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domingo, 02 de diciembre de 2007


DERECHO PROCESAL CIVIL - TEORIA DE LA ACCIÓN
TEORIA DE LA ACCIÓN

En nuestro primer curso de derecho procesal, hablamos del conflicto y de la forma


como los particulares podían solucionar directamente sus divergencias. Nos referimos
en esa oportunidad a la autocomposición, autotutela y la heterocomposición. Ahora
bien, cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en
conflicto deben concurrir al órgano jurisdiccional. De ahí, que por un convencionalismo
de lenguaje se llama acción “al poder jurídico que tiene el individuo de dirigirse a los
órganos de la jurisdicción”. Desde este punto de vista la acción se caracteriza, en primer
lugar, por su vinculación al derecho subjetivo privado, esto es, forma parte del
contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este
derecho es lesionado. En segundo lugar, por situar a la acción en el mismo plano de
relación que el derecho subjetivo privado, era un poder del titular del derecho a exigir a
quien lo había lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara en el disfrute del derecho
y para el caso que ello fuere imposible, lo indemnizara. Entendida así la acción, el
Derecho Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de
procedimiento) no podía hacer otra cosa que regular la forma como debía ejercitarse
este poder jurídico privado. Esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al
advertirse por un lado que la tutela jurisdiccional del Derecho privado no quedaba
completamente explicada con la referencia al derecho subjetivo privado lesionado del
cual se continúa pretendiéndose su satisfacción por el obligado, ahora por cierto por la
vía judicial, sujetándose a las formas procesales. De estas consideraciones críticas
parten las concepciones de la acción como un derecho a una tutela jurisdiccional
concreta. También, se observó que esa referencia a un derecho subjetivo privado
lesionado tampoco permitía explicar la iniciación y desarrollo de un proceso, incluso
cuando la sentencia no reconoce el derecho o su lesión. El proceso y los distintos actos
que lo integran pueden provocarse independientemente de la existencia de un derecho y
su lesión. Su explicación está a cargo de las concepciones abstractas de la acción.
Vamos analizar ambos aspectos:

LA ACCION COMO DERECHO A LA JURISDICCION CONCRETA


Para tratar de diferenciar la acción del derecho subjetivo privado y del Derecho Privado,
la doctrina entiende que la acción es un derecho subjetivo público y, además, con un
contenido concreto distinto al derecho subjetivo privado. No es un derecho al proceso
simplemente, sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el derecho a que se
preste por el órgano jurisdiccional del Estado la tutela jurisdiccional pretendida.
Algunas diferencias entre este concepto de acción y aquel que señala que pertenece al
derecho subjetivo privado:
1.- Para la existencia de un derecho de acción no es bastante la existencia de un derecho
subjetivo sino que se requiere además la concurrencia de otro presupuesto: “interés en
accionar” o “necesidad de tutela jurídica”. Esta tutela no puede consistir sólo en dar
satisfacción a los derechos lesionados o amenazados, sino también, que se declaren
nulos los contratos que lo sean. En que se anulen los contratos anulables, o se niegue
una pretendida filiación o se declare la nulidad de un matrimonio. La acción también
está al servicio de estos fines, pero en esos supuestos ya no puede ser definida como un
poder de exigir del obligado la satisfacción de un derecho lesionado o amenazado.
2.- El derecho de acción no tiene el mismo objeto que el derecho privado. Su objeto no
es el cumplimiento de la obligación sino la prestación de una tutela judicial en
cualquiera de las diversas modalidades previstas en el ordenamiento: conocer, fallar y
hacer cumplir lo resuelto.
3.- El derecho de acción se distingue también del derecho subjetivo privado por los
sujetos contra quien se dirige. El derecho de acción se dirige frente al Estado aparte de
frente al adversario. Ello se explica porque sólo el Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales, puede realizar el acto de tutela que se pretende. El demandado no
puede satisfacer el derecho de acción porque no puede llevar a cabo este acto de tutela
jurisdiccional. El adversario sólo pudo privar a la acción de fundamento, impedir que
naciera cumpliendo su prestación, no discutiendo el derecho cuya declaración se
pretende. El otorgamiento de la tutela por el Estado no es una concesión discrecional o
graciosa, sino un acto debido siempre que concurran los presupuestos para ello, puesto
que es el protector y garante del orden jurídico privado, de ahí que el derecho a la
acción sea de naturaleza pública. El derecho a la acción, en consecuencia, no consiste en
satisfacer la pretensión particular sino de obtener del juez una decisión de condena para
el caso concreto. Esta teoría de la acción fue ideada por Adolf Wach
CRITICAS A ESTA TEORIA:
1.- Crítica a la autonomía de la acción respecto del Derecho privado: Una primera
objeción que se hace a esta teoría es que para explicar la tutela jurídica del orden
jurídico privado no era necesario “inventar” un derecho a esa tutela. Más aún, este
último derecho no podría separarse del Derecho privado, ya que perdería la
característica de la coercibilidad. Además, esta concepción de la acción parece difícil de
apreciar respecto de la tutela o acción de condena. La acción de condena exige un
derecho a prestación actualmente exigible. No es fácil distinguir entre el derecho
privado a exigir la prestación del deudor y el derecho público de acción en sentido
concreto a obtener del juez una sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer, en
este caso, al Derecho Procesal sólo le resta la regulación de la forma de pedir la tutela,
mientras que los presupuestos y contenidos de ésta serían configurados por el Derecho
privado.
2.- Crítica al carácter concreto del derecho de acción: El carácter concreto de la acción
no es obtener una sentencia cualquiera sea su sentido, sino una sentencia de contenido
determinado y favorable a la parte que la pretende. Ahora bien, de entenderse de ese
modo el derecho a la acción, este derecho sería dudoso mientras no se dictare sentencia
definitiva, incluso hasta que adquiriese el carácter de ejecutoriada. Esta crítica en
apariencia tan penetrante no es tal, toda vez que, esta concepción de la acción no explica
todas las cosas porque no es eso lo que pretende explicar. Así, no pretende explicar el
inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva, sino la posición jurídica
favorable a obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rinda
respecto de una serie de hechos ajenos al derecho procesal (derecho material) y de unas
configuraciones jurídicas (procedimiento) que no son exclusivamente del Derecho
privado.
3.- Crítica a su concepción como derecho frente al Estado: Es formulada por Chiovenda
que no acepta que la acción se defina “como un derecho frente al Estado, en cuya virtud
este último quedaría obligado a la prestación de la tutela”. Para este autor concebir el
derecho a la acción con la estructura típica de derecho-obligación, supone admitir la
existencia de un conflicto de intereses entre el ciudadano y el Estado que se resuelve
“con el sacrificio y subordinación” del interés de este último. Por ello optó por explicar
el derecho a la acción “como un derecho potestativo, que confiere a su titular el poder
de provocar la actuación de la ley frente al adversario, poniendo con su actividad la
condición necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad
jurisdiccional del Estado”
LIMITES DE ESTA CONCEPCION:
Ya hemos dicho que esta concepción de la acción no pretende explicar el derecho a
provocar el inicio de un proceso, sino que la tutela jurisdiccional de las situaciones
jurídicas materiales y sus modalidades (tutela declarativa, ejecutiva y cautelar) no puede
comprenderse, ni completa ni correctamente, haciendo referencia sólo a figuras
previstas en el Derecho Material (Civil, mercantil). Ello nos lleva a concluir que el
Derecho procesal no sólo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional,
sino también las clases de tutela, respecto de las cuales, los particulares tienen un
derecho diferente del derecho subjetivo a tutelar: el derecho a la acción. De este punto
de vista, la actuación jurisdiccional del Derecho está casi siempre subordinada a la
petición formulada por un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional. De ahí que un interés
jurídico privado no pueda recibir tutela jurisdiccional más que a instancia de su titular y
en la medida que éste lo solicite. El juez sólo puede dar o negar la tutela jurisdiccional
pedida por quien afirma tener derecho a ella. Dentro de este ámbito resulta acertada una
concepción de acción como derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Empero, no
tiene cabida en relación al proceso penal. Así, no existe una relación jurídica penal entre
quien ejercita la acusación y el responsable criminal. Los acusadores no hacen valer un
derecho a la condena suyo, por lo que la sentencia condenatoria tampoco representa la
tutela jurisdiccional de un derecho a la pena hecha valer por quien acusa. En el proceso
penal la acción penal pública corresponde a un órgano público denominado Ministerio
Público (Artículo 80 A de la Constitución Política; artículo 53 Del Código Procesal
Penal)

LA ACCION COMO DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL


ABSTRACTA
El derecho a la acción como derecho a la tutela jurisdiccional concreta no explica, ni
trataba de explicar, la realidad que una persona cumpliendo determinados requisitos
puede provocar la iniciación de un proceso y su continuación hasta la sentencia
definitiva. Ello, de suyo importante ya que, por regla general, el órgano jurisdiccional
ejercerá su potestad a instancia de un sujeto ajeno a él que le propone, además, el objeto
sobre el que ha de versar la actividad procesal y la sentencia, solicitando, asimismo,
resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones
también tienen que ser explicadas. A estas nuevas concepciones de la acción se les
denomina “abstractas” porque se limitan a reconocer como objeto del derecho de acción
la actividad jurisdiccional simplemente cualquiera sea su resultado, favorable o
desfavorable. En otras palabras, es un derecho al proceso. Hay diversas teorías al
respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los siguientes:
a).- La existencia de un derecho o interés, de carácter auxiliar o secundario, a la
actividad jurisdiccional del Estado que surge como consecuencia de la prohibición de la
autotutela. Es el derecho al proceso.
b).- El derecho a la actividad jurisdiccional del Estado es independiente de la existencia
en concreto de un interés material cuya insatisfacción se denuncia.
c).- El objeto de la acción no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela
jurisdiccional. El resultado del proceso es ajeno al fundamento del derecho de acción.
A partir de estos puntos comunes, las diferentes teorías, difieren en cuanto al alcance de
este derecho al proceso. Para algunos se da por cumplida esta satisfacción con cualquier
resolución judicial, incluso la que rechaza resolver la cuestión planteada por no
concurrir todos los presupuestos procesales, por ejemplo. Para otros, sólo cuando el
órgano jurisdiccional decide la cuestión de fondo, lo que supone una situación jurídica
material concreta, transgredida o amenazada, y la concurrencia de los presupuestos
procesales.
CARACTERISTICAS:
1.- La existencia de un derecho a la actividad jurisdiccional no puede hacerse depender
ni que la pretensión procesal sea fundada, ni de la certeza del derecho a la actividad
jurisdiccional concreta ni de la realidad del estado de hechos a los cuales corresponde
una determinada actuación jurisdiccional del Derecho. En otras palabras, el derecho al
proceso de una persona no depende que tenga derecho a que otro individuo sea
condenado a la entrega de un bien raíz del que ha sido despojado, sino de que afirme
que es propietario de una finca determinada de la cual ha sido desposeído, solicitando
que se le restituya el dominio, cuya resolución corresponde al órgano jurisdiccional. La
invocación de una situación concreta jurídicamente relevante y apta para ser objeto de la
actividad jurisdiccional es esencial al concepto de acción que nos ocupa.
2.- El acto procesal que sea cauce formal para el ejercicio del derecho de acción, en
ningún caso puede consistir en una mera petición de acción del proceso en abstracto,
sino que debe contener la formulación, más o menos desarrollada, de una petición de
fondo o de un supuesto de hecho concreto. Será este contenido que confiere a este acto
la eficacia incoadora del proceso. Guasp al distinguir el acto procesal de demanda de la
pretensión procesal señala que la demanda tiene el carácter de mero acto de iniciación
procesal y en el proceso civil, es, por regla general, el cauce para la interposición de la
pretensión.
3.- La concepción del derecho de acción como derecho a cualquier resolución ==aún
cuando no verse sobre el fondo== reduce su virtualidad como derecho
constitucionalmente reconocido. Este derecho de acción, como derecho a la actividad
jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales, en cuyo
caso, será un pronunciamiento ajeno al fondo. Pero, sin duda, exige, salvo el caso
anotado, una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, ya sea que acoja o deniege
la pretensión jurídica.
4.- El derecho a la actividad jurisdiccional es un derecho constitucional. Eduardo
Couture define la acción en este sentido como “el poder jurídico del individuo de
requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o
asegurarle efectivamente, el goce de su derecho violado, resistido o en estado de
incertidumbre” Desde el punto de vista civil la jurisdicción necesita de la acción para
poder actuar. El particular dispone de este derecho desde que el Estado lo privara de la
autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismo. Sin embargo, aún cuando la
acción es la piedra angular del Derecho procesal, además, de una garantía, nuestro
constituyente no la ha contemplado expresamente. Juan Colombo Campbell, en su
trabajo “La judicatura: Bases Constitucionales del Derecho Procesal” señala que,
siguiendo a Couture que concibe la acción como la manifestación del derecho de
petición, podría estar comprendida en el N° 14 del artículo 19 de la Constitución que
consagra como una garantía constitucional “el derecho de presentar peticiones a la
autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la
de proceder en términos respetuosos y convenientes” También, en el N° 3 de la
disposición citada que asegura a todas las personas “la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos” Además, en el inciso 5° de esta última disposición, sobre el
debido proceso, que expresa que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” Según, Colombo, el proceso
legalmente tramitado es aquel que nace y se tramita de acuerdo a la ley, y cuando la
propia ley señala que en materia civil rige el principio dispositivo y que los tribunales
no pueden actuar sino a petición de parte, “está reconociendo que esa actividad de parte
es la acción procesal” También, reconoce como fundamento constitucional de la acción
procesal el inciso 1° del artículo 7° del mismo cuerpo legal, al sostener: “Los órganos
del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley” , esto es, los tribunales sobre pueden
conocer de aquellas controversias que las partes sometan a su decisión. Si se
extralimitan podrá anular la sentencia por la vía de nulidad. La sanción de nulidad está
expresamente contemplada en el inciso 3°. Esta nulidad está reglamentada en el Código
de Procedimiento Civil. Asimismo, la inexcusabilidad del inciso segundo del artículo
73: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia (los
tribunales establecidos por ley), no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Al reclamarse
su intervención en forma legal se está deduciendo la acción procesal. Ahora bien, de las
disposiciones citadas se puede colegir que la acción no sólo es un derecho fundamental
sino también en el plano procesal más que un simple acto o declaración de voluntad
petitoria, toda vez que, representa la manifestación del ejercicio del derecho de acción.

TEORIA DE LA ACCIÓN

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS


DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
ARQUITECTÓNICO
¿ Tutela penal para el patrimonio arquitectónico o
monumental ?
Antón Carrasco Guzmán**
Facultad de Derecho
Universidad de Valparaíso
Chile

RESUMEN

El autor, a partir de una elaboración conceptual multidiciplinaria, desde la historia, la


arquitectura, el urbanismo y el derecho, establece los criterios que legitiman la protección
jurídica de los Centros Históricos Urbanos, así como del patrimonio arquitectónico o
monumental. Luego desplaza el análisis hacia la ciencia jurídico penal, y al amparo de la
doctrina de la lesión del bien Jurídico, formula la crítica a la elaboración penal del Código penal
español que penaliza conductas que atentan contra este bien jurídico. Analiza asimismo la
situación en el ordenamiento jurídico chileno, y finalmente propone formas claras de enfrentar
la protección de estos bienes, especialmente a través de la correcta aplicación de la normativa
urbanística.

Sumario: 1. Antecedentes. 2. Aproximación al sentido de lo histórico. 3. Convenciones


y recomendaciones internacionales, de las inmunidades a las protecciones. 4. Bien
jurídico protegido en estos delitos. Bienes jurídicos colectivos 5. Salida administrativa,
a) Derecho público, b ) Derecho Privado. 6. Conclusiones hacia un Derecho penal de
garantías.

1. ANTECEDENTES.- La presente monografía tiene por objeto anotar algunos puntos


que es necesarios precisar a la hora de establecer normas de protección a la propiedad
monumental y al patrimonio arquitectónico de las ciudades y asentamientos humanos
latinoamericanos. Partiendo del supuesto de que dichos bienes culturales ya no pueden
prescindir de la tutela del derecho.1
Desde Europa viene un mensaje hasta nuestra América. Desde París se establecen
criterios de protección y conservación que deben ser cumplidos en el orbe a objeto de
ostentar títulos honoríficos como los de "sitio protegido mundialmente", "santuario de la
naturaleza" o "ciudad patrimonio de la humanidad".2 Es acaso este mensaje
internacional la cara más visible de una cofradía mundial que vela por proteger,
restaurar y conservar bellos e históricos edificios o ciudades como el Louvre, el Coliseo
romano, Alcalá de Henares, Isla de Pascua, Cuzco, Machu Pichu, entre muchos otros,3
o quizá encubrir y mantener los privilegios político-económicos históricamente
dominantes, o sólo es un nuevo síntoma de estos tiempos de creciente globalización.? 4
Pero, ¿qué hay detrás de la protección de la propiedad monumental en sentido
individual o colectivo? ¿Cuál es el fundamento teórico y jurídico que la legitima, y en la
especie, puede este mismo fundamento, hacerse extensivo a la tutela penal de dichos
bienes?
Así como la historia social y la individual requieren de la memoria y su relación
inmanente, y a la vez trascendente con el tiempo, tenemos la convicción de que le asiste
al derecho un papel importante en esta conservación de la memoria. De más está decir
que la arquitectura, sus espacios, las ciudades, los lugares, solo pasan a formar parte de
nuestras vidas cuando su recuerdo nos evoca algo allí sucedido, cuando en cierto modo
nos ha afectado. Para bien o para mal, pero ha dejado huella en nuestra memoria. Y la
ciudad ha sido su escenario, nos ha emocionado produciendo una alteración afectiva. 5

2. DESDE LO INDIVIDUAL SE PROYECTA LO COLECTIVO, relación inmanente y


trascendente entre objeto y sujeto en la ciudad, aproximación al sentido de lo histórico 6
.- La humanidad se planteó hace siglos atrás el radical cambio desde el nomadismo a la
sedentariedad. Es en ese momento histórico donde los objetos toman relevancia, por
cuanto forman parte fundamental del sistema de relaciones humanas que estructura y da
forma al territorio social, llámese asentamiento, pueblo, ciudad o megalópolis. Es en la
relación indisoluble entre sujeto y objeto, ahora dentro de un territorio (espacio
habitado) determinado, donde surgen las acciones, hechos o acontecimientos que
comienzan a "vestir el campo de acciones bajo un principio", y luego otro y después
otro, y así sucesivamente, formando una superposición de etapas, ya sea evolutivas o
involutivas, que van construyendo, a través del proceso, la actualidad del mundo del que
se está hablando. Lo individual, lo familiar, lo gremial, lo urbano, lo colectivo.
La lectura de estos diferentes y superpuestos estratos y de los momentos de la existencia
humana en que se resumen, al ser valorados extraordinariamente son traspasados hasta
una actualidad. Pero a raíz de esto, surge la pregunta simultánea de porqué y para qué es
necesario conocer esta evolución o historia, y luego porqué y para qué protegerla o
conservarla. En definitiva porqué se valoriza su presencia.
La respuesta recae simplemente en la naturaleza del hombre, puesto que la necesidad de
tener origen se convierte en el precedente imprescindible para situarse e identificarse
con él, a sí mismo, y a su comunidad; conforme a esto el hombre obra. Lo que nos lleva
a afirmar que el hombre actúa por preexistencia, es decir, respondiendo a un contexto
histórico-cultural definido. Cuestión sobre la que volveremos al analizar el bien jurídico
protegido en este tipo de delitos.

3. CONVENCIONES y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES. Tránsito de


las inmunidades a las protecciones. - Las convenciones internacionales y las
recomendaciones de la Unesco e Icomos han contribuido sin duda a la regulación del
desarrollo urbano y a la consiguiente protección de la propiedad monumental, que es,
según REVETRIA aquella propiedad que tiene el carácter de única e irreproducible, que
posee un valor histórico y artístico, que es documento de la civilización, aquellos bienes
que despiertan un interés cultural, que suscitan una satisfacción estética y un agrado
emocional en las personas, por lo cual deben ser conservados.7 En esta definición
REVETRIA nos señala incluso el porqué deben ser tutelados estos bienes. Haciendo
expresa referencia a los elementos de la memoria y el tiempo que recién mencionamos.
Es importante tener en cuenta que estas conferencias, que dieron origen a
recomendaciones, la mayoría de las veces se reunían con carácter de socorro
internacional técnico e intelectual para los monumentos en peligro, así el caso de la
Conferencia de Atenas de 1931. Baste recordar tantos robos y saqueos de riqueza
cultural como el de los mármoles del Partenón y otros tesoros arqueológicos por Lord
Elgin, calificados en la época como crímenes de lesa belleza. Demás está entonces
provocar un análisis respecto al paralelismo de las convenciones y conferencias con los
hechos mundiales, bien sabido es entre nosotros que la fuente material del derecho suele
ser, la más de las veces, la estupidez humana. 8 9
Estas conferencias aportaron la batería conceptual de lo que más tarde se transformaría,
en algunos Estados, en política oficial. Principalmente, y para los fines de esta
monografía, las definiciones de Bienes culturales y Centro Histórico.
Veamos.
El art. 1 de la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954 dispone que:
"Para los fines de la presente Convención se considerarán bienes culturales, cualquiera
sea su origen y propietario:
a) Los bienes, muebles e inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio
cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de
historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones
que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte,
manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico artístico y arqueológico, así como
las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de
reproducciones de los bienes antes definidos;
b) Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes
culturales muebles definidos en el apartado a), tales como museos, las grandes
bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en
caso de conflicto armado los bienes culturales muebles destinados en el apartado a)
Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en
los apartados a) y b), se denominarán "centros monumentales".
Estos "bienes culturales", definidos en forma tan amplia, gozan de protección general en
tiempos de paz contra los efectos previsibles de un conflicto armado, así como de un
respeto específico en caso de que estalle el conflicto por una parte, no utilizándolos por
la otra parte para fines militares.
Entre los bienes culturales los hay que se pueden beneficiar de una protección especial
que presupone su inscripción, si responde a ciertas condiciones, en un Registro que
lleva el Director General de la UNESCO, a través de este Registro la inmunidad es
mucho más rigurosa. Existen procedimientos preestablecidos para hacer cumplir este
convenio en caso de conflicto armado. Las infracciones se castigan con sanciones
penales y cualquier objeto movido de su sitio debe ser restituido al lugar de
proveniencia después de las hostilidades.
Con el correr de los años, esta definición, va paulatinamente adecuándose a la situación
internacional, de inmunidades se pasa derechamente a protecciones. Asimismo, alcanza
un alto grado de perfeccionismo técnico y legal, así como un extraordinario respeto a las
legislaciones y normativas de los Estados nacionales, lo que al decir de LOPEZ JAEN,
no significa falta de rotundidad en los planteamientos ni absoluta imparcialidad.10
Más tarde estas conferencias desarrollan con más exactitud el concepto de Centro
Histórico o Monumental, que ya había sido esbozado en La Haya en 1954. Así el
Coloquio de Quito de 197711 los define como: "...todos aquellos asentamientos
humanos vivos, fuertemente condicionados por una estructura física proveniente del
pasado, reconocibles como representativos de la evolución de un pueblo "
Como tales, se comprenden tanto los asentamientos que se mantienen íntegros, desde
aldeas a ciudades, como aquellos que a causa de su crecimiento, constituyen hoy parte o
partes de una estructura mayor.
Los Centros Históricos, por sí mismos y por el acervo monumental que contienen,
representan no solamente un incuestionable valor cultural sino también económico y
social.
Los Centros Históricos no sólo son patrimonio cultural de la humanidad sino que
pertenecen en forma particular a todos aquellos sectores sociales que los habitan."
Partiendo nuestro análisis de estos conceptos y relaciones, que tendremos a la vista en
su momento, y que estimamos completos e integrales, pues nos recuerdan la definición
que Costeau hiciera del medio ambiente 12 , iniciaremos ahora el diálogo del tema
desde la perspectiva de la ciencia penal.
4. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN ESTE TIPO DE DELITOS, bienes jurídicos
difusos o estructuras polivalentes, bienes jurídicos colectivos. - El profesor BUSTOS
señala que el bien jurídico es una fórmula normativa sintética concreta de una relación
social determinada y dialéctica13 , así individualizado el bien jurídico, como algo
concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge como
una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico) de una relación social y
dialéctica. Como señala BUSTOS, existen varios sujetos en juego, condicionados entre
sí, en conexión con objetos, con una cotidianeidad social y adoptando determinadas
formas y modos. El ordenamiento jurídico, lo único que hace entonces, es seleccionar
ciertas relaciones, dentro de las cuales a su vez, la norma prohibitiva o de mandato
selecciona un determinado ámbito de ellas.
El bien jurídico, tal como lo entiende el profesor BUSTOS, aparece como un principio
garantizador de carácter cognoscitivo; pues la sociedad toda, y cada sujeto en particular
a través de él, sabe exactamente qué es lo que se está protegiendo y además tiene la
posibilidad de examinar las bases sobre las cuales se asienta aquella protección,
pudiendo hacer una revisión del porqué de la protección. Concluye el profesor chileno
que, en esa medida el bien jurídico permite un sistema crítico y participativo extensivo a
las bases mismas de la sociedad, a lo cual no puede estar ajeno el jurista.14 15
Ahora bien, teniendo presente esta precisa aproximación del bien jurídico como aquel
que determina lo injusto y por lo tanto el delito; y para el caso de los delitos contra el
patrimonio histórico y arquitectónico nos lleva a la pregunta de cuál es el marco de
relaciones que el ordenamiento jurídico selecciona y fija para estos casos. ¿Esta síntesis
normativa comprende acaso los conceptos de memoria y tiempo antes señalados? ¿O se
relaciona más bien con una cuestión societaria y de protección meramente patrimonial,
cual si fuese una cara más de la tutela del derecho de propiedad, bajo el argumento del
colectivo? 16
Aclaremos entonces, en forma sucinta los conceptos de bienes jurídicos difusos
colectivos. Veamos:
Los bienes jurídicos colectivos, de difícil conceptualización y motivo de polémicas
doctrinarias: A raíz del surgimiento de los "nuevos bienes jurídicos universales"
principalmente de carácter socioeconómico. Polémica que recogemos a través de sus
dos posturas más enconadas.17
1.Una de estas posturas considera que estos nuevos bienes jurídicos, de carácter masivo
y universal, aparecen a partir de las transformaciones del Estado moderno actual al
pasar a convertirse en un Estado social y democrático de derecho. Orden de cosas en
que no podrían tutelarse solo los bienes jurídicos individuales tradicionales de origen
liberal - burgués, sino que se hace necesario la introducción de esta nueva categoría para
atender primordialmente la función asistencial, como nueva modalidad de acción del
Estado. En este sentido, BUSTOS señala que los bienes jurídicos colectivos hay que
definirlos a partir de una relación social basada en la satisfacción de cada uno de los
miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del
sistema social18.BUSTOS señala el equívoco de referirse a éstos como bienes jurídicos
supraindividuales, pues no suponen la existencia de una razón superior al individuo,
sino que están en función de todos los miembros de la sociedad, en consideración de
cada uno de ellos.
Desprendiéndose completamente de los bienes jurídicos individuales. Al decir de
SILVA FORNÉ, en una relación de complementariedad, razón por la cual, por ninguna
razón, al momento de estructurar y diseñar su protección, hay que ponerlos en relación
con los bienes jurídicos individuales.
Podrán reconocerse así dos grupos de bienes jurídicos colectivos. Los que están
referidos a las bases y condiciones de existencia del sistema (los bienes jurídicos
individuales tradicionales, de orden microsocial) y aquellos que están en relación con el
funcionamiento del sistema, referidos a los procesos que éste ha de cumplir para el
aseguramiento material de las relaciones macrosociales, reconociéndose aquí tres
subgrupos. Los bienes jurídicos institucionales: referidos a determinadas instituciones
básicas para el funcionamiento del sistema, que establecen vías para asegurar los bienes
jurídicos individuales. (vgr. Delitos contra la administración de justicia, contra la fe
pública.) Los bienes jurídicos colectivos: que surgen con relación a la satisfacción de
necesidades de carácter social y económico, vinculados a la participación colectiva en el
proceso de desarrollo socioeconómico; y los bienes jurídicos de control: referidos a la
organización de del aparato estatal para que este pueda cumplir sus funciones con cierto
margen de eficacia. (vgr. Delitos contra el orden y la seguridad pública.)
2. La otra postura (HASSEMER y MUÑOZ CONDE), parte de la base que los bienes
jurídicos universales sólo son legítimos en tanto que sirven al desarrollo personal del
individuo19 . Estos autores estiman que la reflexión penal deber orientarse en el sentido
de que los intereses de la persona sean favorecidos frente a los de la sociedad y del
Estado, funcionalizando los intereses generales desde le punto de vista de la persona y
deduciendo los bienes sociales y estatales a partir de los individuales. Así, estos autores
adhieren a la teoría personal del bien jurídico (responsabilidad del mismo Hassemer),
única legitimada en una concepción liberal de Estado, en el cual la acción del mismo
esté dirigida a partir del punto de vista de la persona. Con este criterio aspiran y
propugnan un derecho penal vinculado a principios, que justifique y mide sus decisiones
en función de si tutelan intereses humanos dignos de protección; y aquí, su teoría se
conecta con las teorías constitucionalistas, en cuanto entienden que el derecho penal
sólo puede perseguir sus fines dentro de los límites trazados por la Constitución Política
y por la idea de Estado de Derecho.20
Vista la protección desde este punto de vista, resulta que el bien jurídico patrimonio
histórico, arquitectónico, o monumental, puede enfrentarse desde alguna de estas teorías
del bien jurídico colectivo. Ambas con un fuerte sustrato constitucional y de garantía
para los ciudadanos 21 pero con una importante diferencia. La primera con énfasis en la
idea de la colectividad desde una visión estructuralista-sistémica ("...definidos a partir
de una relación social basada en la satisfacción de cada uno de los miembros de la
sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social"), y
la otra que destaca la supremacía del individuo por sobre el Estado como pilar
fundamental de la concepción del Estado democrático de derecho.
Ubicar entonces la naturaleza del bien jurídico que analizamos, no pasa por una mera
cuestión de abstracción teórica. Pues la reflexión del acápite 1 de esta monografía
decanta sobre la materialidad en que se traduce este patrimonio22. Siguiendo la
terminología de la Convención de La Haya de 1954, los bienes culturales - que integran
una categoría general de objetos patrimoniales, arquitectónicos o históricos - deben ser
objeto de la tutela del derecho. Tutela que debe asumir el Estado, como sujeto de
derecho internacional público obligado ante la comunidad internacional, y además como
entelequia jurídica de aquella colectividad a la que se refiere BUSTOS y ante la cual los
bienes culturales adquieren un contenido específico y un marco relacional definido. De
esta manera, privilegiar la tesis estructuralista del profesor de la Universidad de Chile
ante la tesis personalista de los profesores Hassemer y Muñoz Conde significaría
reconocer un intervencionismo punitivo del Estado, dentro del cual se propone una
progresiva tutela de estos bienes jurídicos colectivos, en claro desmedro de los
principios de mínima intervención, garantismo e igualdad.23
Sin embargo, aun no tenemos claramente definido cual es el bien jurídico protegido en
este tipo delitos. Hemos intentando precisar su naturaleza y fundamento basándonos en
las tesis antes reseñadas, pero ¿Qué es lo que protegemos? ¿Qué legitima la protección
de estos bienes culturales?. ¿Es acaso la memoria de una nación o del planeta un bien
jurídico susceptible de tutelar penalmente?. ¿El patrimonio cultural debe alcanzar esta
categoría al criminalizarse las conductas que atenten contra él?
Hablemos claro, en aquellas legislaciones en que se ha criminalizado estas conductas se
ha confundido el bien jurídico a proteger con el objeto material en el cual recae la
protección. Una cosa es un inmueble representativo de una época histórica o de un estilo
arquitectónico; y otro su carácter de continente cultural, núcleo o integrante de un
sistema de relaciones muy superior a su valor venal como inmueble, según su precio "al
corriente de la plaza".
Tenemos así, a modo explicativo, tres categorías de valoración. La primera de una
estimación meramente dineraria del inmueble u objeto según la tasación estatal o
privada según corresponda, luego una segunda valoración en orden a su carácter
histórico, patrimonial o arquitectónico, y por último su valor conforme al sistema que
genera, integra, complementa o diferencia. Plusvalías sucesivas que recogen la
dificultad ya anotada respecto a los bienes jurídicos colectivos. Materia de este estudio
es el tratamiento penal de las dos últimas valoraciones, pues ellas vienen en configurar,
ya sea individual o colectivamente, la amplia definición de bienes culturales.
Así, sobre los inmuebles históricos de la ciudad de Valparaíso existen diversas
protecciones de carácter administrativo y de índole urbanística,24 cuestión que no se
diferencia del caso de Madrid o Barcelona, pero para el caso de las ciudades españolas
nos encontramos además con una fuerte tutela penal representada por el Título XVI del
Código Penal Español vigente, que agrupa bajo un mismo tipo penal los delitos contra
la ordenación urbanística o territorial, el medio ambiente y el patrimonio histórico. Lo
que demuestra el hecho ya señalado. Se ha confundido el objeto jurídico con el objeto
material, disfrazando bajo el rótulo de "delitos sobre la ordenación del territorio",
figuras de prevaricación en contra de la administración urbanística; que además, mezcla
en forma impropia, bienes jurídicos distintos en un mismo tipo penal de protección.25
Asunto nada prescindible cuando constatamos que desde nuestra vulnerable y
susceptible América se observa con atención y se toman las experiencias europeas como
referentes autorizados.26

5. La salida administrativa, perspectivas desde el Derecho público y desde el Derecho


civil. - GIMBERNAT ha justificado la creación de estos delitos en el Código Penal
Español vigente basándose en la búsqueda "de una alternativa al fracaso del Derecho
administrativo para contener la especulación que ha destrozado las ciudades y el paisaje
españoles"27 , cuestión que en Chile alcanza un alto grado de veracidad. Si bien no
existen tipificados este tipo de delitos como en el Código Penal Español, la potestad
reglamentaria del ejecutivo ha sido, a toda luz deficiente, en el manejo de las políticas
urbanísticas en lo general, y de la propiedad monumental, en lo específico.28
En nuestro país, son dos cuerpos legales en los cuales se consideran bienes jurídicos
cercanos a la definición proporcionada por el Coloquio de Quito, los que al mismo
tiempo y en la misma línea que señalan SILVA FORNÉ y GIMBERNAT, desde nuestra
perspectiva, han sufrido esta inaplicabilidad:
a) La Ley 17.288 del año 1970, regula el manejo y protección de los Monumentos
Nacionales y las Zonas Típicas o pintorescas, estableciendo un órgano de lato poder
centralizado, el Consejo de Monumentos Nacionales, y que desde la fecha de su
dictación no ha resuelto el vacío reglamentario que procura la aplicación de sus normas.
Especialmente en lo referente a Zonas Típicas o pintorescas.29
b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones y su respectiva Ordenanza, artículo
60 de la Ley y artículo 1.1.2. de la Ordenanza30 que las define como "Zona de
conservación histórica": área o sector identificado como tal en un Instrumento de
Planificación Territorial, conformado por uno o más conjuntos de inmuebles de valor
urbanístico o cultural cuya asociación genera condiciones que se quieren preservar y
que no cuenta con la declaratoria de Monumento Nacional.

Si bien la estructura de la administración urbanística en Chile es aún precaria y padece


de inorganicidad normativa y funcional, tiene aún la posibilidad de no incurrir en el
desaguisado español enfrentando derechamente la corrección de los mecanismos de
control administrativo y de policía o inspección municipal. Cuestión que en nuestro país
tiene un grado ínfimo de desarrollo. Siendo esta una de las razones por lo que en los
círculos cercanos e involucrados en la planificación urbana y el ordenamiento territorial
se reclama con énfasis la penalización de las conductas que infrinjan las normas
urbanísticas. Se pide, derechamente, que se sancione con severas penas a quienes no
cumplan con lo dispuesto en las normas municipales y nacionales relacionadas con el
ordenamiento territorial.31
Se argumenta - no sin razones valederas - el inmenso daño que se hace a la comunidad y
su memoria histórica, recordemos aquí el concepto acuñado en tiempos de Lord Elgin
de "crímenes de lesa belleza", pues al demolerse un inmueble de índole patrimonial,
esté afectado o no a una declaratoria de Monumento nacional o de Edificio Histórico, la
pérdida y daño que se produce es de tal magnitud, que es casi como si éste perdiera la
vida y por lo tanto la tutela del bien; de ahí en adelante se hace de suyo imposible. El
bien protegido es irrecuperable, ergo sólo queda la posibilidad de castigar penalmente.
Y tanto como la destrucción total son las destrucciones parciales o modificaciones en
sus fachadas o en su espacialidad interior relevante. La eliminación de los elementos
arquitectónicos que permiten calificarlo como edificio representativo de la arquitectura
y los modos de vida de una época. Además, la alteración del entorno o contexto urbano,
por ejemplo el que conforma un barrio o centro histórico, sufren de esta pérdida de
valor de trascendencia cada vez que intervenciones urbanas de escala media o mayor, de
índole pública o privada, no respetan los caracteres de homogeneidad y estilo
arquitectónico de la zona, las alturas y líneas de edificación, las tipologías constructivas,
etc.
Una vez aprobadas estas intervenciones es común ver en acción a la sociedad civil
organizada en grupos de protección y resguardo de estos valores. Especies de
"greenpeace" de las ciudades, que convocan mítines y protestas frente a edificios
históricos que se pretende demoler, restaurar o reemplazar por una casa comercial de
cadena nacional, enfrentando a la administración en sus decisiones y a la fuerza pública
en no pocas ocasiones. Organización de la sociedad civil que nos parece un aporte y un
avance en lo que a toma de conciencia se refiere pero que no apunta al fondo del
asunto.32
Así, se piensa que la única cura al tema de la protección de los bienes culturales es el
establecimiento de penas aplicables a aquellos que infrinjan las normas pertinentes.
Pues si bien existen sanciones - en carácter de multas que impone la Justicia de Policía
Local -33 éstas por lo general no se aplican por diversas razones. La falta de
conocimiento por parte de los ciudadanos de las normas de ordenamiento territorial,
situación que se repite entre los operadores de justicia, así, abogados, jueces y
funcionarios judiciales se encuentran en un abismo al enfrentarse a problemas de
deslindes, cotas, coeficientes de constructibilidad, líneas de edificación o zonas de
construcción obligatoria. Por otro lado, la labor de inspección por parte de los
municipios está siendo cada vez menos efectiva por razones de rebajas presupuestarias
continuas y por problemas de agencia. Situación que se repite en el caso de los
inspectores privados de las empresas constructoras, la más de las veces con un actuar
más diligente, pero que en última instancia, genera situaciones de grave infracción a la
norma que son soportadas por los ciudadanos, casi siempre al límite de sus condiciones.
En suma. Los mecanismos de control no están funcionando. A escala estatal la labor de
policía cede ante la falta de recursos y los problemas de agencia. En el ámbito privado
la labor de inspección o autorregulación sufre derechamente un problema de agencia.34
Y además, los ciudadanos desconocen los mecanismos, la norma sustantiva y adjetiva.
La ciudad se planifica desde el Estado - eso es cierto - pero se construye y crece desde
las necesidades vernaculares de los ciudadanos, se construye en el desorden y la
ignorancia de las normas. Precisamente porque éstas se diseñan con la nula
participación de los mismos ciudadanos.35
Las acciones populares o municipales, por otro lado, no operan pues tienen un campo de
aplicación mínima, su ámbito es restringido y además no cuentan con el respaldo de una
estructura procesal adecuada, rápida y diligente.
Finalmente, el Derecho civil, dentro de su esfera de protección, por la vía de las
acciones indemnizatorias, constituye una forma de protección de este tipo de bienes.
Tomando como base aquella primera valoración que mencionamos en el acápite
anterior, su estimación dineraria o valor venal pueden ser indemnizados Sin embargo,
además de tener un fundamento totalmente distinto, la protección civil es a posteriori, y
susceptible de ser aprovechada directamente sólo por él o los propietarios del bien que
se sindica como de orden patrimonial o cultural.

6. CONCLUSIONES, en dirección a un Derecho penal liberal, mínimo y garantístico. -


La tipificación española, que más corresponde a figuras de prevaricación, ha querido
fundarse en una diversidad de bienes jurídicos, a saber: el derecho de todo ciudadano a
la conservación y disfrute de la riqueza natural y el patrimonio cultural, el resguardo de
la administración urbanística, la legalidad urbanística, la legalidad (formal y
tautológicamente)36.Pero, al concebir nosotros al Derecho penal como un recurso de
última ratio, cabe preguntarse ¿ Porqué el legislador penal español criminalizó tales
conductas? ¿ No fue acaso capaz de subsumirlas en los tipos de prevaricación, estragos,
o daños existentes en el mismo Código Penal?.
Sin duda estamos ante la denominada "huida al derecho penal por parte del legislador",
cuestión que se repite en otras legislaciones americanas con cierta frecuencia. Al
parecer, un mal endémico entre nuestros legisladores.
Visto lo anterior concluimos que se hace necesario considerar:
a) La aplicación de la normativa urbanística. De los argumentos entregados por SILVA
FORNÉ concluimos que más que la tutela penal de los bienes patrimoniales, culturales,
arquitectónicos o monumentales, surge como imperativa la aplicación de la normativa
urbana que regula la materia.
En nuestro país esta normativa se encuentra subutilizada bajo el pretexto de que es
inútil, pero existe un gran campo de exploración y mejora, si los problemas de agencia
referidos pueden ser corregidos. No somos ajenos a la opinión de la doctrina que señala,
respecto a la creación de nuevos tipos penales"... el criterio debería ser estricto a este
respecto - a saber, sólo cuando imprescindible, por aplicación del principio de
intervención mínima -; tampoco parece procedente - en el mismo sentido - auspiciar la
creación de figuras delictivas con la convicción de que su eficacia va a ser casi nula"37
b) Utilización de los tipos existentes. Para efectos de castigar las conductas que atenten
en contra este tipo de bienes existen, aunque en forma limitada, los tipos penales
contemplados en los Títulos V y IX del Código penal chileno, así: delitos prevaricación
de empleado público, cohecho, incendio y otros estragos, tipos de los artículos 474, 475,
476, 477, 479, 480, 481, 482 y 483. Y del delito de daños, tipos de los artículos 484,
485, 486 y 487.
c) Incorporación de agravantes en estos tipos. Propiciar la elaboración e incorporación
de tipos agravados por el carácter de patrimonial, cultural, relevancia arquitectónica o
monumentalidad del bien a los delitos ya existentes como los señalados en la letra b)
anterior. ( Prevaricación, estragos, incendio y daños) Funcionando la afectación
administrativa de un bien al carácter de cultural, como una agravante especial en estos
delitos. En todo caso, y en estas propuestas, siempre esta por verse el límite entre el
derecho administrativo sancionador y el derecho penal, especialmente en esta materia.
d) Reformular la potestad reglamentaria. Alertar a la administración sobre los vacíos
reglamentarios y sus consecuencias sería ahora una salida válida, si el tema estuviera en
el objetivo político de los operadores. Preocupados más de controlar y castigar que de
administrar el poder en razón de los verdaderos intereses de la comunidad. El tema de la
administración de la ciudad, en el Chile de hoy, no es un tema de rentabilidad política,
menos aún, respecto de la protección de los inmuebles patrimoniales. Se hace necesario
contar con una mayor operatividad reglamentaria y una mayor autonomía de los
órganos de administración local. Siendo esto último, quizá, una de las razones del
porqué se reclama el poder punitivo con tanta ansia, encono y publicidad.

Don Antón Carrasco Guzmán

NOTAS y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

* Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano y II Nacional


de Derecho Penal y Criminología, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Valparaíso. Septiembre de 2002. Valparaíso, Chile. © Derechos de propiedad intelectual del
autor.
** El autor se desempeñó entre loa años 2000 y 2001 como Asesor legal - urbano en la Unidad
Técnica del Patrimonio de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso. Este trabajo corresponde
asimismo a una adaptación abreviada de la tesis de grado del autor, titulada "Protección
Jurídica de los Centros Históricos urbanos. Análisis desde la perspectiva del conflicto de
intereses público y privado".
1 Al referirnos a tutela del Derecho nos referimos al derecho como directiva general de
conducta, por supuesto que no al Derecho penal, al que concebimos como una estructura
normativa de ultima ratio, que debe gobernarse por el principio de intervención mínima.
2 Unesco, desde el año 1933 a la fecha, a convocado a conferencias, reuniones y coloquios de
los cuales han emanado recomendaciones, y un conjunto importante de normas técnicas que
han servido de base a las legislaciones nacionales en la materia. Además, Unesco presta
asesoría técnica especializada a los gobiernos locales en el desarrollo, conservación y diseño
de planes de manejo de los centros históricos, santuarios de la naturaleza y conservación de
bienes culturales.
3 En Chile, el Centro Histórico de la ciudad de Valparaíso postula a ser declarado "Sitio
Patrimonio de la Humanidad". Dicho proceso es guiado desde 1995 a la fecha por la Unidad
Técnica Municipal del Patrimonio, el Consejo de Monumentos Nacionales y el gobierno central,
con el objeto de obtener de la comunidad internacional y de la legislación nacional un estatuto
de derechos que aseguren la protección, conservación, manejo, desarrollo y gestión de una
zona geográficamente delimitada y en la cual, por sus especiales características urbanas,
arquitectónicas y orográficas, perdura la vida ciudadana por espacio de más de cuatrocientos
años.
4 "¿Qué es la globalización?. Es un momento de poder mundial igual a como fue el
neocolonialismo en el siglo XIX, o el colonialismo en el siglo XV, revolución mercantil,
revolución industrial, revolución tecnológica, momento de poder mundial. Característica de este
momento de poder mundial es la pérdida de poder de los Estados nacionales, el debilitamiento
de estos, y por ende, la pérdida de poder de sus operadores, es decir, la pérdida de poder de
los políticos. Los políticos operando los Estados nacionales se encuentran hoy impotentes de
tomar medidas de naturaleza estructural, en consecuencia, se produce un fenómeno de
deterioro del poder de la política, y la política se limita a gerenciar cada vez más, en lugar de
gobernar. Esta pérdida de poder que se traduce en un gerenciamiento por parte del poder
político, hace que la mayoría de los políticos simulen tener un poder que ya no tienen, no se
sincera el discurso. Entonces, esta simulación da lugar a un espectáculo, una política
espectáculo... el Estado se convierte en un espectáculo en función de la política espectáculo y
la ley penal pasa a ser parte del espectáculo, del Estado espectáculo y un instrumento de la
política espectáculo"... Zaffaronni, Eugenio Raúl. "Crimen Organizado y discurso jurídico penal
actual". Ponencia presentada en el IV Seminario de Actualidad Jurídica Chilena, Estudios de
Derecho penal y Derecho procesal penal en homenaje al Prof. Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Chile. Julio de 2001.
5 Bisquert, Adriana. "Sincretismo y Creación en el Arte de la Arquitectura". Cuadernos del
Instituto Juan de Herrera de la Escuela de Arquitectura de Madrid. Madrid, España. Año 1998,
p. 11.
6 En este acápite hemos seguido muy de cerca la reflexión de índole arquitectónico patrimonial
realizada por Urias Guzmán, Vladimir. " Tesis en torno al patrimonio urbano, su identificación,
conservación, y potencialización". Impreso. Facultad de Arquitectura, Universidad de La
Serena, Chile. Año 1997.
7 Revetria Beltrán, Mafalda, "La propiedad monumental en Chile. Su régimen Jurídico ".
Ediciones Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, Santiago 1977, p. 9. Puede
verse asimismo la tesis de Urias Guzmán, Vladimir. Ob. cit pp 5 a 10.
8 Así, la "Recomendación sobre excavaciones arqueológicas" coincide con las renovaciones
ciudadanas de posguerra. Con el naciente desarrollismo que amenaza las riquezas históricas y
hasta el paisaje natural de hace necesario crear un "Centro Internacional para el Estudio y la
Conservación de los Bienes Culturales", en Roma (1958), y la publicación de las
"Recomendaciones relativas a la protección del carácter y belleza del paisaje". O cuando la
renovación urbana y el desarrollismo europeo, las grandes infraestructuras, la concentración
urbana, etc., comienzan a exponer sus resultados la "Recomendación de 1968" sobre
protección de Bienes Culturales que la ejecución de obras privadas puede poner en peligro"
pone oportunamente los puntos sobre las ies. Lo mismo podemos decir de la convención de
1972 " Convención Universal para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural", o de
las Recomendaciones de 1976 cuando la ola de destrucciones producto del desarrollismo
europeo había ya arrasado las ciudades históricas. La primera referida a la "Salvaguarda de los
Conjuntos históricos y su función en la vida contemporánea", una segunda relativa a la
"participación y contribución de las masas populares en la vida cultural", e incluso una tercera
sobre el "Intercambio internacional de bienes culturales" (Nairobi, Kenya, octubre - noviembre
de 1977)
9 En este sentido, aunque con una visión bastante restringida, respecto a lo que nosotros
entendemos por patrimonio cultural, puede verse a García Díaz, Fernando. "Delitos contra el
patrimonio cultural en América Latina". En "La Semana Jurídica", año 1, Nº 33, pp 5 y 6.
Santiago de Chile, año 2001.
10 López Jaen, Juan, " Curso de Rehabilitación. Normativa Internacional", Servicio de
publicaciones del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, Madrid, España, año 1987, p. 15.
11 Cuyo nombre oficial es el de "Coloquio sobre la preservación de los Centros Históricos ante
el crecimiento de las ciudades contemporáneas (UNESCO, PNUD, Quito, Ecuador, 1977) No
debe confundirse con las Normas Técnicas de Quito de 1967, también denominadas Standars
de Quito. López Jaen, Juan. Ob cit.
12 El medio ambiente no es solo lo que conocemos como entorno, el escenario donde
desarrollamos nuestras vidas. Existe lo que podemos llamar un medio ambiente interno. Abarca
nuestro comportamiento, nuestro código moral, nuestras tradiciones, nuestra lengua ", Jacques
Costeau, Revista Tierramérica, año 1997, N° 1, pág.7.
13 Bustos Ramírez, Juan, "Manual de Derecho Penal. Parte General", Ariel Derecho, Tercera
edición. Barcelona, España, 1989, p. 155.
14 Bustos Ramírez, Juan, Ob. cit, p. 155.
15 Silva Forné, Diego. "Algunas consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en los delitos
sobre la ordenación del territorio en el nuevo código penal español". Universidad de Zaragoza.
IX Congreso Latinoamericano y I Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, artículo
aparecido en el libro de ponencias, pp. 187 a 200. Buenos Aires, Argentina, 1997.
16 Al referirnos al "colectivo" estamos haciendo referencia a aquella cosmovisión que privilegia
la actitud de comuna, o comunitaria. La prevalencia de la integración ante el individuo. El
compromiso de la colectividad y su memoria ante el derecho de propiedad tal como es
concebido en nuestras legislaciones americanas: absoluto y provisto de multiplicidad de
defensas procesales.
17 Seguimos de cerca aquí el estudio de Silva Forné, Diego. Ob. cit., p. 190.
18 Bustos Ramírez, Juan. Los bienes jurídicos colectivos. En Estudios de Derecho Penal en
homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Separata Revista Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid. Nº 11. Año 1980.
19 Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho
Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 116. En Silva Forné, Diego. Ob. cit, p. 191.
20 En al planteamiento del Prof. Juan Bustos Ramírez, la Constitución política es también un
importante referente, pero de acuerdo al rol promocional que le asigna al Derecho penal,
entiende que ésta no puede constituir un límite al desarrollo y progresiva democratización de la
intervención punitiva del Estado, que a su entender logra a través de la paulatina tutela penal
de los bienes jurídicos colectivos; en Bustos Ramírez, Juan. Los bienes Jurídicos colectivos, p.
156.
21 El patrimonio histórico, los bienes patrimoniales o históricos, cuentan en un buen numero de
países con declaraciones programáticas de protección en sus respectivas constituciones.
Declaraciones que responsabilizan al Estado por la tutela, conservación, evaluación y
desarrollo de estos bienes. Sin embargo no es extraño encontrarlos ligados a las declaraciones
de protección del Medio Ambiente y la ordenación del territorio. Bienes jurídicos con los cuales
se le agrupa en el Código penal español. Precisamente la constitución española sigue este
sistema constitucional. Asimismo la Constituciones de Italia, Grecia, Alemania, Panamá y Perú
entre otras.
22 El patrimonio histórico, arquitectónico o monumental, ya lo hemos señalado, puede ser tanto
tangible como intangible. La materialidad, en cada caso dependerá - en la terminología de la
Convención de La Haya - del tipo de bien cultural de que se trate. Para el caso de la protección
penal, no debemos confundir el bien jurídico con el objeto material sobre el cual recae la
protección, error en que creemos han incurrido los legisladores españoles. Surge la pregunta
legítima ¿Cómo pretende tutelar los bienes culturales intangibles desde el ámbito penal?
23 No es la idea de esta monografía compatibilizar ambas teorías, sin embargo es conveniente
anotar que el estructuralismo como corriente de pensamiento ha sido de gran utilidad en la
aplicación de modelos urbanísticos generales, su eficacia, sin embargo, en el manejo de
centros históricos, aún está por verse.
24 En la ciudad de Valparaíso conviven sobre la misma zona territorial diversos cuerpos legales
de distinta categoría. Desde la Ley de Monumentos Nacionales y Zonas Típicas, el Plan
Regulador de la ciudad y su ordenanza, la ordenanza de Zona Histórica protegida y zona de
amortiguación, y los seccionales del Plan Regulador de Valparaíso (Seccional Centro histórico
y zona de amortiguación, seccional de vistas, seccional borde). Todas ellas, normas de estricta
naturaleza administrativo - urbanística. El actual deterioro que se observa en algunas zonas
(Eje La Matriz, borde costero y algunos edificios puntuales) no se debe a una necesidad de
penalización de conductas sino al desorden normativo y orgánico de la administración
urbanística nacional, a la inaplicabilidad de las leyes de orden sustantivo por la inexistencia de
los reglamentos necesarios para su correcto funcionamiento.
25 Silva Forné, Diego, Ob. cit. P. 190. Señala las funciones del bien jurídico: función limitadora,
teleológico-interpretativa, sistemática, dogmática, y crítica. Importante es tenerlas a la vista en
este estudio en que nos preguntamos sobre la conveniencia de criminalizar las conductas que
atentan contra el patrimonio arquitectónico o monumental.
26 Véase Galeano, Eduardo, Patas Arriba. La escuela del mundo al revés, Editorial del
Chanchito, Uruguay, Montevideo 1999.
27 Citado por Silva Forné, Diego. Ob.cit. p. 194. Por su parte Silva Forné señala que "Si aquí
cabe hablar de fracaso, éste debe atribuirse a los aplicadores del Derecho y no a una rama del
mismo; y en este fracaso sin duda parte de responsabilidad le cabe a la comunidad, al no
ejercitar los mecanismos de contralor pertinentes"
28 El caos urbanístico chileno se debe en gran parte a la espúrea aplicación que se hace de la
ya superada Ley General de Urbanismo y Construcciones y a la multiplicidad de órganos y
competencias administrativas en constante conflicto. Cuestión que más se relaciona con el bien
jurídico Ordenamiento Territorial que con el que esta monografía analiza, pero que, por razones
estructurales, no debe soslayarse de las conclusiones de este estudio.
29 La Ley 17.288 en sus arts. 29 y 30 no define qué es una zona típica o pintoresca, solo
entrega ciertas condicionantes y requisitos a efectos de su declaratoria:
Art. 29: Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o
lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados Monumentos
Históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de interés público
la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares de
determinadas zonas de ellas." (Nda: Estas zonas no son monumentos nacionales en sí, sino
que son meras zonas de protección con características de homogeneidad arquitectónica o
paisajística)
Art. 30: La declaración que previene el artículo anterior se hará por medio de decreto y sus
efectos serán los siguientes:
1.Para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar
obras de reconstrucción o de mera conservación se requerirá la autorización previa del Consejo
de Monumentos Nacionales, la que sólo se concederá cuando la obra guarde relación con el
estilo arquitectónico general de dicha zona de acuerdo a los proyectos presentados.
2.En las zonas declaradas típicas o pintorescas se sujetarán al reglamento de esta ley los
anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles, los expendios de gasolina y
lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas; los
quioscos, postes, locales, o cualesquiera otras construcciones ya sea permanentes o
provisionales
(Nda: A la fecha de presentación de este estudio el ejecutivo no ha dictado el reglamento
correspondiente que ordena la Ley, y ha suplido este vacío administrativo dictando normativas
especiales, bajo la denominación genérica y poco afortunada de "instructivos", para cada Zona
Típica o pintoresca que sea declarada. La Ley es del año 1970. Contribuyendo así al desorden
y a la inorganicidad generalizada que existe en la materia. Sobre este punto, y sobre otras
falencias administrativas de la Ley en comento puede verse Revetria Beltrán, Mafalda. Ob cit.
p. 43 y sgtes )
30 Definición recientemente incluida en esta Ordenanza, por modificación de fecha 25 de junio
de 2001( publicación en el Diario Oficial)
31 Es un tópico repetido entre arquitectos, urbanistas y otros profesionales de la ordenación
territorial, la afirmación de que es imprescindible establecer fuertes y ejemplarizadoras
sanciones contra aquellos que no cumplan con las directivas urbanísticas, sean municipales o
nacionales. Se piensa, con una visión muy particularista, que la penalización de aquellas
conductas - que en sí es nada menos que la criminalización de ellas - sería "poner el cascabel
al gato" en esta materia. La única cura para el gran mal.
32 Así en la ciudad de Valparaíso la organización "Ciudadanos por Valparaíso" ha defendido y
confeccionado estudios de importancia en el caso de inmuebles en situación problemática o
que pretenden ser modificados en su materialidad por un cambio de uso de suelo del sector.
Existen además ONGs que realizan labores de asesoría, estudio y colaboración con la
administración local para efectos de internalizar del tema del patrimonio desde la perspectiva
de las bases de la sociedad. Así la ONG franco-chilena PACT-ARIM.
33 Los Juzgados de Policía Local, no forman parte integrante de la administración de Justicia,
dependen administrativamente de las Municipalidades. Su competencia va desde las faltas del
Código penal, infracciones a la leyes de Tránsito Público, Protección al Consumidor, Ley
general de Urbanismo y Construcciones y su ordenanza, algunas materias de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria, etc.
34 Los problemas de agencia son la puerta a una imperceptible corrupción de los funcionarios
públicos. Especialmente en el ámbito municipal, por la escasez de recursos y monto de los
sueldos, la labor de inspectoría urbana cuando se cumple suele ser alterada por los intereses
personales del agente estatal, que prefiere, adelantar o retrasar los procedimientos según
convenga (permisos de construcción por ejemplo) o disminuir a título personal los requisitos y
condiciones de legalidad urbana. Permite la infracción, recibe un pequeño estipendio por su
diligencia, luego informa favorablemente y se acogen así las solicitudes. Situación sobre la que
no existen datos estadísticos pero que conforma la estructura de actividad de las
municipalidades u servicios públicos de Chile. Que quede claro que hablamos de una pequeña
e imperceptible corrupción, que no por eso deja de serlo, que no se maneja en términos de
millones de pesos ni de fraudes a la ley, pero que es acicate para la infracción de la Ley,
genera una percepción de desorden, falta de eficacia de la administración pública, y por lo
tanto, esta necesidad angustiosa de penalización urgente de estas conductas.
35 Uno de los grandes cuestionamientos que personalmente referimos a la administración
urbanística chilena es la nula intervención de los particulares y de la ciudadanía en el estudio,
diseño y planificación de las normas jurídicas y técnicas que componen el ordenamiento
territorial. Cuestión importante si se analiza el marco actual del estado de las ciudades
chilenas.
36 Autores como De la Cuesta, Calliels, Mir Puig, López Ramón, entre otros, han intentado
justificar esta inclusión, sin embargo Muñoz Conde parece más acertado en su intento, al
señalar que el bien jurídico - para el caso del Código Penal Español- en estos delitos es "el
interés que ya de por sí representa el cumplimiento de la ordenación territorial establecida, esto
es, la ordenación del territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del
urbanismo", articulando un concepto más bien jurídico estrictamente formal. A lo anterior, y al
decir de Silva Forné, va a unir el interés en la conservación del valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural de determinados lugares, concluyendo en que a través de estos
delitos se tutela en última instancia "el derecho de todo ciudadano a la conservación y disfrute
de la riqueza natural y el patrimonio cultural", Ob. cit. p.193.
37 Silva Forné, Diego, Ob. cit, p. 195.

matias@matiasbailone.com.ar

11 - Delitos contra el patrimonio

Apuntes creado por Víctor Manuel Sancho Martínez Patatabrava.com: www.patatabrava.com, el portal
de los universitarios. . Extraido de: http://www.patatabrava.com/apunts/documents/dpiii.doc
14 Abril 2006
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Patrimonio: conjunto de cosas, bienes o derechos que tengan un valor económico y respecto
de los cuales se da una determinada relación jurídica que comporta unos determinados
derechos y obligaciones jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico.

- Es preciso que la cosa tenga un dueño, conocido o no, incluido el propio Estado

Delitos que afectan al patrimonio de dos maneras diferentes:

a) mediante apoderamiento de la cosa (=enriquecimiento; incorporación a patrimonio ajeno)

b) sin enriquecimiento

× hurto

× robo × violencia/intimidación

× fuerza en las cosas

× apoderamiento de la cosa × extorsión

- Con enriquecimiento × robo / hurto de uso de vehículos a motor

× usurpación

× consistentes en defraudación

- Sin enriquecimiento
HURTO Y ROBO:

Son ambos delitos de apoderamiento de cosa mueble ajena.

Hurto: apoderamiento sin consentimiento

Robo: necesita medios específicos para lograrse el apoderamiento: violencia/ intimidación o


fuerza en las cosas.

El profe cree que el robo con fuerza en las cosas debería ser un tipo agravado y no un tipo
independiente

Bien jurídico protegido: propiedad o, en su caso (236), posesión legítima de cosas que tienen
un determinado valor económico.

Sujeto activo: cualquiera, incluido -sólo en el caso del 236- el propio dueño de la cosa.

Sujeto pasivo: el dueño o en caso del 236, el legítimo poseedor de la cosa.

Hurto: “el que tomare” (234)

Robo: “el que se apoderare” (237)

Consumación del delito: Basta con tocar la cosa, sacándola del ámbito de dominio del dueño;
en general, la cosa dee quedar incorporada al patrimonio del sujeto activo.

El objeto material:

- ha de ser una cosa mueble (no entenderse como en el D.Civil). Mueble es en

D.Penal todo aquello “trasladable, posible de desplazarse”. El TS ha considerado que un


animal es una cosa mueble. No lo son aquellas cosas que no tengan un valor económico (ej.
correspondencia)

- la cosa debe ser ajena, es decir, que pertenezca a alguien, aun cuando sea indeterminado o
desconocido. No son susceptibles de hurto las res nulius (cosas sin dueño, abandonadas). Las
cosas perdidas son susceptibles de delitos de apropiación indebida.

La ajenidad de la cosa da problemas en casos de sistemas de copropiedad (varios dueños de la


misma cosa). Un propietario no comete delito de hurto si toma la cosa, ya que en parte es
suya. Otra cosa es la responsabilidad civil que se derive de ese acto, pero penalmente no hay
delito porque la cosa no es considerada como ajena.

- Tiene que hacerse sin el consentimiento del dueño. Si hay consentimiento, no hay tipicidad,
por tanto, no hay delito.

- Se requiere un elemento subjetivo: “con ánimo de lucro”. Es necesario el dolo (que sepa
que la cosa es ajena y que no tiene el consentimiento) y además, dolo con ánimo de
enriquecer su patrimonio con esa cosa.

Cuando el ánimo es de usar la cosa, no hay delito de hurto o robo, salvo cuando se trata de
vehículos a motor.

Tampoco hay robo/hurto si el ánimo es de cobrar una deuda del sujeto pasivo hacia el sujeto
activo. Esto sería otro delito distinto (delito de realización arbitraria del propio derecho
contra la admón justicia).
Determinación del //iter criminis// (consumación):

Tres teorías:

//a) Contrectatio//: basta con cojer la cosa para entender que el delito se ha consumado

//b) Ablatio//: sacar la cosa de la esfera del dominio del dueño

//c) Illatio//: requiere la efectiva posesión de la cosa

La doctrina y el TS están de acuerdo en que la más apropiada es la teoría de la// Illatio//.

El sujeto activo debe tener la “disponibilidad, si quiera potencial, de la cosa”, es decir, que
puede hacer uso de la cosa, que la puede ocultar.

En la ablatio no se ha perdido de vista por parte del propietario (tentativa); cuando la cosa se
pierde de vista y puede ser escondida, entonces se habla de illatio.

En delitos de robo con fuerza es más fácil de distinguir la tentativa acabada / inacabada,
porque se inicia la ejecución del delito al ejercer la fuerza para coger la cosa del lugar en
donde se encuentra depositada.

Subtipos agravados y circunstancias del HURTO:

La determinación de la pena: Se determina en base al valor de la cosa hurtada.

- Si supera las 50.000pts, delito de hurto (prisión de 6 a 18 meses. 234)

- Si el valor es inferior a las 50.000 pts, se considera una falta, con pena de arresto de dos a 6
fines de semana o multa de uno a dos meses (art. 623.1)

Si se da un hurto en una casa habitada -agravante- y cometido por un drogadicto -atenuante-,


se aplicaría el art. 66.1 -concurrencia de circunstancias agr/aten-, se aplicaría pena de 6 a 18
meses, la que el juez crea conveniente. Pero el profe dice que el elemento “casa habitada”
no es una circunstancia agravante, sino un subtipo del hurto.

Al tipo de hurto en casa habitada se le aplicaría pena del 235 (1 a 3 años) más aplicación de
atenuante (66.2), con lo que quedaría una pena de 1 a 2 años.

Las llamadas “circunstancias” del 235 no son tales, sino subtipo agravados del delito de hurto.

Art. 235.1:// “Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o


científico”.//

Existe Ley de Patrimonio histórico y artístico que establece normas para catalogar si algo
tiene esta clase de valor. Los tribunales penales pueden considerar cosas que no están
catalogadas en esta ley. La ley define cuáles son los criterios para decidir si una cosa tiene o
no este valor.

Art. 235.2: //“Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio


público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de
desabastecimiento.”//

Servicio público: perteneciente a la Admón pública o servicio prestacional.

Art. 235.3// “Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos,
o se produjeren perjuicios de especial consideración”.//

Por regla general, se aplica esta agravante cuando el valor excede del millón de pesetas.

Art. 235.4 //“Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se


haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima”//

Se exige un elemento negativo del tipo: el dolo de actuar sabiendo que deja a la víctima en
una situación de precariedad económica. Todo dependerá también de la situación económica
de la víctima, pero el hurtador debe conocer de ella.

“Circunstancias personales de la víctima”: que el hurtador se aproveche de una situación de


inferioridad, vulnerabilidad de la víctima.

Art. 236. Tipo de hurto cometido por el propietario de la cosa

Cambia el bien jurídico: la legítima posesión de la cosa

Sujeto activo: el propietario -o alguien con el consentimiento del propietario- que está en
situación que no le da derecho a poseer la cosa. Delito especial propio.

Sujeto pasivo: legítimo poseedor

En caso de que sea un tercero el que comete el hurto con el consentimiento del propietario,
el que lo hace comete delito de hurto, pero falta ver qué responsabilidad tiene el
propietario.

La pena es inferior.

ROBO: Art. 237

Comparte con el hurto todos los elementos jurídicos (bien jurídico, elementos subjetivos,
sujeto, etc).

Diferencia: medios utilizados para el apoderamiento de la cosa.

Esos medios hacen que el robo se distinga en dos clases:

1) Robo con violencia / intimidación hacia las personas

2) Robo con fuerza en las cosas

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS: Art. 238

Son los mismos elementos comunes.

Modalidades de comisión: el concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo, no el


conocido socialmente. Se considera fuerza en las cosas (art. 238):

1- Escalamiento

2- Rompimiento de pared, techo, suelo o fractura de puerta o ventana

3- Fractura o forzamiento

4- Uso de llaves falsas

5- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

1) Escalamiento: Acceder a la cosa trepando, ascendiendo hasta el lugar en donde se halla,


en sentido literal.

El TS ha entendido que hay escalamiento siempre que el que comete el robo accede por un
lugar que no está destinado para ello, aunque entre por una ventana a ras de suelo (siempre
que deba para ello vencer obstáculos puestos por el dueño de la cosa para impedir su acceso).

El profe critica esta interpretación extensiva.

[Sin embargo, si abre una puerta de un coche ya abierto y sustrae el radiocasset, el TS castiga
por hurto!!]

Importante!: Es necesario que el sujeto acceda al lugar //(“Para acceder al lugar donde ésta
se encuentra”)//. Si no accede, si roba con una caña de pescar desde el exterior de una casa,
o con cualquier instrumento que surja al efecto, se califica de hurto, y no de robo.

2- Rompimiento de pared, techo, suelo o fractura de puerta o ventana

Según el profe, debería hablarse de “fractura inmobiliaria”, mejor que de “fractura externa”.

Objetivo: acceder al lugar donde la cosa se encuentra (el romper una cadena para robar una
moto, no es robo con fuerza en las cosas, porque no se accede al lugar, sino que accede
directamente a la cosa, y esto no es el caso contemplado. (Ej. Romper cajetín de cabina
telefónica para sustraer las monedas de su interior; romper la puerta de una casa para coger
un jarrón que se encuentra encima de una mesa. Pero si el jarrón estuviera a su vez dentro
de un armario, debería romper el armario para acusarse de robo con fuerza del jarrón)

Da igual que se trate de un inmueble o de un automóvil. No hay que romper la puerta entera;
basta con forzar la cerradura, siempre que se produzca un daño en los elementos forzados.

A veces el TS ha calificado de robo con f.c. el desmontar un cristal para entrar en un


inmueble, pero el profe no está de acuerdo, porque entiende que “desmontar” no es
“romper” [sin embargo, un cristal al cual le falta un trozo, creo que puede considerarse
“dañado”, y por tanto, que cabría esa calificación]

- El rompimiento ha de realizarse con el objetivo de entrar (de ahí lo de “acceder”), y por lo


tanto, no son relevantes a estos efectos del tipo los rompimientos efectuados con el fin de
abandonar el lugar.

- Los daños producidos por el rompimiento al acceder se subsumen en el delito de robo c.f.c.

Si lo que se rompe es la ventana o la puerta porque lo que se pretende robar es la propia


puerta de la casa, (ej. valor histórico), no será robo, sino que será hurto, ya que no se accede
a ningún sitio (suponiendo que la puerta tenga un acceso directo).

3- Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o


forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea
en el lugar del robo o fuera del mismo.

Si no hay fractura, no habrá robo c.f.c., excepto en casos de descubrimiento de claves (cajas
fuertes con combinación). (Ej. alguien abre sobre utilizando truco de pavor, que hace que el
adhesivo pierda poder de fijación, con lo cual, no rompe ni fuerza el sobre físicamente. Esto
sería hurto, pero no robo c.f.c.)

4- Uso de llaves falsas

Art 239. Se considera llaves falsas:


1º Las ganzúas u otros instrumentos análogos

2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario obtenidas por un medio que constituya
infracción penal

3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura
violentada por el reo

La utilización de tarjetas de crédito ajenas para sacar dinero habiendo descubierto el número
secreto, es un robo c.f.c, por utilización de llave falsa (se accede al sitio donde está
guardado el dinero -cajero-)

5- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

Si una persona rompe la pieza magnética sujeta a un objeto para llevárselo de unos grandes
almacenes, no comete robo c.f.c., porque no está accediendo al lugar donde se deposita el
objeto (vendría a ser igual que el ejemplo de la moto).

Pena base de 1 a 3 años.

Dos subtipos agravados (art. 241.1): prisión de 2 a 5 años, cuando concurran alguna de las
causas previstas en el 235, o cuando el robo se de en

1) casa habitada

2) edificio o local abierto al público

1) Casa habitada: El TS entiende también como casas habitadas aquellas que son ocupadas
eventualmente por sus dueños (ej. apartamento de fin de semana, etc).

(Definición de casa habitada: 242.2 “todo albergue que constituya morada de una o más
personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes cuando el robo tenga lugar”)

El fundamento de la agravación está en a) el peligro para las personas que habitan y b)


atentado contra la intimidad de las mismas, que supone que alguien entre en una casa que
pudiera estar habitada -aunque en el momento de los hechos no lo esté- (el profe no ve bien
esta extensión).

2) edificio o local abierto al público: Hay una contradicción, por que no se debe utilizar
fuerza para acceder a un local “abierto” al público, porque ya está abierto precisamente.

Si se entra cuando está cerrado, ya no hay peligro para nadie, así que no puede aplicarse.

Casos de aplicación: Ej. Una persona que fuerza una cabina telefónica dentro de un local
abierto al público)

Cuando el robo se comete en casa habitada, además del robo hay un delito de allanamiento
de morada, pero éste se absorbe en concurso de leyes por el delito de robo en casa habitada.
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Autor y licencia de 'El Derecho Penal'

Apuntes de Víctor Manuel Sancho Martínez Patatabrava.com: www.patatabrava.com,


el portal de los universitarios. . Extraido de:
http://www.patatabrava.com/apunts/documents/dpiii.doc
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Delitos económicos

UNA APROXIMACION AL TEMA DE LOS DELITOS ECONOMICOS

(Trabajo publicado en parte en Revista Jurídica de Buenos Aires, edit. Abeledo-Perrot, 1990-II-
pp.115/123)

DELIMITACION CONVENCIONAL DEL DERECHO PENAL ECONOMICO

Al hablar en general de los delitos de tipo patrimonial los autores clásicos los incluían como
especies de los delitos contra las personas. También es clásica la distinción de las especies de es-
tos delitos entre los de violencia y los de fraude. En la antigüedad, por su lado, se distinguía el
caso de las sustracciones de bienes sacros y regios, confundidos con el sacrilegio y castigados con
particular rigor: "Si alguien roba lo de Dios o de la Corte, sea muerto, y también quien recibiera la
santa cosa" consigna el artículo sexto del Código de Hammurabi [1]. En el otro extremo, entre los
galos, el robo servía como deporte para adiestrar a la juventud [2].
En la actualidad, la distinción que interesa es otra. No se trata de lo patrimonial sino de lo
"económico". Pero la cuestión reconoce rangos de consideración semejantes: va desde la aplica-
ción de los más severos castigos a la aceptación como travesura simpática de ciertos hechos
calificados de delitos económicos.
Bajo Fernández, en su "Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empresarial" (Madrid,
Civitas, 1978, pag. 37 y sigtes.) deslinda el sentido estricto y el amplio tanto del Derecho Penal
Económico como del delito económico. El primero es el que atiende a la intervención del estado en
la economía, el segundo a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de
bienes y servicios. La contraposición, según él, es entre el intervencionismo estatal por un lado y
la economía de mercado por el otro.
De acuerdo con esa distinción, los delitos económicos en sentido estricto serían, únicamente, los
que atentan contra la determinación o formación de los precios, los delitos monetarios, el
contabando y las infracciones fiscales. En sentido amplio, los que afectan bienes jurídicos
patrimoniales individuales y que afectan además la regulación de la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios entre los que se incluyen los de insolvencia, competencia ilícita,
abuso de crédito, estafa, fraudes alimenticios, delitos laborales, relacionados con sociedades
mercantiles, receptación, malversación de caudales públicos, cohecho, apropiación indebida,
falsedad de documentos, etc.
Martos Núñez, en su "Derecho Penal Económico" (Madrid, Montecorvo, 1987) incorpora a la noción
"el sistema económico constitucional" y pretende sintetizar las concepciones amplia y estricta de
Derecho Penal Económico asi como el criterio criminológico y jurídico de delito económico al que
define como "acción realizada por personas respetables de elevada posición socio-económica, en
el desempeño de su profesión y con abuso de poder, que lesiona o pone en peligro manifiesto y
grave el orden público económico" (pags. 130/1 y 161)
Quintano Ripollés, en su "Tratado de la parte especial del Derecho Penal" (T.III, Madrid, Edersa,
1978) deslinda la categoría de las infracciones patrimoniales sobre el propio patrimonio que
comprende las de insolvencia (alzamiento, quiebras y concursos), las negociaciones ilícitas que
abarcan las especulaciones de precios, libertad en las subastas, los abastecimientos, primas en el
arrendamiento de viviendas, monopolios y defensa de la competencia, usura, receptación y juegos
ilícitos. También deslinda las infracciones patrimoniales especiales que comprenden las de dere-
chos de autor y propiedad industrial, por un lado, designadas "de índole ideal" y las referidas a
patrimonios especiales, designadas "de índole material" referidas a montes y minas, caza, pesca y
aguas. Por otro lado, finalmente, están las infracciones patrimoniales de derechos especiales entre
las que figuran las tributarias, de contrabando y monetarias o cambiarias.
Al ocuparse de la tutela penal de las especulaciones económicas destaca la ideología liberal que
inspira las que considera clásicas: las que atentan contra la pureza de las subastas y de los
precios naturales (pág. 199, T.III)

Una clasificación de los delitos económicos

La existencia de ciertos deberes cuyo reconocimiento supone, implícita y tal vez inadvertidamente,
un sentido solidario abarcativo del conjunto de la sociedad es lo que, en definitiva, permite
caracterizar el objeto de tutela invocado por los bienes jurídicos supraindividuales y se advierte
claramente en el caso de los delitos económicos. Ateniéndonos a la legislación argentina vigente,
que no es, sustancialmente, muy distinta de la que rige en otros países del mundo occidental, se
pueden establecer algunas distinciones útiles a la clasificación de de esos delitos.
Están en primer lugar los que castigan ciertas situaciones de insolvencia que, más allá del interés
individual de los acreedores perjudicados, suponen que cada patrimonio o conjunto de bienes en
poder de los individuos no deba ser destruido o dilapidado al punto de afectar la cadena
productiva de la comunidad. Es bastante característico, al menos lo es en la legislación argentina,
que estos delitos se encuentren castigados, sin embargo, en orden a la protección del derecho de
propiedad individual de los acreedores perjudicados. La afectación a la economía comunitaria que,
en la mayoría de los casos, se deriva de ellos, torna necesario incluirlos en la categoría de los
delitos económicos. En el plano dogmático se impondrá, en consecuencia, postular el carácter
pluriofensivo de estos delitos por la afectación, a un mismo tiempo, de la propiedad privada y el
interés económico general.
Están luego los hechos de fraude que afectan patrimonios colectivos: la recaudación tributaria y la
de fondos de previsión o de ayuda mutual. La legislación especial dictada en la materia facilita el
deslinde de los hechos de esta clase cuya inclusión en la categoría de los delitos económicos no
ofrece tampoco dificultad.
La libertad de comerciar, la consiguiente posibilidad de competir y la preservación de los
"mercados" son objeto de tutela con la legislación actualmente llamada –en la Argentina y en
varios países europeos- de "Defensa de la competencia". Antes lo era con la "Ley de Monopolios".
En uno u otro caso está claro que los delitos castigados con estas leyes atienden al resguardo de
cierta forma de organización económica antes que al interés particular de los competidores.
La clásica regla expresada en el adagio latino "caveat emptor" excluye toda consecuencia legal por
los pequeños engaños y deslealtades que son característicos de ciertas prácticas comerciales. Pero
en la medida en que la producción, distribución o comercialización tienen lugar en mercados
masivos en los que no hay transacciones cara a cara ni posibilidad de precaverse, la intervención
legal y el castigo de las prácticas desleales adquieren un matiz distinto. Es la organización
económica la que no tolera el abuso y la que justifica el castigo de esta especie de transgresiones
a las cuales, por ende, hay que incluir también en la categoría de los delitos económicos.
Así como la libertad de comerciar es objeto de tutela, también lo son ciertas restricciones al
comercio. Algunas de ellas tienen una larga tradición como las que atañen al comercio in-
ternacional y se castigan a título de "contrabando". Otras, también ya proverbiales y bien
conocidas, se originan en una época más reciente, como las del control de cambios o las relativas
a los abastecimientos y precios máximos. Los delitos a que corresponden todas ellas tienen un
claro sentido de protección de la economía de la sociedad, no sólo al margen del interés individual
sino también, a veces, en contra de este último.
En resumen, tendríamos entonces:
I. Los delitos contra patrimonios individuales que afectan bienes jurídicos colectivos
II. Los delitos que afectan la integridad de patrimonios colectivos
III. Los delitos contra el libre comercio
IV. Los delitos contra las restricciones al comercio

Los bienes juridicos colectivos


En el terreno de la dogmática jurídico-penal la cuestión de la definición y deslinde de los delitos
económicos está, fundamentalmente, hoy en día, centrada alrededor del concepto de bienes
jurídicos supraindividuales o colectivos. Se trata de un objeto de tutela jurídica caracterizado por
su naturaleza complementaria. Al decir de Bustos Ramírez, mientras los bienes jurídicos
individuales están en las bases mismas de existencia del sistema social, aquéllos operarían en
relación a su funcionamiento. En la misma categoría complementaria estarían los que tutelan las
instituciones y los que atienden a un estricto control. Lo que está en juego con esa noción de
bienes jurídicos, que Bustos Ramírez prefiere designar como colectivos antes que
supraindividuales, son las necesidades de carácter social y económico o, dicho en otras palabras,
la participación de todos en el proceso económico-social [3].
Mientras los intereses de contenido económico, por un lado, siempre están referidos a un titular
determinado, la economía, en cambio, concierne al "régimen económico de la comunidad" y de
esa discriminación es de donde puede deducirse el deslinde de los delitos económicos [4].
Tambien se puede decir, siguiendo a otro autor, que se trata de la tutela del orden económico
estatal en su conjunto o bien el flujo de la economía en su organicidad de lo que sería sinónimo,
en definitiva, la economía nacional [5]. O, si se quiere, la protección de intereses económicos de
tipo colectivo o social [6].
Bajo una perspectiva bastante diferente, como es la que suelen emplean los autores anglosajones,
se encuentra una aproximación semejante. En el trabajo ya clásico de Sanford Kadish sobre el
empleo de sanciones penales para la imposición de reglamentaciones legales de la economía, se
señala como una de las características más importantes de las leyes que así lo hacen, el propósito
perseguido con ellas de "proteger el orden económico de la comunidad".
Pero esta especie de nociones tienen una sustancia problemática: la de su escasa utilidad para la
función que siempre ha desempeñado el concepto de bien jurídico, es decir, la de servir como
instancia crítica y de delimitación de los tipos penales. Hace poco lo señaló Winfried Hassemer. El
Derecho Penal moderno, al proteger la economía, tiende a disolver el concepto de bien jurídico
puesto que no se trata de intereses humanos concretos sino de instituciones sociales o "unidades
funcionales de valor" [7].
Para superar esta disfuncionalidad Hassemer propone una fórmula conciliatoria: los intereses
generales de la sociedad se deben funcionalizar a partir del individuo. La idea es retornar a la
noción personal de bien jurídico limitando la protección de los de carácter colectivo a aquellos que
brinden la posibilidad de servir a intereses del hombre individual. En otras palabras,sólo se
justifica el castigo cuando el objeto de tutela colectivo sea el medio para proteger concretos
intereses del individuo. La proposición es, desde luego, sensata, pero lo que no está dicho es cual
sería la fórmula para reconocer la mediación. Lo único que se puede establecer es una conclusión
de política criminal que vale la pena consignar tal como la expone, a manera de regla, el propio
Hassemer: "Cuanto más difícil sea conciliar legítimamente una amenaza penal con un interés
humano, tanto más cuidadoso se debe ser con relación a si se debe amenazar penalmente y
cómo"
El carácter problemático de la determinación de los bienes jurídicos en los delitos económicos es,
desde luego, una constante en la bibliografía del tema. Los comportamientos aislados constitutivos
de esta clase de delitos no suelen ser, en si mismos, mayormente dañosos. La dañosidad está
relacionada con su eventual generalización y con el desajuste del modelo económico imperante.
Esto último implica una gran relatividad histórico-geográfica y ha hecho decir que los delitos
económicos, a diferencia de los delitos tradicionales, no tutelan "valores humanos inmutables" [8].
O, con una perspectiva algo semejante, que la determinación está supeditada al distingo del
modelo de organización económica que adoptan los estados de la comunidad internacional, es
decir, esquemáticamente, los estados del sistema capitalista, los del sistema socialista y los regí-
menes intermedios [9].
Esta diversidad de los modelos económicos no sería óbice, sin embargo, en opinión de Novoa
Monreal, para reconocer una rama del Derecho original y autónoma designada Derecho Económico
asi como un bien jurídico específico denominado "orden público económico". Tampoco lo sería para
admitir un rasgo de universalidad: la existencia de fenómenos semejantes al actual Derecho Penal
Económico en todas las épocas de la historia [10]. El dato es altamente significativo. En todos los
tiempos, dice, por su parte, Jorge de la Rúa, el derecho ha sancionado atentados graves a la
actividad económica de la comunidad. El ejemplo está en las normas sobre acaparamiento de trigo
en Roma o el castigo de la caza furtiva en el Medioevo [11].
No hay dudas, sin embargo, que se trata de un fenómeno de características peculiares en nuestro
tiempo y, sobretodo, que esas características surgen a partir del llamado proceso de in-
dustrialización de las naciones. Está claro, entonces, que la peculiaridad está constituida por una
intensificación. A la manera de esas bacterias que son huéspedes permanentes del organismo pero
que, en ciertas circunstancias, se multiplican y conforman un cuadro patológico.
Y lo que es todavía más importante, en todos los tiempos también, esa clase de transgresiones
han tenido una esencia problemática. Si ella se debe, como entiende Pedrazzi, a la misma
complejidad del fenómeno económico [12] igual se impone indagar más a fondo sobre sus
características.

Transgresiones económicas y solidaridad social


Las precisiones que pueden conseguirse a partir de las reseñadas observaciones de distintos
autores no son, desde luego, de gran alcance. Puede, eso si, establecerse una base problemática
inicial. La proposición de Hassemer ya comentada, en definitiva, no hace sino señalar los graves
inconvenientes que se derivan de la creación misma de delitos de carácter económico. Las dificul-
tades con que se tropieza para su delimitación conceptual en la doctrina serían, por ende, una
consecuencia de esos mismos inconvenientes. El punto de partida que, más allá de las divergen-
cias, parece posible adoptar, conduce a un único común denominador: los bienes jurídicos a cuya
protección corresponden los delitos económicos conciernen a la tutela de la economía de una co-
munidad en su conjunto. Y esta última noción, como es fácil advertir, se denota, exclusivamente,
por su contraposición a la de protección de intereses económicos individuales o de grupos más
reducidos o familiares.
Los términos de la contraposición pueden ser varios. Se ha señalado, por ejemplo, el carácter dia-
léctico de la relación de convergencia y antagonismo entre intereses de distinta naturaleza
identificados como: individuales, de grupo, difusos, y de la comunidad [13]. Pero para la
verdadera utilidad de la reflexión se impone hallar el conjunto binario de términos antagónicos.
La familia y la sociedad civil son, en ese sentido, las variables más significativas que entran en
juego. El fortalecimiento de la cohesión en una debilita a la otra y viceversa. Beccaría, que se
ocupó del "carácter de la familia", en uno de los capítulos de su obra clásica, lo advertía
claramente. Considerar a la sociedad como una reunión de familias, decía el autor de "De los
delitos y las penas", es erróneo y contrario al espíritu regulador de la república [14]. Lo mismo
que Ortega y Gasset que, en varias partes de su obra, mostró el carácter contrapuesto y hasta
contradictorio de la familia y la sociedad civil [15]. Tambien es, finalmente, una tesis sustentada
por la "Antopología estructural" de hoy en día. Levi-Strauss, el creador de la corriente de
pensamiento asi llamada, lo expresa sintéticamente en estos términos:"...la existencia de la
familia es, al mismo tiempo, la condición y la negación de la sociedad" [16] .
Investigaciones recientes sobre la transformación de la familia europea, aun emprendidas con el
propósito de refutar la contraposición entre estado y familia, deben conceder que esta última ya
no es la institución dominante en función de la cual se organizan las otras esferas de la
sociedad[17]. Las mutaciones experimentadas en su estructura, en el aspecto demográfico, en el
rol desempeñado por la mujer o en las relaciones intergeneracionales, a partir de la llamada
"revolución industrial", son de tal magnitud que resulta imposible prescindir de ellas en la
explicación de un fenómeno que se entiende característico del proceso de industrialización como lo
es el de los delitos económicos. Aun cuando tal característica sólo sea una intensificación de
hechos que tienen vigencia permanente, como ya antes fue puesto de manifiesto, igual salta a la
vista la correlación entre ambas variables: la transformación de los vínculos solidarios de
parentesco y la organización económica a escalas mucho mayores que las que permite el entorno
familiar.
Mientras las unidades en que aparece organizada la actividad económica son los individuos y su
grupo familiar cada una de esas unidades opera independientemente y contrapuesta a las demás.
Las reglas necesarias son las que aseguren el "fair play" dentro de la contraposición: se trata de
evitar las transferencias furtivas, violentas, con engaño o con abuso de confianza. Más alla de eso
impera el "caveat emptor" y el libre comercio entre los individuos. Los castigos de índole criminal
se requieren únicamente cuando las transferencias tienen alguna de aquellas características. En el
interior de cada unidad, y fuera de las normas que rigen las transmisiones de riqueza en el orden
familiar por medio de las herencias y las asociaciones conyugales, el derecho se desentiende y
descansa en el control doméstico generalmente ejercido por un jefe o "paterfamilias".
Esa verdadera actitud prescindente de la ley está claramente reflejada en la circunstancia de que
la mayoría de los hechos delictivos de carácter patrimonial ocurridos en el seno de la familia se
hallen al margen de la ley penal. Es la regla que exime de castigo a los delitos contra la propiedad
entre parientes próximos que muchas legislaciones consagran, entre ellas la argentina (artículo
185 del Código Penal en vigor). Aún en aquellas legislaciones que no establecen expresamente la
exención, como ocurre en las de tradición germana, igual se verifica una situación semejante. En
ellas se condiciona el ejercicio de la acción penal por los delitos de esa especie ocurridos entre pa-
rientes próximos, a la exclusiva instancia de la parte damnificada. Los Códigos Penales modernos
afines a la tradición romana se han mantenido firmes en consagrar la excusa aunque con dife-
rencias en cuanto a su mayor o menor amplitud. Su origen ancestral se hace remontar al Derecho
Romano y a la ficción de la unidad de persona. Se la explica como inspirada en el propósito de no
relajar los vínculos parentales más directos pero también se reconoce que juegan en ella
consideraciones de comunidad patrimonial familiar [18].
El funcionamiento de esa regla resulta, por eso mismo, indicativo del carácter de unidad
económicamente solidaria de cada grupo familiar. Pero las necesidades de la producción industrial
y masiva exigen unidades mucho más extensas que las del clan familiar. Toda la sociedad está
abarcada y, por lo tanto, pierde significado el segmento constituido por el orden solidario interno
de la familia.
Lo que interesa resaltar es que en una organización económica masiva, de toda la sociedad, como
la que de algún modo presupone la sociedad industrial avanzada, los clásicos delitos contra la
propiedad tienden a disminuir su dañosidad. El ejemplo más apropiado es aquel del gran
supermercado en el que se utilizan provechosamente los inevitables hurtos cotidianos de merca-
derías en las góndolas. Según el relato, la tabulación estadística de los faltantes verificados en
cada sección del establecimiento permiten verificar, cada vez que la cifra de tales faltantes
disminuye en alguna sección respecto de la serie estadística, que se está frente a una inadecuada
exhibición de las mercaderías. Desde que el negocio de esa especie de comercios está en función
de la tentación de poseer los productos exhibidos, el incentivo opera igualmente sobre adquirentes
honestos y sobre eventuales ladrones, de donde la menor actividad de estos últimos es
igualmente indicativa de la escasa atracción para los adquirentes.
Más allá de lo anecdótico el hecho sugiere otro interrogante a la reflexión.¿En que medida los
apoderamientos ilícitos de bienes dentro de una comunidad están integrados en el proceso
productivo en su conjunto? Es decir, el robo, el hurto, las defraudaciones son, también,
actividades que atañen a la estructura de la economía. Así, por ejemplo, si pudiera pensarse en
que todos quienes se dedican a esa clase de actividades estuvieran aislados en una única
ubicación geográfica, -un barrio, una comarca, un distrito- y si, al mismo tiempo se pudieran
neutralizar o impedir sus fechorías, indudablemente habría un serio trastorno para toda la
actividad económica del lugar. Es decir, al quedar sin recursos ellos y todos los que de ellos
dependen, sufrirían una considerable merma los comerciantes, proveedores y prestadores de
servicios que los abastecen, lo que repercutiría a la vez sobre mayoristas, fabricantes, empleados,
niveles de empleo, etc. Se podrá argumentar que al no poder robar los ladrones tendrían que
dedicarse a otras actividades igualmente rentables y menos reprochables que terminarían por
restablecer el equilibrio. Pero, aun dejando de lado las eventuales dificultades insalvables para
lograr la adaptación, el tiempo necesario para lograrla sería seguramente considerable y tendría
por consecuencia que, de todos modos, hubiera un lapso de grave trastorno a una serie de
actividades económicas encadenadas. Es lo mismo que ocurre cuando se cierra una fábrica
importante. En caso de que sus trabajadores estén localizados en una zona determinada resultan
fácilmente verificables los trastornos que allí suceden por más que a veces ocurra que, a la postre,
encuentren nuevas ocupaciones. Obviamente, la circunstancia de que los obreros de la fábrica
cerrada residan en lugares distintos contribuye a desdibujar el efecto dañino del desempleo pero
no hay duda de que éste tiene lugar. Lo mismo cabe decir de las ocupaciones ilícitas; aunque no
tengan la localización propuesta como hipótesis especulativa la abstención forzada de quienes se
dedican a ellas tiene que tener reflejo en la cadena de la producción económica.
En otras palabras, las transferencias de bienes dentro de una comunidad, son una variable
inexcusable en el funcionamiento de todo el sistema económico y no están excluidas de ellas las
que tienen lugar de manera furtiva o violenta o fraudulenta. También esa clase de transferencias
tienen que ser consideradas en el conjunto.
En una perspectiva utópica, y aparentemente inalcanzable por ahora, una sociedad organizada
económicamente de manera verdaderamente solidaria debería conferir a los delitos contra la pro-
piedad, en general, un status semejante al que hoy en día se les asigna cuando tienen lugar entre
quienes son parientes próximos. Bajo esa perspectiva, los castigos criminales, como "última ratio"
del sistema social, podrían quedar de lado y sería preferible no utilizarlos con esa clase de delitos.
En otras palabras, una organización económica en que las unidades productivas involucren a toda
una comunidad y no sólo a un clan familiar debiera poder desentenderse del problema de algunos
delitos que, aunque suponen la indebida apropiación de ciertos bienes, no trastornan la economía
del conjunto. Al menos sería posible pensar que la criminalidad de esa clase de hechos no debiera
ser mayor que la que, hoy en día, se atribuye a los que tienen lugar dentro del ámbito familiar. El
castigo quedaría reservado a los hechos que afecten la estructura del sistema, cosa que no ocurre
con las apropiaciones de bienes particulares que pasen de uno a otro individuo dentro de la misma
comunidad. Los verdaderos delitos de índole patrimonial serían, en consecuencia, únicamente
aquellos que hoy conocemos como delitos económicos.
De cualquier manera, la extensión de esas unidades comunitarias económicas está siempre
determinada por su contraposición con otras. Solidaridad y oposición son las coordenadas de los
hechos sociales y su intersección marca el punto que delimita cada segmento. Para expresarlo en
las palabras de un etnólogo contemporáneo "a cualquier nivel de una determinada estructura
social, la solidaridad de un grupo depende de la existencia de otro grupo al que puede aponérsele.
Lejos de ser algo innato, el fenómeno solidario es una función de su relación con aquello que se
halla conceptualmente excluido de él" [19].
Un autor ya clásico de la Antropología Social moderna, Fransz Boas, al descartar las ideas
ingenuas de progreso, propias del historicismo evolucionista, puntualizaba que el grupo cerrado al
que pertenece un individuo reconoce un código de ética humana en cierta forma invariable. La
diferencia, decía Boasz, "reside más bien en la extensión del grupo social hacia el cual se sienten
obligaciones y un discernimiento más claro del dolor humano"[20]. Hoy en día, sin duda, esa
extensión tiende a estar referida a las fronteras del estado asi como en otros tiempos o en
sociedades distintas de las que integran la civilización occidental, no puede imaginarsela más allá
de los límites del clan o de la tribu.
La diferenciación propuesta por Boas es, posiblemente, la fórmula más acabada para deslindar los
fenómenos sociales y da clara explicación de las dificultades con que tropieza el Derecho Penal
Económico. La formación de una conciencia comunitaria que abarque segmentos sociales
apropiados a un sistema económico de producción masiva exige que los individuos dejen de ver al
entorno familiar, o al de los vecinos de la aldea, como los únicos susceptibles de crearle deberes
solidarios y piensen, en cambio, en comportarse de modo leal hacia muchos otros individuos (tal
vez millones de ellos) con la mayoría de los cuales no tendrán el menor contacto en toda su vida.
A todo esto, la vigencia del Derecho Penal es, en cierto sentido, la instauración de un sistema de
castigos que no sean una pura reacción indiscriminada y supone, fundamentalmente, un criterio
de coherencia racional y un relieve subjetivo en su aplicación. Esto es, en otras palabras, un cierto
grado de comprensión humana hacia el transgresor y, por consecuencia, un reconocimiento del
vínculo solidario de pertenencia a la comunidad. Y ese vínculo se da de manera estratificada.
Dentro de una sociedad pueden distinguirse varios niveles de convivencia que confluyen y se
contraponen. Las actividades económicas no escapan a esta regla y pueden estar organizadas de
manera de corresponder a alguno de esos niveles. Cuando se trata de que lo sean en función de la
comunidad toda los resultados tienden a optimizarse pero, al mismo tiempo, surgen otras
dificultades, esencialmente, la ya mencionada concerniente a la creación de una conciencia
comunitaria apropiada a la dimensión extendida de esa clase de actividades.
El fenómeno, como ya ha quedado de manifiesto, se aprecia desde las dos vertientes. Por un lado,
en la proclividad a la transgresión por la dificultad de comprender la cuantía del daño comunitario
que puede ser individualmente insignificante. Por el otro, y he aquí la esencia problemática que
incumbe al tema de los delitos económicos, en la necesidad de instrumentar un régimen de
sanciones que atienda a las necesidades de disuasión sin declinar de lo que es sustancial a la
noción misma del Derecho Penal: conformar un mecanismo de castigos coherentemente discri-
minados y aplicados en función del relieve subjetivo de cada hecho.

[1]Conf. A. Quintano Ripollés Tratado de la parte especial del Derecho Penal, Madrid, 1978,
Edersa, T.II, pag. 36.

[2]Según consigna César en Las Galias, citado por Quintano Ripollés, op. cit. en nota anterior,
T.II, pag. 41.

[3] Juan Bustos Ramírez "Los bienes jurídicos colectivos" en Revista de Derecho. Universidad
Complutense. Monográfico ll. 1986, pag. 147/164.

[4] Es la distinción que propone Manuel de Rivacoba y Rivacoba en "Los llamados delitos socio-
económicos en los Códigos Penales y en los proyectos iberoamericanos y en la propuesta de
anteproyecto español de nuevo Código Penal" (trabajo incluido en el volumen "La Reforma Penal.
Delitos Socio-Económicos" ed. de Barbero Santos, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho,
1985, pags. 71/98).

[5] Es el punto de vista de Klaus Tiedeman: "Poder económico y delito" (trad. A.Mantilla Villegas),
Barcelona,1985,ed. Ariel.

[6] Es la nomenclatura que utiliza Jorge de la Rúa, aunque su punto de vista resulta bastante
escéptico acerca de la posibilidad de encontrar una noción de delito económico a partir de la
determinación de los bienes jurídicos tutelados ("Los delitos económicos" en "Doctrina Penal",
Bs.As., año III,1980, Nro.9,pag.11/ 44.

[7] Winfried Hassemer "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico" (traducción
castellana de Patricia Ziffer) en "Doctrina Penal", nro.46/47, pag. 275/285 (Bs.As., ed. Depalma,
1989).

[8]Cesare Pedrazzi "El bien jurídico en los delitos económicos" (incluido en "La reforma penal-
Delitos socio-económicos", ed. de Marino Barbero Santos, Universidad de Madrid, Facultad de
Derecho, 1985, pag.279/298). La negación de esa característica está implícita en la afirmación de
Pedrazzi de que el Derecho Penal Económico se contrapone a los capítulos centrales de los códigos
en los que si se tutelan esa clase de valores.

[9]En el trabajo ya citado "El bien jurídico en los delitos económicos".

[10]Obra y lugar citado en nota anterior, pag.57 y nota al pié 21.

[11]Jorge de la Rúa "Los delitos económicos" en "Doctrina Penal" Bs. As., año III, 1980, Nº9, pag.
11/14.

[12]En el trabajo ya citado "El bien jurídico en los delitos económicos".

[13] Lo expresa asi Cesare Pedrazzi en el trabajo ya citado "El bien jurídico...".

[14] Cesare Beccaría "Dei delitti e delle pene" traducción de M. Doppelheim, Barcelona, ed.
Sopena, pag.133

[15] Por ejemplo en el ensayo "Socialización del hombre" (incluido en el volumen "El espectador
VII-VIII", Madrid, ed.Rev.de Occidente, colección El Arquero, 1961, pag.183/284).

[16] Conf. el ensayo "La familia" incluido en el volumen "Polémica sobre el origen y la
universalidad de la familia" ed. Anagrama, Barcelona, 1974, pags.47/49.

[17] Es el caso de la investigación llevada a cabo por Martine Segalen con el título "La revolución
industrial: del proletario al burgués" que integra la obra "Historia de la familia" dirigida, junto con
otros autores, por la misma Segalen (versión en castellano de ed. Alianza, Madrid, 1988, vol.II,
pag.387/424).

[18] Así lo explica un autor de la materia como A. Quintano Ripolles en su "Tratado de la parte
especial del Derecho Penal" (2da.edición actualizada por E.Gimbernat Ordeig, TºII, pag.141).

[19] Asi lo explica un autor de la materia como A. Quintano Ripolles en su "Tratado de la parte
especial del Derecho Penal" (2da.edición actualizada por E.Gimbernat Ordeig, TºII, pag.141).

[20] Fransz Boas "Cuestiones fundamentales de Antropología Cultural", Buenos Aires, 1964 (ed.
Solar-Hachette), pag. 209.