos de libre competencia.

Tiene como objetivo que la competencia sea sana y no ilícita, y que todos tengan
acceso a la competencia y que no se pueda abusar con posiciones dominantes, Ya
que no puede haber fuerzas que limiten el acceso a bienes.

Esta norma esta es casi todas las legislaciones del mundo, teniendo el mismo
trasfondo de mantener el libre mercado.

Fiscalía Nacional Económica:

La FNE vela por el respeto de las normas de sobre competencia, este órgano está a cargo del
fiscal económico.

89
  La fiscalía tiene una función preventiva y vela por que situaciones no atenten contra
la libre competencia.
 La fiscalía se ha encargado del caso farmacias y el caso pollos, ejemplos
emblemáticos.
o La fiscalía puede decir que ciertas acciones no se pueden llevar acabo porque
antena contra la libre competencia.

 Existe además el Tribunal de Libre Competencia.

Tribunal de la Libre Competencia

La ley señala conductas prohibida, es su artículo primero indica su objetivo y en el artículo

tercero dispone la conducta que rechaza la legislación anti monopolio, el que ejecute un hecho
que afecte la libre competencia (impida, restrinja o que se entorpezca).

El concepto de libre competencia se puede encontrar en la jurisprudencia de tribunal del

especial y la doctrina, así también determina que actos son los que afectan a la libre
competencia, los cuales no son establecidos de forma explícita por la Ley, la cual solo
prohíbe conductas generales.

Por tanto, es importante para establecer estos criterios determinar cuál es el mercado
relevantes y sus agentes, los cuales se pueden ver en estudios económicos.

Como indicamos, el artículo tercero tan solo da algunos ejemplos de conductas

sancionadas, señalando que son aquellas que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia, es por eso que es necesario aplicar la jurisprudencia y la doctrina por ser
una normal tan general, realizando un análisis jurídico económico.

El artículo 26 nos señala que sanciones puede aplicar el Tribunal de Libre Competencia,
determinando el contenido de la sentencia este artículo:

a. Modificar actos contrarios a la ley.

b. Disolver personas jurídicas.(Caso pollo)
c. Multas

Hay posturas a favor de establecer tipos penales en contra de quienes atenten contra la libre
competencia.

XIX. Derechos de los consumidores

Leer texto de la Ley 19.496

90
 XX. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

El establecimiento de comercio es un objeto, no es una persona jurídica, un bien incorporal de

carácter mueble, este se caracteriza por ser una universalidad de hecho y no derecho, esto
porque la ley no dispone la unión y, además no tiene activos y pasivos propios. Los
inmuebles no están incluidos en el establecimiento, como el local comercial.

Los elementos del establecimiento de comercio son:

i. Materiales: En general tiene mucha menos importancia que los elementos

inmateriales, se trata de mercadería, herramientas, vehículos, etc.

ii. Inmateriales: Estos son los más relevantes, la ley de propiedad intelectual y
propiedad industrial los protegen, como por ejemplo, la marca.

a) A esto también se une el derecho de llaves, este no tiene relación con el local
comercial, más bien, el derecho de llaves es la facultad del establecimiento de
producir utilidades. También este derecho incluye la clientela, el cual
protegido por la libre competencia y que no se aglutine.

No existe un cuerpo normativo general que norme el establecimiento de comercio, por lo

que es una figura más bien doctrinal.108

Apuntes de Sergio Fuentealba Cortés, Primer Semestre 2015. Agradecimientos a María Ignacia
108

Arratia, Javiera Añazco, Patricio Soto Latrille y María Paz Vecchiola.

91