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“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”

“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia”

Escrito Nº: 1
Sumilla: Demanda de inconstitucionalidad

SEÑORA PRESIDENTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO, Procurador


Público Especializado en Materia Constitucional, designado
por Resolución Suprema N.° 24-2017-JUS/CDJE e
identificado con D.N.I Nº 09338035, en representación del
Poder Ejecutivo, me apersono ante el Tribunal
Constitucional para interponer demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley Nº
31143, Ley que protege de la usura a los consumidores
de los servicios financieros.

1. APERSONAMIENTO Y PETITORIO

1. Al amparo de los artículos 47 y 203, inciso 1, de la Constitución Política del Perú; el


Decreto Legislativo Nº 1326, que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica
del Estado y crea la Procuraduría General del Estado; el artículo 48.2 de su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 18-2019-JUS; y los artículos 98º y 99º del Código
Procesal Constitucional, el Poder Ejecutivo interpone demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 2 de la Ley Nº 31143, Ley que protege de la usura a los consumidores de
los servicios financieros, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de marzo de 2021
(en adelante, la Ley), en cual modifica el artículo 52 del Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica
del Banco Central de Reserva del Perú (en adelante BCRP).

2. La norma que se impugna contraviene las siguientes disposciones de la Constitución


Política del Perú de 1993:

i) El artículo 59, que reconoce la libertad de empresa. 



ii) El artículo 61, que reconoce la libre competencia como fundamento de la
Constitución Económica.
iii) El inciso 14 del artículo 2 y el artículo 62, que reconocen el derecho de toda
persona a contratar con fines lícitos.
iv) El artículo 87, que establece la obligación del Estado de fomentar y garantizar el
ahorro.

2. LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA


INTERPONER DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

3. Conforme al artículo 203, inciso 1, de la Constitución, el presidente de la República


cuenta con legitimación activa para interponer demandas de inconstitucionalidad. Para
ejercer esta facultad requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros, conforme lo

“Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición
Complementaria final del D.S.026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de
la siguiente dirección web: https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento,
Número y Rango de Fechas de ser el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo
de Documento, Número, Remitente y Año, según corresponda.”
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señala el primer párrafo del artículo 99 del Código Procesal Constitucional. El mismo
Código establece, en el artículo 102, inciso 1, que a la demanda de inconstitucionalidad
respectiva se acompaña la certificación del acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros.

4. En concordancia con este procedimiento, en su sesión de fecha 14 de abril de 2021, el


Consejo de Ministros aprobó la interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 2 de la Ley N° 31143, Ley que protege de la usura a los consumidores de los
servicios financieros y designó al Ministro de Justicia y Derechos Humanos para que la
interponga (Anexo 1-E). Mediante Resolución Ministerial Nº 67-2021-JUS, de fecha 21 de
abril de 2021, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos delegó en el Procurador Público
Especializado en Materia Constitucional la representación del Poder Ejecutivo en el presente
proceso (Anexo 1-F).

3. PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

5. Conforme al artículo 100 del Código Procesal Constitucional, la demanda de


inconstitucionalidad contra una norma debe ser interpuesta dentro del plazo de seis años
contado a partir de su publicación.

6. En el presente caso, la Ley Nº 31143 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el 18


de marzo de 2021, por lo que la demanda se interpone dentro del plazo establecido a nivel
normativo. Conforme lo dispone el artículo 101, inciso 6, del Código Procesal
Constitucional, se adjunta a la presente demanda una copia de la norma (Anexo 1-D).

4. PRECISIÓN SOBRE LA NORMA OBJETO DE DEMANDA DE


INCONSTITUCIONALIDAD

7. La Ley Nº 31143 consta de tres (3) artículos y cinco (5) disposiciones complementarias
finales. En el presente proceso se cuestiona su artículo 2, que modifica el artículo 52 del
Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, en los extremos
relacionados con la eliminación del carácter excepcional de la competencia del BCRP para
fijar tasas de interés máximas y mínimas.

8. Al respecto, corresponde indicar que el texto original del referido artículo 52º de la
Ley Orgánica del BCRP solo señalaba lo siguiente:

“Artículo 52.-
El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del Sistema Financiero sean
determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas máximas que fije para ello en
ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas
de intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado”. (Énfasis
agregado)

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Derechos Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición
Complementaria final del D.S.026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de
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9. Respecto a esta facultad del BCRP sobre las tasas de interés, la Ley Nº 31143 modifica
el artículo 2, dejando de lado el carácter excepcional de la misma y agregando disposiciones
conexas a este cambio, que a continuación aparecen subrayadas y resaltadas en negritas:

“Artículo 2. Modificación del artículo 52 del Decreto Ley 26123, Ley Orgánica del
Banco Central de Reserva del Perú

Modifícase el artículo 52 del Decreto Ley 26123, Ley Orgánica del Banco Central de
Reserva del Perú, en los siguientes términos:

Artículo 52.- El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del sistema
financiero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas de interés
máximas que fije para ello en ejercicio de sus atribuciones. El Banco tiene la facultad
de fijar tasas de interés máximas y mínimas, en forma semestral, con el propósito
de regular el mercado, dicha competencia no puede ser delegada a otra entidad.
Las tasas de interés activas máximas fijadas serán exclusivamente para las
operaciones de crédito referidas en el literal c) del inciso 3) del artículo 221 de la
Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Las tasas de interés activas cobradas por encima de ese límite serán consideradas
tasas de interés de usura y tipificadas como un delito, siendo de aplicación el
artículo 214 del Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo 635.

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones vigilará y supervisará el cumplimiento de las tasas máximas, procediendo a
sancionar y denunciar ante el órgano competente a las entidades financieras que excedan
dicho límite, de acuerdo a sus atribuciones”. (Énfasis agregado) 


10. Tomando en cuenta estas precisiones, la presente demanda se dirige contra el artículo
2 de la Ley Nº 31143, que modifica el artículo 52 del Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica
del Banco Central de Reserva del Perú, en los extremos relacionados con la eliminación del
carácter excepcional de la facultad del BCRP para fijar tasas de interés máximas y mínimas.
Por conexidad, los argumentos que sustentan esta demanda deben ser empleados para
también expulsar del ordenamiento jurídico el segundo y tercer párrafo del referido artículo
52, incorporados mediante la Ley Nº 31143, dado que se relacionan con la modificación
efectuada a la mencionada facultad del BCRP.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL


ARTÍCULO 2 DE LA LEY Nº 31143

5.1. Marco general

11. La modificación del artículo 52 del Decreto Ley N° 26123, dispuesta por el artículo 2
de la Ley N° 31143, se encuentra referida, principalmente, a la fijación de topes a las tasas
de interés en el sistema financiero, en forma semestral y con el propósito de regular el
mercado, lo cual vulnera los derechos a la libertad de empresa, libre competencia, libertad
de contratación y el fomento y garantía del ahorro, debido a que cambia la facultad

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excepcional del BCRP de fijar tasas de interés máximas y mínimas con el propósito de
regular el mercado, para que la fijación de tasa se ejerza de manera periódica (semestral).
Esta fijación de tasas va a generar efectos negativos en el sistema financiero, al interferir en
la política de inclusión financiera y provocar la exclusión de los sectores de menores
ingresos, por la asimetría de información para su evaluación crediticia.

12. La modificación realizada por el artículo 2 de la Ley N° 31143 conlleva a que una
facultad excepcional del BCRP se convierta en una obligación, que contraviene el
funcionamiento del sistema financiero, que debería guiarse por la reglas de mercado y no
por decisiones de un ente estatal, al cual le corresponde -sólo en situaciones excepcionales-
usar dicha facultad para corregir distorsiones del mercado como la asimetría de información
u otras situaciones que signifiquen afectaciones extremas al funcionamiento del mercado;
esto es, la intervención del BCRP debería ser siempre de ultima ratio, a fin de no afectar el
funcionamiento del sistema financiero y garantizar que los acuerdos contractuales se realicen
dentro del principio de libertad que garantiza la Constitución.

13. Dado que los operadores del sistema financiero fijan sus tasas de interés considerando,
entre otros, sus costos operativos y financieros, así como el nivel de riesgo de la operación
con sus clientes; la fijación de un límite permanente, y no excepcional, como era hasta antes
de la Ley N° 31143, vulnera los derechos a la libertad de empresa, la libre competencia, la
libertad de contratación y el fomento y garantía del ahorro, en atención a que va a significar
una intervención estatal sobre las decisiones empresariales de los operadores del sistema
financiero, que no podrán fijar las tasas de interés de acuerdo a las reglas de oferta y demanda
del mercado. Establecer topes en las tasas de interés en el sistema financiero terminan siendo
más perjudicial sobre los micro y pequeños deudores, que se verán forzados a recurrir al
financiamiento informal, con tasas de interés significativamente más altas.

5.2. Afectación de la libertad de empresa reconocida en el artículo 59 de la


Constitución 


14. En el texto original del artículo 52 del Decreto Ley N° 26123, Ley Orgánica del Banco
Central de Reserva del Perú, la facultad del BCRP respecto a las tasas de interés no era una
obligación permanente, sino una facultad excepcional. Así se recogió, incluso, en el estatuto
de dicha entidad estatal, aprobada por Resolución de Directorio N° 18-2009-BCRP, de fecha
13 de abril de 2009, y cuyo literal i) del numeral 20.1 del artículo 20 señala lo siguiente:

“Artículo 20.- Además de los deberes y atribuciones señalados en el artículo 24 de la


Ley Orgánica y en otras disposiciones de la misma, el Directorio tiene los siguientes
deberes y atribuciones:
20.1 En el ámbito de la finalidad y funciones del Banco;
(...)
i. Fijar, sólo de manera excepcional, las tasas de interés máximo y mínimo para las
operaciones del sistema financiero, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley
Orgánica”.

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15. En este sentido, en concordancia con el derecho fundamental de libertad de empresa,


la facultad del BCRP era excepcional, ajena a todo tipo de intervención estatal como está
claramente indicado en el artículo 58 de la Constitución Política del Estado, que reconoce
que la iniciativa privada es libre.

16. Por el contrario, la modificación del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central
de Reserva del Perú, que se impugna en esta demanda, establece una facultad permanente y
con clara vocación de intervención estatal en el sistema financiero, y que constriñe la libertad
de empresa, al no permitir que los operadores del sistema financiero puedan fijar sus tasas
de interés en función a las reglas del mercado, el perfil de riesgo de sus clientes, y la oferta
y demanda del mercado financiero, sino en función de una decisión estatal.

17. Sobre la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: 


“9. (…) En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa
garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de
libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de
la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la
existencia de la empresa.” (STC 3116-2009-PA/TC). 


18. En ese sentido, las empresas del sistema financiero (en adelante ESF) cuentan con
libertad dentro del marco normativo que la Constitución Política del Perú les brinda, por lo
que, dentro de dicha libertad, el Estado debe promover y respetar las características,
requisitos y procedimientos que ello implica.

19. De este modo, la Constitución, a través de la libertad de empresa, garantiza a las ESF
que el desarrollo de sus actividades sea de manera libre, tal es así que establecen libremente
sus propias tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones y servicios; lo cual se
verá afectado con la fijación de topes de tasas de interés dispuesto por la Ley N° 31143. 


20. La tasa de interés que cobra una empresa financiera constituye un elemento esencial
que determina la sostenibilidad y crecimiento de su actividad empresarial. Se trata de un
elemento financiero comprendido dentro de la libertad de organización, como una de las
manifestaciones de la libertad de empresa que tienen las ESF para autodeterminar su
actividad empresarial.

21. En ese sentido, la participación estatal mediante la determinación de tasas de interés,


en los términos planteados por el artículo 2 de la Ley Nº 31143, no solo afecta la libre
determinación del precio o valor del dinero objeto del préstamo, cuya evaluación es potestad
de las empresas financieras; sino que la altera de tal manera que puede provocar el deterioro
financiero de empresas privadas y hasta su salida del mercado y, con ello, perjudicar al
sistema financiero y a los agentes que en él participan.

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22. La determinación de tasas de interés máximas y mínimas con periodicidad semestral,


en un contexto no excepcional y de regulación del mercado, transgrede el artículo 59 de la
Constitución Política del Perú, por cuanto interfiere en la libertad de organización de la
actividad empresarial. El artículo 2 de la Ley N° 31143 es inconstitucional puesto que
dispone la interferencia en un elemento esencial para la determinación eficiente de la
actividad empresarial, desconociendo la libertad de organización, que constituye una
manifestación del derecho a la libertad de empresa, contraviniendo así la Constitución
Política del Perú, que garantiza a las entidades del sistema financiero, como a cualquier otro
tipo de empresa, que el desarrollo de sus actividades sea de manera libre, siempre y cuando
adopten prácticas que se encuentren dentro de la regulación de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, SBS). 


5.3. Afectación de la libre competencia reconocida en el artículo 61 de la Constitución

23. El artículo 61 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado facilita y
vigila la libre competencia; y combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas.

24. La disposición cuestionada en este proceso también vulnera el derecho a la libre


competencia, el cual se basa en la libre concurrencia de la oferta y la demanda (en igualdad
de condiciones), la actuación libre dentro del mercado, el sistema de precios libres y las
ganancias también determinadas libremente. Siendo así, un elemento constitutivo esencial
de la libre competencia es el sistema de precios libres, a través del cual se transmite
información entre los que participan en el mercado y, sobre todo, provee incentivos para
adoptar mejores decisiones en el mercado. 


25. Al respecto, en la sentencia recaída en el expediente N° 3315-2004-AA/TC, el


Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: 


“16. El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se
adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos
esenciales: a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes
económicos. b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado. Desde la
primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o
prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones auto determinativas, esto
es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o
restringir dicha participación. Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras
haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de
autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables
económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda.
17. (...)
Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga
con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su
intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que
a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la
Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito

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de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que
pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contrario, intervenciones
en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando tras la
puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones
distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios o las prácticas
dominantes.” 


26. De este modo, en virtud del análisis del Tribunal Constitucional, la aplicación de
topes a las tasas de interés, tal como lo contempla la Ley N° 31143, es una forma extrema
de intervención estatal que, además de vulnerar el principio de la libre competencia, afecta
los mecanismos de transmisión de información y tiende a desaparecer los incentivos en el
mercado.

27. En general, el nivel de rendimiento requerido (tasa de interés) por una empresa del
sistema financiero, está directamente relacionado al nivel de riesgo crediticio al que se
enfrenta cuando otorga un crédito, es decir, mientras mayor sea el riesgo crediticio al que se
encuentre expuesto, mayor tasa de interés deberá cobrar. Ello existe debido a que las ESF
asumen un problema de asimetría de información, en donde el solicitante del crédito es el
único que conoce su situación real por lo que estas tienen que estimar, sobre la base de su
propia introspección, parámetros que determinen el riesgo del cliente. A fin de reducir la
carencia de información del potencial cliente, las empresas emplean tecnologías crediticias
referidas al conjunto de principios, políticas, metodologías de evaluación crediticia y
prácticas aprendidas y desarrolladas por una entidad para realizar operaciones en un
determinado segmento del mercado1. De esta manera, los costos vinculados al uso de los
distintos métodos para enfrentar estos problemas de asimetría se traducen en una tasa de
interés mayor para los solicitantes con un nivel de riesgo mayor.

28. De acuerdo con la SBS2, las empresas que cuentan con mayor participación en el
sistema financiero no son las que cobran las tasas de interés más elevadas. Por el contrario,
las mayores tasas de interés se ubican en las entidades cuyo modelo de negocios se encuentra
enfocado en un segmento poblacional de menores ingresos o con ingresos más volátiles,
como son las entidades especializadas en microfinanzas. Este segmento representa un mayor
riesgo de crédito, encontrándose en este grupo también las MYPE y los pequeños deudores
del ámbito rural. Asimismo, dichas entidades incurren en mayores costos operativos, dado
que utilizan dos tipos de tecnologías: la tradicional, obtenida por las centrales de riesgo (entre
otras fuentes privadas y públicas); y la microfinanciera, obtenida por los asesores de crédito,
quienes levantan los datos del cliente por medio de visitas al negocio o la vivienda3.

1
Mesía, M., Costa, E., Graham, O., Soto, R., & Rabanal, A. (2006). El costo del crédito en el Perú, revisión de
la evolución reciente.
p. 10. Disponible en: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Documentos-de-
Trabajo/2006/Documento-Trabajo-04-2006.pdf
2
Citado en el Informe Nº 30-2021-EF/65.02. p. 9 (Anexo 1-H).
3
Mesía, M., Costa, E., Graham, O., Soto, R., & Rabanal, A. (2006). Op. Cit. p. 11.

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29. Asimismo, existe evidencia empírica internacional4, según la cual, poner topes de tasas
de interés que se encuentren por debajo del mercado (o financiamiento cero), traería consigo
problemas como el desabastecimiento de créditos, generado por el exceso de demanda a bajo
costo; y la desintermediación financiera, generada por la disminución de la capacidad de las
ESF de fijar sus propias tasas de interés, lo que reduce su disposición a prestar, generando
mercados informales.

30. Con relación a lo anterior y como referencia, se puede señalar que para el año 2018,
las micro, pequeñas y medianas empresas alcanzaban las 2 211 981 unidades, representando
el 99,6% de las empresas del país; siendo que 126 797 contaban con acceso a servicios en el
sistema financiero5, lo que evidencia que, si bien hay avances de inclusión financiera en el
país, la participación sigue siendo baja. Por ello, la medida aprobada con la Ley N° 31143
generará un incremento de la exclusión financiera de este sector, debido a que la
imposibilidad de colocar créditos a su costo por el sistema financiero, a causa de la limitación
de tasas de interés, terminará perjudicando a este sector empresarial, que se verá privado de
recursos financieros para el desarrollo de sus operaciones y, consecuentemente, a la
economía del país.

31. En otras palabras, implementar una política de topes de tasas de interés por debajo de
la tasa de mercado genera (i) una reducción de la oferta de créditos, (ii) exclusión financiera
de deudores (especialmente los más vulnerables), (iii) disminución del número de entidades
que participan del mercado financiero, (iv) aumento del precio de las tarifas y comisiones
adicionales, (v) afectación de la estabilidad del sistema financiero y (vi) afectación al
desarrollo de innovaciones y desarrollo de productos financieros.

32. En resumen, la Ley N° 31143, mediante su artículo 2, establece un control del precio
al crédito, el cual se concreta mediante el establecimiento de un tope máximo a las tasas de
interés, al margen de un carácter excepcional y regulador del mercado de créditos. Dicha
restricción de tasas es ajena a la libre competencia, puesto que ésta se desarrolla mediante el
principio económico de la oferta y la demanda. Asimismo, en el mercado de créditos
ofertados por las empresas del sistema financiero, no existe una situación anómala de
competencia o de trasgresión de derechos de los consumidores; por el contrario, en el sistema
financiero existen empresas de diverso tamaño, modelo de negocio, tipo de producto y
segmento objetivo, compitiendo en el mercado de créditos peruano.

33. Por tanto, la determinación de tasas de interés máximas y mínimas, en los términos
planteados por el artículo 2 de la Ley No 31143, respecto de la modificación del primer
párrafo del artículo 52 de la Ley Orgánica del BCRP, transgrede el principio de libre
competencia reconocido en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, debido a que
4
Véase el Anexo “Evidencia internacional respecto a la aplicación de controles a las tasas de interés” del
Informe Nº 30-2021-EF/65.02 (Anexo 1-H).
5
Las MIPYME en cifras 2018. Ministerio de la Producción p. 22 y p. 58. Disponible en:
https://ogeiee.produce.gob.pe/index.php/en/shortcode/oee-documentos-publicaciones/publicaciones-
anuales/item/898- las-mipyme-en-cifras-2018

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vulnera la libertad para fijar el precio o valor del crédito, a la vez que desarrolla mecanismos
de control ajenos al mercado, los cuales tampoco resultan idóneos al no existir una situación
que justifique el ejercicio de esta intervención.

5.4. Afectación de la libertad de contratar reconocida en el inciso 14 del artículo 2 y


el artículo 62 de la Constitución

34. El inciso 14 del artículo 2 y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú,


establecen que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público, y que la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.

35. La libertad de contratar comprende el derecho a decidir la celebración de un contrato,


el derecho a elegir con quien contratar y el derecho a regular el contenido de los contratos
(derechos y obligaciones). Está vinculada a la autonomía de la voluntad de las partes de
poder fijar las condiciones y términos de un contrato en función a su interés particular, toda
vez que, al ser una relación bilateral, no pueden existir elementos exógenos que interfieran
con el interés de las partes. Por ello, la importancia de la libertad de contratar radica en que
las partes libremente establecen una relación en la cual los intereses y necesidades alcanzan
un acuerdo que refleja ese acto de voluntad que expresan de común acuerdo. Sobre el
particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del expediente N° 3682-2012-PA/TC,
ha señalado:

“la libre contratación (…) se refiere a la capacidad residual que permite a las personas
regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia
voluntad. Es la expresión de la volición, tendiente a la creación de una norma jurídica
con interés particular”. 


36. En el marco de la potestad de regular las condiciones de los contratos, se desarrolla


como una manifestación de la autonomía privada el poder determinar el valor o precio de
una operación de financiamiento. Bajo el contexto de operaciones de crédito, la tasa de
interés determina el costo que implica trasladar los recursos a las personas que requieren
dicho bien, la cual representará al mismo tiempo una ventaja económica para el prestamista.

37. En este sentido, la fijación de límites a las tasas de interés para los operadores del
sistema financiero, no sólo resulta contraria al funcionamiento de sus operaciones de
intermediación financiera, porque el análisis de riesgo que es imprescindible en toda
operación crediticia no podrá ser realizado de manera completa; sino porque la intervención
estatal a través del BCRP, que es ajeno a la autonomía de la voluntad en un contrato privado,
vulnera el contenido de la libertad contractual, debido a que la decisión de las partes en una
operación crediticia deberá estar condicionada a una tercera decisión, que será emitida en
forma semestral por una entidad estatal y que es, evidentemente, ajena a la esfera jurídica de
las partes en un contrato de crédito.

“Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición
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38. En virtud de lo anterior, la intervención legal prevista en la Ley N° 31143 tiene un


impacto significativo en la autonomía de los individuos para desarrollar su libertad de
contratar, debido a que se pretende alterar mediante un mecanismo legal, la regulación
contractual de aquellos contratos que involucran un producto financiero ofrecido por las
empresas del sistema financiero. Asimismo, interviene en la constitución de la oferta, a cargo
de las empresas del sistema financiero. Dicha intervención, al establecer topes a las tasas de
interés, altera la configuración financiera y comercial de los créditos que se ofertan al
consumidor.

39. Por tanto, el artículo 2 de la Ley N° 31143, respecto de la modificación del primer
párrafo del artículo 52 de la Ley Orgánica del BCRP, constituye una afectación a la libertad
de contratar contemplada en el artículo 62 de la Constitución Política, al alterar un elemento
principal dentro de la libertad de contratación, mediante la modificación de la composición
de la tasa de interés de créditos que ofrecen las empresas del sistema financiero.

5.5. Afectación del mandato de fomentar y garantizar el ahorro
previsto en el


artículo 87 de la Constitución

40. El artículo 87 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado fomenta y
garantiza el ahorro. Ello implica que el Estado debe brindar seguridad a los ahorristas,
además de realizar el seguimiento estricto y correspondiente a las empresas del sistema
financiero por parte de la SBS.

41. Las entidades del sistema financiero desarrollan una función de intermediación
financiera, esto es, captan los recursos de los agentes que tienen excedentes de recursos
financieros (depositantes) para colocarlos en función a una evaluación crediticia en los
agentes que tiene déficit de recursos financieros (prestatarios). Al canalizar los recursos
provenientes de los ahorros del público, tienen la responsabilidad de garantizar que dichos
recursos sean empleados de manera adecuada para su inversión y rentabilización, para el
cumplimiento de los acuerdos contractuales celebrados con los ahorristas.

42. Por ello, la fijación de límites de tasas de interés no sólo afecta la libertad de
contratación y empresa como se ha señalado anteriormente, sino que además de los efectos
negativos mencionados, las entidades del sistema financiero se verán en la dificultad de
cumplir los acuerdos celebrados con sus ahorristas con anterioridad a la emisión de la Ley
N° 31143, así como los posteriores, debido a la imposibilidad de fijar de manera libre las
tasas de interés en función a las necesidades de las partes y las reglas del mercado financiero,
toda vez que al no haber posibilidad de colocar nuevos créditos bajo criterios que solo deben
involucrar a las partes contratantes, la reducción de oferta crediticia significará también la
reducción de los ahorros en el sistema financiero, en perjuicio de los millones depositantes
en el país, que verán limitadas sus opciones en el sistema financiero, en especial a los
ahorristas de menores ingresos.

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43. Por ende, la fijación de tasas de interés para los créditos (operaciones activas) en
forma semestral por parte del BCRP, no solo afecta la libre determinación de precios en el
sistema financiero, sino que ello también tiene consecuencias negativas en las operaciones
pasivas, en perjuicio de los ahorristas que tendrán menos opciones en el sistema financiero,
lo que evidencia una clara afectación del fomento del ahorro.

44. En virtud de lo anterior, la intervención legal que pretende la Ley N° 31143, mediante
su artículo 2, respecto a la modificación del primer párrafo del artículo 52 de la Ley Orgánica
del BCRP, transgrede el artículo 87 de la Constitución Política, puesto que deteriora el
mandato del Estado de fomentar y garantizar el ahorro del público, al afectar dichos recursos,
que es de donde provienen los créditos que permiten llevar a cabo la intermediación
financiera que realizan las empresas financieras.

5.6. Afectación del principio de proporcionalidad

45. El test de proporcionalidad permite determinar si una medida adoptada resulta


razonable. Se realiza a través tres subprincipios: a) subprincipio de idoneidad o de
adecuación; b) subprincipio de necesidad; y c) subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el
Expediente 579-2008-PA/TC, ha señalado lo siguiente:

“25, Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a
su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en
sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test
de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o
adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la
finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el
siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la
necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos
al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de
una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la
esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido
adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la
medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis
de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la
ponderación, según la cual '‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro."

46. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha utilizado el test de


proporcionalidad para la evaluación de medidas que presuponen afectación de unos bienes
constitucionales a favor de otros (STC N,° 16-2002-AI/TC, N.° 8-2003-AI/TC, N.° 18-2003-
AI/TC, entre otras). En ese sentido, de acuerdo a los presupuestos desarrollados en la
Sentencia Nº 48-2004-AI/TC (regalías mineras), dicho test se desarrolla a través de tres

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subprincipios: de idoneidad o de adecuación: de necesidad y de proporcionalidad en stricto


sensu:

a) El subprincipio de idoneidad o adecuación.- Toda injerencia en los derechos


fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo.

b) El subprincipio de necesidad.- Significa que para que una injerencia en los


derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una
comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro lado, su menor grado de intervención en el derecho
fundamental.

c) El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.- Para que una injerencia en los


derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de
afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos
intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación
del derecho fundamental.

47. De lo expuesto, se procederá a realizar la aplicación del test de proporcionalidad con


relación a la regulación decretada por la Ley Nº 31143.

5.6.1. Respecto al examen de idoneidad o adecuación

48. Tal como se ha señalado, el examen de idoneidad o adecuación consiste en determinar


si la medida prevista en una ley es idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente
legítimo.

49. Al respecto, de acuerdo con lo expuesto en el Dictamen recaído en los proyectos de


ley 5250/2020-CR, 5343/2020-CR; 5598/2020-CR; 5904/2020-CR; 5960/2020-CR y
6303/2020-CR, las modificaciones normativas sobre topes a las tasas de interés se
sustentaron en que: (i) existe demasiada utilidad de las entidades financieras, producto de la
brecha entre las tasas de costo efectivo que cobran y, en especial respecto de los créditos de
consumo, y las que abonan por los depósitos; (ii) en contextos en los que se generan
distorsiones al normal funcionamiento del mercado es necesario que el Estado ejerza su rol
regulador para reestablecer el equilibrio y libre funcionamiento de la oferta y demanda; y
(iii) hay diferentes propuestas legislativas que “tratan de resolver el excesivo costo del

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crédito en el Perú, modificando diversas normas que beneficien a los consumidores y


fomenten la competencia empresarial” 6.


50. Al respecto, se puede determinar que las medidas dispuestas por la Ley Nº 31143,
mediante su artículo 2, no son idóneas, pues como se advierte del análisis técnico efectuado
hasta este punto, son perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, afectan la
económica y generan exclusión financiera en perjuicio del pequeño consumidor y la MYPE,
lo cual conlleva la vulneración de la libertad de empresa, la libre competencia, la libertad de
contratar y el mandato a cargo del Estado de fomentar y garantizar el ahorro. En ese sentido,
las medidas dispuestas por la Ley Nº 31143 no son idóneas.

5.6.2. Respecto al examen de necesidad

51. A efectos de superar el examen de necesidad, se debe acreditar que no existe ningún
otro medio alternativo que revista la misma idoneidad para alcanzar el objetivo y que sea
más benigno con las normas constitucionales afectadas. Corresponde, pues, determinar si
existen medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los objetivos
constitucionalmente legítimos, no resultan siendo menos restrictivas de los derechos
fundamentales de contenido económico.

52. Por ello, sin perjuicio del no cumplimiento del requisito de la idoneidad, si lo que se
persigue es reducir el interés derivado de operaciones de crédito, en el debate en torno a la
la Ley Nº 31143 no se ha realizado un análisis de alternativas sobre cómo hubiera podido
alcanzarse su objetivo con medidas distintas a establecer mecanismos que determinen una
tasa máxima de interés para tales operaciones.

53. En relación con lo anterior, y como ejemplo de mecanismos que pueden resultar
idóneos para reducir la tasa de interés de los créditos sin incurrir en la adopción de medidas
lesivas, la SBS plantea algunas opciones:

“53. Finalmente, un aspecto que en el mediano plazo puede favorecer la reducción de


las tasas de interés, es la eventual disminución de los gastos operativos y de personal a
través del uso masivo de canales digitales para la contratación de productos y la
ejecución de operaciones financieras: tomando en consideración que dichos gastos son
relevantes para la determinación de la tasa de interés en todos los tipos de empresa y,
en mayor medida, en las empresas especializadas en créditos de consumo pequeñas (ver
sección 11.1.2 de este informe). Cabe señalar que, en los últimos años, el uso de los
canales digitales ha venido incrementándose y se espera que dicha tendencia continúe.
Así, por ejemplo, en cuanto a las transacciones a través de medios de pago distintos al
efectivo, desde abril de este año y en el marco de la Emergencia Nacional, las

6
Dictamen de la Comisión de defensa del consumidor y organismos reguladores de los servicios públicos del
26 de octubre de 2020. pp. 8, 9 y 11. Disponible en:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/05250DC06MAY202
01026.pdf

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transacciones vía banca móvil han superado por primera vez a las realizadas a través de
otros canales, incluyendo los cajeros automáticos y POS.”7

54. Asimismo, como se ha mencionado anteriormente, el cobro de intereses en el sistema


financiero era libre, salvo en caso de excepción, el cual se encontraba en la parte final del
texto original del artículo 52 de la Ley Orgánica del BCRP, antes de su modificación por la
Ley Nº 31143. Dicha libertad se encontraba resguardada por el primer párrafo del artículo 9
de la Ley Nº 26702, también modificado por el artículo 3 de la Ley Nº 31143, el cual
establecía que las empresas del Sistema Financiero pueden señalar libremente las tasas de
interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas, así como para sus
servicios.

55. De otro lado, desde el punto de vista de la economía social de mercado, una
intervención manifiesta en el sistema económico diseñado desde la Constitución Política, al
alterar la regla de determinación del valor o precio de un bien, y la regla de la oferta y
demanda, altera, asimismo, el comportamiento del acceso crédito en el mercado local para
aquellos agentes involucrados en dicha operación.

56. En el mismo sentido, la Ley Nº 31143 transgrede el subprincipio de necesidad puesto


que altera el mecanismo por el cual las partes de un contrato privado pueden determinar los
términos y condiciones de aquel, entre los que se encuentra comprendido la tasa de interés.

57. Además, contrario a la posición que postula la Ley Nº 31143. la libertad para fijar tasas
de interés en el sistema financiero ha permitido un incremento sostenido en el número de
deudores, alcanzando 6.5 millones a junio de 2017.

58. Con este mismo enfoque y desarrollo, la SBS, señala que: 


“establecer topes a las tasas restringiría el acceso al crédito, principalmente para


aquellos potenciales clientes que, de acuerdo con el análisis de la capacidad de pago que
realicen las empresas del sistema financiero, tengan menor probabilidad de cumplir con
su promesa de pago futuro, es decir a los deudores con menores ingresos debido a que
son ellos los que generalmente tienen la menor capacidad de pago y mayor tasa de
incumplimiento. De esta manera, la fijación de tasas de interés máximas tendría un
efecto contrario al deseado, generando una mayor exclusión financiera"8.

59. Con ello se advierte que la Ley Nº 31143 no cumple con el subprincipio de necesidad,
dado que de los antecedentes de la norma no se encuentra la evaluación de medidas menos
gravosas que permitan alcanzar el fin perseguido.

7
Ver al respecto el “Informe N° 009-2020-SAEE/ Nº 041-2020-SABM/ Nº 013-2020-SAS/ N° 130-2020-
SAAJ/ Nº 016- 2020-SACMIF”. p. 22. Disponible en:
https://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/opinion_proy_leg/INFORME-N-130-2020-SAAJ.pdf
8
Ibid. p. 10.

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5.6.3. Respecto del examen de proporcionalidad

60. Según la evaluación de proporcionalidad, para que la intervención del Estado sea
legítima el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos,
equivalente o proporcional al grado de afectación al derecho.

61. En virtud de los antecedentes de la Ley Nº 31143, se puede determinar que busca
establecer mecanismos que permitan la reducción de la tasa de interés de los créditos o acotar
su determinación por parte de las empresas del sistema financiero, procurando, según el
legislador, tasas más justas para el consumidor. Sin embargo, como se ha advertido, las
medidas dispuestas por la Ley Nº 31143 generarán desventajas para los propios
consumidores que se encuentran bajo su alcance. La principal es que la imposición de topes
a las tasas de interés limitará el acceso al crédito. En ese sentido, como se citó anteriormente,
la SBS opina que los topes de tasas generan restricción de acceso al crédito y el crecimiento
del financiamiento informal (con tasas mayores a las del sistema financiero), en perjuicio de
los clientes y de las personas aún no incluidas financieramente. Asimismo, la fijación de
tasas de interés máximas provocaría una contracción del crédito en el sistema financiero,
excluyendo del acceso al crédito formal a los deudores con menores ingresos, que realizan
principalmente actividades informales o se ubican en el ámbito rural. 


62. En ese sentido, se aprecia una intervención grave en libertades constitucionales y la


generación de perjuicios en contra del usuario de créditos en el sistema financiero; por tanto,
las disposiciones señaladas no superan el principio de proporcionalidad.

63. En consecuencia, la medida dispuesta por el artículo 2 de la Ley Nº 3112, no es


legítima pues el grado de afectación a los derechos de los consumidores de créditos y a las
empresas del sistema financiero, no es equiparable a los presuntos beneficios que esta traería,
ni justifica la decisión de una intervención estatal, por lo cual carece de proporcionalidad. 


POR LO EXPUESTO:
Solicito admitir la demanda de inconstitucionalidad, continuar el proceso conforme a ley y,
en su oportunidad, declararla fundada en todos sus extremos.

PRIMER OTROSÍ: ANEXOS


Adjunto a la demanda los siguientes anexos:

1-A Copia simple del DNI de Luis Alberto Huerta Guerrero.


1-B Copia simple de la Resolución Suprema Nº 24-2017-JUS.
1-C Papeleta Electrónica de colegiatura y habilitación de Luis Alberto Huerta Guerrero
(Registro CAL Nº 41824).
1-D Copia simple de la Ley Nº 31143, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18
de marzo de 2021.

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1-E Constancia expedida por el secretario del Consejo de Ministros, que certifica la
aprobación -en su sesión del 14 de abril de 2021- de la autorización para la
interposición de la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 31143.
1-F Copia de la Resolución Ministerial Nº 67-2021-JUS, de fecha 21 de abril de 2021,
mediante la cual se delegó representación procesal a la Procuraduría Pública
Especializada en Materia Constitucional.
1-G Observaciones del Poder Ejecutivo a la autógrafa que dio lugar a la Ley N° 31143.
1-H Informe Nº 30-2021-EF/65.02, de fecha 6 de abril de 2021.
1-I Informe Nº 279-2021-EF/42.02, de fecha 6 de abril de 2021.

SEGUNDO OTROSÍ: DELEGACIÓN DE REPRESENTACIÓN


Delego representación en Sofía Liliana Salinas Cruz (Registro CAC N.° 7637), Jorge Luis
Palacios Palacios (Registro CAL N.° 65928), Aldo Zela Villegas (Registro CAL N.° 40433)
y Lizbeth Yvonne Esteba Gutiérrez (Registro CAA N° 8689), para que en virtud del Decreto
Legislativo N.° 1326 representen a esta Procuraduría en el presente proceso.

TERCER OTROSÍ: DOMICILIO PROCESAL


Para la notificación de todas las resoluciones que se expidan en este proceso, señalo como
domicilio procesal la Calle Scipión Llona 350, del distrito de Miraflores (sede del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos). Asimismo, cumplo con señalar el correo electrónico
ppemcoficina@gmail.com, a fin que se puedan realizar las notificaciones correspondientes a
este proceso. 


CUARTO OTROSÍ: AUTORIZACIÓN


Autorizo a Javier Efraín Regalado Mejía (DNI N.° 43273789), Carmen Johana Limaylla
Cárdenas (DNI N.° 47462091) y Fiama Lucía Gamboa Huamán (DNI N°. 46661943) para
efectos de recabar y tramitar copias certificadas, oficios, exhortos, partes y otros en el
presente proceso.

Lima, 28 de abril de 2021

Firmado digitalmente
por HUERTA GUERRERO
Luis Alberto FAU
20131371617 soft
Fecha: 2021.04.28
13:06:57 -05'00'
__________________________________
LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO
Procurador Público Especializado en Materia Constitucional
Registro CAL Nº 41824

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