JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

VALLEDUPAR

Valledupar, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ADA LUZ MEDINA MARTINEZ
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00385-00

I. ASUNTO

Procede el Despacho a dictar sentencia en el presente proceso, adelantado por la

señora Ada Luz Medina Martínez a través de apoderado judicial, en contra de la
Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
– Departamento del Cesar, en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. ANTECEDENTES

2.1. HECHOS.

Narra el apoderado de la parte demandante que el 29 de agosto de 2018, presentó

ante la Secretaria de Educación Departamental del Cesar, solicitud de liquidación
de cesantías parcial, como docente de la Institución Educativa San José del
Municipio de Curumanì, para compra de vivienda.

Manifiesta que el 7 de septiembre de 2018, la Secretaria de Educación

Departamental del Cesar emitió la Resolución No. 008916, reconociendo la cesantía
parcial para la compra de vivienda.

Señala que el 27 de diciembre de 2018, la docente se notificó personalmente de la

resolución antes mencionada y que el 27 de enero de 2019, se hizo efectivo el pago
de la cesantía parcial consignada por la FIDUPREVISORA, en la cuenta autorizada
en el banco BBVA

Alude que desde que se causó el derecho, hasta la fecha en que se hizo efectivo el
pago de estas, transcurrieron 82 días.

Agrega que para el año 2017 el salario devengado por la docente era un millón
ochocientos cuarenta y seis novecientos cincuenta y nueve mil (1.846.959)

Expresa que el 9 de mayo de 2019, la docente inicio la correspondiente actuación

administrativa ante la Secretaria de Educación Departamental del Cesar, donde se
solicita la revocatoria parcial de la Res. No. 008916 fechada 13 de diciembre de
2018, enviada a de forma virtual a la página web de la entidad.

Menciona que el día 13 de mayo de 2019, Secretaria de Educación

Departamental del Cesar, avoca la petición de la docente con radicado No.
CES2019ER00869, donde se solicita el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por el no pago en tiempo de la cesantía parcial.

Indica que, para el día 04 de junio de 2019, dicho trámite le fue asignado a la doctora
KATIA ROSALES CADAVID y que el día 22 de mayo de 2018, generaron respuesta
a la petición, la misma fue notificada a través de correo electrónico, pero que los
entes convocados no fueron resolución de fondo al problema controvertido.

2.2. PRETENSIONES

“Primera: por los argumentos anteriormente expuesto, solicito que se declara la

nulidad parcial de la resolución #. 008916, calenda del 13 de diciembre de 2018,
a favor de la convocante ADA LUZ MEDINA MARTÍMARTÍNEZ, por ser esta
abiertamente y contraria a los lineamientos legales que rigen a los docentes,
expedida por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN FIDUPREVISORA
FUMAR DEPARTAMENTO DEL CESAR, Secretaría de Educación Departamental
del Cesar, por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción
por mora reglada en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006

Segunda: Que se declare nulo la Resolución CES2019EE00143, emitida por la

Secretaría de Educación Departamental del Cesar, donde se declaran sin
competencia para avocar el conocimiento de la actuación administrativa
CES2019ER00869, adiada el 13 de mayo de 2019, donde la señora ADA LUZ
MEDILA MARTÍNEZ, solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
el no pago en tiempo de la cesantía parcial y fue enviada a la FIDUPREVISORA,
para su competencia y fines pertinentes.

Tercera: que se declare la pérdida de competencia de la Secretaría de Educación

Departamental del Cesar, a partir del 22 de mayo de 2019, donde asume la
competencia la FIDUPREVISORA, comience a contarle el término de ley a partir
del día siguiente en que avocó el conocimiento, tal como lo estipula el artículo 21
de la Ley 1437 del 2011.

Cuarta: Que se declare el acto ficto presunto del derecho de petición, con que se
inicia la actuación administrativa adiada el 9 de mayo de 2019, donde se solicita
el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no pago en tiempo de la
cesantía parcial, mediante la solicitud de radiación #.2015 - CES-061870 de fecha
30 de octubre del 2015.

PRETENSIONES DE CONDENA

1. Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO "FOMAG" -
FIDUCIARIA LA PREVISORA Y DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARIA
DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, a reconocer y a pagar la
sanción moratoria a que haya lugar a la convocante ADA LUZ MEDINA
MARTÍNEZ, debido al no pago oportuno de la cesantía parcial, solicito que se
efectúe el pago de la sanción moratoria, equivalente a 1 día de salario por cada
día de retardo, contados a partir del 7 de diciembre de 2018, hasta el 27 de febrero
de 2019, por la suma de CINCO MILLONES CUARENTA MIL TRESCIENTOS
CINCUENTA Y CUATRO PESOS, SEIS CENTAVOS ($5'048.354,6)
2. Que se condene a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO "FOMAG" -
FIDUCIARIA LA PREVISORA Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN
DEPARTAMENTAL DEL CESAR, como restablecimiento del derecho al pago de
la indemnización moratoria en el pago de su cesantía parcial, la cual debe ser
liquidada a partir del 7 de agosto del 2017, sólo se vino hacer efectiva hasta el día
27 de febrero de 2019, que suman (82), a raíz de un día de salario, por cada día
de retardo, tomando como base el salario acreditado en el momento de su pago,
2
 por la suma de CINCO MILLONES CUARENTA MIL TRESCIENTOS
CINCUENTA Y CUATRO PESOS, SEIS CENTAVOS ($5'048.354,6), de
conformidad como lo establece la ley regente y aplicable al caso controvertido.
3. Que se condene a las entidades demandadas, al pago de los intereses moratorios,
desde el momento que se causó el derecho, hasta que se verifique el pago total
de la obligación.
4. Que se condene a las entidades demandadas al cumplimiento de fallo, como
resultado que se produjera en la presente Litis, de conformidad con los artículos
192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los entes demandados, como
lo establece el artículo 188 ibídem.” (SIC)

2.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

El apoderado de la parte demandante sustenta la demanda en las siguientes

disposiciones jurídicas:

Constitución Política de Colombia, artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95,
209, 230 y 315.

III. TRÁMITE PROCESAL

La demanda se presentó el 12 de noviembre de 2019, se admitió por auto de fecha

27 de noviembre de 2019 (folios 77-78) La entidad accionada fue notificada de la
admisión de la demanda conforme el artículo 199 del CPACA, modificado por el
artículo 612 del Código General del Proceso (folios 85-86). El término de traslado
para contestar la demanda corrió del 14 de febrero de 2020 hasta el 27 de marzo
de 2020. (folio 87), atendiendo las directrices impartidas por el Consejo Superior de
la Judicatura en Acuerdo PCSJS20-11526, PCSJA20-11546, PCSJA20-11528,
PCSJA20-11529, PCSJA11532, PCSJA20-11532, PCSJA11546, PCSJA11549-
PCSJA20-11556, fueron suspendidos los términos judiciales por los que los
términos para contestar se reanudaron de 1 al 13 de julio del año en curso.

Los apoderados de las entidades demandadas NACIÒN – MINISTERIO DE

EDUCACIÒN NACIONAL - El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES
DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR contestaron la demanda, por
lo que de conformidad a lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley
1437 de 2011, se dispuso a correr traslado de las excepciones propuestas, (ver
documento 17 del expediente) y por auto de fecha 21 de septiembre del año en curso
se resolvieron las excepciones previas. (ver documento 19)

En atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 13 del Decreto 806 de 2020,

mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2020, se ordenó correr traslado para
alegar por escrito de conformidad con el artículo 181 del C.P.A.C.A.

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1.1 NACIÒN - MINISTERIO DE EDUCACIÒN – FNPSM

La apoderada manifiesta que, son cierto los hechos 4 y 19, 20; Respecto a los
hechos 1,2, 7, 8, no son hechos, sino transcripciones normativas; Frente a los
hechos 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 se atiene a lo probado en el proceso; En
relación a los hechos 16 y 18 no es un hecho, sino interpretación subjetiva.

En lo relativo a las pretensiones se opone a todas y cada una de ellas.

3
3.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.2.1. Parte demandante.

El apoderado de la parte actora alegó de conclusión bajo los mismos argumentos

planteados en la demanda.

3.2.2. Parte demandada.

NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN – FNPSM

Alega de conclusión bajo los mismos fundamentos expuestos en la contestación de

la demanda.

IV.- CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no conceptuó en esta oportunidad.

V.-CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

El Despacho es competente para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento

de la referencia, conforme lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 155 del Código
Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.2. Problema jurídico

De conformidad con lo anterior, se centrará en determinar en primer lugar, la

existencia del acto administrativo ficto configurado frente a la petición elevada el día
9 de mayo de 2019, mediante el cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por el pago tardío las cesantías parciales reconocidas a la señora Ada
Luz Medina Martínez mediante el acto administrativo No. 008916 del 13 de
diciembre de 2018.

Visto lo anterior, el tema de fondo consiste en determinar si la demandante tiene

derecho a que se reconozca y pague sanción moratoria por el pago tardío sus
cesantías

Finalmente, se realizará pronunciamiento acerca del pago de costas del proceso.

5.3. NORMATIVIDAD APLICABLE

5.3.1. DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR RETARDO EN EL PAGO DEL

AUXILIO DE CESANTÍAS DE DOCENTES OFICIALES. -

La Ley 244 de 19951 estableció los términos para el pago oportuno de las cesantías

1“ARTÍCULO 1.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por
parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos
determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme
el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
4
a los servidores públicos, indicando que dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías, la entidad
debe expedir la resolución correspondiente, así mismo que cuenta con un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha en que quede en firme el
acto de reconocimiento, para proceder al pago de la prestación reconocida.

Aunado a lo anterior, manifestó que en caso de mora en el pago de las cesantías,

la entidad obligada debe reconocer y pagar de sus propios recursos, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías
reconocidas

Así las cosas, se concluye que (i) las cesantías definitivas se cancelan al servidor
público a la finalización de su relación laboral con el Estado; (ii) la liquidación de la
cesantía definitiva debe estar contenida en un acto administrativo precedido por la
petición del ex trabajador; (iii) la entidad cuenta con 15 días hábiles contados a partir
de la solicitud de liquidación de las cesantías, con la excepción que señala la norma,
para expedir la resolución de reconocimiento; (iv) la entidad cuenta con un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto
liquidador para cancelarlas y (v) si la entidad no realiza el pago dentro del término
estipulado en la norma, debe reconocer y pagar una indemnización por mora
equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo
el pago de la cesantía.

Ahora, conviene precisar que mediante el Decreto 2831 de 20052, se estableció el

trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, regulando el
procedimiento en cuanto a la radicación de las solicitudes, la entidad encargada de
las mismas, el trámite y el reconocimiento de dichas prestaciones.

recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar
la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la
mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” –Sic para lo transcrito-.
2 “ARTÍCULO 2°.RADICACIÓN DE SOLICITUDES.- Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría

de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya
pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los
recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de
reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la
respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ARTÍCULO 3°. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989
y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o
la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:
1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de
dicho Fondo.
2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados,
certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud,
a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su
aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.
4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las
Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y
con las formalidades y efectos previstos en la ley.
5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos
administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y
dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme […]
ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES.- El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría
de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el
solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su
aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de
educación.
ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO.- Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del
fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos
previstos en la ley.” –Se subraya y resalta por fuera de texto-
5
Al respecto, conviene señalar que (i) la solicitud de reconocimiento de prestaciones
sociales debe ser radicada ante la Secretaria de Educación de la respectiva entidad
territorial a cuya planta pertenezca el solicitante, de acuerdo con el formulario
adoptado por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo
de Prestaciones, (ii) la Secretaría de Educación del ente territorial dentro del término
de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud, deberá expedir el proyecto del
acto administrativo de reconocimiento y (iii) previa aprobación por parte de la
Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo, la Secretaria de
Educación deberá suscribir el acto administrativo de reconocimiento de
prestaciones económicas a cargo del Fondo y posteriormente remitir a la Fiduciaria,
copia del acto administrativo para efectos del pago.

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la

Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su
cancelación”, en su artículo 2°3 estableció el ámbito de su aplicación, y en su artículo
5° consagró la sanción por retardo en el pago del auxilio de cesantía que es
reconocida a los empleados públicos:

“Artículo 5°. MORA EN EL PAGO.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo

máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el
acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales
del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo
establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los
servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación
dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir
contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por
culpa imputable a este.”-Sic para lo transcrito-.

Por lo expuesto, se tiene que para el caso de reconocimiento y pago de cesantías

de docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO, el trámite de la solicitud tiene un régimen especial que le otorga a la
Administración un plazo superior al contemplado en la Ley 1071 de 2006 para
efectos de expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías,
estableciendo incluso, que el Secretario de Educación de la entidad respectiva solo
puede expedir el acto administrativo de reconocimiento una vez el mismo haya sido
aprobado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del
fondo.

Al respecto el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia de fecha 23 de

abril de 2015, con ponencia de la Magistrada DORIS PINZÓN AMADO, dentro del
expediente radicado bajo el No. 20-001-33-31-005-2012-00062-014, manifestó que

3 “Artículo 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN.- Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores
del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública,
los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores
particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
4 “(…) éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto

administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la
consagración de esta sanción.
Sobre este preciso punto el H. Consejo de Estado en decisión de Sala Plena, concluyó4:
“[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la
efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para
que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago
de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que
corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el
6
de conformidad con las previsiones efectuadas por el Consejo de Estado, en
sentencia proferida por la Sala Plena, el plazo de 45 días que la norma señala para
que proceda la administración al pago de la prestación, debe contabilizarse una vez
han trascurrido los 15 días siguientes con los que cuenta para emitir
pronunciamiento de fondo, esto es respecto del reconocimiento y liquidación,
adicionándole 5 días de ejecutoria del referido acto.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-

012-2018 de 18 de julio de 2018, ratificó la posición que se venía manejando en
este sentido:

3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

83. Sobre el particular, la Sección Segunda evidencia con relación al

reconocimiento de la sanción moratoria tanto a docentes del sector oficial, como
a la generalidad de los servidores públicos, que aún falta por precisar el momento
a partir del cual se hace exigible la sanción por mora en el evento en que la
administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las
cesantías parciales y definitivas, o se pronuncie de manera tardía.

84. Lo anterior, fue un aspecto objeto de análisis en la Sentencia de Unificación

de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación5, en la
que se determinó que el mecanismo jurídico procedente cuando se pretenda el
reconocimiento de la sanción ante la mora en el pago de las cesantías de los
servidores públicos, era la acción, hoy medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, y solo en el caso concreto se refirió a la exigibilidad
de la obligación, en tanto la administración guardó silencio frente a la petición de
reliquidación de la prestación social. En consecuencia, ello solo fue analizado
como un aspecto de la obiter dicta6, pero no constituyó la ratio decidendi que
permita resolver, en adelante, casos similares frente a tal problemática jurídica.

85. Al respecto, en el Proyecto de Ley 38 de 1995 y que es la Ley 244 de 19957,

el Senado de la República expuso que si bien el artículo 53 de la Constitución
Política previó que «El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste

mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles,
transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los
términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley
244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería,
paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento
de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una
medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”4.-Se resalta y subraya-
Consecuente con lo anterior, el pago de esta indemnización sólo procede en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía parcial o
definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues el sentido de la norma como ya se precisó, no fue otro distinto que el de proteger
al trabajador que queda cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa.
Por último, la Sala no desconoce que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en casos como el que nos convoca, en diferentes pronunciamientos
ha accedido a las pretensiones de la demanda, en el caso específico de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO aún no existe una línea jurisprudencial consolidada a la cual se deban acoger a
los distintos operadores judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativa4, ni se ha emitido una sentencia de unificación que indique
claramente cuál es el ámbito de aplicación de la referida norma, de allí que esta Corporación haya optado por la que resulta más favorable al
trabajador en aplicación de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y en oportunidades anteriores, así como ahora, haya accedido a las
pretensiones de la demanda al considerar que la sanción moratoria si aplica frente a los pagos tardíos de cesantías reclamadas por docentes afiliados
al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”-Se resalta u subraya por fuera del texto original-
5
Rad. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
6
Al respecto, la Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. «Si la parte de las sentencias que tiene
fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.
Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que
ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los
ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de
derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de
manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º
del artículo 230 de la Constitución Política.»
7
«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías
definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»
7
 periódico de las pensiones legales, […]», ello no implicaba que las demás
prestaciones y retribuciones de carácter laboral no fueran pagadas dentro del
término legal; ya que por el contrario, al constituir ese fruto el sustento de los
empleados y sus familiares era necesario enervar cualquier situación irregular que
conllevara a la demora en las cancelación de las cesantías, pues correspondía a
sumas de dinero que generaban intereses elevados a favor de la entidad, pero sin
que su valor se reconociera al funcionario.

86. Igualmente, el legislador señaló que los motivos por los cuales se expidió dicha
norma jurídica consistió en equiparar a los servidores públicos frente a los
trabajadores del sector privado en materia de cesantías, a quienes el legislador
en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo les otorgó la sanción a cargo
del patrono, en el evento en que finalizada la relación laboral, no cancelara de
forma inmediata los salarios y prestaciones sociales e inclusive, ante el retardo de
la consignación anualizada de dichos emolumentos. Lo anterior, debido a que no
existía ninguna norma equivalente en el ámbito oficial.

87. Así mismo, se consideró la dificultad en el trámite que deben adelantar dichos
funcionarios para lograr el cobro de sus cesantías ante la administración, en los
siguientes términos:

«[…] especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo

período de burocracia y tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien
porque requiera la liquidación parcial, o porque ha terminado su vinculación laboral
con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, la posibilidad y
efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se
hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación
de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento
y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes prácticamente al mejor
postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se

paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad
patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más.
No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han
estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la
institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.
[…]»8

88. Aunado a lo anterior, el legislador consideró que el término perentorio para la

liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en
forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y
perjuicios a los empleados.

89. Ahora, si bien en la exposición de motivos se consideró la sanción moratoria

frente al incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los
servidores públicos, la Ley 244 de 1995 en su artículo 1 únicamente previó tal
penalidad frente a las primeras [definitivas].

90. Por lo anterior, se expidió la Ley 1071 de 20069, que consagró las
circunstancias en que los empleados se encontraban facultados para solicitar el
retiro parcial de sus cesantías10. Frente a los motivos de la adición a la anterior
disposición, en el Proyecto de Ley del Senado 44 de 2005, se manifestó la
8
Gaceta del Congreso. 214 -264. Senado y Cámara. Año IV- No. 225, agosto. Tomo 8. 1995.
9
«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a
los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»
10
«Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma
podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:
1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes
del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.»
8
 necesidad de que las normas expedidas en materia laboral se basaran en la
Constitución Política, por lo que insistió en que debía legislarse con las mismas
garantías para quienes desarrollaran sus labores en el sector privado como para
los del sector público. En esta oportunidad, el legislador consideró lo siguiente:

«[…] Esta diferencia hace necesario que se unifique el régimen prestacional

especialmente en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parciales, el
cual cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales
de las tres Ramas del Poder Público, incluida la Fiscalía General, los Órganos de
Control, las Entidades que prestan servicios públicos y de educación. Se busca
involucrar a todo el aparato del Estado tanto al nivel nacional como territorial.»11
(Se destaca).

91. De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para
el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el
parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago,
más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología
del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales
se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso
funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos
burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las
peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social,
aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades
básicas y de su familia12, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el
fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se
condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora.

92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el

reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo,
busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que
justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -
parciales- o por la que se causó -definitivas-.

93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición
del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto
por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del
silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por
mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento
de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal
prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.

94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción

moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario
sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de
la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la
cesantía y de los derechos del trabajador.

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla

jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no
resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo
haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará
a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán
15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art.
4 L. 1071/200613), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la

11
Gaceta del Congreso. Antecedentes Ley 1071 de 2006.
12
Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 38 de 1995. Senado de la República de Colombia
13
«Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales
a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.
[…]
9
 Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código
Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles
a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al
vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la
sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.” (sic)

Respecto a los días de ejecutoria, debe manifestar el Despacho, que teniendo en

cuenta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, introdujo un nuevo término, esto es diferente al señalado en el
Decreto 01 de 1984 y que la jurisprudencia a la que se hizo alusión en precedencia
fue proferida teniendo en cuenta la antigua codificación, se modificará este término
conforme lo señala el artículo 76 del C.P.A.C.A., que otorga a los administrados el
término de 10 días para interponer los recursos que procedan en contra del acto
administrativo.

Finalmente, destaca esta agencia judicial que si bien la Ley 1769 de 2015 amplió el
término concedido a las entidades encargadas de reconocer y pagar el auxilio de
cesantías para los docentes del Magisterio, la Corte Constitucional mediante
sentencia C-486 de 2016, declaró inexequible el artículo que modificó dicho término.

Por lo expuesto, es dable concluir que el personal docente tiene a su favor el

derecho de reclamar la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías
a ellos reconocidas, por gozar de la calidad de empleados públicos de que trata la
Ley 1071 de 2006 y en aplicación directa del principio de favorabilidad y no regresión
de los derechos laborales de los empleados públicos.

5.3.2. DEL CASO EN CONCRETO.

Descendiendo al caso en concreto y del contenido de los hechos expuestos en la

demanda, encuentra el Despacho acreditado lo siguiente:

Que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, mediante la

Resolución No. 008916 del 13 de diciembre de 2018, reconoció una cesantía parcial
a la señora Ada Luz Medina Martínez por valor de ($6.825.076) suma que debía
ser cancelada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Folios 32-33 documento 2).

Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las
cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el
reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos
determinados en la ley.»
14
«ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en
la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al
vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en
cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
[…]
ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación
según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se
hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.»
15
«Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en
la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la
publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.
[…]
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.
[…]»
16
«Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles,
a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del
servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»
10
A folio 33 del expediente, se encuentra el certificado del FONDO DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FUDUPREVISORA S.A., en el
que consta que las cesantías se pusieron a disposición de la señora Ada Luz Medina
Martínez a partir del 26 de febrero de 2019.

En consecuencia, advierte el Despacho que le asiste razón a la actora al solicitar el

reconocimiento de la indemnización moratoria por retardo en el pago de las
cesantías, luego de hacer el análisis que sigue:

PRESENTACIÓN TÉRMINO EJECUTORIA TÉRMINO PARA TÉRMINO TOTAL

DE LA PARA EFECTUAR EL
SOLICITUD RESPONDER PAGO
29 de agosto 19 de 3 de 10 de diciembre 70 días hábiles
de 2018 septiembre octubre de de 2018 posteriores a
de 2018 2018 la petición

Tiempo en el que resolvió la administración:

PRESENTACIÓN DE LA TIEMPO EN QUE SE RESOLVIÓ TERMINO EN EL QUE SE

SOLICITUD EFECTUÓ EL PAGO
29 de agosto de 2018 Resolución No. 08916 del 26 de febrero de 2019
13 de septiembre de 2018

Así las cosas, se precisa que el plazo máximo con el que contaba el FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para poner a
disposición de la demandante, el valor correspondiente a las cesantías parcial por
ella solicitadas, era el día 10 de diciembre de 2018, toda vez que este día vencía el
plazo de los 70 días que la norma otorga para la consignación de la prestación
reconocida, en consecuencia, se concluye que trascurrieron 77 días desde la fecha
en que venció el plazo, hasta que fue puesto a disposición de la señora Ada Luz
Medina Martínez.

Con fundamento en las precisiones hechas se condenará a la NACIÓN -

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la
señora Ada Luz Medina Martínez la indemnización moratoria ocasionada por el
pago tardío de las cesantías parcial por el reclamadas, por el lapso equivalente a
77 días, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de
2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento en que se causaron.

La indemnización moratoria que aquí se concede debe liquidarse desde el día 11

de diciembre de 2018, fecha en la que se empezó a contar la mora en el pago de las
cesantías luego de vencido el plazo máximo para cancelarlas, hasta el 25 de febrero
de 2018, un día antes al que se puso a disposición del educador el valor
correspondiente a la liquidación parcial de cesantías.

Con respecto, a declarar la ilegalidad del oficio CES2019EE000143 de 22 de mayo

de 2019, encuentra el Despacho que nos es procede toda vez que el acto
administrativo es de mero trámite, pues no resuelve una situación jurídica en
particular, solo se limita hablar la remisión de la solicitud de la demandante, al
respecto a dicho el Consejo de Estado17:

17
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente:
FILEMON JIMENEZ OCHOA Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-
03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-2008- 00027-00
11
 “La norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite.
Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos,
mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la
formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa,
salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal
actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone
fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o
de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía
gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los
artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo”

De igual forma tampoco se declarará la nulidad de la Resolución 08916 de 13 de

diciembre de 2018, toda vez que el acto administrativo es el de reconocimiento de
las cesantías y nada tiene que ver con la sanción moratoria, pues en este caso solo
sirve de sustento para contabilizar los términos, en los que correspondía hacer los
pagos de las cesantías.

Por último, y con relación a la pretensión incoada por la parte actora, donde se
solicita que además de ordenar la actualización de los valores a cancelar
(indexación), se condene al pago de intereses sobre los mismos, se advierte que
este Despacho no venía reconociendo la pretensión de intereses moratorios en
virtud la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, de fecha 9 de agosto de
2012, proferida dentro del expediente radicado bajo el No. 11001-03-06-000-2012-
00048-00(2106), con ponencia del Consejero Luís Fernando Álvarez Jaramillo18, en
la que se manifestó que los intereses moratorios son incompatibles con la
indexación, debido a que ambas figuras persiguen la misma finalidad, esto es,
compensar la pérdida del valor adquisitivo del dinero, sin embargo en sentencia de
fecha 26 de agosto de 2019, radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-
2018), el Consejo de Estado, radicado Magistrado Ponente doctor William
Hernández Gómez refirió lo siguiente acerca de la indexación:

“De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la
voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama
concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa
prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las
que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una
penalidad económica contra el empleador por su retardo en el « pago de la prestación social
de las cesantías y en favor del servidor público.
185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter
económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y
presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su
ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de
compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
18 “A. La indexación y los intereses moratorios concomitantes
El fundamento legal de la indexación, según el Consejo de Estado18, reside en artículo 178 de Código de lo Contencioso Administrativo, que a la letra
dispone: […]
En este punto, la Corporación ha venido señalando que el ajuste de las sentencias condenatorias obedece al hecho notorio de la constante y permanente
devaluación de la moneda, que en tratándose de servidores del Estado, disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos, por lo que la
indexación es un acto de equidad, cuya aplicación se sustenta además en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone: […]
Es así que cuando se ordena el restablecimiento del derecho con la indexación, se busca que dicho restablecimiento “represente el valor real al momento
de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido.”18
Se precisa además que la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que “en razón a que tanto la indexación
como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles” 18, por lo tanto,
si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago
por la misma causa.18
En tal medida, cuando en la condena judicial de reintegro, se ordena la actualización de las sumas liquidadas a favor del accionante, desde la fecha en que
se causaron a la fecha de su pago efectivo, no puede condenarse simultáneamente, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, al pago de los
intereses de mora previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, pues resultan incompatibles” –Se resalta fuera de texto-
12
 [.]
187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien
incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se
estarla ante doble castigo por la misma causa. [...]
191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado
en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario
base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a
valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará
jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena
eventual, en los términos descritos
Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante
el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las
cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria.”

No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación

reseñada, cuando indica que “[...] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la
condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA.[...]’, porque ha
dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar
el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la
indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en
ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal. Por tanto, según el
contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la
sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo
187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.
De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación
es la siguiente: por lo tanto a) mientras se causa la sanción moratoria dia a dia esta no
podrá indexarse b) cuando termina su causación se consolida de suma total, si es objeto
de ajusta desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187
– y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan
los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la
indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará
en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el
art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria
su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la
sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del
CPACA.
Por lo que en virtud de lo anterior este Despacho acogerá la nueva posición
del Consejo de Estado, estableciendo que no es procedente la indexación del
valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada
la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo el valor total generado si se
ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora, hasta la ejecutoria de
la sentencia y una vez ejecutoriada la sentencia no procede indexación sin que
se generen los intereses moratorios conforme al artículo 192 y 195 del
C.P.A.C.A.
5.3.4. Prescripción:
Ahora bien, en atención a la excepción de “prescripción” propuesta por la parte
demandada, se advierte que la demandante presentó la petición el 9 de mayo de
2019, y la cesantías fueron reconocidas mediante Resolución 008916 de 13 de
diciembre de 2018 fecha que no dista del término que la jurisprudencia ha
estipulado como prescripción, en razón a que no han transcurrido más de tres (3)
años desde la fecha del reconocimiento de la cesantías hasta la fecha en que
13
solicitó la sanción, no hay lugar a declarar prescripción alguna, por lo que se
desestimará esta excepción.

5.4. Costas:

Bajo el precepto contenido en los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 361 del C.G.P., las
sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están
integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y
por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se
ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del C.G.P, señala las reglas para la determinación de la
condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva

desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o
revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este
código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un
incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de
amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala
fe.
2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a
aquella.
(…)
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y
en la medida de su comprobación. (…)” (Negrillas fuera de texto)
En el presente asunto nos encontramos ante el evento descrito en el numeral 1º del
artículo 365 del C.G.P., no obstante, dicha circunstancia debe analizarse en conjunto
con la regla del numeral 8º , que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en
el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”19.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba

que demuestren o justifiquen la condena en costas; en consecuencia, no se
condena en costas al demandado.

5.5. Decisión.

En mérito de lo expuesto, EL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones de: improcedencia de la

indexación moratoria, prescripción, compensación. Sostenibilidad financiera,
propuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese probada la excepción de legalidad con respecto del acto

administrativo contenido en la Resolución 08916 de 13 de diciembre de 2019, de
conformidad a las consideraciones.

19
Consejo de Estado, sección cuatro, consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, sentencia de 1º de marzo de 2018,
expediente: 50001-23-31-000-2000-00262-01 (5212-03), Actora: HOCOL S.A., Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES.
14
TERCERO: Declárese la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición
elevada el día 9 de mayo de 2019, ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO, por medio del cual se negó el reconocimiento de la indemnización
moratoria solicitada por el demandante, de conformidad con las consideraciones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a través del FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague a favor
de la señora Ada Luz Medina Martínez un día de salario por cada día de retardo
en el pago de sus cesantías, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de
2006, a partir del día 10 de diciembre de 2018 (fecha en que empezó a correr la
mora en el pago de esa prestación), hasta el día 25 de febrero de 2019 (día anterior
a la fecha en la que se hizo efectivo el pago de la misma).

QUINTO: El valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor

tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art.
187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción
moratoria, esto es, desde 26 de febrero de 2019, hasta la fecha de ejecutoria de la
sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195
del CPACA.

SEXTO: No se condenará en costas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de
conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta decisión.
SÉPTIMO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE a la demandante el excedente, si lo
hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el
Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el
expediente.

Notifíquese y Cúmplase,

15