Sistema de filiación en el derecho chileno

Antecedentes del principio del interés superior del niño

Antecedentes del principio del interés superior del niño

¿Sabes de dónde proviene el principio del interés superior del niño? En este artículo lo conoceremos. ¡Adelante!

¿Cuál es el contexto cultural y normativo de este principio?

Frente al resquebrajamiento de la institución del matrimonio, se afirma que lo que debe hacer el Derecho es
proteger al niño. De ahí el enorme desarrollo del denominado Derecho de la Infancia y la importancia del principio
del interés superior del niño como criterio de medidas legislativas, gubernativas y de atribución judicial.
Existe, por una parte, a una nueva toma de conciencia de la dignidad de la persona humana de cualquier edad,
especialmente desde su concepción y la edad de su niñez. La Convención sobre Derechos del Niño (UN Doc.
A/44/25, 1989), promulgada en Chile por D.S. RR.EE. N° 830, de 1990, manifiesta claramente este desarrollo en
el plano de las convenciones internacionales sobre derechos humanos.
Por otra parte, la centralidad del niño y sus manifestaciones normativas, responderían a su evidente
vulnerabilidad frente a la separación de sus padres o al quiebre de la familia. La precariedad de los niños de toda
edad exige la protección jurídica de la sociedad, mucho más que los sentimientos de compasión que emanan de
la solidaridad humana.
En el ámbito anglosajón, el principio del interés superior del niño tendría su antecedente en la regla del Best
Interest of The Child. Se trataría de un criterio para la atribución judicial del cuidado personal de los hijos por
separación o divorcio de los padres, que habría venido a modificar una regla anterior que descansaba sobre la
inhabilidad de la madre.

La regla anterior exigía probar la inhabilidad de la madre para que el cuidado

personal de los hijos, especialmente si eran niños o infantes, pasara al padre. La ley
presumía la habilidad de la madre. Esta regla fue modificada para que el padre
pudiera tener el cuidado personal de los hijos, si esto resultaba en interés de los
niños. En inglés se usa la expresión Best Interest of The Child (el mejor interés del
niño). Por aplicación de este principio, el padre que pide judicialmente el cuidado
personal debe probar que el interés de los hijos resulta mejor servido si estos pasan a
su cuidado, presumiendo que ambos, padre y madre, son igualmente hábiles e
idóneos para cuidar de sus hijos.

Así formulada, la regla habría alcanzado vigencia internacional a través del artículo 3º de la Convención sobre
Derechos del Niño:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Convención de Derechos del Niño, artículo 3º.

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Antecedentes del principio del interés superior del niño

¿En qué campos opera este principio?

Por su extensión a diversos campos del derecho es posible afirmar que:

(…) El interés superior del niño es un principio que cumple diversas funciones. Es principio de política
legislativa, gubernamental y, en general, administrativa".
Convención de Derechos del Niño, artículo 3º.

Según la Convención de Derechos del Niño, la legislación debe desarrollarse para garantizar este principio. Las
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que trabajan con niños deben regirse por este principio
antes que por cualquier otro interés. Los procedimientos administrativos destinados a proteger los derechos de los
niños deben también servir este principio antes que cualquier otro.
La Convención de Derechos del Niño también reconoce al principio una función judicial (artículos 9 y 40 de la
Convención). En el ámbito del cuidado personal de los hijos (artículo 225, inciso 3º) y del derecho a mantener con
ellos una relación directa y regular (artículo 229 y artículo 9 de la Convención), el interés superior del niño es
también un criterio, baremo o standard de adjudicación de litigios (artículo 242 inciso 2º, artículo 16 LTF)
(Rodríguez Pinto, 2010, p. 566).
En este último campo, el interés superior del niño funciona como regla indeterminada de derecho. Para moderar
la indeterminación de esta regla, la ley N° 20.680, de 2013, introdujo un nuevo Art. 225-2 en el Código Civil. Se
trata de un artículo que ofrece al juez una lista de criterios que pueden servirle para integrar la indeterminación del
interés superior del niño, cuando debe usarlo para resolver litigios sobre cuidado personal, relación directa y
regular entre padres (Arts. 225 y 229 del Código Civil). La misma ley exigió al juez considerar dichos criterios
cuando se trata de separar al niño del cuidado de su padre y de su madre por inhabilidad física o moral de ambos
padres (Art. 226 del Código Civil).

La Observación General N° 14 (2013) del Comité de los Derechos del

Niño
Para profundizar en este tema, te recomendamos leer la Observación general N° 14 (2013), del Comité de los
Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial, disponible en
esta unidad como material complementario. En este documento, el Comité examina las distintas funciones del
principio, como “derecho sustantivo”, como “principio jurídico interpretativo fundamental” y como “norma de
procedimiento” (n. 6).

El interés superior del niño como “derecho sustantivo”

Un derecho sustantivo es aquel que el ordenamiento legal admite como derecho u obligación. Se distingue del
derecho adjetivo, que ofrece los procedimientos necesarios para hacer valer un derecho u obligación frente al
titular u obligado. El interés superior del niño es, lógicamente, un derecho sustantivo en cuanto persigue
garantizar el mayor bienestar posible de los niños. Todo derecho sustantivo exige también procedimientos que lo
garanticen. La judicatura de familia persigue que todos órganos y procedimientos garanticen el interés de los
niños (Artículo 16 de la Ley N° 19.968, sobre tribunales de familia).

El interés superior del niño como “principio jurídico interpretativo fundamental”

La Observación General N° 14 (2013) establece que: “si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”.
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El interés superior del niño como “norma de procedimiento”

La Observación General N° 14 (2013) explica que el interés superior del niño es una norma para cualquier
procedimiento relacionado con niños o grupos de niños, sea administrativo o de política gubernamental. Los
procedimientos tienen que justificarse en el interés superior del niño.
En Chile esto se asegura en los procedimientos judiciales porque la ley sobre tribunales de familia contempla
diversas medidas para que el interés superior del niño sea efectivamente un motivo fundamental en cualquier
decisión judicial relacionada con los intereses de niños.
El interés superior del niño es un principio rector que, según el artículo 16 de la ley, “el juez de familia debe tener
siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”.
Las Observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño son interpretaciones no vinculantes para los
estados parte. Sin embargo, tienen el valor que les confiere su autoridad, es decir, obligan por su lógica y
razonabilidad intrínseca, pues no forman parte del texto ni del contexto de las convenciones internacionales sobre
derechos humanos. Esta lógica y razonabilidad intrínseca es lo que confiere valor a este texto.
Este documento guarda relación con la lista de factores que la Ley N° 20.680, de 2013, destinados a determinar
el interés superior del niño en materia de cuidado personal y de régimen de relación directa y regular con los hijos
(Arts. 225-2 y 229, inc. 3º CCch).
Se recomienda la lectura de un estudio publicado por Gloria Baeza Concha y otros (2001), “El interés superior del
niño. Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”,
en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N° 2, pp. 355-362, también disponible en esta unidad como material
complementario.

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