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I. INTRODUCCIÓN
Al abrigo de las leyes laborales, diversas empresas nacionales, considerando que estaban
en exceso de nómina o en vísperas de reestructuración de la cual sobrevendría sobrepo-
blación laboral, decidieron exponer ante sus empleados planes de retiro voluntario me-
diante pensiones de naturaleza vitalicia, y fue así como con el correr de los años aquellas
fueron reconociendo esa prestación a quienes optaban por retirarse, o sea cancelar sus
contratos laborales. Tales pensiones se concedieron en actos de conciliación judicial en
calidad de exentas de impuestos ya que no existe norma alguna que obligue gravamen a
las mismas a menos que éstas tuvieran monto superior a 50 salarios mínimos mensuales
vigentes (Ley 223 de 1995).
El día 22 de noviembre de 2004 la DIAN expidió el concepto tributario 089507 que cla-
sificó las pensiones, calificándolas inexplicablemente como “anticipadas”, y determinó
que las pertenecientes a un tipo en particular se encontraban sometidas a impuestos, de
acuerdo con la Ley 223 de 1995 (diciembre 20) modificatoria del Estatuto Tributario, ya
que sus beneficiarios, según ese organismo, no cumplían con las condiciones necesarias
para ser consideradas como exentas de impuestos; entre ellas, a juicio de las empresas
pagadoras, hasta donde se sabe de carácter público, se encontraban las pensiones vitali-
cias reconocidas en sus planes de retiro de empleados.
"5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profe-
sionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1o de enero de 1998 estarán grava-
das solo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales.
"El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las
devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del im-
puesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios
mínimos mensuales, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número
de meses a los cuales ésta corresponda".
"10. El treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos por los
trabajadores, sumas que se consideran exentas.
PARÁGRAFO 1o. La exención prevista en los numerales 1o., 2o., 3o., 4o. y 6o., de este
artículo, opera únicamente sobre los valores que correspondan al mínimo legal de que
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tratan las normas laborales; el excedente no está exento del impuesto de renta y com-
plementarios.
PARÁGRAFO 3o. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5o., de este
artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pen-
sión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.” (Subrayado y resaltado fuera del texto)
“Una tercera acepción corresponde a las llamadas pensiones extralegales, que según el
Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 - ISS, son aquellas otorga-
das por entidades públicas o privadas en virtud de convención colectiva, pacto colectivo
o laudo arbitral.
Nota: Cabe resaltar que no se explica por qué la DIAN dejó inconclusa la anterior cita
legal pues originalmente (T-466/1999) continúa después de punto seguido con la si-
guiente expresión:
“Una cuarta acepción se relaciona con planes de retiro de empleados mediante los cua-
les se indemniza a quienes se acojan al ofrecimiento hecho por el empleador para dar
por terminado el contrato de trabajo y los pagos que se efectúen mientras las entidades
encargadas de la seguridad social en pensiones reconocen la prestación correspondien-
te de que trata el Sistema General de Pensiones. Estos pagos o "pensiones" provienen de
la decisión unilateral del empleador.
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1) Vitalicias, como reza en las actas de conciliación judicial: “El Banco de la Repúbli-
ca reconoce a título de conciliación a favor del trabajador… una pensión mensual vitali-
cia de jubilación especial a partir del día… en cuantía de…, suma acordada con el traba-
jador que éste declara haber conocido previamente y que libremente acepta. Esta pen-
sión tiene las mismas garantías condiciones y limitaciones que tienen todas las pensio-
nes de jubilación reconocidas por el Banco de la República y se reajustará en los térmi-
nos de ley.” (Subrayado fuera del texto)
vigencia la Ley 100/1993 ninguna pensión puede ser reconocida por fuera del sis-
tema que ésta creó (Sistema de Seguridad Social Integral).
Cabe señalar que dicho concepto fue emitido por la Oficina Jurídica de la DIAN en res-
puesta a una consulta (derecho de petición) elevada a ese organismo:
“¿Están sometidos a retención en la fuente los pagos que a título de pensión voluntaria
efectúa un empleador a un trabajador que no cumple con los requisitos necesarios para
acceder a la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100 de 1993?”
Dicha consulta fue radicada bajo el número 58918 del 23 de julio de 2004. “Pensión de
jubilación anticipada”.
En otras palabras, el concepto 089507 fue respuesta a una consulta (derecho de peti-
ción) hecha por una ciudadana, quien buscaba orientación en relación con un asunto
tributario.
Expresó el Banco que ello se deriva de las siguientes normas legales: Ley 223 de 1995,
artículo 264; Artículo 11 del decreto 1265 de 1999; Resolución 5467 de junio 15 de 2001.
“ARTICULO 264. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la
Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sus-
tentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mis-
mos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones
tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tribu-
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Como se puede observar, el anterior enunciado no ordena nada y mucho menos entraña
obligatoriedad al acatamiento de un concepto tributario; simplemente indica que los
contribuyentes pueden soportar sus actuaciones tributarias en los mismos.
Este sólo se refiere a las funciones de la Oficina Jurídica y tampoco tiene que ver con la
obligatoriedad en el acatamiento de conceptos tributarios de la DIAN por parte de per-
sonas. El único aparte de este artículo que genera obligatoriedad pero sólo para los fun-
cionarios de la DIAN es el parágrafo del artículo.
Conforme a las políticas e instrucciones del Director General, son funciones de la Ofici-
na Jurídica, para ejercerlas directamente o a través de sus Divisiones de Normativa y
Doctrina Tributaria, Normativa y Doctrina Aduanera, Representación Externa, Rela-
toría, Unidad Penal y de Coordinación Jurídica Nacional, las siguientes:
(...)
Este es un elemento legal con muy poca fuerza para ir más allá de lo que ordena el Códi-
go Contencioso Administrativo en sus artículos 25 y 26, si es que tal resolución obligara
al acatamiento de los conceptos de la DIAN.
Para concluir basta decir que ninguno de los elementos legales aludidos por el Banco de
la República genera obligatoriedad en el acatamiento de los conceptos tributarios, en
contrario a lo que ha afirmado la entidad en muchas de sus comunicaciones, entre las
cuales se pueden citar:
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Hoy en día Superintendente Financiero.
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Aquí la Corte se pronunció sobre la distinción entre acto administrativo y una variedad
de actos que expresan un juicio, deseo o querer de la administración pero no llegan a os-
tentar ni los alcances ni los efectos de un acto administrativo. El acto Administrativo
representa el modo de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones
jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concre-
tas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos
no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la
esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otor-
gan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud del interesado, éste tiene
la opción de acogerlo o no acogerlo”.
Con lo anterior se da por hecho en forma definitiva que los conceptos emitidos a solici-
tud de personas no son de obligatorio cumplimiento ya que de conformidad con las
normas legales aplicables existe la opción de acogerlos o no; es más, la misma DIAN sos-
tuvo tal posición en su carta 030505 de fecha 30 de abril de 2010 en contestación a una
consulta elevada por el pensionado Carlos Alberto Ramírez, la cual hace las siguientes
precisiones:
(…)
Lo anterior simple y llanamente quiere decir que la DIAN marca unas pautas, pero co-
rresponde al interesado, o sea al contribuyente primario, establecer lo que se le aplica.
Cabe recalcar que el Banco de la República no es el contribuyente sino un ente interme-
diario que recauda un anticipo de impuesto (retención en la fuente); en consecuencia no
podía ejecutar la medida sin el visto bueno de los beneficiarios de esas pensiones.
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En otras palabras, no fue la DIAN quien gravó esas pensiones sino el Banco de la Re-
pública.
Cabe aquí la posible violación por parte del Banco de la República, entidad de naturaleza
pública y de rango constitucional, de un derecho fundamental de los afectados, consa-
grado en la Constitución Política de Colombia, hecho advertido oportunamente por un
afectado con el impuesto a sus mesadas pensionales (subrayados fuera del texto origi-
nal):
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
“De otra parte era claro que el pago de las pensiones anticipadas no correspondía a una
indemnización, por lo que tampoco se consideró que cabía practicar la retención en la
fuente.”
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“El régimen de las pensiones otorgadas por el Banco de la República a quienes se en-
cuentran en el listado incluido en el requerimiento especial se puede catalogar como es-
pecial, y no por ello va en contravía con la ley 100, pues se ciñe al marco regulatorio
que la Constitución, la Ley y los estatutos le señalan; los actos de reconocimiento de
pensiones son expedidos por el Banco en ejercicio de facultades legales y regladas, que
de ninguna manera se pueden confundir con la liberalidad propia de los empleadores
particulares, quienes por el contrario, si pueden otorgar “pensiones” por fuera del
régimen de seguridad social y por esa vía incluso efectuar pagos no vitalicios ni con real
carácter pensional.
No se podría decir que por el hecho de que en la ley 100 de 1993, no se mencione al Ban-
co de la República, sus numerosos pensionados, que fueron empleados del Estado paga-
dos con los recursos del Banco Emisor, riñen con la ley 100 de 1993.”
Para resumir, el Banco de la República expresó que las pensiones atadas a su programa
de retiro ni son indemnizatorias ni fueron reconocidas por fuera de la Ley 100/1993, si-
no todo lo contrario: a la luz de ésta.
Es necesario advertir desde el comienzo que esta sentencia fue la respuesta a una de-
manda por inexequibilidad en relación con la norma legal que ordena el impuesto sobre
la renta de aquellas pensiones que en esencia no tuvieron lugar en el marco de la Ley 100
de 1993 (subrayados por fuera del texto):
Artículo 206.- Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta
y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la rela-
ción laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:
[…]
10
[…]
Desde ya es importante anotar que tal demanda por inconstitucionalidad para buscar
que un fallo a favor del demandante revocara el instrumento legal que supuestamente
gravó las pensiones voluntarias atadas a planes de retiro empresariales, no tiene ningún
sentido dado que esas pensiones fueron reconocidas en el marco de esa ley por cuanto
los beneficiarios sí cumplieron los requisitos necesarios para optarlas, ¿qué más que
haberlas transado con los respectivos empleadores en calidad de vitalicias y mediante un
mecanismo legal (aceptado por la Ley 100 de 1993) llamado conciliación judicial que no
es otra cosa que un acuerdo válidamente celebrado a la luz de esa ley?
Y así lo dice el fallador (Corte Constitucional) en la parte motiva de esa sentencia que
naturalmente iba a ser en contra del demandante (exequibilidad de la norma legal):
(...)
4.2.7. Entonces sostener que ‘siempre y cuando, se verifique el cumplimiento de los re-
quisitos señalados en la ley de seguridad social, hacen parte del Sistema General de
Pensiones no solamente las pensiones reconocidas expresamente por la Ley 100 de 1993
y los regímenes expresamente exceptuados de la misma, sino también aquellas producto
de pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, válidamente celebra-
dos’–. Es una interpretación plausible de la norma. Además, es la interpretación que la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, da al texto normativo acusado,
tal como lo sostuvo a través de su intervención en el presente proceso y como lo ha seña-
lado a través de sus conceptos. (Subrayado por fuera del texto)
Cabe manifestar que si se lee con detenimiento la defensa de la exequibilidad del aparte
legal que hizo en ese proceso la apoderada del Ministerio de Hacienda, doña Esperanza
Luque Rusinque, en todo momento se refiere a pensiones indemnizatorias y no a vitali-
cias afines a las del programa de retiro del Banco Emisor.
(...)
La Corte advierte que el estudio de igualdad en las exenciones tributarias a los pensio-
nados puede verse desde dos perspectivas para lo que es necesario distinguir dos uni-
versos de pensionados. El primero universo es aquél que incluye a los pensionados de-
ntro del régimen ordinario y también dentro de regímenes especiales de acuerdo al sis-
tema de seguridad social integral. El segundo universo corresponde a aquellos pensio-
nados mediante “pensiones voluntarias” o instrumentos similares que se encuentran
fuera del sistema de seguridad social integral. (Subrayado por fuera del texto)
Conviene aquí que el “intérprete”, que en este caso pudiera ser el Banco de la República,
que insistentemente ha manifestado que esta sentencia dice que las pensiones del plan
de retiro son gravables, se detenga y observe las reglas de puntuación del idioma Espa-
ñol, muy bien empleadas por el fallador, para convencerse de lo contrario:
No es lo mismo anotar:
Como al parecer lo interpretó el Banco de la República. Es increíble lo que hace una sim-
ple coma (“,”) cuando se le quiere dar una interpretación acomodada a una expresión.
Así las cosas la Corte no dijo más que en ese segundo universo se encuentran los pensio-
nados que obtuvieron sus “pensiones voluntarias” (pensiones entre comillas, lo cual in-
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dica que son seudo-pensiones y no verdaderas pensiones) sólo con instrumentos que se
encuentran por fuera del sistema, o sea que no estuvieran aceptados o de conformidad
con la Ley 100 de 1993.
Lo que no dijo fue que todos los instrumentos para lograr pensiones voluntarias estuvie-
ran por fuera del sistema; esto es que no estuvieran aceptados o de conformidad con la
Ley 100 de 1993. Eso no lo podía decir la Corte porque incurriría en un tremendo e im-
perdonable error.
De tal manera que no es cierto, como lo dice el Banco de la República que la sentencia C-
1261/05 dio por hecho que las pensiones voluntarias reconocidas por la entidad dentro
de su plan de retiro que duró 11 años las haya gravado, cosa que no fue capaz de decir la
DIAN porque no le correspondía.
En forma por demás descarada el Banco de la República ha hecho alusión a una senten-
cia del Consejo de Estado supuestamente porque declara gravables las pensiones atadas
al programa de retiro voluntario del Emisor. Ello es totalmente falso, dado que esta sen-
tencia no falló en ese sentido sino declarando que el concepto tributario 089507 de 22 de
noviembre de 2004 es legal.
Una cosa es declarar la legalidad de esa norma que obligar la tributación de esas pensio-
nes vitalicias, ya que si se lee con detenimiento tal sentencia, las únicas pensiones a las
cuales se aplicaría ese concepto, que interpretó la Ley 223 de 1995, es precisamente a las
pensiones indemnizatorias, declaradas por la Corte Constitucional en la sentencia C-
1261/05 como gravables de conformidad con esta ley.
2
(radicado 15398, 16 de agosto de 2007, con ponencia de la Dra. María Inés Barbosa)
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No sobra advertir que también el Banco de la República violó otro derecho fundamental
de los beneficiarios de tales pensiones al someterlas a impuestos ya que ello equivale a
que las pagó incompletas desde inicios de 2005.
CONCLUSIÓN
Con el objeto de someter a impuesto sobre la renta las pensiones reconocidas en el mar-
co de un plan de retiro que duró 11 años (1993-2004), tal y como lo quería el gobierno
nacional a través de la DIAN, el Banco de la República las desnaturalizó aceptando cíni-
camente que las mismas no tuvieron origen al abrigo de la ley, lo que equivaldría a una
confesión en el sentido de que tales son ilegales, y por consiguiente ilegal el citado plan.
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