CAPÍTULO I

A MODO DE APROXIMACIÓN

En el período actual del siglo XX, varios países latinoamericanos y de Europa Continental han iniciado
una reforma legal del proceso penal: el reemplazo de un sistema procesal penal mixto, por un modelo
caracterizado por el principio acusatorio “puro”, con sus propios matices y articulaciones legales.
La administración de justicia penal se encuentra en una grave crisis, que no es vista en su real magnitud
por las fuerzas políticas que dirigen su atención a temas de mayor rentabilidad política; mientras los
usuarios de la justicia pasan por todo un viacrucis. Cuando hablamos de usuarios nos referimos al
imputado, a la víctima, a la defensa, a la sociedad en su conjunto.
Los procesados que purgan carcelería sin condena observan cómo sus casos duermen en el sueño de
la injusticia y su puesta en libertad se convierte casi en un eufemismo, más aún cuando son clientes de
baja condición socioeconómica; es que para los clientes de alto estatus socioeconómico su situación
jurídica puede dilucidarse en un tiempo corto, pero a costa de la corrupción y del clientelismo político. A
partir de la segunda mitad del siglo XX se viene presenciando un proceso de crisis del sistema acusatorio
formal o mixto, el que necesariamente vio nacer a la figura del Ministerio Fiscal tal como lo conocemos
en la actualidad, producto de la revolución procesal penal que se intentó en Europa continental en el siglo
XIX.

Un proceso penal acusatorio debe aspirar a un máximo de garantías, pero a la vez, convertirse en un
instrumento eficaz en la lucha contra la criminalidad.
El proceso penal es el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustantivo y de la determinación judicial
de la pena. Binder destaca la estrecha relación que existe entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal como corresponsables de la configuración de la política criminal y como ejes estructuradores de
lo denominado “sistema penal” o “sistema de justicia penal”, que es el conjunto de instituciones
vinculadas con el ejercicio de la sujeción penal y con el castigo estatal.
Un proceso penal puede a veces durar más de cinco años, a veces hasta diez, producto de una serie de
artificios legales, de manipulaciones judiciales, que aprovechan los vacíos legales para dilatar el
procedimiento en forma indefinida. Algunas veces intentan solucionar esta problemática con parches o
medidas excesivas, creyendo que con la creación de mayores juzgados y salas penales la situación
podrá mejorarse, todo lo cual resulta un despropósito.

La enorme ritualidad con la que se efectúan las actividades judiciales, la formalización de la cultura
escribana que rige la etapa de instrucción, importa una burocratización de la justicia penal, pues en
países como en el Perú se cuenta con una etapa de investigación preliminar dirigida por el fiscal y luego,
abierto el proceso penal, se pasa a la etapa de instrucción, donde el juez en lo penal asume la
investigación. Sin duda, todas las constituciones son coincidentes en reconocer que la labor del juez se
limita a juzgar y a hacer ejecutar lo juzgado, por lo que la asunción de funciones de investigación por
parte del juzgador no viene inspirado por principios constitucionales, sino por razones de conveniencia
política y por la permanencia de prácticas (inquisitivas) de antaño, como se verá más adelante.

La criminalidad del tercer milenio no posee la misma identidad de aquella que se observaba a comienzos
del siglo XX, no solo por su crecimiento estadístico, sino también por su innovación y por los nuevos
indicios que ha alcanzado hoy en día. A la delincuencia convencional debe sumarse una criminalidad
más sofisticada y compleja, cuyo ámbito operacional desborda el umbral de las fronteras nacionales y se
constituye en una “criminalidad globalizada”, a partir de la articulación de mafias internacionales, que se
dedican a cometer toda una variedad de delitos. tráfico ilícito de drogas, narcotráfico, tráfico de blancas,
turismo sexual, migraciones ilícitas, delitos informáticos, transacciones financieras sospechosas, lavado
de dinero u activos, etc.

En la era de la modernidad, el avance de la tecnología y la ciencia no solo ha traído prosperidad a la

humanidad, sino también la aparición de nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, todo lo
cual ha provocado la adscripción de la denominada “sociedad de riesgo”, por parte de Ulrich Beck. Esto
quiere decir que la prevención de una criminalidad así concebida no solo implica una redefinición del
contenido material de las categorías dogmáticas que se desprenden del Derecho Penal pues esta etapa
determina en realidad la efectiva realización del ius puniendi estatal; quien asume el protagonismo
central en los nuevos modelos procesales penales que están cobrando vigencia en varios países de
Latinoamérica, como Perú, Chile y Colombia.

Miranda Estrampes, señala que los códigos latinoamericanos redactados en los últimos años, inspirados
en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, responden a un mismo patrón que se caracteriza
por la implantación de un proceso penal en la que la fase de investigación se atribuye al Ministerio
Público, en este orden de ideas, no cabe duda que la reforma procesal penal que se está produciendo
en varios países del mundo ha repercutido de forma significativa en los roles que tradicionalmente ejercía
el Ministerio Público, a partir de una redefinición de su estructura organizacional. El nuevo modelo
procesal penal de corte adversarial se inspira básicamente en el rol investigador del fiscal, despojando
de dicha tarea al juzgador; importa entonces el producto más acabado de todo el tránsito que ha tenido
que transcurrir desde la adopción del modelo inquisitivo con el nacimiento del Derecho.

En el Perú fueron dos los proyectos de reforma que expiraron ante la pasividad e inoperancia del
legislador; en España, se ha formado una comisión en el Ministerio de Justicia a fin de redactar un nuevo
Código Procesal, “No es posible señala Gimeno Sendra profundizar en la política de reforma parcial,
porque tales “parches legislativos” obtienen en la práctica resultados contraproducentes”; en México no
se avizora aún tiempos de reforma. Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el éxito de la reforma
procesal penal queda condicionado a una política de Estado, al compromiso serio de los actores
procesales y, a la confianza que la ciudadanía debe depositar en el nuevo sistema.

En una sociedad, la forma como se lleva a cabo el procedimiento penal refleja el tratamiento que el
Estado da a sus ciudadanos, como se desprende de las líneas anteriores y de las que se verán más
adelante, nuestra posición se orienta firmemente a que sea el fiscal quien asuma por entero la labor de
investigación, tanto por una consideración de orden jusconstitucional como por motivos de orden
pragmático Canónico.

En efecto, la inaplicabilidad de la ley penal y la consecuente impunidad del delito, generan el

debilitamiento del sistema jurídico estatal, tanto desde un punto de vista normativo como empírico social.
Por consiguiente, la efectiva realización de la justicia es un poder deber que se funda en las bases
comprensivas y fundacionales de un orden democrático de derecho.

En el marco del Estado de Derecho, rige el principio de legalidad, que vincula a los poderes públicos al
ámbito estricto de la ley, siendo estos los órganos de persecución deben sujetar su actuación a los
mandatos de la legislación positiva. Desde un plano puramente político-criminal, los órganos de
persecución y de juzgamiento, están obligados a promover la acción de la justicia penal y de juzgar y
sancionar a quien con su conducta antijurídica ha vulnerado o puesto en peligro bienes jurídicos
penalmente tutelados.

El proceso penal, entonces, es la vía arbitrada que materializa el orden jurídico constitucional, para
restablecer la paz y seguridad jurídica, un procedimiento que no solo debe garantizar los derechos y
garantías constitucionales del imputado, sino también la eficacia de la persecución penal, en orden a
tutelar los intereses sociales que requieren amparo jurisdiccional.

El nuevo sistema procesal penal que se comprende en el nuevo Código Procesal Penal peruano,
pretende, qué duda cabe, armonizar los intereses individuales con la seguridad ciudadana. La
persecución penal de los delitos debe afrontarse desde la plena habilitación de las garantías jurídicas.
Una política criminal moderna y garantista debe ejercer la prevención del delito en una composición
normativa de plenas garantías para los justiciables.

La posición funcional que las últimas constituciones le conferían al Ministerio Público es recogida
comprensivamente por el CPP del 2004. De hecho, la titularidad de la acción penal y la dirección de la
investigación del delito no eran recogidas positivamente por el Código de Procedimientos Penales de
1940. En tal virtud, se afirma con corrección que el principio acusatorio moderno está ligado
fundamentalmente a las tareas y compromisos que el fiscal adquiere en la persecución del delito.

La atribución al Ministerio Público de la función acusadora o de persecución penal pública es, pues, un
desarrollo contemporáneo que tiene en gran medida su origen en el rechazo liberal, sustentado por los
revolucionarios de 1789, al sistema de administración de justicia del antiguo régimen.

En algunos países es un apéndice del Poder Judicial, y en otros, sus miembros más representativos son
elegidos por el Poder Ejecutivo con cierta participación del Poder Legislativo.

Con todo, la opción deseada se sostiene sobre la configuración constitucional del Ministerio Público, a
fin de garantizar una persecución e investigación imparcial. Por lo que la opción poner en manos del juez
la investigación del delito no debe suponer necesariamente la adopción de un sistema procesal penal
autoritario, sino que la posición constitucional del MP puede garantizar precisamente los principios
rectores que debe caracterizar la persecución penal del delito

CAPÍTULO II
LA DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
EN CUESTIÓN

La aceptación de un modelo procesal penal caracterizado por una investigación criminal dirigida y
conducida por el fiscal, no puede ser entendida únicamente como la adecuación de la ley procesal
penal a un modelo determinado. En un proceso penal democrático importa en esencia la separación
estricta entre la función acusadora y la función decisoria, a manera de consecuencia del principio de
imparcialidad.

En efecto, en orden al plano de las justificaciones de orden axiológico, aparte del basamento
iusconstitucional, interesa también el porqué es necesario redefinir el sistema, a partir de una visión
pragmática y con base en variables de eficiencia propuesto y formulado de la siguiente forma: ¿a qué
resultados nos ha llevado una instrucción dirigida por un juez omnipotente, encargado de labores de
investigación, de proposición probatoria, coercitivas y decisorias?; no cabe duda, que el resultado arroja
un saldo negativo, sobre todo, en los países latinoamericanos donde la instrucción judicial ha significado
sobrecarga procesal, dilaciones indebidas, morosidad judicial, impunidad, injusticia, etc.

1. En el Perú

En el Perú, concretamente del C de PP de 1940, el procedimiento penal se encuentra estructurados en

tres etapas: instrucción, etapa intermedia y juicio oral, con una etapa preprocesal denominada
“investigación preliminar”, cuya dirección material se encuentra encomendada al fiscal. Se inicia, con
la toma de conocimiento de la noticia criminal del ofendido o por parte de la policía, ordenando la
realización de las primeras diligencias por sí mismo dicha función a la policía; si de estas diligencias
aparecen suficientes indicios de sospecha criminal, procederá a formalizar la denuncia penal respectiva
como titular de la acción penal; la denuncia será interpuesta ante el Poder Judicial, donde el juez penal
competente la calificará, según los alcances normativos del artículo 77 del C de PP, esto es, si el hecho
constituye delito, si se han individualizado al autor y/o autores del hecho criminal y si concurren causas
que extinguen el ejercicio válido de la acción penal.
La situación descrita genera una repetición innecesaria de varias diligencias de investigación, con la
consiguiente pérdida de un tiempo útil y necesario para revestir de fiabilidad a la obtención de pruebas;
“la repetición de las diligencias ante el juez de instrucción no sirve a la finalidad de proteger al inocente,
sino que dilata el comienzo del juicio oral con una reiteración innecesaria de interrogatorios que
hubieran podido ser realizadas directamente en el juicio oral y prolonga innecesariamente la situación
de incertidumbre del inculpado.
 2. En España

La instrucción, según el modelo adoptado en la LECrim, es netamente judicial, se establece en el único

director de la investigación penal con una ventaja absoluta sobre el resto de intervinientes en el
proceso”; quiere decir esto que los jueces asumen la conducción de la investigación del delito y de los
hechos que sirven para el esclarecimiento del mismo, fijando con ello la dirección misma del proceso.
Para tales efectos practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las
partes apersonadas, si no las considera inútiles o perjudiciales; de tal manera que es el juez quien
encausa el norte de la investigación

El juez de instrucción español tiene facultades sobre la apertura de la instrucción y debe formular una
imputación contra un sujeto; debe ordenar de oficio las diligencias de investigación que considere
necesarias y, a la vista de los resultados obtenidos, decidirá sobre la finalización de la instrucción,
señalando incluso los contornos fácticos dentro de los que se habrá de desarrollar el juicio oral. Se
advierte, entonces, que el excesivo e innecesario protagonismo del juez instructor en el modelo
español, importa a la vez, una merma en las facultades que el fiscal debería ejercer según la previsión
constitucional contemplada en la CE.

Según Guzmán Fluja señala que el modelo acusatorio mixto es un modelo que debe considerarse en
retroceso, no tanto porque su planteamiento teórico no pueda entenderse respetuoso con las
exigencias del llamado principio acusatorio en sus formulaciones básicas, sino porque su práctica ha
generado múltiples problemas identificados durante mucho tiempo como una involución hacia el
sistema inquisitivo.

Las funciones que constitucional y legalmente se encomiendan al Ministerio Fiscal en España son
perfectamente compatibles con la atribución de la investigación a este órgano estatal, de conformidad
con el principio acusatorio. En palabras de Moscoso del Prado y Muñoz, “se sigue con un procedimiento
inquisitivo, al menos durante la instrucción, con un protagonismo excesivo de los jueces de instrucción.

Un caso particular de instrucción a cargo del Ministerio Fiscal lo constituye el proceso penal especial
de menores; lo que demuestra que en España no ha existido una voluntad política decidida, en cuanto
a la definición de un modelo procesal que privilegie el acusatorio.

3. En México

El caso mexicano es más complejo pues dicha nación constituye un estado federativo, tal como se
proclama en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que hace
más difícil su análisis al coexistir varios códigos de procedimientos penales en un solo territorio
nacional.

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos debe ser la fuente inmanente e inagotable de todo
el constructo normativo que se plasma en las legislaciones estaduales.

los Estados Unidos Mexicanos es de inclinación inquisitiva, pues las funciones de investigación en el
marco del proceso penal son ejecutadas y desarrolladas por los órganos jurisdiccionales. Es también
una investigación inquisitiva, pues el Ministerio Público es una institución adscrita al Poder Ejecutivo,
que inclusive cuenta con poderes de coacción material sobre los investigados, lo que supone una
flagrante contravención a los principios de imparcialidad, objetividad, independencia y de
jurisdiccionalidad, con la consiguiente merma de las garantías individuales que todo ello implica.

El Código Federal de Procedimientos Penales en su artículo 1 estipula los siguientes procedimientos:

“averiguación previa, preinstrucción, instrucción, primera instancia, segunda instancia, tercera
instancia, ejecución de sentencia y los relativos a imputables, a menores y a quien tenga el habito o
necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos”. El procedimiento penal propiamente dicho
comprende las siguientes etapas: averiguación, preinstrucción, instrucción y apelación. Se identifican,
entonces, una fase preprocesal: averiguación previa bajo la conducción del Ministerio Público.

La ley mexicana, al referirse al procedimiento penal, comprende la especial tramitación de todos los
actos y formas que deben darse a partir del instante en que el Ministerio Público toma conocimiento del
ilícito penal, hasta el periodo procedimental en que se dicta sentencia y en cuanto al proceso, de
acuerdo con el maestro Colin Sánchez, este se inicia en el momento en que el Ministerio Público
provoque la jurisdicción del juez por medio de la consignación de hechos. En efecto, el inicio de un
proceso penal respetuoso de las garantías del Estado de Derecho solo puede tener lugar con una
resolución de orden jurisdiccional. Cabe recalcar que las garantías fundamentales que se desprenden
de la idea del debido proceso deben extenderse también a la fase preprocesal, pues es de recibo que
la concreción de dicha etapa condiciona por sí mismo la iniciación del proceso penal, más aún cuando
la ley pertinente confiere al órgano persecutor el dictar medidas que restringen, limitan y privan de
derechos fundamentales a los justiciables.

Resumiendo, se inicia con la noticia del crimen mediante la denuncia o querella y culmina con el
ejercicio de la acción penal, o la resolución de archivo, de común idea con lo prescrito en el artículo 97
del C de PP del Estado mexicano. De ello podemos colegir lo siguiente: que en la persecución penal
rigen los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de la acción
penal pública, constituyendo el representante del Ministerio Público el titular de la acción penal y el
director de la “averiguación previa” que según los principios antes mencionados deberá de iniciar y/o
promover la realización de una serie de diligencias ni bien toma conocimiento de la presunta comisión
de un delito a instancia de parte por el ofendido o por parte de la policía, o si se quiere ante cualquier
servidor público de la Procuraduría y, como regla excepcional, la policía ministerial, cuando en el lugar
de los hechos no exista agencia del Ministerio Público; esto lo establecen y delimitan algunos Códigos
de Procedimentales de los Estados; actuación que constituye un deber indelegable, pues constituye
una obligación según el mandato de legalidad, que tiene por finalidad recopilar las primeras evidencias
y/o elementos de juicio que le permitan impulsar ante la jurisdicción penal la iniciación del proceso
penal.

Concluida la investigación sumarial el Ministerio Público cuenta con dos posibilidades:

la primera, consignar, promover el ejercicio de la acción penal cuando de los actos de investigación se
desprendan indicios suficientes que importen la sospecha fundada de criminalidad y, que el investigado
es el presunto responsable de los hechos que dan lugar a un juicio de tipicidad (objetivo y subjetivo)
así como la ausencia de causas de justificación, a lo cual habría que agregar la concurrencia de los
presupuestos procesales y el cumplimiento de las condiciones objetivas de perseguibilidad, así como
las cuestiones prejudiciales.

La segunda opción es mandar al archivo cuando no se advierten suficientes indicios que puedan hacer
sostener verosímilmente una sospecha de criminalidad, así como la presunta culpabilidad asociada al
investigado, “El efecto principal que produce la resolución de archivo o sobreseimiento administrativo
consiste en que se extingue el derecho del actor penal para promover y ejercitar la acción procesal
penal que tenga como supuesto a los hechos de esa averiguación”.

Pero aparece una tercera opción: mandar a reserva la investigación si de las diligencias practicadas no
se acreditan los elementos que integran el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado
para hacer la consignación a los tribunales y no parece que se puedan practicar otras; Esta última
opción implica que si se han logrado recabar indicios fundados de haberse cometido un delito, pero a
su vez no han podido adjuntarse otros indicios que sindiquen a una persona como penalmente
responsable, no se cumple con los dos elementos para poder “consignar”, por lo que procede la reserva
de forma provisional, pero en todo caso, la reapertura de la investigación estará condicionada a la
vigencia de la persecución penal de que no haya prescrito la acción penal.

En caso de que el investigado se encuentre bajo libertad provisional, junto con la consignación deberá
remitir al juez la caución, que garantiza la libertad del inculpado; por tanto, la consignación puede darse
con detenido o sin detenido. Recibida la averiguación consignada, el juez dictará un auto de radicación,
en el cual ordenará que se haga el registro de la consignación en los libros respectivos y proveerá obre
lo solicitado en el pliego correspondiente.

El juez establece la situación jurídica del procesado y el Ministerio Público pasa a ser acusador. En el
caso de que el juez reciba la consignación con detenido procederá a establecer de forma inmediata
dicha detención se efectuó con arreglo a la ley fundamental federativa; de ser este el caso, la ratificará,
en caso contrario, cuando se advierte que la adopción de dicha medida de coerción procesal personal
contraviene la legalidad vigente, el juzgador, a fin de reivindicar una libertad ilegalmente coartada,
deberá ordenar la excarcelación con las reservas de ley; estimamos con la responsabilidad que prevea
la normatividad.
En caso contrario, cuando el Ministerio Público hubiere concedido la libertad al indiciado, el juez, en el
auto de radicación, la podrá revocar en dos casos puntuales: primero, si el delito por el que se ejercitó
la acción penal está calificado como grave; es decir, ante injustos penales que atentan contra bienes
jurídicos fundamentales, evaluando la “gravedad” de conformidad con la dosimetría penal por la cual
se sanciona el delito y el segundo, si el Ministerio Público aporta elementos al juez que le permitan
establecer que la libertad del indiciado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias
del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.

El Derecho Comparado y la doctrina penal, fiel a los postulados de un Derecho Penal democrático, se
despojó de categorías tipológicas, androcéntricas y etiológicas de la criminalidad propias del
positivismo criminológico vigente en los siglos XVIII y XIX, para afincarse en un pensamiento
sistemático racional fundado en la conducta humana, como piedra angular del sistema de imputación
delictiva.

Por lo antes expuesto, el juez aceptando el expediente tiene dos soluciones: a). Dicta un auto de formal
prisión o sujeción a proceso. b). Dicta un auto de libertad por falta de elementos. Por otro lado, recibida
la consignación, puede que el Ministerio Público solicite orden de aprehensión o comparecencia para
que rinda su declaración preparatoria, por lo que el juez deberá librarla siempre que, de las diligencias
de averiguación previa, se haya acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
inculpado.

Por consiguiente, no puede darse una condena penal si es que el titular del ejercicio de la acción penal,
el Ministerio Público como órgano requirente no formula acusación pues sin partes públicas o privadas
que no lleven adelante la acusación penal el Tribunal no tiene más remedio que declarar el
sobreseimiento de la causa.

En este orden de ideas parece que el sistema procesal penal mexicano es mixto, predominantemente
inquisitivo en las fases de averiguación previa y de instrucción debiéndose hacer hincapié que en el
proceso penal mexicano importa la figura de un juez instructor y decisor a la vez, lo que pone en riesgo
el principio de imparcialidad. Un procedimiento penal así concebido genera impunidad, delación
procesal, morosidad procesal; con todo, un debilitamiento de la tutela jurisdiccional efectiva.

4. Visión panorámica del estado de la cuestión

Retomando el caso peruano, debe enfatizar que es el fiscal como titular de la acción penal el ente
constitucionalmente encargado de investigar el delito desde sus inicios y de garantizar la legalidad de
las actuaciones, de la tutela de los derechos fundamentales.

Una investigación que según el modelo actual comienza en la etapa prejurisdiccional y se extiende a la
etapa de instrucción en el proceso penal ordinario.

No podemos olvidar que el proceso penal debe estar orientado a proponer soluciones pacíficas al
conflicto social producido por el delito; en tanto, en este procedimiento se someten en conflicto intereses
sumamente relevantes, del imputado, la víctima y de la sociedad.

La implementación de un sistema acusatorio no solo tiene que ver con la función investigadora del fiscal
y su rol promotor de la acción penal, sino que también incumbe las facultades discrecionales que se le
confiere, a partir de los criterios de oportunidad y otras fórmulas de consenso que se dirige a privilegiar
la economía procesal, abreviando el proceso y personalizando la conflictividad social producida por el
delito, atendiendo el interés del imputado y de la víctima, dejando de lado la imagen de una justicia
penal apegada estrictamente al principio de legalidad, de pretender perseguir todas las causas con
apariencia de criminalidad y de sancionar penalmente a todos los transgresores de la norma jurídico
material.

La verdadera reforma del proceso penal debe significar en realidad un cambio de paradigma, de actitud,
de mentalidad y, porque no decirlo, de idiosincrasia, donde los agentes estatales comprometidos
realicen sus funciones de conformidad con los fines de una justicia penal sujeta a los postulados
programáticos del Estado Social de Derecho.
 CAPÍTULO III
LA INCLINACIÓN ADVERSARIAL
DEL SISTEMA ACUSATORIO

El sistema procesal mixto que adopta normativamente el C de PP de 1940 importa un procedimiento,

cuya fase de instrucción es acentuadamente inquisitiva. El juez instructor, ahora llamado juez
especializado en lo penal, es un funcionario todopoderoso con facultades amplias de discrecionalidad
que se manifiestan en potestades instructivas, coercitivas, investigatorias y hasta decisorias en algunos
casos.
Si es el juez quien apertura la causa, dirige la fase de investigación y asimismo impone medidas de
coerción, pues entonces no puede hablarse de un plano de igualdad, no puede configurarse una
relación adversarial, donde los contrincantes poseen los mismos medios de ataque y de defensa.

La ley fundamental reconoce en la persona del fiscal dicho poder directriz; sin embargo, la ley procesal
penal no se adecua a la posición acusatoria adoptada por la norma constitucional.

¿Qué significa entonces un modelo adversarial del proceso penal?

En un proceso penal se confrontan dos partes o sujetos procesales: el Fiscal y el imputado,
quienes a partir de las facultades probatorias que el CPP del 2004 les confiere, dirigen todos sus
argumentos de defensa para que la resolución judicial acoja sus pretensiones.

El juez se sitúa como un tercero imparcial, no interviene en la dinámica de la prueba, no interactúa en

el proceso de investigación, solo interviene como garante de la legalidad y como encargado de imponer
las medidas de coerción o medidas limitativas de derecho que sean necesarios para asegurar los fines
del procedimiento.

La posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en un plano de igualdad, donde
acusación y defensa cuenten con las mismas herramientas y mecanismos para sostener la persecución
penal. Determinación adversarial significa también que el órgano requirente que asume la dirección de
la investigación no sea la que juzgue o adopte las medidas de coerción, a fin de garantizar la
imparcialidad y la neutralidad que debe preservar el juzgador; definida a partir de la imposición de
medidas de injerencia sobre los derechos fundamentales de los justiciables. Esto se produce en un
contexto de interrogante de la figura del juez de instrucción, por su carácter inquisitivo y su sustitución
por un juez de garantías, con la función de controlar jurisdiccionalmente la investigación cuya dirección
se atribuye al Ministerio Fiscal, acentuándose, de esta forma, la nota de imparcialidad judicial.

La Imparcialidad se manifiesta del siguiente modo: al separarse la función investigadora con la función
decisoria se despoja al juzgador de los compromisos para con la persecución penal, pues el interés por
el esclarecimiento del objeto de la causa lo aleja de cierta forma de su papel de “garante”, del abanico
de garantías que se desprenden de la Constitución y la ley.

La adopción de medidas limitativas y de coerción procesal se sujetan de este modo al principio de

jurisdiccionalidad. Únicamente el juez, mediando los motivos y los presupuestos formales que establece
la ley, puede dictar la intromisión a los bienes jurídicos fundamentales, salvo supuestos muy
excepcionales justificados por razones de urgencia o peligro en la demora, y con estrictos fines de
investigación, podrá realizarlos la policía o el Ministerio Público.

La consolidación del principio acusatorio exige que la instrucción sea llevada a cabo por el Ministerio
Fiscal y ello fundamentalmente sea un “órgano colaborador de la jurisdicción”, es una parte desprovista
de independencia judicial con capacidad para generar actos de prueba sumarial anticipada. En el CPP
del 2004, en el numeral IV.3 del Título Preliminar se ha declarado normativamente que los actos de
investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.

La reproducción de prueba formada y de prueba adelantada, para que pueda tener efectos
demostrativos en la etapa del juzgamiento, la primera de ellas requiere primero de autorización judicial,
que se haya permitido el derecho de defensa y contradicción del intervenido todo lo acontecido se
levantará un acta que deberá ser ingresada y oralizada en el juicio; mientras que la prueba anticipada
se desarrolla bajo todos los principios del juicio oral, en una audiencia dirigida por el juez de la
investigación preparatoria. El fiscal como persecutor público no puede tener privilegios, beneficios u
otras ventajas que lo sitúen en un nivel superior en comparación con el imputado.
Los jueces protegerán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que
paralicen o dificulten su vigencia. Este mandato recoge el principio de igualdad de armas, que de cierto
modo asume una configuración procesal similar al proceso civil.

El redescubrimiento de la víctima como resultado del estudio criminológico contemporáneo ha supuesto

una redefinición de la víctima en todo el sistema penal. Sin embargo, debemos precisar tal como lo
sostenemos en el capítulo en referencia que la reparación no es una finalidad de la pena y del ejercicio
concreto del ius puniendi.

En efecto, en el caso del CPP del 2004, esto significa encomendar al fiscal la dirección de la
investigación en su totalidad, delineando la estrategia de la investigación bajo la intervención auxiliar
de la Policía Nacional y de garantizar la legalidad de los actos de investigación.

Consideramos que la investigación basada en un modelo adversarial a cargo del Ministerio Público es
la opción deseable, no solo por consideraciones de orden programático sino también por los resultados
obtenidos según la experiencia actual. Si la instrucción se quiere entender como responsabilidad y
cometido de otro órgano estatal, como el Ministerio Fiscal, nada impide teóricamente que quien
investiga luego acuse.

Modelo adversarial significa la instauración de una investigación donde prime la oralidad, donde las
partes tengan la posibilidad de hacer uso irrestricto de los derechos de defensa y de contradicción, y
una mínima participación del juez penal en la investigación preparatoria. En efecto, el juzgador no podrá
participar en la actividad probatoria, ora asumiendo las funciones del persecutor, ora asumiendo la
defensa del imputado.

La Concepción reductora de la posición que la víctima debe ocupar en un sistema procesal penal
garantista, inspirado en las estructuras programáticas del debido proceso y de la tutela jurisdiccional
efectiva.

De hecho, hoy en día se habla de un plano de igualdad de lo sujetos procesales, que alcanza de todos
modos a la víctima, a fin de dotarla de una serie de derechos y de potestades en el ámbito probatorio
y en las facultades recúrsales.

Un sistema de protección que no se oriente a fines exclusivamente utilitaristas, a fin de resguardar la

eficacia de la investigación criminal, sino sobre todo a fin de cautelar la intangibilidad de la víctima,
como individuo que merece ser reivindicada por la justicia y por la sociedad.

La víctima ingresa entonces al procedimiento penal, constituyendo una relación triangular,

conjuntamente con el imputado y el agente fiscal, no como acusador público, sino como sujeto procesal
que dirige su actuación a garantizar la efectiva tutela judicial de su pretensión indemnizatoria.

La personalización del conflicto social producido por el delito es una redefinición político criminal que
se adscribe en una tendencia reductora de la violencia punitiva, mas llevada al consenso y a la
reparación.