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LA HIPOTECA
CONCEPTO.
Cabe destacar que este procedimiento aparece por primera vez primera con las
características que hoy se le conocen, en el Código de Procedimiento Civil de 1.916, pues
antes del mismo “los acreedores hipotecarios de hallaban colocados en pie de igualdad con
los quirografarios cuyos títulos fueren garanticos, y, del mismo modo que éstos, no tenían
otra ventaja sobre los acreedores que carecían de tales títulos ejecutivos, que la de poder
reclamar por la vía ejecutiva el pago de sus créditos”.
En estés sentido el maestro Borjas señala que es las Intimación de pago con
apercibimiento de ejecución, hecha judicialmente por el acreedor al deudor y al tercero
poseedor del inmueble hipotecado.
Requisitos de la solicitud.
Para explicar los requisitos debemos hacer mención a nuestro ordenamiento jurídico
Conforme a lo dispuesto en el Código de Procesamiento Civil, Capítulo IV. De la
ejecución de la Hipoteca, donde se debe la solicitud de ejecución de hipoteca deberá llenar
los siguientes requisitos:
1. Requisitos relativos a los documentos que deben anexarse a la solicitud, que están
previstos en el artículo 661 del CPC.
2. Requisitos relativos a la obligación por la cual se traba la ejecución de la hipoteca.
Están previstos en los artículos 660 y 661 CPC.
3. Requisitos relativos a la solicitud de ejecución de hipoteca.
También que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código
Procedimiento Civil; esto son los requisitos de forma de la demanda. Sobre este aspecto,
debe señalarse que si bien el artículo 661 del CPC se refiere a “la solicitud de ejecución”,
tal expresión debe tenerse como demanda propiamente dicha, pues de no ser así, mal
podrían oponerse a la misma cuestiones previas, como se permite al deudor intimado
oponerlas conforme al parágrafo único del artículo 664. Parágrafo Único: “Si junto con los
motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones
previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone
en el Parágrafo Único del Artículo 657”
Requisitos de Validez
1. Que quien grave el bien sea su propietario o tenga autorización legal para realizar
dicho acto.
2. Que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en la
Oficina de Registro.
Juez competente.
En lo establecido en el artículo 661 CPC, no contiene una regla especial que señale
expresamente cuál es el juez que deba conocer de la ejecución de hipoteca, concretándose a
establecer que la solicitud deberá ser presentada por el acreedor “al Tribunal competente”.
No señalándose una competencia especial para el desarrollo de este procedimiento, debe
necesariamente recurrirse a las normas generales sobre la determinación de la competencia
prevista en el Capítulo I del Título I del Libro Primero del mismo Código de Procedimiento
Civil. En consecuencia, será juez competente para conocer del procedimiento el que lo
fuere para conocer de la demanda de cobro en juicio ordinario, atendiendo a las reglas
determinantes de la competencia por la cuantía, por la materia y por el territorio.
Admisión.
Una vez que el Juez examine todo de la solicitud, admitirá la solicitud y en el mismo
auto de admisión decretará:
La intimación del deudor y del tercero poseedor del inmueble que hubiere indicado
el solicitante o que el Juez considere necesario intimar por desprenderse así de los
recaudos acompañados de la solicitud.
La prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado, participándola
inmediatamente al Registrador competente a los fines previstos en el artículo 600
del mismo Código de Procedimiento Civil, esto es para que dicho funcionario se
abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretenda
enajenarlo o gravarlo, insertando a tal fin en el oficio de notificación que libre, los
datos relativos a la situación, linderos y título de adquisición que consten en la
solicitud y en los recaudos anexos, so pena de incurrir en responsabilidad personal
por omitir estampar dicha nota marginal.
Intimación.
b. El termino para formular oposición al pago que se les íntima y para oponer
cuestiones previas.
Tercero poseedor
Por tercero poseedor se entiende toda persona que no está personalmente obligada al
pago de la deuda y que ostenta actualmente la titularidad del dominio del inmueble.
Puede ocurrir que la enajenación sea de una parte indivisa del inmueble.
Esta enajenación es perfectamente legítima, de modo que el acreedor hipotecario no
puede oponerse a ella ni pretender la caducidad del plazo. El nuevo condómino, será
considerado como tercer poseedor y habrá que dirigir la acción contra el conjuntamente con
los otros copropietarios.
Supuesto que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble, debe dirigir su acción contra
el tercero poseedor, quien puede optar por una de las siguientes soluciones:
Cabe destacar que el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, nos hace referencia
disertación interesante y al mismo tiempo que cita normas que el litigante deberá tener
siempre muy presente. Respecto a la cosa hipotecada -dice- existen cuatro (4) terceros:
1. El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo.
2. El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario,
comodatario, etc.
3. El que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba
ya gravada con la hipoteca (Arts. 1267 y 1877 in fine del Código Civil); Sea como
causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título.
4. El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el
deudor intimado (Art. 1902 segundo aparte y Art. 1900 del Código Civil.
Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de
tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (cfr CSJ, Sent. 19-12-68,
reiterada el 12-8-70). El poseedor precario, que posee sin ánimo de dueño, pero en virtud de
un título propio, oponible incluso al ejecutado (el arrendatario puede impedir la
desposesión anticipada que pretenda el dueño), puede hacer uso de la protección posesoria
que implementa el artículo 546 contra el embargo previsto en el artículo 662; salvo que su
título sea posterior al del registro de la hipoteca, pues en tal caso priva el derecho preferente
del acreedor hipotecario que prevé el artículo 1899, primera parte, del Código Civil, arriba
insertado (cfr abajo CSJ. Sent 29-2-84). Pero, por no tener legitimidad a la causa, no tiene
que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con
título propio ni mucho menos con ánimo de dueño, carece de todo interés en intervenir de
algún modo el proceso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Ahora bien, observa la Sala, que el referido Instituto Universitario tercero poseedor
en esta causa, según quedó establecido ut supra, no demostró en el curso de las actuaciones
la posesión de los bienes a ejecutar animus domini, por el contrario su condición es la de
poseedor precario, que es aquel que posee sin ánimo de dueño, tal como con acierto lo
resolvió el ad quem.
El deudor y el tercero poseedor intimados tienen un lapso de tres días para pagar las
cantidades que se les intime, de modo que si al cuarto día siguiente a aquél en que conste en
autos su intimación si fuere el caso, esto es, al día siguiente del vencimiento del término
dentro del cual el deudor y/o el tercero poseedor deben pagar las cantidades por las cuales
se les haya intimado, éstos no acreditaren haber pagado tales cantidades, se procederá al
embargo del inmueble hipotecado, continuando el procedimiento con arreglo a lo dispuesto
en el Titulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, esto es el procedimiento
de ejecución de sentencia, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, suspendiéndose en
este estado el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo
663, continuándose con el remate del mismo si fuere declarada sin lugar y dejándose sin
efecto el embargo si la misma fuere declarada con lugar.
La oposición al pago.
Cuestiones previas.
Al analizar los requisitos que debe cumplir la solicitud de ejecución de hipoteca
indicamos como uno de ellos que la misma cumpla con los establecidos en el artículo340
CPC. Es cierto que tal exigencia no aparece establecida en el artículo 661, pero
consideramos que su cumplimiento no puede eximirse, ya que ningún sentido tendría
entonces el contenido del parágrafo único del artículo 664 up supra.
Siendo tan lacónica la norma que consagra el derecho del deudor y del tercer
poseedor intimado a oponer cuestiones previas a la solicitud de ejecución de hipoteca, tal
derecho les permite oponer todas y cada una de las que prevé el artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, Capítulo III. De las Cuestiones Previas; pero para que tales cuestiones
previas puedan ser opuestas, deberá formularse oposición a la ejecución de hipoteca por
alguno de los motivos taxativamente establecidos en el artículo 660 del CPC, ya que del
contenido del parágrafo único del artículo 664 del CPC, se desprende la necesidad de que
las mismas sean opuestas “junto con los motivos en que se funde la oposición”, no
resultando por tanto procedente, formularlas aisladamente, lo que constituye una de las
diferencias entre el procedimiento ordinario y el procedimiento especial de ejecución de
hipoteca.
La incidencia de cuestiones previas, conforme a la previsión de la norma que la
consagra, se sustanciará conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 657del
CPC, que regula la incidencia en el procedimiento de ejecución de créditos fiscales.
Por tal motivo frente a la oposición de cuestiones previas junto con la oposición, si
bien se remite su tramitación al procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo
657 del CPC, tal remisión no soluciona un problema de orden práctico que se presenta en
relación con la tramitación simultánea de la oposición a la ejecución de hipoteca. En efecto,
el contenido de las normas que regulan el procedimiento de ejecución hipotecaria no prevé
si la oposición de cuestiones previas suspenden la tramitación de la oposición de fondo que
formulen el deudor hipotecario o el tercero poseedor, sino que pareciera desprenderse de su
redacción que tanto las cuestiones previas opuestas como la oposición formulada tendrán
una tramitación simultánea. Esta tramitación simultánea resulta, sin embargo, contraria al
orden y a la economía procesal, toda vez que de tramitarse simultáneamente ambas y en
caso de que las cuestiones previas sean declaradas con lugar, traería como consecuencia la
inutilidad del procedimiento adelantado en la oposición, por la necesidad de retrotraer tal
procedimiento al estado en que la decisión sobre algunas de las cuestiones previas así lo
determine para que luego de subsanadas pueda tramitarse la oposición de fondo. Resultará
sano, entonces, que al formularse la oposición y junto con ella oponerse cuestiones previas,
el Juez como director del proceso, ordene el mismo y establezca como necesidad de
procedimiento, que la incidencia de cuestiones previas sea tramitada previamente,
suspendiéndose el curso del procedimiento correspondiente a la oposición, hasta tanto se
decidan el curso del procedimiento correspondiente a la oposición, hasta tanto se decidan
las cuestiones previas opuestas y sus efectos procesales sean cumplidos.
Remite el encabezamiento del artículo 664 del CPC a los artículos 634 y 639 del
CPC relativos a la Vía Ejecutiva.
Por el artículo 634 se dispone que “Todo cuanto se practicare en virtud del decreto
de embargo, las diligencias para anunciar la venta de los bienes embargados, las que sean
necesarias para el justiprecio de ellos y cualquier otra que tenga relación con el embargo y
venta de dichos bienes, formarán un cuaderno separado que principiará con el expresado
decreto.”
Por el artículo 639 “Cuando el acreedor hipotecario hubiere sido pagado antes de la
sentencia definitiva con el precio del remate de la cosa hipotecada y en dicha sentencia se
resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedió en su
reclamación o cobro, en la misma sentencia se establecerá la responsabilidad en que
hubiere incurrido, y la ejecución de la definitiva abrazará también esa responsabilidad.
Entonces podemos establecer que se consagra la responsabilidad civil del ejecutante para
responder por el cobro hecho efectivo al que tenía derecho y cuando el acreedor se
excediere en la reclamación o cobro, cuando el acreedor hipotecario hubiere sido pagado
antes de la sentencia definitiva con el precio del remate; responsabilidad que se establecerá
en la misma sentencia de la oposición que hubieren formulado el deudor o el tercero
poseedor, abrazando la ejecución de la sentencia definitiva, la responsabilidad que por la
misma se establezca a cargo del acreedor hipotecario.