Incidencia de La Ley 1607 en Las Reorganizaciones - Daniel Martínez Fajardo

INCIDENCIA DE LA LEY 1607 DE 2012 EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
PARA LAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES
DANIEL MARTÍNEZ FAJARDO1
I. INTRODUCCIÓN
El pasado 26 de diciembre de 2012 se aprobó por el Congreso de la República y

se sancionó por el señor Presidente de la República la Ley 1607 que contiene la
reforma tributaria No.35 de la historia de Colombia2.
Esta nueva reforma, sin ser ella una modificación estructural de la legislación
tributaria, introdujo profundos cambios en diferentes escenarios fiscales para
cumplir con los principios aducidos como pilares de la misma: equidad, eficiencia,
simplicidad y prevención de la elusión y la evasión fiscal3.
En desarrollo de esos objetivos, el Gobierno Nacional promovió:
(i) Nuevos sistemas de tributación para personas naturales4;
(ii) Variaciones en el impuesto sobre las ventas - IVA5;
(iii) Transiciones en las reglas de procedimiento tributario6;
(iv) Dispersión de la tarifa del impuesto sobre la renta (pasando del 33% al
25%) que dio paso a la creación de un nuevo impuesto sobre la renta
denominado “impuesto sobre la renta para la equidad – CREE” en
1
Abogado y Contador Público de la Universidad San Buenaventura de Cali. Especialista en Derecho Comercial de la
Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Aspirante a los títulos de especialista en Derecho Tributario y especialista en
Derecho Tributario Internacional de la Universidad Externado de Colombia. Trabajó como auxiliar de magistrado en el
Tribunal Administrativo del Valle y fue Director del Departamento Jurídico de Franco Murgueitio & Asociados - Asesores
Legales y Tributarios. Ha sido docente en programas de posgrado y pregrado en las Universidades ICESI, Pontificia
Javeriana de Cali, San Buenaventura de Cali y Universidad de Pamplona, y ha sido conferenciante invitado en diversos
Congresos Nacionales e Internacionales. Es miembro activo del Comité Tributario de la ANDI – Seccionales Cali y Medellín,
Comité Tributario de la Cámara Colombo Americana AMCHAM – Seccional Cali y del Colegio de Abogados Comercialistas
de Cali y Valle del Cauca. Actualmente se desempeña como Gerente de Impuestos de Deloitte con sede en la ciudad de
Medellín. Cuenta con experiencia en áreas de consultoría fiscal, planeación tributaria nacional e internacional, corporativa y
en litigios tributarios, aduaneros y cambiarios.
2
La primera reforma se dio en 1897 en presidencia del doctor José Manuel Marroquín. Desde 1990 hasta el 2010 se
realizaron alrededor de 16 reformas. Para mayor detalle de cada uno de los temas tratados en las 34 reformas que
precedieron a la Ley 1607 de 2012 puede consultarse el trabajo realizado por los doctores Roberto Junguito y Hernán
Rincón denominado “La Política Fiscal en el Siglo XX en Colombia” y/o la revista “International Tax Meeting Studies”
número 1 de noviembre de 2012. Edición Conjunta Universidad Externado de Colombia y Deloitte Consultores y Asesores
Ltda.
3
http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/recaudodeimpuestos/Reforma-tributaria-2012. Última visita realizada el
21 de abril de 2013.
4
Impuesto mínimo alternativo nacional – IMAN – e impuesto mínimo alternativo simple – IMAS.
5
Periodicidad, reducción del número de tarifas, procedimientos para solicitar devolución de saldos a favor, entre otros.
6
Liquidación de intereses de mora, distribución de competencias para el conocimiento de discusiones en vía gubernativa,
nuevas facultades para la Administración de Impuestos para el intercambio de información con fines de fiscalización, entre
otros.
supuesta7 sustitución de algunos aportes sobre la nómina (ICBF, Sena y
Salud) para el empleador previo el cumplimiento de los requisitos señalados
por la ley8;
(v) Reducción de la tarifa al impuesto complementario de ganancia ocasional

(del 33% al 10%); y
(vi) Con unas normas conocidas como antielusión o evasión9 buscó la reforma
de una manera netamente casuística (que resulta lo más criticable) cerrar la
brecha a las diferentes alternativas de planeación que habían diseñado los
contribuyentes para disminuir, a la luz de las normas vigentes hasta el 26
de diciembre de 2012, la carga tributaria en las diferentes operaciones
económicas que se realizaban.
Así, y en cuanto a este último punto se refiere, la ley, entre otros10, expresamente
derogó los Artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario que establecían los
principios de neutralidad fiscal en materia del impuesto sobre la renta para las
operaciones de fusión y escisión en cuanto señalaban, en su orden, lo siguiente:
– “Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se

considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas (…)”.
– “Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se

considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las
sociedades en que se subdivide (…)”
Bajo esta reglamentación tributaria que no exigía requisitos especiales para

acceder a este tratamiento preferencial de neutralidad fiscal, esto es, que aun
cuando existiere transferencia de dominio de bienes patrimoniales no se generaba
ninguna consecuencia fiscal en materia del impuesto sobre la renta, se habían
desfigurado las nociones económicas y jurídicas por las que estas figuras
societarias se realizaban, pues en su gran mayoría solo respondían a intereses
eminentemente fiscales (venta de activos, aprovechamiento de escudos fiscales
en el caso de fusión de sociedades, entre otros). Lo anterior generaba
7
Se utiliza esta acepción para indicar que no se trata de una simple sustitución pues, por ejemplo, en caso que una
sociedad no tenga a cargo gasto de nómina porque ha contratado a través de un tercero la administración de la misma (el
tercero es el verdadero empleador) o porque para el desarrollo de su objeto social no se requiera de recurso humano
(sociedades meramente inversionistas) igualmente el ente jurídico será sujeto pasivo del CREE. Sin embargo, y por no ser
el tema de este trabajo, no se entrará a realizar su estudio y desarrollo.
8
La exoneración de los aportes está dada para los empleados que devengan menos de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
9
Si bien las normas sobre reorganización empresarial se encuentran en un capítulo diferente a las de “antiabuso” ellas
tienen el mismo fin y por ello se han establecido diferentes requisitos que deberán cumplirse para que tales figuras no
conlleven a la disminución de las cargas tributarias cuando se realizan sin un sustento económico sustentable.
10
Se modificaron las reglas de precios de transferencia, se incorporó la regla antiabuso, se crearon pautas para la
aceptación de algunas figuras contables y fiscales con incidencia en la determinación del impuesto (amortización del crédito
mercantil, reglas de subcapitalización, limitación a la deducción por reducción de saldos, prima en colocación de acciones,
entre otros).
2
incertidumbre en el marco tributario y limitaba considerablemente las facultades de
fiscalización por parte de las autoridades de impuestos.
Al respecto en la exposición de motivos del proyecto de ley 11 se señaló lo

siguiente:
“(…) La legislación tributaria colombiana se ha limitado a

establecer que las fusiones y escisiones no constituyen
enajenación para las sociedades participantes, sin consagrar
ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho
tratamiento. Esta regulación es extremadamente escasa
para el panorama de reorganizaciones empresariales que se
han dado en los últimos años en el país, cuyo número y
sofisticación ha aumentado de manera constante año tras
año. Es así como, en algunos casos, las reglas actuales han
permitido la fuga de activos y capitales sin que se paguen
impuestos en Colombia. Así mismo, en otros casos, las
reglas han operado en desmedro de los contribuyentes que
legítimamente buscan adaptar la estructura formal de sus
negocios para optimizar procesos sin desprenderse de su
patrimonio. Ello ha generado un sesgo injustificado a favor
de las reorganizaciones, fusiones y adquisiciones en el
extranjero, cosa (sic) que puede prevenirse con la adecuada
regulación de dichas transacciones.
La regulación actual de precios de transferencia no

contempla de manera adecuada el sistema de análisis
económico que debe realizarse en casos de verdaderas
reorganizaciones, teniendo en cuenta que no existen
comparables en el mercado por tratarse de transacciones
que por su naturaleza solo se realizan entre partes
vinculadas.
Así las cosas se propone ampliar los supuestos constitutivos

de reorganización, pues actualmente solamente (sic) se
contemplan fusiones y escisiones, que son sólo algunas de
las posibilidades jurídicas de reorganización, al tiempo que
se busca reconocer y consagrar un tratamiento tributario
adecuado a las distintas clases de fusiones y adquisiciones
(vr.g. adquisitivas y reorganizativas). Adicionalmente, se
establecen los requisitos de continuidad en el control y en la
actividad empresarial para lograr el diferimiento del impuesto
11
3
hasta momento de la venta de los bienes o derechos
adquiridos en virtud de la reorganización. Estos dos
requisitos han sido identificados internacionalmente como
elementos esenciales de una reorganización empresarial,
pues en ausencia de los mismos la operación debe
calificarse como una enajenación (…)”.
De lo anterior claramente se colige que los requisitos que ahora se incluyen en el

Estatuto Tributario para que en una operación de reorganización empresarial no
existe enajenación de activos son novedosos en nuestro régimen fiscal sin que
hasta la fecha existan estudios doctrinales profundos sobre los mismos, sin
perjuicio que, como lo veremos, si se encuentre literatura sobre las figuras
mercantiles que se verían incididas con la reforma (escisión, fusión y aportación
en especie a sociedades).
Respecto de este punto Zarama Vásquez señaló12:
“(…) El régimen tributario introducido para las

reestructuraciones empresariales trae modificaciones
sustanciales en el tratamiento que hasta ahora se deba a
todos los movimientos patrimoniales realizados a través de
personas jurídicas. La falta de normas tributarias claras que
regularan el tratamiento de los aportes en especie
efectuados a las sociedades comerciales, y la existencia de
un régimen de neutralidad escueto y sin limitaciones que
aplicaba a las operaciones de fusiones y escisiones de
sociedades, dejaba un vacío que además de permitir el
abuso de las figuras, implicaba un estatus de inseguridad
jurídica que estaba sometido a las variadas interpretaciones
que al respecto tuviera la DIAN.
Así, la reforma elimina la regla general de neutralidad, y

lo establece como un sistema excepcional, tanto en la
realización de aportes en especie a las sociedad como en las
reorganizaciones empresariales, por lo cual cuando el mismo
no es aplicable se entiende que hay enajenación con plenos
efectos tributarios como ocurre con los aportes realizados en
favor de sociedades o entidades en el exterior, o cuando
estas últimas participan como entidades adquirentes y
beneficiarias en operaciones de restructuración (…)”.
(Resaltado fuera del texto).
12
Zarama Vásquez, Fernando y otro. Reforma tributaria comentada Ley 1607 de 2012. Legis 2013. Pág.286.
4
Por su parte, en la publicación de la firma Crow Horwath CO S.A. 13 sobre la
reforma se expuso:
“(…) En Colombia no existía regulación legal que precisara

en materia tributaria los efectos de los aportes en especie; la
DIAN vía concepto ha señalado que el aporte en especie
diferente al efectivo genera impuesto de renta o ganancia
ocasional, por la diferencia entre el costo fiscal del activo y el
valor patrimonial de las acciones o cuotas recibidas a cambio
del aporte (Oficio 061450 de 2005 y Concepto 032965 de
2004).
A través del Artículo 319 del estatuto tributario, adicionado

por el artículo 98 de la ley 1607 de 2012 se acoge la postura
de no gravar con el impuesto sobre la renta o ganancia
ocasional el aporte en especie realizado en sociedades
nacionales, y el aporte en especie tampoco será considerado
enajenación para el aportante. En consecuencia, la
realización del ingreso (renta o ganancia ocasional gravada)
solo se presenta en el accionista al momento de la
enajenación de las acciones producto del aporte en especie,
y en la sociedad receptora del aporte al momento de la
enajenación de las acciones productor del aporte en especie,
y en la sociedad receptora del aporte al momento de la venta
del activo aportado.
(…)
Antes de las modificaciones introducidas por la ley 1607 de

2012 en relación con el régimen fiscal aplicable a las
fusiones y escisiones, el régimen legal en materia tributaria
se había limitado a determinar que las fusiones y escisiones
no constituye (sic) enajenación para las sociedades
participantes en los términos de los artículo (sic) 14-1, 14-2,
428-1 y 428-1, sin precisar las consecuencias para el caso
de asimétricas (sic) que impliquen pagos entre diferentes
accionistas, pagos en especie, relaciones entre los
accionistas de las sociedades fusionadas o escindidas etc
(sic).
La ley (sic) 1607 de 2012 regula de forma extensa y a partir

del artículo 319 y siguientes (sic14), los efectos fiscales de los
13
Crow Horwath CO S.A. “Análisis: Reforma Tributaria Ley 1607 de 2012”. 2013. Pág. 99
14
El Artículo 319 no pertenece a la ley sino al Estatuto Tributario.
5
procesos de fusión y escisión señalando dos clases, las
adquisitivas y las reorganizativas, las primeras son aquellas
en las cuales las entidades participantes en la fusión no son
vinculadas entre sí y aquellas escisiones en las cuales la
entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren
al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí, y las
segundas son aquellas, en las cuales las entidades
participantes en la fusión estén vinculadas entre sí y aquellas
escisiones en las cuales la entidad escindente y las
entidades beneficiarias, si existieren al momento de la
escisión, estén vinculadas entre sí. También tienen el
carácter de reorganizativas las escisiones por creación,
siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias
creadas en virtud de la escisión esté constituido
exclusivamente por el patrimonio escindido existente al
momento de la escisión.
El criterio de vinculación económica, es el señalado en el

artículo 260-1 del estatuto tributario en virtud del reenvió (sic)
expreso del artículo 319-3 del estatuto tributario (…)”.
Igualmente en el libro de la Universidad Externado de Colombia y la firma Deloitte

Asesores y Consultores Ltda.15 se hicieron los siguientes comentarios:
“(…) Hasta antes de la expedición de la Ley 1607 de (sic) 26

de diciembre de 2012, las normas del Estatuto Tributario (ET)
no hacían referencia de manera expresa al tratamiento que
debía darse a los aportes en especie. En su lugar, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a
través de diferentes conceptos, había señalado su opinión
frente a dicho tratamiento, generando en todo caso
interpretaciones y cierta controversia por la aplicación de
artículos que reglamentan la transferencia de dominio de
bienes.
En lo que se refiere a las fusiones y escisiones, con la Ley 6ª

de 192 fueron introducidos dos nuevos cánones al Estatuto
Tributario (arts. 14-1 y 14-2) con el propósito de promover los
movimientos patrimoniales, generando un efecto neutro para
propósitos fiscales en Colombia. Así, a pesar de la
transferencia de dominio de bienes, no hay lugar al pago del
impuesto sobre la renta si se está en presencia de una fusión
15
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Reforma Tributaria Ley 1607 de 2012: Reflexiones desde la perspectiva
empresarial y académica. 2013. Pág. 163.
6
o escisión, sin limitaciones y reglamentación tributaria para su
aplicación.
Ahora bien la mencionada Ley 1607 de 2012 señala de

manera expresa los aspectos tributarios relativos a los aportes
en especie que se realicen a sociedades nacionales o
extranjeras, además de las nuevas disposiciones aplicables a
los casos de fusión y escisión de sociedades derogando los
mencionados artículos 14-1 y 14-2 que habían sido
introducidos al Estatuto Tributario por la Ley 6ª de 1992 (…)”.
Es así como a través de un nuevo título16 dentro del Estatuto Tributario

denominado “reorganizaciones empresariales”, que inicia en el Artículo 319 del
Estatuto Tributario, se incluyó también un capítulo17 entre los Artículos 319-3 y
319-9 Ibídem para tratar eminentemente sobre los efectos tributarios de la fusión y
de la escisión, estableciendo la calificación de una y otra cuando la operación se
realice entre sociedades vinculadas económicamente o cuando tal vinculación no
exista, así como una serie de requisitos que deben observarse para que ellas (las
operaciones de fusión o escisión) no se consideren enajenación para efectos
fiscales y por lo tanto sean neutrales (es decir que no se genere tributación) en
cuanto al impuesto sobre la renta se refiere18.
En ese orden de ideas se señaló que se estaría frente a fusiones adquisitivas19

cuando las entidades participantes en la fusión no sean vinculadas entre sí, y
aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades
beneficiarias, si existieren al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí20.
Por su parte las fusiones reorganizativas se presentan cuando las entidades

participantes de la fusión están vinculadas entre sí y aquellas escisiones en las
cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al momento
de la escisión, estén vinculadas entre sí. También tendrá el carácter de fusiones
reorganizativas aquellas por absorción entre una sociedad matriz y sus
subordinadas. Así mismo serán escisiones reorganizativas las escisiones por
creación, siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias creadas en
virtud de la escisión esté constituido exclusivamente por el patrimonio escindido
existente al momento de la escisión21.
El legislador realizó tal división para establecer seguidamente los efectos

tributarios que tendrían una u otra figura si llegaren a realizarse y las condiciones
16
Corresponde al Artículo 98 de la Ley 1607 de 2012.
17
El segundo del Título de Reorganizaciones Empresariales
18
Este tratamiento se extiende al IVA. Sin embargo, el presente trabajo está enfocado a las consecuencias en materia de
renta.
19
Artículo 319-3 del ET.
20
La vinculación se determina conforme las reglas establecidas en el Artículo 260-1 del ET.
21
Artículo 319-5 del Estatuto Tributario.
7
particulares que deberán cumplirse para que no se entiendan que existe
enajenación con las consecuencias fiscales pertinentes en materia del impuesto
sobre la renta. En el Artículo 319-4 del Estatuto Tributario se encuentra los
requisitos que corresponden a las fusiones y escisiones adquisitivas, mientras que
en el Artículo 319-6 del mismo cuerpo normativo están los aplicables a las
fusiones y escisiones reorganizativas.
De no cumplirse con tales requisitos el Artículo 319-7 ordena que las fusiones o
escisiones, sean ellas adquisitivas u organizativas, constituyen enajenación y
estarán gravadas con el impuesto sobre la renta de acuerdo con las normas
aplicables en la enajenación de activos fijos.
Frente a las fusiones y/o escisiones internacionales (entre sociedades

extranjeras22) se fija como regla general que existirá enajenación gravada con el
impuesto sobre la renta, salvo que el valor de la transferencia de activos en el país
no represente más del veinte por ciento (20%) del valor de la totalidad de los
activos poseídos por el grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes en
los procesos de fusión y/o escisión.
De ahora en adelante resulta entonces importante analizar frente a qué calificación

se encuentra una respectiva operación de reorganización para luego de allí
estudiar todos y cada uno de los requisitos que deben cumplir para entender que
una operación no conllevará a una sobreexposición en las cargas tributarias.
Otra de las figuras del derecho societario que también fue “reglamentada” dentro
del título de “reorganizaciones empresariales”23 de la reforma tributaria (Artículos
319 a 319 -2 del Estatuto Tributario) se trata de la aportación en especie a
sociedades nacionales.
Al respecto, no existía consagración tributaria que regulara estos tópicos a pesar

que por la doctrina tanto académica como la oficial emitida por la DIAN ANTES de
la reforma se habían generado dudas sobre si existía neutralidad fiscal cuando los
futuros accionistas/socios realizaban aportes en especie a las sociedades por un
valor (costo fiscal) diametralmente diferente del valor patrimonial que recibían en
acciones o cuotas sociales, además del costo fiscal que debería tener el bien
aportado en cabeza de la sociedad receptora de la inversión. De esta manera, y
abusando de la posición oficial, los contribuyentes utilizaban vehículos societarios
para enajenar indirectamente bienes que de venderse directamente arrojaban una
alta carga tributaria por vía del impuesto complementario de ganancia ocasional y
es lo que precisamente pretende corregir el nuevo marco normativo.
22
El Artículo 21 del Estatuto Tributario establece que se consideran extranjeras las sociedades u otras entidades que no
sean sociedades o entidades nacionales. Por su parte el Artículo 12-1 del Estatuto Tributario señala cuál es el concepto
aplicable para considerar que para efectos tributarios se está en presencia de una entidad nacional.
23
Este tratamiento se incluye en el Capítulo Primero del Título referente a reorganizaciones empresariales.
8
En la exposición de motivos del proyecto de ley 24 se explica lo siguiente frente a
esta nueva regulación:
“(…) De otra parte, para promover la formalización y la

creación de empresas es necesario eliminar la barrera creada
por el impuesto sobre la renta a las contribuciones en especie
a las sociedades. Mientras se graven dichas trasferencias de
activos, los propietarios de activos productivos preferirán
mantener su negocio a título personal en vez de constituir una
sociedad. Esto genera los problemas comúnmente asociados
a la informalidad, incluyendo la dificultad en el control de los
ingresos de empleador y empleados por parte de las
autoridades tributarias.
Actualmente existe confusión respecto del tratamiento

tributario de los aportes en especie a sociedades,
especialmente por la interpretación oficial de la DIAN, que
afirma que el aporte de un bien diferente al efectivo genera
impuesto de renta por la diferencia entre el costo fiscal del
activo y el valor patrimonial de las acciones o cuotas recibidas
a cambio del aporte (Oficio 061450 de 2005 y Concepto
032965 de 2004).
No resulta acertado gravar el ingreso al momento del aporte,

pues el intercambio de un bien por acciones o cuotas de una
sociedad no implica que el bien haya abandonado el
patrimonio de su dueño original. Por el contrario, lo que
cambió fue la forma de poseer el bien, de una posesión directa
a una posesión indirecta a través de una sociedad. Ello indica
que el ingreso aún no se realiza, pues el bien se mantiene en
el patrimonio de su dueño original en forma de acciones o
cuotas. El ingreso se realiza, entonces, (i) para el socio o
accionista, al momento de la enajenación de dichas acciones o
cuotas, momento en el cual debe gravársele de acuerdo con
las disposiciones generales aplicables en materia de
enajenación de activos, y (ii) para la sociedad receptora del
aporte a la enajenación de los activos aportados, momento en
el cual debe gravársele de acuerdo con las disposiciones
generales aplicables en materia de enajenación de activos.
Surge entonces la necesidad de afirmar la eliminación de la

tributación al momento del aporte de capital tanto en efectivo
24
9
como en especie, preservando el impuesto a pagar, mediante
la conservación del costo fiscal que tenían los bienes en
cabeza del aportante antes al momento del aporte y
afirmando: (i) que el costo fiscal de las cuotas o acciones
recibidas por el aportante es el mismo que tenían los bienes
aportados al momento del aporte, y (ii) que el costo fiscal que
tienen los bienes recibidos en aporte en cabeza de la sociedad
receptora es el mismo que tenían los bienes aportados en
cabeza del aportante al momento de dicho aporte. En general,
se busca la continuidad de los atributos fiscales que tenían los
bienes aportados en cabeza del aportante no sólo en los
activos recibidos por la sociedad a título de aporte, sino en las
acciones recibidas por el aportante. Con ello, la Ley pretende
diferir el impuesto hasta, de un lado, la venta o disposición de
las acciones o cuotas en participación, y del otro, la venta o
disposición de los activos recibidos título de aporte en especie
por la sociedad receptora del mismo (…)”.
En desarrollo de esa iniciativa del Gobierno Nacional señaló en los Artículos 319 y
319-1 del Estatuto Tributario los requisitos para que el aporte en especie no
genere efecto tributario en cabeza de los accionistas/socios aportantes o de la
sociedad receptora de la inversión y las características en que se recibirá el activo
en esta última (movible, fijo, costo fiscal, entre otros).
Igualmente se estableció que los aportes en especie que se realicen desde

Colombia hacia sociedades domiciliadas en el exterior se considerarán para todos
los efectos enajenación y se sujetarán a las reglas de los precios de transferencia.
En ese orden de ideas, y visto el nuevo escenario con todas las aristas que deben
observarse para lograr que una fusión, una escisión o un aporte en especie no
conlleve a mayores cargas tributarias o a la exposición de sanciones por la errada
interpretación del complejo marco regulatorio, resulta necesario que el presente
trabajo de investigación determine cuál es la incidencia de la Ley 1607 de 2012 en
materia del impuesto sobre la renta para las reorganizaciones empresariales y,
además, las diferentes interpretaciones posibles frente a los requisitos señalados
por la reforma tributaria frente al eje temático aquí estudiado, que genere
interrogantes y posibles alternativas de respuestas sobre los vacíos que dejaron
las normas anteriormente citadas en cada una de las figuras societarias que se
han tratado, interrogantes que hacia futuro serán aclarados a través de las
interpretaciones oficiales o judiciales, a través de decretos reglamentarios o a
través de la modificación de la ley misma.
Sin embargo, actualmente para el estudio de cada una de tales regulaciones se

partirá de la experiencia propia que se ha tenido sobre la materia antes de la
reforma tributaria toda vez que, en razón de la reciente expedición de la Ley 1607,
10
no se cuenta con vivencia práctica para los nuevos lineamientos, ni tampoco
existen pronunciamientos de la DIAN o jurisprudencia posterior a la expedición de
la Ley 1607. Por ello el presente estudio cobra mayor importancia.
Teniendo en cuenta que con las nuevas disposiciones contenidas en la reforma

tributaria se pretende regular diferentes figuras societarias para concederle el
efecto en materia fiscal bien sea gravándolas o bien sea otorgándoles neutralidad
(no gravación) en materia del impuesto sobre la renta, resulta importante analizar
desde el punto de vista jurídico y tributario la forma en que deberían interpretarse
y aplicarse las nuevas disposiciones contenidas en la Ley 1607 de 2012 sobre
reorganizaciones empresariales con el fin de lograr tratamientos tributarios
favorables en el impuesto sobre la renta.
En efecto, desde la Ley 6 de 1992 que adicionó el Estatuto Tributario con los
Artículos 14-1 y 14-2 y con ellos la posibilidad de realizar a través de las figuras de
escisión y de fusión transferencia de bienes patrimoniales sin que se entienda
enajenación en términos tributarios (sí lo es para el derecho civil), estas
operaciones se multiplicaron en el tiempo pero no por razones de negocio, sino
por simple motivación de planeación fiscal con el ánimo de optimizar la tasa
efectiva de tributación bien sea en el mismo impuesto sobre la renta o bien en otro
gravamen (impuesto al patrimonio).
Por ejemplo, el Gobierno Nacional inició desde el año 2010 con la Ley 1430 de
201025 y el Decreto de Emergencia Económica No. 4825 del 29 de diciembre de
2010 con la implementación de medidas de control para enfrentar la elusión que
se realizaba respecto del impuesto al patrimonio con la división de patrimonios
mediante la figura de escisión, disponiendo entonces que para efectos de calcular
este tributo (que se causó al 1 de enero de 2011) debían sumarse los patrimonios
de las sociedades que en 2010 participaron en un proceso de escisión.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional declaró que tales medidas eran

violatorias de los principios de retroactividad, seguridad jurídica y de confianza
legítima. De esta manera, a través de sendas sentencias26 la Corte declaró la
“exequibilidad condicionada” de la normas en el entendido que solo afectarían las
operaciones de reorganización societaria27 acaecidas con posterioridad al 29 de
diciembre de 2010.
Ante la avalancha de críticas realizadas al Gobierno Nacional por presumir la mala

fe de los contribuyentes al considerar implícitamente que todas las operaciones de
constitución o de escisión de sociedades realizadas en 2010 tenían un fin
simplemente elusivo, se optó por reformar íntegramente el tratamiento tributario
tanto de las fusiones y escisiones como de las aportaciones en especie a
25
Incisos 3, 4, 5 y 6 del Artículo 10 de la Ley 1430 de 2010 y Artículo 5 del Decreto 4825 de 2010.
26
Corte Constitucional Sentencias C-635 de agosto de 2011 y C-243 de abril de 2011.
27
Escisiones y/o constitución de sociedades comerciales.
11
sociedades. Así, y bajo el manto de la ley 1607 de 2012, se agrupó bajo el
mencionado título de “reorganizaciones empresariales” las nuevas reglas y
requisitos fijador para lograr el beneficio de neutralidad fiscal en materia de renta
en aquellas figuras.
Sin embargo, en la nueva reglamentación se han encontrado diversos problemas

en la interpretación de cada uno de los requisitos para su correcta aplicación en la
vida práctica:
– La Ley no definió lo que debe entenderse cómo reorganización

empresarial. De lo anterior puede preguntarse si la venta o cesión global
de activos28 podría entenderse como una de las figuras que se consideran
como reorganización empresarial.
– En el caso de los aportes en especie a sociedades nacionales el Artículo

319 del ET establece que el aporte en dinero o en especie a sociedades
nacionales no generará ingreso gravado para éstas, ni el aporte será
considerado como enajenación ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida
deducible para el aportante las condiciones señaladas por la ley.
No obstante, y en el desarrollo de los requisitos, se generan las siguientes

inquietudes interpretativas:
 Los bienes aportados conservarán para efectos fiscales en la

sociedad receptora, la misma naturaleza de activos fijos o movibles
que tengan para el aportante.
Si el accionista aporta un activo movible para la sociedad (receptora

del aporte) que lo utiliza en desarrollo de su objeto social ¿deberá
conservarlo como movible? En este mismo caso ¿podrá depreciarlo
por su vida útil restante? Si la sociedad receptora lo vende una vez lo
haya poseído por más de dos (2) años ¿podrá aplicar las reglas de
ganancia ocasional?
 Si el aportante y la sociedad receptora desean acogerse al Artículo

319 del ET deberán expresamente manifestarlo en el documento que
contenga el “acto jurídico del aporte”. Para el caso de los bienes
28
El Artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 establece para efectos de las sociedades por acciones simplificadas lo siguiente:
“Se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar
activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de
enajenación.
La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que
representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar
al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial.
PARÁGRAFO. La enajenación global de activos estará sujeta a la inscripción en el Registro Mercantil.”
12
inmuebles ¿bastará la manifestación en el acta de Asamblea de
Accionistas o Junta de Socios en la cual se toma la decisión de
aceptar tanto el aporte como la determinación de su valor?
 Las acciones o cuotas de participación que reciba el aportante tendrán

el mismo costo fiscal de los bienes aportados al momento del aporte
en cabeza del aporte. Lo anterior quiere decir que las personas
naturales que ya conocen el avalúo catastral de sus bienes raíces en
el “MOMENTO” de su aporte a la sociedad ¿deberá considerar este
valor como su costo fiscal o deberá observarse como tal el declarado
al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior?
 Los aportes a sociedades extranjeras se entenderán enajenación para

efectos fiscales y deberán estar sometidos a precios de transferencia.
¿Si el aporte se realiza del exterior hacia Colombia también deberá
sujetarse la operación a precios?
– Ahora bien, en tratándose de las operaciones de fusión y escisión también

existen diversos problemas interpretativos en razón de la forma en que
fueron dispuestos los nuevos lineamientos normativos para lograr la
neutralidad fiscal, por ejemplo:
 Si las normas obligan que la relación del método de valoración y el

mecanismo de intercambio29 se realice sobre bases comerciales. Lo
anterior implicaría entonces que ¿el método de valor en libros ya no
podría aplicarse? O que ¿podría modificarse el costo fiscal de los
activos en razón de su valoración sobre bases comerciales?
 Si la operación de escisión o fusión no cumple con las condiciones

para considerarse como neutra fiscalmente, se entenderá que existe
enajenación y aplicarán las reglas de la venta de activos fijos. Esta
regla accede también a los inventarios, por ejemplo, que también
pudieron transferirse en la operación de fusión y/o escisión?
 Si en la operación de fusión o escisión se entiende que existe

enajenación, afecta a la sociedad receptora de la inversión o a los
accionistas/socios vinculados en la operación de reorganización?
29
En un proceso de fusión o escisión el método utilizado para realizar la relación de intercambio determina el valor unitario
de las acciones en circulación de la entidad absorbente o resultante del proceso de fusión o escisión en consideración del
valor de los entes involucrados en la operación societaria partiendo de estudios técnicos que evalúan las sociedades en su
parte financiera, comercial, legal y tributaria (los estados financieros o estudios técnicos sirven para determinar dicha
relación de intercambio).
13
 Debido a que la reforma tributaria guardó silencio se pregunta si a las
operaciones de reconstitución societaria y/o a la fusión impropia les
aplican las reglas fiscales de fusión previstas en el estatuto tributario?
Hasta aquí debemos tener claro lo siguiente:
(i) la Ley 1607 de 2012 incluyó un nuevo tratamiento en materia del impuesto
sobre la renta en Colombia para las reorganizaciones empresariales; y
(ii) que al hablarse de reorganizaciones nos estaremos refiriendo a figuras del

derecho mercantil y especialmente a la regulación societaria en materia de
escisiones, fusiones y aportaciones en especie a sociedades.
II. ¿QUÉ ES UNA REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL?
Ni antes de la Ley 1607 de 2012 ni con ella se ha incorporado en el ordenamiento

jurídico tributario y comercial en Colombia una definición acerca de lo que deba
entenderse como una operación de reorganización empresarial.
No obstante lo anterior, el doctor Gaviria Gil30 propone la siguiente definición

tomada de la doctrina internacional31: “toda transacción en la cual se modifica la
forma jurídica o la estructura de capital de una o más compañías a través de las
cuales se lleva a cabo una actividad mercantil o económica sin solución de
continuidad en su ejercicio”, adicionalmente complementa la definición con los
siguientes conceptos que resultan necesarios para entender la incidencia de la
reforma tributaria en las reorganizaciones empresariales y por ello los trascribimos
in extenso:
– Compañía objetivo o adquirida: Es la sociedad que se desea comprar o

adquirir a través de una reorganización empresarial.
– Compañía adquirente: Es la sociedad que desea integrar a su operación el

negocio de la compañía objetivo mediante una reorganización empresarial.
– Activos y pasivos que hacen parte de una reorganización empresarial: Son

los bienes (activos) y las obligaciones (pasivos) transferidos por la
compañía objetivo a la compañía adquirente.
30
GAVIRIA GIL, Juan Antonio. Equidad Tributaria y reorganizaciones empresariales. Artículo publicado en la Revista de
Derecho Fiscal No.5. Pág.163. Universidad Externado de Colombia, 2011.
31
THURONYI, Victor. Comparative Tax Law. Londres: Kluwer Law International, sin edición, 2003. Citado por Gaviria Gil,
Juan Antonio. Ob. Cit.
14
– Acciones que son transferidas con ocasión de una reorganización
empresarial: Son los títulos representativos del capital emitidos por la
compañía objetivo y que se traditan a la compañía adquirente.
– Contraprestación: Es el conjunto de acciones o de activos que la compañía

adquirente, o su sociedad matriz, entrega a la compañía objetivo como
retribución por los activos o acciones que esta última entidad transfiere a
aquella.
A nivel internacional se ha entendido que en la ejecución de una

reorganización empresarial priman las motivaciones de negocio (p.ej.
eficiencia administrativa, reducción de costos bien sean ellos de producción o
de transacción, especialización de actividades mercantiles, entre otros) por
sobre la mera optimización fiscal. Es por ello que para facilitar las estructuras
de reorganización que se verían truncadas por los altos costos tributarios
derivados de los movimientos patrimoniales o de capital, la normativa fiscal se
ha encargado de señalar que si esas operaciones cumplen tales motivaciones
negociales no se verán expuestas a cargas tributarias (principio de
neutralidad). Si por el contrario, la reorganización atiende solo fines de ahorro
tributario para una determinada transacción ella se gravará conforme las
reglas de propias de cada acto ejecutado dentro de la operación
(principalmente enajenación).
El principio de las motivaciones de negocio32 o “bussinees purposes” deriva de

la interpretación que la Corte Suprema de Estados Unidos dio sobre una
operación que en apariencia se mostraba como una reorganización
empresarial cumpliendo los lineamientos fijados por la normativa tributaria
para ello pero que en realidad solo consistía en una venta de acciones. Al
respecto afirmó:
“(…) fue una operación sin un propósito corporativo o de negocios

–un mero instrumento puesto en la forma de una reorganización
corporativa como un disfraz para ocultar su real carácter (…)
transferir una porción de las acciones corporativas a Gregory.
Eso fue una elaborada y artera forma de operación enmascarada

como una reorganización y nada más. La transacción estuvo por
fuera del claro interés del Estatuto. Afirmar lo contrario sería
exaltar el artificio sobre la realidad y privar a la norma (…)”.
De esta manera, la jurisprudencia ha entendido la reorganización empresarial

como una “transacción en la cual una parte sustancial de las acciones o
32
GAVIRIA GIL, Juan Antonio. Ob. Cit.
15
activos de una compañía objetivo son transferidos a una compañía adquirente,
con lo cual esta última se convierte en controlante de aquella y bajo la
condición de que exista:
(i) Una continuidad en el interés por parte de la compañía objetivo o de sus

accionistas en los bienes transferidos, lo cual implica la recepción y
conservación de activos, a título de contraprestación, que representen una
real participación en la propiedad de la compañía adquirente; y
(ii) Una continuidad en el interés por parte de la compañía adquirente en la

actividad económica representada por las acciones o los activos
transferidos por la compañía objetivo, lo que implicará la ausencia de un
ánimo de disposición definitiva de tales bienes33”.
Por ello, desde la óptica americana también subyace otro de los principios en
los que se fundamenta las reorganizaciones empresariales y que temporiza la
materialización de los costos tributarios: el diferimiento del impuesto. En
efecto, si una de las condiciones para considerar que una transacción califica
como reorganización empresarial es el interés tanto de la compañía objetivo
como de la compañía adquirente de mantener la propiedad de los activos
vinculados en la operación sin ánimo de realizarlos, es claro que la carga
tributaria deberá causarse cuando tal interés se pierda, es decir, cuando los
activos sean enajenados dentro de un plazo límite que naturalmente es fijado
al arbitrio del legislador. Este principio, como lo veremos más adelante, parece
ser que fue adoptado también por la reforma tributaria.
Como se dijo, la Ley 1607 de 2012 no consagró qué debe entenderse para
efectos locales por reorganización empresarial sino que se limitó a señalar
dentro de un título las figuras que del derecho comercial calificaban dentro del
concepto como lo son las fusiones, escisiones y aportes en especie a
sociedades (cada una de estas figuras las analizaremos más adelante).
La ausencia de definición legal hace que existan figuras que naturalmente

puedan caber dentro del concepto de reorganización empresarial pero que al
quedar por fuera del listado taxativo dado por la reforma tributaria les impida
beneficiarse del tratamiento de neutralidad fiscal consagrado para las
reorganizaciones y deben seguirse manejando por las reglas de la
enajenación lo que las coloca en una situación de desventaja sin razón
aparente o justificada. Dentro de las figuras excluidas podemos mencionar las
siguientes:
– Segregación de activos o escisión impropia. Sin embargo, esta figura

podría quedar incluida dentro de la regulación siempre y cuando ella se rija
33
GAVIRIA GIL, Juan Antonio. Ob. Cit.
16
por las normas de aportaciones en especie a sociedades nacionales en
materia comercial y tributaria.
– La permuta de acciones de una compañía a cambio de bienes sustanciales

de otra compañía.
– Cesión de activos y pasivos o la cesión global de activos prevista en la Ley

1258 de 2008 para cuando intervienen en la operación sociedades por
acciones simplificadas.
– Cesión de establecimiento de comercio.
Es por ello, y para no generar tratamientos inequitativos frente a figuras que

podrían cumplir los mismos fines de una reorganización, resultaría
aconsejable que el Gobierno Nacional establezca una definición legal de lo
que debe entenderse por reorganización empresarial sin limitar unas figuras
particulares del derecho societario.
III. LA REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL EN LA LEY 1607 DE 2012
1. Antecedentes
La Ley 1607 de 2012 estableció profundas modificaciones en materia

del impuesto sobre la renta en las operaciones de fusión, escisión y
aportaciones en especie a sociedades. Para entender tales cambios,
resulta necesario conocer cuál era su manejo antes de la reforma
para adentrarnos en el análisis de las figuras con las clasificaciones,
requisitos y consecuencias que trae la Ley 1607 de 2012.
2. En materia de escisiones y fusiones
Si bien, como quedó explicado anteriormente, en Colombia no

existían figuras que expresamente fueran catalogadas como
reorganización empresarial, desde 1992 si se había consagrado el
principio de neutralidad fiscal cuando a través de la Ley 6 de 1992 se
adicionó el Estatuto Tributario con los Artículos 14-1 y 14-2 y con
ellos la posibilidad de realizar a través de operaciones de escisión y
de fusión transferencia de bienes patrimoniales sin que se estuviera
frente a una enajenación en términos tributarios (sí lo es para el
derecho civil).
Los Artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario rezaban, en su

orden, lo siguiente:
17
 “Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades,
no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades
fusionadas (…)”.
 “Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una

sociedad, no se considerará que existe enajenación entre la
sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide (…)”
Bajo esta reglamentación tributaria que no exigía requisitos

especiales para acceder a este tratamiento preferencial de
neutralidad fiscal, esto es, que aun cuando existiere transferencia de
dominio de bienes patrimoniales no se generaba ninguna
consecuencia fiscal en materia del impuesto sobre la renta, se
habían desfigurado las nociones económicas y jurídicas por las que
estas figuras societarias se realizaban, pues en su gran mayoría solo
respondían a intereses eminentemente fiscales (venta de activos,
aprovechamiento de escudos fiscales en el caso de fusión de
sociedades, entre otros). Lo anterior generaba incertidumbre en el
marco tributario y limitaba considerablemente las facultades de
fiscalización por parte de las autoridades de impuestos.
Así, esta regla general, sin limitación alguna, derivó a que en el país
se realizaran operaciones que no consultaban el interés de
reestructuración societaria en que se habían inspirado los Artículos
14-1 y 14-1 atrás citados. De esta manera, las operaciones podían
comprender solo el traslado de activos específicos sin que llegaren a
formar una empresa en marcha.
Por esta razón, en la exposición de motivos del proyecto de ley34 se

señaló, como justificación de establecer un nuevo marco regulatorio
sobre la materia, lo siguiente:
“(…) La legislación tributaria colombiana se ha limitado

a establecer que las fusiones y escisiones no
constituyen enajenación para las sociedades
participantes, sin consagrar ningún requisito o
condición adicional para otorgar dicho tratamiento. Esta
regulación es extremadamente escasa para el
panorama de reorganizaciones empresariales que se
han dado en los últimos años en el país, cuyo número y
sofisticación ha aumentado de manera constante año
tras año. Es así como, en algunos casos, las reglas
34
18
actuales han permitido la fuga de activos y capitales sin
que se paguen impuestos en Colombia. Así mismo, en
otros casos, las reglas han operado en desmedro de
los contribuyentes que legítimamente buscan adaptar la
estructura formal de sus negocios para optimizar
procesos sin desprenderse de su patrimonio. Ello ha
generado un sesgo injustificado a favor de las
reorganizaciones, fusiones y adquisiciones en el
extranjero, cosa (sic) que puede prevenirse con la
adecuada regulación de dichas transacciones.
La regulación actual de precios de transferencia no

contempla de manera adecuada el sistema de análisis
económico que debe realizarse en casos de
verdaderas reorganizaciones, teniendo en cuenta que
no existen comparables en el mercado por tratarse de
transacciones que por su naturaleza solo se realizan
entre partes vinculadas.
Así las cosas se propone ampliar los supuestos

constitutivos de reorganización, pues actualmente
solamente (sic) se contemplan fusiones y escisiones,
que son sólo algunas de las posibilidades jurídicas de
reorganización, al tiempo que se busca reconocer y
consagrar un tratamiento tributario adecuado a las
distintas clases de fusiones y adquisiciones (vr.g.
adquisitivas y reorganizativas) (…)”.
De la misma forma el profesor Sanín Bernal señala35:
“(…) La fusión societaria al formaliza la unión de

patrimonios sociales (…), y la escisión tanto por creación
como por absorción, trasfiere (sic) porciones
patrimoniales en bloque de una compañía existente a
otra (también existen o que se constituye) si efectos
fiscales, y que el tratamiento neutro que se daba a estas
figuras de reorganización social está expresamente
consagrado en los artículos 14-1 y 14-2 del E.T. (…)
Constituía un oportunismo tributario inaceptable (pero

permitido) aprovechar la coyuntura de la reorganización
societaria para afectar los valores patrimoniales o los
35
CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS DE ANTIOQUIA, Reforma Tributaria Ley 1607 de 2012 –2013. Autores varios.
19
costos fiscales de los activos y de los pasivos que
integran el bloque patrimonial que migró de una
sociedad a otra.
La versión original del Estatuto Tributario, de

desgravamiento total de la transferencia de activos como
consecuencia de la fusión y de la escisión, se prestó
para una carnaval de decisiones que nada tenían que
ver con una efectiva reorganización empresarial y de los
negocios, tolerándose la transferencia selectiva de
algunos activos y pasivos específicos, sin que existiera
relación de esta decisión con efectivas (sic) esquemas
de reorganización corporativa que afectaran empresas
como conjuntos, y no bienes aislados de los cuales
querían prescindirse sin asumir las consecuencias
tributarias, todo al amparo de unas normas laxas y
permisivas (…)”.
De acuerdo con lo anterior, y en línea con los normas antiabuso que

también recibieron reglamentación en la Ley 1607 de 2012, se
eliminó la regla general de desgravación para establecer la
neutralidad como la excepción previo el cumplimiento de los
requisitos dispuestos en la reforma tributaria.
3. En materia de aportaciones en especie a sociedades nacionales
Al respecto, no existía consagración expresa en el Estatuto Tributario

que regulara de manera específica el aporte en especie a sociedades
nacionales.
Sin embargo, y en razón a que por la transferencia del activo del

aportante a la sociedad receptora de la inversión se configuraba una
enajenación debían aplicarse las reglas generales, esto es, el
Artículo 90 del Estatuto Tributario que consagraba (y aún hoy lo
hace) que el precio de enajenación de un activo no pueda diferir en
un 25% de su valor comercial.
Lo anterior conllevaba a que el accionista/socio aportante debía

realizar la transferencia de los bienes como mínimo al 75% de su
valor comercial (el costo fiscal se determinaba por el costo de
adquisición más ajustes por inflación o reajustes fiscales si no está
obligado a llevar contabilidad -Persona Natural) y en el evento de
generar utilidad (diferencia entre el valor comercial del bien que se
recibe –acciones- y el costo fiscal del bien que se aporta) se gravaba
con el impuesto sobre la renta.
20
En este sentido los Conceptos DIAN Nos.032965 de 2004 y 061450
de 2005 establecieron varias hipótesis que podrían sucederse en el
evento de aportes en especie a sociedades siendo la más
interesante, porque abrió puertas para realizar varias planeaciones
en estructuraciones de patrimonio, la que consistía en aportar un
bien para capitalizar una sociedad por su costo fiscal y recibir
acciones por un valor equivalente a su costo fiscal (capital más
prima) sin que existiera utilidad fiscal sujeta a tributación para el
aportante.
Las otras hipótesis36 que se establecían en los citados conceptos

consistían en:
– Si el costo fiscal de los bienes aportados es menor al costo

fiscal (valor nominal37) del costo fiscal de las acciones
recibidas, la renta o ganancia ocasional gravable se
determinará por la diferencia entre los costos fiscales de los
bienes aportados y de las acciones que se reciben a cambio.
– Si el costo fiscal de los bienes aportados es mayor al costo

fiscal de las acciones recibidas se generaba una pérdida no
deducible en renta para el aportante.
En la exposición de motivos del proyecto de ley38 se explica lo

siguiente frente al manejo fiscal que existía antes de la Ley 1607 de
2012 y la necesidad de la nueva regulación:
“(…) De otra parte, para promover la formalización y

la creación de empresas es necesario eliminar la
barrera creada por el impuesto sobre la renta a las
contribuciones en especie a las sociedades. Mientras
se graven dichas trasferencias de activos, los
propietarios de activos productivos preferirán
mantener su negocio a título personal en vez de
constituir una sociedad. Esto genera los problemas
comúnmente asociados a la informalidad, incluyendo
la dificultad en el control de los ingresos de empleador
y empleados por parte de las autoridades tributarias.
36
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA - Reforma Tributaria Ley 1607 de 2012 Reflexiones desde la perspectiva
empresarial y académica – 2013. Autores Varios. Pág. 164.
37
Esta interpretación de costo a valor nominal se consagraba en el Concepto No.032965 de 2004. Sin embargo, en los
oficios siguientes (Conceptos No.0732 de 2004 y 061450) se señaló que el costo fiscal estaba integrado por el capital más
la prima en colocación de acciones.
38
21
Actualmente existe confusión respecto del tratamiento
tributario de los aportes en especie a sociedades,
especialmente por la interpretación oficial de la DIAN,
que afirma que el aporte de un bien diferente al
efectivo genera impuesto de renta por la diferencia
entre el costo fiscal del activo y el valor patrimonial de
las acciones o cuotas recibidas a cambio del aporte
(Oficio 061450 de 2005 y Concepto 032965 de 2004).
No resulta acertado gravar el ingreso al momento del

aporte, pues el intercambio de un bien por acciones o
cuotas de una sociedad no implica que el bien haya
abandonado el patrimonio de su dueño original. Por el
contrario, lo que cambió fue la forma de poseer el
bien, de una posesión directa a una posesión indirecta
a través de una sociedad. Ello indica que el ingreso
aún no se realiza, pues el bien se mantiene en el
patrimonio de su dueño original en forma de acciones
o cuotas. El ingreso se realiza, entonces, (i) para el
socio o accionista, al momento de la enajenación de
dichas acciones o cuotas, momento en el cual debe
gravársele de acuerdo con las disposiciones
generales aplicables en materia de enajenación de
activos, y (ii) para la sociedad receptora del aporte a
la enajenación de los activos aportados, momento en
el cual debe gravársele de acuerdo con las
disposiciones generales aplicables en materia de
enajenación de activos.
Surge entonces la necesidad de afirmar la eliminación

de la tributación al momento del aporte de capital
tanto en efectivo como en especie, preservando el
impuesto a pagar, mediante la conservación del costo
fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante
antes al momento del aporte y afirmando: (i) que el
costo fiscal de las cuotas o acciones recibidas por el
aportante es el mismo que tenían los bienes
aportados al momento del aporte, y (ii) que el costo
fiscal que tienen los bienes recibidos en aporte en
cabeza de la sociedad receptora es el mismo que
tenían los bienes aportados en cabeza del aportante
al momento de dicho aporte. En general, se busca la
continuidad de los atributos fiscales que tenían los
bienes aportados en cabeza del aportante no sólo en
22
los activos recibidos por la sociedad a título de aporte,
sino en las acciones recibidas por el aportante. Con
ello, la Ley pretende diferir el impuesto hasta, de un
lado, la venta o disposición de las acciones o cuotas
en participación, y del otro, la venta o disposición de
los activos recibidos título de aporte en especie por la
sociedad receptora del mismo (…)”.
Por lo anterior, surgió la necesidad que a través de los Artículos 319

a 319 – 2 del Estatuto Tributario se regulara la neutralidad fiscal y
sus requisitos cuando de aportaciones en especie a sociedades
nacionales se trata, tal como se desarrollará en el presente trabajo
de investigación.
4. Fusiones y escisiones en la Ley 1607 de 2012
Si la Ley 1607 de 2012 buscaba establecer un nuevo marco

regulatorio en materia tributaria para las fusiones y escisiones debía
eliminar el que desde 1992 había fijado las pautas para su
entendimiento y aplicación. De esta manera el Artículo 198 ibídem
expresamente derogó los Artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto
Tributario.
En su lugar se incorporó en el Estatuto Tributario un capítulo 39 entre

los Artículos 319-3 y 319-9 Ibídem para tratar eminentemente sobre
los efectos tributarios de la fusión y de la escisión, estableciendo la
calificación de una y otra cuando la operación se realice entre
sociedades vinculadas económicamente o cuando no lo sean, así
como una serie de requisitos que deben observarse para que ellas
(las operaciones de fusión o escisión) no se consideren enajenación
para efectos fiscales y por lo tanto sean neutrales (es decir que no se
genere tributación) en cuanto al impuesto sobre la renta se refiere40.
1.1.1.4.1 Clases de fusiones y escisiones de acuerdo con la Ley 1607

de 2012
A partir del año 1995 con la Ley 222 se introdujo al ordenamiento

mercantil en Colombia la figura de la escisión y también se realizaron
modificaciones al régimen de fusiones. Sin embargo, desde el punto
de vista societario esas operaciones no se calificaban dependiendo
de la calidad de las sociedades intervinientes o de la vinculación que
39
El segundo del Título de Reorganizaciones Empresariales
40
Este tratamiento se extiende al IVA. Sin embargo, el presente trabajo de investigación está enfocado a las consecuencias
en materia de renta.
23
pudiese existir entre ellas. En materia fiscal, tampoco se hacía esa
diferenciación.
No obstante, los Artículos 319-3 y 319-5 del Estatuto Tributario,

adicionados por la Ley 1607 de 2012, establecieron las siguientes
maneras de clasificar una operación de fusión o escisión:
– Fusión adquisitiva: cuando las entidades participantes en la

fusión no sean vinculadas entre sí.
– Escisión adquisitiva: cuando la entidad escindente y las

entidades beneficiarias, si existieren al momento de la
escisión, no están vinculadas entre sí41.
– Fusión reorganizativa: Se presenta cuando las entidades

participantes de la fusión están vinculadas entre sí. También
tendrá el carácter de fusiones reorganizativas aquellas por
absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas; y
– Escisión reorganizativa: Se presenta cuando la entidad

escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al
momento de la escisión, estén vinculadas entre sí. Así mismo
serán escisiones reorganizativas las escisiones por creación,
siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias
creadas en virtud de la escisión esté constituido
exclusivamente por el patrimonio escindido existente al
momento de la escisión.
Para analizar si existe vinculación o no deberá acudirse, por expresa

remisión de los Artículos 319 – 3 y 319 – 5 ib, al Artículo 260-1 del
mismo cuerpo normativo.
Al respecto, el Artículo 260-1 establece:
“Criterios de vinculación. Para efectos del impuesto sobre la

renta y complementarios, se considera que existe vinculación
cuando un contribuyente se encuentra en uno o más de los
siguientes casos:
1. Subordinadas
a. Una entidad será subordinada o controlada cuando su

poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra
41
La vinculación se determina conforme las reglas establecidas en el Artículo 260-1 del ET.
24
u otras personas o entidades que serán su matriz o
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se
denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará
subsidiaria;
b. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en

uno o más de los siguientes casos:
i. Cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz,

directamente o por intermedio o con el concurso de sus
subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto,
no se computarán las acciones con dividendo preferencial y
sin derecho a voto;
ii. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o

separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de
la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la
asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir
la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere;
iii. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el

concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio
con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia
dominante en las decisiones de los órganos de administración
de la sociedad;
iv. Igualmente habrá subordinación, cuando el control

conforme a los supuestos previstos en el presente artículo,
sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas o
entidades o esquemas de naturaleza no societario, bien sea
directamente o por intermedio o con el concurso de entidades
en las cuales esta posean más del cincuenta (50%) del capital
o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones o
ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de
decisiones de la entidad;
v. Igualmente habrá subordinación cuando una misma

persona natural o unas mismas personas naturales o
jurídicas, o un mismo vehículo no societario o unos mismos
vehículos no societarios, conjunta o separadamente, tengan
derecho a percibir el cincuenta por ciento de las utilidades de
la sociedad subordinada.
2. Sucursales, respecto de sus oficinas principales.

25
3. Agencias, respecto de las sociedades a las que
pertenezcan.
4. Establecimientos permanentes, respecto de la empresa

cuya actividad realizan en todo o en parte.
5. Otros casos de Vinculación Económica:
a. Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de

una misma matriz;
b. Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas

que pertenezcan directa o indirectamente a una misma
persona natural o jurídica o entidades o esquemas de
naturaleza no societaria;
c. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en

las cuales una misma persona natural o jurídica participa
directa o indirectamente en la administración, el control o el
capital de ambas. Una persona natural o jurídica puede
participar directa o indirectamente en la administración, el
control o el capital de otra cuando i) posea, directa o
indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii)
tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de
la empresa;
d. Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo

capital pertenezca directa o indirectamente en más del
cincuenta por ciento (50%) a personas ligadas entre sí por
matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, o único civil;
e. Cuando la operación se realice entre vinculados a través de

terceros no vinculados;
f. Cuando más del 50% de los ingresos brutos provengan de

forma individual o conjunta de sus socios o accionistas,
comuneros, asociados, suscriptores o similares;
g. Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas

en participación, otras formas asociativas que no den origen a
personas jurídicas y demás contratos de colaboración
empresarial.
26
La vinculación se predica de todas las sociedades y vehículos
o entidades no societarias que conforman el grupo, aunque su
matriz esté domiciliada en el exterior.”
Sobre este listado de vinculación dado por el Estatuto Tributario

baste decir lo siguiente para efectos del trabajo de investigación:
– Para determinar la vinculación no deberá remitirse, como sucedía

en la regulación anterior, a las normas que establecen las reglas
de control y subordinación en el Código de Comercio (Artículos
240 y 241) y en la Ley 222 de 1995 por ausencia expresa de
redireccionamiento y, además, porque de la lectura del Artículo
puede determinarse que esas causales de subordinación se
encuentran ya subsumidas en la norma del Estatuto Tributario.
– Las causales de vinculación solo tienen efecto en materia del

impuesto sobre la renta y precios de transferencia, no
extendiéndose a las reglas del Derecho Comercial por tanto ellas
siguen vigentes y no se han modificado de manera alguna.
5. Régimen tributario de las escisiones y fusiones adquisitivas
El Artículo 319-4 del Estatuto Tributario reza así:
“Efectos en las fusiones y escisiones adquisitivas. Las

fusiones y escisiones adquisitivas tendrán los efectos
que a continuación se señalan:
1. No se entenderá que las entidades intervinientes en la

respectiva fusión o escisión, ya sea que intervengan
como absorbidas o escindentes (es decir, como
enajenantes), o como absorbentes resultantes de la
fusión o beneficiarias (es decir, como adquirentes),
experimentan ingreso gravable alguno como
consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni
se entenderá que dicha transferencia constituye
enajenación para efectos fiscales.
2. Para la entidad adquirente el costo fiscal de los bienes

transferidos será el mismo que tenga la enajenante
respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia
en el documento que contenga el acto jurídico de fusión
o escisión. Para efectos de depreciación o amortización
fiscal en cabeza de la entidad adquirente, no habrá lugar
a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes
27
transferidos, ni a modificaciones del costo fiscal base de
depreciación o amortización.
3. Los bienes transferidos conservarán para efectos

fiscales en la entidad adquirente, la misma naturaleza de
activos fijos o movibles que tengan para la entidad
enajenante en el momento de la respectiva fusión o
escisión.
4. Si la adquirente enajena los activos dentro de los dos
(2) años siguientes al aporte, no podrá compensar
pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta
presuntiva sobre renta líquida, respecto del ingreso que
genere la enajenación de dichos bienes.
5. Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las

entidades participantes, no se entenderá que existe
enajenación de acciones, cuotas o participaciones,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que en el caso de la fusión, los accionistas, socios o
partícipes titulares de por lo menos el setenta y cinco por
ciento (75%) de los acciones, cuotas, participaciones,
derechos económicos y derechos políticos en cada una
de las entidades fusionadas, participen luego de la
fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión,
con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos
económicos y derechos políticos equivalentes en
sustancia a aquellos que tengan antes de la fusión
aunque proporcionales a su participación en la entidad
resultante de la fusión;
b. Que en el caso de la escisión, los accionistas, socios
o partícipes, titulares de por lo menos el setenta y cinco
por ciento (75%) de las acciones, cuotas,
participaciones, derechos económicos y derechos
políticos en la entidad escindente, participen luego de la
escisión en la enajenante misma, o en una o más de las
entidades beneficiarias, con acciones, cuotas sociales,
participaciones, derechos económicos y derechos
políticos equivalentes, en sustancia, a aquellos que
tengan antes de la escisión, aunque en proporción a su
participación en la entidad enajenante o beneficiaria
respectiva;
c. Que en los eventos previstos en los literales a) y b)
anteriores, la participación o derechos que reciba el
respectivo accionista, socio o partícipe en la entidad
resultante de la fusión o en la escindente o en la entidad
28
beneficiaria o beneficiarias respectivas, constituya no
menos del noventa por ciento (90%) de la
contraprestación que reciba el respectivo accionista,
socio o partícipe por sus acciones, cuotas,
participaciones o derechos en la entidad absorbente o
escindente, sobre bases comerciales razonables, según
las mismas se reflejen en el método de valoración y en
el mecanismo de intercambio adoptado para la
respectiva fusión o escisión;
d. Si los accionistas, socios o partícipes a que se
refieren los literales a) y b) anteriores, enajenan o ceden
a cualquier título las acciones, cuotas sociales,
participaciones, derechos políticos o económicos antes
de que finalice el segundo año gravable siguiente al año
gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o
escisión, deberán pagar por concepto de impuesto de
renta y complementarios por el respectivo acto de
enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de
enajenación, adicionado en un treinta por ciento (30%),
sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte
inferior al diez por ciento (10%) del valor asignado a las
acciones, cuotas, participaciones o derechos del
respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o
escisión según el método de valoración adoptado para la
misma. Las disposiciones contenidas en este literal d) no
aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de
muerte, transferencias a título de escisión o fusión que
cumplan con los mismos requisitos establecidos en este
artículo y transferencias a título de liquidación;
e. Los accionistas, socios o partícipes a que se refieren
los literales a) y b) anteriores, tendrán como costo fiscal
respecto de las acciones, cuotas sociales o
participaciones que reciban en la entidad adquirente
respectiva, el mismo costo fiscal que tenían respecto de
las acciones, cuotas sociales o participaciones en la
entidad enajenante, sin que se entienda que existe
solución de continuidad en la propiedad sobre la
inversión, ni que haya lugar a cambio alguno en cuanto a
la naturaleza de la inversión como activo fijo o movible;
f. Las acciones, cuotas sociales, participaciones o
derechos que cualquiera de los accionistas, socios o
partícipes de cualquiera de las entidades enajenantes no
tengan como contraprestación en la respectiva fusión o
escisión, acciones, cuotas sociales, participaciones o
derechos en la entidad adquirente, se entenderán
29
enajenadas bajo las reglas generales establecidas en
este Estatuto y en otras leyes y estarán sometidas a los
impuestos aplicables.
PARÁGRAFO 1. Para efectos tributarios se entenderá
que se está frente a un proceso de escisión cuando el
patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o
enajenante(s) califique como una o más unidades de
explotación económica o como uno o más
establecimientos de comercio, y no como activos
individualmente considerados o como contrapartida para
segregar cuentas patrimoniales, caso en el cual la
respectiva escisión tendrá el tratamiento aplicable a la
PARÁGRAFO 2. Las disposiciones contenidas en este
artículo se aplicarán a las fusiones y escisiones
adquisitivas que involucren entidades nacionales y
extranjeras siempre que, en el caso de la fusión, la
entidad absorbente o adquirente sea una entidad
nacional, y que, en el caso de la escisión, la(s)
entidad(es) beneficiaria(s) o adquirente(s) sea(n)
entidad(es) nacional(es).”
En orden a explicar los apartes de la norma trascrita se analizarán

cada uno de los numerales de manera separada, así:
(i) El numeral primero establece en pleno el principio de

neutralidad fiscal para las sociedades intervinientes al señalar
que en razón de la respectiva fusión o escisión no
experimentarán ingreso alguno como consecuencia de las
transferencia de activos entre sí, ni se entenderá que dicha
transferencia constituye enajenación para efectos fiscales.
Recuérdese que tanto de la fusión como de la escisión derivan

movimientos patrimoniales de un ente jurídico a otro, sea éste
nuevo o existente, y por ende surgen cambios de titularidad en
la propiedad de tales activos, es decir, enajenación en términos
jurídicos que por regla general debería gravarse con el
impuesto sobre la renta.
En efecto, si bien la acepción “enajenación” no se encuentra

definida en nuestro Código Tributario ni tampoco en el Código
Civil a nivel doctrinal42 en el derecho privado se ha definido
42
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil Tomo IV de los Contratos. Séptima Edición. Temis. Bogotá. 1998.
30
como “(…) la transmisión de cualquier derecho patrimonial de
una cabeza a otra; constituye una adquisición derivativa por
acto entre vivos del contenido total o parcial de un derecho.
Distintas clases de contratos preparan la enajenación, según la
clase de derecho que es objeto de transmisión (...) La
transmisión total del derecho de propiedad da lugar a los más
interesantes contratos de enajenación. La compraventa, la
permuta, la donación, el mutuo, implican que alguien se obliga a
transmitir a otro el derecho de propiedad (…)".
En el escenario fiscal de manera general la enajenación de

activos que correlativamente produzca incremento patrimonial
en un contribuyente será considerado un ingreso gravable con
el impuesto sobre la renta en Colombia (Artículos 26 y 90 del
Estatuto Tributario).
Sin embargo, por expresa disposición del numeral estudiado no

se realizará el hecho generador del impuesto sobre la renta por
considerar que en la operación no se experimenta ingreso
alguno ni tampoco se entenderá que existe enajenación por la
transferencia de los activos.
(ii) Como efectos de la aplicación del principio de neutralidad fiscal

en el numeral segundo se establecen las siguientes
consecuencias:
– La sociedad “adquirente” conservará el mismo costo fiscal

que tenían los activos para la sociedad “enajenante”.
– No podrán realizarse modificaciones al costo fiscal base

de depreciación o amortización ni ajuste a la vida útil de
los activos transferidos, para efectos de las depreciaciones
y amortizaciones.
Esta limitación al ajuste de la vida útil de los activos

deberá entenderse restringida exclusivamente al momento
en que se realiza la escisión o la fusión sin extenderse a
momentos en los cuales por adiciones, construcciones o
mejoras deba ampliarse la base de depreciación (Artículos
131 y 136 del Estatuto Tributario).
(iii) Los bienes transferidos deberán conservar en cabeza de la

adquirente la misma naturaleza de fijos o movibles que tenían
para la enajenante.
31
Esta condición de mantener la misma naturaleza de fijo o
movibles puede explicarse en la intención del Gobierno
Nacional para controlar la continuación de la actividad
empresarial como elemento fundamental de una reorganización
empresarial. Por ello en la exposición de motivos se establece
lo siguiente43:
“(…) Adicionalmente, se establecen los requisitos de

continuidad en el control y en la actividad empresarial
para lograr el diferimiento del impuesto hasta
momento de la venta de los bienes o derechos
adquiridos en virtud de la reorganización (…)”.
Sin embargo, con ello también se limita la posibilidad para que

las actividades económicas se reinventen y generen una nueva
empresa44. En efecto, piénsese en un activo que constituye
inventario para la sociedad enajenante (por ejemplo un
inmueble con edificaciones para una constructora) pero que la
sociedad adquirente lo destinará para el desarrollo de su objeto
social (una inmobiliaria), la segunda no podrá tratarlo por su
naturaleza (activo fijo) sino como lo reconocía la enajenante al
momento de la fusión o escisión (activo movible).
De lo anterior derivan otras circunstancias que tal vez no fueron

medidas por el legislador:
– Si, siguiendo con el ejemplo, el activo debe registrarse

como movible (pero en su concepto es fijo) no podrá
depreciarse ni amortizarse lo que no resulta razonable.
– Tampoco podrá reajustarse su costo de adquisición ni

tampoco podrán aplicarse las reglas de ganancia
ocasional en el evento en que el activo sea enajenado
luego haber sido poseído por más de dos (2) años.
– Contablemente, y por la entrada en vigencia de las

Normas Internacionales de Información Financiera y de
acuerdo con el Artículo 165 de la Ley 1607 de 2012, el
activo deberá registrarse atendiendo su naturaleza (de
acuerdo con el ejemplo en “propiedad, planta y equipo”).
43
44
Actividad económica organizada.
32
En este caso tendremos entonces unas diferencias entre
la contabilidad y lo fiscal que deberán ser conciliadas
(reconocimiento del activo y la procedencia de la
depreciación/amortización contable no fiscal).
Hasta aquí se podría decir que los numerales analizados respecto de

los efectos de la neutralidad aplican a las sociedades intervinientes
en la operación. En el punto siguiente se revisarán los efectos de la
neutralidad en los socios/accionistas de las sociedades
intervinientes:
(iv) El numeral quinto establece que para el caso de los accionistas,

socios o partícipes no se entenderá que existe enajenación de
acciones, cuotas o participaciones que se reciban en
contraprestación de la fusión o escisión. Para tal efecto, deberá
cumplirse los siguientes requisitos:
– Para el caso de la fusión los accionistas, socios o partícipes

titulares de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%)
de las acciones, cuotas o participaciones de cada una de
las entidades fusionadas, participen luego de la fusión en la
entidad absorbente con derechos y participaciones
equivalentes a dicho porcentaje de manera proporcional.
Es decir, si más de un 25% de los asociados ejercen el

derecho de retiro consagrado en la Ley 222 de 1995
estaríamos frente a una operación de fusión que estaría
gravada con el impuesto sobre la renta.
– Para el caso de la escisión si los accionistas, socios o

partícipes titulares de por lo menos el setenta y cinco por
ciento (75%) de las acciones, cuotas o participaciones en
las entidades escindidas, participen luego de la escisión en
la entidad beneficiarias con derechos y participaciones
equivalentes a dicho porcentaje de manera proporcional.
En este caso, y al igual de lo que sucede en la fusión, si

más de un 25% de los asociados ejercen el derecho de
retiro consagrado en la Ley 222 de 1995 estaríamos frente
a una operación de escisión que estaría gravada con el
impuesto sobre la renta.
– Que tanto en la fusión como en la escisión las

participaciones de capital que reciba el asociado de la
entidad resultante (absorbente, beneficiada, escindente)
33
constituya NO menos del noventa por ciento (90%) de la
contraprestación que reciba el respectivo asociado por sus
participación en la entidad absorbente o escindente.
En palabras más sencillas (lo que debió contemplar la Ley

misma), por lo menos el 90% de la contraprestación
recibida por el asociado esté representada en acciones en
la entidad resultante.
Bajo esta interpretación la ley otorgaría la posibilidad que

un 10% de la contraprestación pueda ser cubierta de
manera diferente (dinero, activos, entre otros). No obstante
lo anterior, y como adelante se verá, otros de los requisitos
restringe esta posibilidad abiertamente.
Otra interpretación admisible consiste en que la norma

exige una valoración de la participación de capital
(acciones, cuotas, participaciones) de los asociados en la
entidad absorbida o escindida para que los títulos que
reciba en la absorbente equivalgan por lo menos al 90% de
su valor económico real.
Por ello, la norma dispone que la valoración debe hacerse

sobre bases comerciales razonables que se reflejen en el
método de valoración y en el mecanismo de intercambio
adoptado para la respectiva fusión o escisión.
Con esto, pareciera sugerirse que es necesario determinar

la relación de intercambio / asignación de cuotas de capital
(acciones, cuotas o participaciones) con base en un método
de valoración diferente al valor en libros, con lo cual podría
haber un efecto para los accionistas (de ganancia o
pérdida) que se realizaría solo en el momento en el cual se
disponga de las cuotas de capital (acciones, cuotas o
participaciones) en el futuro.
Sin embargo, podría pensarse que mientras se cumplan los

parámetros porcentuales de mantenimiento de los
asociados y de su participación, dentro de una compañía
que ha realizado sus avalúos técnicos de manera correcta y
oportuna, el método de valor en libros podría arrojar valores
comerciales como base razonable para la relación de
intercambio. Por ello, la norma no prohíbe el valor en libros
como método de valoración para la relación de intercambio.
34
Finalmente, y el hecho que se establezca la relación de
intercambio sobre bases comerciales, no podría
interpretarse que los costos fiscales de las acciones
recibidas como contraprestación pueden modificarse pues
el literal e) del Artículo 319-4 del ET expresamente señala
que el costo fiscal respecto de las participaciones de capital
que reciban en la sociedad adquirente, será el mismo costo
fiscal que se tenía en la entidad enajenante sin solución de
continuidad en la propiedad accionaria (léase también de
cuotas o participaciones).
– En efecto, el literal f) del Artículo 319-4 establece que la

contraprestación esté representada en el 100% de la
acciones en la entidad resultante para que la operación no
se entienda enajenación y por tanto ella sea neutra.
– Las escisiones para conservar la neutralidad fiscal deberán

realizarse sobre establecimientos de comercio o unidades
de negocio. Por tanto no proceden respecto de
segregaciones parciales de cuentas patrimoniales aisladas
(como en su momento se realizó sobre la cuenta de
revalorización del patrimonio para bajar la base del
impuesto al patrimonio) ni tampoco se permitiría la
liquidación parcial que de manera expresa autoriza el
parágrafo del Artículo 30 de la Ley 1258 de 2008.
– En el caso en que se vinculen en los procesos de fusión o

escisión sociedades extranjeras se podrá acceder al
régimen de neutralidad fiscal siempre y cuando la
transferencia de los activos se realice desde la entidad
foránea a la sociedad nacional.
Una vez lograda la neutralidad fiscal, la norma establece los

siguientes condicionamientos respecto de los cuales su
incumplimiento ocasionaría la pérdida parcial del mencionado
beneficio respecto de los siguientes actos (no sobre toda la
operación de fusión o escisión):
– Si el activo es enajenado por la adquirente dentro de los

dos (2) años siguientes a la fusión (la norma
incorrectamente señala “aporte”), no podrá compensarse
pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta
presuntiva sobre renta líquida, contra la utilidad (la norma
incorrectamente solo refiere “ingresos” pero bien la
operación neta puede arrojar pérdida que no requiera las
35
compensaciones que señala la ley) que genere la
enajenación de dichos bienes.
Si bien la norma no señala qué clase de bienes se

encuentra sujetos a esta regla, resulta apropiado entender
que solamente procede para los activos que son recibidos
en calidad de fijos, pues la limitación resultaría absurda en
tratándose de los movibles (inventario).
Así, y como la norma guarda silencio sobre la solución de

continuidad en la propiedad accionaria, se entiende que no
puede sumarse el tiempo de posesión del bien en la
actividad enajenante y el que haya permanecido en cabeza
de la adquirente para efectos de considerar que la venta
pueda gravarse a tarifa del 10% por concepto de ganancia
ocasional si el acumulado de posesión es superior a dos
años.
– La enajenación de la participación de capital por parte del

accionista, socio o partícipe antes de finalizar el segundo
año gravable dará lugar a generarse el impuesto sobre la
renta determinado bajo la regla general de enajenación de
activos, adicionado en un 30% fijando un mínimo para el
cálculo y la liquidación del impuesto (10% del valor
asignado a las acciones según el método de valorización
utilizado en la relación de intercambio).
6. Régimen tributario de las escisiones y fusiones reorganizativas
El régimen fiscal para lograr la neutralidad fiscal en las operaciones

calificadas como reorganizativas resulta muy similar al estudiado
para las adquisitivas por lo que solo se resaltarán las diferencias
entre una y otra figura:
– Se efectúa entre partes vinculadas.
– Los asociados que deban permanecer en la entidad resultante

no pueden ser inferior al 85% (en las adquisitivas solo se
requiere que sea el 75%).
– La valoración de las participaciones de capital de los asociados

de la entidad enajenante deben equivaler por lo menos al 99%
de su valor económico real, es decir, que la participación
recibida equivalga económicamente a no menos del 99% del
36
valor que poseían antes de la fusión o escisión (en el caso de
las adquisitivas se exige el 90%).
– No existe limitación para que la entidad adquirente enajene los

activos recibidos en el proceso de reorganización. Por ende, la
renta generada en esa venta podrán compensarse con escudos
fiscales.
1.1.1.6.1 Fusiones y escisiones gravadas
El Artículo 319-7 del Estatuto Tributario establece que las

operaciones de fusión o escisión que no cumplan con las condiciones
y requisitos explicados anteriormente, constituirán enajenación para
todos los efectos tributarios y por ende estarán gravadas con el
impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las
disposiciones aplicables en materia de venta de activos fijos.
De la lectura del citado precepto puede concluirse lo siguiente:
– A pesar de la redacción de los requisitos en cada una de las

figuras (adquisitiva y reorganizativa) que separa entre los que
corresponden y deben ser cumplidos por la sociedad y por los
asociados, debe entenderse que en el evento en que no se
cumpla cualquier de ellos la operación dejará de ser neutra
tanto para el ente societario como para los accionistas, socios o
partícipes.
– Como consecuencia de no poder tratar la operación como

neutra fiscalmente, las transferencias de los activos vinculados
a la reorganización se entenderá que hay enajenación de
activos fijos.
Resulta antitécnica la forma en que fue dispuesta la regulación

pues en una transferencia en bloque de activos, bien sea en
una escisión o bien sea en una fusión, deberán considerarse
que existirán algunos que por su naturalización y función deban
considerarse movibles y por ello no podrán aplicarse las reglas
de los activos fijos.
En este caso, creemos que de resultar gravada la operación

deberá atenderse la naturaleza de cada activo transferido y
aplicar las reglas procedentes a cada uno.
1.1.1.6.2 Fusiones y escisiones entre sociedades extranjeras
37
De acuerdo con el Artículo 319-8 del Estatuto Tributario las
operaciones de fusión y escisión de sociedades extranjeras que
vinculen activos ubicados en Colombia estarán gravados con el
impuesto sobre la renta y complementarios.
No obstante, podrán acceder a las reglas de neutralidad siempre y

cuando los activos ubicados en el país no representan más del 20%
del valor total de los activos poseídos por el grupo al que pertenecen
las entidades participantes de la reorganización.
7. Responsabilidad solidaria en casos de fusión y escisión
En el Artículo 319 – 9 del Estatuto Tributario establece que las

entidades participantes de los procesos de reorganización serán
responsables solidaria e ilimitadamente entre sí por la totalidad de los
tributos a cargo de las entidades participantes en la fusión o escisión,
según el caso, en el momento en que ella se perfeccione incluyendo
intereses, sanciones, anticipos, retenciones, contingencias y demás
obligaciones tributarias.
Estas reglas difieren en lo que se había contemplado en el Artículo

14- 2 derogado por la reforma tributaria en lo siguiente:
– Se amplía el régimen de responsabilidad en las operaciones

de fusión ya que no se limita solo a la entidad absorbente sino
a todas las entidades participantes en la operación.
– En la escisión ya no se extiende su responsabilidad solidaria e

ilimitada a las obligaciones que surjan con posterioridad a la
escisión.
– Se amplía el espectro de responsabilidad a las contingencias

tributarias.
8. Aportaciones en especie a sociedades nacionales en la Ley 1607 de 2012
El régimen a aportaciones en especie reglamentado por la Ley 1607

de 2012 resulta novedoso en nuestra sistema tributario y, además,
necesario para evitar caer en interpretaciones oficiales de la DIAN
con el ánimo de gravar operaciones en las cuales no existía ningún
enriquecimiento patrimonial pues solo consistía en la sustitución de
un activo (el que se aportaba) por otro (acciones que se recibían).
Por ello a través del Artículo 319 del Estatuto Tributario se estableció
el nuevo marco regulatorio de la siguiente manera:
38
“Aportes a sociedades nacionales. El aporte en dinero o en
especie a sociedades nacionales no generará ingreso
gravado para estas, ni el aporte será considerado
enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida
deducible para el aportante, siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. La sociedad receptora del aporte no realizará ingreso o

pérdida como consecuencia del aporte, cuando a cambio
del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas
sociales nuevas. En el caso de colocación de acciones o
cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad
receptora del aporte se determinará de acuerdo con las
reglas generales aplicables a la enajenación de activos.
2. Para la sociedad receptora del aporte, el costo fiscal de

los bienes aportados será el mismo que tenía el aportante
respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en
el documento que contenga el acto jurídico del aporte. Para
efectos de depreciación o amortización fiscal en cabeza de
la sociedad receptora del aporte, no habrá lugar a
extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes
aportados, ni a modificaciones del costo fiscal base de
depreciación o amortización.
3. El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación

recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal que
tenían los bienes aportados al momento del aporte en
cabeza del aportante.
4. Los bienes aportados conservarán para efectos fiscales

en la sociedad receptora, la misma naturaleza de activos
fijos o movibles que tengan para el aportante en el
momento del aporte.
5. En el documento que contenga el acto jurídico del

aporte, el aportante y la sociedad receptora declararán
expresamente sujetarse a las disposiciones del presente
artículo y la Administración Tributaria podrá solicitar de
cada uno de ellos el cumplimiento de las condiciones aquí
establecidas según le apliquen.
39
PARÁGRAFO 1. Para efectos mercantiles y contables se
tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de
acuerdo con las normas mercantiles y contables.
PARÁGRAFO 2. El aportante realizará un ingreso sometido

al impuesto sobre la renta y complementarios cuando
enajene las acciones o cuotas recibidas como
consecuencia del aporte. Dicho ingreso se determinará de
acuerdo con las normas generales en materia de
PARÁGRAFO 3. La sociedad receptora del aporte realizará

un ingreso sometido al impuesto sobre la renta y
complementarios cuando enajene los bienes recibidos a
título de aporte. Dicho ingreso se determinará de acuerdo
con las normas generales en materia de enajenación de
activos.
PARÁGRAFO 4. Si la sociedad receptora enajena los

activos recibidos a título de aporte, que tengan el carácter
de activos fijos, dentro de los dos (2) años siguientes al
aporte, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas
ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto
de la renta que genere la enajenación de dichos activos.
PARÁGRAFO 5. Si el aportante enajena las acciones o

cuotas de participación recibidas como consecuencia del
aporte dentro de los dos (2) años siguientes al mismo, no
podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos
de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta
que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de
participación.
PARÁGRAFO 6. En el caso de los aportes de industria, el

costo fiscal que tendrá el aportante respecto de las
acciones o cuotas de participación que le sean emitidas, si
fuere el caso, será el valor intrínseco de dichas acciones o
cuotas de participación una vez hecha la emisión, el cual
deberá ser reconocido por el aportante como ingreso en
especie por la prestación de los servicios. Dicho valor
constituirá gasto deducible para la sociedad receptora,
siempre que se cumplan los requisitos generales para la
deducibilidad del gasto, y se practiquen las retenciones en
la fuente por concepto de impuestos y contribuciones
parafiscales, si aplicaren”.
40
De la misma manera como se analizaron cada uno de los requisitos
de las fusiones y escisiones, se revisarán los establecidos para que
la aportación en especie no se entienda enajenación para efectos
tributarios:
(i) Se establece como regla general que el aporte en especie no

generará ingreso gravado ni para el accionista ni para la
sociedad receptora de la inversión.
(ii) Para tal efecto deberán cumplirse las siguientes condiciones:
– Cuando se realice el aporte en especie la sociedad

receptora de la inversión deberá emitir nuevas acciones
para el accionista/socio aportante.
Si, en cambio, toma de las llamadas “acciones de

tesorería”, es decir, las que la misma compañía ha
readquirido estaremos frente a una enajenación.
– La sociedad receptora del aporte no podrán realizar

modificaciones al costo fiscal base de depreciación o
amortización ni ajuste a la vida útil de los activos
transferidos, para efectos de depreciaciones y/o
amortizaciones.
Esta limitación al ajuste de la vida útil de los activos

deberá entenderse restringida exclusivamente al
momento en que se realiza la escisión o la fusión sin
extenderse a momentos en los cuales por adiciones,
construcciones o mejoras deba ampliarse la base de
depreciación (Artículos 131 y 136 del Estatuto
Tributario).
– El costo fiscal para la sociedad receptora será el mismo

que tenía el aportante respecto de tales bienes.
– El costo fiscal de las acciones que reciba el aportante

serán el mismo costo fiscal que tenían los bienes
transferidos en el momento del aporte.
De aquí surge una inquietud respecto de las personas

naturales que aporten un bien inmueble a una
sociedad, toda vez que bajo la literalidad de la norma
deberá observarse el costo fiscal del bien al momento
41
del aporte. En este caso, y como sabemos, el Artículo
72 del Estatuto Tributario establece que el avalúo
catastral podrá ser tomado como costo fiscal.
Por ello, si por ejemplo se realiza el aporte del bien raíz

en el mes de junio, periodo en el cual ya se conoce
cuál es el avalúo catastral (diferente al declarado en el
año inmediatamente anterior) del inmueble y que a la
postre será el costo fiscal, este es el valor que debo
tomar para determinar el costo fiscal se recibirá por las
acciones?
En este caso la respuesta debe ser negativa pues si

bien el Artículo 72 dispone la opción de tomar como
costo fiscal de un inmueble el avalúo catastral lo
condicionada que deba estar reportado en la respectiva
declaración de renta.
Por ello, en el ejemplo propuesto el costo fiscal deberá

corresponder al declarado al año inmediatamente
anterior al momento en que se realiza el aporte.
– Los bienes transferidos deberá conservar en cabeza de

la adquirente la misma naturaleza de fijos o movibles
que tenían para la enajenante.
En este punto, saltan de nuevo la problemática

expuesta en las fusiones y escisiones reorganizativas
que exigen la misma calificación del activo dependiente
de su origen. Por ello, se remite a esos mismos
comentarios.
– Para acceder al régimen de neutralidad tanto aportante

como sociedad receptora deberán manifestarlo en el
“acto jurídico que contiene el aporte” (Artículo 319-1 del
Estatuto Tributario).
Así, como es sabido, el avalúo de los bienes en

especie aportados en especie y su admisión son
valorados a través de la Asamblea de Accionistas o la
Junta de Socios respectiva. Es decir, que este podría
calificarse como el acto jurídico del aporte pues la
norma no exige otra condición.
42
No obstante, cuando estemos frente a bienes que para
su transferencia requieran solemnidades especiales
como es el caso de los bienes inmuebles que necesitan
de escritura pública, creemos que en ánimo de ser
conservadores debería manifestar también la intención
de acogerse al régimen de neutralidad fiscal.
A diferencia de lo que sucede en materia de escisiones y fusiones,

en los aportes en especie a sociedades se presenta claramente el
principio de diferimiento del impuesto toda vez que ha señalado
instantes específicos para la causación del gravamen bien sea en el
momento en que tanto la sociedad enajene el bien (solo si se trata
de fijo) recibido o el asociado su participación en el capital, así:
– Enajenación antes de dos (2) años de realizado el aporte: Se

entenderá que existe enajenación pero no se podrán
compensar contra la renta generada (diferencia entre el costo
fiscal y el valor final de venta) escudos fiscales acumulados.
– Enajenación después de dos (2) años de realizado el aporte:

La enajenación se regulará por las disposiciones de la venta
de activos.
9. Aportes a sociedades extranjeras
El Artículo 319-2 del Estatuto Tributario señala que cualquier aporte

que se realice en especie hacia el exterior se entiende para todos los
efectos enajenación cuya operación deberá someterse al estudio de
precios de transferencia.
Así, y bajo la redacción de la norma, el estudio de precios de

transferencia no se requiere cuando el aporte se haga desde el
exterior hacia Colombia y, además, esta operación si quedaría sujeta
al régimen de neutralidad fiscal.
43
BIBLIOGRAFÍA
1. Botero Villa, Juan Jose y otros. La escisión una estrategia de gestión fiscal
y empresarial. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá. 2008.
2. Centro de Estudios Tributarios de Antioquia – CETA - Reforma Tributaria

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Edición. Temis. Bogotá. 1998.
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http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/recau
dodeimpuestos/Reforma-tributaria2012/EXPOSICIPNDEMOTIVOSdef.pdf
46

Incidencia de La Ley 1607 en Las Reorganizaciones - Daniel Martínez Fajardo

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INCIDENCIA DE LA LEY 1607 DE 2012 EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

PARA LAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES

DANIEL MARTÍNEZ FAJARDO1

El pasado 26 de diciembre de 2012 se aprobó por el Congreso de la República y

En desarrollo de esos objetivos, el Gobierno Nacional promovió:

(i) Nuevos sistemas de tributación para personas naturales4;

(ii) Variaciones en el impuesto sobre las ventas - IVA5;

(iii) Transiciones en las reglas de procedimiento tributario6;

(v) Reducción de la tarifa al impuesto complementario de ganancia ocasional

– “Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se

– “Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se

Bajo esta reglamentación tributaria que no exigía requisitos especiales para

Al respecto en la exposición de motivos del proyecto de ley 11 se señaló lo

“(…) La legislación tributaria colombiana se ha limitado a

La regulación actual de precios de transferencia no

Así las cosas se propone ampliar los supuestos constitutivos

De lo anterior claramente se colige que los requisitos que ahora se incluyen en el

Respecto de este punto Zarama Vásquez señaló12:

“(…) El régimen tributario introducido para las

Así, la reforma elimina la regla general de neutralidad, y

“(…) En Colombia no existía regulación legal que precisara

A través del Artículo 319 del estatuto tributario, adicionado

Antes de las modificaciones introducidas por la ley 1607 de

La ley (sic) 1607 de 2012 regula de forma extensa y a partir

El criterio de vinculación económica, es el señalado en el

Igualmente en el libro de la Universidad Externado de Colombia y la firma Deloitte

“(…) Hasta antes de la expedición de la Ley 1607 de (sic) 26

En lo que se refiere a las fusiones y escisiones, con la Ley 6ª

Ahora bien la mencionada Ley 1607 de 2012 señala de

Es así como a través de un nuevo título16 dentro del Estatuto Tributario

En ese orden de ideas se señaló que se estaría frente a fusiones adquisitivas19

Por su parte las fusiones reorganizativas se presentan cuando las entidades

El legislador realizó tal división para establecer seguidamente los efectos

Frente a las fusiones y/o escisiones internacionales (entre sociedades

De ahora en adelante resulta entonces importante analizar frente a qué calificación

Al respecto, no existía consagración tributaria que regulara estos tópicos a pesar

“(…) De otra parte, para promover la formalización y la

Actualmente existe confusión respecto del tratamiento

No resulta acertado gravar el ingreso al momento del aporte,

Surge entonces la necesidad de afirmar la eliminación de la

Igualmente se estableció que los aportes en especie que se realicen desde

Sin embargo, actualmente para el estudio de cada una de tales regulaciones se

Teniendo en cuenta que con las nuevas disposiciones contenidas en la reforma

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional declaró que tales medidas eran

Ante la avalancha de críticas realizadas al Gobierno Nacional por presumir la mala

Sin embargo, en la nueva reglamentación se han encontrado diversos problemas

– La Ley no definió lo que debe entenderse cómo reorganización

– En el caso de los aportes en especie a sociedades nacionales el Artículo

No obstante, y en el desarrollo de los requisitos, se generan las siguientes

 Los bienes aportados conservarán para efectos fiscales en la

Si el accionista aporta un activo movible para la sociedad (receptora

 Si el aportante y la sociedad receptora desean acogerse al Artículo

 Las acciones o cuotas de participación que reciba el aportante tendrán

 Los aportes a sociedades extranjeras se entenderán enajenación para

– Ahora bien, en tratándose de las operaciones de fusión y escisión también

 Si las normas obligan que la relación del método de valoración y el

 Si la operación de escisión o fusión no cumple con las condiciones

 Si en la operación de fusión o escisión se entiende que existe

Hasta aquí debemos tener claro lo siguiente:

(ii) que al hablarse de reorganizaciones nos estaremos refiriendo a figuras del

II. ¿QUÉ ES UNA REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL?

Ni antes de la Ley 1607 de 2012 ni con ella se ha incorporado en el ordenamiento

No obstante lo anterior, el doctor Gaviria Gil30 propone la siguiente definición