DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PARTE GENERAL
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
HISTORIA Y ELABORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PARTE ESPECIAL
PERSONAS FÍSICAS
PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INCAPACES (PATRIA POTESTAD, TUTELA Y
CURATELA)
RESTITUCIÓN, TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES Y VISITAS
OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
MATRIMONIO – UNIONES NO MATRIMONIALES – DIVORCIO
REGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO
FILIACIÓN
ADOPCIÓN
BIENES
SUCESIÓN
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA
PERSONAS JURÍDICAS CIVILES
PERSONAS JURÍDICAS COMERCIALES
REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS PODERES
LEGALIZACIÓN (APOSTILLADO) Y TRADUCCIÓN
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
PARTICIÓN
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
TÍTULOS VALORES
RÉGIMEN DE QUIEBRA Y CONCURSO
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

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 PARTE GENERAL

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

o INTRODUCCIÓN AL DIPR

• Las interrogantes del DIPR

Difícil dar una definición previa del DIPr ya que NO existe consenso acerca de su objeto
y método, de forma que cualquier definición que se toma implica previamente haber
adoptado una posición respecto de cuál es el objeto y método. Esto hace que no haya
una definición universalmente aceptada.
El DIPR surge como consecuencia de una doble realidad fáctica
1. Que el mundo está parcelado jurídicamente, o sea que cada orden jurídico
tiene vigencia y validez dentro de las fronteras del Estado que lo dictó.
2. Que las personas trasponen esas fronteras jurídicas a través de su accionar
diario (commercium o tráfico internacional). Por ejemplo: protagonizan
accidentes de tránsito de Estados diferentes a los de su domicilio, contraen
matrimonio con personas de distinta nacionalidad, celebran contratos en un
Estado que deben cumplirse en otros, etc.
A la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos (parcelamiento jurídico del
mundo), y el traspaso de fronteras cotidiano que se conoce como tráfico jurídico
externo o commercium internacional y que implica la existencia de relaciones jurídicas
que traspasan fronteras, se añade un tercer factor. Este factor es el del
reconocimiento recíproco por parte de los Estados de la aptitud de éstos de ser
fuente de derecho.
Estos tres factores juntos, dan lugar al surgimiento del DIPR, que busca responder a
tres preguntas básicas:
1. Jurisdicción: ¿cuándo es competente el juez de un Estado? ¿Ante los jueces de
qué Estado voy a plantear mi pretensión? ¿quién es el juez internacionalmente
competente para resolver un caso?
2. Ley aplicable: ¿qué ley resulta aplicable a la relación jurídica internacional? El
DIPR debe resolver el conflicto de leyes que se plantea cuando un caso afecta a
más de un ordenamiento jurídico.
3. Reconocimiento y ejecución de sentencias (eficacia extraterritorial de las
sentencias): ¿será reconocida y ejecutada la sentencia que ha sido dictada en
un Estado, en otros Estados?

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La ejecución de sentencias como acto jurídico, es otro tipo de cuestión jurídica que sin
ser una relación jurídica puede dar lugar a una cuestión de DIPR. De ahí que NO es
exacto decir que el DIPR regula relaciones jurídicas internacionales, porque puede
pasar que una relación jurídica en sí misma – como una compraventa con todos sus
elementos en un único Estado – dé lugar a una cuestión de DIPR, y sea un factor
extrajurídico el que lo determine. Por ejemplo, que el deudor tenga bienes en un
Estado diferente al del juez que dictó la sentencia. En esos casos no es un factor
jurídico el que determina la internacionalización de la cuestión, sino un factor
extrajurídico, de hecho.

El orden en que deben responderse las referidas preguntas (jurisdicción – ley –

reconocimiento) NO es casual, sino que se basa en la práctica, en la realidad del jurista
que se enfrenta a diario con el caso internacional.
Tenés el caso – en general hay varias jurisdicciones potencialmente competentes
(porque cada Estado tiene su propio sistema de DIPR con diferentes soluciones
posibles y puede que la situación sea pasible de ser regulada por diferentes
ordenamiento jurídicos). Entonces antes de ver el contenido de las normas que
establecen la jurisdicción internacional y la ley aplicable; es imprescindible
determinar en el sistema de conflicto de qué ordenamiento jurídico vamos a buscar,
y esto dependerá de dónde se quiera hacer valer la pretensión, de dónde esté el
centro de gravedad fáctico del caso. Fresnedo asimila jurisdicción a centro de
gravedad fáctica.
Esto NO implica una contradicción con el criterio general que en materia de
jurisdicción internacional ha adoptado nuestro DIPR vigente. Este criterio, llamado
criterio Asser y consagrado en el artículo 56 del TM89 y en el 2401 del ACC, establece
que son competentes los jueces del Estado a cuya ley corresponde entender en la
cuestión de que se trate. En función de esta regla entonces para saber quién es el juez
competente, hay que determinar primero cuál es la ley aplicable al caso en cuestión.
De ahí que el orden de las preguntas parece ir contra el criterio Asser. Pero no. Porque
Fresnedo acá está hablando no de jurisdicción competente sino de centro de gravedad
fáctico (está antes).

Lo que sucede es que ante una situación en que hay dos jurisdicciones posibles, la
decisión de en cuál se quiere plantear la pretensión (donde está el centro de gravedad
fáctico) determinará cuál es la ley aplicable. El sistema de conflicto de cada una de esas
jurisdicciones establece una base de jurisdicción diferente. Cuando el actor opta por
una (la que más le conviene), los jueces aplicarán su sistema de conflicto y remitirán a
un determinado derecho material. Por eso: jurisdicción (centro de gravedad fáctica) y
luego ley.
Entonces:
- Ver cuáles son los posibles Estados internacionalmente competentes para
entender en el asunto – más de una jurisdicción

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 - Elección de uno de esos posibles, en base a cuestiones jurídicas (por ejemplo:
plazos de prescripción, normas materiales que resultarían aplicables en uno y
otro, cuál sea más favorables a sus intereses, etc) y fácticas (dónde es más caro
litigar, dónde están los testigos, los medios de prueba, etc) – JURISDICCIÓN
- Jurisdicción competente – determinación de ley aplicable dentro de ese
ordenamiento y esa jurisdicción – LEY APLICABLE
Por ejemplo:
2 personas casadas y domiciliadas en Uruguay quieren divorciarse. Nuestro país
establece como jurisdicción competente para entender en el divorcio la ley del
domicilio conyugal. Entonces de acuerdo a los 2401 y 2396 del CC podrían divorciarse
acá. Pero si uno de los cónyuges tuviera nacionalidad en otro país y ese ordenamiento
habilitara a entablar la acción en el Estado de la nacionalidad, entonces nacería para el
actor la opción de jurisdicción: podrá entablar en Uruguay o podrá entablar en el país
de su nacionalidad.
La opción de jurisdicción repercutirá en la ley aplicable porque el juez que entienda
en el asunto tomará como punto de partida su sistema de conflicto, cuya norma
aplicable en el caso lo remitirá a una u otra ley nacional (ley aplicable), dependiendo
de cuál sea la solución que dé su sistema de conflicto. Entonces siguiendo con el
ejemplo del divorcio, si la acción se entabla ante los tribunales uruguayos, éstos
aplicarán la ley del domicilio conyugal, tal como indica el 2396. Pero si se hace ante el
tribunal de la nacionalidad (el suizo supongamos), éste aplicará la ley suiza porque así
lo prevé el art. 61 de su ley federal de DIPR.
Cada sistema de conflicto establece bases de jurisdicción diferentes. El actor opta por
el foro que le conviene más y el tribunal del foro por el que opte aplicará su propio
sistema de conflicto que remitirá a un derecho material determinado diferente del que
hubiera resultado si se hubiera optado por el otro foro.
Este razonamiento funciona cuando los Estados con los cuales tiene contacto el caso
NO están vinculados por tratados o convenciones sobre la materia de que trate. Si lo
estuvieran, las bases de jurisdicción y las normas de conflicto indicadoras del derecho
material aplicable serán las del tratado, y en consecuencia habrá una solución común
para todos los Estados parte.
De este modo, antes de determinar la ley aplicable al caso es preciso determinar la
jurisdicción internacional ante la que se planteará lo que dependerá de dónde se
quiera hacer valer la pretensión.

• Los supuestos fácticos

Como se dijo, el DIPR surge como resultado de dos supuestos fácticos: el
parcelamiento jurídico del mundo y el commercium internacional. A ellos se añade un
tercer factor: el reconocimiento recíproco por parte de los Estados de la aptitud de
éstos de ser fuente de derecho (eficacia extraterritorial de sentencias).

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 - El parcelamiento jurídico o discontinuidad normativa
La normativa jurídica a nivel internacional está segmentada. Hay tantos órdenes
jurídicos como Estados, porque es una potestad del Estado crear normas jurídicas.
Estas normas tienen vigencia territorial. Además de las normas de fuente interna,
existen normas de fuente internacional. De ahí que el DIPR es un fenómeno de la
modernidad: no hay DIPR propiamente tal sino a partir del momento en que existen
espacios jurídicos diferenciados sometidos a soberanos autónomos. No puede
hablarse de pluralismo de sistemas normativos sino hasta el momento en que nacen
los Estados soberanos. El DIPR requiere la existencia de unidades políticas estatales.
Es recién con la creación de los Estados nacionales y de los respectivos órdenes
jurídicos, que nace el conflicto de leyes en virtud del carácter exclusivo y excluyente de
cada uno de esos órdenes.
Si no se diera esta pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos el DIPR no
tendría razón de ser.
Sin embargo esta circunstancia por sí sola no justificaría la existencia del DIPR si todas
las personas desarrollaran su actividad en una misma esfera jurídica. Pero eso no
sucede. Por el contrario, los supuestos de tráfico jurídico externo se multiplican.
- El commercium internacional o tráfico jurídico
El hombre se mueve a través de fronteras estatales, al tiempo que éstas constituyen
un límite a la regulación jurídica (por el parcelamiento normativo del mundo). Esta
fragmentación proviene de que tradicionalmente el Estado ha sido la única fuente de
derecho. La búsqueda de soluciones a las necesidades de los individuos es lo que hace
mover al DIPR a través del intento de superar las carencias del sistema jurídico a nivel
planetario. Esto va haciendo del DIPR una materia cambiante por la cantidad de
métodos y normas que van surgiendo.
El pluralismo de sistemas normativos, de organizaciones judiciales y la virtualidad
que poseen las relaciones jurídicas de estar conectadas con más de una jurisdicción,
provocan la eventual contradicción entre dos o más ordenes jurídicos, dando lugar a
reglamentaciones contradictorias de una misma conducta humana, cuando dicha
conducta sea susceptible de quedar regulada al mismo tiempo por dos o más sistemas
jurídicos, o sometida a distintas jurisdicciones.
- El reconocimiento recíproco por parte de los Estados de la aptitud de éstos de
ser fuente de derecho (eficacia extraterritorial de sentencias)
Este reconocimiento se debe a la necesidad de asegurar la continuidad jurídica de las
relaciones jurídicas privadas cuando se quieren hacer valer fuera del ámbito de
vigencia del orden jurídico que las califica y funda jurídicamente. No se trata de saber
si la norma del Estado A se aplica en el B, sino de saber si en B van a reconocer
continuidad jurídica a una relación calificada en el orden jurídico de A.

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RELACIÓN JURÍDICA: toda situación de vida susceptible de ser calificada
jurídicamente por un sistema jurídico cualquiera. La relación jurídica va a ser válida y
eficaz en el Estado que la ha calificado, el problema es asegurar que esa relación
jurídica va a ser válida y eficaz en otros Estados.
Se da una confrontación entre la cohesión interna de los órdenes jurídicos y la
armonía internacional. El Estado es fuente de derecho y por tanto capaz de crear un
orden jurídico, pero esto no impide reconocer que los demás Estados también tienen
capacidad para crear derecho.

• Condiciones de continuidad y políticas legislativas

Frente a la necesidad de los individuos de que se reconozca continuidad jurídica a sus
relaciones, sumado a la existencia de políticas estatales, el DIPR se plantea como la
cuestión de en qué condiciones se va a reconocer la continuidad jurídica a las
relaciones jurídicas en un determinado territorio.
Cada orden jurídico establece su propio sistema de continuidad. Es el orden jurídico
del Estado donde el individuo quiere hacer valer sus derechos el que le va a indicar
en qué condiciones se los va a reconocer. Ese orden jurídico puede tener un sistema
de derecho adquiridos respecto de la pretensión concreta de ese sujeto. Comúnmente
tiene un sistema de conflicto que establece en qué condiciones se le reconocerá o no
continuidad jurídica a la relación jurídica en cuestión.
Por ejemplo: individuo que contrajo matrimonio en Dinamarca y quiere hacer valer esa
relación jurídica en Uruguay. Si se va a facilitar o no esa continuidad a través de
fronteras dependerá de la política legislativa que con respecto al tema tenga el Estado
en que se quiere hacer valer. Cuando la relación jurídica amerita la máxima
continuidad jurídica, tal como pasa en Uruguay con el matrimonio, se facilita esa
continuidad eligiendo un punto de conexión fácil de cumplir, como el del lugar de
celebración. Se admite entonces como derecho fundante el del lugar de celebración,
de forma que resultarán válidos la mayoría de matrimonios posibles.
El orden jurídico uruguayo regula la categoría validez del matrimonio por la ley del
lugar de celebración (2395 CC), por lo tanto los requisitos de continuidad de esa
relación son, en el ejemplo planteado, que se haya cumplido con el derecho
dinamarqués, para que se reconozca la relación jurídica en Uruguay. El matrimonio
válidamente celebrado en Dinamarca, será válido en Uruguay.
Junto con las condiciones de continuidad de las relaciones jurídicas que prevé el DIPR
de cada Estado, éste a su vez, mediante el sistema de conflicto propio, proporciona
mecanismos que permiten mantener la cohesión interna del orden jurídico del Estado
donde se quiere hacer valer la relación jurídica fundada en un orden jurídico
extranjero. Mediante los mecanismos para lograr la cohesión interna se pone un límite
al reconocimiento de la relación jurídica fundada en un OJ extranjero, por ejemplo
mediante el orden público internacional de cada Estado. Éste actúa como barrera
impidiendo que aunque la relación jurídica haya cumplido con los requisitos de la ley

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del lugar de celebración (en el ejemplo del matrimonio) su reconocimiento no vulnere
principios fundamentales en los que se asienta la individualidad del Estado. Por
ejemplo, si tuviera que admitirse continuidad jurídica a un matrimonio poligámico.
Reconocerlo y darle esa continuidad afectaría ppios fundamentales de orden público
internacional, como lo es el matrimonio monogámico.
Otros casos de restricciones a la continuidad pueden no estar vinculados a la ley
aplicable, como por ejemplo, si se exige por parte del Estado donde se quiere hacer
valer la relación jurídica ciertos aspectos formales como la legalización de ciertos
documentos, pago de tasas, etc.
De la colisión entre las políticas estatales y la necesidad de los individuos de obtener la
continuidad jurídica de sus relaciones es que surge el DIPR. Satisfacer, atender esa
necesidad es su finalidad. El DIPR no da continuidad a las relaciones: ESTABLECE BAJO
QUÉ CONDICIONES SE LA DARÁ O NO.

• Contextualidad del DIPR

El derecho siempre se da en un determinado contexto político, social y jurídico. El
problema del DIPR es que los casos se dan a través de fronteras lo que implica que
puedan estar en juego contextos diferentes. En los casos en que una relación jurídica
tiene elementos en diferentes Estados debe buscarse la solución más adecuada. Puede
que la norma de conflicto la brinde y sean claras las ventajas de la solución que da, o
puede que no.
Por ejemplo, en materia de accidentes de tránsito los TM89 y 40 dan competencia a la
ley y jueces del lugar donde se produce el hecho (38 y 56 TM89; 42 y 56 TM49). Esa
solución parece razonable porque ahí es donde se encuentran los testigos, donde se
aplican las normas de tránsito del lugar del accidente y porque generalmente alguno
de los implicados tiene la nacionalidad del Estado donde se produce el hecho. Sin
embargo, puede también ocurrir que los involucrados sean ambos extranjeros del
mismo país. En ese caso la solución anterior puede ser injusta, ya que ninguna de las
partes pertenece al contexto en que está inmerso el juez que va a decidir en la
contienda y al del legislador que dictó la norma aplicable.
¿Solución? – ¿art. 9 convención normas generales? ¿Permitiría regular por derecho del
Estado de donde los implicados son nacionales? – ver en RE

• Cuestiones de derecho y la intencionalidad del reclamante como determinación

del centro de gravedad fáctico
Otro aspecto a tener en cuenta, es que un mismo hecho puede dar lugar a diferentes
cuestiones de derecho. Por ejemplo: de un accidente aéreo (hecho) puede que cada
reclamante quiera reclamar algo diferente: incumplimiento de contrato de transporte,
responsabilidad derivada de producto defectuoso, etc. Esto es, el enfoque jurídico del
caso cambia totalmente según qué quiere reclamar la víctima. En base a qué quiera
reclamar podemos tener diferentes demandados y además podemos tener

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diferentes jurisdicciones y leyes aplicables, porque la calificación va a variar según
qué, por qué y a quién se quiera demandar.
La CUESTIÓN DE DERECHO va a estar DETERMINADA entonces por la
INTENCIONALIDAD DEL RECLAMENTE. De forma que hay un centro de gravedad
fáctico que está determinado por la intención de la parte reclamante.
En los casos en que se abran todas estas opciones, importa distinguir las relaciones
jurídicas de las categorías. Las categorías son ítems que cada ordenamiento jurídico ha
seleccionado para regular de forma independiente, que pueden coincidir con
relaciones jurídicas o abarcar muchas relaciones posibles. Por ejemplo, lo actos
jurídicos son una categoría, pero dentro de ella hay una cantidad de relaciones. Todas
esas relaciones se dan dentro del ítem básico de acto jurídico (y por ende todas las
relaciones subsumibles allí se califican como acto jurídico, salvo que estén reguladas
por una categoría más específica). Por ejemplo, las relaciones de bienes entre los
cónyuges son en sí misma una relación y el Apéndice del CC las regula como una
categoría específica.

• La relación jurídica internacional y los factores extra jurídicos

La RELACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL es aquella que tiene un COMPONENTE
FORÁNEO RELEVANTE. Para asignar relevancia a un elemento es necesario referirse a
un orden jurídico determinado, no se puede definir en abstracto. Por ejemplo: para el
derecho uruguayo, el hecho de que una parte contratante tenga nacionalidad
argentina y la otra uruguaya es un elemento irrelevante, porque la nacionalidad no es
para nuestro orden jurídico un elemento extranjerizante de la relación jurídica
contractual. Pero puede que en otro orden jurídico sí lo sea. Por eso siempre debe
entenderse como referida a un orden jurídico determinado.
No alcanza con que haya un elemento de extranjería, sino que este elemento debe ser
relevante en el OJ en cuestión, para que la relación jurídica se considere internacional.
En este caso estamos ante lo que se conoce como relación jurídica absolutamente
internacional.
Sin embargo, también puede pasar que la relación jurídica sea inicialmente
doméstica, y luego se internacionalice en virtud de factores extra jurídicos. Por
ejemplo, un contrato de compraventa doméstica que luego se internacionalice por el
hecho de que una de las partes incumplidora tenga bienes en otro Estado. El Estado
donde tiene los bienes es dónde se ejerce la coercibilidad. Para ejecutar el precio, la
coerción se va a llevar a cabo en ese otro Estado. De manera que una relación que era
jurídicamente doméstica puede internacionalizarse luego por factores extrajurídicos,
dando lugar a una cuestión de DIPR. En este caso estamos ante relaciones jurídicas
relativamente internacionales. (¿Podría considerarse que un caso doméstico con
proceso internacional es una rrjj relativamente internacional?).

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En conclusión, estaremos en el campo del DIPR cada vez que el caso, considerado el
conjunto de relaciones jurídicas y factores extrajurídicos, exceda las fronteras
estatales.
La consideración última no tendrá que ver con la relación jurídica en sí misma, sino con
aspectos dinámicos de ella, como cuando los actos de coerción deban realizarse a
través de fronteras.

• El DIPR y los procesos de integración

Los procesos de integración inciden significativamente en el análisis de los
presupuestos del DIPR y su enfoque clásico. El esquema planteado de parcelamiento
jurídico, de coexistencia de Estados soberanos que crean su propio DIPR nacional y
fijan las políticas legislativas sobre la incorporación de los convenios internacionales,
cambia totalmente frente a los procesos de integración con una organización
supranacional. Este es el caso de la Comunidad Europea, en que aparece frente al DIPR
nacional y al internacional, un sistema de derecho comunitario caracterizado por los
ppios de autonomía, eficacia directa y primacía y por un sistema jurisdiccional que
garantiza la interpretación uniforme y la solución de controversias.
En el caso del Mercosur, el fenómeno de la integración se mantiene en el marco
intergubernamental, careciendo del carácter de supranacionalidad y potestades
legislativas delegadas por los Estados miembros, lo que impide elaborar un derecho
comunitario. En el marco del derecho de la integración como lo es el del Mercosur, los
Estados miembros deben incorporarlo a sus ordenamientos jurídicos conforme a los
mecanismos constitucionales previstos, al igual que lo hacen con cualquier otro
convenio internacional.

o EL OBJETO DEL DIPR Y LOS MÉTODOS PARA SU ELABORACIÓN

NORMATIVA

• Concepción clásica o conflictualista

Para los partidarios de esta doctrina, el objeto del DIPR es resolver el CONFLICTO DE
LEYES.
Frente a la realidad del parcelamiento normativo del mundo y las relaciones jurídicas
que afectan a más de un orden jurídico, el DIPR tiene por objeto solucionar el conflicto
de leyes emergente. El DIPR debe resolver cuál de esas distintas leyes materiales con
vocación reguladora de la relación jurídica internacional la va a regular en definitiva.
Ese razonamiento acerca del objeto del DIPR conduce a esta doctrina a un
EXCLUSIVISMO METODOLÓGICO para la elaboración de las normas del DIPR: sólo
puede cumplir con su finalidad a través de la ELABORACIÓN DE NORMAS FORMALES
O DE CONFLICTO. Esto es, a través de un método conflictualista, de elección o
indirecto.

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Goldschmidt, autor que se inscribe dentro de esta concepción, pero que se aparta de
entender como objeto del DIPR el conflicto de leyes, sostiene que el objeto del DIPR es
el caso iusprivatista con elementos extranjeros. Entiende que al caso con elementos
extranjeros debe dársele un tratamiento basado en el respeto al elemento extranjero,
y eso consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían en el país a que
pertenece. El DIPR se caracteriza por su consecuencia jurídica, que consiste en el
mandato de aplicar un determinado orden jurídico. De este modo, Goldschmidt no
confunde el objeto del DIPR con el conflicto de leyes, sino que el objeto lo asigna al
caso iusprivatista con elementos extranjeros, pero se inscribe en esta corriente, en
tanto entiende que su justa solución se logra a través de normas inspiradas en el
método indirecto.

• Concepción privatista o sustancialista

Para los partidarios de esta doctrina, el objeto del DIPR es la elaboración de un
DERECHO MATERIAL específico y adecuado para regular aquellas relaciones jurídicas
que afecten a más de un orden jurídico, distinto a los derechos internos involucrados,
y por tanto de naturaleza extranacional.
Parte de la base de que ningún derecho material interno, nacional puede ser adecuado
para regular las relaciones jurídicas internacionales, precisamente porque fueron
elaboradas para regular relaciones nacionales.
Esta concepción también lleva a un EXCLUSIVISMO METODOLÓGICO, ya que el único
método que permite al DIPR alcanzar su objeto es el sustancialista, también llamado
material, directo, o de creación, que se realiza a través de la FORMULACIÓN DE
NORMAS MATERIALES O SUSTANTIVAS.
Alfonsín, cuya postura se circunscribe en esta concepción afirma que si el derecho
privado es obra de la sociedad cuyas necesidades contempla, debe existir un derecho
privado de la sociedad internacional aplicable a las relaciones jurídicas extranacionales.
El derecho material nacional de un Estado nunca es adecuado para regular la rr
privada internacional, porque fue pensado para la nacional.
Ejemplo norma material: artículo 9.b de la convención interamericana sobre adopción
de menores.

• Base común a ambas concepciones: objeto: la relación privada internacional –

necesario pluralismo metodológico
Señala Tálice que tanto para los conflictualistas como para los sustancialistas la base
del desarrollo está en la relación privada internacional (denominador común a todas
las concepciones), aunque cada uno la analiza desde su punto de vista metodológico.
Para los conflictualistas, el objeto del DIPR es solucionar el conflicto de leyes entre
aquellas que tienen vocación reguladora de la relación privada internacional; para los
sustancialistas, es elaborar un derecho material adecuado para regular la relación
privada internacional. Cada una de las concepciones deriva en un exclusivismo

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metodológico (solo un método para elaborar normas de DIPR): desde la concepción
conflictualista el DIPR debe elaborar normas formales; desde la concepción
sustancialista el DIPR debe elaborar normas materiales.
Pero, dice Tálice, el objeto regulado por del DIPR es la relación privada internacional,
la que se caracteriza por la presencia de un elemento extranjero, aunque éste no
siempre aparece desde el momento mismo en que nace la relación jurídica. Así, una
relación que nace nacional, puede devenir en objeto del DIPR incluso por factores
extrajurídicos, como la intencionalidad de una de las partes (por ejemplo cuando se
incumple un contrato y se decide ejecutar bienes que se encuentran en el extranjero).
Caso de relación jurídica relativamente internacional. Además esa relación no siempre
tiene el mismo grado de internacionalidad, y el mayor o menor grado de
internacionalidad (además de otros factores) condiciona la metodología normativa
utilizada para su regulación.
Entender que el DIPR tiene por objeto la relación privada internacional, abre paso al
PLURALISMO METODOLÓGICO NORMATIVO, dejando de lado el exclusivismo que
proponen las dos concepciones anteriores. Desde este enfoque cabe en principio la
utilización de distintos métodos normativos, ya sea de creación de normas de
normas de conflicto, ya sea de creación de normas materiales.

• Planteo de Herbert
Entiende que el DIPR, al igual que las demás disciplinas jurídicas tiene por objeto a la
persona y las relaciones que ella entabla. Pero el objeto específico del DIPR no es una
especie determinada de relaciones jurídicas (las internacionales), sino un enfoque
especial sobre ellas, que atiende a los aspectos dinámicos de la relación jurídica que
tienen que ver con su continuidad a través de fronteras. Esto no significa que el DIPR
tenga por objeto asegurar a esas relaciones su continuidad, ya que eso depende de las
políticas legislativas de cada Estado.

• Planteo de Opertti
Sostiene que la idea de continuidad que maneja Herbert es un efecto derivado del
propio carácter seleccionador de la regla de conflicto, y no un fundamento filosófico o
explicación original de la estructura de la norma del DIPR. El DIPR según Opertti, se
ocupa de relaciones jurídicas de carácter privado, con puntos de localización en
distintos Estados, siendo el objeto del legislador internacional resolver las necesidades
de regulación que plantean las distintas relaciones internacionales de carácter privado,
sin obedecer a un monopolio normativo o exclusivismo técnico. El tema de los
métodos no puede ser planteado en términos de sustitución o reemplazo
(exclusivismo). Los objetivos del DIPR serán alcanzados mediante las normas
formales o materiales. Mediante las formales se logra la coordinación de las leyes
nacionales, y mediante las materiales se dota a la relación jurídica de una regulación
adecuada y justa.

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 o MÉTODOS NORMATIVOS DE QUE DISPONE EL DIPR PARA REGULAR
LA RELACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL

• Los métodos conflictualistas

Este método se manifiesta a través de la norma de conflicto, norma formal, de
colisión o indirecta que no contiene una regulación material de la categoría o
supuesto, sino que indica a través del punto de conexión, cuál será el derecho
material aplicable a la misma.
Atribuye o distribuye competencia entre los muchos ordenamientos jurídicos
existentes para regular la categoría o supuesto a que refiere, elige de forma
determinada uno entre esos varios derechos que podrían resultar aplicables al
supuesto.
Tálice lo caracteriza como:
1. Brinda solución al caso de forma indirecta, designando un derecho nacional que
lo regule sustancialmente. Da al caso una solución instrumental a través de la
elección de la conexión.
2. En la elección del derecho aplicable, la lex fori y la extranjera están en pie de
igualdad, pero en la aplicación del derecho competente, la extranjera está
subordinada a los ppios de orden público de la lex fori.
3. La elección para conducir a un resultado justo, debe hacerse por el derecho
nacional del país con el cual el caso se encuentra relacionado. El caso debe
localizarse donde esté su centro de gravedad fáctica.
4. La elección puede ser rígida o flexible. El método de elección es rígido cuando
somete al caso al derecho precisamente señalado en la conexión; y es flexible
cuando el juzgador tiene mayor margen para determinar el derecho material
aplicable a efectos de lograr una solución más justa en atención a todas sus
circunstancias.
La tendencia actual en la región es a la FLEXIBILIZACIÓN de las soluciones
tradicionales rígidas. El art. 9 de la convención interamericana sobre normas
generales de derecho internacional privado, aprobada en la CIDIP II Mdeo 1979,
recogió las críticas que habían hecho Currie y Cavers al conflictualismo clásico
savigniano. Se introducen elementos valorativos y teleológicos en el sistema de
conflicto clásico, indicándole al juez que deberá tratar de realizar las políticas
perseguidas por las legislaciones y las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto.
También se observa una tendencia a la flexibilización a través de la inclusión de más
de un punto de conexión optativo en las normas de conflicto, tal como ocurre en el
artículo 6 de la convención interamericana sobre obligaciones alimentarias – CIDIP IV
Montevideo 1989.

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El método conflictualista ha sido el tradicional y continúa siendo el dominante en el
DIPR, en consecuencia las normas que de él emanan siguen siendo la base para la
solución del caso iusprivatista internacional; mientras que las normas materiales
siguen siendo de carácter excepcional, ya que solo regulan algunas materias.
Incluso en esas materias no puede prescindirse del sistema de conflicto cuando la
regulación material resulta insuficiente. De ahí que NO pueda enfrentarse a las normas
materiales con las de conflicto, porque las primeras tienen una función de
colaboración con las segundas. El sistema de conflicto brinda soluciones de selección
de normas, mientras que el material, elabora reglas que se detienen en ciertas
categorías que el de conflicto, ha identificado en su internacionalidad.
Dentro del conflictualismo, es posible identificar las siguientes variantes:
1. Aplicación de la lex fori
De acuerdo a este método, frente a la existencia de varios derechos con vocación
reguladora, se aplica aquel del Estado donde se plantea el caso. Se aplica la ley fori, la
ley interna del juez, sin examinar su alcance. El caso se plantea acá, se aplica la ley de
acá.
2. El unilateralismo
Este método se propone determinar mediante el análisis de la ley del foro, las
situaciones internacionales a las cuales se aplica la ley del foro. Reconoce el derecho
extranjero en defecto del propio y si ningún derecho tiene vocación reguladora, se
hace una aplicación residual de la lex fori.
Según esta doctrina, el objeto de la norma del DIPR es la delimitación del ámbito de
aplicación de la ley de un Estado en el espacio. El juez determina si la relación jurídica
internacional que se somete a decisión entra o no dentro del alcance de su ley.
Desaparece con esta teoría el automatismo con que se aplica la lex fori en el método
anterior. En principio se desentiende de la ley extranjera y de la posibilidad de su
aplicación. Enfoca todo el problema desde la óptica de su ley. Se le plantean dos
opciones: que su ley sea competente o que no lo sea. Si es, la aplica y si no lo es, se
llega al derecho extranjero de forma residual.
Los unilateralistas participan de una raíz estatutaria, con el objetivo de delimitar el
alcance territorial de la propia norma, sin tener en cuenta lo que establecen los
demás derechos.
Ejemplo de esto es el art. 3 del CC francés según el cual la capacidad y el estado de los
franceses, se regula por la ley francesa. O sea que el límite del legislador de un Estado
está en regular dentro de los límites de su Estado, no puede decir qué ley rige la
capacidad y el estado de los belgas.
Este unilateralismo se desarrolló a fines del S XVIII y ppios del XIX, basado en el ppio
de tipo continental según el cual ningún legislador tenía potestad para decir hasta

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dónde rige la ley extranjera. Los estatutarios partían de una base teórica típica: no se
podía herir la soberanía de los demás Estados. Para los unilateralistas la norma
bilateral hería la soberanía de los demás Estados.
La jurisprudencia francesa sin embargo, bilateralizó la norma unilateral del 3 del CC
francés, en base al criterio interpretativo de que si el legislador francés estableció que
a los franceses se les aplicara la ley francesa, a los belgas debía aplicárseles la belga, al
inglés la inglesa, etc. Se trató de un bilateralización jurisprudencial de una norma
unilateral, mediante una deducción de lo que quiso el legislador. Mediante una
interpretación analógica se colmó un vacío de su ordenamiento, leyendo la norma
como “la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad” (ejemplo de norma bilateral).
Tal bilateralización ocurrió como resultado de las necesidades fácticas, ya que el juez
francés no podía dejar de fallar cuando tenía que resolver sobre la capacidad de un
extranjero.
El impulso del unilateralismo más reciente, se debió a la influencia de Currie y su
teoría de los intereses gubernamentales, con la que buscó poner de manifiesto
justamente la necesidad de tener en cuenta las políticas gubernamentales.
La norma de estructura unilateral toma un ámbito específico y lo regula: por ejemplo,
toma en cuenta la situación de determinados sujetos (los franceses) y regula lo
referente a su capacidad.
La norma bilateral, por el contrario establece un punto de conexión genérico, por
ejemplo cuando se regula la capacidad por la nacionalidad o por el domicilio. Este
segundo caso es el de Uruguay, en que el apéndice del CC en el artículo 2393 establece
que el estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del lugar de su
domicilio. La norma es bilateral en el sentido de que da la misma solución a todos los
casos, no importa donde esté domiciliado el individuo, el juez uruguayo aplicará esta
norma para determinar cuál es la ley material reguladora de su capacidad: la del
Estado donde se realice el punto de conexión, la del domicilio del individuo en
cuestión.
La norma unilateral ATRIBUYE competencia a una ley; la norma bilateral DISTRIBUYE
competencias entre todas las leyes existentes. La norma unilateral del artículo 3 del
CC francés atribuye competencia a la ley francesa para regular el estado y capacidad
de franceses; la norma bilateral uruguaya del 2393 distribuye competencias entre
todas las leyes del mundo para regular la capacidad y estado de las personas físicas,
siendo competente la ley del lugar de su domicilio.
Dentro del método unilateral, el método estatutario parte de la norma o estatuto y
determina su alcance o ámbito de aplicación. Ha tenido diferentes manifestaciones:
- Estatutaria italiana: énfasis en el objeto de la norma, clasificaba los estatutos
según su objeto, determinando en base a éstos, si tenían efectos territoriales o
extraterritoriales.

14
 - Estatutaria holandesa: énfasis en la fuente de la norma, determinaba el
alcance de cada estatuto de acuerdo a la fuente del mismo, para decidir si su
efecto era territorial o extraterritorial.

3. El bilateralismo
El bilateralismo se expresa mediante reglas abstractas que permiten determinar no
solo los casos en que se aplica la ley del foro sino también aquellos en que
corresponde aplicar la ley extranjera.
Así, mientras entre el método de la lex fori y el unilateralismo la diferencia es solo de
grado, en el método bilateral la diferencia no es de grado, sino de naturaleza.
La variante más importante dentro del conflictualismo bilateral es la de Savigny. Este
autor postula el método de la localización de la relación jurídica. Se parte de la
relación jurídica y funciona en base a CRITERIOS DE LOCALIZACIÓN. Se asigna a la
relación jurídica un ASIENTO TERRITORIAL, un lugar con el cual la relación está más
vinculada que con otros.
La LOCALIZACIÓN consiste en que la relación jurídica tiene con uno de los distintos
órdenes jurídicos implicados un vínculo más directo que fundamenta la aplicación de la
ley de ese Estado. Este vínculo puede ser más claro o menos, pero siempre debe
localizarse a la relación en un solo Estado.
El conflictualismo savigniano (bilateralista) es un método potencialmente universal,
ya que en principio puede cubrir todos los casos, siempre va a haber una norma para
cada relación jurídica, cosa que no sucede con los otros dos métodos.
La crítica más importante ha sido la desarrollada por la concepción angloamericana,
que pone de relieve la crisis del conflicto de leyes, criticando el carácter abstracto y
automático de la fórmula bilateral. Entienden que no es necesario llegar a este
mecanismo de localización, sino buscar la ley más adecuada para el caso concreto,
porque la solución de localización será demasiado abstracta. (Esto es lo que plantea
Cavers y lo que en definitiva recoge el artículo 9 de la CNG).
En el derecho uruguayo, predomina la técnica de la localización, tanto en las leyes
nacionales como en los tratados y convenciones, aunque se han introducido ciertos
mecanismos de flexibilización que operan a nivel de aplicación de normas (art. 9 CNG).

• Los métodos sustancialistas

El método de creación o sustancialista apunta a la necesidad de normas materiales
adecuadas a la relación jurídica internacional y exclusivamente aplicable a ésta.
Cuanto mayor es la comunidad de ppios, de intereses económicos y socio-políticos,
mayores son las posibilidades de recurrir a este método.
Los partidarios de éste método critican el conflictualismo por el excesivo
nacionalismo, frente a las relaciones estrictamente internacionales. El defecto que se
atribuye a la teoría savigniana es que nacionaliza las relaciones al asentarlas

15
geográficamente, localizándolas en un Estado. Este método de localización no es
adecuado para las relaciones absolutamente internacionales (las que nacen
internacionales) porque la vocación de las mismas es prescindir de todo orden jurídico
nacional. Esto hace que surjan las normas sustantivas o materiales de la metodología
sustancialista, frente a la necesidad de que estas relaciones jurídicas internacionales
en sentido estricto sean reguladas por normas sustantivas, materiales, adecuadas a sus
particulares características. (Jitta)
En general las normas sustantivas son de fuente supranacional, surgen de convenios
entre Estados. El objetivo de estas normas es que la relación jurídica absolutamente
internacional tenga una regulación autárquica, o sea que contenga en sí misma el
estatuto regulador de la relación.
1. Concepción de Alfonsín
Alfonsín rechaza la solución conflictualista, porque ésta se limita a distribuir
competencias entre distintos derechos nacionales, y por definición ningún derecho
nacional es adecuado para regular la relación extranacional porque no fue pensado
para ello, sino para dar respuesta a las necesidades de la relación jurídica nacional.
Propone entonces como alternativa a las normas formales la elaboración de normas
materiales para regular situaciones concretas. Postula la necesidad de un derecho
específico, sustantivo, privado y extranacional para regular las relaciones
extranacionales.
2. Doctrina angloamericana
Estas doctrinas son sustancialistas desde el punto de vista del caso, pero no del
derecho. Para los angloamericanos el conflicto es entre los jueces de los distintos
Estados involucrados, que es una forma indirecta de elegir el derecho aplicable. Para el
conflictualismo continental, se produce un conflicto entre el derecho del Estado A y el
del Estado B; para los angloamericanos el conflicto es entre los jueces del Estado A y
los del Estado B. El principal problema no es la ley aplicable, sino el juez competente.
a. Currie y los intereses gubernamentales
Currie desarrolla un enfoque que ha sido catalogado como neo-estatutario. Esto
porque comparte con los estatutarios el hecho de clasificar las normas para
determinar su ámbito de aplicación territorial. Se lo ha definido como un moderno
unilateralista. PERO en vez de elaborar un sistema preconcebido de clasificación de
normas (como hacen los estatutarios), propugna una interpretación ad hoc de cada
norma que reclama aplicación. Su método busca descubrir cuál de las normas
materiales en conflicto, de acuerdo a las políticas subyacentes e intereses
gubernamentales de defenderlas, reclama la regulación de ese caso determinado.
Sostiene Currie que cada Estado tiene interés gubernamental en efectuar las políticas
que subyacen a sus propias normas, por eso, cuando se solicita la aplicación del
derecho extranjero, el tribunal debe investigar las políticas expresadas en las leyes

16
respectivas (la del foro y la extranjera) y las circunstancias en que es razonable para los
respectivos Estados tener un interés en aplicar esas políticas.
Para Currie, para determinar la ley aplicable, es necesario averiguar los intereses
gubernamentales de los distintos derechos involucrados. Se aparta del
conflictualismo.
b. Cavers y la justicia en el caso concreto
Sostiene Cavers que frente a un caso concreto, deben seguirse los siguientes pasos:
- Analizar los hechos del caso
- Comparar la norma propuesta con la del foro en cuanto al resultado a que cada
una de ellas podría conducir
- Valorar esos resultados desde el punto de vista de la justicia (tanto entre los
litigantes como haciendo consideraciones más amplias de política social)
El objetivo del método de Cavers y los pasos señalados, es que el resultado a que se
llegue NO sea producto de una APLICACIÓN AUTOMÁTICA, MECÁNICA de una regla
de selección o de conflicto (como plantea el conflictualismo), SINO de la búsqueda de
una DECISIÓN JUSTA en el caso concreto. Con este enfoque se busca advertir al juez
que tenga en cuenta el resultado al que se dirige, evaluando las consecuencias de sus
posibles decisiones (look before you leap).
La crítica que se ha formulado a esta teoría es que puede resultar en arbitrariedad en
manos del juez, al permitir al juez tener en cuenta el resultado al que se dirige, y
acomodando el sistema para llegar al resultad elegido de antemano.
Cavers trató de conciliar flexibilidad y rigidez, mediante la flexibilidad del análisis de
intereses y políticas, y la elaboración o preservación de normas identificables.
Esta postura buscó llamar la atención del conflictualismo continental, que en principio
sobrepone la justicia formal (que recoge más bien elementos como certeza jurídica,
previsibilidad, actuación judicial más mecánica y apegada a la aplicación de la norma
escrita tal cual surge del derecho positivo), frente al angloamericano que prioriza la
justicia sustantiva en el caso concreto (y que también tiende a dar al juez más margen
o discrecionalidad en la investigación del caso y las soluciones).
Sin embargo, también se señala, que esta consideración es más aparente que real,
porque en definitiva los jueces continentales, al igual que los angloamericanos, cuando
advierten que el normal funcionamiento de las normas de conflicto los conduce a un
resultado injusto en el caso concreto, recurren a los mismos mecanismos de ajuste
que utilizan los jueces angloamericanos. Estos mecanismos que se conocen como
“escape devices” son por ejemplo la calificación, el reenvío, la cuestión previa, el orden
público internacional, el fraude a la ley, etc.
La evolución muestra una flexibilización de la rigidez y mecanización de los métodos
de conflicto. Ejemplo de esta aproximación en los mecanismos de ajuste de posibles
desarmonías que utilizan ambos sistemas (continental y angloamericano), como

17
tendencia que parecería irse acentuando, está el artículo 9 de la CING (1979 CIDIP II)
que incorpora la teoría de Currie al incluir la consideración de las políticas legislativas y
la de Cavers, en tanto adopta el criterio de equidad en el caso concreto. Estos dos
criterios, de tradición angloamericana son también de aplicación en el sistema
continental, como criterios a tener en cuenta al momento de hacer una aplicación
armónica de los diversos derechos que resulten aplicables a los diferentes aspectos de
una relación.

• El método exclusivista, excluyente o de autolimitación: normas de aplicación

inmediata
Este método, da lugar a las llamadas normas de aplicación inmediata o normas de
policía o imperativas. Éstas son aquellas normas materiales de fuente nacional que
excluyen toda otra regulación de la relación, EXCLUYEN DIRECTAMENTE EL SISTEMA
DE CONFLICTO, porque se aplican de forma inmediata o necesaria.
Las normas de aplicación inmediata excluyen toda otra regulación de la materia, solo
se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación especial exclusiva del derecho material
propio, sin determinar las circunstancias que eventualmente puedan hacer
competente al derecho extranjero. Se utiliza excepcionalmente ante el carácter
insustituible del ciertas normas materiales internas, de fuente etática, destinadas a
proteger determinados intereses nacionales, políticos, económicos, etc.
Como se ve, es una especie de concepción moderna de la teoría de la lex fori
(vertiente más “radical” del conflictualismo), ya que se trata de casos en que el Estado
está interesado en que sus normas (normas de policía) se apliquen siempre y sin
excepción.
Las normas de aplicación inmediata son aquellas que desechan la aplicación de la
norma de conflicto, son una excepción a la posibilidad de continuidad de la relación
jurídica. – política legislativa: tal norma se aplica sí o sí, lo que impide que se haga
valer una relación jurídica al no reconocérsele continuidad por motivos de política
legislativa. Supongo que sería la política legislativa opuesta a aquella por la que se opta
cuando se da la mayor continuidad posible a la relación (por ejemplo, como en el caso
del matrimonio, que al regularse por la ley del lugar de celebración será fácilmente
reconocible por nuestro derecho).
Señala Lagarde que las leyes de policía son un claro resabio de la resistencia del ppio
de soberanía, traducido en el interés que tienen el Estado en someter a sus leyes a las
personas, bienes o relaciones jurídicas.
-----
SANTOS BELANDRO:
En 1960 De Nova destacó que debe distinguirse un cierto fenómeno: entre aquellas
reglas de conflicto que ordenan la aplicación de un derecho sustantivo nacional
(normas de conflicto “típicas” o “tradicionales”), de aquellas normas internas

18
delimitadas en el espacio. En este segundo caso estamos ante disposiciones de
derecho material que indican específicamente situaciones a las cuales ellas deben
aplicarse. Son autolimitadas en cuanto a su aplicación en el espacio, ordenando la
aplicación de una regla de fondo específica, de una norma especial establecida por el
mismo orden jurídico. Se entendió que estos dos tipos de normas producen efectos
diferentes y deben ser distinguidas.
Graulich siguiendo este razonamiento, plantea que los fundamentos sobre los que se
apoyan estas normas (inmediatas) difieren de aquellos en que se sustentan las normas
de conflicto. No se trata solo de fijar el campo de aplicación de estas reglas, sino de
determinarles una esfera de aplicación extraordinaria, por cuanto el legislador es
llevado a extender la aplicación de la ley dictada para las relaciones internas a ciertas
relaciones internacionales, no con el fin de obtener una reglamentación satisfactoria
de esas relaciones haciendo justicia a los intereses privados, sino debido a las
necesidades de cohesión y eficacia del derecho interno que exigen esta competencia
anormal.
No todas las normas imperativas son de aplicación necesaria, pero sí todas las normas
de aplicación necesaria son imperativas. Las normas imperativas simples solo son
aplicables si pertenecen a la ley reguladora de la relación (por ejemplo, si el contrato
se regula por el derecho uruguayo, son aplicables al mismo las normas imperativas del
derecho uruguayo). En cambio las normas de aplicación de aplicación necesaria se
deben aplicar cualquiera sea la ley que regule esa relación jurídica.
Mientras que en las normas de conflicto clásicas lo que se buscan es reglamentar
satisfactoriamente las relaciones privadas extranacionales en función de sus propios
imperativos; en las normas de aplicación inmediata lo que se busca satisfacer son las
exigencias del sistema del foro sobre el plano de su coherencia y eficacia. La
coherencia de la vida social llevaría a extender el campo del derecho interno
incluyendo dentro de su regulación a un cierto número de relaciones internacional. Se
trata en definitiva, de aplicar únicamente una ley interna a una situación que ella
considera en forma imperativa como de su competencia absoluta.
Quienes admiten las normas de aplicación inmediata encuentran en ellas muy estrecha
vecindad con las normas y ppios de orden público internacional. En este sentido, un
criterio de deslinde propuesto entiende:
- el orden público internacional incluye ppios fundamentales como la defensa de
la monogamia, la igualdad de sexos, la laicidad, la libertad de conciencia, etc;
en cambio las leyes de policía cubren las disposiciones particulares de la política
legislativa (no son ppios sino normas concretas).
- Por otro lado, el mecanismo de intervención de cada una impide toda
concurrencia entre sí. El orden público internacional como elemento del
método conflictual interviene a falta de una ley de policía aplicable al caso, o
sea que las dos nociones están llamadas a jugar en orden sucesivo por lo que
no se acumulan aunque pueda coincidir su contenido. El orden público

19
 internacional supone un juego normal de la regla de conflicto, y constituye una
excepción a la aplicación de la ley extranjera que siendo normalmente
competente es intolerable. En este caso, la legislación extranjera no es
desconocida sino que se conoce y se descarta. En cambio, en la regla de
aplicación inmediata el interés se centra en el derecho del foro. La norma de
policía se aplica sin llegar a hacer una confrontación con el derecho extranjero.
No entra en juego la regla de conflicto y la lex fori será aplicada en tanto ley de
policía.
En el OPI: la regla de conflicto de manda a solución normalmente aplicable pero al
verla, se entiende intolerable en base a ppios fundamentales en que se asienta la
individualidad jurídica del Estado, y por eso, conocida, se descarta.
En la norma de aplicación inmediata: La norma de derecho interno se aplica y punto.
Desde el inicio. No se entra a considerar la norma de conflicto ni el Estado se
exceptúa de aplicarla, sino que ni siquiera la considera.
EJEMPLO CLARO EN URUGUAY: ARTÍCULO 6 DE LEY DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
DE LA MUJER – DISOLUCIÓN SC.
---

• Admisión de todos los métodos: pluralismo metodológico

NO ES UN MÉTODO, sino que es el postulado conforme al cual no puede prescindirse
de ningún método. Se contrapone al exclusivismo metodológico en tanto proclama la
vigencia simultánea y por tanto la coexistencia de diversos métodos normativos, como
forma de obtener una solución al caso internacional.
Tálice es uno de los partidarios del pluralismo metodológico. Conforme a éste autor si
el objeto del DIPR es la relación privada internacional, tenemos que admitir todos los
métodos porque todos regulan esta relación. De ahí que la concepción según la cual el
objeto del DIPR es la relación privada internacional conduce a un pluralismo
metodológico, a diferencia de las que consideran como objeto la solución del conflicto
de leyes o la creación de un derecho único y adecuado (cada una de las cuales conduce
a un exclusivismo metodológico: el conflictualismo y el sustancialismo
respectivamente).
De acuerdo a esta concepción, la utilización de un método u otro, guarda relación con
dos factores:
1. El mayor o menor grado de internacionalidad de la relación a regular
2. La mayor o menor comunidad de ppios jurídicos existentes entre los E
vinculados en la relación
O sea: si hay mayor internacionalidad de la relación y mayor comunidad de ppios entre
los E vinculados en la relación, seguramente el método sea el sustancialista,
elaborando un derecho específico para regular la relación internacional. En cambio, el

20
menor grado de internacionalidad de la relación y la menor comunidad de ppios entre
los E probablemente haga más proclive la técnica conflictualista.
Otro factor a tener en cuenta al decidir qué método usar es la realidad económica,
social y política de los Estados en cuestión. Por ejemplo: cuando se celebró la CIDIP V
en México se dieron dificultades respecto a la elaboración de normas materiales sobre
el tráfico de menores. Esto porque había países “importadores” de niños y países
“exportadores”. Si bien finalmente se superaron las dificultades, son temas que no son
ajenos a la metodología a aplicar para regular las relaciones internacionales.
La realidad muestra que existe una pluralidad de métodos. Esto conduce a que la
polémica entre conflictualismo y sustancialismo se haya superado, la elección del
método depende del tema. Dependerá de si hay mayor o menor comunidad de ppios e
intereses, a mayor comunidad mayor posibilidad de llegar a soluciones materiales
supranacionales.
Pero además, DEBEN existir normas de conflicto residuales, para todo aquello no
previsto en las materiales. No hay actualmente una metodología que permita sustituir
el método conflictualista, este aparece casi siempre como método residual, aún en los
casos en que se adoptan otros métodos.

o NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

• Carácter nacional o supranacional del DIPR

A nivel doctrinario hay autores que afirman el carácter supranacional del DIPR.
Alfonsín: orden jurídico es todo sistema de normas con unidad de validez. En
consecuencia el derecho de cada Estado y el derecho internacional son dos órdenes
jurídicos con unidad de validez. El DIPR entonces debe ser supranacional aunque
reconoce Alfonsín que cada Estado tiene su respectivo DIPR (DIPR de fuente interna o
nacional), y lo aplica solo a las relaciones jurídicas extranacionales no reguladas por
tratados internacionales.
Otros autores, como Kegel entienden que el DIPR es nacional, ya que cada Estado tiene
su propio DIPR.
González Lapeyre por su parte, entiende que el tema puede analizarse desde dos
puntos de vista:
- El panorama actual de la disciplina según el cual la estructura normativa del
DIPR es de doble procedencia, o sea, está constituida por ambos tipos de
normas, nacionales y supranacionales.
- El punto de vista teleológico, respecto del cual coincide con Alfonsín en que el
DIPR debe ser supranacional.
Más allá de las elaboraciones doctrinarias, la afirmación de que el DIPR debe ser
supranacional SE LIMITA AL PLANO DEL DEBER SER. La realidad muestra que llevar
este objetivo a la práctica es una tarea difícil y necesariamente parcial. Por un lado

21
existen materias que aún no han sido objeto de regulación por ninguna norma del
DIPR, y por otro las normas de DIPR supranacionales existentes tienen un ámbito de
aplicación espacial o geográfico muy limitado. Esto quiere decir, que salvo
excepciones, las convenciones y tratados existentes han sido ratificados por pocos
países en relación con la cantidad de países existentes.
Esto muestra que parece difícil que se alcance una cobertura normativa supranacional
que abarque todas las materias y que alcance un ámbito de aplicación geográfico
universal, por lo que el DIPR nacional necesariamente seguirá existiendo.
De lo dicho tenemos entonces: coexisten normas de DIPR nacionales y
supranacionales. En este sentido, también se ha discutido en doctrina si existe
jerarquía de unas sobre otras.
- Teorías dualistas: ambos ordenamientos son independientes entre sí y no
existe supraordenación de uno sobre otro.
- Teorías monistas:
-nacionalistas: el orden jurídico nacional está por encima del supranacional.
Parte de un concepto de soberanía absoluta del Estado entendiendo que sólo
éste es capaz de crear derecho.
-internacionalista: el orden internacional está por encima del nacional.

En materia legislativa sobre este punto, se ha planteado si el artículo 1 de la CING

consagra o no el monismo internacional. Opertti sostiene que NO, ya que el monismo
refiere a la prevalencia de una norma sobre otra, y la CING art 1 RESUELVE un
problema de ÁMBITOS DE APLICACIÓN, de competencia, lo que NO significa que el
tratado esté por encima jerárquicamente del derecho interno.
Lo que se desprende del artículo 1 de la convención es que los Estados parte solo
pueden aplicar el DIPR interno cuando no exista DIPR internacional que los vincule en
la materia de que se trate. Lo que la norma ordena es que se califique la relación
ateniendo a los ámbitos de aplicación material, espacial y temporal de las normas del
DIPR. Si hay tratado vigente que vincule a los Estados involucrados y regule la materia
en cuestión, deberá aplicarse éste, y solo en su defecto podrá recurrirse al DIPR
interno.

Esta solución es armónica con el 27.1 de la Convención de Viena de 1986 sobre

derecho de los tratados, conforme al cual un Estado parte no puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del Tratado.

Parecería que desde el punto de vista del DIPR los problemas que plantean las
relaciones entre las normas de fuente interna y las de fuente internacional se podrían
solucionar recurriendo al criterio de la competencia. Los problemas deben resolverse
a partir del análisis de los ámbitos de aplicación de las diversas normas existentes
sobre la materia en cuestión. Los fundamentos normativos para ello están en el 27.1
de la Convención de Viena y en el 1 de la CING.

22
 • Carácter público o privado de las normas del DIPR

Tres posiciones:

- Posición publicista: el DIPR es una disciplina de carácter público porque

resuelve conflicto de leyes y soberanías. El carácter público estaría ínsito en su
propia mecánica.
- Posición privatista: el DIPR es una disciplina de carácter privado porque está
dirigida a regir las relaciones entre particulares.
- Posición ecléctica: el DIPR tiene dos aspectos: uno público consistente en la
determinación de competencia legislativa de los Estados; uno privado:
consistente en regular relaciones de la vida social que exceden la órbita
puramente interna

González Lapeyre: sostiene el carácter mixto del DIPR, y la prevalencia del carácter
público sobre el privado o viceversa según la materia: DIPR penal, procesal y laboral
(público); DIPR civil y comercial (privado).

o LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

• Falta de norma expresa de derecho positivo

No hay en el DIPR una norma expresa que fije con claridad cuáles son sus fuentes.
Esto es una desventaja respecto a otras disciplinas que sí las tienen, como el
DIPÚBLICO que tiene sus fuentes definidas y categorizadas en el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Interamericana de Justicia.

A pesar de la falta de norma expresa, puede analizarse las fuentes clasificándolas

según su origen, o sea, teniendo en cuenta el foro de elaboración normativa del que
provienen.

• La Ley (DIPR nacional)

Fuente etática o nacional interna de DIPR desde el punto de vista formal es la ley
elaborada en el ámbito nacional de cada Estado. Las normas legales que así se
elaboran, responden necesariamente a la política legislativa de ese Estado con
respecto a cada punto en concreto. Por ejemplo los países de inmigración regulan las
cuestiones referidas al estatuto personal por la ley del domicilio; mientras que los
países de emigración lo hacen por la ley de la nacionalidad.

Las normas de DIPR nacionales se incorporan comúnmente a los Códigos Civiles, como
cuerpo normativos más o menos completo.

23
 • Los Tratados y las Convenciones (DIPR internacional)

La fuente plurietática, internacional o supranacional de DIPR es el tratado. El artículo

2.1.a de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1986 lo define como
“acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito
entre Estados y organizaciones internacionales” (Estados entre sí, OI entre sí o Estados
con OI).

O sea que son instrumentos de carácter internacional, acuerdos entre sujetos del
orden jurídico internacional que, cuando se ocupan del DIPR, tienen por objeto la
regulación de determinado problema del DIPR. Ese objeto puede ser amplio y cubrir
múltiples cuestiones, como ocurre con los TM 89 y 40; o puede ser restringido y tratar
un tema específico, como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
materia de Adopción de Menores de 1984.

Los contenidos de los tratados son el resultado del acuerdo de voluntades alcanzado
entre los dos o más Estados que intervienen en la negociación y elaboración del
instrumento. Cuanta mayor sea la coincidencia de ppios jurídicos e intereses sociales,
económicos y políticos entre los Estados que participen, mayor será la probabilidad
de que se acuerden normas materiales. Cuando el nivel de coincidencia es menor, el
acuerdo podrá alcanzar soluciones de conflicto.

Si los intereses directamente son contrapuestos será muy difícil llegar a un acuerdo,
incluso en base a normas de conflicto. En esos casos las cuestiones de DIPR que se
susciten entre esos Estados serán resueltas por las normas de DIPR de fuente interna
del Estado donde se pretenda hacer valer la pretensión.

Para que los acuerdos internacionales sean derecho positivo es necesario incorporarlos
al orden jurídico interno de los Estados parte conforme a los mecanismos previstos en
cada uno de sus ordenamientos jurídicos. En Uruguay, lo aprueba el PL y lo ratifica el
PE. Además es necesario comprobar que se haya cumplido con un número mínimo de
ratificaciones de los Estados parte y que transcurra el plazo previsto para su entrada
en vigor.

Siendo que el Mercosur tiene naturaleza intergubernamental y no supranacional rigen

los criterios de incorporación de tratados descriptos en los mecanismos
constitucionales de los Estados parte del Mercosur.

• La Costumbre

De acuerdo al artículo 9 del CC, la costumbre no constituye fuente de derecho sino

solo cuando la ley se remite a ella. Esta norma es aplicable a todas las ramas del
derecho incluido el DIPR, y por tanto se aplica tanto a la costumbre nacional como
internacional.

24
La costumbre en el DIPR, a diferencia de lo que ocurre en el DIPÚBLICO, la generan los
particulares a partir de sus prácticas y usos respecto a una determinada cuestión,
fundamentalmente en el ámbito comercial. Las costumbres, prácticas o usos del
comercio internacional que constituyen la lex mercatoria son una fuente no estatal
(por ejemplo, ppios unidroit).

Adquieren importancia cuando los convenios internacionales se refieren a ella. Por

ejemplo, el artículo 10 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los
contratos internacionales, aunque aún NO ha sido ratificada por Uruguay, constituye
un ejemplo de costumbre internacional, elevándola a la categoría de fuente de
derecho de acuerdo a nuestro artículo 9 CC. Asimismo el artículo 8.3 de la Convención
de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 alude a las
prácticas que las partes establecen entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior
de las partes.

Sin perjuicio de que la costumbre no es fuente formal, sí es fuente material tanto a

nacional como internacional, en la medida que sirve de base o fuente de inspiración
para que el legislador nacional o internacional elabore fuentes formales de DIPR (leyes
y tratados respectivamente).

• La Jurisprudencia

La jurisprudencia nacional está constituida por la interpretación que hacen los jueces
de un Estado de la obra del legislador nacional o internacional, o sea de las normas
generales y abstractas de su orden público, sean de fuente nacional o internacional, a
efectos de resolver casos del DIPR concretos.

En los países del common law (Inglaterra, USA), la uniformidad de la jurisprudencia

genera fuerza de precedente y por lo tanto es obligatoria.

En los países en que no es vinculante, igualmente el desarrollo del DIPR obedece

muchas veces a los avances de la jurisprudencia. En Francia por ejemplo la
bilateralización del artículo 3 del CC se dio por vía interpretativa realizada por la
jurisprudencia, pasando este artículo a regular no solo la capacidad de los franceses
sino la de cualquier persona.

La jurisprudencia internacional en sentido estricto, estaría constituida por la

interpretación que hacen los tribunales internacionales, sin embargo éstos rara vez se
han pronunciado sobre cuestiones de DIPR. Por el contrario las cuestiones DIPR se
dilucidan por los mismos tribunales nacionales estatales que resuelven las cuestiones
de derecho interno, o por tribunales arbitrales.

En sentido amplio, se usa la expresión jurisprudencia internacional refiriendo a los

fallos pronunciados por tribunales nacionales estatales de Estados parte en un
Convención Internacional, interpretando y llevando al caso particular las soluciones
de esos Tratados o Convenciones. O sea que por jurisprudencia internacional más que

25
atender al órgano que interpreta, debemos atender a la materia interpretada: una
norma internacional.

En nuestro país la jurisprudencia no es fuente de derecho desde el punto de vista

formal (ni la nacional ni la internacional), aunque no puede desconocerse su valor
material en relación a la interpretación de la fuente formal.

• La Doctrina

La doctrina está constituida por las opiniones emitidas por autores sobre distintas
cuestiones que se plantean en la materia. Estas opiniones interpretan las normas
existentes sobre el tema que se está analizando (leyes, tratados, convenciones),
analizan fallos judiciales, elaboran teorías con relación a la interpretación de normas
existentes, a la integración de vacíos normativos, etc.

Es indiscutida la función de fuente material que tiene la doctrina en la medida que

sirve de base al legislador para elaborar soluciones normativas, y al juez en su tarea de
aplicar la norma general al caso concreto.

No es fuente formal de derecho en nuestro sistema, pero puede usarse para integrar
vacíos o lagunas normativas del DIPR de fuente nacional, tal como lo establece el
artículo 16 del CC.

o FOROS DE CREACIÓN DE NORMAS DE DIPR

Las normas formales de DIPR (de acuerdo a la clasificación previa) pueden ser de
fuente convencional (tratados y convenciones) o de fuente nacional (leyes).

• Nuestro sistema de DIPR de fuente nacional (solo sin tratado)

1. APÉNDICE CC 2393 a 2405 (normas de conflicto de dipr interno)

2. CGP TÍTULO X – normas de DIPR que regulan procesos internacionales
3. Ley 16.060 artículos 192 a 198 – normas de DIPR que regulan sociedades
comerciales constituidas en el extranjero
4. CNA artículos 149 a 159 que regulan adopción
5. Ley de valores de mercado – artículo 46

• Nuestro sistema de DIPR de fuente convencional (siempre aplico primero)

1. ÁMBITO UNIVERSAL: Foros en que participan prácticamente todos los países

del mundo
A. NACIONES UNIDAS – dentro de naciones unidas existe un organismo
llamado UNCITRAL, donde se generan normas de derecho internacional
en materia comercial. Este organismo muchas veces no elabora
tratados, sino LEYES MODELO (expertos elaboran ley, y los Estados

26
 pueden agregar el modelo a su legislación interna). Las leyes modelo
apuntan a uniformizar el DIPR entre los Estados.
B. UNIDROIT – Intergubernamental, independiente. Igual que UNCITRAL
elabora leyes modelos y también se pronuncia a través de
recomendaciones (ppios unidroit)
C. CONFERENCIA DE LA HAYA – Elabora normas, tratados y convenciones
de derecho internacional privado. Al ser un foro universal, la mayoría de
los países del mundo pueden ratificar lo que emane del foro. Un
ejemplo importante: Convención para la supresión de la legalización
(tratado por el que se sustituye legalización por apostilla. Mecanismo
mucho más simple).
2. ÁMBITO REGIONAL: Circunscripto a la participación de países de determinada
región
A. CONFERENCIA DE LA OEA – Dentro de la OEA está el organismo de
Conferencias Interamericanas especializadas de DIPR (CIDIP). Funciona a
través de conferencias integradas por todos los países miembros de la
OEA, para elaborar convenciones de DIPR. Hasta ahora, 6 conferencias.
Fundamental importancia de las CIDIPS. En general temas específicos.
3. ÁMBITO SUBREGIONAL: Se circunscribe a algunos países de la región
A. MERCOSUR – Se han elaborado muchos Protocolos de fundamental
importancia por la cantidad de tráfico jurídico con los países miembros.
Son Protocolos adicionales al Tratado de Asunción que es la norma
básica de creación del MERCOSUR. Protocolos relativos a accidentes de
tránsito, jurisdicción (las leñas), cooperación (ouro preto), etc.
4. ÁMBITO BILATERAL: negociación específica entre dos Estados

Por otro lado, tenemos los TRATADOS DE MONTEVIDEO: no surgen de ningún foro de
creación de normas. Dos grandes grupos de tratados, los del 89 y los del 40. Los del 89
nos vinculan con PERU, COLOMBIA Y BOLIVIA. Los del 40 con ARGENTINA Y
PARAGUAY.

Tener presente que Convenciones se superponen. Mismos temas regulados por

diferentes normas con los mismos países y soluciones diferentes. Cuando no sabemos
cuál aplicar: ver en disposiciones transitorias de la Convención que a veces da solución,
también cláusulas de compatibilidad (como pasa con retención de menores). Sino, hay
un principio de especialidad: lo subregional prima, sino lo regional y por último lo
universal. Soluciones cuando son contradictorias: ver Convención de Viena en materia
de tratados incompatibles: se aplica el posterior en todo lo incompatible, y subsiste el
viejo en lo compatible con el nuevo.

27
HISTORIA Y ELABORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

o ORÍGENES Y DESARROLLOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

• La antigüedad clásica

1. Inexistencia de derecho internacional privado

En la antigüedad clásica no existió derecho internacional privado como lo conocemos
hoy. Eso se debe a que si bien se daba uno de los supuestos básicos del DIPR como lo
era el commercium internacional o tráfico jurídico externo, faltaban los otros dos: no
podía hablarse de comunidades jurídicas independientes, de pluralidad de
ordenamientos jurídicos igualmente válidos, ni de reconocimiento de los Estados de la
capacidad de otros de ser fuente de derecho.
Ni los griegos ni los romanos tenían un sistema de normas de conflicto a pesar de que
sus comerciantes viajaban a otras regiones y comerciantes de otros lugares iban a
Roma y Grecia.
En Roma el ius civile se aplicaba solo a los ciudadanos y era inadecuado para
solucionar las necesidades del comercio extranjero. Para eso se creó el pretor
peregrinus que dictó un cuerpo de normas separado más funcional y flexible que el ius
civile, que aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros. Este cuerpo
normativo era el ius Gentium que constituía un derecho material especial. De ahí que
el derecho romano no precisó de normas de conflicto, tenía dos derechos materiales
diferentes.
2. Las invasiones bárbaras: las leyes personales
Con las invasiones bárbaras al Imperio romano llegan sujetos que traen consigo sus
propios derechos, pero no eliminan los derechos de los pueblos conquistados.
Esto da lugar a un conflicto de leyes. Se produce un cambio radical en el territorio
romano. Antes se regían o por el ius civile o por el ius Gentium según fueran
ciudadanos o no, con las invasiones coexistieron muchos derechos privados distintos,
cada uno de los cuales se aplicaba sobre sus sujetos de derecho.
El derecho privado pasó a ser entonces personal, inherente a la persona. Este
régimen de la personalidad trajo evidentes dificultades. No siempre podía saberse cuál
era el origen étnico de una persona. Para solucionarlo se creó la professio iuris, que
era una declaración de derecho que terminó convirtiéndose en un sistema arbitrario
según el cual cada uno declaraba estar regido por el derecho que más le convenía.

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 3. Aportes de la antigüedad clásica
Los aportes de esta época del derecho romano al DIPR fueron: la pluralidad jurídica
(coexistencia de ius gentium y ius civile) y el concepto de derecho material.
En cuanto a la pluralidad jurídica, el aporte estuvo en admitir dentro de un único
territorio más de una ley, si bien esto no significó que todos los OJ eran igualmente
válidos porque el Imperio podía en casos imponer su ley y además las legislaciones
existentes eran todas creadas por él. Faltó entonces uno de los elementos decisivos
del DIPR moderno que es la igualdad jurídica de los Estados.
El ius gentium era elaborado con una visión universalista y no externa al Imperio.
Roma imponía un derecho material uniforme a todos los demás pueblos.
Sostiene Navarro que la experiencia romana fue el punto de partida de la posterior
elaboración del sistema estatutario, fundamentalmente a través de dos elementos: el
espíritu internacionalista (coexistencia extranjera dentro del Imperio) y una fórmula
técnica (consideración casuística de las situaciones).
Los pueblos bárbaros aportan el concepto del derecho de las personas como inherente
a éstas. Este elemento también es fundamental en la elaboración estatutaria.

• La construcción estatutaria
La construcción estatutaria abarca el conjunto de reglas doctrinales elaboradas en los
siglos XIII a XVIII por juristas de distintos países para la resolución de los conflictos de
leyes. Se entiende por estatutarios a los cultivadores de la ciencia conflictual durante
seis siglos. Se da en diferentes países y con características muy distintas.
El método empleado es la características esencial de toda la estatutaria: consiste en
abordar los problemas de los conflictos de leyes desde el punto de vista de la norma,
determinando el alcance extensivo de la misma, o sea, si tiene vigencia estrictamente
territorial o si también tiene efectos extraterritoriales.
1. La Estatutaria Italiana
SURGIMIENTO Y CARACTERÍSTICAS
En Italia la existencia de ciudades próximas entre sí abiertas al comercio, constituyó
un supuesto histórico determinante en la elaboración de la teoría del conflicto de leyes
y de un nuevo derecho consuetudinario comercial de aplicación uniforme.
El fenómeno de las ciudades y el surgimiento de un nuevo derecho (el derecho de la
ciudad o derecho local) que da importancia al concepto de vecindad, deriva de un
nuevo ámbito de relacionamiento, no ya en función del origen, sino del lugar de
habitación. El derecho local o de la ciudad es entonces el propio de cada ciudad y
junto a éstos, existe un derecho común a todos, con raíces en el ius gentium.

29
La admisión de un derecho común superior a los derechos locales, facilitó la
cooperación entre las autoridades, y el reconocimiento de actos realizados en el
extranjero así como ejecución de sentencias.
Las condiciones que permitieron este desarrollo fueron:
- Ciudades con autonomía jurídica: cada ciudad elaboraba sus estatutos, y el
derecho supletorio era el derecho común que servía para colmar lagunas.
- Intenso commercium internacional: era lo que planteaba los conflictos de
leyes. Para solucionarlos, se observó que recurrir a la lex fori no era
conveniente porque generaba perturbación al tráfico jurídico.
- Renacimiento jurídico: se produce un renacimiento del estudio del derecho
romano, que constituye la tradición común a todas las ciudades.
- Método o técnica utilizada: se parte del estudio de la norma o estatuto para
averiguar su ámbito de aplicación, atendiendo a su contenido u objeto. Así los
que referían a las personas tenían efecto extraterritorial, mientras que los que
referían a los bienes, tenían efecto territorial.
En esta etapa la fuente de las normas no era importante, porque era común: el
derecho romano. Como todavía no existía el concepto de Estado o soberanía, ni
tampoco de fuente de derecho, ninguna ciudad tenía problema en aplicar el estatuto
de otra ciudad.
El problema se limitaba a ubicar la cuestión en base a los elementos que brindaba el
propio derecho romano. Se distinguían los estatutos por su objeto, clasificándose en
reales y personales y reconociéndoles alcance territorial y extraterritorial
respectivamente.
Los estatutarios italianos no elaboraron soluciones desde el punto de vista de una u
otra ciudad, sino desde un punto de vista supranacional, para que fueran aplicados por
todas las ciudades. Eran normas de derecho privado intercomunal. Alfonsín sostiene
que estas normas no formaban parte de una u otra ciudad, sino que eran costumbres o
tradiciones supranacionales que tenían por base común el derecho romano en que se
fundaban.
LOS GLOSADORES ITALIANOS
- AZÓN
Lege forista (partidario de la lex fori). Sostuvo que el estatuto de la ciudad se aplicaba
a todo litigante que aceptara la jurisdicción de esa ciudad. Ha tenido influencia en el
sistema angloamericano donde el ppio de “quien elige juez elige ley” conserva
vigencia. Crítica continental savignyana: este postulado conduce a resultados distintos
según donde se entable el juicio, lo cual no es satisfactorio.
- ALDRICO
Negó la aplicación preceptiva de la lex fori, sosteniendo que el juez debe aplicar al
caso el derecho que le parezca más fuerte y útil. Su influencia también tiene vigencia

30
en el sistema angloamericano de acuerdo al enfoque teleológico, orientado a lograr la
solución más justa para el caso concreto.
- BALDUINI
Distinguió dos tipos de elementos en el juicio: ordenatorios, de índole procesal, que
debían regularse por la lex fori; y elementos decisorios o de fondo, que debían
regularse por la ley del acto. Su concepción ha tenido influencia directa en nuestro
derecho positivo. El tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889 artículos 1 y
2 establece esta distinción, la cual con variantes está recogida en el mismo tratado del
40 (ESTOS NI SE APLICAN IGUAL), en el apéndice del CC 2402 y en el CGP 525.1 y en
CONVENCIONES CIDIP II!- (VER PROCESAL INTERNACIONAL)
En todas estas normas se distingue la regulación de las cuestiones procesales respecto
de las sustantivas o de fondo. Las primeras se regulan por la lex fori, mientras que las
segundas se rigen por la ley del acto que no necesariamente es el del foro. Por ejemplo
en materia de prueba las normas distinguen los aspectos sustanciales de la prueba
como su admisión y valoración, de los aspectos procedimentales como el plazo y forma
de diligenciamiento. Así, los aspectos sustanciales de la prueba se rigen por la ley a que
esté sujeto el acto jurídico materia del proceso (art. 2 del TMDP89), mientras que los
procedimentales se rigen por la ley del foro.
- ACURSIO
La labor de los glosadores antes señalados, fue recopilada por Acursio, quien con las
glosas más autorizadas formó la Glosa Ordinaria. En esta obra consagró la
personalidad de los estatutos, a través de la extraterritorialidad del derecho privado
extranjero, que impone a los tribunales de una ciudad el deber de aplicar en ciertos
casos, el estatuto de otra ciudad.
LOS POSTGLOSADORES ITALIANOS
A partir del S XIV con los postglosadores se observa una decadencia del rigor científico,
ya que en lugar de acudir al estudio de las fuentes romanas, se partía directamente de
la Glosa de Acursio.
Sin embargo, los postglosadores también tuvieron impacto en el progreso del DIPR.
Éstos analizaron cuál era el alcance espacial de los estatutos locales. A este enfoque se
le llamó luego metodología unilateralista, porque intenta determinar el ámbito de
aplicación de las normas locales.
- JACOBO DE RÁVENA
Propuso el criterio tradicional para la determinación del alcance espacial del estatuto
local. Entendió que el estatuto tenía efecto territorial si disponía sobre los bienes
(estatuto real), y en cambio, tenía efecto extraterritorial si disponía sobre las
personas (estatuto personal).

31
 - BARTOLO DE SASSOFERRATO
Sistematizó las soluciones existentes (planteadas por Jacobo y otros antecesores)
tomando tres ideas fundamentales de ellos: la división de los estatutos en reales y
personales; el criterio para distinguirlos; el ppio de que los estatutos reales son
territoriales y los personales son extraterritoriales.
Efectos de los estatutos dentro de la ciudad:
- Si es real – se aplica a todos los que estén en la ciudad
- Si es personal – se aplica solo a los súbditos
Efectos del estatuto fuera de la ciudad:
- Si es real – no se aplica a nadie (porque ahí rige el extranjero)
- Si es personal:
Prohibitivo favorable: efecto extraterritorial
Prohibitivo odioso: efecto territorial
Permisivo que deroga derecho común: efecto territorial
Permisivo que no deroga derecho común: efecto extraterritorial
APORTES DE LA DOCTRINA ESTATUTARIA ITALIANA
Al final del S XV se observa un sistema de derecho internacional privado basado en
tres aspectos:
- Reconocimiento de que cada ciudad, provincia o Estado tiene su propia
legislación, o sea que existe un pluralismo normativo en un plano de igualdad
(a diferencia de lo que sucedía al comienzo de esta época en que no se
reconocía esa igualdad)
- Reconocimiento de que por obra del commercium intercomunal ocurren
conflictos de leyes que deben resolverse desde un punto de vista
supracomunal
- Reconocimiento de que la solución en cada caso depende del efecto territorial
o extraterritorial acordado a cada estatuto.

2. La Estatutaria Francesa
Si bien los conflictos de leyes habían sido estudiados en Francia durante los S XIII a XV,
las construcciones doctrinarias elaboradas no tuvieron el desarrollo que las italianas.
Esto se debió a la falta de necesidad práctica porque no existían problemas
conflictuales como los que existían en Italia.
En Francia se dio una marcada diferencia legislativa entre el norte y el sur. En el sur,
había operado una recepción del derecho romano, que hacía que los sujetos fueran
más proclives a reconocer la extraterritorialidad de estatutos. En cambio, en el norte
existía un espíritu más localista debido a que imperaba el régimen del feudalismo. Las
costumbres tenían un ámbito de aplicación territorial.

32
Con el fortalecimiento de la monarquía que restringió las autonomías regionales, las
costumbres pasaron a ser escritas. El derecho consuetudinario se transformó en
derecho escrito y eso llevó al surgimiento de discrepancias legislativas. La “costumbre
de parís” amplió su radio de acción y empezó a aplicarse extraterritorialmente.
Dumoulin simboliza y apoya esta tendencia, mientras que D´Argentré fue opositor y
defendió la territorialidad de los estatutos con una visión pro feudalismo.
- DUMOULIN
S.XVI - Su aporte principal fue enfatizar en el ppio de la autonomía de la voluntad, el
poder de las partes en la elección de la ley.
Sostuvo que los actos jurídicos son obra de la voluntad de las personas, las cuales
establecen su contenido y consecuencias. Para Dumoulin la elección del estatuto
aplicable es una cuestión de hecho y no jurídica, la voluntad de las partes surge del
análisis de los términos del acto jurídico, y puede ser expresa o tácita. En el segundo
caso, el juez deberá inferirla del propio acto. Si la voluntad no está expresa y el juez no
puede inferirla, aplicará al caso el estatuto que las partes presumiblemente hubieren
elegido.
Estas ideas fueron aplicadas por Dumoulin a la comunidad de BIENES EN EL
MATRIMONIO. Entendía que si los cónyuges pactaban un régimen especial de bienes,
por tratarse de un contrato, éste tenía eficacia universal y debía aplicarse a todos los
bienes del matrimonio, sin importar donde se encontrara. Ese convenio de los
cónyuges debía regularse por el estatuto que éstos hubieren elegido libremente, y no
por el del lugar de celebración del acuerdo. Si los cónyuges no establecían
expresamente por qué estatuto querían regir el acuerdo, debía tratar de descubrirse
cuál era la voluntad tácita. Si ésta no podía inferirse, entonces debía presumirse que
los cónyuges habían elegido el estatuto vigente en el domicilio del marido al tiempo de
la celebración del matrimonio.
Entonces: cónyuges casados sin contrato y con domicilio en parís adquirieron bienes
en una provincia. En parís el régimen de bienes era de comunidad, en las provincias de
separación. Dumoulin dijo que se aplicaba la comunidad, porque se presumía haber
querido someterse al régimen de parís por ser ahí donde tenían domicilio.
Esta opinión fue atacada por los territorialistas partidarios del criterio de la lex rei sitae
(los bienes se regulan por la ley del lugar de situación), conforme a la que los bienes en
el caso, debía ser regulados por la ley de la provincia donde estaban. También fue
criticada por Huber quien entendió que la ley que regía los bienes de la sociedad
conyugal era la misma que la ley del domicilio del marido al celebrar el matrimonio,
pero solo porque era un efecto directo del matrimonio y no por ser una elección tácita.
(Llega a igual conclusión: rige comunidad de bienes, pero a través de un razonamiento
diferente).

33
Dumoulin calificó el régimen matrimonial de comunidad como contrato tácito, de
acuerdo al cual se aplicaba el estatuto de parís como voluntad presunta de los
cónyuges.
Esta tesis tuvo importancia en la época e influencia posterior. Ver artículos 40 y ss del
TM89.
- D´ARGENTRÉ
Aristócrata, defensor de las ideas feudalistas, elevó el territorialismo al rango de
principio fundamental, reduciendo la idea de la ley personal a mera excepción. Su
sistema favoreció la aplicación de la lex fori. O sea: la aplicación de la lex fori como
regla y la del derecho extranjero como excepción.
Proclamó la territorialidad de todo el derecho bajo la máxima de “todas las
costumbres son reales”, entendiendo por costumbres los estatutos y por reales a su
efecto, o sea territorial. Solo aceptó como excepción al territorialismo el caso de los
estatutos personas puros y generales (puros: referidos solo a personas (en
contrapartida de bienes), y generales: que establezcan una capacidad o incapacidad de
carácter general para los actos de la vida civil, y no para uno en particular).
La regla general para este autor es la territorialidad, y la extraterritorialidad como
excepción solo se justifica en la idea de que la persona debe poseer invariabilidad
jurídica (o sea que el paso de frontera no la torne de capaz a incapaz ni viceversa – es
como una suerte de derechos adquiridos).
3. La Estatutaria Flamenco – Holandesa
Los estatutarios holandeses acuñaron el término “conflicto de leyes” conforme al
cual los problemas de la elección de la ley se producen por choque entre los órdenes
de dos soberanías.
Al convertirse la soberanía en el punto básico, los juristas buscaron explicar por qué la
soberanía absoluta de cada Estado debía admitir que no siempre se aplicara su
propia ley. O sea: si los Estados son soberanos absolutos dentro de sus fronteras ¿por
qué sus jueces no aplican siempre su propia ley?
- ULDRICO HUBER
Derivó su sistema de conflicto en torno a dos ideas: soberanía y cortesía. Fundó la
aplicación del derecho extranjero dentro del Estado del foro en una libre elección local,
inspirada en la cortesía. De forma que la razón de aplicar el derecho extranjero dentro
de fronteras no obedecía a una obligación jurídica sino a una necesidad fáctica.
Resumió los ppios de la estatutaria holandesa en tres axiomas:
1) Las leyes de cada Estado reinan en los límites del Estado y rigen sobre todos
los súbditos, pero más allá no tienen fuerza alguna
2) Deben considerarse súbditos del Estado cuantos se hallen dentro de los límites
del territorio, permanezcan en él definitiva o transitoriamente.

34
 3) Los Jefes del Estado, por cortesía obran de suerte que una ley de otro Estado,
luego de haber producido su efecto dentro de los límites de su pueblo, lo
conserva en los demás Estados, si ellos o sus súbditos no resultan lesionados
en su poder o en sus derechos.
De este modo se ve que en ppio del ámbito de la ley es territorial. La necesidad
fáctica de reconocer el derecho adquirido en virtud de otra ley (por oposición a
obligación jurídica) se manifiesta a través de la expresión “obran de suerte”. O sea, no
dice que deberán reconocerse las leyes extranjeras, sino que su actuar muestra que de
hecho se lo reconocen.
El derecho extranjero se aplica por cortesía, lo que no implica que eso quede librado
al arbitrio del aplicador del derecho, sino que esa conducta de reconocimiento
proviene de un consenso entre los Estados soberanos en hacerlo (pacta sunt
servanda).
La expresión “luego de haber producido su efecto” introduce el método de los
derechos adquiridos. Significa que los derechos válidamente adquiridos al amparo de
una ley extranjera, siguen surtiendo efectos en los demás Estados, o sea que los
Estados reconocerán, en virtud de la referida necesidad fáctica, por cortesía, los
derechos válidamente adquiridos al amparo de un derecho extranjero.
El tercer axioma, establece además al final que el límite de la cortesía para reconocer
esos derechos está en que ello no lesione el poder o derecho del Estado que lo
reconoce. Acá se ubica el origen del concepto de orden público internacional.

o LOS CLÁSICOS

- SAVIGNY
Alemán. Autores alemanes de la época preocupados ante el fraccionamiento de
jurisdicciones y legislaciones que se estaba dando durante el S XIX en Alemania.
Preocupación por el conflicto de leyes, ya que el método estatutario no daba
mecanismos satisfactorios para solucionarlos. De ahí que se buscó formular un
principio único, destinado a solucionar todas las dificultades prácticas.
Savigny propone: encontrar una fórmula general fundada en la razón y lo
suficientemente amplia para abarcar todas las relaciones jurídicas y elástica para
plegarse a la naturaleza de ellas.
Savigny parte de la conveniencia de que la relación jurídica esté regulada por un
derecho único y adecuado a sus necesidades. Sostiene que el DIPR debe proporcionar
a la relación un derecho ÚNICO Y ADECUADO para asegurar que éste se le aplique en
todas partes.
Parte entonces de un punto diferente que los estatutarios: no ya cuál es el ámbito de
aplicación o alcance de cada ley o estatuto, sino qué ley debe regular cada relación.

35
Para determinarlo, se planteó como necesario circunscribir cada relación, separarla y
distinguirla del resto de las relaciones. Su método analítico se basa en la analogía con
el Derecho privado (ius civile), del que toma las categorías (capacidad, forma del
negocio, filiación, etc) y lo traslada al ámbito del DIPR.
Savigny sostiene que la base de todos los derechos particulares se encuentra en el
derecho romano, siendo éste un derecho común y universal. De forma que el autor
realiza un enfoque supranacional, opuesto al nacionalismo predominante de la época.
¿QUÉ DERECHO DEBE APLICAR EL JUEZ A CADA RELACIÓN?
1) Problema del conflicto de leyes: rechaza el planteo de Huber, por entender que
no respeta la igualdad de nacionales y extranjeros ante la justicia. Sostiene que
en los casos de colisión de leyes, la decisión dictada sobre la relación de
derecho debe ser siempre la misma, cualquiera fuese el país en que la
sentencia se dicte.

2) Un derecho internacional privado único, de aplicación universal obligatorio

para todos los Estados, y fundado en la comunidad de derecho. Savigny
sostiene la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes
pueblos, que Alfonsín interpreta entendiendo por “comunidad de derecho” una
“comunidad jurídica de convicciones”.
Sostiene Savigny que la obligación de los países de aplicar derecho extranjero
como deber comunitario, surge de la comunidad internacional, de forma que el
Juez debe aplicar a la relación jurídica el derecho local al que perteneciese la
relación de derecho litigiosa, sin distinguir si ese derecho es el de su país o el
del extranjero.

3) Tratados internacionales. La posibilidad y los beneficios de regular de común

acuerdo la colisión de los derechos locales, se encuentran realizados en buena
medida en los Tratados acordados entre diferentes países a estos fines,
fundamentalmente entre Estados vecinos donde por la proximidad son más
frecuentes los casos de colisión. Para Savigny los tratados son la expresión de
la comunidad de derecho.

4) Asiento territorial o sitz de las relaciones jurídicas. Savigny busca determinar

un lazo que une las relaciones de derecho a un determinado lugar y por ende al
dominio del derecho de ese lugar. Asigna a cada clase de relación de derecho
un asiento determinado. Esa localización territorial de cada relación jurídica se
logra a través de dos criterios que se dan conjuntamente:

A. La naturaleza de la relación jurídica

Para localizar una rrjj territorialmente debe tenerse en cuenta la
naturaleza propia esencial de la relación, los aspectos inherentes a la
relación jurídica. Para cada relación de derecho debe buscarse el

36
 dominio jurídico al que ésta pertenece por su naturaleza. Podrá haber
más de una posible jurisdicción competente, pero nunca más que un
solo derecho aplicable, que debe ser el mismo sea cual sea la
jurisdicción competente. Un único derecho adecuado para cada relación
determinado a través de su naturaleza jurídica intrínseca.

B. La sumisión voluntaria
El derecho local aplicable a cada relación de derecho se encuentra bajo
influencia de la voluntad libre de las personas interesadas, que se
someten voluntariamente al imperio de un derecho determinado.
Esta sumisión a un derecho local aparece bajo diferentes formas y tiene
diferentes grados. En materia de obligaciones, el derecho local
libremente elegido debe ser considerado parte integrante del contrato.
En otros casos, la sumisión resulta de la adquisición de un derecho, por
ejemplo, si comprás un inmueble en un país por el hecho de hacerlo,
aceptas el derecho local que rige al inmueble.
¿Bajo qué condiciones debe admitirse la sumisión voluntaria? ¿En qué
casos la sumisión es facultativa la sumisión o se prohíbe por leyes
absolutas?
Dice Savigny que en el derecho actual (a diferencia del romano donde la
sumisión no era voluntaria porque se aplicaba la ley de nacionalidad) no
hay dudas de la sumisión voluntaria, ya que los sujetos se rigen bajo la
ley del domicilio, siendo éstos libres de escogerlo. La sumisión
voluntaria puede ser unilateral o puede ser bilateral, cuando se trata de
obligaciones contractuales y es resultado del concurso de voluntades.
Distingue sumisión voluntaria de autonomía de la voluntad. La
autonomía de la voluntad es la facultad de elegir un derecho aplicable
a las relaciones (elijo el derecho, la ley aplicable, desplazando la
regularmente competente según la norma de conflicto aplicable); la
sumisión voluntaria es la actitud de una persona de someterse a un
derecho cuando por ejemplo elige un domicilio, adquiere un bien, etc.
Acá no elegís el derecho aplicable en sí sino que por el hecho de tu
domicilio te sometes a que se te aplique un derecho determinado, o por
comprar un bien inmueble en determinado lugar, o por establecer en
determinado lugar el cumplimiento de las obligaciones de un contrato,
etc. – ver cómo puede incidir en el tema del fraude a la ley.

5) Derecho único y adecuado. Una vez localizada la relación jurídica en un

determinado territorio (teniendo en cuenta su naturaleza y la sumisión
voluntaria), se obtiene el derecho local aplicable a esa relación. Ese derecho
reunirá dos cualidades fundamentales: será el derecho más adecuado para
regular la relación y será el único apto para hacerlo.

37
Todo sistema de DIPR debe atenerse a esto: cada relación jurídica debe estar regulada
por un derecho único y adecuado. Se regulará por este derecho en cualquier parte
del mundo y será de aplicación universal y obligatoria para todos los Estados.
En consecuencia Savigny postula el principio la extraterritorialidad de todas las leyes,
para lograr la continuidad jurídica de las relaciones.
6) Excepciones a la aplicación del derecho extranjero. Savigny postula dos
excepciones al ppio de que a cada rrjj corresponde aplicar el derecho local
donde la misma tiene asiento territorial.

A. Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria: orden

público.
Para saber si una ley pertenece a esta categoría de leyes, debe
investigarse la intención del legislador.

Dos clases de leyes absolutas o rigurosamente obligatorias:

- Las que son hechas en interés de los titulares del derecho (restringen la
capacidad de obrar por edad, regulan formas de trasmisión de propiedad, etc).
Son las que actualmente conocemos como normas de orden público interno.
Para Savigny, no hay razón para colocar estas leyes dentro de las excepciones,
y las colisiones de leyes no impedirán que el Estado reconozca continuidad a la
relación jurídica fundándose en estas normas.
- Las que están basadas en un motivo moral o de interés general (prohibición de
poligamia, no discriminación racial, etc.). Para Savigny estas leyes, que son lo
que actualmente conocemos como normas de orden público internacional, sí
dejan libertad a los Estados para dejar de reconocer continuidad a una
relación jurídica.
Actualmente esta excepción está recogida en nuestro derecho positivo con
alcance general, en los artículos 2402 del apéndice CC, 4 de los protocolos
adicionales de los TM89 y 40, 2 de la CING, etc.

Goldschmidt atribuye a Savigny el haber incorporado este instituto por primera vez,
aunque en realidad ya lo había hecho Huber.

B. Institución desconocida
Dice Savigny que son éstas las instituciones de un Estado extranjero
cuya existencia no está reconocida en el otro, y que por ende no
pueden pretender la protección de los tribunales.
Por ejemplo: un juez no puede reconocer la muerte civil si ésta no existe
en su derecho, o la esclavitud.

El concepto de institución desconocida de Savigny NO es análogo al actual recogido en

el artículo 3 de la CING, ya que los ejemplos que pone el autor entran en el concepto
actual de excepción de orden público internacional.

38
CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
De acuerdo a su idea de la naturaleza inherente a la relación jurídica que hay que
descubrir para dar a la misma un asiento territorial, Savigny hace una clasificación.
1) El estado de la persona por sí misma (capacidad jurídica y capacidad de obrar)
– se rige por la ley del domicilio.
Solución actual de TM 89 y 40 arts. 1 y 2393 ACC.
Como el domicilio cambia, dice Savigny, debe entenderse que si el menor llegó
a la mayoría de edad en el lugar de su domicilio, la independencia que resulta
de este hecho tiene todos los caracteres de derecho adquirido y no puede ser
arrebatado por algo circunstancial, como el cambio de domicilio.
Esta es la solución actual de los TM 89 y 40 arts. 2 y de la CING art. 7.

2) El derecho sobre las cosas inmuebles o muebles – se rige por la ley del lugar
de ubicación (lex rei sitae).
Savigny parte acá del mismos ppio que para el criterio anterior, que es el de
sumisión voluntaria.
Esta es la solución actual de los 26 y 32 de los TM89 y 40 respectivamente y del
2398 del ACC.

3) El derecho de las obligaciones – se rige por la ley del lugar de cumplimiento

(por ser éste el la esencia de la obligación según Savigny).
Distingue:
- Cuando las partes designan el lugar de cumplimiento de la obligación: se aplica
éste
- Cuando no se dice nada y los actos materia de la obligación son susceptibles de
cumplirse en cualquier lado: se aplica la ley del lugar donde efectivamente se
realizan (por ej. Prestaciones personales, trabajos a ejecutarse sobre cosa
mueble, tradición de la posesión de una cosa, etc).
- Cuando no se dice nada pero los actos solo pueden cumplirse en un lugar: se
aplica la ley de ese lugar donde se cumplen (trabajos sobre inmuebles,
construcción o reparación de un inmueble, arrendamiento, compraventa de
inmueble, etc).
Influencia en 34 y 38 inc. 1 y 4 (a, b) de TM89 y 40 respectivamente.
- Cuando pueden cumplirse en cualquier lado y no se indicó nada: se permite
que el deudor pueda cumplir su compromiso en su domicilio.
Influencia: 34 y 38 inc. 2, 3, 4 (c) de TM89 y 40 respectivamente.

Todos los criterios planteados, entiende Savigny, coinciden con la determinación de la

jurisdicción especial de la obligación (influencia en 56.1 TM89 y 40; 2401 inc. 1 ACC).
Junto a esta especial jurisdicción, subsiste siempre la jurisdicción general del domicilio
del demandado, y el demandante puede elegir una u otra (56.2 TM y 2401 inc. 2 ACC).

39
El derecho local aplicable no puede ser abandonado a la elección de una sola de las
partes y está siempre determinado exclusivamente según los casos por el lugar fijado
para la ejecución (Protocolo Adicional TM40 art. 5 y 2403 ACC), o a falta de fijación por
el lugar en que la ley nace (35 TM 89 y 40 TM40), o por el domicilio del deudor.

Estas reglas reposan en la presunción de que el deudor se halla sometido

voluntariamente a un derecho local determinado. De ahí resultan dos consecuencias:
- Derecho local cesa de ser aplicable si está en contradicción con una ley
rigurosamente obligatoria establecida en la ley del juez que debe resolver.
- Derecho local cesa cuando la presunción de sumisión voluntaria ha sido
destruida por declaración contraria expresa.
Dice Savigny: la fijación de un lugar de ejecución, determina al mismo tiempo el
derecho local aplicable. Las partes pueden fijar el lugar de ejecución de la obligación,
pero no pueden elegir como aplicable a la misma una ley que no sea la de dicho lugar,
o sea una distinta a la del lugar donde deba ejecutarse la obligación. Al decidir dónde
se ejecuta se elige el derecho aplicable.
4) El derecho de sucesión: se regula por el derecho local del domicilio que tenía
el difunto al momento de su muerte.
Apartamiento de nuestro derecho positivo que consagra la ley del lugar de
situación de los bienes al momento de la muerte (art. 44 TM89 y 40, y 2400
ACC).

5) Derecho de familia – en torno al pater familiae

Matrimonio: domicilio del marido
Bienes en el matrimonio: domicilio del marido
Divorcio: domicilio del marido
Patria potestad: domicilio del padre

6) Forma de los actos jurídicos – se rigen por la locus regit actum.

Inicialmente Savigny plantea que la forma de los actos se rige por la ley que rige
el acto, por ejemplo, contrato según la forma exigida en el lugar de ejecución;
testamento según la forma exigida por la ley del domicilio del difunto;
matrimonio según la forma exigida por la ley del domicilio del marido.
Luego, como en la práctica se establece la locus regit actum, conforme a la cual
la forma de los actos se rige por la ley del lugar donde éstos se verifican,
aunque en ocasiones no coincide con la ley donde tenga asiento la relación.
Influencia: TM89 arts. 32 y 39; TM40 art. 36.

CRÍTICAS A LA TEORÍA DE SAVIGNY

- Categorías demasiado amplias que deberían desmembrarse o

desmembramiento de categorías que deberían ser una, por basarse en el ius
civile.

40
 Por ejemplo: muy amplia la de los actos, que debería desmembrarse (forma,
publicidad, instrumentalidad, etc), desmembrada la del régimen de bienes en el
matrimonio y la del régimen de bienes en la sucesión que en los derechos
internos son reguladas en forma armónica si muere persona casada (¿por qué
ley se rigen bienes? ¿Domicilio del marido o domicilio que tenía la persona al
momento de muerte?).
- PRINCIPAL CRÍTICA: NO HAY ASIENTO ÚNICO DE LA RELACIÓN, por su
naturaleza justamente, estamos hablando de relaciones que involucran a más
de un Estado, la naturaleza de la relación jurídica extranacional no revela un
único asiento jurídico, al contrario. Es arbitraria la elección de Savigny de entre
los posibles asientos posibles.
- Los medios de localización: naturaleza de la relación y sumisión voluntaria no
siempre llevan al mismo asiento. Savigny no explica por qué cuando no
coinciden debe preferirse uno u otro.

- MANCINI
Italiano - Escribe en 1851, 7 años dsp que Savigny.
Finalidad política: lograr la unidad italiana – la nacionalidad como base del DIPR.
Mancini propone otra concepción con elementos políticos confesos: finalidad
claramente política consistente en impedir que la nación italiana se desperdigara como
resultado de la emigración de la época.
No critica a Savigny, sino que parte de bases diferentes. Usa la base de la nacionalidad
para justificar la reunión de los Estados italianos en uno solo. Fundamenta su tesis de
la nacionalidad en que cada legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de
sus nacionales, por tanto, cada individuo debe ser tratado, en cualquier lugar que esté,
conforme a esas leyes.
Nacionalidad como criterio de solución del conflicto de leyes: cada persona debe estar
sometida a las leyes del Estado a que pertenece por su nacionalidad. El derecho
privado es creado para los nacionales del Estado que lo legisla, teniendo en cuenta las
características propias de la nación. La persona conserva esas características cuando
sale del Estado de su nacionalidad, por eso el derecho privado debe acompañarla
siempre. Mancini rechaza la posibilidad de unificar el derecho privado, porque eso
impediría reconocer las particulares características del cada país.
El autor distinguió entre
- Derecho público: se aplica la ley territorial; y
- Derecho privado al que dividió en necesario y voluntario.
El derecho privado necesario era de aplicación necesaria: regulaba todo lo
relativo a la condición jurídica de la persona, régimen jurídico de la familia, etc.,
y era siempre regulado por la ley de la nacionalidad, irrenunciable.
¡Problema!: la nacionalidad natural no siempre coincide con la nacionalidad
jurídica, que es el vínculo de derecho político por el que una persona pertenece

41
 a un Estado. Se puede cambiar la nacionalidad, se puede tener más de una
nacionalidad.
El derecho privado voluntario permite la autonomía de la voluntad: regulaba
todo lo referido a contratos y bienes muebles.

Para distinguir entre privado necesario y voluntario, Mancini sostenía que debía irse a
la naturaleza de la norma. De manera que el ámbito de aplicación espacial de la
relación (territorial o extraterritorial) lo daba la norma. Se aleja de Savigny y su
visión bilateralista, y se acerca a los estatutarios, entendiendo que la norma de cada
derecho local determinaba el ámbito de aplicación de la relación.
Sostiene que es obligatorio para todos los Estados aplicar a cada persona el derecho
privado de su nacionalidad.
Se manifiesta partidario de elaborar un DIPR supranacional que debía plasmarse en
tratados internacionales para prevenir desviaciones de poder de los Estados. Sin
embargo, a pesar de ese aparente universalismo, su doctrina es nacionalista ya que
está al servicio de los intereses de Italia.
Por otro lado, el orden privado que los Estados estaban obligados a respetar tenía el
límite en el orden público local, integrado por normas constitucionales, normas de
derecho público y económicas, consagratorias del orden social y moral del Estado.
Estas normas tenían efecto territorial. Las así llamadas normas de orden público, eran
aplicadas directamente a las relaciones que ellas regulaban. Lo que actualmente se
llama normas de aplicación inmediata, es decir, normas que dejan de lado el sistema
de conflicto y automáticamente regulan una relación, son de igual efecto que lo que
Mancini identificaba como orden público (que hoy tiene un sentido diferente y no es ni
siquiera argumento para negar la aplicación de la ley extranjera).
- JITTA
Holandés 1854 – 1925
Su planteo se centra en una revisión metodológica. Concepción privatista o
sustancialista: ningún derecho privado nacional es adecuado para regular una
relación extranacional. El objeto del DIPR no es resolver el conflicto de leyes, sino
someter las relaciones de los particulares al imperio del derecho; igual que en el
derecho privado nacional, aunque ambas ramas del derecho tienen contenido y
finalidades diferentes.
Buscó conciliar el método individual (aquel mediante el que se elaboran las normas de
DIPR nacional), con el método universal (aquel mediante el que se elaboran normas
de DIPR supranacionales). Justifica la existencia de ambos métodos. Entiende que las
normas nacionales de DIPR deben someterse a un principio de supranacionalidad, pero
por su parte, ese DIPR debe someterse a la voluntad de cada Estado.
Dice Alfonsín que esto lleva al DIPR supranacional a ser obligatorio y facultativo a la
vez.

42
Fundamenta su teoría en la comunidad jurídica de los hombres, y en que es el DIPR el
encargado de regular las relaciones entre los individuos y que la colectividad humana
genera una conciencia jurídica que a más allá de los mandatos estatales. Por eso, la
conciencia jurídica de los hombres como comunidad, genera el derecho a que sus
relaciones extranacionales sean reguladas por el derecho adecuado al fin de cada una.
Alternativa al conflictualismo: a diferencia del enfoque savignyano, para quien la
relación jurídica internacional era regulada siempre por el derecho nacional del Estado
donde esa relación tenía su asiento o sitz (en base a naturaleza de la relación y
sumisión voluntaria), para Jitta, la regulación debía hacerse mediante la creación de
normas materiales internacionales.
Clasificó las relaciones jurídicas desde la perspectiva del método individual:
- Relaciones jurídicas nacionales: todos los elementos en un solo Estado y ese
Estado es el Estado del juez
- Relaciones jurídicas relativamente internacionales: todos sus elementos
vinculados a un ordenamiento jurídico, pero que son analizadas por un juez de
otro Estado. Juez debe aplicar la ley del Estado en que la relación tiene todos
sus elementos.
- Relaciones jurídicas absolutamente internacionales: desde el inicio elementos
en diferentes órdenes jurídicos. Mientras que desde el punto de vista
savignyano, estas relaciones se rigen por el derecho nacional de alguno de los
Estados implicados, Jitta entiende que estas relaciones deben ser reguladas por
normas materiales diferentes, que no responden al derecho de ningún Estado
particular. Por eso sostiene que el objeto del DIPR está en formular ese
derecho material, único, estrictamente adecuado al fin social de las relaciones
absolutamente internacionales.

o EL SISTEMA ANGLOAMERICANO

• Conceptualización
El common law nace de un esfuerzo de imponer un derecho material común a todo el
Reino de Inglaterra, en lugar de pensar en un sistema de reglas de conflicto como
intentaban los estatutarios franceses e italianos en esa misma época.
En lugar de dictar leyes y estatutos que se superpusieran a los existentes, los reyes
declararon obligatorios en forma general los precedentes jurisprudenciales que iban
dictando los tribunales. Esto creó una forma de ver y pensar el derecho muy diferente
a la continental.
Lograron eliminar los conflictos de leyes en el ámbito interno, pero los jueces del
common law no tenían competencia para entender en las controversias a partir de
actos en el extranjero, ya que los jurados se elegían por los vecinos del lugar de la
controversia (si la controversia era con un inglés en otro lugar, el jurado no se podía
conformar). Como los extranjeros no podían ser inscriptos en la lista de jurados, los
43
tribunales del common law rechazaban los casos que requerían determinar hechos
materializados fuera de frontera. Para remediar esta situación se empezó a usar una
ficción mediante la que se alegaba que la localidad extranjera estaba en alguna parte
de Inglaterra. Los tribunales aceptaron esta ficción para tratar el caso ante jurados
ingleses.
Cuando Inglaterra deviene en potencia comercial y política, la realidad planteada no
daba respuestas adecuadas. Se autorizó a ciertos tribunales a entender en los casos
comerciales y marítimos. Éstos no aplicaban el common law, sino normas entendidas
como de aplicación universal. Hacia fines del S XVIII lo jueces prescindieron de la
necesidad de alegar y probar las reglas mercantiles, e incorporaron la lex mercatoria al
common law.
Al incorporarse la lex mercatoria al derecho inglés, ésta perdió su carácter
internacional y se nacionalizó. Esto hizo necesario determinar el derecho aplicable en
los casos con elementos extranjeros. Los tribunales ingleses tomaron conocimiento de
los autores continentales civilistas. Hubo una recepción en Inglaterra de las máximas
continentales en materia del DIPR, en particular de las de Huber. El reconocimiento
de los derechos adquiridos en un territorio extranjero por cortesía, adquirió el status
de dogma en el sistema angloamericano.
Por otro lado, la organización política de EEUU, a diferencia de la inglesa, fue siempre
descentralizada. Esto dio lugar a conflictos de leyes interestatales. Con la
independencia de los EEUU, la legislación y jurisprudencia de los distintos Estados
fueron ampliando sus diferencias aumentando los problemas de conflicto de leyes.
Los jueces estadounidenses se basaron no solo en la jurisprudencia inglesa, sino
también en las obras de Huber.
- JOSEPH STORY
Ministro de la Suprema Corte de EEUU, se le atribuye haber sido quien más
contribuyó al desarrollo del DIPR de EEUU.
Por el carácter federal de EEUU, no solo tenía que enfrentar conflicto de leyes
internacionales sino también interestatales. Las teorías que se fueron desarrollando
para solucionar ambos problemas fueron similares, por entender que en ambos casos
hay elementos externos a la localidad (sea otro Estado u otra Nación).
El enfoque de Story parte de los axiomas de Huber y su idea de cortesía, dejando de
lado el enfoque unilateralista de los estatutarios que partían del estudio de la norma
para determinar su ámbito de aplicación. Story por el contrario era partidario de un
sistema de reglas multilaterales de elección de la ley.
Story, partiendo de los axiomas de Huber, formula tres máximas:
1) Cada nación ejerce exclusiva soberanía y jurisdicción en su propio territorio.
En consecuencia, los derechos de cada Estado afecta y obligan directamente:
- A toda propiedad dentro de su territorio

44
 - A todas las personas residentes allí
- A todos los contratos y actos allí celebrados
2) Ningún Estado puede, por su propio derecho, afectar u obligar directamente
propiedades o personas no situadas o residentes en su territorio. Lo contrario
iría contra la soberanía.
3) La eficacia que los derechos de un país tienen en otros, depende solamente
de los derechos de los últimos sobre la bases de sus expresos o tácitos
consentimientos.
Dice Boggiano que a través de la teoría de la cortesía, Story buscó reconciliar el
territorialismo, el concepto de soberanía de los Estados, con la necesidad de tener en
cuenta el derecho extranjero en ciertos casos.
- LA TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS: DICEY Y BEALE
A partir de la crítica a Story, como nueva forma de adaptar el territorialismo a la
continua necesidad de reconocer derecho extranjero en ciertos casos, surge la teoría
de los derechos adquiridos.
Crítica a la teoría de Story:
- La tesis de Story sugiere que ante un conflicto de leyes, el foro puede aplicar el
derecho extranjero, implicando así que el derecho extranjero operaba fuera del
territorio soberano solo por cortesía y si el tribunal lo consideraba conveniente.
- Esta tesis da demasiada discrecionalidad al juez, sobre la posibilidad de decidir
por sí mismo si la justicia y conveniencia requerían de la aplicación del derecho
extranjero.
Así, la teoría de los DDAA, proporciona un enfoque alternativo en el proceso del
conflicto de leyes. Consiste en el reconocimiento del juez de una situación fáctica y
no en la aplicación del derecho extranjero – no es que el juez aplica derecho
extranjero si lo entiende conveniente, sino que el derecho de un Estado (y los
derechos adquiridos bajo ese derecho), se reconocen en otro Estado. Así, la persona
cuando traspone fronteras va acompañada de todos sus elementos y cualidad, aún
jurídicos.
Dicen Dicey y Beale, el derecho extranjero no puede operar en ningún caso fuera de
fronteras. El uso que hace el juez de un Estado del derecho de otro Estado, puede ser
explicado en términos de ejecución de derechos adquiridos.
Sostienen que cualquier derecho que haya sido debidamente adquirido conforme a la
ley de cualquier país civilizado, es reconocido y en general hecho valer o ejecutado,
por los tribunales ingleses, mientras que ningún derecho que haya sido debidamente
adquirido, es reconocido por los tribunales ingleses.
Esta teoría se basa en que derecho tiene imperio dentro de las fronteras del Estado
que lo creó y no fuera de él. Pero, es necesario reconocer que el derecho válidamente
adquirido por una persona en un determinado Estado, debe ser reconocido como tal

45
cual la persona se traslada a otro. Pero esto no significa aplicar derecho extranjero;
sino reconocer una situación fáctica.
En realidad, esta es una válvula de escape (a través de un juego terminológico) que
permite al Juez aplicar derecho extranjero sin contravenir el ppio del territorialismo y
soberanía.
- LA TEORÍA DEL DERECHO LOCAL: COOK Y LORENZEN
La reacción fundamentalmente contra Beale fue liderada por Cook y Lorenzen.
La teoría del derecho local busca asegurar una solución al caso, que se aproxime al
resultado que se hubiera obtenido conforme al derecho extranjero. El juez local crea
una norma equivalente a la extranjera, esto es, aplica derecho local, pero adaptado a
las necesidades de la justicia, que surge de la existencia de un elemento extranjero en
ese caso. De este modo, el tribunal del foro no aplica derecho extranjero, ni tampoco
ejecuta ni hace valer un derecho adquirido al amparo de un derecho extranjero. Por
el contrario, aplica el derecho foro (único que puede aplicar), y en un caso con
elementos extranjeros, ese derecho del foro, por razones de justicia y expectativas
de las partes, puede incorporar un ppio o regla de decisión del derecho de otro
Estado.
---
A pesar de las críticas, la teoría que prevaleció fue la de los DDAA, que tiene vigencia
actualmente en varias normas, y en nuestro sistema se ha incorporado en diferentes
normas: art. 2 de los TM89 y 40, y art. 7 de la CING. En estas normas la teoría no
funciona como explicación al conflicto de soberanía y territorialismo vs aplicación de
derecho extranjero (como originalmente se usó por Beale y Dicey). Porque nuestro
sistema de DIPR admite la aplicación del derecho extranjero desde el S XIX, pero sí se
usa como método auxiliar o complementario de los métodos conflictualistas y
sustancialistas.
- EL PRIMER RESTATEMENT
Los restatements son recopilaciones privadas de todos los principios y normas que
normalmente aplican los jueces en un cuerpo orgánico y sistemático. Dicen cuál es el
derecho de una determinada materia, cómo está cambiando ese derecho, y la
dirección en que los autores piensan que ese derecho cambiará.
Hay restatements de cada materia. El primero de DIPR es de 1934 y el segundo de
1971. Se elaboran por el American Law Institute, institución privada que agrupa a
destacados juristas americanos a estos efectos.
Se diferencian de nuestros Códigos fundamentalmente porque no tienen fuerza de
ley. Sin embargo, los jueces los invocan y los aplican, aunque no estén obligados a ello
como lo están los jueces continentales respecto de los Códigos.

46
El primer Restatement (1934) contiene reglas de selección del foro y no de la ley;
selecciona entre Estados y no entre leyes, el tribunal no analiza el ámbito, contenido o
política de la norma sustantiva sino después de haberse designado el Estado
competente. De ahí que estas reglas no se preocupan en considerar cuál es la mejor
norma para el caso, sino solo cuál es la jurisdicción estatal a la que el caso está sujeto.
Lo importante es la elección del juez competente. Y recién a partir de ahí nace el
problema de la elección de la ley, porque el juez aplica en general su propia ley, y si
elige la extranjera lo funda o bien a través de los derechos adquiridos o bien a través
de la teoría local.
Además, en el primer Restatement se elige una sola conexión. De todas las conexiones
posibles, para la determinación del juez y la ley, se elige una.
En la práctica, se fueron creando escape devices, maniobras que permiten evitar
resultados indeseables a los que conducían reglas tan rígidas, pero sin romper el
sistema tradicional. El juez no decía que no iba a aplicar el punto de conexión indicado,
sino que lo hacía de forma de no expresa. Estas maniobras siguen existiendo y se
llevan a cabo a través de mecanismos como la calificación, el reenvío, etc.
Ejemplos de escape devices:
- escape device de calificación: si califico una relación en la categoría A, se le
aplica la ley X, y voy a tener determinado resultado. Si califico esa relación en la
categoría B, se le aplica la ley Z, y voy a tener un resultado diferente. El juez
entiende que el segundo es más justo en el caso concreto, entonces califica en
la segunda categoría. Sin salir del sistema, obtiene el resultado que prefiere.
Ejemplo: accidente aéreo, juez debe decidir si es responsabilidad contractual o
extracontractual. En el primer caso, de acuerdo al Restatement 1, se aplica la
ley del lugar de celebración; en el segundo la ley de comisión del ilícito. El juez
puede comparar ambas soluciones posibles, y luego decidir cómo calificar.
- Escape device de reenvío: caso de responsabilidad extracontractual ocurrido
en Francia, aplicación rígida del sistema conduce al juez a la aplicación del
derecho francés (lugar de comisión del ilícito). Si el juez considera que el
resultado al que lleva la ley francesa es injusto, puede entender que la remisión
de su norma de conflicto es a todo el orden jurídico francés, dentro del cual, el
DIPR francés reenviará el caso al derecho americano. Acepta el reenvío y aplica
su propio derecho, por entender que es una solución más justa.

- PERIODO DE TRANSICIÓN
La insatisfacción con las reglas fijas y mecánicas del 1er Restatement, dio lugar a
nuevas propuestas en un movimiento llamado revolución en el derecho conflictual
norteamericano.
Dentro del mismo, se manejaron diferentes teorías, entre ellas la de Currie y la de
Cavers.

47
CURRIE
Enfoque similar al estatutario. Unilateralista moderno: presunción de que se puede
determinar el alcance espacial de las normas. Pero propugna sin embargo una
interpretación ad hoc de cada norma que reclama aplicación. O sea, esa presunción
de alcance espacial no se hace en términos generales, sino llegado el caso concreto.
Método basado en descubrir cuál de las normas materiales en conflicto, a la luz de
sus políticas subyacentes y de los intereses del Estado en justificar esas políticas,
reclama realmente la regulación de ese caso multiestatal.
Sostiene que cada Estado tiene interés gubernamental en efectuar las políticas que
subyacen a sus propias normas. De ahí que cuando se solicita la aplicación de derecho
extranjero, el tribunal debe investigar las políticas expresadas en las leyes respectivas
(la del foro y la extranjera), y las circunstancias en las que es razonable para los
Estados tener un interés particular en aplicar esas políticas. De esa investigación
resultará si existe un verdadero conflicto o si hay un falso conflicto.
El verdadero conflicto se da cuando ambas leyes difieren y las políticas subyacentes de
ambas reclaman su aplicación.
El falso conflicto se da cuando, las leyes potencialmente aplicables no difieren, o
cuando una de ellas no reclama aplicación en base a políticas subyacentes.
En cuanto a las políticas subyacentes cuando la norma da resultados diferentes
entonces tenemos que:
- Si la ley extranjera no reclama su aplicación – no hay verdadero conflicto –
aplico la lex fori
- Si la ley extranjera reclama su aplicación – hay verdadero conflicto: ¿cómo se
soluciona?
El verdadero conflicto se soluciona considerando:
1) Si una interpretación más restringida de los intereses políticos de uno de los
Estados podría evitar el conflicto (o sea se compara qué Estado tiene más
interés)
2) Si no se puede evitar, se aplica la lex fori
En definitiva, el análisis de Currie lleva siempre a la ley del foro, excepto si la política
del foro no reclama su aplicación de derecho, esto es, si carece de interés.
Lo interesante del aporte de Currie es el tema de entrar a considerar la existencia de
políticas e intereses subyacentes a las normas de conflicto.
Su influencia es clara en el artículo 9 de la CING. Para el caso de que haya un foro
desinteresado, se sugiere evitar el conflicto, a través de la teoría fórum non
conveniens – cuya aplicación tiene como resultado el rechazo de la demanda, y el
envío de los litigantes a una jurisdicción más conveniente; o de aplicación de la lex fori,
cuando ésta corresponde a uno de los Estados interesados.

48
La principal crítica a la teoría de los intereses gubernamentales es que resuelve en
base a intereses de los Estados, y no de los sujetos privados, cuando el DIPR (tanto
conflictual como material) tiene por objetivo atender intereses de particulares y no de
Estados. El resultado no deseable de este enfoque centrado en el foro o Estado, es
que lleva al fórum shopping y hace fracasar los objetivos del derecho conflictual:
justicia en el caso concreto; y armonía, uniformidad y predictibilidad en las decisiones
entre los sistemas jurídicos.
El sistema de Currie enfatiza en el propósito de las normas materiales y en el derecho
de los soberanos de implementar dicho propósito.
CAVERS
Propone un sistema en que la elección de la ley aplicable no sea el resultado de una
aplicación automática de una regla de selección, sino la búsqueda de la decisión justa
en el caso concreto. – criticado por ser “result – selective”
Propone:
1) Análisis detallado de los hechos del caso
2) Comparación de la norma propuesta con la del foro en cuanto a los resultados
a que puede conducir
3) Valoración de esos resultados desde el punto de vista de la justicia (entre los
litigantes o en base a consideraciones más amplias de justicia social)
Cavers no renuncia a la búsqueda de reglas, pero propone una flexibilidad de la que
carecía el 1er Restatement: intentó conciliar flexibilidad y rigidez. O sea, admite la
elaboración o preservación de normas identificables; pero junto a ella agrega la
flexibilidad del análisis de las políticas e intereses en el caso.
Influencia tmb en el 9 de la CING.
Todo este proceso de ruptura respecto del 1er Restatement fue largo y difícil en el
desarrollo de la metodología conflictual de EEUU. Durante la transición muchos jueces
simpatizaron con las ideas que atacaban las doctrinas rígidas del 1er Restatement,
pero mantuvieron una postura más conservadora y no desarrollaron nuevos enfoques.
- EL SEGUNDO RESTATEMENT
La mayoría de los desarrollados del periodo de transición, salvo el de Currie,
estuvieron dirigidos a buscar una fórmula para la aplicación del derecho extranjero y
un justo equilibrio entre la rigidez del sistema planteado en el 1er Restatement y no
caer en un exceso de flexibilidad.
Esto es lo que se busca recoger en el 2do Restatement. En la sección 6 de éste, se
recogen las consideraciones planteadas fundamentalmente por Cheatham y Reese. Se
establece en esta sección una lista de consideraciones de política general que
expresan la orientación filosófica del Restatement y sirve de guía para la aplicación de
reglas contenidas en las demás secciones. El juez, es dejado en libertad para hacer su

49
propio balance de los distintos factores, pero se le proporciona una guía en base a
ppios que pueden ser organizados en 3 grupos:
1) Intereses gubernamentales – las políticas de los Estados interesados. El interés
de una jurisdicción en aplicar su derecho debe basarse en algo más que una
mera conexión con el caso: es necesario que el propósito, la política que
subyace a esa ley, resulte trascendentemente realizada a través de esa
aplicación.
2) Necesidad de proteger las expectativas de las partes
3) Facilitar la tarea de la administración de la justicia
La sección 6 incorpora aspectos de las diferentes teorías de la elección de la ley, lo que
justifica que algunos autores concluyan que en el futuro seguirán coexistiendo las
diferentes teorías, y no solo habrá un enfoque aceptado unánimemente para todos los
problemas del conflicto de leyes.
Tanto los ppios de la sección 6 como las conexiones sugeridas en áreas específicas
intentan guiar al juez hacia la ley del Estado con la relación más significativa.
Una de las contribuciones más significativas del 2do Restatement consiste en no
abandonar los logros del pasado, pero suavizar la rigidez del enfoque tradicional,
proporcionando el concepto de la relación más significativa como un principio guía.

o LA CONSTRUCCIÓN IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL URUGUAYA

- GONZALO RAMIREZ
Junio de 1887, siendo ministro de RREE ante el gobierno argentino, plantea al
Ministro de RREE del momento, Julio Herrera y Obes, la posibilidad de proponer al
gobierno argentino un tratado que comprenda todas las materias que son objeto de la
ciencia que recibe en el derecho de gentes la denominación de Derecho Internacional
Privado.
Ramírez se manifiesta contrario a la idea de que el derecho civil o privado sea un
derecho personal y nacional que siga al ciudadano a donde vaya o se domicilie.
Sostiene por el contrario, que el DIPRR es territorial, y que en consecuencia la
codificación debe basarse en los siguientes ppios:
1) Cada Estado puede exigir que todas las personas y cosas que estén dentro de
su territorio y los actos que las afecten, se rijan por sus propias leyes. En
consecuencia, ningún E puede pretender más allá de sus límites, la aplicación
del derecho nacional.
2) Que si bien la aplicación de la ley extranjera no se impone por la nación que la
ha promulgado, muy a menudo el derecho territorial decide su vigencia porque
en concepto del legislador, ésta ley consulta mejor en el caso especial, las
verdaderas conveniencias y preceptos de justicia que sirven de base a las
instituciones del país para que legisla.

50
 Estos ppios que consagran la autonomía de cada E para aceptar o rechazar en
determinado casos las leyes extranjeras, hacen todavía más urgente la
necesidad de codificar el DIPR por medio de convenciones internacionales. Y
señala además que esto es aún más urgente cuánto mayores son los vínculos
que ligan a los pueblos.

El gobierno uruguayo acepta propuesta y encarga a Gonzalo Ramírez la elaboración

de un Proyecto de Tratado de DIPR, sino que resuelve celebrar un Congreso
Internacional Sudamericano, que se ocupe de las diversas materias del DIPR y ajuste el
Tratado entre los Estados que concurran.
Ramírez prepara junto al Ministro de RREE de argentina, Quirno Costa, un Protocolo
para enviar a los Gobiernos interesados en participar del Congreso, donde incluye
clara y sintéticamente la fundamentación de la necesidad de lograr una codificación
internacional del DIPR.
En ese protocolo Ramírez y Costa establecen que reconocen la falta de unidad que
existe en las diversas legislaciones de los diferentes países, y se declaran persuadidos
de la importancia de remover obstáculos a esas diferencias, lo que se logrará desde el
momento en que un legislación uniforme facilite las relaciones civiles entre los
particulares o se establezca una ley común que diría el conflicto en caso de no poder
suprimirse.

Invitación cursada en Marzo de 1888 a los Gobiernos de los Estados sudamericanos a

participar del Congreso Internacional a realizarse en Mdeo el 25 de agosto de ese año.

En la introducción a su Proyecto de Código de DIPR, Ramírez sostiene que el DIPR tiene

por objeto determinar los casos en que los tribunales de un país deben aplicar las leyes
vigentes en otro territorio – de ahí su carácter internacional. Pero como no se ocupa
de estudiar las relaciones que mantienen las naciones (públicas), sino las que revisten
un carácter privado, es que se denomina derecho internacional privado.

Dice Ramírez que la aplicación de la ley extranjera no es un ataque a la

independencia y soberanía del país como se ha sostenido, porque es la nación en
cuyo territorio se aplica la ley extranjera la que decide su aplicabilidad. Acepta la ley
extranjera, porque dadas las condiciones en que se ha producido la relación jurídica,
esa ley traduce mejor las conveniencias del país que la aplica, y los preceptos que
sirven de base a sus instituciones.

Señala Ramírez que tal como indica Savigny cada nación no puede resistir la
aplicabilidad de las leyes extranjeras dentro del territorio nacional, sin perjuicio de lo
cual, tanto Savigny como Story entienden, que esto no puede estar en oposición con
sus propias conveniencias y ppios fundamentales sobre los que reposa la organización
de la sociedades de la época modera.
Dice Ramírez que Savigny sostiene que ese sistema aplicado en todo su rigor, llevaría al
aislamiento internacional, mientras que todo tiende en la época actual a la fraternidad

51
de los pueblos y a su comercio creciente, que crea relaciones cuyos conflictos deben
ser resueltos por una comunidad de ppios, estudiando en cada caso la rrjj
comprometida en el litigio y determinando como resultado de ese estudio la
legislación aplicable.

Ramírez concluye que los ppios de las dos escuelas (Story y Savigny) que se
presentan como rivales, son los mismos aunque con diferente forma.
Cree ajustarse a los criterios jurídicos de ambas escuelas al sostener que:
1) Ninguna nación puede imponer a otra sus leyes en su propio territorio
2) La legislación de cada Estado es variable y a veces hay oposición en los ppios sin
que pueda lograrse uniformidad.
3) Esa diversidad de legislaciones origina conflictos cuando se trata de determinar
la ley aplicable a las rrjj entre nacionales y extranjeros
4) Como esos conflictos traen consigo la falta de fijeza de los derechos y
obligaciones en ellos comprometidos, no puede desconocerse la importancia
que tiene en el gobierno de las sociedades la ciencia que trata de resolverlos
por medio de una comunidad de ppios que señale la ley aplicable en cada caso
a la rrjj comprometida en el litigio.
5) Dada la independencia y soberanía de las naciones, esa comunidad no puede
establecer con carácter exigible, sino por medio de convenciones y tratados
internacionales.
El principal aporte de Ramírez al DIPR fueron los Tratados de Montevideo de 1889,
primeros tratados de DIPR en entrar en vigencia en el mundo y los más antiguos aún
en vigor. Los 8 tratados y su protocolo adicional constituyen un verdadero sistema de
DIPR. Lograron recoger ppios que se mantienen hasta la actualidad.
Fue fundador de la cátedra de DIPR de UDELAR, creador de una escuela iusprivatista
sudamericana que se adelantó por mucho a las elaboraciones posteriores.
EL TM89 une a URUGUAY CON ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, PARAGUAY Y PERÚ.
- ÁLVARO VARGAS GUILLEMETTE
Hacia 1940 la situación del DIPR uruguayo era: estaba vigente el TM89 que nos
vinculaba con Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay y Perú. Pero, con respecto al
DIPR nacional sólo existían algunas disposiciones aisladas en el CC y en el CCom. En
ese momento además, se estaba realizando en Montevideo el Congreso Sudamericano
de DIPR, por el que se aprobaron los TM40.
Vargas advierte la necesidad de actualiza el sistema de DIPR nacional de forma
acorde con las posiciones de la doctrina y las soluciones consagradas en los TM
vigentes y en los que se estaban elaborando. El 8 de abril de 1940 presenta al
gobierno un proyecto de ley con exposición de motivos, proponiendo la adición al
título preliminar del CC de una serie de normas con la finalidad de poner al DIPR de
fuente nacional a tono con las exigencias de las relaciones jurídicas internacionales y la
doctrina.

52
Afirma que constituye esto una laguna en la obra admirable de Gonzalo Ramírez, que
orientó la redacción de los TM89, la de no haber pugnado porque los ppios en ella
sustentados se incorporaran como solución a los problemas de carácter internacional
que la relación universal plantea a la legislación particular de nuestro Estado. Sostiene
que la omisión de Ramírez probablemente se deba a que no se siempre se ha
advertido que el DIPR no encuentra solamente su desarrollo por el camino de los
tratados y acuerdo internacionales.
Reconoce que los tratados son la forma de expresión del DIPR de mayor trascendencia
desde el punto de vista de sus finalidades esenciales, al buscar armonizar soluciones
delimitando competencia legislativa y judicial entre los diferentes Estados. Pero, que
esto no obsta que haya diferencias entre los países y de ahí es deber de cada Estado,
suministrar una norma de solución que coloque a los sujetos bajo el amparo del
derecho más conforme a la naturaleza de la rrjj. Vemos influencia de Savigny en el
razonamiento de Vargas, al plantear que los conflictos de leyes a través de normas
formales que indiquen el derecho aplicable deben hacerse tomando en cuenta la
naturaleza de la relación.
Vargas también sigue a Jitta, en cuanto toma el método individual (de elaboración de
normas de derecho interno), para la codificación del DIPR nacional, por oposición al
método universal, basado en el acuerdo entre los Estados.
En la exposición de motivos de la ley, señala Vargas que la ausencia en el ámbito
nacional de una normativa sistémica de DIPR y acorde con las soluciones de la doctrina
uruguaya y de los TM89, es indisculpable, considerando que fue justamente nuestro
país el orientador en el campo del DIPR de la conciencia jurídica de América hacia
soluciones más sabias y perfectas.
EL APÉNDICE DEL CC
- Los tratados como fuete de interpretación – Vargas explica que elaboró las
normas propuestas en base a los ppios de los TM89 y 40. La íntima conexión
entre ellos, permite recurrir a los mismos como fuente de interpretación de las
normas del ACC (doctrina más recibida).
- La conexión domiciliar como regla general – sienta el ppio de la ley del
domicilio como regla general de aplicación al estado y capacidad de las
personas. Rechaza así el criterio de la nacionalidad. El mismo ppio del domicilio
se aplica también a las relaciones de los cónyuges, a la de los padres con sus
hijos, a la separación de cuerpos y al divorcio.
- Armonización de intereses en juego en materia de personas jurídicas – se
transcribe el criterio de los TM, a través del criterio del lugar donde ha sido
reconocida y aquel en que pudiera tratar de desarrollar el objeto especial de su
institución.
- Lex rei sitae para los bienes – opta por la solución tradicional del lugar de
situación de los bienes
- Sucesión como modo de adquirir, lugar de la situación de los bienes

53
 - Actos jurídicos, lugar de cumplimiento – se considera que el lugar de
cumplimiento, a diferencia del de celebración, es el orden económico más
afectado.
- Exclusión de la autonomía de la voluntad como ppio general – las partes no
pueden a su arbitrio variar las reglas de competencia legislativa y judicial, ya
que ellas se han establecido teniendo en cuenta el interés de afectación del
Estado a cuyo orden social o económico se vincula por su naturaleza la relación
jurídica.
- Admisión de la autonomía de la voluntad dentro de un marco limitado – el
ppio de la autonomía de la voluntad queda limitado al margen que le confiera
la ley competente. O sea una vez establecida la jurisdicción y la ley aplicable, lo
que ella permita a las partes disponer, será lo que quede librado a la autonomía
de la voluntad.
El PE consideró de alto valor jurídico e interés general la sanción legal del proyecto de
Vargas que se incorporó mediante la ley 10.084, como apéndice al CC (arts. 2393 a
2404).
- QUINTÍN ALFONSÍN
Catedrático también de la UDELAR. Realizó muchas obras sobre diversos temas de
DIPR que trascendieron fronteras.
Sostiene que las relaciones jurídicas extranacionales deben regirse por un derecho que
será: privado, porque refiere a relaciones jurídicas privadas; extranacional, porque
corresponde a más de una sociedad no nacional; y material porque no asigna validez a
ninguna norma, sino que dicta directamente el derecho de la relación jurídica
extranacional – autor sustancialista o privatista, por oposición a los conflictualistas.
Objeto del DPI: Entiende que esta rama del derecho tiene por objeto regular
relaciones extranacionales y por tanto debe llamarse derecho privado internacional y
no derecho internacional privado, ya que sus normas son ante todo de derecho
privado, aunque refieren a un ámbito internacional.
Fundamento del DPI: Considera que el DPI debe ser obligatorio y que su fundamento
está en la comunidad jurídica del género humano. Entiende que las normas del DPI se
fundan en el consenso de la sociedad internacional, entendiendo por tal no la de los
Estados, sino la de los individuos, o sea, no la sociedad en términos savignyanos, sino
en términos de Jitta.
¿Qué relaciones son objeto del DPI? Solo las extranacionales, las nacionales son
objeto del derecho interno. El DPI no tiene lagunas, ya que solo son objeto del DPI las
rrjj calificadas en las categorías del derecho positivo del DPI. Por tanto, lo previsto no
es laguna, sino que se regula por la lex fori.
Como consecuencia el DPI ES UN DERECHO DE EXCEPCIÓN, ya que cuando la rrjj no es
objeto de regulación de una norma de DPI, cae automáticamente dentro del derecho
privado o lex fori. Lo que no se reguló fue porque quiso dejarse en ámbito de lex fori.

54
 - LA DOCTRINA URUGUAYA ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA ELABORACIÓN DEL
DIPR CONVENCIONAL CONTEMPORÁNEO
Con posterioridad a las obras de Ramírez, Vargas y Alfonsín, los profesores uruguayos
de DIPR han elaborado diferentes obras de doctrina sobre los temas de la disciplina
contribuyendo a su desarrollo. Gran importancia de su participación activa en ámbitos
de elaboración de DIPR a nivel universal y regional.
ÁMBITO UNIVERSAL
1. La Conferencia de la Haya de DIPR – Uruguay es miembro de la Conferencia
desde 1983. Participación de Opertti como delegado en 1985 se aprobó la
Convención de la Haya sobre ley aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, y en 1990 cuando se aprobó la Convención
relativa a la protección de menores y a la cooperación internacional en materia
de adopción internacional.
2. La Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL o CNUDMI) – 1988 Opertti participó en la Asamblea de Naciones
Unidas como delegado experto encargado de redactar la Convención sobre
Letras de Cambio y Pagarés Internacionales firmada en Nueva York.
Tanto Opertti como Tálice participaron en varias oportunidades como
delegados uruguayos en la UNCITRAL.
3. El Instituto Internacional para la Unificación del derecho internacional
privado (UNDROIT) – actuación de profesores uruguayos, Opertti entre ellos
con varias presentaciones.
ÁMBITO REGIONAL
1. La Organización de Estados Americanos (OEA): la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) – Prof. Opertti
como uno de sus principales impulsores. Actividad muy importante de la
Conferencia. Herbert también ha participado
ÁMBITO SUBREGIONAL
2. La Comisión Técnica asesora de la Reunión de Ministros de Justicia del
MERCOSUR – Tellechea como delegado.

o LA CONSTRUCCIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DIPR

• Codificación nacional
El fenómeno de la codificación que comienza a fines del S XVIII ha incidido
decisivamente en la construcción de los sistemas del DIPR nacionales. En Uruguay la
primer sistematización de las normas DIPR de fuente nacional fue concretada por
Vargas en 1941 ley 10.084 incorporada al CC como apéndice. En 1988 Opertti y
Tellechea elaboraron el título X (normas procesales internacionales) del CGP,

55
basándose fundamentalmente en las soluciones interamericanas (tratados de derecho
procesal), de forma similar a lo que había hecho Vargas con el apéndice del CC y los TM
de derecho civil.

• Evolución de la codificación internacional

La codificación del DIPR de fuente nacional produce normas de conflicto de fuente
interna que varían de un Estado a otro. De ahí que la situación de parcelamiento
jurídico (coexistencia de distintos ordenamientos jurídicos) ocurre no solo con las
normas de derecho interno, sino también con las DIPR nacionales.
Parece imposible pensar en una unificación legislativa a nivel universal (y dudoso que
sea bueno, porque la diversidad es un hecho natural y necesario – dice Parra –
Aranguren; (igual me parece raro, la diversidad entre personas sí, pero la división del
mundo en Estados no sé si puede asumirse así nomás como para decir que es una
diversidad natural y necesaria)). Entonces, dice este autor, la armonía internacional de
las soluciones puede perseguirse mediante la unificación de las normas de DIPR, de ahí
la importancia de la codificación internacional del DIPR.
ORIGENES DE LA CODIFICACIÓN INTERNACIONAL
Encontramos los orígenes en América Latina, en Lima Perú 1878, donde se realizó el
primer congreso que trató temas de DIPR. Sin embargo, el código que se aprobó no
entró nunca en vigor. Esto se debió a que se adoptaba la nacionalidad como el
principal punto de conexión lo que chocaba con dos factores de la realidad: países
latinoamericanos orgullosos de su independencia y soberanía; su población estaba
integrada fundamentalmente por inmigrantes de distintos orígenes, o sea con distintas
nacionalidades. Adoptar el criterio de la nacionalidad implicaba aplicar la ley del país
de origen a la población latinoamericana (ley italiana, francesa, española, etc), y no el
de sus domicilios.
EL PRIMER CONGRESO DE MONTEVIDEO Y LOS TRATADOS DE 1889
Diez años después del congreso de Lima, se organiza el congreso en Montevideo,
donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional ratificados por Argentina,
Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, y con adhesión de Colombia.
Fueron los primeros tratados de DIPR en entrar en vigencia en el mundo. Si bien su
contenido fue amplio, tratando gran cantidad de materias, tuvieron un alcance
territorial reducido (pocos países ratificantes).
Se adoptó la conexión domiciliar, adecuándose a la realidad de la época y evitando el
problema de Lima.
1. Tratado de derecho procesal
2. Tratado sobre propiedad literaria y artística
3. Tratado sobre patentes de invención
4. Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica
5. Tratado sobre derecho penal internacional

56
 6. Tratado de ejercicio de profesiones liberales
7. Tratado sobre derecho civil internacional
8. Tratado sobre derecho comercial internacional
9. Protocolo adicional
El protocolo adicional trata temas generales, como la aplicación del derecho
extranjero y la excepción de orden público internacional y se aplica con relación a las
áreas reguladas por los 8 tratados.
Esta primera obra de codificación del DIPR fue iniciativa de Gonzalo Ramírez, y
muestra la preocupación de la época por regular positivamente los temas de la teoría
general del DIPR. Brinda al jurista un marco de referencia a los efectos de aplicar de
forma sistemática los tratados que regulan materias especiales. La obra codificadora
de Montevideo de 1889 adquiere características de un verdadero sistema de DIPR.
ÁMBITO UNIVERSAL: EL PRIMER CONGRESO EUROPEO DE LA HAYA*
Paralelamente a lo que sucedía en AL, Mancini venía insistiendo en Europa en
codificar sistemáticamente las normas de DIPR. Sin mucho éxito inicialmente.
Recién en 1893 se celebra el primer congreso europeo de la haya que se llamó
Conferencia de la Haya para reglamentar materias de DIPR, gracias a los esfuerzos de
Mancini y Asser. Desde entonces, la Haya pasó a ser el centro principal de elaboración
de normas de DIPR europeo.
La principal diferencia entre La Haya y los TM fue que las primeras trataban temas
específicos y no con la generalidad que trató en AL. Por ejemplo, se creaban
convenciones sobre el matrimonio, sobre el régimen de bienes sucesorio, etc. Las
convenciones eran sobre materias concretas.
La tendencia del sistema interamericano se fue revirtiendo y siguiendo la línea de la
Haya, sobre todo a través de las obras de la CIDIP. Esto se debía a dos factores: la
voluntad legisladora surge a partir de necesidades concretas que se plantean a los
Estados como resultado del commercium internacional y la mayor factibilidad de
lograr acuerdos acotándolos a puntos concretos y específicos.
ÁMBITO REGIONAL: LAS CONFERENCIAS PANAMERICANAS Y EL CÓDIGO BUSTAMENTE
Hacia fines del S XIX, se da en América un proceso independiente del de los TM que
fue el de las Conferencias Panamericanas. Se celebraron de forma periódica, la
primera en Washington en 1889. Objetivo: codificar el DIPR, tratando de lograr un
conjunto de reglas comunes. Las siguientes Conferencias fueron: México 1901, Río
1906, Santiago de Chile 1923, La Habana 1928 y Bogotá 1948.
Movimiento de mayor alcance que los TM en cuanto al aspecto espacial o geográfico,
mayor cantidad de países.
La más importante fue la de La Habana, en que se aprobó el Código Bustamante. Fue
aprobado por muchos países (Uruguay NO). Siguió las ideas de Mancini, por oposición

57
a los TM, que siguieron a Savigny. Importancia de la conexión nacionalidad, pero no la
adopta como punto de conexión único, porque la mayoría de los países tenían en su
sistema la conexión domiciliar. Se dio la libertad de optar por la conexión domiciliar o
de la nacionalidad. Esto si bien facilitó la ratificación de más países, pero es una
solución que atenta contra la integridad del sistema.
EL SEGUNDO CONGRESO DE MONTEVIDEO Y LOS TRATADOS DE 1940
Se aprueban varios tratados que siguen la línea de los de 1889, ratificando las mismas
ideas y soluciones.
1. Tratado de derecho procesal
2. Tratado sobre propiedad intelectual
3. Tratado sobre asilo y refugio políticos
4. Tratado sobre derecho penal internacional
5. Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales
6. Tratado sobre derecho civil internacional
7. Tratado sobre derecho comercial terrestre internacional
8. Tratado sobre derecho de navegación comercial internacional
9. Protocolo adicional
Estos tratados, al igual que los del 89, adoptan la conexión domiciliar y siguen las
ideas savignyanas. Ejemplo de ello: la concepción de orden público internacional y su
funcionamiento como excepción a la aplicación del derecho extranjero; la
determinación del alcance extensivo de las categorías; la conexión domiciliar en
cuanto al estatuto personal; la ley de ubicación en cuanto a los bienes; el lugar de
cumplimiento en cuanto a los actos jurídicos.
El alcance espacial de los TM40 resultó más restringido que el del 89, ya que solo lo
ratificaron Uruguay, Argentina y Paraguay.
Brasil nunca ratificó ninguno de tratados, ni del 40 ni del 89.
EEUU tuvo participación en los comienzos de este proceso de codificación pero no
ratificó ninguna de los tratados aquí aprobados. En EEUU por ser un Estado federal, el
conflicto de leyes se plantea a nivel interestatal, por lo que la codificación se ha ido
desarrollando a través de los restatements.
SITUACIÓN HACIA MEDIDADOS DEL S XX
Coexisten tres grandes sistemas de DIPR en AL: el primer Restatement sobre
conflicto de leyes; el Código Bustamente; y los TM89 y 40.
En 1965 resurge el proceso de codificación del DIPR a través de la organización de las
Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado
(CIDIPs).
La primera se llevó a cabo en Panamá en 1975.

58
AMBITO REGIONAL (OEA): LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIPs)
Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para
desarrollar aspectos específicos de la cooperación interamericana. Uno de esos
temas es justamente la codificación del derecho internacional privado.
La CIDIP es un órgano de la Carta de la OEA, por lo que su codificación constituye un
proceso orgánico, institucional, que se promueve al amparo de un sistema jurídico,
que es la OEA. Tiene dentro de sus objetivos promover el desarrollo progresivo y la
codificación del DIPR.
El proceso de codificación en el ámbito de las CIDIPS ha dado lugar a múltiples
convenciones. No han seguido la tendencia de los TM, en el sentido de que se han
abocado a tratar temas específicos, siguiendo en este sentido el mecanismo propio de
la Haya. Este es el mecanismo por el que ha optado no solo CIDIP, sino también las
demás “usinas generadoras” de DIPR contemporáneo, como la UNCITRAL y UNDROIT.
En la Primera CIDIP (1975 – Panamá) se aprobaron:
- CI sobre régimen legal de poderes a ser utilizados en el extranjero
- CI sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas
- CI sobre conflicto de leyes en materia de cheques
- CI sobre exhortos o cartas rogatorias
- CI sobre recepción de pruebas en el extranjero
- CI sobre arbitraje internacional
En la Segunda CIDIP (1979 – Montevideo) se aprobaron:
- CI sobre normas generales de derecho internacional privado – importancia
fundamental, primera en cubrir temas de teoría general del DIPR.
- CI sobre domicilio de las personas físicas
- CI sobre conflicto de leyes en materia de cheques
- CI sobre el conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles
- CI sobre cumplimiento de medidas cautelares
- CI sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
- CI sobre prueba e información acerca del derecho extranjero
- Protocolo adicional a la CI sobre exhortos o cartas rogatorias
En la Tercera CIDIP (1984 – La Paz) se aprobaron:
- CI sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el DIP
- CI sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores
- CI sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial
de las sentencias extranjeras
- Protocolo adicional a la CI sobre recepción de pruebas en el extranjero

59
En la Cuarta CIDIP (1989 – Montevideo) se aprobaron:
- CI sobre obligaciones alimentarias
- CI sobre restitución internacional de menores
- CI sobre contrato de transporte internacional de mercadería por carretera
En la Quinta CIDIP (1994 – México) se aprobaron:
- CI sobre derecho aplicable a los contratos internacionales
- CI sobre tráfico de menores
Se ve claramente la diferencia entre estas convenciones y los TM, acá los temas son
específicos dentro de diversas áreas. La metodología utilizada es fundamentalmente
conflictualista, aunque también se recurre a normas materiales cuando la temática lo
requiere, por ejemplo en el caso de Convención sobre transporte internacional de
mercaderías; y a normas materiales de apoyo o definición.
CIDIP va ocupándose de los temas desde la visión del pluralismo metodológico, no
abandonando ninguno de los métodos regulares e ingresa también al cuadro de
normas de política en el Protocolo a la Convención de obtención de pruebas en el
extranjero por primera vez, para luego desarrollarlo y profundizarlo en la Convención
de México.
En la Sexta CIDIP (2002 – Washington) no se aprobó ninguna convención, sino otros
instrumentos, como un modelo de ley sobre garantías inmobiliarias, las bases para la
realización de un instrumento internacional sobre ley aplicable y jurisdicción en
materia de responsabilidad civil internacional.
INFLUENCIA DE LAS CIDIP EN LAS CODIFICACIONES NACIONALES DE DIPR
Las reformas que diferentes Estados miembros de la OEA han hecho a sus normas de
DIPR Nacionales en Códigos civiles y procesales muestran influencia de los criterios
para la regulación del tráfico jurídico adoptado en la instancias interamericana.
En el caso de Uruguay esto se ha dado en materia procesal, aunque no en civil y
comercial. Los redactores del título X del CGP Opertti y Tellechea, se basaron
fundamentalmente en las soluciones interamericanas para redactar dichas normas.
LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DIPR*
Es una organización interestatal permanente creada en 1893 para unificar
progresivamente las normas de DIPR de los países miembros. El mecanismo para la
adopción de acuerdos es el del Convenio. Los Convenios se elaboran a través de las
diferentes sesiones de la Conferencia.
Al ser una organización con carácter permanente se reúne cada 5 años lo que facilita la
posibilidad de llevar a cabo su tarea. Tiene carácter universalista, de forma que en las
Conferencias Interamericanas se han adoptado resoluciones recomendado a los
Estados miembros de la OEA que no son parte de la Haya, a adoptar convenciones de

60
la Haya, como sucedió en la CIDIP V, en que se recomendó adoptar la Convención de la
Haya sobre adopción de menores.

Origen
Carácter técnico y político
Regulación de categorías
jurídicas específicas
Participación de países
Conferencias abiertas o
cerradas
Métodos normativos
(pluralismo metodológico)
LA HAYA CIDIP
1893 a impulso de Conferencia especializada,
Mancini y Asser. En 1951 órgano de la OEA.
la Conferencia se Ámbito interamericano
institucionaliza, se
aprueba su estatuto y se
abre a otras
organizaciones
internacionales como la
UNCITRAL y la OEA.
Ámbito universal
Organización técnica con Organización político –
secretaría permanente jurídica regional.
destinada a elaboración Secretaría con Sede en
de normas de DIPR Washington
Ambas: objetivo de dar Solución al conflicto de
Leyes y jurisdicciones
Universal Regional
Algunas convenciones Abiertas a la adhesión de
abiertas, otras limitan la cualquier Estado aunque
eficacia a la adhesión del no sea miembro de la OEA
Estado que adhiere
Enfoque conflictualista, y Enfoque conflictualista, y
en algunas materias, en algunas materias,
material material

LA COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

(UNCITRAL)
La UNCITRAL estudia fundamentalmente temas relacionados a la actividad
comercial. Utiliza fundamentalmente el método sustancialista, la tarea de la Comisión
apunta a armonizar y unificar las reglas materiales, aunque cuando es necesario
incluye normas de conflicto.
En materias relacionadas con la actividad comercial, es más factible que en otras llegar
a soluciones de tipo material a través del método sustancialista.
La UNCITRAL fue establecida por resolución de la AG de la ONU en 1996 y celebra
sesiones anuales. Los textos emanados de la UNCITRAL refieren a los siguientes temas:
1. Arbitraje y conciliación comercial internacional
2. Compraventa internacional de mercaderías y operaciones conexas
3. Insolvencia transfronteriza
4. Pagos internacionales

61
 5. Transporte internacional de mercaderías
6. Comercio electrónico
7. Contratación pública
8. Contratos internacionales de construcción
En el marco de la UNCITRAL se han adoptado diferentes Convenciones sobre todo
relacionadas con compraventa internacional de mercaderías. La creación de la
UNCITRAL por su carácter integrador del derecho mercantil internacional, fue
inicialmente mirada con inquietud por organismos regionales y universales dedicados a
la unificación del derecho mercantil. Pero en la actualidad la UNCITRAL trabaja
conjuntamente con otras instituciones como la UNDROIT y la Conferencia de la Haya
de DIPR.
La UNCITRAL ha adoptado la técnica de la Ley Modelo (SOFT LAW), frente a la
reticencia de Estados de incorporar Leyes Uniforme, en un intento de superar esa
dificultad y expandir una serie de ppios. Ejemplo de ello es la Ley Modelo UNCITRAL
sobre arbitraje comercial internacional de 1985.
INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO (UNDROIT)
UNDROIT fue creado en 1926, como órgano auxiliar de la ONU. Es un organismo
intergubernamental independiente con el objetivo de armonizar y coordinar el DIPR
entre Estados o grupos de Estados tendiendo a una legislación uniforme. Hoy son
miembros de la institución más de 50 países. Uruguay adhirió en 1940.
Tiene como instrumentos de diferente grado de coerción para los Estados miembros,
desde la Convención internacional, obligatoria desde su entrada en vigencia, hasta el
mecanismo de Ley Modelo (Soft Law) o la recomendación.
En el marco de la UNDROIT se han elaborado múltiples proyectos que se han
constituido en Convenciones preparadas por el Instituto y luego aprobadas en
Conferencias diplomáticas convocadas por Estados miembros.
También de los trabajos realizados en la UNDROIT se organizan instrumentos que
luego son aprobados en la órbita de otras organizaciones, como la UNESCO, la ONU, y
la UNCITRAL.
Dentro de otras realizaciones de la UNDROIT están: Los ppios de UNDROIT sobre
Contratos comerciales internacionales de 1994.
EL ÁMBITO SUBREGIONAL DEL MERCOSUR
En este ámbito encontramos otro foro donde se legisla sobre cuestiones de DIPR.
Como el Mercosur es una organización intergubernamental y no supranacional carece
de potestades legislativas por lo que sus normas carecen de eficacia directa. Lo
acordado a través de convenios debe ser incorporado al ordenamiento jurídico de cada
Estado de acuerdo a sus mecanismos constitucionales vigentes. Así se prevé en el
Protocolo de Ouro Preto.

62
LOS CONVENIOS BILATERALES
Más allá de la tarea codificadora de todos los foros analizados, los Estados también
negocian bilateralmente buscando soluciones a problemas específicos que afectan
particularmente sus relaciones privadas internacionales.
Como ejemplo de estos tenemos
1. Convenio con Argentina sobre igualdad de trato procesal y exhortos de 1980
2. Convenio con Argentina sobre protección internacional de menores de 1981
3. Convenio con Argentina sobre responsabilidad civil emergente de accidentes
de tránsito de 1991
4. Convenio con chile sobre restitución internacional de menores de 1981
5. Convenio con Perú sobre restitución internacional de menores.

63
 EL FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

o NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

• Problemas que estudia el DIPR

Los problemas básicos, como ya se vio son: juez competente, ley aplicable y
posibilidad de que la sentencia que dicte el juez sea reconocida y ejecutada por el
juez de otro Estado (eficacia extraterritorial).
Este orden de enumerar los problemas de DIPR, es más propio del sistema
angloamericano, pero es igualmente válido en los sistemas civilistas como el uruguayo.
Esto tanto para el abogado que frente a un caso multinacional lo primero que se
pregunta es dónde va a litigar; como respecto del juez, que lo primero que va a
plantearse es si tiene competencia para conocer en ese caso.
O sea que ante cualquier cuestión suscitada en relación con un supuesto de tráfico
externo, lo que siempre es PRIORITARIO ES LA DETERMINACIÓN DEL FORO
COMPETENTE, entendiendo foro en sentido amplio: se trata de determinar el
ordenamiento jurídico desde cuya perspectiva se va a analizar el régimen jurídico del
tema debatido. Solo después de determinado éste, tendrá sentido plantearse la
determinación del o los derechos aplicables al supuesto.
Asimismo, si bien analíticamente estos tres aspectos son distintos, en la práctica están
estrechamente relacionados. El abogado evitará entablar la acción en un foro cuyo
sistema de conflicto lo remita a un derecho material contrario al interés de su cliente.
Asimismo desaconsejará litigar ante tribunales cuyos fallos no sean reconocidos y
ejecutados donde el demandado tiene bienes, etc.
Las técnicas y ppios generales mediante los que se enfocan y resuelven los
problemas básicos del DIPR (jurisdicción, ley y reconocimiento y ejecución de
sentencias), son los que permiten al intérprete la determinación de la fuente aplicable,
analizan la estructura y funcionamiento de la norma de conflicto y resuelven
problemas como la calificación, la cuestión previa, el reenvío, etc.
Estas técnicas se basaban históricamente en meras elaboraciones doctrinales, pero de
a poco como se vio, resultaron consagradas y apoyadas mediante ppios generales
recibidos en el derecho positivo. Estos fueron logrando su consagración en el DIPR
interno de cada país, en la jurisprudencia de tribunales en países del sistema
anglosajón y luego mediante los textos de DIPR de fuente internacional, aunque de
forma aislada e incompleta. Posteriormente con la CNG el tema de las técnicas y ppios
generales para la solución de problemas del DIPR fue objeto de regulación
sistemática.

64
 • Contenido y alcance de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado (CIDIP II Montevideo 1979)
La CNG: fundamental importancia, regula por primera vez de forma sistemática casi
todos los problemas generales del DIPR.
Objeto: dar pautas generales del DIPR y su fin está en que se garantice el respeto hacia
el derecho extranjero, cuya realización es la meta de la materia – de ahí que el artículo
13 de la convención establezca la posibilidad de realizar reservas, siempre que no sea
incompatible con el objeto y fin de la convención.
La CGN es independiente y universal, por lo que se aplica siempre que el Estado del
Juez sea parte de la misma, aunque los demás Estados involucrados en la cuestión no
lo sean.
Cuando los Estados involucrados sean parte de los TM40 y de la CGN, el problema se
regula por la CGN, por ser ésta norma posterior, sobre la misma materia y entre los
mismos países y no por el Protocolo del TM40. Pero si alguno de los involucrados no
hubiera ratificado la CGN y sí los TM, se aplican éstos.

• Determinación de la fuente aplicable

Frente al caso de DIPR es necesario identificar las fuentes normativas internas e
internacionales existentes.
El art. 1 de la CGN establece que solo en defecto de norma internacional (tratado o
convención, multilateral o bilateral), podrá recurrirse a normas de DIPR internas.
Si hay tratado: se aplica el tratado. Esta solución ha dado lugar a posturas que
entienden que se consagra monismo internacional, pero NO. No habla de jerarquía de
un tipo de norma sobre otra, sino que resuelve un tema de ámbito de aplicación, de
competencia.
¿EN BASE A QUÉ SISTEMA DE DIPR SE RESULEVE UN CASO INTERNACIONAL?
El abogado y juez deberán determinar frente a cada caso, cuál es el SISTEMA DE DIPR
APLICABLE – el sistema de dipr aplicable es EL DEL FORO. El foro es el del Estado
donde se quiera hacer valer la pretensión jurídica que da lugar al caso, aquel donde
está el centro de gravedad fáctico.
El juez al que se le plantee el caso, debe partir de SU orden jurídico, que incluyen
normas de DIPR de fuente internacional y normas de DIPR de fuente nacional.
Para identificar cuál de esas normas del DIPR del orden jurídico del juez debe ser
aplicada, será necesario determinar en primer lugar si existe tratado o convención
vigente entre los Estados involucrados en el caso que resulte aplicable. Debe analizarse
si el caso cae en el ámbito de aplicación de un tratado que vincula a esos Estados
afectados, ya que en caso afirmativo, deberá aplicarse.

65
Solo a falta de tratado aplicable, deberá recurrirse a las normas de DIPR de fuente
interna.

• Proceso de aplicación de las normas de DIPR

El proceso de aplicación de las normas de DIPR se divide en dos grandes momentos o
etapas: la calificación y la determinación del derecho material aplicable.
La calificación es la operación tendiente a ubicar la relación jurídica dentro de la
única categoría (supuesto normativo o tipo legal) que le corresponde. Esto nos
permite determinar qué norma concreta del sistema de DIPR del foro va a regular la
relación jurídica de que se trata.
Si esa norma del sistema de DIPR dentro de cuya categoría resultó calificada la relación
fuera material, encontraremos en ella misma directamente regulado el supuesto
normativo, y por tanto la relación jurídica.
Pero, si esa norma fuera indirecta o de conflicto, será necesario pasar al segundo
momento o paso, que es la determinación del derecho privado aplicable, para saber
cuál será la regulación material concreta de la relación jurídica.
Así, mientras la calificación conecta la relación jurídica con la norma de DIPR, la
determinación conecta la norma de DIPR con el derecho material nacional aplicable a
la relación jurídica. Esto se hace a través del punto de conexión cuando la norma es de
conflicto.
La aplicación de toda norma jurídica, incluyendo la de DIPR, requiere del uso de
técnicas jurídicas adecuadas, entre las que están la de interpretación e integración de
dichas normas. Los ppios generales de interpretación e integración se encuentran
formulados en el título preliminar del CC, cuya aplicación a las normas de derecho
internacional privado, es pacíficamente admitida.
EJEMPLO: Juez uruguayo debe resolver acerca de la validez de un matrimonio
celebrado en Brasil. PASOS:
1. Determinar la fuente aplicable: comprobar si hay o no tratado en la materia
que nos vincule con Brasil. No hay. Vamos a la fuente de DIPR nacional del juez,
o sea al ACC: 2395 CC.
2. Calificar la relación jurídica: estudiar la relación jurídica matrimonio, fundada
en un orden distinto al del juez, y ver si entra en alguna de las categorías
previstas en nuestro DIPR nacional. En este caso la rrjj es calificable en la
categoría prevista en el 2395 CC (validez del matrimonio)
3. Determinación del derecho material aplicable: punto de conexión previsto en la
disposición de la norma de conflicto indica derecho material aplicable. En el
2395 el punto de conexión es el lugar de celebración. Como el matrimonio se
celebró en Brasil, el derecho material aplicable será el brasilero.
Ahí deberá analizarse si conforme al derecho brasilero el matrimonio es o no válido. Si
lo es, el matrimonio será válido también en Uruguay.

66
 o LA NORMA DE CONFLICTO

• Definición y estructura
La norma de conflicto es aquella que no regula en sí misma la relación jurídica que
constituye su objeto, sino que indica, a través del punto de conexión cuál es el
derecho material aplicable a la misma. Se llama también norma formal o indirecta.
Su estructura se compone de dos elementos:
- La categoría: enuncia el objeto de la norma, el conjunto de relaciones jurídicas
que caen dentro de ella.
- La disposición: enuncia la regulación o derecho inherente a la categoría. Dentro
de la disposición está el punto de conexión, que oficia de clave para
determinar el derecho material aplicable.

Artículos ACC CATEGORÍA DISPOSICIÓN

2393 El estado y la capacidad de
las personas…
2395 la capacidad de las
personas para contraerlo y
la forma existencia y
validez del acto
matrimonial
2399 Los actos jurídicos (…) en
cuanto a su existencia,
naturaleza, validez y
efectos
32 TMC40 Los bienes, cualquiera sea
su naturaleza (…) en
cuanto a su calidad,
posesión, a su
enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las
relaciones de derecho de
carácter real de que son
susceptibles
Se rigen por la ley del
domicilio
La ley del lugar de la
celebración del
matrimonio rige…
Se rigen (…) por la ley del
lugar de cumplimiento de
conformidad con las reglas
de interpretación de los
arts. 34 a 38 inclusive del
TM89
Son exclusivamente
regidos por la ley del lugar
en donde están situados.

• La categoría
Las categorías de las normas indirectas son sintéticas ya que resumen los elementos
que caracterizan una determinada relación, tomando elementos del derecho
comparado, pero no la definen. Ejemplo: bienes entre los esposos, actos jurídicos,
sucesión legítima, matrimonio, etc. Son conceptualizaciones abiertas y dinámicas.

67
A diferencia de los que sucede con las normas materiales de derecho interno, las
normas indirectas de DIPR no pueden definir ellas mismas su categoría, porque si lo
hicieran, estarían reduciendo el campo de aplicación de la norma.
Tampoco puede irse a la norma del derecho interno para determinar el alcance
extensivo de la categoría del DIPR, porque este no sirve para el sistema de normas de
conflicto.
Las CATEGORÍAS de las normas de DIPR, ESTÁN DESTINADAS A CONFRONTARSE CON
CATEGORÍAS JURÍDICAS DE DISTINTOS OJ FUNDANTES, NO CON HECHOS - En cambio,
las normas de derecho interno, se confrontan directamente con los hechos. O sea una
situación de hecho en derecho interno pasa a ser de derecho cuando cumple con la
definición que da la norma (matrimonio, contrato, etc).
Pero esto no puede usarse para las normas de DIPR. Por ejemplo, el matrimonio como
categoría prevista en el 2395 CC, es una conceptualización abierta y dinámica, que
NO podría acotarse a la definición de matrimonio del derecho interno de cada país,
por ejemplo el 83 del CCU. Por el contrario, la categoría del DIPR (matrimonio en el
2395) está destinada a confrontarse con otras categorías jurídicas, con relaciones de
vida ya calificadas jurídicamente conforme al ordenamiento jurídico fundante:
matrimonio conforme al derecho interno uruguayo; matrimonio conforme al derecho
argentino; matrimonio conforme al derecho francés, etc.
Todos esos “matrimonios” calificados como tales por cada ordenamiento jurídico y
diferentes entre sí, entran en el alcance extensivo de la categoría matrimonio del
DIPR nacional uruguayo (2395 CC), aunque no cumplan con los requisitos del orden
interno uruguayo.

• La relación jurídica
Es toda situación de vida calificada jurídicamente. En DIPR las situaciones de vida ya
fueron calificadas jurídicamente por un cierto orden jurídico (el fundante), pero debe
establecerse si se les va a dar continuidad jurídica en el Estado en que se quiere
hacer valer y en qué condiciones.
Por ejemplo: situación de vida o de hecho calificada como matrimonio en Francia ¿va a
ser reconocida en Uruguay? ¿En qué condiciones? Si se exigiera que cumpla los
requisitos del derecho interno uruguayo, ningún matrimonio podría ser reconocido
como tal en nuestro país. No tendría sentido la norma de conflicto, sería
territorialismo absoluto, no se reconocería el derecho extranjero porque no habría
continuidad jurídica de ninguna relación.
En el caso del matrimonio como relación jurídica y categoría, nuestro legislador
reconoce validez a los celebrados en el extranjero con tal que hayan cumplido con los
requisitos de la ley de su lugar de celebración. Esa predisposición a reconocerle
continuidad jurídica a la relación matrimonio fundada en un orden jurídico extranjero,
puede chocar contra la barrera de excepción de orden público internacional.

68
 • Diversidad de categorías
El cuadro de categorías varía de un subsistema a otro y responde a opciones de
política legislativa – recordar autores a los que se criticó por entender que englobaban
en una sola categoría rrjj que debían tener regulación autónoma y al revés, otras rrjj
desmembradas en categorías diferentes que debían estar todas en la misma –
Es fundamental analizar el cuadro de categorías, ya que para determinar el ALCANCE
EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA, y por ende, cuál es el objeto de la norma es necesario
tener en cuenta cuál es dicho cuadro de categorías del subsistema al que referimos.
Ejemplo: 2392 regula capacidad – para determinar si esa capacidad (categoría) incluye
en su alcance la capacidad para contraer matrimonio o no, debemos analizar TODO EL
CUADRO DE CATEGORÍAS – de ahí veremos que esa capacidad concreta está incluida
como capacidad especial dentro del alcance extensivo de la categoría matrimonio en el
2395. Entonces: para conocer con precisión la extensión e cada categoría, es necesario
recurrir a las técnicas de interpretación del subsistema de DIPR al que la norma
pertenece.
Otro ejemplo: 2399 regula una categoría muy amplia: actos jurídicos –para saber si
califico acá un contrato de distribución, debo analizar TODO EL CUADRO DE
CATEGORÍAS – veo que no hay una categoría específica que regule los ctos de
distribución, entonces lo tengo que calificar dentro de la categoría macro de actos
jurídicos.
Actualmente la tendencia es a la regulación específica de categorías determinadas,
dejando de lado las categorías muy amplias de alcance indeterminado. El DIPR parte
de un núcleo de categorías básicas para ir incorporando otras a medida que se van
identificando categorías autónomas y diferenciadas. Esto es parte del progreso del
DIPR. Tenemos marcado entonces un recorrido hacia una categorización más afinada.
Por ejemplo, en la CIDIP se han regulado de forma específica algunas categorías como
la personalidad y capacidad de las personas jurídicas, la adopción de menores, las
obligaciones alimentarias, etc – que si se dan en rrjj con un país no parte, nos obliga a
ir a nuestro DIPR interno mucho menos específico, haciendo que caigan dentro de
categorías mucho más amplias.
La diversidad de categorías específicas tiene la ventaja de dar una regulación más
adecuada a la rrjj concreta; pero la ventaja de las categorías genéricas es no dejar
nada sin regular.

• Punto de conexión
Las normas indirectas contienen en la disposición un elemento más específico que es
la clave para determinar el derecho privado nacional aplicable, y que nos conduce al
derecho material que en definitiva va a regular esa relación: el punto de conexión. En
la conexión se manifiesta la política jurídica del Estado, ya que es a través de ella el
legislador establece cuál es el OJ que regulará esa categoría, en función de esa
política o interés del Estado.

69
Es a través de la conexión que se brinda a la rrjj una ley única y adecuada en términos
de Savigny.
Para determinar el derecho material aplicable indicado por la norma de conflicto en el
punto de conexión hay que hacer dos operaciones:
1. Interpretar el punto de conexión
Puede ser de hecho (lugar de situación del bien) en cuyo caso la determinación
del alcance del concepto suele ser simple
Puede ser jurídico (domicilio) en cuyo caso, es necesario determinar el alcance
extensivo del concepto jurídico inserto en el punto de conexión. En este caso
RESURGE EL TEMA DE LA INTERPRETACIÓN QUE TAMBIEN SE DA EN LAS
CATEGORÍAS.
- Técnica de interpretación in ordine (dentro del sistema): entiende que para
interpretar los puntos de conexión jurídicos debe recurrirse a la DEFINICIÓN
que de ellos BRINDA el SISTEMA NORMATIVO que estoy aplicándole a la
relación.!! Si estoy aplicando el TM40, debo interpretar domicilio de acuerdo a
la definición material que da el artículo 5 de ese cuerpo normativo; si estoy
aplicando las convenciones interamericanas (CIDIP) debo ir a la definición de la
convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas.

2. Determinar dónde se realiza el punto de conexión

En principio, el punto de conexión debe señalar inequívocamente un solo
derecho, ya que debe realizarse en un solo Estado, pero a veces se realiza en
varios (por ejemplo nacionalidad o domicilios múltiples), o no se realiza en
ningún lado (la persona no tiene domicilio).
En los casos de REALIZACIÓN IMPOSIBLE, es necesario recurrir a normas
subsidiarias (como podría ser la residencia si no tiene domicilio), pero si no hay
normas subsidiarias, debemos integrar (art. 16 CC)
En los casos de REALIZACIÓN MÚLTIPLE, y cuando no haya norma expresa que
los decida, se plantean varias soluciones posibles:
- Optar por uno de los derechos posibles,
- Descartar la aplicación de los distintos derechos posibles y considerar el punto
de conexión de realización imposible e ir por normas subsidiarias.
El punto de conexión NO debe involucrar circunstancias que dependan de la
categoría. Por ejemplo: la filiación legítima se regula por la ley del domicilio del hijo –
se forma un círculo vicioso, porque para determinar la ley aplicable tendríamos que
determinar previamente si esa persona es o no hija legítima, ya que los hijos menores
tienen domicilio allí donde lo tienen sus padres.

• Clasificación de las normas indirectas según su punto de conexión

1. Normas simples: las que tienen un solo punto de conexión

2. Normas acumulativas: las que tienen más de un punto de conexión y ambos
deben observarse, por ejemplo: disolubilidad del matrimonio se rige por la ley

70
 del domicilio matrimonial, siempre que la causal alegada se admita por la ley
del lugar donde se celebró – tengo dos puntos de conexión: ley del lugar de
celebración para ver la causal alegada; ley del domicilio matrimonial, para ver si
admite disolución. Tienen que verificarse los dos que son sobre cosas
diferentes dentro de la misma categoría, acumulativamente.
3. Normas complementarias: aquellas en las que hay varios puntos de conexión
necesarios, misma rrjj tiene que cumplir con dos leyes. Por ejemplo: la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, pero si la persona tuviera más
de una nacionalidad, se rige por la que coincida con el domicilio. Ambas:
domicilio + nacionalidad.
4. Normas alternativas u optativas: la alternativa queda librada a la voluntad del
accionante, por ejemplo artículo 2 del Convenio sobre alimentos con España “la
ley aplicable, a elección del acreedor, es la de su residencia habitual o la de
residencia habitual del deudor, o la del Estado donde el deudor tenga bienes o
ingresos”. Da a elegir.
5. Normas subsidiarias: aquellas que prevén un orden jerárquico, la segunda
conexión se aplica en subsidio de la primera, cuando la primera no funciona.
Por ejemplo, art. 2 de la Convención Interamericana sobre domicilio de las
personas físicas “el domicilio de una persona física será determinado por su
orden, por las siguientes circunstancias: 1) residencia habitual, 2) lugar del
centro principal de sus negocios – en ausencia de ambos, simple residencia – si
no hay simple residencia, donde se encontrare.”

• La disposición o consecuencia jurídica

La disposición enuncia la regulación de la categoría por la norma, contiene o refiere a
las consecuencias jurídicas de la categoría.
En las normas indirectas, la disposición se limita a señalar el derecho privado
nacional en que está contenido el derecho que regula la categoría, señalan a través
del punto de conexión el derecho material nacional aplicable a la categoría.
Son abstractas por ejemplo: capacidad se regula por la nacionalidad (tenes que ver
cuál es la nacionalidad para ver cuál es el derecho material aplicable) – bilaterales.
Son concretas por ejemplo: capacidad de franceses se regulan por ley francesa (ya te
dicen directamente cuál es el derecho material aplicable) – unilaterales

o LA CALIFICACIÓN

• Concepto
Operación jurídica de UBICACIÓN de la relación jurídica dentro de UNA SOLA de las
CATEGORÍAS que ofrece el SUBSISTEMA DIPR del foro aplicable al caso (subsistema
que puede ser de fuente internacional o nacional según el caso)

71
Se perfilan dos métodos para realizar la operación calificativa (DE FORMA GENERAL) –
O SEA QUÉ SISTEMA DE NORMAS TIENE QUE MIRAR EL JUEZ:
1. Calificación LEGE FORI: según la cual el juez debe calificar la relación en base al
sistema jurídico del foro, o sea de su sistema jurídico. Si de acuerdo a su
sistema jurídico esa rrjj entra en la categoría bienes en el matrimonio, la tiene
que calificar ahí, con las consecuencias jurídicas (disposición y punto de
conexión) que para esa categoría se prevean.
2. Calificación LEGE CASUAE: según la cual el juez debe calificar la relación NO en
base a su sistema jurídico, sino del sistema jurídico cuyas normas resulten
aplicables en la sentencia – o sea calificar de acuerdo al derecho material que
en definitiva va a regular la rrjj. ESTO NO TIENE SENTIDO!. Implica un círculo
vicioso: para saber qué ley es aplicable a la relación jurídica (derecho material
aplicable), es necesario partir de una norma de conflicto o de colisión, que a
través de su conexión nos indica cuál es el derecho aplicable al supuesto o
categoría. La identificación de la norma de conflicto aplicable, presupone
necesariamente la previa calificación de la rrjj en una determinada categoría.
Recién una vez que hayamos hecho esto, podemos saber cuál sea el derecho
material que regule la relación. ¿Cómo podemos preguntar a un derecho
extranjero por la naturaleza de una rrjj (y de ahí determinar en qué categoría
califica) si para llegar a ese derecho extranjero tenemos que partir de una
norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?
Alfonsín: la precisión del alcance extensivo de una categoría es previa a la
determinación del alcance de la lex causae.
O SEA QUE EN PRINCIPIO, LA CALIFICACIÓN EN LA CATEGORÍA SE HACE LEGE FORI –
en base al sistema jurídico del juez. Mira SU cuadro de categorías y tiene que calificar
en alguna de esas.
Ahora, se plantean diferentes criterios:
UNA ÚNICA CATEGORÍA: Esta es la premisa básica para calificar: cada rrjj debe ser
regulada por una única norma, en consecuencia debe ser ubicada en la única
categoría que le corresponde, no pudiendo adaptarse a simultáneamente a dos
categorías. (Axioma Savignyano: derecho único y adecuado para regular una rrjj).
Analizo el cuadro de categorías, alcance extensivo y califico en una sola. La más
específica del sistema en que esté calificando.
Para determinar cuál es esa única categoría donde hay que ubicar la rrjj en cuestión,
es necesario precisar el alcance extensivo de las categorías, teniendo en cuenta el
cuadro de categorías del subsistema de DIPR aplicable (por ejemplo: subsistema de
DIPR de fuente interna: cuadro de categorías del apéndice, busco la más específica;
subsistema de DIPR Tratado de Montevideo 89, busco la más específica; convenciones
igual).

72
Para determinar el alcance extensivo de una categoría, es necesario interpretar la
norma de DIPR, lo que debe hacerse conforme al ppio rector de que toda norma debe
ser interpretada IN ORDINE: conforme a las pautas y criterios interpretativos a que
dichas normas pertenecen, ya sea el orden jurídico nacional o internacional.
Dice Tálice: interpretación y calificación son dos momentos diferentes y sucesivos en el
proceso de aplicación del derecho internacional privado a las relaciones
extranacionales. La interpretación es una tarea previa a la calificación, porque la
ubicación de la rrjj en una u otra categoría, dependerá del resultado que arroje su
interpretación.
Dice Alfonsín: no es sucesivo sino que es un mismo proceso, pero analizado desde dos
puntos de vista: la interpretación desde el punto de vista de la norma (mirando el
cuadro de categorías del subsistema, su alcance extensivo) y la calificación desde el
punto de vista de la rrjj (a qué categoría refiere).
La determinación del alcance extensivo de la categoría debe hacerse in ordine, PERO
NO LIMITANDOLO AL ALCANCE EXTENSIVO DE LAS CATEGORÍAS DE LA LEX FORI
(derecho privado nacional). El alcance de la categoría de la norma de DIPR debe ser
ampliado razonablemente, ya que si lo limitamos al significado interno, no podría
regular relaciones extranacionales.
Si por ejemplo la categoría matrimonio la limitamos al alcance que ella tiene en
derecho interno, solo serían válidos los matrimonios celebrados ante el Oficial del
Registro Civil uruguayo cumpliendo los requisitos del artículo 83 y ss del CC.
ESTO ES LO QUE PLANTEA EL MÉTODO EXEGÉTICO (Es una técnica de calificación e
interpretación in ordine)
Alfonsín y Tálice proponen la interpretación (y por ende la determinación del alcance
extensivo de la categoría y la disposición) IN ORDINE, conforme al MÉTODO
EXEGÉTICO.
Esta teoría implica recurrir al propio orden jurídico al que pertenece la norma. En
general la precisión del alcance extensivo de las categorías se obtiene a través del
método directo, que consiste en analizar las declaraciones expresas acerca del alcance
extensivo de las categorías, mediante definiciones, enumeraciones, etc. Cuando no
existen esas declaraciones expresas, es necesario recurrir a otros datos que permitan
inferir el pensamiento del legislador acerca de la extensión de las categorías. Cuando
tampoco fuera posible conocer el alcance a través de este medio, será necesario
recurrir a la analogía con la lex fori, teniendo en cuenta que NO debe tomarse al pie de
la letra las categorías de éstas, sino ampliándolas con criterio de razonabilidad.
Puede pasar también que el OJ al que pertenece la norma en lugar de indicar por sí el
alcance extensivo de la categoría de forma directa, indique qué norma jurídica lo
declarará (medio indirecto). Ej. Arts. 26 y 32 del TM89 y 40 respectivamente que
regulan las categorías de bienes – los bienes serán tales de acuerdo a la ley del lugar de
su situación. Esta solución ha sido criticada por la doctrina por implicar una

73
interpretación extra ordine. Esto es, la categoría (bienes) queda definida no por el
método in ordine (TM89 o TM40), sino por el método extra ordine, ya que la ley del
lugar donde se encuentren determinará qué comprende la expresión “bienes”, cuál es
su alcance, que se incluye en ella o no, es decir, el alcance extensivo de la categoría.
Esta situación de CALIFICACIÓN INDIRECTA, NO ES IGUAL A LA DE LEX CAUSAE – en la
calificación indirecta se establece expresamente una norma que define el alcance de la
categoría, pero no califican a la rrjj como pasa con la lex causae. O sea, en la indirecta
se delega en la ley del lugar de situación la determinación de qué queda comprendido
en la categoría bienes, pero no es que de acuerdo a esa ley se genere un círculo vicioso
como pasa con la lex causae, y esto por la generalidad de la expresión “bienes”. Si en
cambio, la norma dijera “los bienes muebles se rigen por la ley del lugar de situación”,
ahí sí sería lex causae y se daría el círculo vicioso (para saber qué bienes son muebles
tengo que ir a la ley del lugar de situación, pero no puedo saber cuál es la ley del lugar
de situación si no resuelvo antes si ese bien es mueble)
O sea que en el caso de los 26 y 32 de los TM89 y 40, la calificación es indirecta, pero
no es lex causae.
--
Cuando se trata de normas de fuente internacional, la interpretación de las normas
convencionales debe realizarse a la luz del orden jurídico a que éstas pertenecen, o sea
dentro del ámbito del tratado o convención internacional del que emanan.
Cuando estamos ante normas supranacionales no es posible recurrir a la analogía
con la lex fori el intérprete. Esto significaría admitir una interpretación extra
ordinem, con la posibilidad de que se produzcan distintas interpretaciones nacionales
de las normas convencionales, lo que es inadmisible. Por tanto, cuando sea incierta la
interpretación del tratado, habrá que concluir que éste es inaplicable, en cuyo caso la
relación jurídica extranacional dejará de regularse por el tratado y pasará a regularse
por el DIPR de fuente nacional.
- Integración de las normas de DIPR
Cuando una relación jurídica extranacional no sea regulada por ninguna de las
normas de DIPR de fuente internacional o nacional, es preciso determinar a qué
fuente de derecho acudir para encontrar la solución normativa al caso.
Para esto, se han propuesto dos soluciones:
1. Partiendo de la premisa de que el DIPR ES UN DERECHO DE EXCEPCIÓN frente
al derecho privado nacional, la relación jurídica extranacional carente de
regulación positiva, requerirá una solución normativa derivada del derecho
privado nacional. El DIPR no tiene lagunas, porque está siempre el nacional
como supletorio.
2. Por el contrario quienes atribuyen al DIPR AUTONOMÍA, considerándolo un
sistema autárquico, entiende que este debe ser capaz por sí de colmar las

74
 lagunas que puedan presentarse en su derecho positivo (igual que pasa con
cualquier otra rama del derecho que tampoco puede prever todo). Para eso, se
recurrirá a los medios ordinarios de integración del derecho: analogía, ppios
generales del derecho, doctrina más recibida.
Esto si la laguna se da en el caso de normas de DIPR nacional.
Por el contrario, en el DIPR de fuente internacional NO EXISTEN LAGUNAS. Si
la relación jurídica no está regulada, la misma queda al margen del tratado. Los
tratados solo comprenden aquello que fue consentido por los Estados
contratantes, lo no consentido no es laguna, es no consentido. No hay acuerdo
sobre eso. En tal caso, la rrjj es regulada por el DIPR de fuente interna (art. 1
CGN).

- Conflicto de calificaciones
Una vez calificada la relación jurídica en la única categoría que le corresponde del
sistema de DIPR, internacional o interno, del foro y determinado el derecho material
aplicable a la misma, puede ocurrir que la relación jurídica se ubique en una categoría
del derecho remitida distinta a la que corresponde a la ley del foro y que dio base a
la selección de la norma de conflicto. A esto se llama conflicto de calificaciones.
Esta situación se da una etapa posterior a la de calificación de la relación jurídica en la
categoría de la norma de DIPR, y una vez que esta última ya ha desempeñado su papel
de identificación del derecho material aplicable a la relación. Por ejemplo, si en el
derecho de un Estado se califica como régimen de bienes en el matrimonio y en otro
dentro de la categoría sucesión. Estas situaciones deben resolverse conforme a las
técnicas y criterios de adaptación del ordenamiento jurídico del juez y no de aquel
cuyo derecho material regula la relación jurídica.

o CUESTIÓN PREVIA

• Concepto
La cuestión previa se ha planteado por parte de la doctrina como un problema inserto
dentro de otros más generales, bien sea parte de la calificación, bien como parte del
reenvío, de la adaptación, armonización, etc. Otra parte de la dictina lo ve como un
problema autónomo en la aplicación de la norma de conflicto.
CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA INSERTO EN OTROS MÁS GENERALES DEL DIPR
1. Cuestión previa y calificación
Desde este enfoque que plantea la cuestión previa como vinculada al problema de
calificación, la pregunta que se hace es: ¿a la cuestión previa, debe aplicársele la
norma de conflicto correspondiente a su propia categoría, o la norma de conflicto
correspondiente a la categoría de la cuestión principal?
Por ejemplo: se plantea un asunto sucesorio, y para determinarlo, antes debe
resolverse sobre la adopción. La cuestión previa adopción ¿debe analizarse a la luz del
75
derecho privado material interno señalado por la norma de conflicto referida a la
adopción o conforme al derecho privado material interno que regula la sucesión?
La primera opción lleva a calificar adopción en adopción y regular por el derecho
material que la norma de conflicto señale para adopción.
La segunda opción segunda opción implicaría calificarlo en la misma categoría que la
cuestión principal, en este caso, en sucesión.
Argumentos a favor de calificar según cuestión principal: ambas se regularán por el
mismo derecho material nacional, con lo que se elimina el riesgo de inadaptación.
Argumentos en contra: una misma relación jurídica (adopción por ejemplo) no puede
ser regulada por un derecho privado u otro según se presente como principal o como
incidental; ni tampoco puede regularse por derechos diferentes según cual sea la
cuestión principal de que pendan
2. Cuestión previa y reenvío
Estos dos problemas son parte de una misma cuestión consistente en saber en qué
medida puede y debe el juez tener en cuenta la regla de conflicto extranjera.
Se parte de la base de que a la cuestión incidental hay que aplicarle la norma de
conflicto de su propia categoría – no la de la cuestión principal, o sea que desechamos
acá una de las teorías anteriores – pero se discute si esa norma de conflicto debe ser
la del DIPR del juez o la del DIPR del derecho material nacional que regula la relación
principal.
Ejemplo: pareja domiciliada en Uy, que tuvo su primer domicilio matrimonial en Brasil.
La esposa reclama al marido parte de los bienes comunes del matrimonio. El marido
alega que el matrimonio, celebrado en Uruguay, no era válido. – La cuestión previa
“validez del matrimonio”: ¿Se analiza según la norma de conflicto correspondiente a la
categoría matrimonio del ordenamiento jurídico del juez (uruguayo) o conforme a la
norma de conflicto del ordenamiento jurídico brasileño que es el remitido por la
norma de conflicto uruguaya aplicable a la cuestión principal (régimen de bienes en el
matrimonio)?
En el primer caso, el derecho material aplicable a la validez del matrimonio será el
uruguayo, (ley del lugar de celebración) – se aplica la norma de conflicto de DIPR del
juez (coincide la solución con lo planteado por la tesis de la cuestión previa como
calificada autónomamente)
En el segundo caso, el derecho material aplicable será el que indique la norma de
conflicto brasileña (porque el régimen de bienes en el matrimonio (cuestión principal)
se rige por la ley del primer domicilio matrimonial, que fue en Brasil).
Un argumento a favor de la segunda solución es que la interpretación de las normas
de derecho material nacional aplicables a relación principal debe hacerse conforme al
orden jurídico a que pertenecen dichas normas (interpretación in ordine). Se lograría

76
así armonía porque la validez del matrimonio se determinaría conforme al derecho
brasilero, que es el derecho material aplicable al caso.
Sin embargo, puede pasar que la norma de conflicto del ordenamiento remitido (en
este caso, el brasilero), indicara un derecho extranjero para regular la cuestión previa
(validez del matrimonio), con lo que la armonía se rompería. Por ejemplo: régimen de
bienes (cuestión principal) se analiza en uy; para resolver incidental (validez del
matrimonio), como la cuestión principal régimen de bienes se regula por la ley del
primer domicilio matrimonial que es en Brasil, se va a determinar según la norma de
conflicto brasilera. Pero podría ser que esa norma de conflicto brasilera no mande al
derecho brasilero a resolver, sino que diga la validez del matrimonio se regula por la
ley de otro país. Ahí el argumento de la armonía cae.
Además esta solución lleva al mismo defecto que se plantea con la tesis de la
calificación dependiente de la principal según la cual la cuestión previa se regulará de
forma diferente si se plantea como previa o como principal y según de qué principal
dependa. - O sea que de nuevo rechazamos la postura de calificar según el DIPR de la
cuestión principal.
3. Cuestión previa y adaptación
En opinión de Alfonsín, la cuestión previa o incidental, no es un auténtico problema de
funcionamiento del DIPR, sino que se identifica con la calificación, cuando se presenta
antes de la determinación del DIPR aplicable a la cuestión previa; y se identifica como
adaptación después de haber hecho esa determinación de derecho aplicable.
CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO
Entender la cuestión previa como problema autónomo es la tesis seguida por la
doctrina mayoritaria. Esta tesis parece la más acertada ya aunque tiene vínculo con
otros mecanismos del DIPR, es un problema con características propias.

• Cuándo y cómo se plantea la cuestión previa

Cuando el caso involucra más de una categoría y la resolución de la categoría que
constituye el objeto del litigo (cuestión principal) está condicionada por la resolución
de otra categoría involucrada en el caso (cuestión previa).
Para que exista cuestión previa debe darse que:
1. La cuestión principal, según la norma de conflicto del foro (DIPR del juez), deba
regirse por un ordenamiento jurídico extranjero
2. Que la cuestión previa, en la que se dan los elementos extranjeros, pueda tener
una norma de conflicto propia
3. Que si se adoptase la norma de conflicto del foro, se llegaría a un resultado
material diferente del obtenido al aceptarse la norma de conflicto extranjera.
Ejemplos típicos: sucesión como cuestión principal y validez del matrimonio, adopción
o filiación como cuestiones previas.

77
El juez internacionalmente competente para entender en la sucesión le aplica a esta
categoría el derecho material interno del Estado remitido por su correspondiente
norma de conflicto. Pero para resolver la cuestión principal (sucesión), el juez
uruguayo debe determinar previamente si el matrimonio entre el causante y la
cónyuge supérstite es o no válido; o si la adopción hecha por el causante de uno de sus
herederos es o no válida; o si quien alega ser hijo tiene esa condición o no.
El juez debe decidir si esa cuestión previa debe resolverse por DIPR del foro o el del
ordenamiento que rige la cuestión principal.
El problema en la cuestión previa en el DIPR consiste en la elección del sistema de
DIPR conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa, y por tanto, en la
posibilidad o no de delegar la aplicación normal del sistema de DIPR del foro.
SOLUCIONES POSIBLES:
1. CUESTIÓN PREVIA INDEPENDIENTE – APLICA SU PROPIA NORMA DE COLISIÓN
PARA ESA CATEGORÍA – resuelve según la lex formalis fori (norma de colisión
del foro)
2. CUESTION PREVIA DEPENDIENTE DE LA PRINCIPAL – APLICA NORMA DE
COLISIÓN PARA ESA CATEGORÍA SEGÚN DIPR DESIGNADO PARA REGULAR LA
PRINCIPAL – resuelve según lex formalis causae (norma de colisión del
ordenamiento señalado para la cuestión principal)

• Teoría de la equivalencia y teoría de la jerarquización

Teoría de la equivalencia Teoría de la jerarquización

Calificación normal de la relación Calificación contingente de la relación
incidental (lex formalis fori) incidental (lex formalis causae)
Juez aplica a la cuestión previa la norma Juez regula CPrevia por la misma ley que
de conflicto de su propio sistema de regula la CPpal
DIPR
Argumento: misma rrjj no puede ser Argumento: armonía – un mismo
regulada por un derecho material derecho que regule todo
diferente según se plantee como
incidental o independiente
A falta de regulación especial se resuelve
de forma independiente a la principal

Críticas a la teoría de la jerarquización: el precio es inadmisible. Tanto la cuestión

principal como la incidental son cuestiones jurídicas independientes, fundadas en
órdenes jurídicos distintos. Hacer prevalecer el OJ de la cuestión principal sobre el de
la cuestión previa que se presente en el caso atenta contra la certeza y seguridad
jurídica.
Si bien el juez debe aplicar el derecho extranjero tal como lo haría el juez del Estado al
que pertenece la norma (art. 2 de la CGN), este mandato se limita al marco legal, a la

78
categoría objeto de la cuestión principal, no a la cuestión previa. Con respecto a ésta,
el mandato es que el juez debe aplicar la norma de conflicto de su sistema de DIPR que
corresponda en virtud de la rrjj, de acuerdo a las reglas que le impone su propio
sistema jurídico, y consecuentemente el derecho material interno a que lo remita
dicha norma de conflicto.

• La práctica: flexibilidad entre ambas soluciones

Resolver el problema de la cuestión previa de forma mecánica, o sea optando a priori y
de forma preceptiva por la teoría de la equivalencia puede llevar a soluciones injustas.
Si bien desde el punto de vista lógico jurídico la teoría de la equivalencia resulta más
correcta, desde el punto de vista práctico, que debe velar por la realización no solo
del valor certeza jurídica, sino también del valor justicia, parece más adecuado dejar
el tema librado a su DISCRECIONALIDAD FUNDADA.
El artículo 8 de la CGN establece expresamente esta discrecionalidad: las cuestiones
previas que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula a esta última.
Esta fórmula da margen de discrecionalidad al juez, no le impone adoptar ni una ni
otra solución.
Esta discrecionalidad NO es absoluta. Está ENMARCADA en el art. 9.
Cuando el juez se enfrente a resolver cuestión previa, deberá optar por la solución
que en materia de cuestión previa MEJOR REALICE LAS FINALIDADES PERSEGUIDAS
por cada una de las legislaciones involucradas y la EQUIDAD EN EL CASO CONCRETO.
Para cumplir con esos objetivos, el juez podrá calificar la rr incidental aplicándole a la
cuestión previa la norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de DIPR, o
la correspondiente al sistema de DIPR de la cuestión principal.
El artículo 9 obliga al juez a aplicar en forma armónica las diversas leyes que puedan
ser competentes para regular diferentes aspectos de una rrjj. DOS CAMINOS:
- Realizar las finalidades perseguidas por cada una de las legislaciones (currie),
ver qué buscó cada legislador al regular como reguló y qué priorizo.
- Realizar las exigencias impuestas por la equidad al caso concreto (Cavers), ver
qué es lo mejor para las partes en el caso concreto.
La cuestión previa es un tema independiente, pero necesariamente relacionado con el
tema de la calificación. Según opte por teoría de jerarquización (cuestión principal es
más importante que previa) o teoría de equivalencia (ambas cuestiones están en pie
de igualdad) califico esa relación jurídica que surge como cuestión previa en una u otra
categoría. En el primer caso la califico en la misma que la principal, y en el segundo la
califico en la propia a esa rrjj.

79
 o REENVÍO

• Concepto y condiciones
Cuando una norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del
punto de conexión, ¿refiere a todo el orden jurídico de ese Estado como unidad
(referencia máxima) o sólo a las normas de derecho material interno del Estado
remitido, excluyendo las de DIPR (referencia mínima)?
Si la referencia es máxima o global, puede darse el reenvío. En cambio si la referencia
es mínima no, porque no se darían las condiciones constitutivas del mismo.
Condiciones del reenvío
1. Que la norma de conflicto remita a todo el orden jurídico donde se realiza el
punto de conexión – SUPUESTO BÁSICO. En general, la norma no lo aclara, por
lo que, cuando no haya norma que diga si la conexión es de referencia máxima
o de referencia mínima, será un tema de interpretación. La solución dependerá
de la doctrina y la jurisprudencia.
2. El orden jurídico remitido debe tener normas de DIPR sobre la materia de que
se trata.
3. Las normas del DIPR del Estado remitido deben ser diferentes a las del
remitente. Si los países en juego adoptan la conexión domiciliar, aunque la
referencia sea máxima, no hay reenvío. Pero, si se quiere determinar la
capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia, el juez uruguayo que aplique
el 2393 y determine de acuerdo a la ley francesa, si hace referencia máxima,
encontrará que en Francia el DIPR manda regular por la ley de la nacionalidad,
por lo que lo reenvía a Uruguay. Ahí se da reenvío de primer grado.

• El reenvío de primer grado (dos Estados involucrados que se mandan uno al

otro)
Un caso de primer grado, es el anterior. El país del juez manda a otro país y ese otro
país manda de nuevo al del juez. Puede ser como en el ejemplo, por capacidad
regulada por nacionalidad o por domicilio en las legislaciones implicadas.
Otro ejemplo, es si se hace cto de transporte con lugar de partida en Uy y
cumplimiento en otro país cuyo sistema de conflicto regule por la ley del lugar de
celebración del cto. Juez hace referencia máxima y manda al país del lugar de
cumplimiento, si éste tiene norma de DIPR que regule según ley de lugar de
celebración, vuelve a ser competente el derecho uruguayo.
Si en todos los casos se toma referencia máxima, los OJ con normas de DIPR que se
envíen regular el caso recíprocamente nunca encontrarían derecho material
aplicable al caso. Se produce el círculo vicioso conocido como raquette internacional.

80
 • El reenvío de segundo grado (más de dos Estados involucrados que se mandan
entre sí)
Un caso de segundo grado sería por ejemplo si un individuo debe acreditar su
capacidad en un juicio en Uruguay, pero tiene domicilio en Francia y nacionalidad
inglesa. Ley uruguaya manda a ley del domicilio – referencia máxima al DIPR francés –
norma de DIPR francesa manda a ley de nacionalidad – referencia máxima al DIPR
inglés – norma de DIPR inglesa manda a la ley uruguaya de nuevo.
Se plantea de nuevo el tema de la raquette internacional. Si se hace siempre
referencia máxima, nadie regula.
Otro ejemplo, tomando el del cto de transporte visto en primer grado. Si el Estado de
destino de la carga tuviera una norma de conflicto que remitiera a la ley elegida por las
partes. (ESTA ES LA ÚNICA FORMA DE REENVÍO EXPRESAMENTE PPREVISTA EN EL
2403). Ahora, si el derecho de ese tercer país tiene la misma solución que el país que
remite (ley elegida por las partes), el tema termina ahí. Pero si su norma de conflicto
manda a regular por ley de otro Estado, volvemos otra vez al problema de la raquette.

• Consideraciones teóricas y casos prácticos

Desde el punto de vista lógico el reenvío no parece admisible, porque si el legislador
optó por un derecho material para regular una rrjj, es porque entiende que ese
derecho es el adecuado para regularla.
Pero, desde el punto de vista práctico es diferente. A veces conviene para que el juez
pueda aplicar su propio derecho, otras veces porque opera como mecanismo de ajuste
para corregir desarmonías y resultados injustos del sistema de conflicto – Ver que
hablamos de mecanismos que se usan para flexibilizar el sistema conflictualista, que
resulta demasiado rígido. Igual que pasa con otros mecanismos que son válvulas de
escape a la norma conflictual cuando se ve que su aplicación mecánica no da
soluciones de justicia, aspecto que el juez al examinar el caso no puede perder de
vista.
CASOS PRÁCTICOS:
- El caso del matrimonio griego. Matrimonio griego que se casa en Francia de
acuerdo al rito griego y no al francés. Ese matrimonio es válido en ambos
ordenamientos: el DIPR francés regula la validez del matrimonio según la
nacionalidad y el griego también.
Si 30 años después ese matrimonio se quisiera hacer valer en Uruguay, y el juez
uruguayo consulta su norma de conflicto aplicable: 2395 el matrimonio se rige
por la ley del lugar de celebración.
Si hace referencia mínima y va al derecho francés, el matrimonio es nulo,
porque no cumplió con los requisitos del lugar de celebración – Francia.
Esta solución es absurda e implica una desarmonía. Se estaría negando validez
a un matrimonio por no cumplir con la ley del lugar de celebración cuando

81
 conforme al DIPR de ese OJ, el matrimonio es válido (OJ francés que regula por
la nacionalidad).
Si hace referencia máxima en cambio, va al DIPR francés y comprueba que éste
considera válidos los matrimonios celebrados conforme a la nacionalidad de los
contrayentes. Constatado esto, el juez uruguayo reconoce la validez del
matrimonio conforme al DIPR francés.
Negarle la validez en base a la referencia mínima iría contra el espíritu propio
de la norma de conflicto y política legislativa del Estado del juez (Uruguay),
que justamente reguló la validez del matrimonio de acuerdo al lugar de
celebración para darle la mayor continuidad jurídica posible. – Plasma ideas
de CURRIE

- El caso Forgo. Sucesión de Forgo, señor bávaro. Al tiempo de su fallecimiento

hacía años que vivía en Francia, donde dejó bienes muebles. Pero nunca había
adquirido domicilio legal ahí. Se presentan familiares bávaros, a quienes el
derecho bávaro les daba derechos sucesorios.
El fisco francés dice que la referencia al derecho bávaro es máxima, y que el
DIPR bávaro establece que los bienes muebles se rigen por la ley del lugar de
situación, y como estaban ubicados en Francia, se les aplicaba la ley francesa.
A través de la referencia máxima y el reenvío, el fisco francés hizo que los
bienes se regularan por su propia ley, y se hizo con la fortuna de Forgo.

• Posición de la doctrina uruguaya

La doctrina tradicional ha tenido una posición restrictiva en relación al reenvío.
Alfonsín señaló que no hay norma legal expresa que establezca que la referencia de la
norma de DIPR es máxima, y por ende el reenvío no puede funcionar. O sea que se
sostiene que la remisión de la norma de conflicto es hecha al derecho interno del
Estado, y no a su DIPR. Al regularlo el legislador lo remitió a ese derecho material
interno, por considerarlo el más apropiado.
Actualmente la posición de la doctrina es más flexible. Se entiende que el juez debe
tener la posibilidad de flexibilizar el sistema de forma teleológicamente orientada. No
hay fundamento jurídico para decir que el reenvío no pueda ser aceptado por nuestro
derecho. Por el contrario, cuando la norma de conflicto hace referencia a la “ley” tal,
lo hace en sentido genérico, sin distinguir ente norma material o de conflicto, y de
acuerdo al 17 del CC, donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete.
Otro argumento de peso para admitir el reenvío en la CGN, art. 9. El reenvío se
presenta como un instrumento útil, sin duda de excepción, para cumplir con el
mandato del legislador plasmado en esa norma, que manda al juez a la aplicación
armónica de los distintos derechos aplicables al caso, tratando de realizar las políticas
legislativas y la equidad en el caso concreto.
En conclusión, si bien el ppio general es la interpretación de la norma de conflicto
como estableciendo una referencia mínima; el derecho vigente no le impide al juez

82
recurrir al mecanismo del reenvío de forma excepcional a los efectos de cumplir con
el precepto del artículo 9 de la CGN que consagra dos ppios generales de derecho.

• Jurisprudencia uruguaya
El tema ha dado lugar a sentencias contradictorias.
Un caso: buque que transportaba lana de Uruguay a China.
Tribunal uruguayo asumió competencia. Aplicó el 2399: lugar de cumplimiento del
contrato – CHINA. China acababa de aprobar un código marítimo con normas de DIPR.
La polémica se dio en torno al límite de la responsabilidad. El nuevo derecho marítimo
chino establecía un sistema de límites mínimos de responsabilidad de orden público,
que las partes no podían dejar de observar mediante estipulaciones en el
conocimiento de embarque. Pero también una norma que admitía la autonomía de la
voluntad y otra que establecía que los mínimos de responsabilidad se rigen por la lex
fori. En el caso concreto, se había previsto en el conocimiento de embarque una
clausula Paramount que remitía a la Convención de Bruselas de 1924 y establecía un
límite de responsabilidad irrisorio, muy por debajo del mínimo autorizado en Bruselas
y en el código chino.
En primera instancia se entendió que la norma remitía a la lex fori en cuanto a los
límites de responsabilidad, y por aplicación del 2399 CC reenviaba a Uruguay, y se
aplicó ley uruguaya. Como la ley uruguaya no prohíbe los límites de responsabilidad, se
admitieron como válidos los irrisorios previstos en el conocimiento de embarque.
En segunda instancia se dijo: si decimos que el 2399 tiene una referencia máxima, y en
virtud de ello aplicamos las normas del DIPR chino y el caso vuelve a Uruguay (lex fori),
tendríamos que volver a aplicar el 2399 y volvería a china. Con esto se da raquette
internacional. Así que hay que entender que la referencia del 2399 es mínima e ir al
derecho nacional chino para regular. Se aplica el Código Chino y las normas de orden
público que prevén límite de responsabilidad, de forma que las cláusulas del
conocimiento de embarque se consideran nulas.
En la sentencia de segunda instancia no solo se argumentó en base a que el ppio es la
referencia mínima y la máxima de excepción, si no en base a que esto se resolvía así
en este caso atendiendo a los ppios del 9 CGN. Porque el sistema de responsabilidad
del derecho chino es de orden público y por finalidad expresa evitar que las partes
pacten límites por debajo de los autorizados en el derecho marítimo chino. Así que
atendiendo a las políticas legislativas de los dos Estados involucrados, el caso
concreto correspondía ser regulado por el derecho chino.

• La Convención Interamericana sobre normas generales de DIPR (CGN)

No hace referencia alguna acerca del reenvío. Esto se debió a que no hubo acuerdo
entre los Estados. La falta de regulación a texto expreso tiene por consecuencia que el
punto queda librado a la interpretación del juez en cada caso, salvo disposición
específica expresa.

83
Hay disposición expresa sobre el punto por ejemplo en: art. 17 de la Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los ctos internacionales (no ratificada por
Uy), y en el artículo 2 del Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito; reproducido por el 2 del
Protocolo de San Luis. La exclusión del reenvío en estos casos es SOLO a los efectos de
la respectiva Convención, no es posible extender la prohibición con carácter genérico.
Como ejemplo que admite el reenvío tenemos el 6.3 de la Convención de Nueva York
sobre obtención de alimentos en el extranjero.
La cosa es que salvo en estos casos en que se reguló expreso y a los solos efectos de
esas convenciones, en los demás casos, queda en manos del juez un mecanismo que le
da la posibilidad de corregir posibles distorsiones en el funcionamiento del sistema de
conflicto. Sin perder de vista que es excepcional, y solo para subsanar desarmonías
teniendo presente las políticas legislativas de los E involucrados y de la equidad en el
caso concreto (interpretación teleológica a efectos de lograr realizar el valor justicia).
--
REMARCAR: INSTITUTOS DE CALIFICACIÓN, REENVÍO, CUESTIÓN PREVIA, ORDEN
PÚBLICO, ETC DAN AL JUEZ LA CHANCE DE SUBSANAR LAS CRÍTICAS
FUNDAMENTALES QUE LE HACE LA DOCTRINA ANGLOAMERICANA AL SISTEMA
CONFLICTUALISTA SAVIGNYANO: QUE EN SU APLICACIÓN MECÁNICA IMPIDE LA
REALIZACIÓN DE LAS POLÍTICAS SUBYACENTES A LAS NORMAS (CURRIE) Y A ALCANZAR
UN RESULTADO JUSTO PARA EL CASO CONCRETO (CAVERS). – JUSTAMENTE A TRAVÉS
DE ESTOS MECANISMOS QUE LE BRINDA EL PROPIO SISTEMA CLÁSICO, ES QUE EL JUEZ
PUEDE FLEXIBILIZAR TELEOLÓGICAMENTE EL SISTEMA CUANDO LO ENTIENDA
NECESARIO.
MISIÓN ESENCIAL DEL JUEZ: cualquiera sea el sistema al que pertenezca – llevar la
NORMA GENERAL, ABSTRACTA al CASO CONCRETO, en la forma más adecuada
conforme a la INTENCIÓN DEL LEGISLADOR, Y REALIZANDO EL VALOR CERTEZA Y EL
VALOR JUSTICIA – pondera y resuelve.
Mientras que el legislador actúa sin considerar el caso concreto y por eso sus actos son
generales; el juez tiene que tener un margen cuando se enfrenta al caso concreto no
considerado por el legislador. Si el juez tuviera que aplicar de forma mecánica el
sistema de conflicto, incurriría en las críticas de Currie y Cavers. Pero al haberse
adoptado estos mecanismos, se evita esas injusticias que resultarían de la rigidez del
sistema conflictual puro.

• Conclusiones sobre el reenvío

--
En derecho comparado hay diferentes soluciones. Hay sistemas que regulan el reenvío
a texto expreso, admitiéndolo con mayor o menor amplitud o rechazándolo
absolutamente y de forma genérica.

84
Por ejemplo: el DIPR de Quebec lo excluye con alcance general; el DIPR italiano y el
DIPR suizo lo admiten pero en ciertas circunstancias que regulan expresamente. El
DIPR de Austria lo admite de forma genérica.
--
Parecería que la solución más adecuada es admitir el reenvío pero de forma limitada
y de forma excepcional. Propuesta conveniente para lograr un equilibrio entre el valor
certeza y el valor justicia. Flexibilización del sistema conflictual tradicional (mecánico,
rígido), que deja de lado la justicia en el caso concreto.
Ni el sistema civilista al priorizar el valor certeza; ni el sistema angloamericano al
priorizar el valor justicia sustantiva logran realizar en un 100% uno y otro. Lo más
adecuado parece el balance. Esto siempre significa dar margen de discrecionalidad al
juez, fundado, obvio.
Los ejemplos vistos, como el del matrimonio griego celebrado en Francia hubieran
llevado a un resultado incoherente y absurdo si se negara el reenvío. Contrario a la
política legislativa del propio juez (uruguayo). Aceptado el reenvío en casos como éste,
sin que el juez tenga que apartarse del sistema de conflicto, pero admitiendo su
flexibilidad por medio del reenvío se evita un resultado injusto y absurdo. Así, este y
otros institutos de escape device se muestran útiles y funcionales a una interpretación
teleológica del DIPR aplicado al caso concreto.
En nuestro DIPR nacional el 2403 lo admite, al prohibir la autonomía de la voluntad,
pero a la vez validar la elección del juez y/o ley, si la ley competente lo permite. O
SEA, COMO SE PERMITE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL,
necesariamente debe referir a una norma de DIPR del derecho extranjero, y no a una
interna que nunca va a ser de conflicto.
PROPUESTA DE FRESNEDO: El derecho extranjero referido por la norma de conflicto es,
en principio, el vigente en el estado respectivo con exclusión de sus normas de
conflicto. No obstante, se podrá ampliar dicha referencia a todo el ordenamiento
jurídico extranjero incluyendo sus normas de conflicto, cuando la realización de las
finalidades perseguidas por los derechos involucrados o la equidad del caso concreto,
así lo requieran.

85
 o APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

• Naturaleza del derecho extranjero

SUPUESTO BÁSICO para aplicar derecho extranjero: que exista un sistema de
conflicto y que la norma de conflicto aplicable se remita a él.
En un sistema material de DIPR no puede darse la aplicación de derecho extranjero, ya
que se trata de normas que regulan directamente la categoría, que contiene ellas
mismas la regulación de la categoría. Si son de DIPR nacional, se aplican como derecho
del propio juez y si son supranacionales, se aplican como tales por haber sido
ratificadas por el Estado del juez.
Los problemas que se plantean en la práctica para aplicar el derecho extranjero, han
dado lugar a la elaboración de teorías sobre su naturaleza. Según la posición que
adoptemos sobre la naturaleza, será la posición que tengamos sobre el tratamiento
procesal que debe dársele.
¿A qué título se aplica el derecho extranjero?
1. Teoría del hecho
Fundamentos teóricos desarrollados por Batiffol:
- Coercibilidad
La teoría parte de la base de que el el derecho extranjero no es coercible en el Estado
del Juez, ya que carece de imperium fuera del Estado que lo dictó. Es un hecho, un
elemento del proceso.
Crítica: considerar derecho extranjero como hecho se opone a la estructura lógica del
concepto mismo de derecho. Decir que no es coercible confirma su calidad de
derecho. Adquiere su imperativo a través de la norma de conflicto, la norma de
conflicto le reconoce la propia calidad de derecho a la ley material a que atribuye
competencia.
- Alcance del ppio iura novit curia
Otro argumento desarrollado por Batiffol para fundar la teoría del hecho, es que es un
ppio esencial que el juez conoce el derecho (iura novit curia), cosa que no ocurre
respecto del derecho extranjero, porque los jueces no pueden conocer todos los
derechos del mundo.
Crítica: el ppio iura novit curia tiene un alcance distinto al que tiene respecto al
derecho propio: ese conocimiento no es general y a prirori como lo es en el derecho
interno; sino que es particular y a posteriori.
- Consecuencias procesales de la teoría del hecho
Las partes deben alegarlo y probarlo: si se lo reputa como hecho, el tratamiento
procesal del derecho extranjero es el mismo que se le da a cualquier otro hecho, las
86
partes deben alegarlo y probarlo. El juez se ve limitado a la actividad de las partes, o
sea a que éstas aleguen y prueben el derecho, con lo que incumpliría la norma de DIPR
de conflicto.
Renunciable: el derecho extranjero sería renunciable, se volvería facultativo.
No susceptible de recursos previstos por el OJ del foro contra errores de derecho.
Propuesta de Goldschmidt: posible solución – considerar el derecho extranjero como
hecho notorio, implicando que el juez pueda tenerlo en cuenta de oficio, aunque las
partes no lo prueben.
- Evolución de la teoría
La solución tradicional en el common law fue la de considerar el derecho de cualquier
Estado diferente al del Juez, como un hecho, a ser probado como cualquier otro hecho
del caso, conforme a las reglas que rigen la prueba de los hechos. Esta regla tradicional
del common law se ha ido revirtiendo en varios Estados de EEUU.
2. Teoría del derecho

- Fundamentos
Idea savignyana de que todos los derechos están en pie de igualdad, debe aplicarse
aquel que resulte competente para regular la relación de acuerdo a la norma de
conflicto. La regla de conflicto constituye el título de la aplicación de ese derecho.
Axioma savignyano: la rrjj debe ser regulada por el mismo derecho en todas partes –
implica el ppio de extraterritorialidad de las leyes.
- Consecuencias procesales
Aplicación de oficio: el juez deberá aplicar el derecho extranjero señalado por la
norma de conflicto de oficio, independientemente de la actitud que adopten las
partes.
Colaboración facultativa de las partes: es una simple facultad para las partes el alegar
y probar el derecho extranjero, y no una obligación. Si no lo hacen, el juez igual está
obligado a aplicar el derecho extranjero.
No renunciable: el derecho extranjero es irrenunciable, las partes no pueden optar por
aplicar su propio derecho.
La no aplicación del derecho extranjero o su mala interpretación da lugar a todos los
recursos previstos en el derecho procesal del foro, del mismo modo que si se
estuviera aplicando derecho material nacional.
3. La teoría de los derechos adquiridos
Surge con la doctrina angloamericana de Dicey, Story y Beale: el juez no aplica
derecho extranjero, sino que simplemente respeta los derechos debidamente

87
adquiridos bajo la vigencia de éste. Para permitir la aplicación del derecho extranjero
y no ir contra la teoría de la soberanía, es que estos autores distinguen el derecho
extranjero objetivo (normas jurídicas extranjeras), y el derecho extranjero subjetivo
(derechos adquiridos bajo esas normas extranjeras), diciendo que el primero no rige
fuera del Estado, pero el segundo sí.
Crítica: no puede aceptarse un derecho subjetivo si no es aceptando la regla objetiva
en que éste se funda.
4. La teoría del derecho propio
Argumento básico: la imperatividad del derecho extranjero en el Estado del foro le es
dada por la propia norma de conflicto del juez, que no regula directamente la
situación, sino que es una disposición en blanco, que llena su contenido con una
norma material que puede ser nacional o extranjera. Al incorporarse esa norma en
blanco, el derecho extranjero pasa a ser el propio del juez, y se aplica a ese título.
Esa transformación del derecho extranjero en propio se realiza mediante:
- Teoría de la incorporación: el juez incorpora la solución que había dado el
legislador extranjero. La norma material a que refiere el punto de conexión se
incorpora al texto de la norma de conflicto del juez, y por eso se aplica como
derecho propio.
Críticas: esta teoría es ficticia, significaría la absorción por cada derecho
nacional del conjunto de sistemas jurídicos del mundo. Va contra el propio
sentido del DIPR que está en el reconocimiento del derecho extranjero.
- Teoría de la recreación: el juez recrea el derecho extranjero al fallar, la norma
extranjera no se incorpora, sino que sirve de modelo para la creación de una
norma propia, de igual contenido a la extranjera.
Crítica: igual que la anterior, es una ficción que no se condice con la realidad, va
contra el sentido del DIPR.

• Soluciones de derecho positivo uruguayo

CÓMO DEBE APLICARSE EL DERECHO EXTRANJERO
PRIMERO QUE NADA: NUESTRO OJ SE AFILIA A LA TEORÍA DEL DERECHO- NORMAS:
- Normas de fuente internacional
TM89: art. 2 del protocolo – establece a los jueces la obligación de aplicar de oficio el
derecho extranjero, independientemente de la actitud de las partes. Las partes tienen
la facultad de alegar y probar, pero aunque no lo hagan, el juez debe cumplir con su
deber de aplicar derecho extranjero.
TM40: art. 2 del protocolo – establece solución igual a la del 89. Se deja en libertad a
las partes para que colaboren con el juez, pero este está obligado a aplicar derecho
extranjero.

88
CNG: art. 2 – mantiene el mismo ppio que los TM, aplicación de oficio del derecho
extranjero sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar. Se agrega, que
el juez debe aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resulta aplicable: la finalidad es que el juez no cambie el derecho
material remitido, reduciendo el margen de maniobra del juez. Igual no deja de tener
independencia, por el artículo 6.3 de la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho extranjero (CIDIP II). El artículo 2 de la CGN NO regula
el reenvío, como se ha sostenido, expresamente este tema no se reguló por falta de
acuerdo de los E parte.
Convenio bilateral uruguayo – argentino sobre aplicación e información del derecho
extranjero de 1980: art. 1 – misma solución que el artículo 2 de la CGN.
- Normas de fuente nacional
CGP: 525.3 – recoge la misma solución que la CGN
- Interpretación del derecho extranjero
Tanto el 2 de la CGN, como el 525.3 del CGP, como el 1 del convenio bilateral, implican
la obligación del juez de tener en cuenta NO SOLO EL TEXTO DE LA NORMA
EXTRANJERA, sino también la aplicación que la jurisprudencia extranjera hace de él. El
juez debe interpretar la norma extranjera conforme a los ppios del sistema jurídico a
que ella pertenece, y no a los del foro.
Las normas de conflicto del foro sí se interpretan conforme a los criterios
interpretativos del foro (in ordine), pero las normas materiales del derecho remitido,
deben interpretarse a su vez de acuerdo a los criterios del OJ a que pertenecen
(también in ordine, o sea respecto a su sistema normativo, que es el derecho
extranjero material remitido, y no el del OJ de la norma de conflicto).
Esta regla igual no es absoluta, si el juez ve que la posición jurisprudencial del foro del
derecho material tiene errores evidentes, puede corregirlos. Pero no debe desconocer
esa jurisprudencia, debe usarla de base.
- Ley o derecho extranjero
Si bien se usa la expresión ley, lo más correcto es hablar de derecho extranjero, en el
sentido de que se acude a todas las fuentes de éste, no solo la ley en sentido formal.
QUÉ PASA SI NO SE PUEDE OBTENER PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE
Problema que no se plantea muy seguido, pero si se plantea puede ser grave para el
juez (que no puede dejar de fallar).
Diferentes soluciones posibles que se han planteado:
- Aplicación de la lex fori – permite seguir un procedimiento uniforme y
previsible en el caso de que no sea posible establecer el derecho extranjero

89
 competente por falta de prueba de ello – crítica: no cumple mandato de ley de
conflicto (aplicar derecho extranjero)
- Rechazo de la demanda – crítica: deniega acceso a justicia.
- Aplicación de otro derecho extranjero semejante al aplicable – crítica:
arbitrario
- Ppios jurídicos comunes de los pueblos civilizados – crítica: puede guiar, pero
no resuelve detalles, insuficiente.

TELECHEA: Otro argumento (además de las normas que establecen

obligatoriedad), para aplicar derecho extranjero de oficio: artículo 23 de la
Constitución – juez responsable ante la ley por separarse del orden de
proceder que ella establezca. Si el juez no cumple con la obligación de aplicar el
derecho extranjero de oficio, tal como le manda la norma de conflicto, puede
incurrir en RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL.
CONSECUENCIA DE LA FALTA DE PRUEBA POR LA PARTES
Como está prevista como facultad y no como obligación, la falta de colaboración de las
partes en la aportación de prueba, es jurídicamente irrelevante. Desde el punto de
vista práctico puede dificultar la tarea del juez, pero no de manera significativa, porque
aunque las partes proporcionen prueba, igual el juez debe corroborarla. Y además
igual tiene la obligación de investigar de oficio.
RECURSOS
El artículo 3 de ambos protocolos TM89 y TM40; el 4 de la CGN; el 525.4 del CGP; y el 2
del convenio bilateral, establecen la admisibilidad de todos los recursos otorgados por
la ley procesal del foro por la mala aplicación o interpretación del derecho, ya sea que
se haya aplicado la del foro o de cualquier otro Estado. La parte tiene a disposición
todas las vías recursivas previstas en el derecho procesal del Estado del foro, incluso la
casación ante la SCJ.
PRUEBA E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
Nuestro OJ tiene NORMAS tanto de fuente nacional como internacional que
PROPORCIONAN AL JUEZ LOS MECANISMOS para CUMPLIR con el MANDATO de
APLICAR el DERECHO EXTRANJERO de acuerdo al art. 2 de los protocolos, 2 de la CGN,
1 del convenio bilateral y 525.3 del CGP.
TM89 y TM40 ARTS 5 Y 6 – consagran la obligación de los gobiernos de los Estados
parte de trasmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes y
de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países. Esta fórmula ha
resultado inoperante en la práctica por carecerse de apoyo de órganos a cargo de la
remisión y sistematización de esa información.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PRUEBA E INFORMACIÓN ACERCA DEL
DERECHO EXTRANJERO art. 2 – establece la obligación de las autoridades de cada uno
de los Estados parte de proporcionar a las autoridades de los demás que lo solicitaren

90
los elementos de prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance de su
derecho.
La información NO puede limitarse al texto de las normas, porque para cumplir con el
2 de la CGN y aplicar como lo harían los jueces del Estado del derecho nacional
remitido, deberán poder conocer las interpretaciones de doctrina y jurisprudencia de
ese Estado.
Medios de prueba admitidos: previsto en el artículo 3 de la Convención –
enumeración no taxativa establece como ejemplo de medios idóneos la prueba
documental, pericial y los informes del Estado requerido.
Legitimación activa: art. 4 – las autoridades jurisdiccionales son las ÚNICAS que
pueden pedir informes, los particulares no pueden pedir informes, sí prueba
documental o pericial. La expresión autoridades jurisdiccionales es más amplia que
judiciales, así que puede pedirlo cualquier órgano que desarrolle actividad
jurisdiccional.
Requisito de la solicitud de informes: art. 5 – establece preceptivamente los requisitos
que debe contener la solicitud: autoridad de la que proviene la solicitud (debe ser
jurisdiccional).
Carácter no vinculante de la información: art 6 – los Estados requeridos tienen la
obligación de responder a las consultas de otros Estados, pero la respuesta que den no
es vinculante. No vinculante en dos sentidos: ni para el que da la información a
aplicarla él, ni para el que la recibe.
Formas de diligenciamiento de las solicitudes: art. 7 – pueden diligenciarse
directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del
Estado requirente a la correspondiente autoridad del Estado requerido.
Excepciones a la obligación de responder: art 10 – establece dos excepciones a la
obligación de los Estado parte de responder consultas que les formularen otros
Estados parte: que el requerido estuviera afectado por la cuestión que diera origen a la
petición de información; que la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía.
Autoridad central: el artículo 9 dispone que cada Estado parte deberá crear una
Autoridad Central. En Uruguay la Autoridad Central está en la órbita del MEC. No
dentro del PJ para asegurar la independencia. Tiene los objetivos, funciones y
cometidos de responder consultas del exterior sobre DIPR, actuar como órgano de
recepción y expedición de cartas rogatorias desde y hacia el exterior, asesorar en la
elaboración de normas de DIPR y convenios internacionales de cooperación cultural.
CONVENIO BILATERAL URUGUAYO – ARGENTINO SOBRE LA APLICACIÓN E
INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO – El texto del Convenio sintetiza la doctrina
consagrada en las Convenciones Interamericanas de Montevideo de 1979.
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO: art 143 – establece que el derecho a aplicar, sea
nacional o extranjero, no requiere prueba, y que el tribunal y las partes podrán acudir

91
a todo procedimiento legítimo para acreditarlo. Solución amplia y adecuada, tanto
desde el punto de vista teórico (porque recoge la doctrina más recibida y las soluciones
interamericanas) como práctico (porque permite al juez un amplio margen de
maniobra para utilizar todos los medios a su alcance a efectos de cumplir su cometido
de aplicar el derecho como lo haría el juez del Estado al que pertenece la norma, pero
sin perder su independencia).
EN DEFINITIVA: CONCLUSION QUE SURGE DE LAS NORMAS VIGENTES EN UY
(SOBRETODO 2 DEL PROTOCOLO, CONVENCIÓN PRUEBA Y 525 CGP)
1. EN URUGUAY EL DERECHO EXTRANJERO ES UN DERECHO
2. EL JUEZ DEBE (DE OFICIO) APLICAR E INTERPRETAR EL DERECHO EXTRANJERO
IGUAL A COMO LO HARÍA EL JUEZ DE ESE ESTADO
3. CÓMO HACE ESTO (O SEA CÓMO SE INFORMA DEL DERECHO EXTRANJERO
PARA APLICARLO IGUAL QUE EL JUEZ DE ESE ESTADO): SI TIENE TRATADO,
COMO LA CONVENCIÓN SOBRE PRUEBA, PUEDE PEDIR VÍA AUTORIDAD
CENTRAL INFORMACIÓN AL OTRO ESTADO. LA RESPUESTA OFICIAL NO ES
VINCULANTE (JUEZ MANTIENE INDEPENDENCIA).
4. LAS PARTES PUEDEN COLABORAR EN LA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA,
VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA – PERO EL JUEZ IGUAL LO
TIENE QUE HACER DE OFICIO. PARA LAS PARTES NO ES OBLIGACIÓN, ES CARGA
(IMPERATIVO DEL PROPIO INTERÉS – NADA MÁS). CONSECUENCIA DE NO
APORTAR PRUEBA DE DERECHO EXTRANJERO POR LAS PARTES ES
JURÍDICAMENTE IRRELEVANTE
5. LAS HERRAMIENTAS PARA INFORMARSE DEL DERECHO EXTRANJERO NO SON
LAS MISMAS PARA EL JUEZ QUE PARA LAS PARTES – LAS PARTES PUEDEN
CONOCER DE FORMA NO OFICIAL, (estudian en internet, leen jurisprudencia,
etc) EL JUEZ TIENE HERRAMIENTAS OFICIALES EN GENERAL PARA CONOCER (la
de pedido de info vía AC). LA INFO QUE LE DAN AL JUEZ NO SE LIMITA A
LEGISLACIÓN. AMPLIA, PARA PODER APLICAR IGUAL
Frente a una situación de absoluta imposibilidad para el juez de conocer el derecho
extranjero (no te dan info por estado de guerra por ejemplo), la doctrina ha planteado
DIFERENRES SOLUCIONES POSIBLES, TODAS CON SUS CRÍTICAS: aplicar el derecho
propio, rechazar la demanda, aplicar un derecho extranjero parecido, recurrir a ppios
comunes a los pueblos civilizados. Obvio que dejar de fallar no puede, y si no tiene
forma de conocer contenido de ley aplicable, está difícil aplicarlo.
Entiendo que en todo caso deberá elegirse una de esas soluciones, o varias. Podemos
optar recurriendo al 9 CNG, viendo política legislativa y tratando de realizar justicia en
el caso concreto.
---
IMPORTANCIA DE VER CÓMO CAMBIÓ EL CONCEPTO DE APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO – EN TODO EL ESTUDIO HISTÓRICO Y ARGUMENTOS PARA JUSTIFICAR, Y
CÓMO SE REGULA HOY, POR EJEMPLO EN URUGUAY. RADICAL.

92
Y EL PAPEL DE SAVIGNY. QUE ROMPE CON LO PLANTEADO POR ESTATUTARIOS.
CONCEPTUALIZACIÓN SAVIGNIANA DE OPI, NO IGUAL A HOY, PERO ANTECEDENTE.

o ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

• Concepto
Excepción a aplicación del derecho extranjero que resulta normalmente competente
en virtud de la norma de conflicto del juez. Opera DESPUÉS de identificado el derecho
material remitido por la norma de conflicto, a efectos de controlar si los contenidos y
consecuencias de la ley material remitida son conciliables co los del Estado del Juez.
Es un control “a posteriori” que funciona cuando ya está determinada la ley aplicable
a la relación jurídica concreta. Es una barrera que permite rechazar aquellos aspectos
o efectos del derecho extranjero inconciliables con los el OJ del juez.
NO OBSTA el funcionamiento de la norma de conflicto del juez, sino que IMPIDE la
aplicación de ese derecho IDENTIFICADO por la norma. Es una excepción formal al
funcionamiento del sistema de conflicto. La soberanía no es lo mismo que el orden
público internacional, pero éste último es un atributo de ella, que se manifiesta en un
determinado momento ante lo que considera una afectación a ppios fundamentales
del Estado afectado.
Se llama orden público INTERNACIONAL, porque refiere a aspectos fundamentales de
un Estado, que lo individualizan e identifican respecto de los demás Estados que
conforman la comunidad internacional.
Ejemplos en Uruguay: matrimonio igualitario, monogamia (atenuado en cuanto se
admite matrimonio y unión concubinaria – no preciso disolver mat para UC, sí para
otro mat), rechazo a la pena de muerte, igualdad de derechos del hombre y la mujer,
no discriminación por razones religiosas, de raza, sexo, etc, admisión del divorcio,
igualdad de tratamiento hijos, etc.
No son normas concretas, son ppios que pueden estar recogidos o no en normas
concretas. Ppios que reflejan el convencimiento y la conciencia jurídica de la sociedad.
Por eso son cambiantes.

• Características

1. Funciona en la etapa de la aplicación del derecho extranjero por el juez

No se construye como un acto formal sino que es un concepto que debe ser
percibido en la etapa de aplicación del derecho extranjero por el juez, en forma
pragmática y NO en la etapa legislativa – esta es una diferencia fundamental
con las normas de policía o de aplicación inmediata.
2. Solo tiene alcance para el caso particular y concreto
3. Opera desde el Estado hacia los particulares

93
 Si bien funciona para las relaciones entre los particulares, cuando el juez la
invoca para apartarse del mandato de su norma de conflicto, lo hace como
representante del Estado. No puede entonces negociarse por las partes,
acordando que tal norma contraviene el OPI, sino que es el juez el que lo
decide. Es algo fuera de la autonomía de la voluntad.
4. Implica un acto judicial no discrecional, sino responsable y fundado
No supone un ejercicio arbitrario de la facultad de oponerse a la aplicación del
derecho extranjero. Solo puede acudirse a él cuando el derecho extranjero se
considera lesivo de los ppios fundamentales de OPI del Estado. Cada juez es
responsable de ponderar en el caso concreto si hay o no afectación de su OPI.
5. Defiende los valores del orden jurídico del Juez
Tiene por función defender los valores del derecho propio del juez contra el
derecho extranjero aplicable por las normas del DIPR. Pero funciona solo como
mecanismo de excepción, que permite equilibrar el conflicto entre la cohesión
interna del sistema del juez y la armonía internacional.
6. Afectación del OPI no por la ley extranjera sino por su aplicación concreta
Lo que afecta al OPI del juez no es la ley extranjera en sí misma, sino su
repercusión dentro del territorio. Por eso el juez debe examinar no solo el
contenido del derecho remitido, sino si su aplicación concreta, con respecto a
las circunstancias particulares de cada rrjj extranacional vulnera o no el orden
público local. Opera solo a los efectos específicos que contravienen el OPI del
Juez impidiendo la continuidad jurídica de aquellas rrjj.
7. La OPI no opera ipso iure
Solo opera frente a un caso concreto en el que la norma de conflicto aplicable
reclama la aplicación de derecho material extranjero y esto va contra sus ppios
fundamentales del OJ del juez que está entendiendo en ese caso. No hay razón
para rechazar en abstracto sistemas jurídicos extranjeros que responden a su
propia lógica si no inciden sobre el foro y hay que respetar los derechos
adquiridos.
La acción del OPI no está dirigida contra la ley extranjera en sí, sino contra el
resultado que produzca su aplicación en el caso concreto.

• Diferencia entre orden público y orden público internacional

La excepción a la aplicación del derecho extranjero funciona sólo cuando contraviene
el orden público internacional que es aquel constituido por ppios fundamentales que
hacen a la esencia y a la individualidad jurídica de un Estado. Estos ppios pueden
estar contenidos en normas positivas o no.
El orden público interno lo conforman las normas del OJ del Estado que no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, es el límite a la autonomía de la voluntad. El
OPI es mucho más restringido que el orden público.
Por ejemplo: la norma interna uruguaya que establece que la capacidad se adquiere a
los 18 años es de orden público interno (las partes no pueden pactar en contrario),

94
pero no impide la aplicación de una norma extranjera que resultare aplicable a partir
de una norma de conflicto que fijara esa edad en los 17 o 21 años. Esa norma
extranjera no contravendría ningún principio fundamental del orden público interno
uruguayo. Sí se daría en cambio si la norma extranjera regulara la capacidad en base a
algún criterio discriminatorio, no objetivo, basado en condiciones de sexo, raza o
religión. O en todo caso, si la norma dijera que es capaz para contratar a los 3 años,
podría decir que va contra el OPI, porque ahí no solo vulnera el derecho interno (18
años) vulnera fundamento de fondo mayor: una persona tiene que tener desarrollo
mental adecuado, social y demás. Es obvio que con 3 años no lo tenés. En casos
extremos surge claro, más difícil determinar si por ejemplo se admite a los 11. Hay que
estar al caso.
Esto se debe a que el cotejo que hace el juez cuando se pronuncia sobre el orden
público es axiológico, y no exclusivamente normativo.

• Diferencia entre orden público internacional y normas de aplicación inmediata

Hay ciertas nomas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que son
aplicables inmediatamente, sin siquiera entrar a considerar las reglas de conflicto.
Esto solo pasa cuando las normas se refieren a un asunto en el que ese Estado tiene
gran interés en aplicar su propio derecho, cuando hay un fuerte ppio de orden público
que impide la aplicación de ningún otro derecho más que el del foro.
Alfonsín llama a este aspecto positivo del orden público “orden público de excepción
a priori”, señalando que el orden público puede ser el fundamento de una excepción a
priori que obsta que funcione la norma de DIPR, en cuyo caso, las leyes que el Estado
reputa rígidamente obligatorias, deben ser aplicadas sin ninguna vacilación a las rrjj
correspondientes.
Boggiano por su parte sostiene que mientras los ppios de OPI tienen un carácter
fiscalizador; las normas de policía son inmediatamente excluyentes.
Las normas de aplicación inmediata o de policía o llamadas leyes de orden público a
priori por Alfonsín, lejos de constituir una excepción a la aplicación del derecho
extranjero o al funcionamiento del DIPR, resultan leyes regularmente competentes
para regir las rrjj a que refieren.
¿Cómo identifica el jurista las normas de aplicación inmediata? Herbert señala que: las
normas de aplicación inmediata tienen por objeto las relaciones privadas, pero ponen
de manifiesto una fuerza especial, que no es la común. No son normas de derecho
público, pero la mecánica es de aplicación es similar a las normas de derecho público.
Dada una determinada situación, en lugar de aplicar la norma de conflicto, se aplican
directamente las normas materiales nacionales, mediante un mecanismo similar a las
de derecho público, aunque no lo sean.
Herbert establece dos criterios para identificar las normas de aplicación inmediata:
- La relación jurídica en sí misma considerada

95
 - La fuerza política manifestada en esa norma general y abstracta
Pone el ejemplo como norma de aplicación inmediata el artículo 6 de la ley de
derechos civiles de la mujer, que establece “en todo momento, cualquiera de los
cónyuges, o ambos de conformidad, podrán pedir sin expresión de causa la disolución
y liquidación de la sociedad conyugal y el juez debe decretarla sin más trámite”.
Sostiene que esta ley, por su entorno histórico y teniendo en cuenta sus antecedentes,
responde a verdaderas e irremplazables exigencias sociales y que en ella aparece el
elemento inmediatez, en el sentido de urgencia (política) de que es necesario
aplicarlo ya, aquí y ahora. Estas normas, señala Herbert, responden a una política
estatal, cuya fuerza es de tal magnitud que deben ser aplicadas inmediatamente.
Fresnedo y parte de la doctrina coinciden con Herbert. Igual también se ha planteado
si no podría actuar como OPI. Se puede llegar a la misma consecuencia con OPI
(FERNÁNDEZ)

• Efectos de la excepción de orden público internacional

Ineficacia: la aplicación de la excepción de OPI no rompe la armonía internacional
porque su consecuencia no es la invalidez, sino la ineficacia. Por ejemplo, si se
quisiera hacer valer en Uy un matrimonio poligámico, el juez probablemente recurriría
a la excepción de OPI para negarle la continuidad jurídica, la eficacia a esa relación
jurídica. Pero, la relación sigue siendo internacionalmente válida, incluso desde el
punto de vista del DIPR uruguayo. Esto porque por ejemplo, conforme al 2395 del ACC
la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración. Si el matrimonio
conforme a su ley es válido, lo será en Uruguay. Pero el juez, frente al caso concreto,
podrá negarle eficacia ese matrimonio por razones de OPI.
Relatividad espacial y temporal: al matrimonio internacionalmente válido al que se le
ha negado eficacia en Uruguay, se le puede reconocer continuidad jurídica en otro
país, y también en el propio Estado del juez un tiempo después, dado que en virtud
de la OPI, se corta la posibilidad de continuidad jurídica en ese territorio, en ese
momento y con respecto a ese caso exclusivamente, pero no se atenta contra la
armonía internacional ni contra el sistema que establece que ese matrimonio se rige
conforme a la ley de su lugar de celebración. De acuerdo a ese derecho
internacionalmente competente para regular la relación, que es el OJ fundante de la
misma, ese matrimonio es internacionalmente válido. La relatividad espacial o efecto
territorial de la excepción implica además que cuando el juez aplicó su lex fori en vez
del derecho internacionalmente competente para regularla, invocando la OPI, los
demás Estados no tienen que reconocer las consecuencias de esa excepción.
Aplicación subsidiaria de la lex fori: una vez que el juez rechaza el derecho extranjero
por ser contrario a su OPI, ¿qué ley se aplica? Normalmente el juez aplica su lex fori,
pero esto no implica descartar la norma remitida en su totalidad, porque el juez
aplicará su lex fori exclusivamente en relación a esos aspectos que contravienen sus
ppios fundamentales.

96
 • OPI y los tratados internacionales
A nivel de tratados internacionales se ha buscado limitar la acción del OPI. Se plantea
en este sentido si puede dejar de aplicarse una norma material extranjera remitida por
la norma de conflicto de un tratado invocando la excepción de OPI.
Cuando el tratado tiene una disposición expresa que admite la excepción de OPI, la
respuesta es sin duda afirmativa. Si bien se ha planteado que no podría invocarse
cuando no hay tal disposición que habilite, actualmente es unánime que sí. O sea que
independientemente de que haya o no disposición referida al OPI, el E parte puede
invocarla. No puede entenderse que el Estado se obliga por un tratado a toda la
legislación de los Estado contratantes presente, y mucho menos futura; y la renuncia al
OPI no puede presumirse, sino que en todo caso debe ser expresa.

• Derecho positivo uruguayo

- Los protocolos adicionales a los TM89 y 40

El artículo 4 de ambos protocolos incorpora la cláusula de reserva del OPI. Lo hace en
forma categórica “jamás serán aplicadas”, pero no se incluye la expresión ppios
fundamentales.
- El apéndice del CC
Vargas sí introduce el concepto limitativo de “ppios esenciales” – actual 2404 del
ACC. En la exposición de motivos, el autor señala que la excepción no necesita ser
fundada con mayor amplitud, ya que funciona constituyendo la reafirmación
indiscutible y necesaria del ordenamiento jurídico de cada Estado independiente, que
no puede quebrar los pilares fundamentales sobre los que se basa para dar aplicación
a una ley que los amenaza.
- Las CIDIPS en general y la CGN
EL ORDEN PÚBLICO
La problemática del OPI fue debatida en la CIDIP I al considerar el proyecto de
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias en que finalmente se
incluyó la cláusula de reserva del OPI. Opertti, en nombre de la delegación uruguaya
defendió la posición contraria, partidario de no incluirla, no por entender que ésta no
pudiera ser invocada, sino por considerar que no era bueno incluirla en un tratado
supranacional, que justamente tiende a avanzar en la construcción de un derecho
positivo supranacional. Finalmente se incluyó, pero reconociéndose el necesario
carácter excepcional de su aplicación.
En la CIDIP II se aceptó el texto aprobado en Panamá, pero Goldschmidt propuso
incluir que la contravención manifiesta debe ser contraria a ppios de orden público. Así
se recoge en el artículo 5 de la CING. La fórmula aprobada en Mdeo recoge la idea ya
admitida en Panamá de que la violación debe ser manifiesta, excluyendo los casos de

97
duda, pero la perfecciona al establecer que debe recaer sobre principios del propio
derecho.
LAS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA
No se reguló en cambio en la CIDIP II el tema de las normas de aplicación inmediata.
Si bien se planteó por Parra Aranguren la inclusión de un artículo que reconociera
expresamente la existencia de ciertas áreas jurídicas que se encuentran al margen de
la posible intervención de las normas de conflicto y respecto de las cuales no cabe
siquiera pensar en la aplicación de la ley extranjera, la mayoría de las delegaciones
entendieron que no era necesario incluir una disposición expresa, porque no hay
dudas de que cada Estado puede señalar qué normas son de aplicación inmediata sin
que entre en juego el sistema de conflicto. A favor de la no inclusión se manifestó
Opertti.
LA DECLARACION DE UY DE 1979
La delegación uruguaya entendió necesario realizar una Declaración acerca del texto
aprobado en el artículo 5 de la CGN, precisando el alcance que la República le daba al
orden público.
Se expresó que si bien se votó a favor de la inclusión de la fórmula se deja “expresa y
claramente señalado de conformidad con la posición sustentada en Panamá (CIDIP I)
que según su interpretación, esta refiere al orden público internacional, como un
instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden público
interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del
Uruguay, la formula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos
Estados Parte para que en forma no discrecional y fundada, declaren no aplicables los
preceptos de la ley extranjera cuando éstos OFENDEN de forma CONCRETA, GRAVE y
MANIFIESTA, NORMAS Y PRINCIPIOS ESENCIALES de orden público internacional en
los que cada Estado ASIENTA SU INDIVIDUALIDAD JURÍDICA.”
Esta Declaración hecha por la Delegación uruguaya, determina el alcance claramente
restrictivo que debe dársele preceptivamente en nuestro país, al orden público como
excepción a la aplicación del derecho extranjero, distinguiéndolo claramente del orden
público interno. Se trata de una DECLARACIÓN INTERPRETATIVA del artículo 5 de la
CGN, por lo que no constituye una reserva, sino un acto unilateral con objeto de
interpretar un tratado.
- El CGP
El artículo 525.5 del CGP recoge las soluciones interamericanas, con el alcance dado
por la Declaración de Uruguay de 1979, lo que se observa mediante la inclusión del
término “internacional”, diferenciándolo del concepto amplio de orden público.

98
 o FRAUDE A LA LEY

• Concepto
La excepción de fraude a la ley es una excepción a la aplicación del derecho
extranjero remitido por la norma de conflicto aplicable. Las excepciones a la
aplicación del derecho extranjero son mecanismos con que cuenta el aplicador del
derecho para mantener la cohesión interna, frente al normal funcionamiento del
sistema de conflicto.
La norma de conflicto remite al derecho material nacional aplicable, que puede ser el
del Estado del Juez, o un derecho extranjero donde se realiza el punto de conexión.

• Elementos constitutivos del fraude a la ley

Para que se configure el fraude a la ley, deben darse los siguientes elementos:
1. El punto de conexión de la norma de conflicto aplicable debe ser de realización
voluntaria
Para que pueda darse el fraude a la ley, debe tratarse de una norma formal o indirecta
con punto de conexión cuya realización dependa de la voluntad de las partes. Es el
supuesto básico, ya que el fraude a la ley exige de una maniobra artificiosa sobre el
punto de conexión por parte de uno de los interesados.
Ejemplo de punto de conexión de realización voluntaria: el domicilio – ya que las
partes lo pueden elegir; ejemplo de punto de conexión de realización fija (no
voluntaria): lugar de situación de bien inmueble – las partes no pueden elegirlo ni
maniobrar sobre el mismo. Si el pto de conexión es fijo, el fraude a la ley es
materialmente imposible.
2. Dicho punto, debe haberse realizado efectivamente, pero no de forma
espontánea, sino artificiosa
El punto de conexión debe realizarse efectivamente para que haya fraude a la ley,
este elemento lo distingue del mero fraude, en que el punto de conexión no se realiza,
sino que se simula. En el caso del mero fraude, corresponde entablar acción
simulatoria, y no excepción de fraude a la ley.
En el fraude a la ley, la conexión se realiza efectivamente, por ejemplo, las partes
mudan su domicilio de un Estado a otro cuya ley quieren que les sea aplicable. El punto
de conexión se realiza efectivamente, pero no de forma espontánea, sino mediante
maniobras artificiosas de los interesados.
Boggiano: el legislador de la norma de conflicto describe en el punto de conexión una
situación objetiva y real, que debe realizarse espontáneamente, y no artificialmente al
solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por las partes, escapando a la
imposición del derecho querido por el legislador. Por eso, solo cabe fraude a la ley
cuando las partes no pueden elegir el derecho aplicable.

99
 3. Debe haber abuso en la utilización del punto de conexión
Es el fundamento último de la excepción de fraude a la ley: hay abuso de derecho, hay
abuso en la utilización del punto de conexión, hay alteración del normal
funcionamiento del sistema de conflicto.
En el fraude a la ley, hay mala fe en la realización del punto de conexión, y la
mecánica de la norma de conflicto exige buena fe cuando el punto de conexión
depende de la voluntad de las partes.
Aguilar Navarro: la noción de abuso de derecho en el derecho internacional privado
tiene como finalidad impedir resultados materiales injustos, posibles de cristalizar por
el carácter indefinido, formal y abstracto de la norma de colisión. La justificación del
fraude a la ley, está en la necesidad de adoptar una medida de defensa frente a
acciones fraudulentas, se defiende la buena fe, se protege el orden interno; se
defiende el orden jurídico del foro, pero también se vela para que se realice
adecuadamente la coordinación de los sistemas jurídicos, que es el procedimiento
actual para hacer posible el tráfico privado internacional.
4. Debe existir una tergiversación de la finalidad de la norma de conflicto
Hay tergiversación de la voluntad del legislador, porque cuando el legislador regula
una determinada categoría por una ley, esa solución responde a determinadas
razones de política legislativa.
Por ejemplo: legislador reguló divorcio por ley del lugar del domicilio conyugal por
entender que la ley más adecuada para regular dicha categoría era la del Estado a cuya
sociedad pertenecen las partes. Entendió que debe ser ese ordenamiento el que
otorgue o niegue la posibilidad de disolver el matrimonio mediante el divorcio, así
como sus condiciones. Entonces cuando a través de maniobras artificiosas las partes
cambian su domicilio a los solos efectos de obtener el divorcio, están tergiversando el
funcionamiento del sistema de conflicto y la voluntad del legislador.
Alfonsín: para que haya fraude a la ley, el interesado debe tener la intención de eludir
la ley del Estado que, sino mediara maniobra, habría regulado la relación. Este
elemento no tiene nada que ver con la finalidad moral o inmoral del interesado, ni con
su perjuicio o beneficio económico, sino con su interés de que la relación se regule
como él lo desea, cuando ella no permite la elección de ley aplicable al caso.
ALFONSÍN: DEBEN VERIFICARSE DOS ELEMENTOS:
- Objetivo: realización del punto de conexión (# mero fraude)
- Subjetivo: intención de eludir ley del Estado mediante maniobra (# actividad
lícita)
Goldschmidt: el fraude a la ley es el intento de los interesados de vivir en un país con la
legislación de otro, que les permite lo que aquel les prohíbe.

100
Tener presente que: en la medida que el individuo resuelva mudar efectivamente y
espontáneamente su domicilio porque no desea vivir en un Estado donde no pueda
adquirir capacidad a los 18 años, o divorciarse, por ejemplo, no se da la tergiversación
aludida. En estos casos estaríamos en el campo de lo que Savigny reservaba a la libre
voluntad del hombre – la sumisión voluntaria.
5. Funciona en el campo del orden público interno
No siempre que los interesados eluden la ley que les resultaría aplicable para
aprovecharse de ventajas de otro ordenamiento jurídico existe fraude a la ley.
Es en el campo del orden público interno donde la voluntad de las partes no puede
modificar la norma. No puede admitirse que las partes cambien el punto de conexión
cuando el tema afecta el orden público interno, como pasa con muchos temas del
derecho de familia por ejemplo.
El lugar en que se celebra el matrimonio sí se puede elegir por las partes; en cambio
con respecto al divorcio es de interés del Estado que se regule por la ley del lugar
donde efectivamente se domicilian las partes.
Herbert: el fraude a la ley se tiene en consideración cuando se trata de eludir una
norma de orden público interno. Cuando la ley deja librado a las partes la realización
del punto de conexión (ej. Celebración del matrimonio, celebración del contrato, etc),
no hay fraude a la ley, porque no hay en juego temas de orden público.
6. ¿es necesario que haya un perjuicio para que exista fraude a la ley?
NO. Se ha discutido, pero se ha entendido que NO constituye un requisito. Esta es la
posición seguida por la CNG, art. 6. Lo que ocurre es que si no hay perjuicio para una
de las partes, en la práctica no va a invocarse nulidad contra ese divorcio por ejemplo,
y la sentencia va a quedar firme. Esto es así, porque la carga de la prueba del fraude a
la ley la tiene quien lo invoca.
7. ¿es necesario que se trate de hacer valer el resultado del fraude a la ley ante el
Estado cuyo ordenamiento se ha evadido?
NO. Se ha sostenido por parte de doctrina que es preciso que el sujeto intente
prevalerse de su nueva situación en el Estado del que se ha desvinculado para que
exista el fraude a la ley. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la CNG no lo prevén
como elemento constitutivo.

• Posición de Alfonsín respecto del fraude a la ley

Alfonsín, si bien definió lo conceptualmente, era CONTRARIO a la admisión de
excepción de fraude a la ley. Entendía que ofrecía más desventajas que ventajas.
Usa dos argumentos:
- Cuando la letra de la norma de conflicto es clara, no puede atribuírsele otro
contenido con pretexto de consultar su espíritu, citando el 17 CCU.

101
 Le contestan: las normas de dipr incluyen en su espíritu la condición de la
realización espontánea.
- El fraude a la ley, solo es evidente para reestablecer la aplicación de leyes
locales de orden público internacional eludidas por el interesado, y para eso, ya
existe la excepción de OPI.
Le contestan: estas excepciones no operan en las mismas circunstancias. En la
OPI hay contravención concreta, grave y manifiesta de los ppios fundamentales
de OPI de un Estado, impidiendo la aplicación del derecho extranjero
competente. Los ppios de OPI no coinciden con el orden público interno, ya
que constituyen un área más restringida que la de orden público interno.

El orden público interno está integrado por todas las normas que no pueden
ser dejadas de lado por la voluntad de las partes, como los requisitos para
celebrar el matrimonio, la edad para adquirir capacidad civil, etc. Mientras que
el OPI es mucho más restringido, se limita a lo ppios esenciales – plasmados en
normas de derecho positivo o no – en los que el Estado asienta su
individualidad jurídica. No puede existir ni existe un listado de tales principios,
sino que es algo que debe apreciar el juez en el caso concreto.
El orden público son normas que no pueden ser modificadas por las partes,
pero que ceden ante un derecho extranjero de contenido distinto, que resulte
competente en virtud de una norma de conflicto.

EJEMPLOS – DIFERENCIA OPI Y ORDEN INTERNO:

1. Norma de conflicto 2393 ACC, remite al derecho extranjero en virtud del cual la
capacidad en vez de adquirirse a los 18 años como en el derecho interno
uruguayo, se adquiere a los 20, eso no contraviene ningún ppio fundamental de
orden público internacional del Estado uruguayo, aunque sí es una solución
distinta a la norma de orden público interno.
2. Norma de conflicto 2395 ACC, remite a un derecho extranjero y el juez
uruguayo debe analizar la validez de un matrimonio celebrado en un Estado
extranjero, cuyo orden jurídico establece requisitos diferentes a los del orden
jurídico uruguayo en materia de edad mínima exigida, ese derecho extranjero
no contraviene el orden público internacional, aunque es diferente a la norma
de orden público interno.
Sí contravendría ppios de OPI si ese derecho extranjero aceptara por ejemplo,
el matrimonio poligámico.
El juez deberá analizarlo caso a caso.

Para que haya fraude a la ley DEBE haber ABUSO EN LA UTILIZACIÓN DEL PUNTO DE
CONEXIÓN y debemos estar en el campo de ORDEN PÚBLICO INTERNO, y no dentro
del campo de libre voluntad de las partes.

102
EJEMPLOS – CASOS DE FRAUDE A LA LEY Y EXEPCIÓN DE OPI

1. Si dos personas domiciliadas en un país desean casarse pero no cumplen con

los requisitos de su Estado y van a contraer matrimonio a otro Estado – NO hay
fraude a la ley, porque la norma de conflicto busca facilitar la continuidad del
matrimonio, la política legislativa detrás de la norma hace lícito que las partes
hagan uso de punto de conexión de forma libre. Las personas son libres de
celebrar su matrimonio en el E que deseen y no hay fraude a la ley.
2. Si esas dos personas domiciliadas en Uruguay quieren celebrar un matrimonio
poligámico y como el E uruguayo no lo permite se van a otro país que lo
admite, y luego pretenden hacerlo valer en Uy de acuerdo al 2395 ACC, en ese
caso no estaríamos ante fraude a la ley, sino que correspondería invocar
excepción de OPI. Es una contravención a ppios fundamentales del OPI
uruguayo.
3. Si una pareja casada que estuvo siempre domiciliada en un país no divorcista,
fija su domicilio en un país divorcista, como Uruguay, a los solos efectos de
obtener el divorcio de acuerdo al 2396 que no podría obtener de acuerdo a la
ley normalmente aplicable, allí sí habría fraude a la ley. No se vulnera ningún
ppio fundamental, pero se realiza de forma artificiosa el punto de conexión en
inobservancia de una norma de orden público interno, tergiversando la
finalidad de la norma de conflicto.
Los casos en que no hay fraude a la ley son aquellos en que estamos en el campo de
la libertad, de sumisión voluntaria en términos de Savigny. Esa libertad permite que
los individuos opten por vivir en el Estado cuyo derecho quieren que los reglan. Si las
personas deciden trasladarse por ejemplo, a un país que admite el divorcio,
mudándose efectivamente, el punto de conexión cambia, pero hay una realización
espontánea del mismo, no una maniobra artificiosa. En tal hipótesis, no hay fraude a la
ley.
Las excepciones de OPI y fraude a la ley, funcionan en momentos diferentes. El
fraude a la ley funciona al momento de la realización del punto de conexión, mediante
la maniobra artificiosa del mismo cuando éste es de realización voluntaria. En cambio,
el OPI funciona después de que el punto de conexión se ha realizado, y se ha
determinado el derecho material aplicable, cuando el juez constata que ese derecho
material contraviene ppios fundamentales de su orden público interno de manera
concreta, grave y manifiesta.

• Diferencia entre fraude a la ley, mero fraude y actividad lícita

1. Mero fraude
Matrimonio chileno domiciliado en Chile simula su domicilio en Uruguay mediante
maniobras como arrendar un apartamento, afiliarse a mutualista, etc, pero sin haber
venido nunca a Uruguay. Su finalidad es divorciarse aquí. Luego pretende hacer valer

103
ese divorcio en Chile – MERO FRAUDE: nunca realizó efectivamente el punto de
conexión, simulación.
2. Actividad lícita
Matrimonio chileno siempre vivió allí, un día resuelve que no quiere seguir viviendo en
país no divorcista. Abandona el país y pasa a integrar otra sociedad, la uruguaya, para
resolver su situación familiar. Venden bienes en chile y se trasladan a Uruguay,
consiguen trabajo aquí, forman su vida. Punto de conexión se realiza
espontáneamente. Aunque todo haya sido con fin último de obtener divorcio, esto es
perfectamente lícito. Estamos en el campo de sumisión voluntaria de Savigny.
3. Fraude a la ley
Matrimonio chileno, mediante maniobra artificiosa manipula punto de conexión:
alquila apto en Montevideo, se muda a Montevideo, pero a los solos efectos de
obtener el divorcio y volver a chile cuando lo tenga, sociedad a la que nunca dejó de
pertenecer. Ahí habría fraude a la ley, se tergiversa el normal funcionamiento de la
norma de conflicto al pretender no regularse por la norma a cuya sociedad está
integrado.
- Casos intermedios
Situaciones no tan lineales:
4. Individuo domiciliado en Chile, trabaja en multinacional y es trasladado a
Uruguay por dos años. Aprovecha situación y se divorcia en Uruguay y luego
vuelve a Chile
5. Individuo domiciliado en Chile, trabaja en multinacional solicita traslado a
Uruguay aunque con cargo inferior y menor sueldo, planeando divorciarse acá
y luego volver.
En estos casos, también hay FRAUDE A LA LEY, porque el punto de conexión no es
espontáneo. El individuo sigue perteneciendo a la sociedad chilena.
Ver que en definitiva el límite entre fraude a la ley y actividad lícita o de sumisión
voluntaria está en el hecho de estar integrado a una sociedad u otra. Si no me integro
a sociedad, no hay realización espontánea; si lo hago, sí hay realización espontánea.

• Prueba del fraude a la ley

El fraude a la ley en general no opera cuando el individuo entabla por ejemplo, la
acción de divorcio. Ahí el juez uruguayo no va a tener elementos suficientes para saber
si éste mudó su domicilio de buena fe (realización espontánea o sumisión voluntaria) o
si lo hizo de mala fe. Será algo que surja de conductas posteriores.
En general la cuestión se plantea cuando el individuo vuelve a su país y por ejemplo,
quiere casarse de nuevo o hacer valer el divorcio ante su esposa chilena. En este
momento posterior es más fácil para el juez constatar que ese domicilio en Uruguay
no se realizó de forma espontánea.

104
El juez deberá recurrir a la PRUEBA POR INDICIOS O PRESUNCIONES: cambio
injustificado de la conexión, opción por causal de divorcio más rápida, nuevo
casamiento en país de origen enseguida. Estos elementos no constituyen prueba
fehaciente del fraude a la ley, pero deberán evaluarse en conjunto por el juez en el
caso concreto. ES MUY DÍFICIL PROBAR EL ELEMENTO SUBJETIVO!

• Derecho positivo uruguayo

- CIDIP II
El artículo 6 de la CGN (CIDIP Mdeo 1979), prevé el fraude a la ley.
Uruguay hizo RESERVA de este artículo. Pero la doctrina nacional más recibida, ha
entendido que es irrelevante la reserva, ya que la excepción no puede dejar de operar
cuando existe abuso de derecho, porque esto es estructural.
Herbert: la reserva va a tener que levantarse, no solo porque es irrelevante sino
porque sirve para causar problemas al juez. La RESERVA fue una especie de
HOMENAJE a ALFONSÍN, que era contrario a la excepción de fraude a la ley, porque
temía que con ella se limitara la libre y lícita sumisión voluntaria de las personas y que
los jueces evaluaran mal el elemento subjetivo del fraude a la ley (mala fe), utilizando
la excepción como pretexto para no aplicar la norma material extranjera.
Sin embargo, entienden Herbert y Fresnedo, que incluso Alfonsín hubiera aprobado la
fórmula del 6 de la CNG porque ella refiere a los ppios fundamentales de la ley
competente, que era lo que quería Alfonsín: subsumir la excepción de fraude a la ley
en la de orden público, para que solo funcionara cuando se violentaran ppios
fundamentales.
El artículo 6 recoge los elementos objetivos y subjetivos. La expresión ppios
fundamentales tiene que ver con el elemento objetivo: acota el campo donde funciona
la excepción, que es la de orden público interno. La expresión artificiosamente refiere
al aspecto subjetivo: que exista una maniobra artificiosa sobre el punto de conexión.

• Consecuencias del fraude a la ley

La consecuencia del fraude a la ley es la invalidez, y no la ineficacia como sucede en el
caso de la excepción de OPI. La ley que se aplica en virtud del punto de conexión
fraudulento no da fundamento legal a la relación y por tanto, ésta es inválida.
Se corrige el defecto de funcionamiento de la norma de conflicto, determinando
dónde se realiza realmente el punto de conexión y se aplica ese derecho, que es el
normalmente correspondería.
La relación fundada en una ley que no es la competente sería nula. Por ejemplo, en el
caso de país no divorcista, la sentencia obtenida mediante fraude a la ley en país
divorcista, que quiera hacerse valer en el primero determinará la nulidad del divorcio.

105
En caso de que no haya habido fraude a la ley, sino actividad lícita, el divorcio será
válido y en todo caso el Estado no divorcista en que quisiera hacerse valer invocará la
excepción de OPI si es que considera que reconocer el divorcio afecta los ppios
fundamentales sobre los que se asienta la individualidad jurídica del Estado.

o EXCEPCIÓN DE INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

• Concepto
En el caso en que el derecho extranjero que resulte aplicable contenga una institución
jurídica o un procedimiento desconocido por el sistema jurídico del juez, éste podrá
dejar de aplicar el derecho extranjero regularmente aplicable, esto es, el remitido por
la norma de conflicto, en virtud de esta excepción.
Importa diferenciarlo del OPI, ya que en el caso de institución desconocida, no se trata
de instituciones que se desconozcan por afectar el OPI, sino que se trata de
instituciones meramente desconocidas, no adoptadas por el derecho privado interno
del país por razones ajenas al OPI. Por ejemplo, matrimonio poligámico se desconoce,
pero no es meramente desconocido, se elige no consagrarlo porque va contra nuestros
ppios fundamentales, opongo OPI, no institución desconocida.
- Grado de diferencia necesaria para que se configure la excepción
En la práctica se plantea muchas veces que la institución prevista en el derecho
extranjero aplicable tiene otra equivalente, parecida pero no idéntica. Por ello es
necesario precisar qué grado de diferencia debe existir entre las instituciones de los
ordenamientos para que se configure la excepción.
Cuando la diferencia de los institutos solo es de nombre por ejemplo, y existe una
analogía entre ellas, la excepción no procede.
CASO TÍPICO: Con Argentina, antes del CNA y su modificación a las adopciones. En uy
existían adopción simple y legitimación adoptiva. En Argentina existía la adopción
plena. Pasaba que por ejemplo, se presentaba argentino a sucesión en Uruguay a
reclamar derechos hereditarios, y como no teníamos adopción plena se planteaba
duda. Frente a existencia de procedimiento análogo (legitimación adoptiva) no podía
hacerse valer excepción de institución desconocida.

• Derecho positivo
La excepción de institución desconocida no se encuentra prevista en el ACC, ni en los
Protocolos Adicionales a los TM89 y 40.
Sí se encuentra recogida en la CNG artículo 3. De acuerdo a los términos de este
artículo, se establece una condición para que el juez recurra a esta excepción: que no
existan en su ordenamiento jurídico instituciones o procedimientos análogos,
equivalentes a los del derecho extranjero aplicable. Solo descartada la analogía,
podrá el juez dejar de aplicar el derecho extranjero regularmente aplicable. Al igual
que las demás excepciones, es de interpretación y aplicación restrictiva.
106
 PARTE ESPECIAL

PERSONAS FÍSICAS
o EXISTENCIA, ESTADO Y CAPACIDAD

• LA EXISTENCIA
El tema de la existencia está íntimamente ligado al del estado y la capacidad de la
persona física, sin embargo son categorías diferentes.
TM89: solo regula capacidad como categoría
TM40: regula existencia, estado y capacidad como categorías diferentes
ACC: regula estado y capacidad como categorías diferentes
El TM40 es el único que prevé la existencia como categoría específica, mientras que
el del 89 y el ACC, no. O sea que solo lo tenemos regulado para relaciones con
Argentina y Paraguay.
¿Hay vacío en TM89 y ACC? NO: La doctrina mayoritaria ha entendido que la
EXISTENCIA COINCIDE con un tipo de capacidad: LA CAPACIDAD DE GOCE (jurídica o
de derecho). O sea que podríamos decir que en el TM40 se regula como categoría
específica, entendiéndose que la expresión capacidad allí solo refiere a la capacidad de
hecho o de ejercicio; mientras que en el TM89 y en el apéndice CC, la existencia
quedaría comprendida dentro del concepto de capacidad al identificarse con una de
ellas: la de goce, jurídica o de derecho.
De forma tal que no existe un vacío en los TM89 y ACC, sino que LA EXISTENCIA ESTÁ
CONTENIDA EN LA CAPACIDAD (EN ESAS NORMAS)
Existencia = capacidad de goce – esta asimilación ha llevado a la doctrina a sostener
que el concepto de existencia de la persona física está fuera del esquema tradicional
de las normas del conflicto de DIPR, ya que se encuentra sometido a regulación de
normas supranacionales de ius cogens que establecen que todo ser humano es
persona por el hecho de serlo, sin necesidad de remitir su regulación a sistema
nacional alguno.
De manera que la existencia de la persona física (o capacidad de goce) estaría
regulada por normas y declaraciones de derecho internacional público. El
sometimiento del régimen de la existencia o de la personalidad o capacidad de goce o
jurídica a normas materiales supranacionales de derecho internacional público resulta
mucho más adecuado que dejar el tema librado a una solución de conflicto la
regulación de la personalidad humana. Señala ALFONSÍN: debe rechazarse el conflicto

107
clásico para este tema, porque si lo que se discute es si la persona existe no puede
presuponérsele un domicilio, el punto de conexión no funciona.
Podríamos asumir esta solución en el TM89 y ACC, y entender que no se regula la
existencia porque el tema queda en manos de normas de dipúblico; y asumir que
cuando se habla de capacidad solo se hace refiriendo a la de ejercicio o hecho. Pero
esto no puede salvarse en el TM40 que contiene referencia expresa a la existencia. El
TM40 incluye la existencia como categoría autónoma y la regula por la ley del
domicilio.
La razón de la inclusión estuvo dada a raíz de la propuesta de Argentina por las
diferencias legislativas acerca de cuándo empieza la existencia de la persona: si desde
el nacimiento, la concepción, etc; por eso agregó la expresión existencia junto a la de
capacidad y estado – en realidad queda igual englobado en capacidad.
Alfonsín: Incongruencia del punto de conexión: como puede regularse la existencia por
el domicilio. La persona tiene que existir para tener domicilio.
Se ha entendido que esta norma (existencia en TM40) es aplicable al desaparecido
tomándose en cuenta en esos casos el último domicilio conocido del desaparecido o
ausente. En cuanto al recién nacido, la conexión debe interpretarse de acuerdo a las
normas que regulan el punto de conexión domicilio, de manera que de acuerdo al 5.4
del TM40, el recién nacido tiene su simple residencia allí donde la tiene su madre, o
en el lugar donde se encontrare (2.4 de la convención interamericana sobre domicilio
de las personas físicas).
Por otro lado, las cuestiones relativas a la existencia (o capacidad de goce o jurídica) de
una persona para ser heredero o legatario, como las condiciones que debe reunir el
recién nacido para ello, las presunciones sobre el orden cronológico en que ocurrió la
muerte entre los llamados a heredar, etc., entran en el alcance extensivo de la
categoría sucesión (artículos 45a y 45b de los TM40 y 89 respectivamente), esto es, se
regulan por la lex rei sitae (ley del lugar de situación de los bienes) y no dentro de la
categoría genérica del artículo 1.
VOLVEMOS AL TEMA AL ANALIZAR CAPACIDAD.

• EL ESTADO
Categoría estado: regulada en TM40 y ACC, no en TM89. – SOLO TENEMOS REGULADA
LA CATEGORÍA CON ESTADO CON ARGENTINA Y PARAGUAY.
Si bien se ha sostenido que se trata de una categoría restringida, en la práctica
jurisprudencial la categoría estado ha sido de utilidad en cuento opera como
CATEGORÍA AMPLIA Y RESIDUAL, comprensiva de cuestiones relativas a la persona y
su estatuto personal que no han sido objeto de regulación en categorías más
específicas.

108
Ejemplos de cuestiones que caen en la categoría estado:
1. El derecho al nombre
Con respecto al derecho al nombre, la categoría estado puede funcionar de forma
residual, cuando la situación concreta no califica dentro de una categoría más
específica. Por ejemplo, el derecho de los padres a elegir el nombre de su hijo, debe
calificarse no conforme al estado, sino en la categoría de patria potestad o tutela
según el caso. El derecho a usar un apellido tampoco califica en la categoría estado,
sino en la categoría filiación. Si se trata del apellido derivado del matrimonio, califica
en la categoría de relaciones personales entre los cónyuges.
Pero en cambio, un ejemplo residual en que opera la categoría estado podría ser el
caso en que el sujeto quiera OBTENER LA MODIFICACIÓN O SUSTITUCIÓN DE SU
PROPIO NOMBRE. En esta hipótesis el nuevo nombre posee validez extraterritorial si
la innovación fue decretada por la judicatura o administración del Estado donde está
domiciliado el interesado y con arreglo a la ley de su domicilio – el estado se regula por
la ley (TM40 y ACC).
2. El derecho a la identidad personal y sexual y a la integridad existencial
En 1994 se rechaza acción de reclamación de identidad sexual planteada ante nuestros
tribunales.
Cambia la jurisprudencia en 1997 – la SCJ sostuvo que negar la posibilidad de rectificar
la partida implica una violación a los ddhh esenciales de la persona humana, no solo
consagrados en la Constitución sino tmb en Convenciones y Pactos celebrados por
Uruguay.
En 2004 el TAF 1 confirma sentencia de 1ra instancia admitiendo la reclamación de
identidad sexual por rectificación de partida. Se hace una interpretación evolutiva de
la expresión “otras circunstancias” contenida en el artículo 73 de la ley 1430. Se
entiende que el aspecto externo es el único que determina la inscripción al nacer una
persona como perteneciente a uno u otro sexo, y que si luego la situación cambia, se
exige la consecuente adecuación documental. Agrega que no resulta razonable, ni
conforme al criterio de justicia condenar al accionante a una situación sin salida que
afecta su dignidad, honor y vida de relación. Invoca los artículos 7 de la Constitución y
15 y 16 del CC. La SCJ desestima el recurso de casación y confirma la primera y segunda
instancia – sostiene que no hay obstáculo para ubicar el sustento de la pretensión en el
artículo 73 de la 1430, agregando que si no bastara la interpretación evolutiva de esta
norma, igual existen otras de norma superior que no pueden evadirse, citando la
Convención Americana de DDHH y el PIDCP que consagran el derecho a la dignidad de
las personas, dentro del que se encuentra la propia identidad.
3. Relaciones filiatorias naturales
La jurisprudencia también ha calificado las relaciones filiatorias naturales o por
adopción dentro de la categoría estado. Siguiendo la posición de Vargas, se ha

109
entendido que si la norma de dipr aplicable no contiene una categoría específica que
las regule, las mismas caen en la categoría estado. Así lo sostuvo el TAF 2, en un caso
en que correspondía aplicar el DIPR de fuente interna, o sea el apéndice del CC, que no
contiene categoría específica sobre filiación, y por tanto, se calificó en estado.
4. Unión concubinaria
Luego de la aprobación de la ley 18.246 sobre unión concubinaria también se han
incluido estas cuestiones en la categoría estado.
Se trata en todos los casos de un problema de calificación, para lo que debe tenerse
en cuenta el cuadro de categorías que ofrece la fuente de DIPR aplicable, el alcance
extensivo de cada una de ellas y la naturaleza jurídica intrínseca de la relación jurídica
o cuestión a calificar.
La ley aplicable a la categoría estado es la del lugar del domicilio (2393 ACC y 1
TM40), punto de conexión jurídico y variable, que deberá interpretarse de
conformidad con las normas que resulten aplicables al mismo.

• LA CAPACIDAD
Categoría capacidad: regulada como categoría específica en ACC, TM89 y TM40.
Dos conceptos dentro de capacidad: capacidad jurídica, de goce o de derecho y
capacidad fáctica, de ejercicio o de hecho.
- Capacidad jurídica, de goce o de derecho
Es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, se identifica con los conceptos
de personalidad y persona, es un atributo del ser humano que no puede faltar.
“Todo ser humano es persona” – artículo 17 del Proyecto de Ley General de DIPR de
Uruguay, todavía en trámite de aprobación parlamentaria.
ALFONSÍN: las consecuencias desde el punto de vista del DIPR de la existencia de una
norma según la cual todo ser humano es persona son:
1. Todo individuo de la especie humana es sujeto de derecho privado, con
aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, y por
tanto son ilegítimas todas las normas discriminatorias que prohíban a ciertos
seres humanos gozar de ciertos derechos. Si en un Estado existen normas de
este tipo, jamás podrán tener eficacia extraterritorial.
2. La norma “todo ser humano es persona” implica además que la personalidad
comienza con el nacimiento y termina con la muerte, sin que se requieran
otras condiciones especiales. Disposiciones como las del CC que exigen que el
individuo nazca vivo y viable, entendiéndose por tal que viva 24 horas
naturales, solo pueden tener vigencia territorial.

110
 - Capacidad fáctica, de ejercicio o de hecho
Es la aptitud de obtener efectos jurídicos en función de actos propios, la aptitud del
sujeto de lograr por sí resultados jurídicos válidos.
A diferencia de la capacidad de goce, la de ejercicio puede faltar total o parcialmente
en la persona. La ausencia de capacidad de ejercicio determina una incapacidad
jurídica especial para la realización de actos personalísimos. Por ejemplo son actos
personalísimos el otorgamiento de testamento, que solo puede realizar el propio
sujeto, el reconocimiento de hijos o la habilitación por matrimonio.
La capacidad de ejercicio es aquella fundada en la presencia de requisitos físicos e
intelectuales necesarios para que el individuo pueda por sí adquirir, ejercer y asumir
derechos y obligaciones. La carencia de los mismos es determinante de una
incapacidad que puede ser absoluta o relativa.

• Las Convenciones Internacionales sobre DDHH en la regulación de la capacidad

de las personas físicas
Existen diversos textos de derecho internacional público que reconocen la
personalidad y la capacidad jurídica a todo ser humano por el solo hecho de serlo.
Entre ellas: Declaración Universal de los DDHH de 1948; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1949; Convención sobre el consentimiento para el
matrimonio, edad mínima para contraerlo y registro de los matrimonios; Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos; Convención Americana sobre DDHH de
1969; Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer 1979; etc.
Estos instrumentos internacionales sobre DDHH consagran la capacidad de derecho a
todo ser humano. Se trata de NORMAS IMPERATIVAS MATERIALES adoptadas por el
Derecho Internacional Público que NO pueden ser desconocidas por el Derecho
Internacional Privado, porque contienen un mandato que sustrae la materia referida a
la capacidad jurídica e las personas a todo posible conflicto de leyes. Son normas
materiales supranacionales imperativas que obligan a los Estados.
El reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica de todo ser humano está
ubicado entre los ppios constitutivos del ius cogens contemporáneo. Por tratarse de
una norma de ius cogens no puede ser derogada por la voluntad de los Estados, tal
como prevé el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados:
“es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una
norma imperativa del derecho internacional general. Para los efectos de la
Convención, son tales las aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y solo puede
modificarse por otra norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.

111
La consecuencia de esta norma de ius cogens internacional es que cualquier
incapacidad fundad en razones discriminatorias de raza, religión, opinión, sex, etc.,
establecida por fuente nacional solo tiene vigencia territorial, por lo que NO es
necesario recurrir a la excepción de orden público internacional para impedir su
actuación fuera de fronteras. El Estado que dicte este tipo de normas, incumple una
norma de ius cogens internacional.
Normas de derecho internacional privado de fuente internacional

- TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO DEL 89

LEY APLICABLE
Art. 1: “la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio”. Esta norma
plantea dos cuestiones: el alcance extensivo de la categoría capacidad y la
interpretación del punto de conexión domicilio.
ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA CAPACIDAD
Para determinar el alcance extensivo de la categoría hay que analizar el cuadro de
categorías del propio sistema, o sea del TM89. Allí aparecen varías capacidad
especiales con regulación específica, que por tanto quedan por fuera del alcance del
artículo 1.
Por ejemplo quedan por fuera capacidades especiales: la capacidad para contraer
matrimonio (que cae en el artículo 11 – ley del lugar de celebración); la capacidad para
testar (que cae en el artículo 45 a – ley del lugar de situación de los bienes).
Las demás capacidades no reguladas específicamente entran en el régimen general
del artículo 1. Esto pasa por ejemplo con la capacidad para contratar. En el artículo 33
que regula los actos jurídicos, no se incluye la capacidad. En este caso, la regla general
del artículo 1 opera como regla especial en la categoría de los actos jurídicos que no la
incluye en su alcance extensivo. Lo mismo pasa respecto de la forma de los actos
jurídicos que se excluye del alcance de la categoría del 33 y entra en el 32, por tener
allí regulación específica.
CONDICIONES Y CONSECUENCIAS DE LA CAPACIDAD
Las condiciones de la capacidad quedan obviamente incluidas en el artículo 1 y regidas
por la ley del domicilio.
Con respecto a las consecuencias en cambio, puede haber una norma específica
dentro del cuadro de categorías que mande regular por una ley diferente a la del
domicilio. De manera que las consecuencias de la incapacidad no siempre se
regularán por la ley del domicilio, sí lo harán si no hay previsión expresa en contrario.
Ejemplo de diferencia entre condiciones y consecuencias: artículos 15 y 22 del TM89
que establecen que las consecuencias referidas a los bienes de los incapaces se rigen
por la ley del lugar de situación de los bienes (y no por la ley del domicilio del
incapaz).

112
INTERPRETACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO EN TM89 (CAPACES)
El domicilio como punto de conexión jurídico que es debe interpretarse de acuerdo a
las reglas de interpretación previstas en el propio sistema de los TM89 (IN ORDINE),
para determinar el lugar donde éste se realiza, lo que nos permitirá identificar la ley
material aplicable a la categoría.
El TM89 art 5 da solución indirecta (no define) – dice que será la ley del lugar de
residencia de la persona la que determine cuál es su domicilio. O sea que para que la
residencia (conexión fáctica) sea domicilio (conexión jurídica) deberemos estar a lo que
diga la ley del lugar en que se reside. Si conforme a la ley del lugar en que reside la
persona no tuviera domicilio (por no reunir los requisitos de domicilio exigidos por esa
ley – ejemplo 24 CC), el artículo 9 del TM89 establece que se considerará domiciliada
en el lugar de residencia.
Dice Alfonsín que esta solución encubre un punto de conexión subsidiario: la
residencia a falta de domicilio para la determinación de la capacidad. Tiene la ventaja
de que nadie carecerá de domicilio y de que como la residencia es un punto de
conexión de hecho, tanto los capaces como los incapaces tienen una residencia propia.
CONFLICTO MÓVIL
El artículo 2 del TM89 establece expresamente que el cambio de domicilio no altera
la capacidad adquirida. En consecuencia, si una persona adquiere capacidad en su
país y se muda a otro que exige otra edad, no perderá la capacidad ya adquirida.
En el caso inverso, en que una persona menor en su país se muda a otro donde es
capaz, en principio, deberíamos atender a si se muda con sus padres o no. Esto
porque los menores tienen su domicilio allí donde lo tienen sus padres (art. 7) –
entonces si los padres siguen domiciliados donde no tiene mayoría de edad, seguiría
siendo menor; pero si los padres sí se mudaran, pasaría a ser mayor. Ley del domicilio
de sus representantes legales.
Sin embargo, en la práctica no se hace una interpretación literal estricta en la
hipótesis planteada. La norma que establece que el menor tiene domicilio allí donde
lo tienen sus representantes legales está pensada para el caso en que protegido y
protector pertenezcan a la misma sociedad; pero cuando esta circunstancia no se da,
el menor necesita ser considerado de conformidad con la ley de la sociedad que
integra, y deja de estar regulado por la ley del domicilio de sus representantes legales.
JURISDICCIÓN INTERNACIONALMENTE COMPETENTE
Cuando la capacidad se plantea como la cuestión principal a resolver, esto es, en un
juicio de incapacidad, el juez internacionalmente competente es el del domicilio de la
persona cuya capacidad o incapacidad se busca determinar (art. 58 TM89). Su
decisión tendrá eficacia extraterritorial, porque es el juez internacionalmente
competente.

113
Cuando la capacidad se plantea como cuestión previa a la principal, el juez que conoce
en el asunto principal puede no ser el del domicilio, y sin embargo pronunciarse acerca
de la capacidad o no de las partes. En este caso, el pronunciamiento tendrá efectos
territoriales, y solo para el caso en cuestión, porque no es el juez internacionalmente
competente para pronunciarse sobre la capacidad o incapacidad de acuerdo al artículo
58.
- TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO DE 1940
LEY APLICABLE
El TM40 adopta igual que el del 89 una solución de conflicto en materia de capacidad
de personas físicas, regulándola por la ley del domicilio en el artículo 1. Pero además,
agrega una disposición material directa y obligatoria.
La ley del domicilio tiene el límite del OPI del Estado del juez que esté entendiendo en
el asunto (art. 4 del Protocolo) y el de la ley del lugar de situación de los bienes en
materia de estricto carácter real (art. 32).
ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA CAPACIDAD
El régimen general de la capacidad del artículo 1 del TM40 se aplica a todas las
capacidades que no estén reguladas por normas particulares del tratado, como
ocurre con la capacidad para contraer matrimonio (art. 13) y con la capacidad del
heredero o legatario para suceder (art. 45 a). La capacidad para testar se rige por la ley
del domicilio del testador, a diferencia del TM89, porque en éste tratado no se prevé
esa capacidad especial que en el 89 se rige por la ley de la sucesión.
Por otro lado, el TM40 elimina las diferencias entre condiciones y consecuencias de la
capacidad que se prevé en el TM89 artículos 15 y 22. De forma que las atribuciones
de padres, tutores y curadores con respecto a bienes de incapaces se rigen no por el
lugar de situación de los bienes, sino por la regla general de la ley del domicilio del
artículo 1. Esta solución tiene el límite en todo lo que sobre materia de estricto
carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (arts. 19 y
28).
INTERPRETACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO EN TM40 (PARA CAPACES)
A diferencia del TM89, acá hay una solución material directa en el artículo 5. Se trata
de una interpretación convencional del punto de conexión, a la que hay que recurrir
toda vez que el tratado adopte la conexión domiciliar (in ordine).
El artículo 5 establece que el domicilio de las personas físicas será determinado “en
su orden” por las circunstancias que enumera. O sea que solo en defecto de la
ocurrencia de la primera se pasa a la segunda y así sucesivamente.
1. Residencia habitual con ánimo de permanecer: deben darse ambos requisitos y
el ánimo se prueba de acuerdo al artículo 11 del mismo tratado.
2. Grupo familiar

114
 3. Centro principal de sus negocios
4. Simple residencia
CONFLICTO MÓVIL
El artículo 2 del TM40 prevé, al igual que el 2 del TM89, que el cambio de domicilio no
restringe la capacidad, y acá se consideran todos los casos que caen dentro de esta
categoría incluida la capacidad para testar, que en el 40 no tiene regulación específica
como sí la tiene en el 89.
JURISDICCIÓN INTERNACIONALMENTE COMPETENTE
La solución es igual a la del TM89, en los casos en que la capacidad deba dilucidarse
como cuestión previa, pero este tratado no tiene una norma específica como la del 58
del TM40, por cuanto el juez internacionalmente competente para entender en el
juicio de incapacidad será determinado de acuerdo al art. 56 incisos 1 y 2.

• DIPR de fuente interna: Apéndice del CC

LEY APLICABLE
Art 2393: punto de conexión domicilio, al igual que TM89 y TM40. Límite del orden
público internacional del Estado del juez que esté entendiendo en el asunto (2404) y
el de la ley del lugar de situación de los bienes en materia de estricto carácter real
(2398).
ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA
La categoría es amplia, comprende las condiciones y las consecuencias de la
incapacidad. Comprende tanto la determinación de actos permitidos al incapaz como
aquellos que le están vedados, si debe ser representado o asistido para suplir su
carencia de plena capacidad, y qué formas habilitantes se exigen para la realización de
actos.
Si la ley del domicilio del incapaz exige como forma habilitante la venia o autorización
judicial, ésta debe ser otorgada por los jueces del domicilio del incapaz. Es éste juez el
único que puede apreciar con conocimiento de causa si el acto para el que se pide la
venia es provechoso o perjudicial para el incapaz, así como las circunstancias relativas
al desempeño del incapaz y sus representantes. Esta solución permite además que la
responsabilidad del representante esté centralizada y controlada en el domicilio del
incapaz.
Con respecto a la aprobación u homologación judicial, que implica evaluar si cierto
acto es conveniente o no para el incapaz y si éste es regular o no, no hay competencia
genérica a una judicatura, sino que dependerá de cada caso si el competente es el juez
del domicilio del menor o el del lugar del acto o situación de los bienes.
La ley del domicilio del incapaz es la competente para establecer si se requiere o no
algún procedimiento judicial para la protección del interés del incapaz, tal como el
remate judicial o la partición judicial. Si la ley del domicilio lo exige, deberá seguirse

115
ese procedimiento de protección, independientemente de lo que diga la ley del lugar
del bien o del acto. Si no lo exige, no será necesario hacerlo.
Cuando el procedimiento exigido por la ley del domicilio del incapaz sea desconocido
en el Estado donde deba cumplirse, habrá de recurrirse a procedimientos análogos de
protección previstos en el derecho de éste último. Ésta es la solución consagrada en el
artículo 3 de la CNG.
Las capacidades especiales previstas a texto expreso están excluidas del alcance
extensivo de la categoría genérica. Tal es el caso de la capacidad para contraer
matrimonio, que se rige por la ley del lugar de celebración (2395).
En cambio, sí califican dentro del artículo 2393 las emancipaciones e interdicciones.
Éstas se determinan de acuerdo con la ley del domicilio, y por tanto, las otorgadas de
acuerdo a ella tienen efecto extraterritorial. Sin perjuicio de que deben cumplirse los
requisitos de publicidad que exija el derecho del Estado donde se quiera hacer valer.
Por ejemplo, las emancipaciones o interdicciones que quieran hacerse valer en Uy,
otorgadas de acuerdo a la ley del domicilio del incapaz, deberán inscribirse en el
Registro Nacional de Actos Personales, sección Interdicciones, asegurando la
publicidad requerida para que tenga efecto extraterritorial.
INTERPRETACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO EN ACC
NO existe en el DIPR nacional norma expresa que defina el punto de conexión
domicilio. Éste deberá ser interpretado y determinado por el aplicador del derecho,
conforme a las reglas de interpretación e integración de las normas de DIPR.
El principio general es que toda norma debe ser interpretada IN ORDINE, o sea
conforme al orden jurídico al que la respectiva norma pertenece. Pero esa
interpretación NO PUEDE SER LEGE CIVILI FORI, porque si así se hiciera no tendría
sentido tener normas de DIPR de fuente interna además de las normas materiales
internas.
Por eso Alfonsín se iinclinaba por la interpretación IN ORDINE CONFORME AL
MÉTODO EXEGÉTICO: según el cual, a falta de definiciones preceptivas,
enumeraciones taxativas, normas constitutivas, etc, no queda otro recurso que
ACUDIR A LA ANALOGÍA AMPLIADA CON LA LEX FORI, no siguiendo ésta última al pie
de la letra. (VER EN TEMA CALIFICACIÓN)
En el caso particular de la interpretación del punto de conexión domicilio, Tálice ha
sostenido que antes de recurrir a la interpretación analógica con la lex fori, es
necesario hacer uso de los medios gramaticales y teleológicos. En este caso, la
interpretación teleológica y en particular el examen histórico de la ley 10.084 (por la
que se aprobó el apéndice del CCU), implica analizar los trabajos preparatorios,
discusiones parlamentarias y exposición de motivos.
Vargas, autor de la ley, sostuvo en la exposición de motivos la íntima conexión del ACC,
con los ppios sustentados en los TM89 y 40, que hace de éstos fuente de

116
interpretación de las disposiciones contenidas en el apéndice. Esto llevaría a concluir
que el domicilio debe interpretarse de acuerdo al TM40 art. 5.
Sin embargo, a partir de la aprobación de la Convención Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Físicas (CIDIP II – 1979), se plantea la opción de recurrir a
ella a efectos de interpretar la conexión domiciliar del apéndice. Esto implicaría una
INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA EVOLUTIVA (porque tendría en cuenta la evolución
operada en la materia, no prevista aún al momento de la ley 10.084), y un
apartamiento del método histórico que nos llevaría a los TM89 y 40. Además implicaría
una interpretación EXTRA ORDINE (fuera del sistema de la norma del ACC). PERO:
dado que la Convención es de aplicación universal, siempre que el Estado del juez sea
parte de ella (como en el caso de Uy), la doctrina ha entendido que lo mejor es
interpretar domicilio de acuerdo a la misma.
CONFLICTO MÓVIL
No hay norma expresa sobre la capacidad adquirida en el ACC.
Siguiendo las pautas interpretativas desarrolladas en cuanto a la interpretación de la
conexión domicilio, acá podemos también recurrir a la CNG, artículo 7, que permite
reconocer las situaciones jurídicas válidamente creadas en otro Estado. Esto implica
que nada impide reconocer en Uruguay la capacidad adquirida en el extranjero, al
amparo de la ley del domicilio que tenía la persona al momento de cumplirse los
requisitos para devenir capaz. Esto es lo que corresponde conforme a derecho.

• Puntos de conexión en cuestión: domicilio, nacionalidad y residencia habitual

Fracaso del Congreso de Lima de 1878 por falta de ratificaciones del Código de DIPR,
se debió a la adopción de la conexión NACIONALIDAD siguiendo a Mancini, en lugar de
recurrir al domicilio, más adecuado a la realidad de la época en países de inmigración
como lo eran los de la región.
De ahí que los TM89 y 40 se inclinaron por la conexión DOMICILIO, tendencia
reafirmada en el ACC y en la Convención Interam sobre Dom de las PF 1979.
Actualmente se plantea: la solución pasa por la objetivación de la conexión domiciliar,
por la adopción de la conexión RESIDENCIA HABITUAL (dejando de lado el elemento
subjetivo de ánimo de permanencia). Esto tiene varias ventajas: eliminar los
problemas que genera el domicilio legal forzoso respecto de los incapaces, ya que
cuándo éstos tienen su residencia habitual en un Estado diferente a aquel donde se
domicilian sus representantes legales, la ratio de la solución legal se ve desvirtuada.
En el momento de la aprobación de los TM89, 40 AAC y Convención, la conexión
domicilio se defendía en base a ciertos argumentos más bien vinculados con la
concepción de soberanía de la época. “la ley del domicilio robustece la cohesión de
agrupaciones sociales, favorece el desarrollo de negocios al amparo de una ley igual
para todos, respeta autonomía de las personas de cuya voluntad depende la elección
del domicilio adecuado…”

117
Hoy se entiende que no necesariamente la ley del domicilio garantiza a las personas
mejor protección de sus intereses y necesidades. Esto se ha recogido en
Convenciones más recientes: ejemplo: la interamericana sobre obligaciones
alimentarias, que el artículo 6 deja en manos de la autoridad competente diferentes
opciones para determinar el punto de conexión que resulte más favorable al acreedor
alimentario.
De acuerdo a la concepción romanista de domicilio, recogida en el derecho interno y el
TM40, no es posible que los incapaces tengan domicilio propio. Esto porque el
concepto de domicilio incluye el elemento objeto (residencia habitual) + el subjetivo
(ánimo de permanencia). Los incapaces no pueden tener domicilio porque su
voluntad es jurídicamente irrelevante, con lo que nunca podrían configurar el
elemento subjetivo requerido.
El punto de conexión domicilio presenta dificultades con relación a incapaces cuando
se les atribuye un domicilio derivado – el de sus representantes legales, constituyendo
un domicilio legal forzoso.
Estas dificultades pueden superarse por dos vías: la primera, mediante la adopción de
la residencia habitual del incapaz como punto de conexión; la segunda, interpretando
el punto de conexión domicilio no en forma estricta o literal, sino con un sentido
finalista o teleológico.
El derecho positivo y la doctrina han ido evolucionando hacia la objetivación del
concepto de domicilio de las personas físicas. En materia de menores la tendencia es
a sustituir domicilio por residencia habitual. Se concluye que en la época actual el
punto de conexión clásico “domicilio” debe ser interpretado de acuerdo a la evolución
de la legislación y doctrina, las que tienen hacia su objetivación mediante la residencia
habitual. Actualmente, los fundamentos de leyes análogas, y las doctrinas más
recibidas apuntan a la localización del estatuto personal, particularmente de
menores, en el LUGAR DE RESIDENCIA HABITUAL y NO DE DOMICILIO.
---
¿Qué pasa si quiero determinar domicilio con un país que aprobó tanto la Convención
interamericana como el TM40? Por ejemplo Paraguay.
Postura 1: ir a la convención (Tellechea) / Postura 2: ir al tratado (FERNÁNDEZ y
Lorenzo), lo fundan en la especialidad y en la Convención de Viena.

• Otras capacidades especiales

- Letras de cambio, pagarés y facturas

La capacidad para obligarse en materia de LC, P y F tiene un régimen diferente
regulado por la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de LC,
P y F, de Panamá 1975 (CIDIP I). Esta se encuentra vigente en 3 países del Mercosur:
Argentina, Paraguay y Uruguay. No en Brasil.

118
La conexión que adopta la convención sobre la capacidad para obligarse en LC, P y F
es la de la ley del lugar donde la obligación se ha contraído.
Esta solución rige si los Estados involucrados son parte de la Convención, ya que en
caso de no serlo, por ejemplo si se da entre Brasil y otro Estado del Mercosur, deberán
aplicarse las normas de DIPR interno del juez del E que conozca en el asunto. Si se
diera entre Uy y Brasil, el juez uruguayo aplicará el 2393 y por tanto el punto de
conexión domicilio.
- Cheques
En materia de cheques también existe un régimen especial de capacidad, establecido
por la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de cheques, de
1979 CIDIP II, la que se regula por la ley del lugar en donde la obligación ha sido
contraída.
Convención ratificada por Brasil, Paraguay y Uruguay. NO por Argentina.
Por otro lado, el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940,
regula el Cheque en sus artículos 33 a 35, pero no contiene norma específica en
materia de capacidad, por lo que en caso de ser aplicable, deberá irse a la solución
general del artículo 1 del TM40, que rige la capacidad por la ley del domicilio.
Entonces: caso que se dé entre países que ratificaron la convención (Uruguay,
Paraguay y Brasil), se aplica convención. Caso que se dé entre Uruguay y Argentina,
Paraguay y Argentina, se aplica TM40. Caso que se dé entre Argentina y Brasil, no se
aplica tratado porque no tienen ninguno en común: se aplicarán normas de DIPR
interno del juez que conozca.

o AUSENCIA

• Ubicación sistémica y alcance extensivo de la categoría

Ausente: persona sobre la cual no se tiene noticias durante cierto tiempo, lo que
provoca que no se sepa si está viva o muerta.
La situación del ausente, obliga a tomar medidas sobre diferentes aspectos, como la
protección de incapaces que dependen de éste, la administración y conservación de
los bienes del ausente, y la trasmisión de esa administración progresivamente a sus
herederos, a medida que se acerca la presunción de muerte.
Todo esto genera problemas de DIPR cuando el ausente, sus bienes, sus familiares, etc
se encuentran en Estados diferentes.
- Soluciones de DIPR al problema de la ausencia
Alfonsín: el régimen internacional de la ausencia puede adoptar tres soluciones
posibles:

119
 1. Régimen extraterritorial: según esta tesis, el DIPR debe señalar a través de la
norma de conflicto un derecho privado competente para declarar la ausencia y
esa declaración hecha por el dipr competente, tendrá efectos extraterritoriales.
En este sentido, se han propuesto dos derechos privados competentes
posibles: el de la nacionalidad y el del domicilio, contando con más adeptos la
segunda opción.
Ventajas de esta solución: el sujeto se considerará ausente o no en forma
idéntica en todo el mundo y para todos los derechos.
Desventajas: puede dar lugar a resultados inconsistentes si el derecho
competente lo declara ausente, pero la persona está viva en otro país. Ese otro
país no puede sin más reconocer eficacia en su territorio de la declaración de
ausencia, porque no tendría sentido.
2. Régimen territorial: según esta tesis, la ausencia da lugar a tantos
procedimientos como Estados en lo que tenga intereses el sujeto.
3. Régimen ecléctico: según esta tesis, la persona estará sujeta a una única
declaración de ausencia, pero a la vez, el régimen será territorial en cuanto a
los efectos.
Esto es:
Un único derecho internacionalmente competente para decidir si la persona
está viva, muerta o ausente – con fuerza extraterritorial, obligatoria para todos.
Pero, intereses se regularán por el derecho aplicable a cada uno de ellos. En
este sistema, un Estado decide ausencia con efecto extraterritorial, y cada
Estado con que el ausente tuviera relaciones, decide según su ley qué efectos
produce la declaración y qué medidas se toman con respecto a las relaciones
que atañen a su país.

- Naturaleza de la ausencia y calificación

Se han planteado diferentes teorías acerca de cuál es la naturaleza de la ausencia y
en consecuencia cómo debería calificarse, esto es, dentro de qué categoría.
1. Calificar en categoría capacidad: Goldschmidt – la ausencia es una restricción
de la capacidad. Críticas: no tiene nada que ver, los ausentes no son incapaces.
2. Calificar en categoría estado civil: no tiene nada que ver, si está vivo mantiene
su estado civil.
3. Presunción de muerte: confunde el efecto de la ausencia con la naturaleza de
la misma. Es cierto que genera efecto de presunción de muerte, pero esto no
indica naturaleza del instituto.
4. Categoría autónoma: Pérez Vera – no es asimilable ni a la capacidad, ni al
estado civil, es una situación jurídica con una naturaleza diferente y debe
regularse de forma autónoma.

120
 • Formas, etapas y problemas que plantea la ausencia
Fernández Arroyo: para la DIPR la importancia de la ausencia es saber cuál es el juez
competente para declararla y qué ley regirá los requisitos para declararla.
Se plantea tres etapas o tipos de ausencia: ausencia presumida, ausencia declarada y
ausencia definitiva. Dentro de cada etapa, lo que se va a plantear es el tema de la
jurisdicción competente para declarar la ausencia y tomar medidas conservatorias que
correspondan; la ley aplicable a la referida declaración; y los efectos que cada
declaración y medidas pueden o no producir en otros países.
Atendiendo a esto, se sostiene que EL PROBLEMA TIENE QUE ENFOCARSE EN DOS
ASPECTOS A EFECTOS DE DETERMINAR LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE
EN CADA CASO: medidas conservatorias y de protección; declaratoria de ausencia y
efectos.

• Ley aplicable y jurisdicción competente

- De las medidas conservatorias y de protección

Alfonsín: por razones de su naturaleza y urgencia, las medidas provisionales han de ser
solicitadas directamente a las autoridades del Estado donde se encuentran los
incapaces, bienes o intereses que requieren protección. Esta solución se conoce como
principio de la jurisdicción más próxima. Actualmente el ppio de jurisdicción más
próxima se encuentra reconocido de forma general, aunque sigue sin existir una
normativa específica que los prevea a nivel de dipr nacional e internacional en relación
a las medidas provisionales requeridas en situación de ausencia.
REGULACIÓN DE FUENTE INTERNACIONAL
Medidas provisionales NO previstas en TM. Art 10 TM89 y artículo 12 TM40, refieren
solo a los efectos de la declaración.
A partir de la aprobación de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de
medidas cautelares, la propuesta de Alfonsín sobre la jurisdicción más próxima tiene
consagración con carácter general en el artículo 10. (No específica para medidas
provisionales en ausencia, pero general, aplicable a esta situación), solución general
que comprende cualquier medida que la situación de urgencia haga necesaria.
REGULACIÓN DE FUENTE NACIONAL
NO previsión en ACC. Pero, se aplica el 535.1 CGP, que consagra el ppio de la
jurisdicción más próxima con alcance general. El CGP siguió solución de la
Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares artículo 10.
Es precisamente el hecho de que el bien o persona a tutelar se encuentren en su
territorio lo que legitima la intervención del juez, otorgándole competencia de
urgencia, y no la solicitud de un juez extranjero. La extraterritorialidad de la medida

121
adoptada de urgencia, se produce cuando luego de cumplida, se incorpora, como toda
medida de cooperación, al proceso principal de que se trate.
- Declaración de ausencia y efectos
Solución más recibida a nivel de DIPR nacional e internacional es dar competencia para
declarar ausencia a los tribuales del último domicilio del presunto ausente. O sea,
criterio de extraterritorialidad de la declaración hecha, optando por el punto de
conexión domicilio (y no nacionalidad como tmb se ha planteado)
REGULACIÓN DE FUENTE INTERNACIONAL
Los TM89 y 40 artículo 57 se afilian al llamado régimen ecléctico, conforme al cual
adoptan el sistema extraterritorial de la declaración de ausencia y la territorialidad
de los efectos de la misma.
1. Extraterritorialidad de la declaración: ley del lugar del domicilio
De acuerdo al 57 mencionado, “la declaración de ausencia debe solicitarse al juez del
último domicilio del presunto ausente”. Si bien no se especifica en base a qué ley
deberá el juez declarar la ausencia, se entiende en base a la economía general de las
disposiciones de los tratados, que debe ser la ley del lugar del lugar del domicilio.
O sea que el juez del último domicilio, consulta su propia ley (coincide jurisdicción y ley
aplicable en último domicilio). Esta declaración tendrá efectos extraterritoriales.
2. Territorialidad de los efectos: lugar de situación de bienes y lex causae
Esta es la solución del artículo 10 TM89 y 12 TM40 “los efectos jurídicos de la
declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinarán por la ley
del lugar en que esos bienes se hallen situados. Las demás relaciones jurídicas seguirán
gobernándose por la ley que anteriormente los regía.”
Se concluye que: los bienes se regulan por la ley del lugar de situación. Las demás
relaciones, incluyendo las personales y patrimoniales que no sean sobre bienes, se
rigen por la ley que las regía anteriormente. Esto implica remitirse a la lex causae, o
sea a la ley original dela relación de que se trata. Por ejemplo: efectos de ausencia en
un contrato, se regulan por ley del lugar de cumplimiento del mismo; efectos de la
ausencia en el matrimonio, se regulan por la ley del domicilio matrimonial, etc.
Las normas 10 y 12 no dicen nada sobre el juez competente como sí ocurre en el 57
sobre la declaración, sino que solo regulan la ley competente. Alfonsín ha señalado
que si la voluntad en estos artículos es que las relaciones no vean alterado su
régimen, entonces será competente el juez que tenía competencia en esas
relaciones.

122
REGULACIÓN DE FUENTE NACIONAL
NO hay norma específica. Se entiende que no puede calificarse la ausencia dentro del
2393 porque no se comparten soluciones que incluyen ausencia dentro de categoría
capacidad o estado. Así que hay que recurrir a mecanismos de integración. Para
colmar la laguna de DIPR de fuente interna, vamos a los artículos 10 y 12 de los TM89
y 40, y al 57 del TM40: los tribunales nacionales serán competentes para declarar la
ausencia cuando el último domicilio del ausente sea en Uruguay (2401 ACC) y
coincidentemente en esas caso, las condiciones para declarar la ausencia se decidirán
de acuerdo a la ley uruguaya.
1. Extraterritorialidad de la declaración
La declaración de ausencia realizada por el juez competente tendrá efectos
extraterritoriales en nuestro sistema. Esto significa no solo que cuando el juez
uruguayo la declara la misma tiene efecto extraterritorial, sino que el tribunal
uruguayo debe aceptar la extraterritorialidad (efecto pleno) de la declaración de
ausencia realizada por un tribunal extranjero que sea el del último domicilio del
ausente.
2. Territorialidad de los efectos
Por los mecanismo de integración citados, debemos concluir también que el régimen
de los efectos jurídicos de la ausencia en materia de bienes debe ser estrictamente
territorial y que el régimen legal de las demás relaciones jurídicas del ausente,
seguirán la lex causae, o sea la que originalmente regía esa relación (sea derechos y
obligaciones patrimoniales, contractuales, extracontractuales o estrictamente
personales y familiares).
Por ejemplo: en materia sucesoria para determinar si el ausente puede heredar,
corresponde ver qué dice la ley aplicable y la jurisdicción competente de la sucesión.
En el mismo sentido, los efectos de la ausencia sobre el matrimonio se regirán por la
ley aplicable al mismo.
Desde el punto de vista uruguayo por ejemplo: si un alemán con último domicilio en
Alemania, es declarado ausente por un juez alemán, y éste hubiera contraído
matrimonio en Uruguay, el juez alemán deberá observar qué dice la ley uruguaya
sobre los efectos de la ausencia en el matrimonio. Ley uruguaya: 2395: la disolubilidad
del matrimonio se rige por la ley del domicilio matrimonial. De acá: si la conexión de la
norma de conflicto se realiza en Uruguay (por haber sido éste el pais de domicilio
matrimonial), la norma material uruguaya dice: que la ausencia por larga que sea no
disuelve el matrimonio, pero solo el ausente podrá atacar la validez del matrimonio
contraído por el otro cónyuge (art. 78 CC).

123
 PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INCAPACES: PATRIA POTESTAD,
TUTELA Y CURATELA
o GENERALIDADES

• Relación entre capacidad y protección

La protección de los incapaces está estrechamente vinculada a la capacidad: la falta
de capacidad constituye la razón de ser y el límite del régimen de protección.
(Hablando de capacidad de ejercicio, con exclusión de la capacidad de goce, ya que
solo las incapacidades de ejercicio implican la existencia de un régimen de protección).
La protección interviene para otorgar al protector los poderes necesarios para cumplir
los diversos actos de la vida jurídica que sobrepasan a capacidad del protegido. Es por
eso que es necesario que exista una relación entre las dos instituciones: la capacidad y
la protección de incapaces: Existe un lazo necesario entre la ley competente para
proteger al incapaz y la institución que debe poner en práctica esa protección. Por
ello, las autoridades competentes serán obligatoriamente las del país cuya ley es
aplicable al fondo del problema, teniendo éstas competencia exclusiva para organizar
la protección.
El derecho protege a las personas que por su edad, estado mental u otras causas no
son dueñas íntegramente de su voluntad, mediante mecanismos como la declaración
de incapacidad, exigencia de representante o asistente, o exigencia de formas
habilitantes para que sus actos tengan validez. Estas instituciones se establecen en
defensa del incapaz, por cuanto deben interpretarse en favor del protegido.
Cada Estado organiza la protección de incapaces a través de diferentes mecanismos.
Esta organización atañe al INTERÉS PÚBLICO DEL ESTADO, de forma que se organiza en
NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, por ley, que no pueden ser modificadas por voluntad
de las partes.
De allí que se plante si es necesario que el incapaz se someta a la protección que cada
Estado le imponga o si alcanza con que lo haga respecto de aquel internacionalmente
competente para ello.
La primer solución llevaría a una protección múltiple y territorial, con la consecuencia
de que cada vez que el incapaz se encuentre en otro Estado, actúe, tenga bienes, etc.,
deba someterse al régimen de protección local.
La segunda solución lleva a una protección única y extraterritorial, de forma que si el
incapaz está sometido bajo protección del Estado internacionalmente competente, no
necesita observar también el régimen de protección de otros Estados en que actúe.
Esta segunda solución es la que se sigue. Se funda en que LO QUE ES DE OPI ES QUE
EL INCAPAZ ESTÉ PROTEGIDO, pero ello se cumple igual con la protección de otro
Estado. El sistema de protección que organiza cada Estado, es DE ORDEN PÚBLICO
INTERNO, NO INTERNACIONAL. Lo único de OPI es que exista protección, pero la
124
observancia del régimen de protección local no puede plantearse como excepción a la
aplicación del derecho extranjero, porque no es OPI, sino ORDEN PÚBLICO INTERNO.
Lo que es un principio fundamental es que todo incapaz esté protegido por el
derecho, y ese ppio se ve satisfecho a través de los mecanismos de uno u otro
Estado.
Además, como se verá, la protección del incapaz no se desmerece por el sistema único
y extraterritorial, porque sin perjuicio de esta solución, se mantiene el régimen
territorial en caso de necesidad de medidas urgentes y provisorias.

o EL RÉGIMEN EXTRATERRITORIAL DE LA PROTECCIÓN

• Ley del domicilio del incapaz

Protección = consecuencia de falta de capacidad – ARMONIZACIÓN DE RÉGIMENES,
regulando ambos por la misma ley. También es necesario que todas las instituciones
de protección referidas a una misma persona estén sometidas a la misma ley, para
evitar desarmonías.
En nuestro sistema de DIPR la protección se regula por la ley del domicilio del incapaz
(art. 1 TM89 y 40).
¿Cuál es la ley del domicilio del incapaz?
TM89:
- ART. 7: domicilio del incapaz = el de sus representantes legales
- ART. 6: domicilio de los padres, tutores y curadores, en el Estado por cuyas
leyes se rigen las funciones que desempeñan
- ART. 14: PP: ley del lugar en que se ejercita
La ley del domicilio del representante legal (art. 7). En definitiva, nuestro sistema de
DIPR regula la protección por la ley del domicilio del protector – esto porque dice “ley
de domicilio” (art. 1), pero el incapaz tiene domicilio de sus representantes legales (art.
7).
Hay un primer problema: círculo vicioso – si quiero saber cuál es la ley del protector,
tengo que saber quién es el protector, y para saber quién es el protector, tengo que
ir a la ley del protector. INCONGRUENCIA.
Tengo que regular incapacidad e institutos de protección (pp, tutela y curatela por la
misma ley) – esto es básico. Si no se desarma todo.
Tanto para incapacidad como para protección las normas del 89 señalan como punto
de conexión el domicilio de los representantes, éstos lo tienen donde ejercitan la PP.
Entonces la cuestión está en determinar dónde se ejercita la PP.
DOS POSTURAS:
- En el lugar donde tiene el centro de vida el menor

125
 - En el lugar donde tienen el centro de vida los padres
La segunda opción cae si los padres se domicilian en Estados diferentes.
DOCTRINA: TELEOLÓGICA Y EVOLUTIVA: la patria potestad se ejercita donde el menor
tiene su centro de vida. Entonces capacidad e institutos de protección de menores
bajo PP: domicilio del menor
La segunda postura, PP donde están los padres. Si viven en Estados diferentes – no me
da solución. Supongo que ahí esta postura tendría que admitir centro de vida del
menor.
TM40
- ART. 7: domicilio del incapaz = representantes legales
- ART. 19: patria potestad se rige por ley del domicilio de quien la ejercita
Acá cambia la solución. Nos manda a la ley del domicilio de los padres.
POSTURAS:
- Si padres viven en mismo Estado, aunque sea diferente al del hijo – se aplica
ley del lugar donde viven los padres
- Si padres se domicilian en E diferentes: criterio teleológico evolutivo: centro
de vida del menor
ESTA ES LA EXPLICACIÓN QUE HACE FERNÁNDEZ. IGUAL entiendo que es una solución
obsoleta porque implica considerar menores como objeto de derecho. La ley aplicable
a los menores debería ser la del lugar en que están (residencia habitual) no pueden
tener “domicilio” por falta de voluntad relevante (incapacidad). Y por la ley del lugar
en que están debería regularse todo. Si son capaces o no y la patria potestad. No tiene
sentido someterlos a la ley de una sociedad a la que no están integrados. Ver normas
de ddhh de los niños. Jerarquía superior.

• Límites a la extraterritorialidad
Si bien el principio es que se puede hacer valer la protección obtenida de acuerdo a las
normas de orden público interno del Estado internacionalmente competente (el del
domicilio del incapaz) en cualquier otro Estado, existen ciertos aspectos exceptuados
de esta regla de extraterritorialidad.
1. Respecto de los bienes situados fuera del domicilio del incapaz
TM89: artículos 15 y 22. Se prevé que los actos que afecten bienes fuera del domicilio
del incapaz, tanto en materia de administración o de disposición, se rigen por la ley
del lugar de situación de los mismos. De forma, que acá el protector deberá atender a
lo que prevea esa ley y no a la ley del domicilio. Será la lex rei sitae la que determine
qué se requiere y si se puede ejercer actos de disposición y administración de los
bienes del incapaz. CONSECUENCIAS DE INCAPACIDAD EN TM89 TIENEN RÉGIMEN #

126
TM40: artículos 19 y 28. Acá se mantiene la conexión domicilio respecto de los
bienes, PERO tiene un límite que es que todo lo que sea materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Esta limitación
impone una solución acumulativa. Por ejemplo, en materia de hipoteca legal, se
establece una solución acumulativa expresa (23 TM89 y 29 TM40). Es ejemplo de la
regla general de materia de estricto carácter real de bienes fuera del domicilio - Se
trata de un instituto de protección de carácter real, que solo tiene efecto cuando la ley
del domicilio concuerde con la ley del Estado de situación de los bienes. Si los bienes
estuvieran en Uy, aunque la hipoteca legal se permitiera por la ley del domicilio, no se
cumpliría el requisito acumulativo ya que el derecho positivo uruguayo no admite este
instituto.
Esta solución acumulativa expresa para la hipoteca legal, se ha aplicado en la práctica
con alcance más general es casos no regulados expresamente pero que configuran
materia de estricto carácter real.
2. Respecto de los requisitos de publicidad
La otra limitación del régimen de extraterritorialidad está en los requisitos de
publicidad territoriales que deben observarse de acuerdo a la ley del Estado en que
quiera hacerse valer la protección. Esto es de protección para terceros – tutela de
interés de terceros en saber cuál es la situación de un sujeto (si es capaz o no).

• La competencia jurisdiccional
TM89: artículos 58 a 60. Prevén específicamente, aunque la solución a que se llega es
la misma que si se aplicara el criterio Asser del 56, ya que resulta competente el juez
del Estado cuya ley es aplicable a la cuestión.
Tenemos entonces en el 89 que: en el juicio de capacidad o incapacidad es
competente el juez del domicilio (art. 58). En las acciones que procedan del ejercicio
de la PP, curatela o tutela sobre la persona de los incapaces son competentes los
jueces del domicilio de los padres, tutores o curadores (59). – ACÁ VUELVE A
PLANTEARSE EL PROBLEMA DE DETERMINAR DOMICILIO. SEGÚN QUÉ LEY HAYA
ENTENDIDO APLICABLE (DOMICILIO PADRES/ RESIDENCIA MENOR) SERÁ LA
JURISDICICÓN COMPETENTE.
En las acciones que versen sobre actos que afecten bienes, serán competentes los
jueces del lugar de situación de los bienes (60). Vemos que en cada caso coincide la
competencia con la previsión que hace el tratado sobre la ley aplicable.
TM40: no prevé específicamente, sigue el criterio Asser. Además este tratado no
distingue entre condiciones y consecuencias de incapacidad. Será competente el juez
del domicilio del incapaz, que es el de sus representantes legales, por ser esa la ley
que regula todo lo relativo a condiciones y consecuencias de capacidad.

127
 • Incumplimiento de los requisitos de protección
En principio, como se dijo, basta con que el representante legal del incapaz cumpla
con las condiciones que le exige la ley del domicilio del incapaz (y la suya, que son la
misma) para que pueda ejercer su representación dentro y fuera del Estado, salvo por
la excepción sobre los bienes del incapaz situados fuera del Estado del domicilio en el
caso del TM89 y el requisito acumulativo en materia de estricto carácter real en el del
40.
¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de los requisitos que debe cumplir
el representante?
Si estamos dentro del TM89, como tenemos que separar las leyes que regulan
condiciones de las que regulan consecuencias de incapacidad, las consecuencias del
incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del lugar de situación de los bienes
del incapaz, se regirán por la ley del lugar de situación del bien en cuestión (artículos
15 y 22).
Si estamos en ámbito del TM40 o del apéndice CC, que no distinguen las consecuencias
del incumplimiento serán las previstas por la ley del domicilio del incapaz (que es la
del representante legal).

• Medidas provisionales y urgentes

Sin perjuicio de la extraterritorialidad del instituto de protección, las autoridades del
Estado donde se encuentre el incapaz, tenga bienes, intereses, etc., pueden brindarle
protección territorial conforme a la lex fori cuando existan razones de urgencia para
ello. Estas medidas solo tendrán efecto territorial y sus efectos cesan cuando
comienza a operar la protección regular (de acuerdo a la ley competente) del
incapaz. Fundamento: OPI
En este sentido los artículos 24 y 30 de los TM89 y 40 respectivamente, prevén que las
medidas urgentes rigen por la ley del lugar de residencia del protector. La norma
supone entonces la presencia personal del protector en el Estado en que se pide la
medida.
Crítica de Alfonsín: las medidas provisionales y urgentes deberían regirse por ley del
Estado en que se piden. Los tratados deberían haber referido a la ley territorial y no a
la de residencia del protector (porque puede que el protector no esté en el Estado
donde deben tomarse las medidas).
JURISPRUDENCIA: preocupación por proteger menores – se recurre a todos los medios
jurídicos al alcance, aplicando de forma directa normas constitucionales o
convencionales de derechos humanos.

128
 o RÉGIMEN INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE DIPR DE FUENTE
INTERNA

• Protección de incapaces: ley del domicilio 2393

El ppio de que todo incapaz desamparado debe ser protegido es del OPI, por lo que
cuando se encuentre en territorio uruguayo, será sometido a protección cualquiera sea
su domicilio.
Esto, salvo que el incapaz tenga su domicilio legal y correspondiente régimen de
protección en un Estado extranjero, en cuyo caso se le reconoce efectos
extraterritoriales a la protección organizada por el orden jurídico extranjero, siempre
que éste sea el internacionalmente competente y que no contravenga el OPI uruguayo.
La excepción a esta regla se daría cuando el incapaz domiciliado y protegido en el
extranjero deba actuar en Uruguay y no cuente aquí con el auxilio de su protector. En
ese caso, se podrá brindar mecanismos de protección necesarios con efectos
territoriales, como el nombramiento de un curador ad litem.
En nuestro país, la protección de los incapaces se regula por la ley del domicilio
(2393), de forma que los incapaces que tengan su domicilio en Uruguay, son
sometidos a los institutos de patria potestad, tutela o curatela. Será la ley uruguaya la
que establezca qué actos puede realizar y cuáles no, si debe ser representado, asistido,
etc.
Por otro lado, tenemos el 2396 que establece que las relaciones de los padres con los
hijos se rigen por la ley del domicilio matrimonial. Nuestra jurisprudencia ha entendido
que esta norma solo aplica para el caso en que ambos padres viven de consuno.
Caso: madre de una menor, domiciliada con ésta en Uruguay inició aquí un juicio de
pérdida de patria potestad contra el padre, domiciliado en España. Primera instancia:
se declaró incompetente sosteniendo que el juicio debía hacerse en España,
entendiendo que correspondía aplicar el 2396 y 2401 ACC, entendiendo domicilio
matrimonial como último domicilio matrimonial, que había sido en España.
Segunda instancia: revoca. 2396 no define domicilio matrimonial. La ley 10.783 ha
modificado tácitamente el 2396 porque el domicilio matrimonial puede ser sustituido
por el propio domicilio de cada uno de los cónyuges. No rige la presunción de que el
domicilio matrimonial es el del marido. Puede fundarse la competencia en el domicilio
conyugal o en el propio de cualquiera de los esposos.

• Alcance de la extraterritorialidad del régimen de protección extranjero en

Uruguay
La extraterritorialidad del régimen de protección significa que el mismo tendrá
continuidad jurídica fuera del lugar donde se constituyó u organizó. Esto implica que
el representante debidamente designado conforme a la ley y por la autoridad
internacionalmente competente será reconocido como tal en Uruguay y podrá

129
desempeñar sus funciones con los dos límites: OPI (2404 ACC) y materia de estricto
carácter real (2398 ACC).
NO corresponde que se someta la designación del protector efectuada en el
extranjero a ningún tipo de homologación por parte del juez o autoridad uruguaya, ni
que se proceda a nueva designación porque el JUEZ URUGUAYO ES INCOMPETENTE
para eso, así como las leyes uruguayas.
SIN EMBARGO: juez o autoridad actuante en Uruguay debe CONTROLAR que la
designación hecha se haya realizado conforme al derecho y la autoridad
internacionalmente competente para ello.
CASO:
Escribana debía autorizar una escritura de compraventa de un bien situado en Rivera,
Uruguay, propiedad de un incapaz domiciliado en Brasil. El curador, también
domiciliado en Brasil, le da testimonio de incapacidad declarada en Brasil y de su
nombramiento como curador todo legalizado y traducido. Pregunta la consultante si
podía actuar en base a esa documentación o si era necesario que la curatela fuera
homologada por los jueces uruguayos e inscripta en el registro uruguayo.
1. Respecto a la declaración de incapacidad y nombramiento de curador
No hay tratado en la materia entre Brasil y Uruguay. Voy a norma de conflicto del
DIPR nacional: 2393 – ley del domicilio. En el DIPR de fuente nacional tanto la
capacidad como las consecuencias de incapacidad se rigen por la ley del domicilio. De
acuerdo a la interpretación del punto de conexión domicilio, el incapaz lo tiene donde
lo tiene su curador. – tengo que ir a ley brasilera. Será el derecho brasilero el que
regule la declaración de incapacidad y el nombramiento del representante.
Normas brasileras establecen que para que la designación de curador tenga efectos
debe ser inscripta y publicada. La inscripción o publicación solo tiene por objetivo la
publicidad, no afecta la eficacia de la nominación de curador. Los efectos de los
registros de publicidad son estrictamente territoriales, por lo que resulta irrelevante
la obtención de un certificado del registro brasileño. En el derecho uruguayo, no
existen previsiones para la inscripción de declaraciones de incapacidad dictadas por
tribunales extranjeros en el registro uruguayo. En consecuencia, es suficiente para
acreditar la declaración de incapacidad y la designación del curador, el testimonio
expedido por el tribunal brasileño respectivo.
2. Respecto a los requisitos para la venta del bien
La procedencia de requisitos para la venta del bien inmueble sito en Uruguay
propiedad de un incapaz domiciliado en Brasil, se rigen por la misma ley que la
capacidad (2393 ACC). Voy a ley brasilera. La ley brasilera exige autorización judicial
para la venta, que debe solicitarse en el juzgado de la curatela y ser fundada. El juez
puede otorgarla bajo condición de subasta pública o no según considere. Si la
autorización se hubiera conferido bajo condición de subasta pública (lo que depende

130
de la ley de Brasil), el acto mismo de remate, como es de naturaleza publicitaria, se
regirá por la ley territorial, o sea por la uruguaya (efecto territorial de la publicidad).
El curador deberá ir al juzgado del lugar del bien para solicitar las medidas necesarias
para el remate.
VER IMPORTANCIA DE DISTINGUIR SI UN ACTO FORMAL, ES A LOS EFECTOS DE LA LEY
COMPETENTE DE CARÁCTER PUBLICITARIO O CONSTITUTIVO – por ejemplo, si la
inscripción o registro de actos son de carácter publicitario, tienen efecto territorial, y
no interesa si se observaron o no para reconocer efectos en extranjero. En cambio, si
la inscripción o registro tiene carácter constitutivo sí importa, porque si no se cumplió,
deberá entenderse que no se completaron las exigencias legales de acuerdo a la
norma internacionalmente competente.

o AVANCES EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL UNIVERSAL

• El Convenio de la Haya de 1996 sobre jurisdicción, derecho aplicable,

reconocimiento, aplicación y cooperación sobre la responsabilidad parental y
las medidas para protección de menores (ley 18.535)
ÁMBITO DE APLICACIÓN
El artículo 1 prevé objeto del Convenio (competencia para tomar medidas de
protección de persona o bienes del niño, ley aplicable a las medidas de protección y
responsabilidad parental, reconocimiento y ejecución de medidas de protección y la
cooperación necesaria entre Estados para conseguirlo. El artículo 3 del Convenio
establece de forma no taxativa las medidas de protección previstas en el artículo 1. El
artículo 3 del Convenio establece el ámbito de aplicación personal subjetivo: el
convenio es aplicable a niños a partir de su nacimiento y hasta los 18 años de edad. El
artículo 4 establece cuestiones excluidas del ámbito de aplicación por regularse por
categorías autónomas.
COMPETENCIA
El 5.1 establece como regla general que son competentes las autoridades del Estado
de la RESIDENCIA HABITUAL del menor. Al adoptarse este criterio se sortea el clásico
inconveniente del domicilio legal forzoso de los representantes legales. Si cambia la
residencia habitual del menor, cambia la competencia. De acuerdo al artículo 6
cuando no pueda determinarse la residencia habitual, serán competentes las
autoridades del Estado DONDE SE ENCONTRARE el menor.
El 7.1 regula los casos de desplazamiento o retención ilícita del niño, en cuyo caso se
establece competencia de las autoridades donde tenía residencia habitual
inmediatamente antes del desplazamiento o retención. Estas autoridades conservan
competencia hasta que el niño adquiera residencia habitual en otro Estado. Esto sin
perjuicio de la competencia de urgencia que detenta el Estado donde el niño ha sido
desplazado o es retenido. La idea es que el autor del desplazamiento ilícito no se
beneficie de las normas del Estado al que lleva ilícitamente al menor.

131
El artículo 8 establece la excepción de transferencia de jurisdicción mediante un
mecanismo inspirado en el fórum non conveniens, pero solo en aras del interés
superior del niño. Se introduce acá un instituto propio del common law, que busca que
la situación se regule para alcanzar los objetivos básicos del convenio: una adecuada y
eficiente protección del niño cuando su situación traspone fronteras.
LEY APLICABLE
La regla general prevista en el artículo 15 es que las autoridades de los Estados
contratantes apliquen su propia ley, aunque excepcionalmente pueden aplicar o
tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga estrecho
vínculo.
Lo relativo a la atribución, extinción y ejercicio de la responsabilidad parental o
análoga, se rige por la ley de residencia habitual del niño. El artículo 16.1 refiere a la
responsabilidad parental ex lege, o sea atribuida por ley de pleno derecho; mientras
que el 16.2 refiere a la responsabilidad parental derivada de un acuerdo (como la
guarda o visita) y a la unilateral (por ejemplo, por testamento). Si ese acuerdo o acto
unilateral debe ser homologado o controlado por la autoridad judicial o administrativa
competente, dependerá de la ley de la autoridad competente de acuerdo al capítulo 2
del Convenio.
Los incisos 3 y 4 del 16 reconocen continuidad de la responsabilidad parental
atribuida de pleno derecho por la ley del Estado anterior de residencia habitual del
menor. Pero en cuanto al ejercicio de la responsabilidad en cambio, el artículo 17
establece el ppio de la mutabilidad, conforme al cual si muda de Estado de residencia
habitual, pasa a regirse por la ley del nuevo Estado.
El artículo 21 excluye el reenvío (ley = derecho vigente sin normas de conflicto),
flexibilizado mediante excepciones en el 21.2. El artículo 22 recoge la fórmula
tradicional de OPI, pero agregando tener en cuenta el interés superior del menor.

• El Convenio de la Haya de 2000 sobre protección internacional de adultos (no

ratificado por Uruguay)
En nuestro DIPR vigente, la protección de los mayores incapaces está dada a través de
las normas relativas a la curatela.
En el ámbito universal, tenemos el Convenio de la Haya de 2000, del que Uruguay no
es parte. Importa señalar que este protege a todos los adultos mayores de 18 años y
que toma en cuenta en materia de competencia la ley de residencia habitual del
adulto. Se mantiene la tendencia actual a sustituir el domicilio por la residencia
habitual.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de DESC – Protocolo San Salvador de 1988 (Ley 16.519)
Este protocolo contiene fundamentalmente normas de carácter programático, que
obligan a los Estados a adoptar medidas tendientes a dar cumplimiento a lo que ellas

132
establecen, pero NO CONTIENE NORMAS DE DIPR. Sin perjuicio de ello, inciden sus
disposiciones a la hora de legislar, interpretar y aplicar normas de DIPR.
Ejemplo de ello es el artículo 16 que establece que salvo circunstancias excepcionales
reconocidas judicialmente el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. –
punto que ha sido tenido en cuenta en general por los jueces a la hora de fallar en
materia de guarda o tenencia disputada entre padre y madre.

• Convención de Naciones Unidas sobre derechos de personas con Discapacidad

– Nueva York 2007 (Ley 18.418)
Al igual que en el caso anterior, esta Convención no contiene normas de DIPR, pero
también sirve de inspiración a los jueces. Tiene normas de carácter programático e
impone obligaciones a los Estados parte, para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la Convención.

• Interés superior del menor en la jurisprudencia

Importa destacar el permanente desarrollo en la jurisprudencia del concepto de
interés superior del menor contenido en el artículo 3 de la Convención sobre
derechos del niño y su puesta en práctica.
- Interés superior del menor se integra no solo con el interés material del niño
sino del moral y afectivo
- Importancia de oir al menor
- Procurar la satisfacción de los intereses fundamentales de los menores
- Mantener la estabilidad del menor ante una eventual modificación de la
situación en que se encuentran
- Interés del menor: determinarse no por las convicciones personales del decisor,
sino por criterios de valoraciones generales, asentados en la sociedad en el
lugar y el momento de que se demanda su decisión
----

133
 RESTITUCIÓN, VISTAS Y TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES
o INTRODUCCIÓN

• Normas materiales supranacionales sobre los derechos del niño

La restitución y el tráfico internacional de menores son temas del DIPR de familia que
han tenido gran desarrollo en los últimos años, tanto a nivel regional como universal.
El DIPR de familia contemporáneo constituya una rama dentro del DIPR con algunos
ppios propios que le dan un nuevo perfil diferente al que tuvo en el pasado.
Existen diversas normas de ius cogens o normas imperativas de derecho
internacional público que son aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional, que no admiten acuerdo en contrario y solo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de derecho internacional público que tenga el mismo carácter.
Algunas de esas normas tienen especial relevancia en relación a la restitución
internacional de menores.
- Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989:
Ppio fundamental: atender fundamentalmente el interés superior del menor.
El artículo 11 tiene relación directa con la restitución internacional de menores,
imponiendo a los Estados parte la obligación de tomar medidas para luchar
contra los traslados o retenciones ilícitas de niños en el extranjero.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969:
Art. 17: se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

Las normas de ambas convenciones son programáticas, se limitan a imponer a los

Estados parte la obligación de tomar medidas para evitar la ocurrencia de estos
fenómenos. La elaboración y aprobación de Convenciones multilaterales y bilaterales
posteriores apuntan a dar cumplimiento a lo que las normas programáticas señalan.

• Distinción entre restitución y tráfico

Operan en una relación de género especie: todo tráfico implica un traslado; pero no
todo traslado es tráfico. TRASLADO: GÉNERO / TRÁFICO: ESPECIE (es un traslado con
ciertas características típicas)
TRÁFICO: Regulado por la Convención Interamericana de Tráfico de menores de 1994.
Hay tráfico cuando la sustracción, traslado o retención de un menor (o su tentativa)
se realiza con propósitos o medios ilícitos que encuadren dentro del tipo indicado en
el artículo 2 de la Convención.
Propósitos ilícitos: entre otros incluyen prostitución, explotación sexual, servidumbre.

134
Medios ilícitos: entre otros incluyen secuestro, consentimiento fraudulento o forzado,
entrega o recepción de pagos ilícitos para lograr consentimiento de padres o quien se
haga cargo del menor.
TRASLADO (que da lugar a restitución) Regulado por la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores de 1989. Cuando hay traslado o retención
realizado en violación de los derechos que ejercían los padres, tutores, guardadores
o instituciones, estamos ante un traslado o retención ilegal que puede dar lugar al
pedido de restitución. Estos casos quedan por fuera del tráfico por no configurarse las
situaciones del artículo 2 de la Convención de tráfico. Acá se regulan exclusivamente
los aspectos civiles del traslado o retención ilegal, quedando fuera de su ámbito lo
relativo a traslados delictivos materia del tráfico internacional de menores.

• Residencia habitual del menor

La tendencia en la legislación internacional y nacional, doctrina y jurisprudencia es a
sustituir conexión domiciliar, especialmente cuando se trata de menores, por la
residencia habitual del propio menor.
Esta objetivación del punto de conexión tiene la finalidad de dar a los jueces y a la ley
del Estado a que efectivamente pertenecen los menores, la competencia para resolver
acerca de las cuestiones atinentes a su protección. Son éstas las autoridades que
verdaderamente están interesadas en resolver la situación de menores que
efectivamente pertenecen a su sociedad y han sido sustraídos de ella indebidamente.
Son además las obligadas internacionalmente a velar por su protección.

• Distinción entre protección y restitución

La diferencia entre protección y restitución cobra importancia a partir de los
desarrollos normativos en la materia a través de las convenciones citadas.
Con anterioridad a ellas, y teniendo en vigencia los TM89 y 40, Alfonsín sostenía que:
la posibilidad de solicitar la restitución de un menor sometido a protección, es un
derecho que corresponde al protector, que tiene a su cargo la guarda del incapaz. Solo
él puede invocar los efectos extraterritoriales de la protección (ver en protección los
efectos de la misma). El protector que tiene a su cargo la guarda del incapaz (madre,
padre, tutor o curador) tiene la obligación de ejercerla y conservarla y en base a esa
atribución puede recurrir al mecanismo de la restitución.
Este planteo de Alfonsín, previo a las Convenciones aprobadas, se basaba en el
análisis de los TM89 y 40. Véase que en ellos no hay previsión de restitución como
categoría autónoma, por lo que se la circunscribía en las subcategorías que regulan la
tutela de los incapaces: patria potestad, tutela y curatela. Así, la acción de restitución
internacional del menor, se podía fundar en la eficacia extraterritorial de la guarda que
la ley del Estado del domicilio del incapaz (art. 1 y 7 de ambos tratados) confería al
protector, y en el deber de cooperación judicial entre los Estados.

135
Sin embargo, el avance en la materia, hace necesario el DESLINDE entre las
situaciones de protección y las situaciones de restitución.
La restitución internacional de un menor es un mecanismo procesal civil, que
SOLAMENTE pretende evitar que la guarda custodia o tenencia de un menor,
regularmente ejercida, sea interrumpida. En este procedimiento NO ESTÁ EN JUEGO
LA INSTITUCION DE PROTECCIÓN, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar
dicha guarda. En consecuencia, las normas de restitución no modifican las reglas
aplicables en materia de protección, ni indicen en ésta, sino que garantizan ese
deber-derecho de protección que detenta el protector.

• Distinción entre restitución y medida cautelar

La acción de restitución si bien es una medida cautelar en sentido amplio por el hecho
de proteger un derecho afectado, difiere de la medida cautelar en sentido estricto
porque no está prevista para asegurar un cierto resultado (independientemente de
que pueda eventualmente servir a ello).
De manera que el objeto de la acción restitutoria puede verse agotado con la sola
restitución. No hay un proceso principal del que dependa, no hay otro proceso
abierto.
En este sentido, se diferencia de la medida cautelar de custodia de menores, prevista
en el artículo 9 de la Convención sobre Medidas Cautelares CIDIP II Mdeo 1979.
Mientras que el artículo 9 de esa Convención corresponde a un género, o sea a toda
medida cautelar sobre menores y cuya situación resultante es siempre provisional; en
la restitución en cambio el objeto de los convenios se limita a obtener la pronta
restitución de menores que indebida o ilegítimamente han sido traslados de su Estado
de residencia habitual.

o RESTITUCIÓN - ANÁLISIS COMPARATIVO DE: CONVENCIÓN DE LA

HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL
DE MENORES, LOS CONVENIOS BILATERALES DE URUGUAY CON
ARGENTINA, CHILE Y PERÚ Y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA
SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
La Convención de la Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de
menores de 1980 ha influido en los tres Convenios bilaterales celebrados por Uruguay,
y luego en la Convención Interamericana sobre restitución de menores de 1989. En
este sentido, el artículo 34 de la convención Interamericana establece una cláusula
de compatibilidad entre ésta y la convención de la haya, por la que se señala que en
caso de que los Estados involucrados sean ambos parte de las dos convenciones, regirá
la interamericana, sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados acuerden de forma
bilateral la aplicación de la de la haya si lo entendieran preferente.

136
 Convenio de la Convenio Convenio Convenio Convención
Haya bilateral Bilateral bilateral Interamericana
con con Chile con Perú
Argentina
AMBITO MATERIAL Garantizar la Asegurar la En lugar de Mismo Mismo que
DE APLICACIÓN restitución pronta indebidame que convenio con
inmediata de los restitución nte, se usa Convenio Argentina, pero
menores de menores el término con se utiliza
trasladados o que ilegítimame Argentin expresión
retenidos de indebidame nte. a ilegalmente
manera ilícita y nte se
velar porque los encuentre Se ha Compren Comprende
derechos de fuera del entendido de traslado y
custodia y de Estado de igual traslado retención.
visita vigentes su ilegítimame y
se respeten. residencia nte, retenció Hacer respetar
habitual. indebidame n el ejercicio de
Este segundo nte e derecho de
objetivo no Comprende ilegalmente vista, custodia y
implica un traslado y (ver guarda por
pronunciamient retención definiciones parte de sus
o sobre el en propios titulares.
fondo. En la convenios)
restitución no se Lo mismo que
resuelve a quién Comprende en la Haya
corresponde la traslado y respecto a la
custodia – no retención independencia
prejuzga. Es solo de la cuestión
para la de fondo (no
restitución en sí. decide a quién
Sobre lo otro corresponde la
podrá haber custodia futura)
luego otro
proceso en que
se discuta a
quién
corresponde.
RESIDENCIA Se adopta Igual y Igual y Igual y Igual y no
HABITUAL DEL conexión fáctica define define define define, pero la
MENOR (conexión (objetivación del como como como interpretación
fáctica) punto de centro de centro de centro como centro de
conexión vida del vida del de vida vida es igual
domicilio) menor menor del
menor
DEFINICIÓN DE Norma material: Norma Norma Norma Norma material:
MENOR quien no formal formal formal quien no
cumplió 16 años según ley según ley según ley cumplió 16 años

137
 de de de
residencia residencia residenci
habitual habitual a
habitual
LEGITIMACIÓN Padres, tutores, Padres, Padres, Padres, Padres, tutores,
ACTIVA guardadores y tutores o tutores o tutores o guardadores y
cualquier otra guardadore guardadore guardad cualquier otra
institución que s s ores institución que
tuviera a cargo tuviera a cargo
la protección del la protección
menor del menor

Los titulares de Los titulares de

la acción deben la acción deben
estar en estar en
ejercicio ejercicio
efectivo del efectivo del
derecho al derecho al
momento del momento del
traslado o traslado o
retención retención
AUTORIDADES La de residencia Jueces del Jueces del Jueces La de residencia
INTERNACIONALME habitual del Estado de Estado de del habitual del
NTE COMPETENTES menor residencia residencia Estado menor
(ante la que se habitual del habitual del de
solicita la restitución Papel de menor menor residenci Papel de
– exhortantes que se autoridad a autoridad
comunican luego central – o sea No No comp. habitual central – se
con Estado que se puede competenci Autoridad del puede pedir no
exhortado, o sea al pedir no solo a de administrati menor solo ante Juez
que se pide ante juez, sino autoridad va sino tmb ante
restituya). tmb ante administrati No autoridades
autoridades va comp. administrativas
SE PIDE ANTE: administrativas Autorida
d
administ
rativa
PLAZO PARA Un año desde el Un año Un año Un año Un año desde
ENTABLAR LA traslado o desde desde desde traslado o
ACCIÓN DE retención traslado o traslado o traslado retención
RESTITUCIÓN retención retención. o
retenció
Flexibiliza el Flexibiliza el n Flexibiliza el
plazo en ciertos plazo en plazo en ciertos
casos (12.2) cierto casos casos (14.3)
(art. 14)

138
 Acá y en las
demás, el
fundamento del
plazo de un año
es evitar el
desarraigo del
menor. Se
entiende que en
general éste ya
tiene un nuevo
centro de vida.
Cambia el punto
de conexión,
ahora se realiza
en este nuevo
Estado. (punto
de conexión
fáctico)
VÍAS DE Como el Única vía de Única vía de Única vía Admite las 4
TRAMITACIÓN demandante tramitación tramitación de vías
puede presentar de de tramitaci tradicionales
la demanda exhortos: exhortos: ón de previstas en
ante la Juez Juez exhorto: materia de
autoridad requirente requirente Juez cooperación
central de su (el del (el del requiren jurídica
elección, es la estado de estado de te (el del internacional:
AC ante que se residencia residencia estado particular,
presente quien habitual del habitual del de judicial,
tiene que menor) a menor) a residenci diplomática o
trasmitir través de través de a consular y
demanda a la AC hace AC hace habitual autoridad
AC del Estado llegar al llegar al del central.
en que esta el juez juez menor) a
menor requerido requerido través de
(donde está (donde está AC hace
el menor) el menor) llegar al
juez
requerid
o (donde
está el
menor)
RESTITUCIÓN O Primero, se Devolución Devolución Devoluci Devolución
DENEGACIÓN por toman medidas voluntaria. voluntaria, ón voluntaria, sino:
parte del Estado para la Si no: sino: voluntari Comprobar
exhortado (ES ÉSTE devolución Comprobar a, sino: requisitos para

139
EL QUE DECIDE voluntaria del Comprobar requisitos Comprob que proceda
SOBRE LA menor. requisitos para que ar solicitud de
PROCEDENCIA O NO Si no se logra, para que proceda requisito restitución,
DE LA RESTIUCIÓN) las autoridades proceda solicitud de s para tomar
del Estado solicitud de restitución, que conocimiento
requerido restitución, tomar proceda directo del
deberán: tomar conocimien solicitud menor, adoptar
Comprobar conocimien to directo de medidas para su
requisitos para to directo del menor, restituci guarda
que proceda del menor, adoptar ón, provisional y
solicitud de adoptar medidas tomar disponer
restitución, medidas para su conocimi restitución sin
tomar para su guarda ento demora.
conocimiento guarda provisional directo
directo del provisional y disponer del ESTABLECE
menor, adoptar y disponer restitución menor, CAUSALES DE
medidas para su restitución sin demora. adoptar DENEGACIÓN
guarda sin demora. medidas DE
provisional y PERMITE para su RESTITUCION
disponer SOLO NO SOLO guarda POR PARTE DEL
restitución sin HABILITA A RETARDAR, provision ESTADO
demora. RETARDAR SINO al y REQUERIDO
ENTREGA NEGAR disponer (art. 11)
ESTABLECE cuando entrega del restituci
CAUSALES DE signifique menor ón sin
DENEGACIÓN GRAVE cuando demora.
DE LA RIESGO implique
RESTITUCION PARA LA grave riesgo PERMITE
POR PARTE DEL SALUD para la NO SOLO
ESTADO salud del RETARD
REQUERIDO mismo AR, SINO
(art. 13) NEGAR
entrega
del
menor
cuando
implique
grave
riesgo
para la
salud del
mismo
PROCEDIMIENTO DE No se prevé Prevé No se prevé Prevé Prevé oposición
OPOSICIÓN A LA oposición excepcional oposición excepcio dentro de los 8
RESTITUCION mente nalment días
dentro del e dentro
plazo de 5 del plazo

140
 días desde de 5 días
que el juez desde
tomo que el
conocimien juez
to del tomo
menor, que conocimi
éste o quien ento del
controviert menor,
a, se que éste
opongan. o quien
controvi
erta se
opongan

PROCEDIMIENTO DE Estado 45 días 45 días 45 días

ENTREGA DEL requirente
MENOR tiene 45
días para
hacer
efectivo el
traslado
desde que
se
determina
por el
requerido

o PROCESO DE RESTITUCIÓN DE MENORES TRASLADADOS O

RETENIDOS ILÍCITAMETE (LEY 18.895)

• Antecedentes
La ley 18.895 busca dar respuesta a la necesidad de contar con una regulación
procesal adecuada en Uruguay para poder dar cumplimiento a las obligaciones
asumidas tras la ratificación de la convención de la haya y la interamericana sobre
restitución. Esto porque al ratificarlas, Uruguay se obliga a un proceso de restitución
muy rápido y antes de la ley, la tramitación del mismo solo tenía andamiento a través
del procedimiento extraordinario de 346 CGP y era imposible cumplir con los plazos de
las convenciones.
La ley 18.895 regula el proceso de restitución de menores de 16 años que han sido
desplazados ilícitamente de su centro habitual de vida (residencia habitual) y se
encuentren en Uruguay. El proceso tiene por objeto determinar si se ha existido
traslado o retención ilícitos de una persona de menos de 16 años, cuando se haya

141
verificado en violación a un derecho de guardia o custodia, y preservar el derecho de
vista de acuerdo a las convenciones de la haya e interamericana.
El artículo 3 de la ley consagra como ppio de interpretación e integración de la ley el
del interés superior del menor. Además en la exposición de motivos que acompañó la
ley se establece que la duración del proceso de restitución tiene consecuencias sobre
su resultado, ya que si se demora, se está contribuyendo al arraigo indebido del niño
en el territorio al que fue trasladado indebidamente, haciendo que si en definitiva se
dispone la restitución se provoque un segundo desarraigo.

• Competencia
El artículo 4 de la ley regula la competencia jurisdiccional interna, no la internacional,
porque ésta última se rige por las respectivas normas de los convenios internacionales
que atribuyen competencia a los jueces de la residencia habitual del menor.
Se establece en el artículo 4 competencia restringida a nivel nacional a algunos
Juzgados designados por la SCJ con la especialización pertinente, con el objetivo de
fomentar esa especialización en la materia.

• Legitimación activa y pasiva

Los artículos 5 y 6 de la ley regulan la legitimación activa y pasiva de forma armónica
con las soluciones de la Convención Interamericana y de la Haya. Tienen legitimación
activa el padre, madre, guardador u otra persona o institución y organismo que fuere
titular del derecho de guarda o custodia del menor, de acuerdo al derecho del país
de residencia habitual de éste, inmediatamente antes de su traslado o retención. El
legitimado pasivo es el denunciado por quien tiene la titularidad activa de haber
trasladado o retenido en forma ilegítima al menor en cuestión.
El artículo 7 dispone la designación preceptiva de un abogado defensor que asista y
represente al menor.
Los artículos 9 y 10 versan sobre el papel que deben cumplir la policía y la autoridad
central.

• Fase preliminar y Procedimiento

En cuanto a los requisitos de la demanda o solicitud de restitución el artículo 11 de la
ley se remite a las Convenciones. La presentación puede hacerse de tres formas:
directamente ante el tribunal competente, por exhorto o carta rogatoria, o mediante
solicitud ante la autoridad central.
La ley establece un procedimiento de estructura monitoria, ajustándose a los plazos
de tratamiento previstos en las convenciones.
El juez recibe la demanda, revisa antecedentes y decreta orden de restitución. Deberá
controlar admisibilidad, legitimación activa y que el plazo no supere el año, salvo
circunstancias excepcionales y siempre que no se haya demostrado que el menor ha
quedado integrado a un nuevo ambiente.

142
Si rechaza liminarmente la demanda, puede interponerse apelación dentro de los 3
días de notificado el rechazo. Si la denegatoria se confirma en segunda instancia, se
comunicará la resolución al Estado requirente.
Si se admite la demanda, el tribunal despachará mandamiento de restitución en 24
horas y citará de excepciones por 10 días al requerido, disponiendo medidas cautelares
que considere necesarias.
Oposición de excepciones: las excepciones que pueden oponerse son limitadas y las
no previstas se rechazarán. Son básicamente las mismas que se prevén en el 11 de la
convención interamericana y el 13 de la haya. Se agrega la posibilidad de rechazo si la
solicitud es manifiestamente violatoria de los ppios fundamentales en materia de
protección de los DDHH y libertades fundamentales – más amplio que lo previsto en el
20 de la haya y 25 de la interamericana.
De las excepciones se da traslado por 6 días al requirente. Se convoca audiencia que se
celebrará a los 3 días.
Si no se oponen excepciones, quedará firme el mandato de restitución y se dispondrá
que se haga efectivo comunicándolo a la autoridad central. El requirente tendrá 30
días para adoptar medidas para el traslado del menor – plazo más breve que el de 45
de la interamericana y los bilaterales.

o EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE VISITAS

• Normas convencionales de DIPR

El régimen internacional de visitas NO ha sido objeto de regulación por ninguna
Convención específica. Se ha regulado en algunas Convenciones que en realidad
tratan principalmente otros temas, pero abarcan también de algún modo el tema
vistas.
Tal es el caso de la Convención Interamericana de restitución de menores 1989, el
Convenio de la haya sobre aspecto civiles de la sustracción internacional de menores
1980 y el Convenio de la haya sobre responsabilidad parental 1996.
O sea que hay que estar a las normas que se incluyen en dichas Convenciones sobre el
tema, para atender a la regulación del derecho de visita en las normas convencionales.
En los preámbulos y ámbito objetivo de las mismas se establece el de la protección del
derecho de visita.
CONCEPTO DE DERECHO DE VISITA
Convención de la haya 1980: está previsto en el artículo 5b, y según el informe
explicativo el derecho de visita incluye el derecho de llevar al menor por un tiempo
limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual. O sea
que además de las formas tradicionales se extiende el concepto al derecho
denominado de alojamiento, modalidad especial que en muchas ocasiones genera

143
reticencia por parte de quien tiene la custodia del menor (que no quiere que el otro se
lo lleve a otro país por un tiempo).
EL PAPEL DE LAS AUTORIDADES CENTRALES EN LA CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1980
Se prevé en el artículo 21.1 que la demanda que tenga por fin la organización o
garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita, puede presentarse ante las
autoridades centrales de los E parte, en la misma forma que la demanda de restitución
del menor. Las AC están obligadas a cooperar en los términos del artículo 7 para
asegurar el disfrute pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de las condiciones
a que pueda estar sujeto ese derecho. Las AC deben adoptar las medidas necesarias
para eliminar los obstáculos para el ejercicio de ese derecho.
El artículo 21 establece de este modo, una estructura básica para mejorar el ejercicio
efectivo del derecho de vista / contacto transfronterizo. Pero no establece con
precisión cómo debe realizarse, lo que hace que en muchos países no tenga la
suficiente aplicación práctica y lleve a diferentes interpretaciones.
JURISDICCIÓN INTERNACIONALMENTE COMPETENTE
Si bien el Convenio de la Haya de 1980 no tiene disposición expresa sobre la
competencia internacional en materia de visitas está implícito en el mismo que lo son
las autoridades del Estado del lugar de residencia habitual del menor. El Convenio de la
haya de 1996 sí lo dispone expresamente en el artículo 5.
LEY APLICABLE
La regla general del 15.1 determina como ley aplicable la lex fori, o sea la de la
autoridad que resulte competente en virtud de las reglas convencionales que regulan
la materia (será en general la ley de la residencia habitual del menor, porque es esa la
jurisdicción competente, es esa la ley del juez). Como criterio subsidiario se establece
la posibilidad de tomar en cuenta la ley de otro Estado con el que la situación tenga
vínculo estrecho (15.2).
RECONOCIMIENTO EN UN ESTADO PARTE DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN OTRO
La regla general es el reconocimiento de pleno derecho de las medidas adoptadas por
las autoridades de un Estado contratante en los demás. Esto implica que el
reconocimiento se obtiene sin tener que recurrir a procedimiento alguno.

• Normas convencionales de derechos humanos

La Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 1989 y el Pacto de San
José de Costa Rica contienen disposiciones relativas al tema de visitas. Establecen
ppios fundamentales relacionados con derechos que deben reconocerse a los
menores.
- Derecho del menor a mantener relaciones con ambos padres
- Derecho del menor a tener su punto de vista y expresarlo
- Derecho de todos los miembros de la familia a tener contacto con el menor

144
 - Responsabilidad conjunta de padres y madres en crianza y desarrollo de hijos

• Normas de DIPR de fuente interna

El ACC no prevé las visitas como categoría autónoma. Por lo que si bien existe la
chance de calificar con alcance extensivo en otra categoría como la de relaciones de
padres con hijos (2396), en general la jurisprudencia recurre a textos convencionales.
Por otro lado tenemos la ley 18.895 sobre proceso de restitución de menores de 16
años. Éste además de tener por objeto lo relativo a la restitución, también alude a
preservar el derecho de visita de conformidad con las convenciones interamericana y
de la haya.
En el artículo 3 establece entre los ppios rectores de interpretación e integración de la
ley el del derecho del niño a mantener el contacto con ambos progenitores y a sus
familias a una rápida resolución de solicitud de visita internacional. El artículo 25
extiende el procedimiento previsto para la restitución a las solicitudes que se hagan
para hacer efectivo el derecho de visitas.
Establece asimismo el derecho de vistas como: el de llevar a la persona de menos de
16, por un periodo de tiempo limitado a otro país diferente del de su residencia
habitual. Acá se recoge también el derecho de visita denominado de alojamiento como
en la haya.

• Jurisprudencia
Aspectos a los que apunta la jurisprudencia actual en materia de visitas
1. Tomar en cuenta siempre el interés superior del menor y el derecho al contacto
entre padres e hijos
2. Competencia exclusiva de los jueces de residencia habitual del menor para
resolver sobre el derecho de visita – porque se entiende que la residencia
habitual del menor es la sociedad más afectada y por ser acorde con el interés
prioritario del menor
3. En cuanto a las autorizaciones de viaje al exterior en régimen de visitas, en
general la jurisprudencia accede a ello por entender que es beneficioso para el
menor. Se rechazan las autorizaciones de viajes genéricos, en general se busca
garantizar ida y vuelta en viaje concreto, dando garantías reales de regreso al
país.
4. Cuando el pedido de viajar va acompañado del pedido de autorización para la
radicación del menor fuera del país, las soluciones jurisprudenciales son
variadas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, aunque
siempre invocando el interés superior del menor. En general la jurisprudencia
ha entendido que no puede negarse a la madre (que tenga la custodia) la
posibilidad de buscar en el exterior una vida mejor para sí y su familia y que el
interés del menor se protege al autorizar el viaje y la radicación en el extranjero

145
 en esos casos. Pero siempre se trata de que se den garantías suficientes de que
no perderá el vínculo con el progenitor que se queda en el país.

o TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES: CONVENCIÓN

INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE 1994 (CIDIP
V)

• Objeto de la Convención
La Convención tiene por objeto la prevención y sanción del tráfico internacional de
menores y la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo, con miras a la
protección de los derechos fundamentales del menor y su interés superior. Para ello,
los Estados parte se obligan a establecer mecanismos de cooperación judicial y
administrativa entre sí e incluso con E no parte de la Convención y a asegurar la pronta
restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia
habitual. (arts. 1 y 4).
Como parte de la protección del interés superior del menor, los EP se obligan a
mantener la confidencialidad de los procedimientos vinculados a la aplicación de la
Convención (art. 6).
Mediante la Convención se regula en forma autónoma una figura (tráfico
internacional de menores) no prevista en la Convención de la Haya de 1980 ni en la
Interamericana 1989 que tratan de forma genérica la restitución para casos de
violación a derechos de guarda o custodia. Entramos en esta Convención a regular una
especie dentro del género traslado, que constituye la figura de tráfico internacional.
Con la regulación de esta figura se da cumplimiento al mandato de normas materiales
supranacionales como la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño de 1989 (art.35).

• Ámbito de aplicación
La convención se aplica a cualquier menor que resida habitualmente o se encuentre
en un EP en el momento que ocurra un acto de tráfico internacional contra dicho
menor (art. 2). En la segunda hipótesis entonces, se admite aplicar la convención aun
cuando el E de residencia habitual del menor no sea parte de la misma.
El artículo 2 define de forma autárquica, a través de normas materiales qué se
entiende por menor (hasta 18 años), así como qué se entiende por tráfico
internacional de menores, qué son propósitos ilícitos y qué son medios ilícitos.
Las enumeraciones de hipótesis de propósitos y medios ilícitos hecha en el artículo 2
son meramente indicativas y no taxativas.
Por su parte, la expresión “tráfico” se adoptó por considerarse que la preocupación
internacional debía concentrarse en aquellos traslados de menores que constituyen
un verdadero comercio. En virtud de ello, la definición se integró con la referencia a

146
una conducta (traslado de menor de un país a otros) + una finalidad ilícita o ánimo de
lucro (medios o propósitos ilícitos).

• Aspectos penales
Regulados en los artículos 7 a 11. El artículo 7 contiene una norma programática
referida a aspectos preventivos y represivos del tráfico en relación con el objeto básico
de la Convención contenido en el artículo 1.
El artículo 8 refiere a los compromisos asumidos por los EP en materia de cooperación
internacional, intercambio de información y remoción de obstáculos para la aplicación
de la convención.
El artículo 9 establece 4 bases de jurisdicción alternativas para conocer en los delitos
de tráfico: EP donde tuvo lugar la conducta ilícita, EP de residencia habitual del menor,
EP en que se hallare el presunto delincuente y EP en que se hallare el menor víctima. O
sea que cualquiera de estos 4 Estados tiene competencia para conocer en el caso. Se
establece preferencia por el EP que previniera (primero en conocer) el hecho. La
norma busca impedir que el autor del tráfico y lo que participen en él queden impunes.
El artículo 10 establece que en caso de que los EP involucrados en una situación de
tráfico de menores, no tuvieran convenio de extradición entre sí, será suficiente con
que fueren parte del presente convenio para entenderse que existe base suficiente
para dar lugar a la extradición.
El artículo 11 establece que el EP donde se encuentre el menor puede ordenar la
restitución de éste a su Estado de residencia habitual, sin perjuicio de que se sigan en
este primer Estado las acciones penales correspondientes contra el presunto
delincuente.

• Aspectos civiles
Se regulan en el capítulo 3, tres aspectos fundamentales: solicitudes de localización y
restitución de menores víctimas de tráfico, incidencia del tráfico en la validez de la
adopción, guardas o custodias originadas en éste, y responsabilidad patrimonial del
incurso en tráfico internacional.
SOLICITUD DE LOCALIZACIÓN Y RESTITUCIÓN
El artículo 12 establece una norma formal o indirecta sobre quiénes pueden pedir la
localización y restitución. Así mientras las convenciones de la Haya e interamericana y
los 3 convenios bilaterales daban una solución material, estableciendo quienes podían
la localización o restitución de un menor, acá el artículo 12 dice que esto se
determinará de acuerdo al derecho del Estado de residencia habitual del menor
(norma de conflicto).
El artículo 13 prevé que podrán conocer en las solicitudes de localización y restitución
de menores a opción de los reclamantes: las autoridades del EP de residencia

147
habitual o las del EP donde el menor se encontrare. En caso de urgencia, podrá
conocer también la autoridad del E donde se produjo el ilícito.
La solicitud se tramita por medio de las Autoridades centrales.
Se prevé plazo de 120 días desde que se toma conocimiento hasta que se efectúa el
pedido, y en caso de que ambos E sean parte, el plazo es de 180 días.
INCIDENCIA DEL TRÁFICO RESPECTO DE LAS ADOPCIONES
De acuerdo al artículo 18, las adopciones internacionales e instituciones afines
podrán anularse cuando su origen o fin fuera el tráfico internacional de menores. La
ley aplicable y las autoridades competentes son las del Estado e Constitución de
adopción o institución afín, que coinciden con la ley y autoridades del Estado de
residencia habitual del menor (arts. 3 y 15 de la Convención Interamericana sobre
conflicto de leyes en materia de adopción de menores, CIDIP III – 1984). La solución se
extiende a su vez respecto de la guarda o custodia que tuviere origen en el tráfico
internacional de menores (o sea que también se puede revocar).
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
El artículo 21 faculta a la autoridad competente a ordenar que el responsable pague
los gastos y costas de la localización y restitución. Se habilita también a entablar acción
civil para el resarcimiento de daños y perjuicios padecidos.

148
 OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
o OBLIGACIONES ALIMENTARIAS COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA

• Factores de internacionalización de la obligación alimentaria

La relación alimentaria es el derecho de ciertas personas a recibir de otras una pensión
para subsistir o vivir de acuerdo a su condición, y la obligación de los alimentantes de
suministrarla. La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento
de extranjería relevante conforme al orden jurídico de referencia.
Factores de internacionalización:
1. Deudor y acreedor con domicilio o residencia habitual en Estados diferentes
2. Cuando residan en el mismo Estado, pero deudor tenga bienes o ingresos en
otro Estado

• Relación jurídica generante como cuestión previa

La tendencia doctrinaria mayoritaria, reflejada en los tratados sobre la materia es a
considerar los ALIMENTOS COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA, independiente de la
relación jurídica generante de ellos.
La vinculación entre la obligación alimentaria y las rrjj generantes plantea un
conflicto de calificaciones y un problema de cuestión previa. Para su solución importa
tener en cuenta el artículo 9 de la CNG como norma de adaptación. La validez de la
relación jurídica generante condiciona la existencia misma de la obligación alimentaria,
aún cuando ella se considere como categoría autónoma. O sea: si el derecho
alimentario se basa en otra categoría (filiación, divorcio, etc), esta categoría opera
como condición de validez de la obligación alimentaria.
Cuestión principal: alimentos / cuestión previa: validez de la rrjj en que se funda.

o REGULACIÓN CONVENCIONAL (UNIVERSAL, REGIONAL Y BILATERAL)

• La Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero

(1956)
Convención en el marco de Naciones Unidas, ratificada por tres países del Mercosur:
Argentina, Uruguay y Brasil. Si bien se le han hecho críticas, cumple una función
importante en la procuración a distancia de alimentos.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Abarca todas las relaciones generadoras de derecho alimentario.
A nivel territorial se aplica cuando:
- el demandante se encuentra en el territorio de uno de los EP y

149
 - el demandado está sujeto a jurisdicción de otro EP.
Se evitan los puntos de conexión clásicos de domicilio, residencia o nacionalidad. Con
respecto al acreedor, se usa un criterio fáctico muy amplio. La situación del deudor
de alimentos parecería más difícil de determinar, se ha entendido que debe hacerse
una interpretación amplia de esta disposición, considerándose que está sometido a
jurisdicción de un Estado cuando la medida solicitada por el acreedor pueda cumplirse
en él, aún si el deudor no se encuentra ahí. Y en general, siempre que tenga domicilio,
residencia, ingresos, bienes u otra conexión que constituya base de jurisdicción.
En cuanto al ámbito espacial, la Convención se aplica cuando los E involucrados son
parte de la Convención. Cuando éstos además son parte de la Convención
Interamericana (que se verá en regulación convencional regional), se podrá recurrir a
los mecanismos de las dos convenciones, dependiendo de cuál se considere más
adecuada para los fines: obtención efectiva de alimentos.
IMPORTANCIA IGUAL DE RATIFICAR LA INTERAMERICANA, porque en ésta se dejó sin
regular la jurisdicción internacionalmente y respecto de la ley aplicable si bien hay
previsión, existen dudas en cuanto a su significado.
MECANISMOS DE COOPERACIÓN
Cada Estado debe designar una autoridad remitente y una institución intermediaria.
La primera puede ser judicial o administrativa, pero siempre pública no privada y
cumple una función similar a la de las Autoridades Centrales. Las instituciones
intermediarias sí pueden ser privadas y tienen la función de tomar las medidas
apropiadas para obtener el pago de alimentos.
Cuando actor y demandado están en diferentes países, el actor presenta la solicitud a
la autoridad remitente designada en su Estado. Ésta controla y pasa a la Institución
intermediaria del Estado del demandado.
LEY APLICABLE
De acuerdo al artículo 6.3 la ley aplicable “será la del Estado del demandado, inclusive
su DIPR”.
De acuerdo a esta disposición va a ser la ley (inclusive el DIPR) – REFERENCIA
MÁXIMA, del Estado a cuya jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine
quienes tienen derecho a recibir alimentos y quienes tienen el deber de prestarlo. La
Convención no establece una solución material al respecto, sino que establece una
norma de conflicto que manda a la ley del Estado del demandado a determinarlo.
O sea que, el demandante de alimentos puede obtener alimentos aunque la ley de su
Estado no lo prevea. Incluso puede que tenga derecho aunque no lo prevea el derecho
interno de su Estado ni el derecho interno del Estado del demandante. Esto porque la
remisión amplia del artículo al orden jurídico del Estado del demandado incluyendo
sus normas de conflicto, deja abierta la posibilidad del reenvío. O sea que puede
pasar que en definitiva tampoco lo determine el derecho interno del Estado del

150
demandado, sino otro, si su norma de DIPR manda regular el tema por la ley interna de
otro Estado.

• Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias 1989 (CIDIP IV)

METODOLOGÍA, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y FACTORES DE INTERNACIONALIZACIÓN
Convención elaborada en base a la metodología CONFLICTUALISTA, predominan las
reglas formales, sin perjuicio de algunas normas materias destinadas a asegurar el
funcionamiento de las primeras.
Esto ya se ve desde el objeto: determinar el derecho aplicable a las obligaciones
alimentarias, así como la competencia y cooperación procesal internacional, cuando el
acreedor de alimentos tiene domicilio o residencia habitual en un E y el deudor su
domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro EP.
De acá se desprenden como FACTORES INTERNACIONALIZANTES:
- Acreedor y deudor con domicilio o residencia habitual en EP diferentes
- Mismo domicilio o residencia habitual, pero deudor con bienes o ingresos en
otro EP
(La segunda hipótesis como factor internacionalizante no se prevé expreso en la
convención de Nueva York del 56, pero con una interpretación amplia del término
“sujeción” se podría incluir igual.)
Opertti: el objetivo de esta norma es ampliar el ámbito de aplicación del convenio,
extender posibilidades de protección, agregando un factor de localización de cosas
materiales (bienes o ingresos) independiente de las tradicionales conexiones del
domicilio o residencia habitual.
Se incluye conexión de residencia habitual, pero NO HAY DEFINICIÓN AUTÁRQUICA.
La ausencia de la misma, no impide examinar de modo pragmático en cada caso, para
establecer donde tiene la residencia habitual el menor, con un criterio realista que
contemple el carácter fáctico de la situación y objetivice los elementos requeridos
(alejándonos del tema del ánimus irrelevante jurídicamente en incapaces).
El ámbito de aplicación en principio comprende: obligaciones alimentarias respecto
de menores, y también las que deriven de relaciones matrimoniales entre cónyuges o
quienes hayan sido tales. Sobre este punto (ámbito de aplicación) la convención
puede ser ampliada o restringida según la voluntad de los Estados mediante
declaración.
Definición autárquica de menor: quien no haya cumplido 18 años. PERO: se agrega en
forma preceptiva que los beneficios de la Convención se extenderán a quien habiendo
cumplido dicha edad, puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de
acuerdo a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7. ESTO ES: el mínimo de
protección es hasta 18, pero si de acuerdo a la ley aplicable de acuerdo al punto de
conexión se previera una solución más beneficiosa (hasta los 21 por ejemplo), se hace

151
predominar ésta y la Convención se le aplica igual. NORMA DE ARMONIZACIÓN
SUBSIDIARIA.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
El artículo 4 incluye una regla de ius cogens, de índole material y aplicación directa que
se impone a los EP – DEBER DE RECONOCIMIENTO DE DERECHO ALIMENTARIO SIN
DISCRIMINACIÓN ALGUNA. Enumera causales de discriminación de forma no taxativa
y las veda.
AUTONOMÍA DE LA CATEGORÍA
El artículo 5 reafirma la autonomía de la categoría de las obligaciones alimentarias con
respecto a las relaciones de filiación y de familia entre acreedor y deudor de alimentos.
Se establece que las decisiones sobre obligaciones alimentarias en aplicación de la
convención no implican un prejuzgamiento sobre las relaciones de filiación y familia
(no resuelven sobre la cuestión de fondo).
LEY APLICABLE
Solución flexible: puntos de conexión alternativos:
a. Ordenamiento jurídico del domicilio o residencia habitual del acreedor
b. Ordenamiento jurídico del domicilio o residencia habitual del deudor
Límite a la discrecionalidad: el que de los dos sea más favorable al interés del
acreedor de alimentos. Influencia de CAVERS: flexibilización del sistema de conflicto
clásico, look before you leap: tener presente el caso concreto, con el objetivo de
alcanzar la justicia sustantiva en el caso a resolver.
La determinación de cuál de esos ordenamientos es más favorable al menor, queda a
juicio de la autoridad competente.
O sea que, el juez internacionalmente competente, que se determina de acuerdo al
artículo 8 como veremos ahora, observa las posibles leyes aplicables y determina cuál
es más favorable al acreedor, aplicándola.
Lo que rige la ley aplicable es:
- Monto del crédito alimentario, plazo y condiciones para hacerlo efectivo
- Determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria a favor del
acreedor
- Demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos
Ver acá la posibilidad de que se termine aplicando la ley de un Estado no parte (cuadro
comparativo)
JURISDICCIÓN INTERNACIONALMENTE COMPETENTE
El acreedor alimentario, puede según el artículo 8 elegir entre una serie de
jurisdicciones alternativas:

152
 a. Juez o autoridad del Estado de domicilio o residencia habitual del acreedor
b. Juez o autoridad del Estado de domicilio o residencia habitual del deudor
c. Juez o autoridad del Estado donde el deudor tenga bienes o ingresos
Se admite la prórroga, a condición de que el demandado comparezca sin objetar la
competencia – o sea que cualquier otro puede resultar competente si el demandado
comparece ahí y no se opone. Se acepta la sumisión tácita de prórroga.
Con respecto a las tres opciones que da el 8, como son de opción del acreedor, el
demandado nunca podría oponerse a ninguna. Acreedor tiene facultad de optar.
En las acciones revisivas el artículo 9 establece:
- Reducción o cese: misma autoridad que conoció en fijación de alimentos
- Aumento: mismas opciones de jurisdicción que en artículo 8 para el acreedor
Finalidad: facilitar al acreedor la mejora de las prestaciones que recibe por concepto
de alimentos.
COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL
NO SE APLICA EL PROCEDIMIENTO DE EFICIACIA DE SENTENCIA COMÚN – ES ESPECIAL!
APLICO ESTE PROCEDIMIENTO Y NO EL DE LA CONVENCIÓN DE EFICACIA DE
SENTENCIA.
La Convención incluye normas que regulan la cooperación procesal internacional en la
materia específica de alimentos, con soluciones armónicas respecto de las demás
Convenciones interamericanas en materia de cooperación en general.
El artículo 11 establece la EFICIACIA EXTRATERRITORIAL en los EP de las sentencias
extranjeras sobre obligaciones alimentarias. FÓRMULA AMPLIA: incluye todas las
sentencias, las que fueron dictadas en procesos de fijación de alimentos, así como las
sentencias revisivas, resoluciones interlocutorias, medidas provisionales, etc.
Art. 17: la regulación de la cuestión principal no se confunde con la categoría
alimentos, y la autonomía de las categorías en juego permite que la pensión
alimenticia tenga efecto al atribuirle a texto expreso, el carácter de ejecutables a las
sentencias interlocutorias que las resuelvan en el marco de un proceso sobre otra
cuestión principal.
Las sentencias extranjeras deben cumplir con los REQUISITOS FORMALES Y
PROCESALES indicados expresamente en la Convención para ser reconocidas y
ejecutadas en otros Estados. Estos requisitos se tomaron del artículo 2 de la
Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales de Montevideo CIDIP II 1979 y son:
- Que el sentenciante tuviere competencia en la esfera internacional de acuerdo
a las normas de la propia convención (arts. 8 y 9 según el caso) (COMPETENCIA
INDIRECTA)

153
 - Que la sentencia y documentos adjuntos estén legalizados, traducidos y
cumplidas las formalidades externas necesarias para que se consideren
auténticos en el Estado de procedencia
- Que se hayan cumplido con las garantías del debido proceso
- Que la sentencia tenga el carácter de firme en el Estado en que se dictó –
porque la sentencia no puede tener más efectos que en el Estado donde se
dictó. Se usa firme y no ejecutoriada o con carácter de cosa juzgada, por las
propias características que tiene una sentencia de alimentos: no revisten
calidad material de fallos con autoridad de cosa juzgada
El control de los requisitos lo hace el propio juez que va a ejecutar la sentencia en el
otro Estado – NO PASA POR SCJ.
NO HAY EXEQUÁTUR
Cuando la sentencia de CONDENA DE ALIMENTOS es con un EP de la Convención no
sigue la regla general porque por más de que es de condena el CONTROL LO HACE EL
JUEZ ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.
FUNDAMENTAL RECORDAR ARTÍCULO 11, 8 Y 9 DE LA CONVENCIÓN PARA NO
APLICAR PROCEDIMIENTO COMÚN DE EFICACIA DE SENTENCIAS DE CONDENA!!
Iría contra la propia naturaleza del proceso de alimentos hacerlo pasar x exequátur.
OTRAS DISPOSICIONES IMPORTANTES DE LA CONVENCIÓN
Art. 21: prioriza lex fori cuando sea más favorable al acreedor, prohibiendo interpretar
disposiciones de la Convención de forma que restrinjan los derechos del acreedor de
acuerdo a la ley del foro
Art. 22: excepción de OPI – con el alcance dado por Uruguay en la Declaración de 1979.
Art. 29: cláusula de armonización: se da prioridad a esta Convención respecto de otros
textos que regulen la materia, carácter prioritario + artículo 30: cláusula de solución
más favorable al acreedor.

• Convenios bilaterales: Convenio con Perú 1984 y Convenio con España 1987
Uruguay tiene esos dos convenios bilaterales. Comparación de las soluciones previstas
en estos convenios y la de Convención Interamericana de 1989

Convención Convenio con Perú Convenio con

Interamericana España
Metodología Conflictualista Conflictualista con Conflictualista con
con alguna alguna norma alguna norma
norma material material material
Ámbito de Menores (18) Menores Menores
aplicación Cónyuges Mayores
Ex cónyuges

154
 Posibilidad de
ampliar o
restringir
Factores - Domicilio - Residencia - Residencia
internacionalizante o habitual en EP habitual en
s residenci diferentes EP
a en EP - Bienes o diferentes
diferente ingresos en - Bienes o
s otro EP ingresos en
- Bienes o otro EP
ingresos
en otro
EP
Ley aplicable Puntos de Puntos de conexión Puntos de
conexión alternativos (elegido conexión
alternativos por acreedor – no alternativos
(más beneficioso impide consideración (elegidos por el
para el acreedor juez) acreedor – no
elegido por Juez - Residencia impide
competente – habitual del consideración juez)
no impide reclamante - Residencia
consideración - Residencia habitual
acreedor) habitual del acreedor
- OJ de E reclamado - Residencia
acreedor Puede pasar que habitual del
- OJ de E resulte aplicable la ley deudor
deudor de un E no parte. Por - El de sus
Puede pasar que ejemplo, acreedor bienes o
resulte aplicable con residencia en Uy, ingresos
la ley de un E no deudor con bienes en A diferencia de los
parte. Por Perú y con residencia dos anteriores, en
ejemplo, habitual en Chile. El este Convenio se
acreedor con convenio es aplicable prevé la posibilidad
residencia en y si el actor elige que de aplicar la ley del
Uy, deudor con se aplique la ley EP donde tenga
bienes en otro chilena puede bienes el deudor.
EP y con hacerlo. Los jueces
residencia uruguayos o peruanos
habitual en un E (según qué elija el
no parte. El actor) tendrán que
convenio es aplicar ley chilena.
aplicable y si el
actor elige que
se aplique la ley
del E no parte
puede hacerlo.
Los jueces

155
 uruguayos o del
E donde el
deudor tenga
bienes (según
qué elija el
actor) tendrán
que aplicar ley
del Estado no
parte.
Jurisdicción Jurisdicción Jurisdicción Jurisdicción
alternativa para alternativa para el alternativa para el
el acreedor acreedor acreedor
- Domicilio - EP Residencia - EP
o habitual del Residencia
residenci demandante habitual del
a - EP Residencia demandant
habitual habitual del e
del demandado - EP
acreedor - EP donde Residencia
- Domicilio demandado habitual del
o tenga bienes o demandado
residenci ingresos - EP donde
a Mientras que la ley demandado
habitual aplicable puede ser tenga
del de un Estado no bienes o
deudor parte, la jurisdicción ingresos
- Estado siempre será de un EP Mientras que la ley
donde el aplicable puede ser
deudor de un Estado no
tenga parte, la
bienes, jurisdicción
ingresos, siempre será de un
etc. EP
Prórroga de Sí. Se prevé No se prevé prórroga No se prevé
competencia sumisión tácita de competencia prórroga de
si el deudor no competencia
se opone
Acciones revisivas Aumento: Aumento: mismas Aumento,
mismas opciones que para reducción o cese:
opciones que elegir jurisdicción mismo juez que
para elegir Reducción o cese: fijó
jurisdicción mismo juez que fijó
Reducción o alimentos
cese: mismo
juez que fijó
alimentos

156
 Eficacia TODAS las Sentencias con PROBLEMA: Art. 9
extraterritorial de sentencias eficacia dice que
las sentencias tienen eficacia extraterritorial: reconocimiento y
extraterritorial - Las de ejecución de las
en los demás EP. condena decisiones y
- Las transacciones
homologatoria judiciales de
s de acuerdos fijación de
Tramitan por alimentos se rigen
autoridad central por Convenio de
Cooperación
Jurídica entre Uy y
España. PERO,
vamos al Convenio
de cooperación y
excluye expreso
reconocimiento de
sentencias de
alimentos.
CONTRADICCIÓN.
Dificultades e
incertidumbre en
la práctica –
discrecional,
algunos jueces
excluyen, otros
flexibilizan.

• Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

AUSENCIA DE CATEGORÍA ESPECÍFIA
Estos tratados NO PREVÉN una regulación específica sobre los alimentos como
categoría autónoma. Sin embargo, tienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca
las obligaciones alimentarias.
OBLIGACIONES ALIMENTARIAS ENTRE CÓNYUGES
Las obligaciones alimentarias pueden calificarse dentro de las RELACIONES
PERSONALES (12 y 14 TM89 y 40 respectivamente). NO DENTRO DE PATRIMONIALES,
porque los alimentos no pueden ser objeto de acuerdo (no caen dentro del régimen
convencional de las capitulaciones), son irrenunciables, intrasmisibles, etc. Las
obligaciones alimentarias calificadas como relaciones personales, se rigen por la ley
del domicilio conyugal.
El mismo criterio se usa para determinar la jurisdicción internacional competente:
son competentes para entender en las acciones que den lugar a las relaciones

157
personales (entre ellas las alimentarias) entre cónyuges, los jueces del Estado donde
éstos tienen su domicilio conyugal (arts. 62 y 59 respectivamente).
Cuando los cónyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de éste y es
competente el juez de éste. PERO, si los cónyuges se domicilian en E diferentes el
punto de conexión ha sido definido como de realización imposible. Otra opción es
flexibilizar el criterio de interpretación del punto de conexión y permitir al actor
reclamarlo y aplicar la ley o bien de su domicilio o bien del deudor (darle la opción que
prevén las Convenciones).
OBLIGACIONES ALIMENTARIAS ENTRE PADRES E HIJOS
La calificación de obligaciones alimentarias en los TM ha dado lugar a distintas
posiciones doctrinarias:
- Tener presente que los TM NO solo no regulan de forma autónoma los
alimentos sino que no REGULAN tampoco de forma genérica la categoría
filiación. En cambio identifican distintos tipos filiatorios y los regulan de forma
autónoma.
Dos posiciones:
- Alfonsín: los alimentos entre padres e hijos no están condicionados por el
ejercicio de la patria potestad sino por la filiación, por lo que en cuanto a la
filiación legítima los tratados no dan solución. Con respecto a la ilegítima se
regulan por la ley del Estado donde deban hacerse efectivos (arts. 18 y 22
respectivamente)
- Goldschmidt Y POSICIÓN MAYORITARIA: los alimentos deben calificarse como
relaciones personales (PATRIA POTESTAD) y regularse por la ley del Estado
donde se ejercita la patria potestad (arts. 14 y 18 respectivamente). Las
obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen por las leyes
de los domicilios de ambos, en cuanto sean concordantes.
Ninguna posición convence. Tellechea: la falta de disposiciones específicamente
referidas a alimentos han llevado muchas veces a soluciones injustas por parte de la
jurisprudencia. Lagunas normativas deben colmarse recurriendo a analogía, ppios
generales y doctrinas más recibidas – CONVENCIONES Y TRATADOS BILATERALES!

• Soluciones de fuente interna

No existen normas de DIPR interno que regulen los alimentos como categoría
autónoma.
Las obligaciones alimentarias entre cónyuges pueden calificarse igual que en los TM,
como relaciones personales entre los cónyuges, reguladas según el 2396 por la ley del
domicilio conyugal. Competencia de los jueces del Estado del domicilio conyugal o los
del demandado (2401)

158
Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos, no están según Alfonsín
comprendidas en el 2396, porque éste artículo refiere solo a las relaciones atinentes a
la patria potestad, y los alimentos son ajenos a ella.
Para la posición de Goldschmidt: en patria potestad 2396 (rr padres e hijos)
Las lagunas normativas deben ser colmadas recurriendo a la analogía, los ppios
generales y doctrinas más recibidas. Estas están fundamentalmente contenidas en la
Convención Interamericana y en los Convenios bilaterales ya analizados.

159
 MATRIMONIO, UNIONES NO MATRIMONIALES Y DIVORCIO
o IDENTIFICACIÓN DE LAS CATEGORÍAS

• Las cuatro categorías autónomas

Las TRES FUENTES VIGENTES que regulan toda la materia relativa al matrimonio
(condiciones, consecuencias personales y patrimoniales y disolución) en nuestro DIPR
identifican CUATRO CATEGORIAS AUTÓNOMAS:
1. Matrimonio – art. 2395 ACC; art 11 TM89; art. 13 TM40
2. Relaciones personales entre los cónyuges – art. 2396 ACC, art. 12 TM89; art. 14
TM40
3. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges – art. 2397 ACC; arts. 40 a 43
TM89; arts. 16 a 17 TM40
4. Disolución (divorcio) – art. 2398 ACC; art. 13 TM89; art 15 TM40
Esto surge del análisis del cuadro comparativo de categorías de cada una de las
fuentes normativas referidas y del alcance extensivo de cada una de ellas.
Dentro de esta unidad, se analizan por separado las categoría matrimonio, relaciones
personales y divorcio. Y aparte, en la próxima unidad (bienes en el matrimonio), se
analizan los efectos patrimoniales del mismo.

o MATRIMONIO

• Alcance extensivo de la categoría

Es idéntico en los tres textos vigentes (2395, 11 y 13) y comprende:
- La capacidad para contraer matrimonio
- La forma del acto
- La existencia y validez del matrimonio
O sea que queda incluido dentro de la categoría todo lo relativo a las condiciones de
existencia y validez del acto matrimonial, PERO NO LAS CONSECUENCIAS personales o
patrimoniales NI EL DIVORCIO, que son reguladas por categorías autónomas.
- La capacidad nupcial
Al quedar incluida en esta categoría específica, la capacidad para contraer matrimonio
no queda en el ámbito del 2393. Es una capacidad especial. Se regula NO por la ley del
domicilio como la general del 2393, sino por la ley del lugar de celebración del
matrimonio, punto de conexión del 2395. Punto de conexión fáctico – finalidad de
asegurar continuidad jurídica máxima a la relación (haberse cumplido ley de donde se
celebró)

160
La capacidad nupcial comprende:
- Requisitos y condiciones para la celebración del matrimonio válido, como todo
lo referido a los impedimentos físicos (edad para contraer matrimonio),
familiares (grado de parentesco), subsistencia de un vínculo matrimonial
anterior no disuelto legalmente, etc.
Las normas nacionales que regulan esto: SON DE ORDEN PÚBLICO. No pueden dejarse
de lado por voluntad de las partes. Deben cumplirse para que sea válido en el territorio
del matrimonio que las dictó. PERO: NO TODAS SON DE OPI, concepto mucho más
restringido. Solo es de OPI lo que afecte ppios fundamentales en que el E asienta su
individualidad jurídica. Ppios éstos que no además han evolucionado: ver lo que
pasaba antes con matrimonio homosexual y lo que pasa hoy (muchos menos E lo
opondrían como OPI, propio caso de Uruguay).
- Formas del acto matrimonial
El alcance extensivo de la categoría incluye también las formas del acto matrimonial.
Las normas de DIPR vigentes en Uruguay (ACC, y TM89, 40) NO establecen ninguna
FORMALIDAD PRECEPTIVA, sino que se deja librado a la ley del lugar de celebración
del matrimonio el establecer qué formas debe revestir el acto para ser válido.
SOLUCIÓN INDIRECTA: Declina en la ley del lugar de celebración la determinación de
las formas.
No se excluye ninguna forma a priori, por lo que en ppio se acepta cualquiera que
admita la ley internacionalmente competente (la del lugar de celebración), como
matrimonio consensual, civil, religioso, por carta, por apoderado, etc.
La única excepción a la eficacia extraterritorial del matrimonio en base a la forma
podría plantearse si se entendiera que ésta contraviene el OPI uruguayo en los
términos de la Declaración de 1979.
Matrimonio por poder
Se puede si la ley del lugar de celebración lo autoriza. En Uy alcanza con que uno de
los contrayentes tenga domicilio acá, aunque ninguno se encuentre en el país, para
que pueda celebrarse por apoderado, mediante poder especial en instrumento público
(matrimonio solemne según derecho interno). O sea que si la ley del lugar de
celebración fuera la uruguaya, cumplidos esos requisitos, el matrimonio por poder será
válido.
Matrimonio consular o diplomático
Existen diferentes soluciones en derecho comparado respecto a la ley aplicable a las
condiciones constitutivas del matrimonio. Algunos países lo regulan por la
nacionalidad, lo que tiene consecuencias prácticas importantes en cuanto a la
admisión o no del matrimonio consular o diplomático.

161
Para que los agentes diplomáticos o consulares puedan casar a sus connacionales,
conforme a la ley de su nacionalidad, es necesario que:
- La ley del E acreditante del funcionario lo habilite
- La ley del E donde el funcionario ejercer funciones lo habilite
(¿supongo que esto surge de la convención que regula las relaciones consulares – ver
en diplomático?)
En Uruguay, tenemos que distinguir:
- Antes del ACC:
Se permitía que los agentes diplomáticos o consulares acreditados fuera del
país casaran a uruguayos
No se permitía que agentes de otro país casaran a sus nacionales ejerciendo
funciones en Uruguay
- Dsp del ACC
Como la forma del matrimonio se debe regir por la ley del lugar de
celebración, si se quiere celebrar un matrimonio y que se rija por el derecho
uruguayo, NO puede celebrarse en otro territorio que no sea el uruguayo
(porque se va a regir por la ley del lugar de celebración, que no será la
uruguaya porque no se casaron en territorio uruguayo)

Ejemplo: dos personas de nacionalidad francesa se casan ante el cónsul francés

acreditado en Uruguay, y luego quieren hacer valer ese matrimonio en Uruguay. Ese
matrimonio se habría celebrado en territorio uruguayo sin respetar las formas que
exige el derecho nacional uruguayo. En consecuencia para el DIPR uruguayo ese
matrimonio será inválido.
Esto no obsta que se considere válido en Francia u otro país que por ejemplo adoptara
la conexión nacionalidad y siempre que en Francia el derecho interno permitiera el
casamiento por cónsules en el extranjero.

- Domicilio de los contrayentes: IRRELEVANTE

El DIPR uruguayo NO exige que los contrayentes tengan domicilio o residencia
habitual en el lugar de celebración para que puedan casarse conforme a la ley local,
por lo que podrán hacerlo válidamente en cualquier Estado distinto del de su domicilio
o residencia, siempre que cumplan con los requisitos constitutivos que la ley de ese
lugar exija.
Alcanza con que se encuentren en nuestro país, para que observando nuestro
derecho interno, puedan casarse válidamente, incluso si solo se han trasladado a
Uruguay a esos efectos.

• La ley aplicable
El matrimonio con el alcance dado a la categoría, se rige por la ley del lugar de
CELEBRACIÓN. La finalidad (ratio legis) que subyace a esta norma de conflicto, es

162
favorecer la validez de los matrimonios, su continuidad jurídica a través de fronteras.
Es más probable que se logre ese objetivo, regulando todas las condiciones de validez
del matrimonio por la ley del lugar de celebración, ya que en general es la que se
cumple, es la que se observa el día en que el matrimonio se contrae.
Tiene la ventaja práctica además, de que la autoridad oficial actuante (la que casa a los
contrayentes) aplica su propio derecho, y también de ser una ley común a ambos
contrayentes, por lo que se les va exigir lo mismo.
Es una solución que elimina la posibilidad del fraude a la ley, porque las partes
pueden elegir libremente el lugar donde celebrar el matrimonio. No importa su
nacionalidad o domicilio.
Así, conforme a nuestro DIPR vigente, cuando una autoridad tiene que controlar la
validez de un matrimonio, lo hace en base al derecho del Estado donde éste se
celebró, controlando los requisitos que esa ley reclama. No los propios, ni los de la
nacionalidad, ni ningún otro.
Si el matrimonio se celebró en un Estado diferente al de la autoridad que está
controlando su validez, ésta tendrá que aplicar derecho extranjero. Si constata que
cumplió con lo exigido por ese derecho extranjero, el matrimonio será
internacionalmente válido.
Fundamento normativo: art. 2 CNG + ACC + TM89 + TM40

• Validez y eficacia internacional del matrimonio

Matrimonio válido conforme a ley del lugar de celebración = matrimonio
internacionalmente válido
Si ese matrimonio internacionalmente válido contraviniera algún ppio de OPI en un
Estado donde se quiera hacer valer, ese E podrá desconocerle su eficacia, pero no su
validez internacional. El matrimonio no deja de ser internacionalmente válido, sino
que carece de eficacia en un determinado Estado por razones de OPI.
En nuestro caso, y teniendo en cuenta el concepto de OPI de la Declaración de 1979 de
la delegación uruguaya, para desconocer eficacia a un matrimonio internacionalmente
válido, éste tendría que “ofender de forma concreta, grave y manifiesta, normas y
ppios esenciales de OPI, en los que el E uruguayo asienta su individualidad jurídica. Es
una autorización excepcional, para que en forma no discrecional y fundada se declaren
no aplicables (eficaces) los efectos de la ley extranjera competente.
EJEMPLO JURISPRUDENCIA: la SCJ 1997: el carácter monogámico del matrimonio. Esa
podría ser razón para invocar OPI y desconocer eficacia, más allá de que el
matrimonio sea internacionalmente válido según la ley competente.
A la inversa podría pasar que una situación configure causal de nulidad de matrimonio
en un E extranjero y no en Uruguay. Por ejemplo, si E extranjero entiende nulo el
matrimonio por pertenecer los cónyuges a etnias o religiones diferentes. Uruguay,

163
invocando también el OPI, podría reconocer validez y eficacia a ese matrimonio
declarado nulo en otro país.
O sea, que el OPI puede usarse para negar aplicación de ley extranjera tanto cuando
esta da validez como cuando da nulidad a una rrjj determinada.

• Invalidez internacional del matrimonio

La invalidez internacional deriva de la nulidad o inexistencia interna, o sea con
respecto a la ley del lugar de celebración del matrimonio de que se trate, por no
haber cumplido con los requisitos exigidos por ella.
En este caso, la nulidad deberá ser declarada por el juez internacionalmente
competente: en el caso del ACC éste será el del lugar de celebración del matrimonio
(2395 y 2401). Pero conforme al TM89 será el del domicilio matrimonial (62). En el
caso del TM40, la solución estaba dada en el 59 igual que en TM89, pero Uruguay hizo
reserva de ese artículo. O sea que en base a una interpretación in ordine, debemos
recurrir a soluciones dentro del propio tratado, en este sentido, deberá aplicarse el
artículo 56 del mismo.
Cuando la declaración de nulidad la efectúa el juez internacionalmente competente, la
misma tiene eficacia internacional. A diferencia de lo que sucede con la ineficacia
mediante OPI que tiene efecto territorial y no implica invalidez; la invalidez declarada
por el juez competente, tiene efecto extraterritorial.

• Límite material a la regla de conflicto en los TM89 y 40

La regla general está establecida por la norma de conflicto, o sea cuando se cumplen
los requisitos de la ley del lugar de celebración, el matrimonio en principio será,
internacionalmente válido.
Pero:
- Si estamos en el ámbito de aplicación de la norma de DIPR de fuente interna, el
reconocimiento que de un matrimonio celebrado en un Estado se haga en otro,
dependerá en gran medida del derecho de éste último, o sea de lo que
establezca su propia norma de conflicto. Si el DIPR de ese Estado donde se
invoca la validez, adopta el mismo punto de conexión que el DIPR del E donde
se celebró, entonces en ppio (salvo contravención al OPI), se le reconocerá
validez y eficacia.
- Si se trata de dos Estados parte del TM89 o TM40, el E en que se quiera hacer
valer la validez del matrimonio, deberá reconocerlo si se cumplieron los
requisitos establecidos por el tratado, esto es, los de la ley del lugar de
celebración (norma de conflicto)
Si bien la regla general de los TM89 y 40 es dar una solución de conflicto para asegurar
continuidad a la categoría, los segundos incisos de los arts. 11 y 13 tienen un límite
material a dicha solución:

164
 “Los estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio
celebrado en uno de ellos que este viciado por alguno de los siguientes
impedimentos”, y luego enumera a TRAVÉS DE UNA NORMA MATERIAL, los
impedimentos.

Dos interpretaciones de éste límite material:

1. Alfonsín: Es una solución FACULTATIVA “no quedarán obligados”, o sea que se
faculta a los E parte a desconocer un matrimonio, a pesar de cumplir los
requisitos de la ley del lugar de celebración, si no se hubiera cumplido con
alguno de los requisitos enumerados en el tratado. Pueden reconocerlo o no.
2. Goldschmidt: Es un solución PRECEPTIVA – debe ser desconocido por demás EP
si no se cumplen requisitos de tratados, por ser impedimentos dirimentes.
Posición de Alfonsín – más ajustada a texto y que se sigue en doctrina.
Tanto Alfonsín como Goldschmidt entienden por otro lado, que si el matrimonio se
celebró válidamente según la ley del lugar de celebración y además cumplió con los
requisitos de los TM, ningún EP del tratado podrá oponerle la OPI para desconocer su
validez y eficacia en su territorio, ya que PRIMA LA NORMA ESPECIAL de los incisos 2
de los arts. 11 y 13 respectivos, POR ENCIMA DE LA GENERAL DEL 4 DE LOS
PROTOCOLOS (OPI). – NO ESTOY DE ACUERDO (desp de ver las características del OPI
NO parecería ser renunciable. Menos con todas las normas que lo consagran. El
carácter de relatividad espacial y temporal me parece incompatible con entender que
primaría un acuerdo convencional. Son otras las normas que garantizan su ámbito de
aplicación restringido que podrían llevar a negar su aplicabilidad, pero no que se
“renuncia” por una norma de este tipo. Argumento jurídico no solido).

• Jurisdicción internacionalmente competente para determinar validez o nulidad

del matrimonio
El TM89 art. 62: son competentes los jueces del DOMICILIO CONYUGAL para entender
en las acciones de nulidad del matrimonio, y no los del lugar de celebración del mismo.
Se aparta del criterio general en materia de jurisdicción del propio tratado – art.
56.1. De forma que, cuando no coincida el lugar de celebración con el domicilio, el juez
tendrá que aplicar el derecho extranjero. Juez de domicilio, evalúa si se cumplieron
requisitos para validez del matrimonio según ley del lugar de celebración (que es para
él derecho extranjero).
CASO: acción de nulidad de matrimonio contraído en Argentina, pero domiciliado en
Uruguay, planteado ante tribunales uruguayos. Juez uruguayo asumió competencia en
base al 62 TM89, vigente entre Uy y Arg. Dado que conforme a la ley argentina (que
era la aplicable al caso por ser la del lugar de celebración), existía un matrimonio de
una de las partes no disuelto previamente, y la ley argentina no permite bigamia, el
juez uruguayo declaró nulo el matrimonio en base a ley argentina. Efecto
extraterritorial, invalidez internacional de ese mat por ser dictado por juez competente
(no se cumplió requisitos de ley del lugar de celebración).

165
El TM40 art. 59: también otorga competencia al juez del domicilio conyugal. PERO:
URUGUAY HIZO RESERVA DE ESTE ARTÍCULO Y DEL ARTÍCULO 9.
Consecuencias de la reserva: Cuando un E reserva artículos de un Tratado, los mismos
se tendrán por no puestos. La reserva tiene el valor legal de exonerar al E que la hace
de la obligación emergente de la norma reservada. Esto significa que Uruguay NO
ESTÁ OBLIGADO ni por el artículo 59 ni por el 9.
Pero, partiendo de la base de la INTERPRETACIÓN IN ORDINE, una reserva hecha a una
norma de un tratado NO DEVUELVE automáticamente el tema al DIPR nacional, sino
que lo coloca en el centro del tratado, siempre que en éste exista solución para ello.
Solo si el Tratado no diera dentro de su texto una solución alternativa, podría acudirse
a las normas de DIPR de fuente interna.
Esto es así, porque sino la reserva tendría un efecto expansivo, que en lugar de
limitarse a la no aplicación de los 9 y 59 recortaría la aplicación de otras disposiciones
del tratado no reservadas.
Para solucionar esto se ha planteado:
- Recurrir al criterio general del artículo 56 del TM40, que es el que regula de
forma GENERAL la jurisdicción internacional competente. En el caso la
solución sería: ante jueces del lugar a cuya ley esté sujeto el acto jurídico
materia del juicio (ley del lugar de celebración) o jueces del domicilio del
demandado.
- Recurrir al artículo 62 del TM89, a falta de norma en TM1940: domicilio
conyugal
- Recurrir al 2401 ACC: jueces del Estado a cuya ley corresponda el conocimiento
de tales relaciones: ley del lugar de celebración.- Acá no cabe opción de
domicilio del demandado porque en ACC está reservada para acciones
personales patrimoniales.
Solución que parece más adecuada de acuerdo a todo lo expuesto: la primera
CASO: Acción de nulidad de matrimonio celebrado en Paraguay, los tribunales
uruguayos asumieron competencia por haber sido Uruguay el último domicilio
conyugal (demandado domiciliado en el país) – aplicaron el 56.
Acción de nulidad de matrimonio celebrado en Argentina, y estando cónyuges
domiciliados en Uruguay, se declara competencia de tribunales uruguayos. Se dice que
éstos son competentes por el 56, ya que en Uruguay tiene su domicilio el demandado.
APÉNDICE CC arts. 2401 y 2395: Surge claramente de ambas disposiciones que son
internacionalmente competentes en las cuestiones relativas a la validez o nulidad del
matrimonio, los JUECES A CUYA LEY CORRESPONDE ENTENDER EN EL ASUNTO, o sea,
LOS DEL ESTADO DONDE SE CELEBRÓ EL MATRIMONIO.
DIFERENCIA CON TRATADOS DE MONTEVIDEO.

166
EN ACC: Se produce claramente una coincidencia entre el juez competente y la ley
aplicable, siendo ambos los del lugar de celebración. – NO corre domicilio del
demandado por no ser acción patrimonial.
Entonces, por ejemplo, un Juez uruguayo jamás podría declarar la nulidad de un
matrimonio celebrado en Francia. Con ese país no hay tratado, se aplican el 2401 y
2395, y el competente es el juez francés.
Caso: hombre casado con dos mujeres de conformidad con el derecho de indonesia,
busca su reconocimiento por las autoridades uruguayas. ¿Es válido ese matrimonio?
¿Puede desconocerse por el juez uruguayo? El matrimonio debe considerarse válido
por el juez uruguayo, porque es válido de acuerdo a la ley del lugar de celebración
(2395). Pero, puede ser desconocido por ser violatorio del OPI, del cual forma parte el
carácter monogámico del matrimonio. Fundamento: art. 5 CNG. Es válido pero ineficaz
en nuestro territorio.

• Efectos de la acción de nulidad

El juez que declara la invalidez del matrimonio es el que decide qué efectos tiene ese
pronunciamiento, y la decisión del mismo tiene efectos extraterritoriales (por ser el
juez internacionalmente competente).

o EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

• Alcance extensivo de la categoría

Importancia de distinguir categorías que regulan consecuencias del matrimonio, pero
son AUTÓNOMAS Y CON REGULACIÓN DIFERENTE:
- Efectos personales: comprende todo aquello relativo a la persona de los
cónyuges, aun cuando repercuta sobre los bienes.
- Efectos patrimoniales o régimen de bienes en el matrimonio: refiere al orden
de pertenencia y administración de bienes
Este criterio de distinción es el que planteó Alfonsín y ha sido recogido ampliamente
por doctrina.
Categoría relaciones personales comprende:
1. Estrictamente personales: convivencia, deber de fidelidad, deber de cuidado,
derecho al nombre, nacionalidad (si por casarse se adquiere nacionalidad del
cónyuge)
2. Todos aquellos efectos patrimoniales que NO SON secuela de un determinado
régimen de bienes: la obligación de alimentos conyugal (Alfonsín dice que sí,
pero es discutido, en ppio si no existe categoría autónoma como pasa con ACC,
Y TM, queda dentro de rr personales entre cónyuges), la de contribuir a los
gastos del hogar, la posibilidad o no de hacer donaciones o ventas entre
cónyuges, etc. Si bien tienen que ver con bienes, NO SON CONSECUENCIA de
un determinado régimen de bienes, como la comunidad o separación. Es esto
167
 último lo que se regula en la otra categoría (efectos patrimoniales), lo demás
queda en personales.

Con respecto a la posibilidad de celebrar compraventas entre los esposos, si

bien en ppio se regula como rr personales, modernamente se ha entendido que
debe calificarse en la categoría de efectos patrimoniales o de régimen de
bienes en el matrimonio (es un tema de legitimación -que no tiene categoría
específica, pero no entra en relaciones personales)

• Ley aplicable a la categoría

Conforme al ACC art. 2396, al TM89 art. 12 y TM40 art. 14, las relaciones personales de
los cónyuges se rigen por la LEY DEL DOMICILIO MATRIMONIAL, punto de conexión
jurídico (domicilio matrimonial) y de realización variable (no fijo, muta).
Punto de conexión jurídico: no depende exclusivamente de la voluntad de las partes, ni
es fáctico (como la residencia) sino que depende de que la ley acredite a esa voluntad
efecto jurídico constitutivo de domicilio (tiene que haber residencia + ánimo)
Punto de conexión variable: la ley aplicable a las rr personales entre cónyuges variará
según donde se encuentren domiciliados al momento en que se analice la cuestión. Si
el domicilio cambia, cambia la ley que lo regula.
No se puede invocar derechos adquiridos en materia de efectos personales,
justamente porque el punto de conexión es variable (específicamente previsto en
inciso 2 de art. 12 TM89). Redundante preverlo expreso.
DEFINICIÓN DE DOMICILIO MATRIMONIAL
TM89 art. 8: el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto, el del marido. –
última parte de la norma, OPI, por artículo 9 de ley de derechos civiles de la mujer. En
consecuencia, si no hay domicilio común, o no tienen domicilio en mismo país, el
artículo 12 no es aplicable en Uruguay por razones de OPI.
O sea que si no tienen fijado un domicilio juntos se recurre al DIPR de fuente interna.
El ACC no define domicilio. Se hace INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA, y se va a
Convención Interamericana de domicilio de personas físicas, art. 4 + 2: donde viven
de consuno, en su defecto, el que cada uno fije.

• Jurisdicción competente
Mismo razonamiento que jurisdicción para entender en nulidad y validez del
matrimonio.
Art 62 TM89: competencia a los jueces del DOMICILIO CONYUGAL para todas las
cuestiones que afecten relaciones personales de los esposos. O sea que coincide con el
criterio general del 56.1 (criterio Asser), que otorga competencia a los jueces del lugar
a cuya ley está sujeta la cuestión (en el caso, domicilio conyugal).

168
Art. 59 TM40: misma solución que 62 TM89, pero con RESERVA de Uruguay. Vamos al
56 (criterio general) y llegamos a la misma solución: jueces del lugar de la ley
aplicable (DOMICILIO CONYUGAL que regula categoría de rr personales entre esposos)
o DOMICILIO DEL DEMANDADO.
ACC: 2401, Jueces del Estado a cuya ley corresponde regular la cuestión de que se
trate. Voy a 2396. Misma solución: jueces del DOMICILIO CONYUGAL. NO DEL
DEMANDADO – PORQUE ACÁ SE LIMITA A PERSONALES PATRIMONIALES
O sea que en las tres normas tenemos la misma jurisdicción internacionalmente
competente que coincide con la ley aplicable: los jueces del domicilio conyugal. Si los
cónyuges no tienen domicilio conyugal, INTEGRAMOS CON CONVENCIÓN DE
DOMICILIO DE PERSONAS FÍSICAS, POR RESERVA DE URUGUAY Y FUNDAMENTO DE
OPI (ley de derechos civiles de la mujer). ARTÍCULOS 4 + 2 DE LA CONVENCIÓN

o UNIONES NO MATRIMONIALES (UNIÓN CONCUBINARIA)

• Punto de partida: ¿dónde se quiere hacer valer la pretensión?

Si la pretensión se quiere hacer valer en el extranjero (se reclama el reconocimiento
de existencia, validez y eficacia de una unión concubinaria constituida y reconocida en
Uruguay), será el DIPR del Estado donde se quiera hacer valer la rrjj el que
establecerá las condiciones en que le reconocerá o no continuidad jurídica. Si hay
tratado sobre la materia entre los Estado involucrados, se aplicará éste, sino el DIPR de
fuente interna del E donde se quiere hacer valer.
Si por el contrario se quiere hacer valer en Uruguay una unión concubinaria
constituida y reconocida en el extranjero, será el DIPR uruguayo el que determinará
en qué condiciones le reconoce o no continuidad jurídica a la misma. Si hay tratado,
aplico tratado, sino DIPR de fuente interna.

• Ausencia o insuficiencia de normas específicas en el DIPR uruguayo y posibles

calificaciones
El DIPR uruguayo NO PREVÉ UNA CATEGORÍA AUTÓNOMA específica de unión no
matrimonial. La ley 18.246 de UC regula solo aspectos de derecho interno, pero no
de DIPR.
Esto plantea un problema de calificación, ya que deberá determinarse en qué
categoría es calificable una UC extranjera que quiera hacerse valer en Uruguay.
La realidad muestra que las uniones no matrimoniales son un fenómeno propio de la
actualidad. Y eso hace que sea necesario poner en discusión cómo tratar su
continuidad jurídica a través de fronteras. Las condiciones para dársela o no
dependerán de la política legislativa que cada Estado adopte, la que se manifiesta en el
DIPR a través del punto de conexión elegido para regularla.

169
En este sentido, se han propuesto diferentes CALIFICIACIONES POSIBLES EN
CATEGORÍAS MÁS GENERALES PREVISTAS EN EL DIPR VIGENTE
- CALIFICACIÓN EN LA CATEGORÍA ESTADO
ACC: SÍ, artículo 2393
TM89: NO, art. 1 solo regula capacidad
TM40: SÍ, art. 1
Teniendo en cuenta el cuadro de categorías, podríamos calificar la unión no
matrimonial dentro de la categoría estado, tanto en el ACC, como en el TM40.
Esto sin desconocer que la categoría estado (al momento del tratado y del ACC) no fue
pensada para regular uniones no matrimoniales.
A nivel doctrinario se plantean diferentes posiciones acerca de si la UC es o no un
estado civil en el derecho interno uruguayo (lo que lógicamente incide en la
calificación en dicha categoría en materia de DIPR aunque no con exacta
correspondencia, ver “recordar”):
1. Carozzi, Arezzo, Fresnedo: la ley 18.246 crea un nuevo “estado de familia” o
estado civil en sentido técnico que se define como la posicion que el sujeto
ocupa en la familia, que crea derechos y obligaciones. Carozzi: la ley crea sin
dudas una situación posición, estado del que derivan derecho y obligaciones de
naturaleza personal y patrimonial.
2. Ramos y Rivero: la UC no crea un estado civil, más allá de lo que
sociológicamente pueda significar. Sin embargo, reconocen que: salvo que
entendamos estado civil en un sentido amplio y asignemos esta denominación
al sujeto en la sociedad y no estrictamente en la familia. Solo así puede
aceptarse la posición de la otra doctrina de entender la UC como estado civil.
RECORDAR: categorías de DIPR son más amplias que las de derecho interno. El
alcance extensivo de la categoría estado en el DIPR no debe acotarse a la categoría
estado civil de derecho interno (sino nunca se reconocerían otros y el DIPR sería igual
al derecho interno). Precisamente la categoría estado, es una categoría amplia y
residual de todas las cuestiones relativas al estado civil no reguladas mediante
categorías autónomas. Así lo dice Vargas en la exposición de motivos del ACC.
La consecuencia de calificar las UC en la categoría estado sería que la ley reguladora
del concubinato es la del DOMICILIO (art. 2393 y 1 TM40)
Se plantea problema de interpretar punto de conexión para determinar dónde se
realiza en cada caso, porque estamos ante un punto de conexión jurídico y variable.
Dice Fresnedo: a efectos de regular la existencia y valide de la UC entendemos que
sólo se puede tomar en cuenta el domicilio común que los concubinos tenían al
tiempo de constituirse la UC. Esto porque: la propia Constitución de la UC requiere
cohabitación, por cuanto si no tenían domicilio común nunca pudo constituirse (no es
como en el matrimonio que se critica la conexión domicilio, acá el domicilio común es

170
directamente una exigencia para que la UC se configure, sin éste no hay UC, por lo que
no sería criticable fijarlo como punto de conexión). Además, porque es el derecho del
Estado donde se domiciliaban al tiempo de la Constitución de la unión concubinaria el
que le da nacimiento, calificándolo como tal.
- OTRAS CALIFICACIONES QUE SE HAN PLANTEADO
Si bien la calificación en la categoría estado es la que actualmente es de recibo por
doctrina, también se han planteado otras posibles calificaciones.
CALIFICACIÓN COMO ACTO JURÍDICO CONTRATO
Si se entendiera la UC no como estado civil, sino como una sociedad de hecho
(contrato, acuerdo de voluntades), la ley aplicable sería la del domicilio común al
tiempo de la celebración del contrato. Esto en base al siguiente razonamiento: si la
sociedad de hecho se considera contractual, la misma no tendía un lugar de
cumplimiento por lo que deberíamos regularla de acuerdo a la ley del domicilio del
deudor al tiempo de la celebración (art. 34c del TM89 al que se remite al 2399 ACC).
En este caso, sería el domicilio común al empezar la relación de concubinato.
CALIFICACIÓN COMO ACTO JURÍDICO CUASICONTRATO
Si entendiéramos la UC como cuasicontrato (base de reclamación patrimonial en el
enriquecimiento sin causa) tendríamos que ir (también por la remisión del 2399 ACC al
TM89) al artículo 38 que regula las obligaciones extracontractuales (nacen sin
convención) y la solución de conflicto del 38 TM89 nos manda regular por el lugar
donde ocurrió el hecho generador, en el caso: domicilio común al empezar la relación
de concubinato.
CONCLUSIÓN: Más allá de la preferencia por calificar en estado, cualquiera de las tres
calificaciones que ha planteado la doctrina nos remiten a la misma ley: DOMICILIO AL
MOMENTO DEL NACIMIENTO DE LA UC.

• Validez y eficacia internacional de las uniones no matrimoniales constituidas en

el extranjero de acuerdo al DIPR vigente en Uruguay
Ya sea que se opte por cualquiera de las calificaciones planteadas por doctrina y
jurisprudencia para la UC (estado, contrato o cuasicontrato), debe reconocérsele
validez a las uniones no matrimoniales fundadas en el derecho extranjero que sí las
admita, las regule de manera específica y les reconozca consecuencias jurídicas. Esto
porque en cualquiera de las 3 calificaciones, la ley aplicable es la del domicilio común
al tiempo de Constitución de la UC.
Además, es de principio el reconocimiento de los derechos válidamente adquiridos
conforme al OJ fundante, mecanismo regulado expreso por el artículo 7 de la CNG.

• Incidencia de los Tratados de derechos humanos

Por otra parte, Uruguay es parte de tratados internacionales en materia de derechos
humanos (Pacto de San José de Costa Rica, PIDCP etc), que sobre el derecho de familia

171
consagran ppios como el de libertad, igualdad y no discriminación. En consecuencia, el
juez o autoridad uruguaya que analice si reconocer o no eficacia a una nueva forma de
familia (como la UC o similares), debe hacerlo a la luz de los ppios fundamentales de
OPI, teniendo en cuenta que al ser parte de esos tratados, los ppios de libertad,
igualdad y no discriminación al régimen de la familia, están incorporados al derecho
positivo uruguayo.

• Posibles barreras a la continuidad jurídica: NO

Excepción de institución desconocida: en nuestro caso, para que opere esta excepción,
se exige por el 3 de la CNG, que no exista institución análoga en nuestro derecho
positivo. Luego de la aprobación de la 18.246 parece muy difícil (sería un error técnico)
considerar que las distintas formas de uniones no matrimoniales son instituciones
desconocidas.
Excepción de orden público internacional: tampoco sería posible invocar esta
excepción para no aplicar el derecho extranjero y desconocer la eficacia de una unión
no matrimonial. Más después de la 18.246.

• Otras cuestiones sobre UC

PLAZO PARA CONSTITUCIÓN DE LA UC
Cada derecho material nacional establece un plazo para la constitución de la unión
concubinaria, o sea para que ésta pase de unión de hecho a unión jurídica. En
Uruguay, el plazo es de 5 años, pero otros derechos exigen plazos menores.
Si una pareja ha cumplido el plazo en un Estado extranjero, constituyendo válidamente
la UC y muda su domicilio a Uruguay, debemos reconocer continuidad jurídica a la
relación válidamente constituida de acuerdo al derecho extranjero.
En cambio, si la pareja muda a Uruguay sin haber cumplido el plazo exigido por la ley
de su domicilio anterior, deberá completar el que exige nuestra ley material interna
para que se configure conforme a nuestro derecho, válidamente la unión concubinaria.
Como la 18.246 no exige el plazo se cumpla íntegramente en Uruguay, computarán los
años de convivencia en el extranjero, pero deberán alcanzarse 5 en total.
En el primer caso, la ley reguladora será la del Estado donde cumplieron el pazo. En el
segundo, la ley reguladora será la uruguaya (domicilio común al momento de
constitución de la UC)
CONSTITUCIÓN DE LA UC Y EFECTOS
Distinguir entre constitución, existencia y validez de la UC de sus efectos. NO SE
REGULAN POR LA MISMA LEY. Los efectos de la UC se regulan cada uno por la
categoría que le corresponde.

172
Por ejemplo:
- Derecho a reclamar alimentos: el derecho a percibir alimentos de un concubino
con respecto al otro, encuadra en el alcance extensivo de la categoría
alimentos y se regulará por el derecho aplicable a ésta. La existencia y validez
de la UC será una cuestión previa, que en principio se resolverá por la ley
respectiva (teoría de la equivalencia) sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a
la de jerarquización (en base al artículo 9 de la CNG) cuando ella sea
aconsejable para lograr una aplicación armónica de las leyes en juego y siempre
de acuerdo a la política subyacente y la equidad en el caso concreto (9 CNG).
- Derechos sucesorios: las tres fuentes de DIPR vigentes (ACC, TM89 y TM40)
establecen que la sucesión se rige por la ley del lugar de situación de los bienes
hereditarios al tiempo del fallecimiento del causante. De ahí que los derechos
del concubino en la sucesión del otro deben calificarse en la categoría sucesión
y no en la que corresponda a la UC (estado, cto, cuasicontrato). Si se constituyó
UC en el extranjero y hay bienes en Uruguay, la ley reguladora de los derechos
hereditarios será la uruguaya, sin perjuicio de que deberá controlar la validez
de la UC invocada, de acuerdo a la ley extranjera.
- Derecho a adoptar: los requisitos para adoptar se califican en el alcance
extensivo de la categoría adopción y se regularán por la ley aplicable a ésta. Si
por ejemplo, resultara aplicable a la adopción la ley uruguaya, en base a la ley
18.590, los concubinos podrán adoptar, ya que la ley lo permite, sean pareja
heterosexual u homosexual.

o DIVORCIO

• Ley aplicable
TM89: art. 13: la ley del DOMICILIO MATRIMONIAL rige: la separación conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebró.
Razón de ser de la disposición: se buscó proteger a la mujer haciendo que el
matrimonio fuera más difícil de disolver, porque si se habían casado en país no
divorcista, como el marido podía fijar el domicilio marital, podía mudarse a uno
divorcista, fijar el domicilio ahí y proceder al divorcio. O sea quedaba a su voluntad
quedar bajo el régimen de un país divorcista. Por eso se agregó la exigencia de la
causal en el lugar de celebración.
Hoy no tiene vigencia ni razón de ser: desde 1946 se eliminó la potestad marital de
fijar unilateralmente el domicilio conyugal + la mayoría de los países admiten el
divorcio + la protección de la mujer pasa por brindarle la posibilidad de acceder
fácilmente al divorcio

173
Discusión sobre a qué refiere la expresión “causal”
Se discutió si la exigencia de que la causal sea admitida por la ley del lugar de
celebración refería a la causal de disolubilidad en sí o a la causal de divorcio
específicamente alegada. Parecería que refiere a causal de disolubilidad del
matrimonio por medio del divorcio de forma general, o sea a que ambos Estados
admitieran el divorcio como forma de disolución del matrimonio, y no al doble
requisito admisión del divorcio + causal de divorcio específicamente alegada en el
caso.
Sin embargo, se desarrollaron diferentes interpretaciones:
1. Alcanza con que la causal (adulterio, riñas y disputas, etc) sea admitida en
ambas legislaciones, aunque en una sea causal de divorcio y en otra causal de
separación. Por ej., si en Arg se preveía como causal de separación y en
Uruguay como de divorcio, podía decretarse en divorcio por esa causal,
aunque en Argentina no se admitiera el divorcio como causal de disolubilidad
del matrimonio.
2. Ambas legislaciones deben admitir el divorcio como causal de disolubilidad del
matrimonio, aunque las causales específicas de divorcio no coincidan.
3. Ambas legislaciones deben prever divorcio como causal de disolución + misma
causal específica de divorcio – posición sostenida por Alfonsín
Las razones de política legislativa que motivaron la redacción del artículo 13 ya NO
TIENEN VIGENCIA. La nueva realidad exige una interpretación amplia y flexible. Lo
razonable es entender que la norma SOLO EXIGE QUE EL DIVORCIO SE ADMITA
COMO CAUSAL DE DISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO EN LOS DOS ESTADOS (el del
domicilio conyugal y el de celebración del matrimonio).
TM40: art. 15: la ley del DOMICILIO CONYUGAL rige: la separación conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento no será obligatorio para el
Estado donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución fuera el divorcio y las
leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso la celebración de subsiguiente
matrimonio realizado de acuerdo a la ley de otro Estado, puede dar lugar al delito de
bigamia.
Se eliminan las dificultades del TM89, dejando claro que la disolubilidad del
matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal, eliminando toda exigencia
acumulativa respecto a la ley del lugar de celebración.
Sin embargo se incluye una fórmula transaccional, facultando al Estado del lugar de
celebración a no reconocer la disolución del matrimonio por divorcio si su derecho
interno no lo permite. Esto HOY NO TIENE VIGENCIA PRÁCTICA, porque todos los E
parte del tratado admiten el divorcio. Asimismo, la norma preveía la despenalización
del delito de bigamia para el caso de que una persona celebrara subsiguiente
matrimonio de acuerdo a las leyes de un Estado que otro no reconociera (por ejemplo,
te divorcias en Uruguay y te casas de nuevo, el país no divorcista no puede considerar

174
que hay bigamia por el hecho de que él no admita el divorcio, ya que se hizo de
acuerdo a las leyes de un Estado que lo admite y conforme al que el delito de bigamia
no se configura).
ACC: 2396: la ley del domicilio matrimonial rige la separación de cuerpos y el divorcio.
La conexión DOMICILO CONYUGAL se interpreta a partir de 1946 con la ley 10.783 de
derechos civiles de la mujer, como aquel fijado por los cónyuges de común acuerdo.
Desde la aprobación de la ley, se produjo una modificación tácita, implícita al artículo
2396, por lo que a falta de domicilio común, cada cónyuge tendría domicilio propio.
La interpretación mayoritaria en doctrina y jurisprudencia es que NO EXISTIENDO
DOMICILIO COMÚN – SE APLICA LEY DEL ACTOR. (Aunque también se ha planteado
por la doctrina la posibilidad de aplicar ley del domicilio del demandado y del último
domicilio conyugal)
El fundamento de esta interpretación es que en Uruguay la disolubilidad del
matrimonio, es un PPIO FUNDAMENTAL DE OPI. Actualmente el artículo 4 + 2 de la
Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas (1979 CIDIP II),
aún en los casos en que no sea aplicable como norma vinculante, permite llenar con
más propiedad el vacío interpretativo con fundamentos de leyes análogas
pertenecientes al DIPR.
LO MISMO PARA TRATADOS, SI NO VIVEN DE CONSUNO.

• Jurisdicción competente
Cuando NO existe domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges y
además éstos viven en Estado diferentes, el punto de conexión “domicilio conyugal”
deviene de REALIZACIÓN IMPOSIBLE.
La solución subsidiaria del artículo 8 del TM89, es el domicilio del marido.
(ESTA SOLUCIÓN SE RECHAZA POR DIFERENTES ARGUMENTOS: es un PRINCIPIO DE
OPI EN URUGUAY – art. 9 ley de derechos CYP de la mujer: derecho de toda persona a
fijar libremente su propio domicilio. Sin domicilio conyugal de común acuerdo, no hay
domicilio conyugal. Cada uno tiene su domicilio
La doctrina y jurisprudencia han desarrollado soluciones subsidiarias PARA
DETERMINAR LA JURISDICCIÓN COMPETENTE en los casos en que la conexión
domicilio conyugal resulta de realización imposible. Ente estas soluciones tenemos:
domicilio del actor, domicilio del demandado o último domicilio conyugal.
CUANDO AMBOS CÓNYUGES SE DOMICILIAN EN URUGUAY
TM89: artículo 62 – “domicilio” solo puede ser el fijado de común acuerdo. No porque
ley de derechos civiles derogue el 8TM89, sino porque la ley en su artículo 9, consagra
una norma de OPI: derecho de toda persona, sin discriminación por razón de sexo, a
fijar libremente su propio domicilio cuando no existe acuerdo para establecer

175
domicilio conyugal común. Art. 8TM89 se deja de lado porque aplicarlo sería lesionar
de forma grave, concreta y manifiesta el ppio fundamental referido en la ley.
TM40: arts. 9 y 59 mantienen mismas soluciones que TM89. Y FUERON RESERVADOS
ACC: 2401: serían competentes los jueces del Estado donde los cónyuges tengan
domicilio matrimonial.
Cuando los cónyuges se domicilian en Uruguay, los tribunales uruguayos son
entonces los competentes para conocer en el divorcio, sea por causal, mutuo
consentimiento o sola voluntad.
No importa que los cónyuges tengan domicilios diferentes si están en el mismo Estado.
El punto de conexión igual se realiza. Se cumple la voluntad del legislador de atribuir
competencia al Estado donde ambos cónyuges tienen su domicilio.
CUANDO LOS CÓNYUGES TIENEN DOMICILIO EN ESTADOS DIFERENTES
Cuando los cónyuges se domicilian en E diferentes, las tres normas vigentes que
establecen como punto de conexión el domicilio conyugal, devienen de realización
imposible. Frente a esto se han propuestos diferentes soluciones:
- Domicilio del actor
Tesis defendida por Alfonsín. Terra Corbo y Santos Belandro: A partir de ley de
derechos civiles de la mujer, si no existe domicilio común, no importa si quien solicita
el divorcio es la mujer o el hombre, alcanza con que uno de ellos se domicilie
(domicilio propio) en Uruguay, para que los tribunales uruguayos asuman
competencia.
- Domicilio del demandado
Si bien la solución del domicilio del actor es la más aceptada, también hay quienes se
han pronunciado a favor del criterio del domicilio del demandado, sosteniendo que es
un principio general del derecho procesal, recogido en el DIPR nacional y convencional
(art. 56 TM).
- Último domicilio conyugal
Está previsto en el 59 del TM40 pero solo para casos del artículo 9 del mismo tratado.
Uruguay reservó ambos artículos, entendiendo que regular por la ley del último
domicilio conyugal podía hacer que se regulara por una ley ajena al domicilio de ambos
cónyuges actualmente (último domicilio común en París, hoy uno en Uruguay y otro en
Argentina), no tiene sentido regular por una ley ajena a ambos. Por lo que en principio
no parecería adecuado recurrir a este criterio.
En algunos casos, Uruguay ha asumido competencia por darse acumulativamente en
Uruguay dos criterios: domicilio del demandado + último domicilio conyugal. Si bien el
criterio solo parece no muy adecuado, puede servir de apoyo para asumir
competencia.

176
 - Domicilio de cualquiera de los cónyuges
Nuestra jurisprudencia también ha sostenido que basta con que uno de los cónyuges
se domicilie en Uruguay, para que nuestros tribunales asuman competencia. No
importa si es el actor o el demandado.
La modificación al 2396 en virtud de la ley de 1946, hace que en defecto de domicilio
conyugal, sea competente la ley del domicilio de propio de cada uno de los esposos. Y
de allí vamos al 2401, que daría competencia a los tribunales del domicilio de
cualquiera de ellos.
ESTA ES LA SOLUCIÓN MÁS ADECUADA, y acorde al PPIO DE OPI, consistente en que
toda persona tiene derecho a divorciarse.
CUANDO NINGUNO DE LOS CÓNYUGES ESTÁ EN URUGUAY
Si ninguno de los cónyuges se domicilia en Uruguay, no se aplica el derecho uruguayo
ni son competentes nuestros tribunales, de conformidad con los artículos 2396 y
2401. NO IMPORTA QUE SE HAYAN CASADO ACÁ, HAY QUE MIRAR DOMICILIO.
La prohibición de que las partes elijan la ley aplicable o prorroguen la competencia
en materia de divorcio fue fundada en por la jurisprudencia uruguaya en el propio
2396 y se funda también en el 2403, siendo irrelevante que el matrimonio se haya
celebrado en Uruguay, ya que ese punto de conexión (ley del lugar de celebración)
no rige en materia de divorcio sino solo para la existencia, validez y capacidad.
----
Por otro lado: si el divorcio es por mutuo consentimiento: ambos cónyuges tienen que
tener domicilio en el país para que sea competente la justicia uruguaya (187 CC).
Si es por sola voluntad de la mujer: es competente el juez del domicilio de la mujer
(porque no hay demandado) 2396 + 187.3 + 2401 ACC + 10783.

• Reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio

El procedimiento de reconocimiento de sentencia extranjera previsto en el 540 CGP
corresponde SOLO cuando la sentencia extranjera de divorcio se pretenda hacer
valer en un proceso judicial. Si se quiere hacer valer fuera del ámbito judicial, por
ejemplo, para celebrar un contrato o para un nuevo matrimonio, alcanza con que el
escribano público o el registro de estado civil respectivamente, controlen los
requisitos que para el reconocimiento exige el 539 CGP.

177
 RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

o ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA

• Incluidos en el alcance de la categoría

La categoría de bienes en el matrimonio INCLUYE en su alcance extensivo:
1. Todo lo relativo a la titularidad de los bienes, administración y su disposición
durante el matrimonio
2. Todo lo relativo a la existencia o no de un régimen de bienes entre los
cónyuges, y en caso afirmativo, si éste es forzoso o si los cónyuges pueden
convenirlo, en qué forma y con qué límites
3. Cómo y cuándo empieza y termina ese régimen y cómo se liquida
4. La posibilidad de contratar entre cónyuges, o sea si tienen legitimación para
ello o no – sobre este punto, se plantea: el alcance extensivo de la categoría del
2397 comprende los efectos que sobre la titularidad de los bienes tiene su
adquisición por parte de cualquiera de ellos, su administración, disposición, así
como también las cuestiones de legitimación planteadas por el vínculo
matrimonial y su disolución (…) la venta entre cónyuges es una cuestión de
legitimación en cuanto tiene su causa en la especial relación existente entre las
partes

• Excluidos del alcance de la categoría

La categoría bienes en el matrimonio NO incluye:
1. Las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, que constituyen un categoría
independiente y según la doctrina más recibida son una categoría autónoma,
tal como se regula en los textos convencionales
2. Las cuestiones de estricto carácter real, que se califican en la categoría bienes
y se regulan por la ley del lugar de situación.
O sea que la categoría régimen patrimonial del matrimonio comprende las
relaciones entre los cónyuges con respecto a bienes PERO NO LOS DERECHOS
REALES de que son objeto los bienes en sí.
Las tres fuentes normativas establecen al regular la categoría de los bienes
entre los esposos EL LÍMITE DE LA LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN. O sea que se
limita el ámbito de aplicación del primer domicilio matrimonial, ya ésta ley solo
regula los bienes en el matrimonio con el límite impuesto por la ley del lugar de
situación para lo que sea de estricto carácter real (derechos reales sobre los
bienes).
La compraventa entre cónyuges NO es una cuestión de estricto carácter real,
por lo que NO encuadra en el límite del 2397, en el 41 del TM89 ni en el 16 del
TM40, y SÍ se regula por la ley del primer domicilio matrimonial.

178
 El derecho que rige las relaciones de bienes entre los esposos es siempre el del
primer domicilio matrimonial, salvo en los que sea de estricto carácter real que
colida con alguna prohibición prevista en la ley que regula los bienes (ley del
lugar de situación). Pero resulta claro que en la compraventa entre cónyuges la
cuestión en juego es de legitimación, y no de estricto carácter real, por lo que
entra en el alcance de la categoría del 2397.
3. Las cuestiones sucesorias. Son una categoría autónoma que se regula por la ley
del lugar de situación de los bienes hereditarios.
Se plantean muchas veces problemas de armonización entre la categoría
sucesión y la categoría régimen de bienes en el matrimonio. Como las normas
de conflicto mandan regular a través del punto de conexión, cada categoría
por leyes de Estados diferentes puede llegarse a resultados injustos: por
ejemplo, ley de E “A” que regula sucesión establece régimen de separación de
bienes pero da ¼ de herencia al cónyuge supérstite. Ley de E “B” que regula
régimen de bienes, establece comunidad de bienes y no da nada al supérstite
en la sucesión. El cónyuge supérstite se vería injustamente favorecido con la
mitad de bienes de la comunidad más ¼ de la herencia. Y si sucedería que ley
de E “A” regulara sucesión y ley de “B” bienes, el cónyuge se vería injustamente
desfavorecido privado de todo derecho sobre los bienes existentes a la muerte
del cónyuge.
Por eso, el juez que entienda en el asunto, deberá APLICAR EN FORMA
ARMÓNICA ESOS DERECHOS, COMO MANDA EL 9 CNG. Un solo juez aplicando
esos diferentes derechos debe llegar al objetivo de realizar finalidades
perseguidas por legislaciones y justicia en el caso concreto. No aplicando las
normas de conflicto de forma mecánica.
Realizar políticas subyacentes = que el cónyuge supérstite tenga participación
en el patrimonio del fallecido, sea por el régimen de bienes, sea por el de
sucesión.
Resultado justo en el caso = aquel que ampare económicamente de manera
razonable al cónyuge supérstite por alguna de las vías legales previstas

o RÉGIMEN Y LEY APLICABLE

• Régimen único y régimen plural

Desde el S XVI se discute acerca de ventajas y desventajas de uno y otro:
- Régimen único, universal, con eficacia extraterritorial: incluye a TODOS LOS
BIENES del matrimonio, aunque se encuentren situados en diferentes Estados,
rigiéndose POR LA MISMA LEY.
- Régimen plural, con eficacia territorial: establece un sistema local y territorial
que regulará el régimen patrimonial de manera FRAGMENTADA, EN CADA
ESTADO DONDE HAYA BIENES, POR LA LEY DE ESE ESTADO

179
D´Argentré partidario de la atracción del fuero real – los inmuebles eran regidos
siempre por la ley del lugar de situación (régimen plural), y los muebles por la ley del
domicilio de los cónyuges / Dumoulin, enfatizaba en la atracción del derecho de familia
que es de orden público (régimen único)

• Mutabilidad e inmutabilidad
Importancia de distinguir entre:
- Inmutabilidad de la ley: implica la prohibición de cambiar la ley aplicable a la
categoría, o sea la ley que rige las relaciones patrimoniales del matrimonio
mientras éste dure
- Inmutabilidad del régimen: implica la prohibición de cambiar el régimen
patrimonial durante el transcurso del matrimonio
INMUTABILIDAD DE LA LEY Y MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN
El sistema de inmutabilidad de la ley admite la mutabilidad del régimen. Por ejemplo,
en UY: el régimen patrimonial de un matrimonio tuvo su primer domicilio en UY, y no
otorgó capitulaciones, se rige por la ley uruguaya (primer domicilio matrimonial).
La ley es inmutable, porque el punto de conexión es fijo, no muta (primer domicilio
matrimonial). Siempre será la misma ley la que regule el régimen patrimonial de los
cónyuges.
Pero, el régimen patrimonial, regido siempre por la ley del primer domicilio (ley
uruguaya), sí puede mutar. Esto puede pasar en dos casos:
1. Mutabilidad del régimen admitida por la ley inmutable: si la ley reguladora
(uruguaya, primer domicilio matrimonial) autoriza a los cónyuges a optar por
un régimen diferente a lo largo de su matrimonio, mutará el régimen pero no
la ley. Situación prevista en art. 6.1 de la 10.783. Si los cónyuges no otorgaron
capitulaciones y quedaron sometidos al régimen de comunidad, pero luego
quieren disolver la sociedad, pueden hacerlo. Podrían cambiar el régimen, pero
continuaría rigiéndose por la misma ley. Habría mutabilidad del régimen e
inmutabilidad de la ley, los cónyuges cambian de comunidad a separación, pero
la ley reguladora de ambos regímenes es la uruguaya
2. Mutabilidad del régimen establecido por la ley inmutable: si la ley reguladora
de la categoría cambia su contenido. Por ejemplo, se aprueba reforma del CCU
y se consagra el régimen de separación, y los cónyuges pasan a un nuevo
régimen, pero siempre regidos por la ley uruguaya que ahora cambió.

• El sistema uruguayo de DIPR: mutabilidad del régimen e inmutabilidad de la ley

LEY DEL PRIMER DOMICILIO MATRIMONIAL
Las tres fuentes vigentes (2397, 41 TM89, 16 TM40) establecen que la ley que regula
la categoría es inmutable y el régimen mutable.

180
Inmutabilidad de la ley: fijeza dada por el legislador al punto de conexión a través del
término “primer” domicilio matrimonial, que hace que solo pueda ser uno y siempre
el mismo, más allá de que se muden mil veces.
En base al punto de conexión el régimen en principio es universal, extraterritorial: el
que determine la ley del primer domicilio matrimonial. Expresamente TM89 art. 43
prevé: el cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los
bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. Y el TM40 art. 17: no se altera
la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes.
POSIBILIDAD DE QUE CAMBIE EL RÉGIMEN
Como se dijo, la inmutabilidad de la ley no implica inmutabilidad del régimen: éste
puede ser modificado o bien por el legislador del E donde se realiza el punto de
conexión, si éste modifica la ley interna; o por las propias partes, si la ley del primer
domicilio matrimonial lo autoriza (9 de la ley 10.783).
POSIBILIDAD DE DISOLUCIÓN EN URUGUAY CONFORME A LA LEY 10.783, DE UNA
SOCIEDAD CONYUGAL REGIDA POR DERECHO EXTRANJERO
En principio, si de acuerdo al sistema de conflicto uruguayo aplicable, la sociedad
conyugal se rige por un derecho extranjero (el del primer domicilio matrimonial), será
ese el aplicable a una eventual disolución de dicha sociedad, siendo competente a
esos efectos, los jueces del primer domicilio matrimonial, o a opción del actor los del
domicilio del demandado.
PERO: este esquema no operaría de forma tan lineal si consideramos que la ley de
derechos civiles de la mujer 10.783 art. 6: ES NORMA DE APLICACIÓN INMEDIATA.
Así los sostiene HERBERT en base a los siguientes argumentos:
- Las normas de aplicación inmediata tienen por objeto relaciones privadas y son
aquellas que PONEN DE MANIFIESTO UNA FUERZA ESPECIAL, no común. Para
ver si una norma es de aplicación inmediata hay que analizar:
A- la relación jurídica en sí misma considerada
B- La fuerza política manifestada en esa norma de carácter general y abstracta

- Al analizar los antecedentes de la 10.783 Herbert señala:

Ley da un estatuto jurídico a más de la mitad de los habitantes de la ROU,
representa la conducta legal más trascendente alcanzada en el siglo.
En la exposición de motivos se señala que la misma responde a “verdaderas e
inaplazables exigencias sociales”
También en la exposición de motivos se expresa que el régimen creado es de
orden público, y por ende sus disposiciones consagran el derecho común de
toda la república
- La posibilidad de disolver la sociedad conyugal tiene un efecto especialísimo
con connotaciones y fuerza también especialísimas

181
 - La suma de todo esto, lleva a Herbert a sostener que el artículo 6 de la ley es
UNA NORMA DE APLICACIÓN INMEDIATA, que implica que SE APLIQUE EN
FORMA INMEDIATA EN NUESTRO TERRITORIO, AÚN CON RESPECTO A
REGÍMENES REGULADOS POR NORMAS EXTRANJERAS
Esta conclusión no implica que cualquier cónyuge pueda pedir ante tribunales
uruguayos la disolución de su sociedad conyugal con base en la ley, cuando ésta está
en ppio regulada por derecho extranjero. Las normas de aplicación inmediata implican
una política estatal manifestada con vigor y fuerza que se impone a toda costa, pero
esto tiene un alcance limitado al propio alcance de esa política.
Aclara Herbert: quien pide la disolución de la sociedad conyugal DEBERÁ PERTENECER
A LA SOCIEDAD URUGUAYA, que no puede permitir que por el hecho contingente de
haber tenido su primer domicilio matrimonial en el extranjero, ese cónyuge se vea
impedido, aún perteneciendo a la sociedad uruguaya, de disolver su sociedad
conyugal.
Quien además de haber tenido su primer domicilio matrimonial en el extranjero,
además permanece al tiempo de plantearse la pretensión, integrado a una sociedad
que no es la uruguaya, no podrá solicitar la disolución de la sociedad conforme a la
norma de aplicación inmediata uruguaya. Solo quien pertenezca a la sociedad
uruguaya y tenga su primer domicilio en el extranjero, podrá hacerlo.
ORDEN PÚBLICO Y COMUNIDAD ABSOLUTA DE BIENES
Diferentes posiciones acerca de si la comunidad absoluta de bienes contraviene el
orden público internacional uruguayo. Ejemplo: cónyuges con primer domicilio
matrimonial en Brasil, comunidad absoluta de bienes. Bienes situados en Uruguay,
¿puede reconocerse comunidad sobre esos bienes?
1. Terra Corbo: admitir el régimen de comunidad absoluta de bienes entre los
cónyuges que estuviere establecido en el Estado donde los cónyuges hubieran
tenido su primer domicilio matrimonial (Brasil), contravendría los dispuesto en
una norma de orden público uruguayo: el artículo 1880 CC.
2. Opertti: no contraviene el OPI. Por el 2397 es aplicable a la ley del primer
domicilio matrimonial, el artículo 1880 CC es una norma general, no existe en el
ordenamiento jurídico uruguayo ninguna norma que limite los efectos de la
comunidad universal extranjera de forma que ella no pueda abarcar los bienes
situados en Uruguay. Si una sociedad conyugal de bienes está sometida a un
derecho extranjero, el juez uruguayo debe respetarlo. Solo puede dejar de
hacerlo si contraviene OPI. El OPI es excepcional. No existen razones de OPI
para excluir bienes sitos en Uruguay de la universalidad constituida en Brasil.
La ley del primer domicilio matrimonial rige en todo lo no prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes en materia de estricto carácter real. Esto no
es de estricto carácter real.

182
 o CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y RÉGIMEN LEGAL SUPLETORIO

• Tratado de Montevideo de 1889

OMISIÓN DE LEY REGULADORA DE LAS CAPITULACIONES
El artículo 40 del TM89, NO ESTABLECE QUÉ LEY RIGE las capitulaciones matrimoniales,
sino SOLAMENTE que éstas rigen las relaciones de los esposos respecto a los bienes en
lo no prohibido por la ley del lugar de situación. El tratado omite establecer la ley
aplicable, y solo señala las consecuencias que producen las capitulaciones
matrimoniales.
El TM89 sigue la posición de Dumoulin – AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: Dumoulin
sostenía que el régimen de BIENES del matrimonio se regulaba o bien por las
capitulaciones matrimoniales (contrato expreso entre cónyuges de como regular sus
relaciones) o por la ley del domicilio del matrimonio (contrato tácito de las partes de
someter sus relaciones personales a ese régimen). Tanto si había acuerdo expreso
(capitulaciones) como si el acuerdo era tácito (domicilio matrimonial); el régimen de
bienes era independiente del lugar en que estuviera situados. Esto implica consagrar
un régimen universal de bienes (una sola ley regía, y no plural).
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PARA EL RÉGIMEN: acuerdo expreso
(capitulaciones) y en defecto, subsidiariamente: acuerdo tácito de regular por ley de
ese lugar (régimen legal).
El TM89 recoge la tesis de Dumoulin de dar prioridad a las partes frente al régimen
legalmente establecido, ya que el artículo 40 implica que las relaciones de bienes entre
cónyuges se rigen por lo que ellos pacten en las capitulaciones, consagrando de
principio la autonomía de la voluntad sin referencia a ley. Es una solución excepcional
dentro del contexto del TM89.
CRÍTICA DE ALFONSÍN Y VIERA A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El régimen legal
no constituye la voluntad presunta de las partes. Los contrayentes solo pueden
convenir el régimen patrimonial mediante capitulaciones si la ley los habilita a ello (o
sea el razonamiento es al revés, primero veo ley que rige relaciones y después veo si,
cómo y de qué forma esa ley habilita a capitular). Las capitulaciones están permitidas
o no en función de la ley aplicable.
Dificultades derivadas de que el TM89 no establece qué ley determina la facultad de
capitular, cómo, cuándo y con qué formalidades.
Alfonsín ha planteado diferentes soluciones interpretativas:
1. Que como las capitulaciones valen en todo lo que la ley del lugar de situación
no prohíbe, vale todo aquello que ésta ley no prohíba.
Crítica: esta solución lleva a un régimen plural territorial (ley del lugar de
situación)

183
 2. Que como el régimen del primer domicilio matrimonial es el que determina la
facultad de capitular, las capitulaciones quedan sometidas a ésta ley.
Crítica: según los artículos 40 a 43 del TM, las capitulaciones no dependen del
régimen legal, sino al revés: cuando no hay capitulaciones expresas, opera el
régimen legal (que se asemeja a una capitulación tácita)
3. Que la capitulación es un contrato, y por tanto se califica como acto jurídico
Crítica: las normas sobre AJ, no ofrecen ninguna disposición aplicable.

PARTE DE LA DOCTRINA SE HA AFILIADO A LA POSICIÓN 3 – Sostiene que como las

capitulaciones matrimoniales son un contrato, se regulan por las reglas de los AJ.
Como el punto de conexión lugar de cumplimiento en las capitulaciones matrimoniales
es casi imposible de determinar, lo regulan dentro del artículo 35 (permuta). Como una
solución totalmente excepcional, conforme a la cual se regularía por la LEY DEL
DOMICILIO AL TIEMPO DE LA CELEBRACIÓN DE LAS CAPITULACIONES.

LEY APLICABLE EN DEFECTO DE CAPITULACIONES

Si los cónyuges NO celebran capitulaciones o éstas no regulan todos los temas, sus
relaciones de bienes se rigen por el SISTEMA LEGAL SUBSIDIARIO de acuerdo al
artículo 41 del MT89. Rige en estos casos “la ley del DOMICILIO CONYUGAL que
HUBIEREN FIJADO, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”. Se
trata de un domicilio ficto, punto de conexión criticado por doctrina porque puede
carecer de relación relevante con los cónyuges y su régimen patrimonial.

El 41 prevé el límite expreso de todo “lo que no esté prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes” Este límite debe interpretarse de forma restrictiva, acotándolo
al ámbito del estatuto real, lo que surge de la definición del alcance de la categoría
bienes en las tres fuentes normativas (art. 26 en el caso del TM89).
O sea que SOLO EN MATERIA DE ESTRICTO carácter real se exigen circunstancias
acumulativas: ley del primer domicilio matrimonial + ley del lugar de situación de los
bienes

• Tratado de Montevideo de 1940

LEY APLICABLE A LAS CAPITULACIONES
El TM40 establece en el art. 16 que tanto las capitulaciones matrimoniales como las
relaciones personales entre los esposos, se rigen por la ley del PRIMER DOMICILIO
MATRIMONIAL. Mantiene el límite del lugar de situación de los bienes en todo lo que
sea materia de estricto carácter real. El límite operaría aunque la norma no lo dijera, al
momento de calificar por aplicación del artículo 32 del TM40.
En el TM40 se elimina la autonomía de la voluntad en materia de capitulaciones
matrimoniales.

184
 • El Apéndice del CC
No se regulan las capitulaciones matrimoniales de forma expresa, pero quedan
comprendidas en el alcance extensivo de las RELACIONES ENTRE LOS ESPOSOS,
prevista en el 2397 (regulada por la ley de PRIMER DOMICILIO MATRIMONIAL), con el
límite en materia de estricto carácter real.
O sea que tanto en el TM40 como en el ACC, las capitulaciones matrimoniales
quedan sujetas a la ley del primer domicilio matrimonial, por lo que la voluntad de
las partes podrá actuar dentro del marco que dicha ley permita.

o PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

• Protección de terceros
Régimen patrimonial no es de interés exclusivo de los cónyuges, sino que también
puede afectar a terceros (si contratan con uno de ellos, por ejemplo, a quién
pertenece el bien, qué facultades de disposición tiene, etc).
Dos posiciones sobre mecanismos de publicidad del régimen de bienes:
1. Terra Corbo: capitulaciones matrimoniales, sentencias de disolución de
sociedades, etc hechas en el extranjero, DEBEN estar inscriptas en el Registro
uruguayo, cumpliendo con las exigencias de publicidad que exige el derecho
uruguayo (inscripción en registro)
2. Herbert: no hay norma que obligue a inscribir actos cuando son otorgados en
el extranjero, por el solo hecho de que los cónyuges tengan bienes en
Uruguay. El sistema está pensado para el ámbito interno, o sea para
capitulaciones y demás otorgadas en Uruguay. El escribano deberá verificar si
se cumplió el requisito de publicidad en el primer domicilio matrimonial, no
en Uruguay porque no está previsto

• Territorialidad de las formas publicitarias

La territorialidad de las formas publicitarias es de principio, establecido además
expreso en el 36 TM40. Implica que LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD SE RIGEN POR LA
LEY DE CADA ESTADO: no que la publicidad sea territorial, sino que la ley de cada
Estado debe indicar qué es lo que debe ser publicitado y cómo.
En Uruguay: ley de registros: exige inscripción de capitulaciones matrimoniales,
disoluciones de sociedades conyugales y modificaciones y cancelaciones previstas en
los 1945 y 1996 CC, pero no se exige que se inscriba cuál es el régimen establecido por
l ley del primer domicilio matrimonial y sus cambios. En un caso, en 1985 objeto de
consulta, se recomendó que las capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscriptas en
Suiza, se inscribieran en el respectivo registro de Uruguay, una vez legalizadas y
traducidas, aclarando que esa inscripción tenía efecto declarativo y retroactivo a la
fecha de otorgamiento de las capitulaciones – o sea no es constitutivo.
185
JURISDICCIÓN COMPETENTE

• Principio general y situaciones particulares

Principio general: competencia de los JUECES DEL ESTADO CUYA LEY ES APLICABLE o
los del DOMICILIO DEL DEMANDADO a opción del actor (2401 CC O 56 TM).
EN BIENES EN MATRIMONIO, HAY QUE DISTINGUIR 3 SITUACIONES:
1. Enajenaciones o derechos reales: jueces del lugar de SITUACIÓN de los bienes.
(63 TM89, 60 TM40, 2398 + 2401 ACC) – aunque solo en el TM40 está a texto
expreso que esta solución comprende solo cuestiones de estricto carácter real,
debe entenderse que es así en las tres fuentes normativas.
Por ejemplo, uno de los cónyuges quiere vender o constituir un usufructo sobre
un bien en Uruguay – Juez uruguayo

2. Derechos patrimoniales derivados del régimen patrimonial de los cónyuges:

jueces del Estado donde los cónyuges tuvieron su PRIMER DOMICILIO
MATRIMONIAL O DOMICILIO DEL DEMANDADO, a opción del actor (41 y 56
TM89, 16 y 56 TM40, 2397+ 2401 ACC).
Ley del primer domicilio matrimonial es la que regula régimen de bienes.

3. Cuestiones relativas al cese del régimen patrimonial: jueces del Estado donde
los cónyuges tuvieron su PRIMER DOMICILIO MATRIMONIAL O DOMICLIO DEL
DEMANDADO (41 y 56 TM89, 16 y 56 TM40, 2397 + 2401 ACC).
Igual que en el anterior, por ser ley del primer domicilio matrimonial la que
regula régimen de bienes.

FILIACIÓN

186
 o LAS NORMAS DE DIPR DE FUENTE INTERNACIONAL (TM89 Y TM40)

• Política legislativa hoy obsoleta

Opción de política legislativa en ambos tratados: regulación FRAGMENTADA de
diferentes tipos filiatorios, estableciendo soluciones DISCRIMINATORIAS.
Tres tipos de filiación previstas en los TM:
1. Filiación legítima 16 y 17 TM89, 20 y 21 TM40
2. Filiación legitimada o por subsiguiente matrimonio 16 TM89 y 20 TM40
3. Filiación ilegítima 18 TM89 y 22 TM40
De acuerdo a las soluciones de estas normas:
- Filiación legítima = régimen extraterritorial (ley del lugar de celebración del
matrimonio para cuestión previa matrimonio, y ley del domicilio conyugal al
momento del nacimiento para legitimidad)
- Filiación ilegítima = régimen territorial (ley del Estado donde derechos y
obligaciones vayan a hacerse efectivos – obliga a acreditar en todo país donde
se pretenda hacer valer)
Este sistema CONTRARIO A LAS NORMAS MATERIALES SUPRANACIONALES en la
materia y además genera PROBLEMAS PRÁCTICOS: en un Estado es legítimo y en otro
ilegítimo.
----
Por eso después vamos a ver que estas disposiciones son nulas por ser contrarias a los
tratados de derechos humanos de acuerdo a la Convención de Viena art. 62. Vemos
primero regulación de cada tipo de filiación en TM, APÉNDICE y dsp cómo influyen en
esa regulación las Normas materiales supranacionales.
---

• Filiación legítima
LEY APLICABLE
Dos condiciones para que haya filiación legítima
1. Que exista matrimonio válido entre progenitores
2. Que el hijo provenga de ese matrimonio
Los artículos 16 y 20 de los respectivos tratados solo regulan la primera de las
condiciones. Esto se deduce de los 17 y 21 respectivos, que regulan: “las cuestiones
sobre legitimidad de filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio”

187
Entonces:
- Validez del matrimonio como cuestión previa a filiación: artículos 16 y 20
(norma específica que deroga norma especial del artículo 11 y 13 respectivos) –
regulado por ley de celebración del matrimonio
- Filiación legítima en sí artículos 17 y 21 – regulado por la LEY DEL DOMICILIO
CONYUGAL AL MOMENTO DEL NACIMIENTO DEL HIJO. (Tener presente acá de
nuevo, que si los cónyuges no tenían domicilio común, el tratado no se aplica.
Integro con Convención de Domicilio de Personas Físicas).
JURISDICCIÓN COMPETENTE
Art 56 de ambos tratados: jueces del Estado cuya ley es aplicable o los el Estado donde
el demandado tenga su domicilio.

• Filiación ilegítima
LEY APLICABLE
Arts. 18 y 22 de tratados dan misma solución: ley del Estado en el que hayan de
hacerse efectivos – SOLUCIÓN TERRITORIAL, imposibilidad de reconocerle en ppio y
con interpretación rígida de las normas, eficacia extraterritorial al reconocimiento de
un hijo natural reconocido en el extranjero. El hijo que ha logrado establecer su
filiación legítima en el Estado A y quiere invocarla en el B, tendrá que establecerla
nuevamente en el B, conforme a la ley interna de B. INJUSTO, ABSURDO. YA NO SE
APLICA. (Dsp vemos cómo juegan normas supranacionales materiales en esta
derogación)
JURISDICCION
En principio, debería aplicarse el 56.1 de ambos tratados: los jueces donde se invoque
el vínculo. Pero en este caso, llevaría al absurdo de tener que establecer o revocar la
filiación ilegítima en cada Estado donde se pretenda hacer valer, ya sea en sucesión,
juicio de alimentos, etc. Entiende Alfonsín que no podría aplicarse el 56.2 porque los
pronunciamientos sobre ilegitimidad tienen efectos territoriales, y la solución del
domicilio del demandado es extraterritorial (obliga a reconocer en los demás por ser
juez internacionalmente competente, lo que es incompatible con una ley aplicable en
función del lugar donde se quieren hacer efectivos, solución territorial)
La doctrina no es unánime sobre la solución. PERO MÁS RECIENTEMENTE: Boggiano ha
sostenido que debe primar el criterio favor filii y facilitar el acceso a la justicia,
haciendo que pueda plantearse el caso ante el juez del domicilio del demandado.
Fresnedo adhiere.
En la hipótesis en que sea cuestión previa de una principal (alimentos, sucesión, etc) el
jue competente en lo principal lo será tmb para resolver la previa.

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE FILIACIÓN ILEGÍTIMA

188
Alfonsín: nunca podría tener eficacia extraterritorial (en el ámbito de los TM) porque
para ello debió ser dictada por un juez internacionalmente competente y jamás podrá
reunir este requisito porque los TM establecen el régimen territorial para la filiación
legítima – por la misma razón que no podría ser competente el juez del domicilio del
demandado, sino que debería serlo cada juez donde se quiera hacer efectivo y la
sentencia solo tendría efectos dentro de ese territorio.
Fresnedo: Es verdad, la letra es clara. Pero modernamente se recurre a otros
mecanismos que permiten al hijo el reconocimiento de su calidad de tal, en base al
criterio de los derechos adquiridos (7 CNG) o a la armonización (9 CNG). NO SE TOLERA
TERRITORIALIDAD – DISCRIMINACIÓN.

• Filiación Legitimada
CONDICIONES CONSTITUTIVAS
Tres condiciones para legitimación por subsiguiente matrimonio:
1. Que esté establecida cierta filiación ilegítima materna y paterna
2. Que exista matrimonio válido entre los progenitores del hijo
3. Que ese matrimonio opere la legitimación
LEY APLICABLE
Las dos primeras condiciones se rigen por las leyes de sus respectivas categorías:
- Filiación ilegítima: ley territorial
- Validez del matrimonio: ley del lugar de celebración
Con respecto a la tercera condición, dos posiciones:
1. Alfonsín: ley territorial (igual que la que regula la filiación ilegítima)
2. Opertti: ley que regula el matrimonio, ley del lugar de celebración. Será la ley
que regule el matrimonio la que a la vez determine si la filiación ilegítima pasa
a ser legítima
Fresnedo: apoya Opertti – tiene como consecuencia la eficacia extraterritorial de
acuerdo a la ley del lugar de celebración, favorece la legitimidad del vínculo y su
estabilidad

o LAS NORMAS DE DIPR DE FUENTE INTERNA

• Apéndice del CC
No prevé la categoría filiación en forma autónoma. Discusiones doctrinarias sobre el
problema de la calificación.
INTERPRETACIONES DE LA DOCTRINA
1. Vargas: calificar en categoría “estado” 2393.

189
 2. Alfonsín: no se puede incluir filiación en estado, porque el estado es una
situación propia de cada persona. A falta de norma expresa: debemos ir a
doctrina más recibida – o sea a los TM. Esto nos lleva otra vez a la solución
territorial respecto de la filiación ilegítima y extraterritorial respecto de la
legítima.
Ejemplo de consecuencia de esa situación: se pretende hacer valer en Uy, una sucesión
en trámite acá. El reconocimiento voluntario de un hijo ilegítimo fue realizado por el
causante en Brasil. La consecuencia de la territorialidad hace que ese reconocimiento
no sea eficaz por sí en Uruguay, sino que el hijo tiene que establecer nuevamente su
filiación en Uruguay, de acuerdo a las normas Uruguayas.
LOS INSTRUMENTOS DE DDHH
Actualmente: incuestionable que la doctrina más recibida en materia de filiación es
CONTRARIA a la DISTINTICIÓN Y DISCRIMINACIÓN entre tipos filiatorios.
Ser parte del Convenio de SJCR y Convención de UN sobre DD del niño, Uruguay se ha
COMPROMETIDO a ir adaptando su legislación hacia el reconocimiento de la
igualdad de derechos respecto de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.
Más allá de avances, no se ha eliminado de la legislación la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos, generando problemas en el DIPR.
JURISDICCIÓN INTERNACIONALMENTE COMPETENTE
- A efectos de establecer la filiación: 2401, juez del Estado cuya ley regule la
relación. A nivel de derecho interno, en principio no corresponde la opción del
domicilio del demandado, porque no se trata de acciones personales
patrimoniales.
- Cuando la filiación es cuestión previa: la judicatura que resuelve la cuestión
principal puede resolver sobre filiación.

o LAS NORMAS MATERIALES SUPRANACIONALES SOBRE DDHH

• Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y Declaración

Universal sobre DDHH (1948)
Ambas declaraciones: paralelismo, importancia fundamental en el proceso de
valoración de la persona humana y reconocimiento de sus derechos. Base sobre la que
se ha ido edificando el sistema jurídico de protección internacional de los DDHH,
constituyendo un punto de referencia.
Normas de ambas Declaraciones establecen derecho a la igualdad ante la Ley, igualdad
de protección, etc. Se contravendrían estas normas si aceptáramos distinción entre
legítimos e ilegítimos.

190
 • Pacto de San José de Costa Rica (1969)
Artículo 17: ley debe reconocer iguales derechos tanto a hijos nacidos fuera del
matrimonio, como a hijos nacidos dentro del mismo.
Las leyes nacionales más modernas de DIPR, siguen esta tendencia

• Convención de NU sobre derechos del niño (1989)

Mandado a los EP de respetar y asegurar el derecho de no discriminación entre los
niños por ninguna razón, refiriendo expresamente al “nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres…” Discriminar por tipos filiatorios sería contrario a
esta disposición.

o INCIDENCIA DE NORMAS MATERIALES SUPRANACIONALES EN

MATERIA FILIATORIA

• Derecho Internacional como límite al legislador y juez nacional

Risso Ferrand: particularmente importante al tratar el tema de la filiación (en todos
los planos), tener presente la incidencia de las Convenciones de DDHH, porque se
trata de un área en que las normas de DIPR son particularmente insuficientes e
inadecuadas.
Reconocimiento al elevado de los DDHH, influye en la evolución de derecho
internacional y derecho interno.
Los DDHH forman parte del DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, actuando como
LÍMITE tanto para el legislador como para el juez interno en la reglamentación de las
relaciones privadas internacionales.
Este límite impuesto al legislador y al juez por el Derecho Internacional General debe
ser tenido en cuenta por los codificadores y parlamentarios a la hora de actualizar las
normas de DIPR de fuente interna.
Esto es lo que se ha buscado lograr en la elaboración del anteproyecto de Ley General
de DIPR sustitutivo del ACC, que establece soluciones que no distinguen entre tipos
filiatorios.

• La tarea de los jueces mientras no se apruebe el Proyecto de Ley General de

DIPR
Mientras se desarrolla el proceso de aprobación parlamentaria del Proyecto de Ley
General de DIPR, los JUECES ESTÁN OBLIGADOS A APLICAR DE FORMA ARMÓNICA las
diversas normas, FORMALES Y MATERIALES, que integran el OJ nacional, así como las
extranjeras que resulten aplicables en función de las normas de conflicto vigentes. Esto
exige el manejo de algunos conceptos fundamentales:

191
APLICACIÓN DIRECTA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Risso Ferrand: ciertos tratados contienen obligaciones de hacer cuyo titular es el
Estado y hasta tanto no se cumpla con esa obligación, el tratado no sería aplicable
internamente. En la medida que los DDDHH fundamentales reconocidos por el
ordenamiento jurídico internacional, al adquirir rango constitucional conforma al
artículo 72, resultarán directamente aplicables y operativos conforme al 332 de la
Carta.
Gros Espiell: el Pacto de SJCR, fundamenta la aplicabilidad directa de la Convención en
el derecho interno, con la jerarquía normativa que le asignan los distintos
ordenamientos jurídicos nacionales.
Kelsen: Los Estados son competentes para celebrar tratados sobre cualquier materia
que deseen, pero el contenido del tratado no debe estar en conflicto con una norma
del derecho internacional general que tenga el carácter de ius cogens.
LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS
- Causas de nulidad de los tratados
Entre las causas de nulidad de los tratados que estén en oposición con el derecho
internacional general, se establecen:
ART. 53: Situaciones en que el tratado, al momento de su celebración esté en
oposición con una norma imperativa del derecho general. – Esta no sería la situación
de los TM, que se aprobaron antes de las normas de ius cogens (Tratados de DDHH y
del Niño).
ART. 64: Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general
(ius cogens). “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma, se convertirá
en nulo y terminará” – ESTA ES LA SITUACIÓN DEL CASO
- Oposición a las normas de derecho internacional general (ius cogens)
superviniente
Para poder afirmar que opera el 64 y que la regulación de la filiación en los TM89 y
40 están en oposición con las Convenciones de DDHH y derechos del niño, es
necesario determinar si estas últimas pueden calificarse o no como norma imperativa
de derecho internacional general (ius cogens) a la luz de la definición autárquica
incluida en el 53 de la Convención de Viena sobre qué es una norma de ius cogens.
- Identificación de las normas de ius cogens
No hay ningún criterio sencillo para identificar una norma general de ius cogens. Por lo
que para establecer que un tratado es nulo por contravenir una norma de este tipo se
deja “que el contenido de esta norma (ius cogens) e forma en la práctica de los Estados
y la jurisprudencia de los tribunales internacionales.

192
El ius cogens, no es un derecho imperativo inmutable de contenido iusnaturalista, sino
un derecho positivo, definido formalmente por el método de producción de la norma y
no por el contenido de éste. Así, el 53 de la Convención, define como norma de ius
cogens a aquella norma imperativa de derecho internacional general que no admita
excepción alguna, y solo pueda ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.
Jiménez de Aréchaga: La noción misma de ius cogens, representa un avance
significativo en el Derecho Internacional, introduce un concepto dinámico, capaz de
futuros desenvolvimientos. Nuevas reglas de este carácter (ius cogens) pueden ser
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
extendiendo la noción a nuevos terrenos, como el establecimiento de ppios más
equitativos para regular el comercio internacional.
Fresnedo: creemos que la calificación de las normas que consagran el principio de no
discriminación entre tipos filiatorios, o ppio de igualdad entre hijos habidos dentro y
fuera del matrimonio, como normas de ius cogens, se compadece perfectamente con
los conceptos que de dicha noción nos brinda Jimenez de Aréchaga. Son normas, en
especial el 17.5 del PSJCR, que responden a la tendencia moderna de “igualar a los
hijos”, de eliminar regulaciones discriminatorias para los distintos tipos filiatorios
(como filiación legítima o ilegítima), tal como ocurre con las de los TM89 y 40.
Proponemos el desenvolvimiento de un concepto dinámico, que hoy en día
comprende la norma que en materia filiatoria establece el 17.5 del Pacto. El contenido
concreto de normas de ius cogens cambia constantemente de acuerdo al desarrollo
progresivo del Derecho y la moral internacional. La igualación de hijos nacidos dentro y
fuera del matrimonio constituye hoy una regla de ius cogens, un ppio imperativo del
Derecho Internacional General.
- Los tratados de DDHH como parte del ius cogens y la consecuente calificación
de la norma sobre no discriminación entre tipos filiatorios como tal
Feldman: desde segunda mitad del S XIX comienza firmemente la protección
internacional de los DDHH. Llegamos a Viena, con la Convención de Derecho de los
Tratados, considerándose todos los tratados de DDHH como normas de ius cogens,
esto es, como instrumentos sobre los cuales hay un interés general en la comunidad
internacional y que forman parte de un orden público internacional sobre el que no
puede haber libre disposición de los Estados.
En general coincide la doctrina en la dificultad que implica para el investigador la
individualización de las normas concretas de ius cogens. Pero: estas dificultades, no
deben convertirse en barrera infranqueable para el investigador, que lo inhiba de
explorar en el capo del ius cogens emergente de nuevas pautas morales de la sociedad
internacional, como la de no discriminación entre hijos habidos dentro y fuera del
matrimonio. Aunque pueda parecer arriesgado, creemos que la definición de ius
cogens del art. 53 de la Convención de Viena, interpretada no solo de acuerdo a su
tenor literal, sino a sus antecedentes legislativos, permitiría incluir dentro de esta

193
categorización de normas aquellas que establecen la no discriminación entre tipos
filiatorios.
ART 17.5 PSJCR = PPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ENTRE TIPOS FILIATORIOS ES
NORMA DE IUS COGENS.
La norma impone una obligación a los Estados de ajustar sus normas – materiales y
de conflicto – al ppio de no discriminación entre tipos filiatorios que ella consagra. Se
trata de una disposición recomendada por la Comisión Interamericana de DDHH con el
objeto de establecer la igualdad entre hijos, ppio este que debe ser receptado en
todos los ordenamientos internos de la región.
- Consecuencias del criterio propuesto
Es claro que a partir de la aprobación de Uruguay de las Convenciones sobre DDHH y
del niño referidas, no deberían existir en nuestro ordenamiento jurídico normas de
DIPR discriminatorias entre supuestos subtipos filiatorios.
NUEVA NORMA DE IUS COGENS IMPERATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL ES UNA
NORMA DE ORDEN PÚBLICO QUE PREVALECE SOBRE CUALQUIER OTRA Y DESPOJA DE
TODA VALIDEZ LOS TRATADOS INCOMPATIBLES CON ELLA. – Esta es la situación entre
el 17.3 PSJCR y los TM.
Los artículos 16 a 18 del MT89 y los 20 a 22 del TM40, SERÍAN NULOS, a partir de la
entrada en vigor de los tratados sobre DDHH, especialmente el PSJCR en base al 64 de
la Convención de Viena.
La consecuencia prevista en el 64 es que: estos tratados “serán nulos y terminarán”.
La indivisibilidad impuesta a los efectos de la nulidad de conformidad con el 44.5 de la
Convención se limita a los 51, 52 y 53 e implica que la nulidad por oposición afecta al
tratado en su totalidad. PERO, el 44.5 no refiere a la nulidad del 64 (que es la que se
verifica en este caso, por norma de ius cogens superviniente) por cuanto resulta
perfectamente lícito deducir que la indivisibilidad impuesta no opera para el 64. O sea
que sería divisible: solo afecta a los artículos que queden en oposición a la ius cogens
superviniente, y no a todo el tratado.
La consecuencia práctica del criterio expuesto: los jueces uruguayos frente a un caso
de filiación que involucra a EP de los TM89 y TM40, al resultar NULOS LOS
ARTÍCULOS CORRESPONDIENTES a dicha materia, debería recurrir al DIPR de fuente
interna, que deberá ser interpretado e integrado de acuerdo a los criterios del 16 CC:
acudiendo a fundamentos de leyes análogas, ppios generales de derecho y doctrinas
más recibidas.
--

194
Jurisprudencia uruguaya (considerando nulos los artículos que establecen diferencias
entre filiación legítima e ilegítima):
Ley aplicable: condiciones (declaración de filiación, investigación de paternidad) ha
calificado lo relativo a la constitución de filiación ilegítima en la categoría estado
prevista en el artículo 1 TM40. “Ley del domicilio” y ahí ver cómo interpreto y
determino domicilio del menor – convención sobre derecho de las personas físicas.
Jurisdicción competente: Asser (domicilio menor si califico como estado), domicilio del
demandado (artículo 56, favor filii y acceso a la justicia), juez de lo principal si es
cuestión previa.
Eficacia EXTRATERRITORIAL de la sentencia declarativa de la filiación ilegítima – no se
admite diferencia entre legítimo e ilegítimo. Igualar situación de hijos.

PROYECTO DE DIPR:
Pretende cubrir el vacío del ACC: solución propuesta, no distingue entre filiación
legítima e ilegítima, de conformidad con los convenios sobre DDHH y sobre derechos
del niño – particularmente: ARTÍCULO 17.5 PSJCR. En cualquier caso, y sin hacer
distingos, se regula LA FILIACIÓN POR LA LEY DEL DOMICILIO COMÚN DE LOS PADRES,
Y SI NO LO TUVIERAN, POR EL DOMICILIO DE LA MADRE AL TIEMPO DEL NACIMIENTO
DEL HIJO.
ENTIENDO: Que esto podría usarse para integrar vació ACC mientras no se apruebe.
Entendiendo que la falta de previsión del ACC se debe colmar según el 16 CC yendo a
las doctrinas más recibidas. Y sumando como argumento todo lo dicho sobre
discriminación.-

195
 ADOPCIÓN
o INTRODUCCIÓN

• Adopción internacional, normas de DIPR

Adopciones internacionales = aquellas que tienen vínculos con más de un Estado,
como pueden ser la residencia habitual y domicilio de adoptante y adoptado en
Estados diferentes, afectando por tanto a más de un ordenamiento jurídico.
Dada la diversidad legislativa tanto en cuanto a la forma como al fondo del instituto
de la adopción, se generan conflictos de leyes. Estos pueden ser resueltos por normas
formales (indicando un cierto derecho material para regular) o por normas materiales
uniformes (que den ellas mismas solución única aceptadas por los Estados que las
suscriben a través de un tratado).
La Comunidad Internacional acepta la adopción internacional. Convención de Naciones
Unidas sobre derechos del menor de 1989 reconoce expresamente que la adopción
en otro país puede ser considerada como un medio de cuidar del niño, en caso de
que no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva
o atendido de forma adecuada en el país de origen.
Como normas específicas de DIPR de fuente supranacional que regulan la adopción
internacional tenemos:
- Tratado de Montevideo del 40 – El TM89 NO PREVÉ
- Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción
de 1984
- Convenio de la Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de
adopción internacional de 1993
Como norma específica de DIPR de fuente nacional:
- CNA con el texto dado por la 18.590 (arts. 149 a 158)

o TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

• Alcance extensivo de la categoría

A diferencia del TM89 que NO regula la adopción como categoría autónoma, el TM40
sí lo hace en los artículos 23 y 24.
La categoría autónoma prevista en el 23 comprende todo lo relativo a las condiciones
constitutivas de la filiación adoptiva así como sus efectos, para lo cual el punto de
conexión establece una solución acumulativa en cuanto a la ley aplicable (ley de los
domicilios de las partes en cuanto sean concordantes).

196
El artículo 24 refiere a los demás aspectos derivados de la adopción pero que
constituyen categorías autónomas (por ejemplo, sucesión). Estos aspectos se califican
en la categoría respectiva y se regulan por las normas de esa norma categoría.
O sea que si se trata de rrjj entre adoptante y adoptado previstas en categorías
autónomas, las mismas se calificarán conforme a la correspondiente categoría (ajena
a la categoría adopción) y se regirán por las leyes que a cada una de dichas categorías
se halle sometida.

• Internacionalidad de la adopción
Factores de internacionalización: En principio, que al momento de entablarse la acción
de adopción, los domicilios de adoptante y adoptado se encuentren en Estados
diferentes. Modernamente se hace una objetivación del punto de conexión,
priorizando, especialmente en el caso del menor, el de la residencia habitual.
Cuando se da este supuesto (domicilio o residencia habitual en E diferentes) estamos
ante una relación absolutamente u objetivamente internacional (o sea, que nace
internacional).
Los casos de adopciones extranjeras que quieren hacerse valer en Uruguay (reconocer
acá) también dan lugar a problemas de DIPR, como relaciones subjetivamente o
relativamente internacionales. CASO: menor tenía nacionalidad uruguaya, pero
residencia habitual en Argentina y sus adoptantes domicilio en Argentina. La
nacionalidad no es un elemento jurídicamente relevante para la internacionalización
de la adopción de conformidad con el TM40 que regula la materia entre los Estados
involucrados en el caso. Lo que se plantea es si la adopción plena de un menor nacido
en Uruguay ordenada por un Juez extranjero (argentina) significa que deba suprimirse
la anotación de su nacimiento en el Registro Civil Uruguayo. Como es la ley interna
(argentina) la que regula las condiciones de validez y efectos de la adopción, si la
adopción produce conforme a la misma, la ruptura del vínculo biológico del aptado con
sus padres biológicos, dependerá de lo que establezca la ley reguladora de la adopción.
O sea que será la ley Argentina la que establezca el efecto sobre el Registro del Estado
Civil Uruguayo de la sentencia argentina que crea el vínculo adoptivo pleno.

• Ley aplicable a la adopción

Solución acumulativa: leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes.
O sea que en caso de que no coincidan, se aplica la solución más estricta, y de esa
forma se cumple con los requisitos de ambas legislaciones.
Momento de realización del punto de conexión que debe tenerse en cuenta es el de la
Constitución del vínculo, por lo que resultan aplicables las leyes de los domicilios al
momento de constituirse el vínculo adoptivo.

197
Se exige además que conste en instrumento público. Es un requisito más allá de lo que
prevean las normas internas de cada Estado. Debe cumplirse para lograr la eficacia
internacional de la adopción.

• Jurisdicción Internacionalmente competente

Conforme a los 56 y 23 del TM40, son competentes los jueces del Estado del domicilio
del adoptante así como los del domicilio del adoptado a elección.

• Reconocimiento de adopciones extranjeras

Tanto el TM40 como el TM89 de Derecho Procesal Civil, regulan (arts. 8 y 10
respectivos): jurisdicción voluntaria y actos procesales no contenciosos. En ambos
casos, para este tipo de actos NO se requiere exequátur (este solo se precisa para
sentencias de condena). O sea que la sentencia extranjera de adopción es
extraterritorial ipso iure (de pleno derecho).

• Improcedencia de la excepción de institución desconocida

No corresponde: con modificación CNA menos (183 in fine), pero antes tampoco. Se
planteaba discusión por el caso de Argentina que preveía adopción plena, la que tenía
diferencias con la legitimación adoptiva uruguaya. Pero igual tmp cabía la excepción
porque el 3 de la CNG limita la excepción a la inexistencia de institutos análogos (y la
legitimación adoptiva es análoga a la adopción plena argentina).

o CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN

MATERIA DE ADOPCIÓN DE MENORES (CIDIP III – LA PAZ 1984)

• Método de elaboración normativo y objetivo

Del propio título de la Convención surge que la regulación de la adopción en la misma
se hace a través de reglas formales o de conflicto, sin perjuicio de que la misma
incluye algunas definiciones materiales. No se pretendió con la Convención
uniformizar las leyes de los Estados, sino sólo ponerlas en armonía a través de reglas
formales.

• Ámbito de aplicación
Ámbito espacial: países del sistema interamericano, sin perjuicio de estar abierta a
adhesión de otros Estados.
Ámbito material:
1. Adopciones internacionales. Basadas en dos conexiones distintas:
- Domicilio del adoptante
- Residencia habitual del menor
2. Adopciones con vocación internacional. Caso en que en el momento sea
interna, pero adoptante se proponga constituir domicilio en otro Estado
después de constituida la adopción.

198
 • Ley aplicable

- A las condiciones de fondo

Ni la solución acumulativa del TM40 parece adecuada, ni la de una sola de las leyes
involucradas. Por lo que LA NOVEDAD de la Convención, es adoptar UNA SOLUCIÓN
DISTRIBUTIVA, que distribuye la regulación de las condiciones de fondo entre las leyes
de la residencia habitual del adoptado y las del domicilio del adoptante. Divisibilidad
de las condiciones de adopción:
Entonces:
1. Ley de residencia habitual del menor: capacidad, consentimiento y demás
requisitos para ser adoptado
2. Ley del domicilio del adoptante: capacidad, edad, estado civil, y demás
requisitos para ser adoptante

- A los procedimientos y formalidades extrínsecas de la adopción

Ley de residencia habitual del menor (art. 3)
- Efectos de la adopción
Reglamentación autónoma SEPARA la forma de regular la adopción plena y afines,
con otras formas de adopción:
1. Adopción plena y afines
Relaciones entre adoptante y adoptado: misma ley que rige la relaciones del
adoptante con su familia legítima.
2. Otras formas de adopción
Relaciones entre adoptante y adoptado: ley del domicilio del adoptante
Relaciones del adoptado con su familia de origen: ley de residencia habitual del
menor al momento de la adopción

O sea que en la adopción plena y afines (legitimación adoptiva por ejemplo) se asimila
el régimen a la familia legítima. En cambio en las otras formas, se recurre a una
distribución que involucra la ley de la familia de origen.

Dentro de los efectos, las principales relaciones personales entre adoptado y

adoptante son:
1. Nombre del adoptado. Si el AP ley que rige relaciones con flia legítima; si es AS
ley del domicilio del adoptante
2. Alimentos. Si es AP ley que rige relaciones con flia legítima (acá la Convención
se separa del criterio tradicional de que los alimentos son categoría autónoma,
y la rige por la ley de la adopción)

199
 3. Derechos sucesorios: categoría autónoma, ley del lugar de situación de los
bienes. Pero, si es AP: NORMA MATERIAL DE DERECHO UNIFORME (art. 11.2):
mismos derechos sucesorios de la filiación legítima
4. Irrevocabilidad de la adopción plena, revocabilidad de la simple
5. Anulación: se rige por la ley del acto de constitución, o sea por la de residencia
habitual de adoptado
6. Conversión de adopción simple a plena: opción del actor, entre: ley de
residencia habitual del adoptado al momento de la Constitución de la adopción
(constitutiva), la del domicilio del adoptante al momento de pedir la
conversión. Menor mayor de 14, debe prestar consentimiento para conversión.

• Jurisdicción competente
Autoridades del Estado de residencia habitual del menor (al tiempo de la adopción, o
sea ley constitutiva) – competentes para:
1. Otorgar la adopción
2. Anularla o revocarla
Para la conversión de adopción simple en plena o afines, se abre opción para el actor
entre:
- Autoridades de residencia habitual del menor al momento de la adopción
- Las del domicilio del adoptado al momento de pedir la conversión si tiene
domicilio propio
- Las del estado del domicilio del adoptante

• Publicidad, registro y secreto

Art. 6: criterio territorial en cuanto a publicidad y registro, los somete a la ley del
Estado donde deben ser cumplidos.
Ver acá casos en que puede ser necesario adaptación: por ejemplo se sustituyen
vínculos anteriores de filiación por los de adopción (así funciona en Uruguay, pero por
ejemplo en Argentina no se sustituye). Si la sentencia que declara la adopción plena es
dictada en Argentina y se quiere hacer valer en Uy porque el adoptado nació acá, no se
sustituye, se anota. La ley argentina dice cómo qué efectos tiene el registro porque es
la ley de constitución. La ley uruguaya debe cumplir con lo indicado por la argentina,
para que no se generen contradicciones.
Art. 7: garantizar el secreto de la adopción cuando correspondiere.

• Efecto de pleno derecho

Tanto adopciones internacionales como las de derecho interno surtirán efecto de
pleno derecho – efecto extraterritorial. No se requiere exequátur: los actos en
materia de estado civil no lo exigen. Solo se precisa para las sentencias de condena.

200
Como la adopción pertenece, en sentido amplio a la categoría de actos jurisdiccionales
(y no voluntarios) su admisión por el derecho de otro de Estado (reconocimiento)
puede estar sujeto a un procedimiento de verificación, mediante el que se pueda
calificar la adopción como nacional o internacional, determinar si la jurisdicción que la
dictó es la internacionalmente competente, etc.

o CONVENIO DE LA HAYA RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A

LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
(1993)

• Ámbito de aplicación
Tiene por objeto establecer garantías para que las adopciones internacionales se
hagan en consideración del interés superior del menor y en respeto de los DDHH
fundamentales, establecer sistemas de cooperación entre los EP que prevenga la
sustracción, venta o tráfico de niños y asegurar el reconocimiento de las adopciones
que hagan los EP de acuerdo al Convenio.
El convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en EP (Estado de origen)
ha sido o va a ser desplazado a otro EP (Estado de recepción), bien después de su
adopción en el Estado de origen por cónyuges o personas con residencia habitual en
otro E, o bien con la finalidad de realización la adopción en el E de origen o en el de
recepción.
La Convención no establece si las parejas heterosexuales no casadas, parejas
homosexuales o personas individuales homosexuales pueden o no ser adoptantes, lo
que en definitiva se regulará por el Derecho Interno de cada Estado Parte.
No se define qué se entiende por adopción a los efectos de la Convención, pero el
artículo 2.2 prevé que la misma solo refiere a las adopciones que establezcan un
vínculo de filiación, quedado por tanto comprendidas la adopción plena y la simple. NO
se prevén los casos de vocación internacional que prevé el 20 de la Interamericana.
El capítulo II prevé las condiciones para la adopción, algunas de las cuales deben ser
controladas por las Autoridades competentes del Estado de origen (art. 4) y otras por
el Estado de recepción (art. 5). Estas condiciones deben cumplirse más allá de lo que
disponga la ley aplicable.

• Autoridades centrales y organismos acreditados

La Convención pretende ser un instrumento de cooperación entre autoridades
judiciales y administrativas de los EP. Deben buscarse formas de cooperación directa.
Funciones del artículo 8: solo por autoridades centrales, las del 9: pueden
desempeñarse por otros organismos debidamente acreditados.

201
 • Procedimiento, reconocimiento y efectos de la adopción
El capítulo IV estructura el procedimiento que protege los intereses fundamentales de
todas las partes involucradas en las adopciones internacionales, particularmente las
del niño, padres biológicos y adoptantes.
Las normas del procedimiento son imperativas.
En cuanto al reconocimiento, el artículo 23 ordena que sea de pleno derecho en los
demás EP, y el 24 deja a salvo la excepción de OPI teniendo en cuenta el interés
superior del menor.
No se regula la institución desconocida, como en la Convención Interamericana que en
el artículo 5 la rechaza. Sin embargo aún sin previsión expresa, la solución en el ámbito
de la haya es la misma.

o DIPR DE FUENTE INTERNA (CNA)

• Situación antes y después de CNA

Antes de la aprobación del CNA en 2004, el DIPR de fuente interna no contenía normas
relativas a la filiación adoptiva.
Ver que el ACC tampoco tiene normas que regulen la filiación.
Sin perjuicio de ello:
- Vargas, redactor del ACC, entendió que la filiación quedaba comprendida en el
ámbito de aplicación del 2393 ACC, y siendo la adopción internacional un
vínculo filiatorio, sostuvo que también la adopción se regulaba en la categoría
del 2393, dentro de “estado”.
- Alfonsín que debía regularse por la filiación legítima, y que como ésta no
puede asimilarse a estado debe colmarse el vacío y regular por el TM40
artículos 23 y 24.
O sea que las mismas soluciones que se propusieron ante la falta de regulación por el
ACC de la categoría filiación se hacían extensivas para el caso de la adopción,
entendido como un tipo de filiación legítima.
Con la entrada en vigencia del CNA, SÍ se regula expreso el tema de las adopciones
internacionales en los artículos 149 a 155.

• Ámbito de aplicación del CNA y criterios para determinar la internacionalidad

de la adopción
Art. 149: repite ppios consagrado en artículo 27 de la Convención de Viena, 1 de la
CNG y 524 del CGP (sobre ámbito de aplicación del DIPR de fuente interna e
internacional, primero rige solo a falta del segundo).

202
Definición de adopción internacional: la que se lleva a cabo por personas con
domicilio o residencia habitual en un país diferente del domicilio o residencia habitual
del niño, niña o adolescente.

• Criterio de preferencia nacional

El art 150 prevé que debe darse preferencia a la adopción nacional. Preferencia
preceptiva “deberán”.

• Competencia jurisdiccional y procedimiento para la adopción internacional

El artículo 151 dispone que son competentes para otorgar la adopción internacional
los “jueces de familia del domicilio del adoptado”. El procedimiento de adopción
internacional en Uruguay seguirá la estructura del proceso extraordinario del 346 y ss
CGP.
Se exige la comparecencia personal a la AP en forma preceptiva, no pudiendo hacerse
por apoderado.
También son competentes en la anulación de la adopción internacional los jueces del
domicilio del adoptado.
La salida del país del niño adoptado, NO podrá realizarse mientras no haya recaído
sentencia firme. Hasta entonces, el niño solo podrá salir en compañía de uno de los
solicitantes y con autorización judicial, que no podrá concederse sin intervención
preceptiva del Ministerio Público.

• Requisitos de Constitución de la adopción

El INAU a través de sus institutos especializados tiene intervención preceptiva en la
constitución de la adopción internacional (152.1). Reúne los antecedentes y hace un
informe.
Se prevé además, que deberán cumplirse para la adopción internacional los requisitos
previstos en los artículos 132 a 160 del Código.
El artículo 152 dispone que la adopción internacional tendrá los efectos de la adopción
plena, pudiendo acceder a ella los cónyuges cuya unión no sea inferior a 4 años. O sea
que acá se despeja toda duda de quienes tienen legitimación para adoptar a nivel
internacional

• Residencia y nacionalidad
El 153 establece que los adoptantes deberán residir y convivir con el niño en el
territorio nacional por 6 meses durante la tenencia. Excepciones solo por razón
fundada.
Con respecto a la nacionalidad el 155 establece que el menor de nacionalidad oriental
adoptado por extranjeros con domicilio en el exterior no la pierde, sin perjuicio de
poder tener además la nacionalidad de sus adoptantes.

203
 BIENES

o LA CATEGORÍA BIENES EN EL DIPR VIGENTE

• Alcance extensivo de la categoría

La categoría bienes está regulada en: TM89 (26 a 31); TM40 (32 a 35); ACC (2398)
CATEGORÍA ÚNICA Y GENÉRICA
Las tres fuentes prevén una única categoría genérica referida a bienes, que incluye
TODOS los bienes, cualquiera sea su naturaleza. No se distingue entre inmuebles,
muebles, corporales o incorporales. Justamente será la ley aplicable a la categoría
única y genérica la que establezca su naturaleza o calidad. Se opta por un régimen de
unidad.
Las normas de las tres fuentes son normas de conflicto, que otorgan competencia para
determinar la calidad y naturaleza de los bienes a la ley del lugar de situación. Será la
ley del lugar donde los bienes se encuentren la que dirá si son muebles, inmuebles,
corporales o incorporales.
Así, el alcance extensivo de la categoría (o sea que aspectos quedan dentro de la
calificación bienes y por tanto son regulados por la ley del lugar de situación)
COMPRENDE:
- La calidad de los bienes
- La posesión
- La enajenabilidad absoluta o relativa de los mismos
- Todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles
El artículo 2324 CC que refiere a los contratos hipotecarios celebrados en el
extranjero establece que producirán hipoteca sobre bienes situados en nuestro país si
son inscriptos en el Registro competente (registro de propiedad, sección inmobiliaria).
Es una norma especial respecto a la constitución del derecho real de hipoteca sobre
los bienes situados en Uruguay. O sea que el contrato de hipoteca celebrado en el
extranjero tendrá validez y eficacia respecto a bienes situados en Uruguay si se
inscribe en el Registro. ESTA NORMA FLEXIBILIZA LA NORMA GENERAL DEL 2398,
alcanza con inscripción.
TÍTULO, MODO Y DERECHO REAL
Distinguir:
- Los títulos de los que cuales se adquieren derechos reales – NO se regulan en
bienes
- Los derechos reales que nacen a partir de esos títulos – SÍ se regulan en
bienes

204
Una cosa es cómo se constituye el derecho de propiedad, usufructo, uso y habitación
(derechos reales), y otra cosa es el ejercicio de ese derecho real.
El título por el que se constituye el derecho real (por ejemplo, contrato) NO cae
dentro del alcance extensivo de la categoría bienes, sino que se regula por su propia
categoría.
El modo de adquirir el dominio (por ejemplo tradición) sí se incluye dentro de la
categoría bienes.
La ley del bien decide si ese título es suficiente para fundar en él el acto de
adquisición, enajenación, constitución, trasmisión, etc., de derechos reales. Pero el
título como tal, se regula por la ley de su respectiva categoría.
Ejemplos:
- Régimen patrimonial del matrimonio, es el título en virtud del cual un cónyuge
adquiere o ejerce determinado derecho real sobre un bien (propiedad,
copropiedad, usufructo, etc), y se rige por la ley de dicha categoría (ley del
primer domicilio matrimonial). En cambio, la cuestión de saber si ese título es
suficiente para fundar el derecho real pretendido, está comprendida en la
categoría bienes, y se resolverá de acuerdo a la ley del lugar de situación. (POR
ESO EL 16 TM40 DICE QUE RR DE ESPOSOS SE RIGEN POR LEY DEL PRIMER
DOMICILIO MATRIMONIO, EN TODO LO QUE EN MATERIA DE ESTRICTO
CARÁCTER REAL NO ESTÉ PROHIBIDO POR LA LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN
DEL BIEN).
- Los derechos que confiere la patria potestad constituyen el título en virtud del
cual un padre puede usufructuar los bienes de su hijo (se rige por la ley de la
categoría patria potestad), pero si puede constituirse un usufructo con ese
título, es algo que depende de la ley del lugar de ubicación del bien en
cuestión. (IGUAL QUE 16 TM40, TENEMOS EN ESTE CASO EL 19).
- Un contrato de compraventa, es un título para adquirir propiedad de un bien
(calificado en la categoría actos jurídicos), pero si ese título (contrato) es
idóneo para adquirir la propiedad de un bien, será algo que determine la ley del
lugar de situación del mismo.
HAY QUE SEPARAR.
Puede pasar, por ejemplo, que el vendedor esté obligado de acuerdo a la ley
reguladora del contrato, a transferir la propiedad de un bien situado en Argentina.
Pero si la ley Argentina impide esa trasmisión, por entender que el título no es hábil o
por ser el bien inalienable de acuerdo a su derecho, el comprador no podrá obtener la
ejecución forzada de la trasmisión e propiedad, porque eso dependerá de la ley que
regula bien, no de la que regula el contrato. Solo podrá en tal caso, tener la rescisión
del contrato y los daños y perjuicios de acuerdo a la ley reguladora del mismo. O sea
que el título se rige por su ley, pero la del lugar de situación lo analiza para admitir o
no lo que pretende.

205
Para solucionar posibles desarmonías entre categorías tan vinculadas, siempre se
puede recurrir a los mecanismos específicos del propio DIPR, como el 9 de la CNG.
CAPACIDAD DE LA PERSONA FÍSICA PARA SER SUJETO DE DERECHOS REALES
Se regula por la CATEGORÍA capacidad. (LEY DEL DOMICILIO)
CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA PARA SER SUJETO DE DERECHOS REALES
Se regula por la ley del lugar de situación del bien. Los Estados pueden imponer
limitaciones a los derechos de determinadas personas jurídicas con respecto a bienes
sometidos a su legislación. La persona jurídica no podrá adquirir bienes si la ley del
lugar de situación se lo impide.
FACULTADES DE ENAJENACIÓN: CATEGORÍA DE FONDO
Si lo que se busca es saber si una persona física tiene o no facultad para enajenar un
bien, si está legitimada o no para ello, la respuesta debe buscarse en la categoría de
fondo y NO en la categoría bienes.
Ejemplos
- Padre del dueño de un bien menor de edad ¿puede enajenarlo? – ley
reguladora de patria potestad (de fondo) y no de bienes
- Cónyuges ¿pueden enajenar los bienes del otro? – ley reguladora de las
relaciones patrimoniales entre los esposos (de fondo) y no de bienes
- Persona en quiebra ¿puede enajenar bien de su propiedad? – ley reguladora de
la quiebra (de fondo) y no de bienes

• Ley aplicable
PUNTO DE CONEXIÓN: LUGAR DE SITUACIÓN DEL BIEN
Bienes: se rigen por ley del lugar de situación (LEX REI SITAE)
Si bien es un punto de conexión fáctico, de fácil comprensión, la determinación del
lugar donde éste se realiza puede plantear problemas más complejos.
Los inmuebles, no presentan problemas, ¿pero cómo se determina el lugar de
muebles? Aunque el criterio de la ley del lugar de ubicación no distingue, puede haber
problemas cada vez que un mueble cruza fronteras estatales, por eso, los legisladores
han adoptado criterios de interpretación y localización para solucionar estos
problemas.
La doctrina del DIPR clasifica a los bienes en: bienes de situación transitoria y bienes de
situación permanente.
BIENES DE SITUACIÓN TRANSITORIA
El principio general sigue siendo el de la ley del lugar de situación, de forma que se
localizan en el lugar en que se encuentran y se rigen por la ley de ese lugar.

206
Esto implica que su estatuto y su régimen de DIPR (ley aplicable y juez competente)
pueden cambiar a medida que se deslazan de un lugar a otro.
Sin embargo, el hecho de que el cambio de lugar cambie su estatuto y régimen NO
puede AFECTAR LOS DERECHOS ADQUIRIDOS constituidos en base a la anterior
situación. Por ejemplo, si se celebra una compraventa de un bien mueble en Uruguay,
pero antes de que se produzca la tradición del mismo (requisito para el
perfeccionamiento de la transferencia de propiedad), el vendedor se va con el bien a
otro país cuyo derecho indica que la transferencia de la propiedad se hace con el solo
consentimiento, IGUAL deberá hacerse la tradición.
Lo mismo, si una persona tiene un derecho real de prenda sin tenencia, y amparado en
esa circunstancia, el propietario del bien que tiene la tenencia se va a un país donde
sólo se admite la prenda con tenencia, no podría considerarse que se ha extinguido la
prenda por el hecho de que el bien esté en un Estado que no reconoce esa forma de
derecho real. No pueden entonces lesionarse los derechos adquiridos legítimamente
amparándose en lo que dispone la ley de la nueva situación.
- Criterios de interpretación del punto de conexión en bienes de situación
transitoria
De lo dicho tenemos: bienes de situación transitoria que siguen regla general (se
regulan por ley de lugar de situación); pero que esto no implica que no se mantengan
los derechos adquiridos sobre ellos en virtud de la ley del lugar de situación anterior.
Ahora, sin ser una excepción a estas reglas, lo que se ha hecho en algunos casos en
que es difícil determinar qué se entiende por “lugar de situación”, es una
INTRPRETACIÓN LEGISLATIVA del punto de conexión. O sea el legislador nos dice cuál
es el lugar de situación de ese bien (que puede no coincidir con el lugar físico).
A. Los buques y su cargamento
SOLUCIÓN TDCOMERCIAL del 89 (27 y 28):
- Buques en aguas jurisdiccionales y su cargamento – ley de ese Estado
- Buques en aguas no jurisdiccionales – ley de nacionalidad del buque (bandera,
lugar donde se matriculó), y su cargamento – ley del destino definitivo de la
mercaría
SOLUCIÓN TM40 de Navegación Comercial Internacional (TNCI 40)
- Buques tanto en aguas jurisdiccionales como no jurisdiccionales – ley de la
nacionalidad del buque. Rige todo lo relativo a: adquisición y transferencia de
propiedad del buque, privilegios y otros derechos reales; publicidad. Se
establece además expresamente que el cambio de nacionalidad del buque no
perjudica los derechos existentes sobre éste.

207
 B. Los derechos crediticios y los derechos incorporales
SOLUCIÓN Tratado de derecho civil de Montevideo del 89 (29):
- Derechos de crédito: se reputan situados en el lugar en que la obligación debe
cumplirse
SOLUCIÓN Tratado de derecho civil de Montevideo del 40 (33):
- Derechos de crédito: se reputan situados en el lugar en que la obligación debe
cumplirse
- Si ese lugar no puede determinarse: situados en el domicilio que tenía el
deudor al momento de constituir la obligación
- Los títulos representativos de derechos de crédito que se trasmitan por simple
tradición, se reputan situados en el lugar en que se encuentren
De acuerdo al TM0 art 33 final, las acciones, vales y demás papeles de crédito
representativos de derecho de crédito (a diferencia de otros que no se trasmiten por
tradición), se reputan SITUADOS DONDE ESTÁN. Entonces por ejemplo, persona
domiciliada en Argentina, con todo su patrimonio ahí, viaja a Uruguay con acciones y
muere en Uruguay, hace necesario abrir sucesión en Uruguay (tantas sucesiones como
lugares donde la persona tenga bienes – acciones: bienes – lugar de situación: donde
están – están en Uruguay).

• Jurisdicción competente
Los TM89 y 40, incluyen soluciones ESPECÍFICAS en los 67 y 64 respectivos sobre la
jurisdicción – JUECES DEL lugar de situación DEL BIEN. Son normas especiales, no
aplica 56. Es un caso en que se hable de jurisdicción exclusiva.

• Particularidades del DIPR de fuente interna: ACC art. 2398

El 2398 ACC es mucho más básico que los TM. Recurrir a los TM como doctrina más
recibida, de acuerdo a la exposición de motivos de Vargas.
Tálice: en ppio ir a TM40 porque de acuerdo a interpretación evolutiva, es el que
refleja los avances en las materias comunes a ambos TM.

208
 SUCESIÓN

o SISTEMAS: DE UNIDAD Y DE FRACCIONAMIENTO

En derecho comparado hay básicamente dos sistemas en materia sucesoria: el romano
de la unidad y el de pluralidad o fraccionamiento de las sucesiones.

• El sistema romano de la unidad

Propugna la unidad de la sucesión: una única sucesión, independientemente de si el
causante dejó bienes en más de un Estado, toda la sucesión se rige por la misma ley.
Este sistema ubica la sucesión dentro del campo del derecho de familia. Así, de
acuerdo a la tradición romana, era una sola la ley que debía regular la sucesión
(estatuto personal por oposición a real).
La única ley por la que debía regirse la sucesión era:
- Para Savigny: la ley del último domicilio del causante
- Para Mancini: la ley de la nacionalidad

• El sistema germánico del fraccionamiento o pluralidad

Este sistema, adopta el régimen de fraccionamiento de la sucesión, conforme al cual,
deben abrirse tantas sucesiones como Estados en que el causante haya dejado
bienes. Cada sucesión se regirá por la ley del Estado donde estén situados los bienes.
Este sistema ubica la sucesión en el campo del derecho de los bienes, por eso rige a la
sucesión por la lex rei sitae. La sucesión se considera como un modo de adquirir el
dominio sobre los bienes del causante, y por eso el estatuto no es personal sino real.
ESTE ES EL SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO DIPR, NACIONAL E INTERNACIONAL

o DIPR DE FUENTE INTERNACIONAL

• Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

TM89: arts. 44 y ss + 66, TM40: arts. 44 y ss. + 63. Ambos se afilian al sistema
germánico de la pluralidad de sucesiones, rigiendo cada una por la ley del lugar de
situación del bien: CRITERIO TERRITORIAL. Implica abrir tantas sucesiones como
Estados donde el causante haya dejado bienes.

209
 • Alcance extensivo de la categoría

- TM89 ART 45
Incluye:
a. Capacidad de la persona para testar
b. Capacidad del heredero o legatario para suceder
c. Validez y efectos del testamento
d. Títulos y derechos hereditarios de parientes y cónyuge supérstite
e. Existencia y proporción de las legítimas
f. Existencia y monto de bienes reservables
g. En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria

- TM40: ART. 45
Incluye lo mismo SALVO POR EL A: CAPACIDAD PARA TESTAR. Elimina de la lista de
cuestiones incluidas en la sucesión la capacidad para testar. O sea que ésta queda
comprendida en el régimen general del artículo 1 del tratado, rigiéndose por la LEY
DEL DOMICILIO.
Mientras en el TM89 la capacidad para testar es considerada una capacidad especial,
y por tanto excluida del régimen general; en el TM40 no se rige por la ley del lugar de
situación del bien, sino por la ley del domicilio (art. 1).
La solución del TM40 parece más conveniente, en la del TM89, la misma persona
puede ser capaz para testar en un país y en otro no. Además si regulo por ley del lugar
de situación de repente era capaz para testar sobre unos bienes y sobre otros no
(según lo que dijeran las leyes en cada caso) – absurdo. Por eso en el TM40 se cambió.
---
Tener presente cuestión previa: puede ser categoría independiente a la sucesión y no
estar dentro de su alcance extensivo, por ejemplo: categorías filiación, validez del
matrimonio, divorcio, etc., son todas categorías que pueden presentarse como
cuestiones previas a la sucesión. Ahí, el juez debe ir a los ppios generales y normas
expresas sobre cuestión previa (8 y 9 CNG), puede resolver por regular independiente
(lo principal por su ley: lugar de situación, y la cuestión previa por la suya), o puede
resolver regular todo por la ley del lugar de situación del bien.
---

• Formas testamentarias
El PRINCIPIO GENERAL en cuanto a las formas del testamento es igual en ambos
tratados (artículo 44.1): LA FORMA DEL TESTAMENTO SE RIGE POR LA LEY DEL LUGAR
DE SITUACIÓN DEL BIEN AL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE.

210
O sea, que el ppio general es que cuando la persona tiene bienes en varios Estados y va
a otorgar testamento, debe cumplir con las formalidades de cada uno de esos Estados
o hacer varios testamentos, uno para cada Estado donde tenga los bienes, cumpliendo
con lo que exige la ley de cada Estado en cada caso – Esto sería muy difícil de cumplir
en la práctica. Por eso, leemos con el 44.2:
El 44.2 de cada uno de los tratados, establece cuáles son las CONDICIONES MÍNIMAS
con que debe cumplir el testamento otorgado en el extranjero, para que se lo
reconozca como válido en los demás (flexibiliza el el 44.1) – sería muy difícil de
cumplir. DE MANERA QUE SI SE CUMPLE CON CONDICIONES MÍNIMAS, SE RECONOCE
FORMA DE TESTAMENTO Y SE DA CONTINUIDAD.
- CONDICIONES MÍNIMAS DE CONTINUIDAD
TM89: ACTO PÚBLICO
Exige como CONDICIÓN MÍNIMA para que el testamento otorgado en un Estado parte
del Tratado sea admitido en otro, que el mismo se haya otorgado por ACTO PÚBLICO.
Esto se tiene que interpretar según el 39.1 del propio tratado, que prevé que “las
formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan”.
En consecuencia: como el acto público es lo mismo que el instrumento público, y el
derecho interno uruguayo exige que el testamento se otorgue por instrumento
público, un testamento que cumpla con los requisitos del lugar en que se otorgó pero
que no se haya hecho por instrumento público NO será válido en nuestro país,
porque no cumplirá con el requisito mínimo de continuidad del TM89.
Entonces, si se hizo testamento ológrafo en Perú (con quien nos une TM89), y el
causante tiene bienes en Uruguay, ese testamento no será válido por cuestión de
forma en Uruguay, más allá de que sí lo sea en Perú, por no cumplir con el requisito
mínimo del TM89.
EN ÁMBITO DE TM89: SIEMPRE TESTAMENTO POR INSTRUMENTO PÚBLICO. SINO NO
VALE EN URUGUAY.
TM40: ACTO SOLEMNE
En el TM40, en cambio, se exige como condición mínima que el testamento haya sido
otorgado por ACTO SOLEMNE.
Las consecuencias entre la exigencia de otorgar por instrumento público o por acto
solemne son muy grandes.
La solemnidad es una forma especial de manifestación de voluntad. Por cuanto,
mientras en el TM89 queda excluido el testamento ológrafo por no ser otorgado por
instrumento público, en el TM40 se admite, ya que el mismo, es solemne.
Esto ha tenido importante relevancia práctica: en Argentina y Paraguay se admite el
testamento ológrafo, estableciendo en cada legislación las condiciones para que éste

211
sea solemne. En cambio en Uruguay NO se admite, porque tiene que ser por
instrumento público.
- LA FÓRMULA TRANSACCIONAL DEL ARTÍCULO 44.2 DEL TM40
En Segundo Congreso de Montevideo las delegaciones de Paraguay y Argentina
insistieron en la necesidad de admitir la VALIDEZ EXTRATERRITORIAL del
TESTAMENTO OLÓGRAFO otorgado en sus países, a lo que la delegación de Uruguay
en principio se opuso.
Sin embargo, terminó con la fórmula del 44.2, que exige como requisito mínimo la
solemnidad. Esta fórmula incluye claramente la admisibilidad del testamento ológrafo,
porque éstos son solemnes aunque no sean públicos.
De manera que el testamento ológrafo otorgado en Argentina o Paraguay que
cumpla con las solemnidad exigidas por el respectivo ordenamiento jurídico
fundante, debe ser admitido como válido en Uruguay en virtud del 44.2 TM40.
- NO SE PUEDE IR A LA INTENCIÓN DE LOS DELEGADOS URUGUAYOS, PORQUE EL
TEXTO DE LA NORMA ES CLARA
- ADEMAS NO SE RESERVÓ, COMO SÍ SE HIZO CON EL 59 Y EL 9.
Por estas razones, existe un compromiso de respetar el texto aprobado en el TM40.
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA han coincidido mayormente en que el 44.2 obliga al
ordenamiento uruguayo a reconocer validez al testamento ológrafo que cumpla con
los requisitos de la ley de otorgamiento.
Herbert ha sido el principal defensor de esta postura en doctrina.
UNICO CASO EN QUE NO SE RECONOCIÓ VALIDEZ POR LA SCJ: CASO PERETTI.
En primera instancia, siguiendo la posición de Opertti, se entendió que era válido con
relación a bienes situados en Uruguay porque había sido otorgado en Argentina
cumpliendo con ley del lugar de otorgamiento (Argentina) para la que es ológrafo es
válido. Uruguay tiene que reconocer por el 44.2
En segunda instancia, se entendió que era válido y que no podía oponerse OPI porque
los requisitos formales no pueden afectarlo.
La SCJ, ¡entendió que carecía de validez en Uruguay! Argumentos:
- Si no se reservó el 44.2 fue porque se presumió que sería respetado el criterio
jurídico uruguayo, contrario a la admisión del testamento ológrafo
- Lo que se buscaba en el 44.2 fue dar validez al testamento cerrado, excluido en
el del 89, pero no al ológrafo
- La forma escrita del testamento ológrafo argentino no es la solemnidad que
requiere el derecho uruguayo para la validez del testamento
- Reconocer el testamento ológrafo como válido va contra el OPI y el derecho
interno

212
CRÍTICAS A FALLO SCJ:
- Va contra el sistema de DIPR uruguayo y el espíritu internacionalista: el sistema
de conflicto busca la continuidad de las rrjj a través de fronteras basado en el
presupuesto de que no tienen por qué existir coincidencias entre los institutos
jurídicos de los órdenes en juego (es que sino sería imposible el sistema!)
- Lo que se reclama no es la solemnidad de acuerdo a nuestro derecho interno,
sino de acuerdo a nuestro dipr, y éste dice que debe ser la solemnidad del lugar
de otorgamiento, si en argentina es solemne, nuestro derecho nos impone
reconocerlo como válido
- Se desconoce el mandato de la Declaración de 1979 con respecto al alcance del
OPI en Uruguay. Éste tiene fuerza de interpretación legal preceptiva y es de
aplicación universal.
OPI uruguayo y su necesaria correcta interpretación por doctrina y jurisprudencia
Concepto de OPI: restrictivo, interpretación legal preceptiva, no puede extenderse por
los jueces al punto de asimilarlo al orden público interno. Cuando se invoca OPI debe
ser de forma fundada, no discrecional. En nuestro derecho, el testamento es negocio
formal, solemne, debe ser redactado por escrito, pero se admiten a elección del
testador diversas fórmulas. No puede sostenerse que dar testamento de una forma
determinada es OPI. La discordancia más notoria entre el testamento ológrafo y
nuestro testamento solemne está en la forma de autenticación de la voluntad
testamentaria, y el hecho de que la autenticidad del testamento ológrafo emane del
derecho probatorio (mediante reconocimiento judicial) no puede ofender nuestro OPI,
más cuando nuestro derecho prevé el testamento cerrado con el que pasa algo similar.
Debe hacerse una correcta interpretación de la CNG (arts. 5, 3 y 9) y de la Declaración
uruguaya sobre OPI.
OPI y el testamento ológrafo
En general (excepción del caso Peretti) doctrina y jurisprudencia, han entendido que la
solución del MT40 no contraviene el OPI y que lo que es de OPI uruguayo se limita a:
- Carácter personalísimo del testamento/ o sea que uno mancomunado sí
violaría el OPI
- Carácter revocable del testamento/ uno irrevocable también
Siendo que el testamento ológrafo cumple con esos dos requisitos, su admisión no
contraviene ppios de OPI.
Claramente en el caso Peretti no se siguió estos criterios. Ir a los que
presumiblemente pensaron los delegados uruguayos, va contra los ppios de
interpretación y la propia Convención de Viena que solo permite ir a los trabajos
preparatorios de un tratado cuando su letra no es clara. El 44.2 TM40 es claro. Todo
acto jurídico debe ser interpretado conforme al OJ fundante. En este caso, el CC
argentino, que en el 3639 CC establece las formalidades con que debe cumplir el
testamento ológrafo.

213
 • Jurisdicción competente
Los artículos 66 y 63 de los TM89 y 40 dan solución que coincide con 56.1 de ambos,
criterio Asser, en virtud del cual son competentes los jueces del Estado a cuya ley está
sujeto el acto materia del juicio: criterio territorial. Deben abrirse tantas sucesiones
como Estados en que haya bienes del causante.

• Excepciones al fraccionamiento sucesorio

Si bien el ppio general de nuestro DIPR en materia sucesoria es el fraccionamiento,
existen excepciones en que se hace una concesión al sistema de la unidad. SE TRATA
DE CASOS EN QUE A PESAR DE ESTAR LOS BIENES EN # ESTADOS LA SUCESIÓN ABIERTA
EN UNO MANTIENE UNA RELACIÓN CON LA ABIERTA EN OTRO ESTADO. Son puntos de
dependencia entre las distintas sucesiones. Es el caso de deudas dejadas por el
causante, los legados sobre cosas determinadas por su género y la colación en dinero.
REGLA: DERECHO DE PREFERENCIA DE ACREEDORES LOCALES: art. 46 de ambos TM,
derecho de preferencia de acreedores locales sobre los bienes que se encuentren en
ese lugar momento del fallecimiento del causante. Acreedores locales son aquellos
cuyos créditos deben pagarse en el Estado de situación del bien (lugar de
cumplimiento – interpretar si el crédito debe pagarse ahí según interpretación del
punto de conexión lugar de cumplimiento de acuerdo a reglas 34 y ss TM89). En
principio, cada acreedor se presentará en la sucesión del Estado donde deba pagarse
su crédito, salvo pacto en contrario que debe establecerse a texto expreso.
EXCEPCIONES/ CONCESIONES A LA UNIDAD:
- CARENCIA O INSUFICIENCIA DE BIENES EN EL ESTADO DONDE DEBAN
CANCELARSE LAS DEUDAS DEL CAUSANTE: En este caso, los acreedores
cobrarán el saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados por el causante
en otro Estados. Esto sin perjuicio del derecho de preferencia de los acreedores
locales. O sea, se paga a los locales, y si hay remanente se paga a acreedores no
locales que no hayan podido ver satisfecho crédito con lo que había de bienes
en su Estado.
El 48 de ambos tratados establece que quedan exentos de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, los créditos con garantía real. Éstos se localizan en el lugar de
ubicación del bien sobre el que recae la garantía (prenda o hipoteca).

- LEGADOS:
Los legados de bienes determinados por su género que no tuvieran lugar
designado para el pago, se rigen por la LEY DEL DOMICILIO DEL TESTADOR al
tiempo de muerte, y se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho
domicilio, EN DEFECTO DE ELLOS, PROPORCIONALMENTE DE TODOS LOS
DEMÁS BIENES DEL CAUSANTE.

214
 - COLACIÓN:
PPIO GENERAL: ley de la sucesión donde se exija. Cuando consiste en alguna
SUMA DE DINERO, SE REPARTIRÁ ENTRE TODAS LAS SUCESIONES A QUE
CONDUCRRA EL HEREDERO QUE DEBA LA COLACIÓN, PROPORCIONALMENTE A
SU HABER EN CADA UNA DE ELLAS.
Dice Alfonsín sobre colación: si siguiéramos el fraccionamiento no siempre sería
posible distribuir equitativamente lo colacionado para que corresponda a todos los
herederos. Ejemplo: (regla general para bien raíz) “heredero colaciona estancia en
Uruguay, ese bien ingresa solo a la sucesión que se abre en Uruguay. Excepción para
dinero: si lo que se debe colacionar es una suma de dinero, debe reintegrarse
repartida entre todas las sucesiones en que el colacionante figure como heredero, y
proporcionalmente a su haber hereditario en cada una de ellas. Esa es la solución
correcta” – Alfonsín.

o DIPR DE FUENTE INTERNA

• Alcance extensivo de la categoría

El artículo 2400 regula de forma genérica y sin definir a texto expreso el alcance de la
categoría “todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”, que manda regular
por la ley de situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la
persona cuya de cuya sucesión se trata.
Sigue la solución de los TM, en cuanto a regular la sucesión a través del régimen de
fraccionamiento y por la ley del lugar de situación del bien, mediante un criterio
TERRITORIAL.
Pero, no define el alcance extensivo de la categoría, como sí los hacen los TM, lo que
presenta algunas dificultades al momento de determinar qué queda incluido y qué no,
o sea si calificar o no por sucesión algunas cuestiones que pueden estar vinculadas
- Problemas de calificación que plantea la capacidad para testar
No se incluye a texto expreso la capacidad para testar. Queda comprendida entonces
en 2393, porque las capacidades especiales deben estar a texto expreso.
Solución igual a TM40, apartada del 89 que sí establece capacidad especial. No queda
en alcance de categoría entonces.
- Problemas de calificación que plantea el testamento
A diferencia de los dos TM, el ACC no regula la forma testamentaria como categoría
autónoma.
TESTAMENTO # SUCESIÓN (tienen distinta naturaleza jurídica):
▪ Testamento = acto jurídico unilateral
▪ Sucesión = modo de adquirir

215
Frente a un caso con un país con el que no estemos vinculados por el TM, lo normal es
recurrir al TM40 como doctrina más recibida. PERO, en este caso puntual el 44.2 NO
refleja la doctrina más recibida uruguaya, porque como se vio fue una fórmula
transaccional a que se llegó con las delegaciones de Argentina y Paraguay luego de
negociaciones. Entonces NO corresponde interpretar el 2400 en base al 44.2 TM40.
Si el testamento ológrafo viniera de una país ajeno al ámbito de aplicación del TM40,
cuyo ordenamiento reconociera validez a dicho acto, NO se le reconocería esa validez
en Uruguay de acuerdo a la doctrina más recibida que no se refleja en TM40.
Entonces: ¿cómo se califica la forma testamentaria en el cuadro de categorías del
ACC?
DOCTRINA:
HERBERT: como acto jurídico unilateral, el testamento se distingue de la sucesión. No
puede regirse por el 2400, lo calificamos dentro del 2399 como acto jurídico. El 2399
nos manda al TM89, pero las reglas de este tratado no prevén el caso de actos
unilaterales que no tienen un único lugar de cumplimiento, como pasa con el
testamento. Laguna debe llenarse con 16 CC. Vamos al TM40, donde en actos jurídicos
se prevé una NORMA RESIDUAL: ley del lugar de celebración (art. 40). Entonces, la
calidad del documento que contiene el testamento y la forma de éste, se regulan por
la ley del lugar de celebración. De forma, que el testamento ológrafo valdría si vale
de acuerdo a la ley del lugar donde se otorga.
VAZ FERREIRA: la laguna del apéndice en cuanto al testamento, debe llenarse con la
doctrina más recibida. Ésta está en el TM89, por lo que se reconoce eficacia
extraterritorial a todo testamento otorgado en el extranjero por acto público. (Se
excluye el ológrafo, que sería nulo si se otorga en Estado no parte del TM40).
- CRÍTICA A VAZ FERREIRA: parte de un error de calificación. Comprende el
testamento dentro del alcance extensivo de la categoría del 2400. Es
contradictorio asignar eficacia extraterritorial al testamento si lo califico en
2400 que prevé eficacia territorial (ley del lugar de situación de bienes). Y
también incurre en error al acudir a la integración, que presupone la existencia
de una laguna, cuando ésta no existe, según la propia opinión de Vaz Ferreira,
que considera comprendido el testamento en el 2400. Si así fuera, debería
regularse con efecto territorial por la ley del lugar de situación

JURISPRUDENCIA:
La jurisprudencia también se encuentra dividida acerca de cómo calificar el testamento
en el ACC, y en consecuencia si reconocer validez o no al testamento ológrafo
otorgado en un país no parte del TM40.

216
TAF 1: Se pronunció a favor de la tesis de Vaz Ferreira, diciendo que el testamento
ológrafo es nulo si se otorga en país no parte del TM40. DISCORDIA: Sigue a Herbert,
integración de acuerdo al TM40 artículo 40: testamento se rige de acuerdo a la ley del
lugar de celebración.
(Entre otros casos también recogiendo una y otra posición)

• Testamento diplomático o consular y testamento a bordo

TESTAMENTO DIPLOMÁTICO O CONSULAR
828 CC da opción a uruguayos en el exterior de testar:
a. En instrumento público, conforme a las leyes del país donde se encuentran
b. Ante agente diplomático o consultar de la República, conforme al derecho
uruguayo
Normas regulan requisitos y registro en Registro de Testamentos.
TESTAMENTO A BORDO
817 a 827 CC Y 1133 A 1140 CCOM regula cómo debe otorgarse testamento a bordo
(presencia del capitán, el sobrecargo y dos testigos).
Solo vale si el testador fallece a bordo o dentro de los 180 de estar en tierra y poder
testar de forma ordinaria. O sea que si no pasa esto, el testamento otorgado en el mar,
pierde valor.

217
 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA
o INTRODUCCIÓN

• Conceptos
Prescripción: PÉRDIDA o ADQUISICIÓN de DERECHOS por el pasaje del TIEMPO en
determinadas circunstancias.
El instituto de la prescripción está vinculado a los bienes como modo de adquirir el
dominio, y también a las obligaciones personales, como modo de extinción de un
derecho.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: solución más admitida: regularla por la LEY DEL LUGAR
DE SITUACIÓN DEL BIEN, cuya propiedad se adquiere. Tanto para inmuebles como
muebles.
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: solución más admitida: regularla por la LEX CAUSAE, LEY
DEL FONDO, LA QUE REGULA LA RELACIÓN JURÍDICA A LA QUE SE APLICA LA
PRESCRIPCIÓN. Por ejemplo: prescripción extintiva de un crédito derivado de un
contrato, se regulará por la ley aplicable al contrato; prescripción extintiva de un
derecho originado en una relación extracontractual, se regulará por la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual del caso.

o REGULACIÓN EN TM89 Y TM40

• Fuentes normativas
El TM40 (51 a 55) mantiene solución de TM89 (art. 51 a 55), por lo que cabe hacer
referencia al informe presentado por Quintana en el congreso para la aprobación del
TM89, cuyo análisis mantiene vigencia en el TM40.
El ACC NO prevé la prescripción como categoría autónoma, así que el vacío se integra
de acuerdo al 16 CC mediante la solución contenida en los TM.

• Orden público nacional e internacional

Quintana: la prescripción es una institución universal del derecho positivo de las
naciones y sus formas, condiciones y efectos pertenecen al derecho interno de cada
Estado. Por eso, los congresistas de 1889 se limitaron a encarar el tema bajo su doble
faz (extintiva y adquisitiva) para determinar qué ley debía regirla en cada uno de sus
aspectos, previendo todos los casos que pueden darse, para que ninguno escape a una
solución fijada de antemano.
La prescripción es de orden público interno, por cuanto solo la ley puede regularla,
NO pudiendo los particulares modificarla.
Sin embargo, esto no obsta que de acuerdo a las normas de conflicto un juez tenga
que aplicar derecho extranjero en materia de prescripción. Solo en casos

218
excepcionales puede invocarse el OPI en la forma restrictiva de la Declaración de 1979.
No puede el juez rechazar el derecho extranjero aplicable a la prescripción por el solo
hecho de que difiere con su derecho interno.

• Ley aplicable
REGLA GENERAL
Como las normas nacionales de la prescripción son de orden público, se acordó que en
principio, la misma se regule por la ley que gobierna la relación jurídica de cuya
prescripción se trate. Criterio que coincide con el Asser.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Art. 54 ambos TM: la prescripción adquisitiva de muebles o inmuebles se rige por la ley
del lugar en que están situados.
Esto implica que la ley que regula el bien (lugar de situación) es a la vez la que regula la
prescripción. Una solución diferente (que regulara el bien por una ley y la prescripción
por otra) llevaría a contradicciones.
Art 55 ambos TM: si el bien es mueble y cambia el lugar de situación, la prescripción se
rige por la ley del lugar donde se haya completado el tiempo para prescribir.
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
Art. 51 ambos TM: prescripción extintiva de acciones personales se rige por la ley a
que las obligaciones están sujetas
Art. 52 ambos TM: prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar
de situación del bien gravado
Quintana: como la prescripción extintiva (extingue derechos) es un medio de enervar
(impedir) las acciones dirigidas a hacer efectivas las obligaciones pendientes, la acción
queda ligada a la obligación y debe ser protegida por la misma ley. Es la ley que regula
la acción la que dice en que término puede ésta hacerse efectiva o no.
Art. 53 ambos TM: si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario
para prescribir.

• Alcance extensivo de la categoría: problemas relativos a la naturaleza jurídica

de la prescripción
La solución de ley aplicable que no dé el DIPR al problema de la prescripción extintiva
de las obligaciones y derechos, regulará NO solo el tiempo que debe pasar y en qué
condiciones, sino la naturaleza de la prescripción.
La importancia en cuanto a la naturaleza que tenga la prescripción está en que
algunas pueden no ser extintivas sino presuntivas.

219
Por ejemplo las prescripciones cortas en el CC 1227 se basan en una presunción de
pago y por tanto se consideran prescripciones presuntivas. Esto implica que el paso del
tiempo hace presumir que la deuda está extinta por pago, pero no la extingue. El
acreedor puede probar que no está paga, siendo suya la carga de la prueba. De
manera que la prescripción no opera si se prueba que efectivamente no se pagó.
Esto genera problemas especialmente en derecho de transporte: casi todas las
prescripciones para acciones derivadas del contrato de transporte son de un año, pero
solo en el derecho uruguayo son presuntivas. En la Convención de Bruselas de 1924
sobre Conocimientos de Embarque y en la mayoría de los derechos internos son
extintivas.
Jurisprudencia: aplican extintiva o presuntiva según la lex causae que regula el
contrato de transporte. Si la prescripción de una acción deriva de un contrato que se
regula por la ley uruguaya, se aplicará la ley uruguaya. Por eso, la naturaleza de la
prescripción será en esos casos presuntiva; mientras que si la ley aplicable es la
Convención de Bruselas o un derecho interno que regula como extintiva, tendrá
naturaleza extintiva.

220
 LAS PERSONAS JURÍDICAS CIVILES

o LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

• Ámbito de aplicación
TM40: regula las relaciones entre Uruguay, Paraguay y Argentina
TM89: regula relaciones con Perú, Bolivia y Colombia
Los tratados se aplican a las personas jurídicas, cuando éstas ya han sido constituidas
en otro Estado (signatario de los TM) y pretenden realizar actos o establecer agencias y
sucursales en el territorio de otro EP del TM
(Con los demás países, se aplica el ACC)

• Alcance extensivo de la categoría

Artículo 4 de ambos TM: establecen el alcance extensivo de la categoría
expresamente: existencia y capacidad de las personas jurídicas.
Existencia y capacidad comprende:
1. Constitución (existencia, nacimiento mismo de la persona jurídica, si es tal o
no)
2. Vigencia (si aún es persona jurídica, hasta cuándo se mantiene esa calidad)
3. Disolución (causales, forma, procedimiento, en qué momento se considera
disuelta, etc)
4. Liquidación
5. Todo lo relativo a la estructura orgánica interna de la persona jurídica
(posibilidad de representación, fiscalización, derechos y obligaciones de socios,
votos, relaciones entre socios, etc)
6. Objeto de la persona jurídica (qué cosas puede hacer) – se establece en su
estatuto
No comprende:
1. Relaciones con terceros (negocios jurídicos que la persona realice con terceros)
– estas relaciones se califican según su propia categoría. Por ejemplo, si la PJ
contrata, ese contrato no se califica en PJ, sino en acto jurídico.
2. Obligaciones que la PJ asume con el Estado, controles fiscales, etc.
3. Personas jurídicas de derecho público. SOLO comprende PJ privadas
PERSONA JURÍDICA = creación legal, ficción. Requiere de norma que establezca cuál
es el alcance de su existencia. PJ solo existe para algo (en concreto), se crea con esa
finalidad. Solo puede realizar aquello que está dentro de su objeto, es la razón de ser
de su existencia, y está establecido en el objeto.

221
Esto plantea: discusión acerca de si es posible distinguir existencia de capacidad en las
personas jurídicas.
- Terra Corbo: SÍ. Son conceptos diferentes
- Herbert: NO. Son lo mismo en la PJ (a diferencia de las PF en que sí se
distingue). En la PJ la existencia va ligada a la capacidad, lo que puede hacer, y
esto está determinado en su objeto. No se puede distinguir entre capacidad de
goce y capacidad de ejercicio, lo que hay es un quantum de capacidad, porque
la ley puede establecer límites a su actuación. Pero esto no significa distinguir
entre existencia y capacidad. Una sola cosa con grados en más o en menos
Más allá de discusión teórica, lo que es claro es que la persona jurídica NO puede
realizar actos NO comprendidos en su objeto. Ni el Estado de Constitución ni en otro,
porque no tiene existencia para eso. Solo tiene existencia y capacidad para hacer
aquello para lo que fue creada, y solo puede actuar dentro de esos límites.

• Ley aplicable
PUNTO DE CONEXIÓN TM89
“país en el cual han sido reconocidas como tales”
De acuerdo al 4 del TM89, la PJ se rige por la ley del Estado en que han sido
reconocidas como tales. Esta expresión se interpreta como lugar de Constitución
(porque es en ese Estado que se le da o reconoce originalmente la calidad).
PUNTO DE CONEXIÓN TM40
“país del domicilio”
Alfonsín: es la misma solución que TM89, porque el lugar donde se constituye la PJ,
es aquel donde tiene su domicilio.
Art. 10 TM40: las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde
existe el asiento principal de sus negocios. O sea que los establecimientos, sucursales o
agencias constituidas en un Estado por una PJ que se domicilia en otro, se entienden
domiciliados en el lugar donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí
realicen.

• Actuación internacional de las PJ

PJ cuya existencia y capacidad se regula por ley del Estado donde se constituyó o tiene
su domicilio (lo mismo), ¿puede actuar fuera de fronteras?
CRITERIOS:
1. Criterio de territorialidad: NO. Debe volver a constituirse en ese Estado.
Críticas: absurda en base al funcionamiento del commercium internacional y
contraria a la realidad.

222
 2. Criterio de extraterritorialidad: SI. Críticas: no es real que los países permitan
sin restricción alguna la actuación de PJ constituidas en el extranjero dentro de
su Estado. Siempre se hacen controles y se exige algo.
3. CRITERIO DE EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL: Adoptado por los TM – se
reconoce personería jurídica a la PJ constituida de acuerdo a la ley extranjera
(de constitución o domicilio), PERO sin que ese reconocimiento le permita
realizar su objeto fuera de fronteras.

El reconocimiento de la personalidad jurídica se limita a permitirle: REALIZAR

LAS ACCIONES Y DERECHOS QUE LES CORRESPONDAN.
O sea, puede actuar fuera de fronteras, pero no para realizar su objeto, sino
solo para realizar acciones y derechos que les corresponda.

¿Qué significa acciones y derechos que les corresponda?

Actividad accesoria o instrumental al objeto social.
Herbert: el alcance de la extraterritorialidad parcial refiere a la actividad ACCESORIA
O INSTRUMENTAL al objeto que pueden realizar las personas jurídicas constituidas
en el extranjero con la sola acreditación de su existencia. El ppio de
extraterritorialidad parcial implica reconocer como tales a las PJ constituidas en el
extranjero y por consiguiente que ejerciten no su objeto, sino sus derechos en otro
Estado Parte, entendiéndose por tales los actos necesarios para defender derechos
originados en la actividad que desarrollan en el Estado donde se constituyeron.

Ejemplos de “acciones o derechos que les correspondan”:

a. Reclamar judicialmente una deuda en el país
b. Aceptar un legado
c. Realizar actos accesorios que a su vez le permitan cumplir el objeto que están
desarrollado en el Estado de Constitución
En cambio, la ACTIVIDAD PROPIA del objeto delimitada en el estatuto, NO puede
realizarse con un simple reconocimiento. Para ejercer la actividad del objeto, la PJ
deberá someterse a la ley del lugar de actuación cumpliendo con las prescripciones
que el Estado donde se quiera actuar establezca. Esos requisitos para la realización de
actos propios del objeto de una sociedad extranjera, pueden ser más o menos
exigentes, ello dependerá exclusivamente de lo que diga la ley del Estado de actuación
(o sea, donde se lo quiera realizar).
Por otro lado está lo que se llama actividad ultra vires, que es aquella que NO está
incluida en el objeto y que tampoco es instrumental al objeto. En principio, no puede
realizarse ni dentro ni fuera del Estado de Constitución, porque no tiene capacidad o
existencia para ello.
ENTONCES:
- ACTIVIDAD ACCESORIA O INSTRUMENTAL: en principio puede realizarse en
cualquier Estado parte del TM. Es lo que está comprendido en “acciones y

223
 derechos que le correspondan” y es el ámbito de extraterritorialidad parcial (o
sea lo que se reconoce en el extranjero por el hecho de haberse reconocido la
PJ en el lugar de Constitución).
- ACTIVIDAD PROPIA DEL OBJETO: se regula por la ley del Estado de actuación y
se prevé en el estatuto. Si se quiere realizar fuera del E de constitución, deberá
cumplirse con los requisitos que establezca la ley del E en que se quiere actuar
y no alcanzará con mostrar que fue reconocida en su Estado de constitución.
Debe ajustarse a ley de E de actuación.
- ACTIVIDAD ULTRA VIRES: no puede realizarse ni en el Estado de Constitución
ni fuera, porque está excluido del objeto. No existe ni tiene capacidad para
esos actos en ningún lugar
CONCEPTO DE “HABITUALIDAD”
El TM40 refiere expresamente a la habitualidad. Dice “para el ejercicio habitual de
actos comprendidos en el objeto, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el
Estado en el cual intenten realizar dichos actos.”
En cambio el TM89 no habla de habitualidad.
Se podría interpretar como:
- TM89 : se sujeta a la ley de actuación aunque sea un solo acto (pero del objeto)
- TM40: sólo debe sujetarse a ley de actuación si es habitual. ¿qué es habitual?
Uso un criterio cuantitativo (más de uno = habitual), un criterio cualitativo
(relevante económicamente = habitual), etc.
OPERTTI: La habitualidad no refiere a ninguno de los dos criterios (ni repetición ni
valor económico), directamente los habituales son los comprendidos en el objeto, los
que comúnmente realiza.
La exigencia es la misma en los dos TM. Siempre que sea del objeto se somete a la ley
actuación, aunque sea un acto solo.
QUÉ IMPLICA SUJETARSE A LAS PRESCRIPCIONES ESTABLECIDAS EN EL ESTADO
En Uruguay hay vacío legal en cuanto a las prescripciones. No hay una norma
genérica. El vacío se ha llenado con la práctica administrativa donde se van exigiendo
ciertas cosas para la realización de actos del objeto de una PJ extranjera.

o NORMAS DE DIRP DE FUENTE INTERNA

• Art. 21 CC y tipos de personas jurídicas civiles

21.2 CC: se consideran personas jurídicas, y por consiguiente capaces de derechos y
obligaciones civiles a las corporaciones, establecimientos comerciales y asociaciones
reconocidas por la autoridad pública
Corporaciones: PJ de derecho privado con fines de lucro

224
Establecimientos (=fundaciones) y asociaciones: PJ de derecho privado sin fines de
lucro
Diferencia entre fundaciones y asociaciones: fundaciones, definidas en ley 17.163
esencia radica en patrimonio; mientras que en asociaciones, la esencia radica en las
personas.

• Alcance extensivo de la categoría “persona jurídica” en el Apéndice CC

TODAS, SALVO LAS COMERCIALES (que se rigen por la LSC), están comprendidas en el
alcance del ACC ART 2394.
Redacción 2394 primera parte = TM89, así que lo incluido y excluido en el alcance es
igual (existencia y capacidad)
Desde la aprobación de la ley 17.163 que regula en forma específica un tipo de PJ,
que son las FUNDACIONES, éstas quedan reguladas por ésta ley especial. En cuanto a
las mismas entonces, solo voy al 2394 cuando algo no esté previsto por la ley, o sea de
forma subsidiaria.
Redacción 2394 segunda parte = MT40, sigue criterio de habitualidad (“para el
ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto, se ajustará a las condiciones
prescriptas por nuestras leyes” - sigo interpretación de Opertti así que sería lo mismo
que TM40).
En cuanto al requisito de ajustarse a las condiciones prescriptas por nuestras leyes
(ley del lugar de actuación para realización de objeto), como se dijo, no hay normas
específicas. Tenemos sí el DL 15.089 que ha dado lugar a elaboración de jurisprudencia
administrativa, mediante Resoluciones Administrativas acerca de la tramitación de la
personalidad jurídica (creación, aprobación, funcionamiento y extinción) de las
asociaciones civiles en Uruguay, de la que se extraen criterios generalmente aplicados.
O sea que la creación, aprobación, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas
sin fines de lucro se rige en principio por el DL 15.089.
En el caso de las fundaciones se regulan por la ley 17.163 que deroga expresamente
las disposiciones del DL que refieren a fundaciones. Por lo que el DL solo aplica a
asociaciones sin fines de lucro y la ley a las fundaciones. Con respecto a las
corporaciones constituidas en extranjero, de acuerdo a la 18.407, las mismas se
regulan a estos efectos (condiciones para realizar objeto en Uy) por Sección XVI Cap.
1 de LSC y la 18.407.
Trámites y controles: acreditar existencia ante MRREE: se registra en un registro
especial. Luego, ante el MEC: se inscribe. Se controlan estatutos. En los controles, por
ejemplo, puede establecerse que la PJ no pueda desarrollar ciertos actos de su objeto
por ser contrario al OPI en Uruguay o por determinadas políticas internas. Lo que no
puede hacer la autoridad uruguaya es eliminar cláusulas del estatuto, porque éste fue
aprobado y se rige por la ley del Estado de Constitución.

225
 LAS PERSONAS JURÍDICAS COMERCIALES

o NORMAS DE FUENTE NACIONAL E INTERNACIONAL Y SU ÁMBITO DE

APLICACIÓN
Normativa de DIPR en materia de SC:
- Fuente interna: LSC arts. 192 a 198
- Fuente internacional:
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1889
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940
Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles CIDIP II, Mdeo 1979

• Sociedades extranjeras en el DIPR de fuente interna (LSC 16.060)

ÁMBITO ESPACIAL
La ley se aplica en todos los casos en que no nos vincula norma supranacional (DIPR
de fuente internacional) sobre la materia con el Estado involucrado en el caso
ÁMBITO MATERIAL
- Interpretación restrictiva (Rippe y Fresnedo): Solo aplica para sociedades
comerciales (objeto o forma comercial), quedando excluidas las sociedades
civiles. De acuerdo a la ley (arts. 1 y 4), quedan comprendidas en su ámbito de
aplicación material:
SC que tenga por objeto actividad comercial
SC que tengan objeto mixto (comercial y civil)
SC que no realizan actividad comercial pero adoptan tipos de SC previstos por
la ley
O sea que quedan excluidas las sociedades que: no adoptan tipos societarios
comerciales previstos por ley, ni tienen por objeto la realización de actividad
comercial, ni la realización de actividad mixta, sino solamente civil. Estas
sociedades no se rigen por LSC, sino por las normas relativas a sociedades
civiles.
- Interpretación amplia (Berdaguer): TODAS. la parte de la ley que regula las
sociedades constituidas en el extranjero, no habla específicamente de
sociedades comerciales, debe entenderse que en esta parte se regula toda
sociedad extranjera, sea comercial o civil.
Si bien ley tiene ámbito de aplicación amplio (que permite incluir SC que no tenga
objeto comercial si adoptan tipos de LSC), no puede incluirse en él sociedades que no
tienen ni objeto ni forma comercial. No se coincide con Berdaguer.

226
 • Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889
ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL
Vincula a Uruguay con Bolivia y Colombia, porque no ratificaron la Convención
Interamericana sobre Sociedades Mercantiles de 1979. Perú sí la ratificó, así que
entre Uruguay y Perú sí rige la Convención.
ÁMBITO MATERIAL
Comprende sociedades comerciales, aunque no lo diga expreso, porque las no
comerciales (civiles) quedan reguladas en el TMCIVIL89 (art. 4)

• Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940

AMBITO ESPECIAL Y TEMPORAL
Los tres estados parte del TM40 (Uruguay, Argentina y Paraguay) ratificaron la
Convención Interamericana, por lo que en principio entre ellos rige ésta última por
ser posterior. En lo no previsto por la Convención y que se compatible con ella, rige el
tratado. (SOLO EL ARTÍCULO 10 ESTÁ VIGENTE)
AMBITO MATERIAL
Comprende sociedades comerciales, aunque no lo diga expreso, porque las PJ no
comerciales (civiles) se regulan por el TMCIVIL40.

• Convención Interamericana sobre Sociedades Mercantiles de 1979

ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL
Vincula a Uruguay con: Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú y
Venezuela. Todos ratificaron.
Entrada en vigencia: art 12 Convención.
ÁMBITO MATERIAL
Del artículo 1 de la Convención surge que la misma se limita a las sociedades
mercantiles constituidas en los EP.

o ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA “SOCIEDADES

COMERCIALES” Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

• Lex societatis
Lex societatis = ley reguladora de la categoría “sociedades comerciales”. Por eso es
necesario determinar qué cuestiones comprende la categoría sociedades comerciales
y que por ende quedarán dentro del ámbito de aplicación de la ley que la regula (que
como se verá es la ley del lugar de Constitución de la sociedad)

227
Importa distinguir porque:
- LEX SOCIETATIS (ley del lugar de constitución de la sociedad) rige a la sociedad
- LEY DEL LUGAR DE ACTUACIÓN (ley territorial del país donde actúa) rige la
actividad societaria – que queda por tanto excluida del ámbito de aplicación de
la ley de Constitución

• Alance extensivo de la categoría sociedades comerciales

Comprende:
1. Existencia
2. Capacidad
3. Funcionamiento
4. Disolución de la sociedad
O sea que la ley del lugar de constitución de la sociedad (lex societatis) regula todas
estas cuestiones. El ámbito de aplicación de la categoría incluye estos aspectos.
Esta solución es igual EN TODAS LAS FUENTES normativas: tanto en el DIPR de fuente
interna (LSC) como en los TDCOMINT. M89 y 40 y en la Convención.
La actividad societaria NO queda comprendida por la categoría y se rige en cambio
por la ley del lugar de actuación de la SC. Queda regulada por la ley territorial del país
donde la sociedad actúa. Esta es la misma solución en todas las fuentes normativas, se
mantiene exclusión en todas.
(1 Y 2) CONSTITUCIÓN, EXISTENCIA, CAPACIDAD Y PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS SC
CONSTITUCIÓN: Se incluya acá y por ende queda regulado por la ley del lugar de
Constitución de la sociedad, todo lo que tenga que ver con la forma del acto
constitutivo de la sociedad, las solemnidades requeridas para ello, etc.
EXISTENCIA, CAPACIDAD Y PERSONERÍA: En cuanto a la existencia y capacidad, se
mantiene en las SC la misma discusión teórica general sobre las PJ y la posibilidad o
no de distinguir entre existencia y capacidad tal como se desarrolló en PJ civiles.
Goldschmidt, Tálice y Herbert: existencia, personalidad jurídica y capacidad jurídica
son conceptos equivalentes: tener existencia es tener personalidad y es tener
capacidad. Por el principio de especialidad la sociedad se constituye para lo que
determine el estatuto y tiene esos límites.
En realidad, las normas de DIPR dice Fresnedo, no regulan expreso la situación de
sociedades sin personalidad jurídica.
EL TDCTIM 89: refiere a “sociedades comerciales con personería jurídica”, por lo que
queda limitado a éstas y deja sin resolver el tema de las sociedades sin personería
jurídica.
En cambio, el TDCTIM, la LSC y la Convención no hacen referencia expresa al carácter
de personas jurídicas de las SC. El tema de si las SC deben tener o no personería

228
jurídica para ser tales, quedará determinado por la ley que regule la sociedad (o sea
por la ley del lugar de constitución de la misma). Porque es esta la ley que tiene en su
alcance extensivo lo relativo a estas cuestiones.
Así que la sociedad se crea conforme a la ley del lugar de constitución, la que le
otorgará o no personería jurídica. Sin embargo, el reconocimiento de pleno derecho
de las sociedades constituidas en el extranjero, lo que les habilita per se a realizar
actividad accesoria o instrumental al objeto, y en algunos casos a realizar de forma
aislada actos del objeto social, implica reconocerles personería jurídica (más allá de lo
que diga la ley de constitución) porque de lo contrario, al actuar acá, estaría actuando
el representante a título personal y no la sociedad a través de éste.
NATURALEZA JURÍDICA: Importancia de saber si es de naturaleza civil o comercial para
ver cómo se regula. Si es comercial se aplican las normas de PJ comercial, si es civil las
de PJ civil. La naturaleza de civil o comercial la da el OJ fundante de la misma, el que la
crea. Por eso las normas de fuente internacional no definen civil y comercial, cosa que
sí pasa en la LSC cuyas soluciones de derecho interno se aplicarán en el caso en que
sea nuestra ley la lex societatis. Es siempre el lugar de Constitución el que determina la
naturaleza de la sociedad.
(3) FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LA SOCIEDAD
Lex societatis regula todo lo relativo a: derechos y deberes de los socios,
funcionamiento (formación del capital, integración de aportes, órganos de sociedad,
cómo se designan, cómo actúan, facultades que tienen), relaciones entre socios,
relaciones de socios con la sociedad, modificación de contrato social o estatutos, etc.
ACCIONES: trasmisión de acciones, constitución de derechos sobre éstas y convenios
de sindicación de accionistas: ¿quedan comprendidos en funcionamiento de la
sociedad? Tema de calificación:
- Causa de trasmisión de acciones o constitución de derechos: es el negocio que
sirve de base a la trasmisión, se califica en la categoría correspondiente a la
causa. Por ejemplo, si fue por contrato: se aplica la ley que regula el contrato
- Trasmisión misma de la acción o constitución de un derecho real sobre la
acción: se califica en bienes. La acción es un bien incorporal, como se califica e
bienes se regula por la ley del lugar de situación, y como es incorporal se
considera ubicado jurídicamente en el lugar de constitución de la sociedad.
O sea que la trasmisión de acciones en sí se regula por la lex societatis, lex
constitucionis, mientras que el negocio por el que se trasmiten las acciones se
regula por la ley aplicable al negocio.

REPRESENTACIÓN: Lex societatis rige la representación orgánica de la sociedad,

determina las personas físicas por medio de las cuales actúa la sociedad y el ámbito en
que ésta queda vinculada por los actos de aquella. Regula todo lo relativo a la
RELACIÓN INTERNA entre representante y sociedad.

229
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN: Disolución indiscutidamente se rige por lex societatis,
está expreso en LSC y CIDIP II, como parte del alcance extensivo. Liquidación más
discutido porque no está expreso, pero doctrina mayoritaria ha entendido que es una
etapa consecuente y necesaria de disolución.

o LEY APLICABLE A LA CATEGORÍA “SOCIEDADES COMERCIALES”

• Ley del lugar de constitución

Este es el punto de conexión elegido por las normas de conflicto para regular las
sociedades. Aunque las 4 fuentes tienen variantes en la formulación, todas conducen
al lugar de constitución de la sociedad.
Formas de redacción:
- CI y LSC: “ley del lugar de su constitución” – definido como: el Estado donde se
cumplen los requisitos de forma y forma para la creación de la sociedad.
- 2394 ACC: “país en que han sido reconocidas como tales” – coincide con el
lugar de Constitución
- TDCIM89 y 40 (que en realidad no se aplica porque se aplica entre los tres
países la CI): “ley del domicilio” – coindice con lugar de Constitución
¿Significa que hay autonomía de la voluntad con relación a la ley reguladora de la
categoría? NO. No se quiso dejar librada a la voluntad la lex societatis. Para evitarlo, se
establecen correctivos: OPI y fórmula para evitar fraude a la ley. En LSC 198: para
ejercer el objeto principal en el país, se debe cumplir con todos los requisitos de las
sociedades nacionales.
Para el caso de sociedades de constitución múltiple (o sea que se constituyen en
muchos Estados), se busca establecer una única ley de constitución que regule, una lex
societatis única:
- la ley del lugar de Constitución es la de los órganos de decisión efectiva
(Boggiano)
- el primero (Opertti)

o ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

La ley reguladora de la SC (lugar de constitución) se limita a las cuestiones
comprendidas en el alcance extensivo de la categoría que incluye existencia,
capacidad, funcionamiento y disolución de la misma.
Cuando la sociedad comercial constituida en un Estado pretende actuar en otro,
deberá estar a lo que establezca, con relación a la actuación en el país de sociedades
constituidas en el extranjero, la ley de ese Estado donde se pretende actuar.

230
La LEY DEL LUGAR DE ACTUACIÓN podrá ser más o menos amplia o restrictiva al
respecto, imponer requisitos y controles más o menos exigentes, pero siempre
establecerá algún tipo de control.

• Reconocimiento de la personalidad jurídica

RECONOCIMIENTO DE PLENO DERECHO
La personería de la SC puede ser reconocida en un Estado diferente al de su
Constitución, donde pretenda actuar de acuerdo a lo que prevean las normas de DIPR
del Estado de actuación.
CI (art. 3), TDCIM89 (art. 5), TDCIM (art. 8): Las normas de DIPR de fuente internacional
adoptan un criterio amplio, estableciendo el reconocimiento de pleno derecho de
sociedades constituidas en el extranjero.
LSC (art. 193.1): también consagra el criterio de extraterritorialidad parcial,
estableciendo la obligación de reconocer de pleno derecho las sociedades
debidamente constituidas en el extranjero, previa comprobación de su existencia. A los
efectos de comprobar esa existencia, debe presentarse testimonio notarial de
estatutos de la matriz, constancia de haber cumplido requisitos de inscripción y
publicación en el lugar de Constitución, todo debidamente legalizado.
ALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DE PLENO DERECHO
Este reconocimiento de pleno derecho, habilita a las SC extranjeras para ejercitar,
fuera del lugar de constitución:
- Acciones y derechos que les correspondan
- Actos accesorios o instrumentales a su objeto social
(Ambos definidos en la misma forma que PJ civil)
La actividad propia del objeto NO está incluida en principio, dentro del régimen del
reconocimiento de pleno derecho (extraterritorialidad parcial), sino se regula
específicamente por otra ley, que generalmente es la ley territorial del lugar de
actuación.
En la LSC para ejercer actividad propia del objeto con representación permanente, se
deben cumplir los requisitos exigidos (inscripción, publicación etc, del 193 de la ley). El
reconocimiento de pleno derecho solo alcanza para realizar actos aislados y estar en
juicio, pero si la sociedad quiere ejercer su objeto mediante sucursal u otro tipo de
representación permanente debe cumplir con inc. 3 de 193.

• Ejercicio del objeto social en un Estado distinto al del su constitución

Sociedad constituida en extranjero que pretende ejercer su objeto social en otro país,
debe someterse a lo que diga ley de ese país (ley del Estado de actuación).

231
CRITERIOS PARA DISTINGUIR actos que pueden realizarse de pleno derecho y actos
que deben someterse a la ley del Estado de actuación:
1. Criterio cualitativo: naturaleza del acto. Toma en cuenta la naturaleza del acto
a realizar. Si es un acto no comprendido en objeto: pleno derecho; si es un
acto comprendido en objeto: tiene que cumplir exigencias locales. Este es el
criterio del TDCIM 89 y CIDIP
2. Criterio cuali-cuantitativo: naturaleza del acto + habitualidad de la actuación.
Toma en cuenta no solo la naturaleza del acto, sino también si ese acto va a
realizarse con habitualidad o no. Este es el criterio del TDCIM40
3. Criterio de la representación permanente: si la hay, sujeción a exigencias de
derecho interno. Este es el criterio de la LSC. Al principio el 193 parece adoptar
criterio de habitualidad, al permitir la realización de actos aislados; PERO, el
inciso 2 del 193 pone el límite de representación permanente para la
realización de actos del objeto, independientemente de si son aislados o no.
Parecería que actos aislados del objeto sin representación permanente pueden
hacerse de pleno derecho; PERO actos con representación permanente (sean
aislados o habituales) ya obligan a sujetarse a exigencias de derecho interno.
INTERPRETACIONES DEL 193:
- Concepto de actos aislados tiene el límite de establecimientos de
representación. Si no tiene, son actos aislados, no tiene que cumplir.
- Berdaguer: Pueden realizarse actos de forma habitual, siempre que no se
establezca representación
- HERBERT + DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS URUGUAYA (DGR): NUEVA
INTERPRETACIÓN: LA EXPRESIÓN ACTOS AISLADOS REFFIERE A ACTOS QUE
NO SEAN DEL OBJETO. TODO ACTO DEL OBJETO NO PUEDE SER ACTO
AISLADO.
CUALQUIER ACTO DEL OBJETO, EXIGE OBSERVAR REQUISITOS.
SOLO SI NO ES DE OBJETO, HAY PLENO DERECHO

Con esta interpretación: chau criterio de representación permanente.

Tendríamos solución de DIPR de fuente interna igual a la de CI y TDCIM89:
CRITERIO CUALITATIVO.
Con esta interpretación se elimina la flexibilización que parecía haberse
introducido y que generaba contradicción con normas de DIPR internacional.

• Las emisión o negociación de obligaciones

Como se vio, todo lo relacionado con el funcionamiento de la sociedad, queda
comprendido en la categoría que se regula por la lex societatis.
Sin embargo, existe una EXCEPCIÓN: emisión y negociación de obligaciones (acciones).
Éstas están reguladas en el artículo 10 del TDCIM40 – porque éste rige en todo lo no
previsto y que no sea incompatible con la posterior CI.

232
Emisión o negociación de títulos de obligaciones de sociedad mercantil, fuera del
Estado de su domicilio, es actividad que amerita regulación específica por parte del
Estado receptor, incluso mediante normas de aplicación inmediata.
Así, el art. 10 del Tratado, manda regular el tema por la ley del lugar donde se realizan
dichos actos.

• Responsabilidades de los Administradores o Representantes

Art. 195 LSC: misma responsabilidad que los de sociedades constituidas en el país,
según el tipo societario adoptado. Cuando se adoptara un tipo no previsto en nuestra
legislación, las responsabilidades y demás requisitos se rigen por la S.A (196).

• El Establecimiento Principal y Establecimiento Secundario

ESTABLECIMIENTO O SEDE PRINCIPAL: aquel donde la SC tiene el centro principal de
sus negocios, su centro directivo o de administración. Es como el cerebro de la persona
jurídica. Debe ser sede real de la sociedad, con prescindencia de lo que se haya
establecido en el contrato.
PROBLEMAS QUE PLANTEA EL CAMBIO DE SEDE
Afecta dos OJ: el del lugar de constitución y el del nuevo domicilio, porque mantiene PJ
en dos países, pero ahora, con EP en E diferente.
Distinguir:
- Situación normal: sociedad muda sede
- Fraude a la ley: muda sede a los solos efectos de obtener una regulación más
beneficiosa
Caso de fraude a la ley (198) DOS SITUACIONES Y REMEDIOS PARA EVITARLO:
1. Sociedad constituida en un Estado pretende mudar sede a otro
2. Sociedad constituida en un Estado pretende cumplir su objeto principal
en otro
Ambos casos 198 exige lo mismo: cumplir requisitos validez del contrato del derecho
nacional, incluyendo todo lo que tenga que ver con publicidad y demás del 193.
SEDE PRINCIPAL: Debe sede real, por eso se busca evitar fraude a la ley.
ESTABLECIMIENTO O SEDE SECUNDARIA
1. Actuación DIRECTA en Estado distinto, puede ser a través de:
a. Agente, representante o mandatario
b. Sucursal
En ambos casos es la propia sociedad que actúa en el país receptor. En el primero
alcanza el otorgamiento de representación o mandato a una persona física o jurídica;
en el segundo es necesario el establecimiento de cierta infraestructura en el E
receptor.

233
Pero en ambos casos, NO se crea una nueva PJ, sino que tienen existencia y
personalidad derivada de la existencia y personalidad de la sociedad matriz.
2. Actuación INDIRECTA, en Estado distinto:
a. Filial
La filial tiene personalidad jurídica propia, independiente de la matriz, aunque está
sujeta a su poder de decisión y control. Como es independiente cuando se instala, no
se procede a su reconocimiento, porque no es en sí una sociedad constituida en el
extranjero. En cambio deberá constatarse que haya cumplido requisitos de fondo y
forma para su creación por el derecho local (se constituye en Uruguay, de acuerdo a
las leyes uruguayas, será Uruguay la lex societatis de la filial). Filial y matriz, a pesar de
ser PJ diferentes son una misma entidad jurídica. CASO JURISP: Brasil y filial.

• Incumplimiento de los requisitos del artículos 193 (exigidos para ejercer el

objeto mediante representación permanente)
POSICIÓN QUE DISTINGUE CONSTITUCIÓN REGULAR O IRREGULAR Y ACTUACIÓN
REGULAR O IRREGULAR (Fresnedo y Berdaguer)
Si la sociedad regularmente constituida en el extranjero realiza en Uruguay actos
propios de su objeto, de forma aislada o habitual, mediante cualquier tipo de
representación permanente, y NO cumple con los requisitos del 193, entonces la
actuación en el país será irregular. Esto es independiente de la regularidad de su
constitución en el país de origen. Son dos temas separados. Puede estar regularmente
constituida y actuar irregularmente en el Estado elegido para tener representación
permanente.
En estos casos, debe aplicarse como sanción por analogía lo previsto en la 16.060 art.
36 y siguientes: responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y administradores de
la sociedad extranjera con respecto a las reclamaciones que deriven de su actuación en
el país. O sea que solo se perjudican los responsables y no los terceros que hayan
contratado con la sociedad, ya que los actos y contratos celebrados son plenamente
válidos y eficaces.
POSICIÓN QUE NO DISTINGUE ENTRE CONSTITUCION REGULAR O IRREGULAR Y
ACTUACIÓN REGULAR O IRREGULAR
Esta parte de la doctrina, minoritaria, y no de recibo, es contraria a la extensión
analógica del 36 y siguientes, para el caso de incumplimiento del 193. Porque entiende
que la irregularidad de la actuación determina la irregularidad de la sociedad en sí,
originalmente regularmente constituida. Esto es un error de partida. La ley es clara y
habla de incumplimiento de requisitos para actuar fuera de fronteras, no se puede
extender y llevar al resultado ilógico e irreal de entender que esto hace que tampoco
esté regularmente constituida cuando lo está.

234
 • Incumplimiento de los requisitos del 198 (exigidos para establecer sede
principal o cumplir principal objeto en Uruguay)
Esta situación es diferente. Si la SC extranjera se encuentra en una de las dos hipótesis
del 198 y no cumple con requisitos de ley uruguaya, es la constitución misma de la
sociedad (exigida por el 198) la que es irregular y no su actuación como en el caso del
193.
Acá hay que ir al 22 de la ley, sobre nulidades societarias. La consecuencia es que la
sociedad es nula, y ello no solo por la previsión de la 16.060, sino porque se incurre
en fraude a la ley: el punto de conexión se realiza de forma fraudulenta, y no da
fundamento legal a la relación, por lo que es inválida.
Ejemplo típico: sociedad se constituye en lugar ajeno a Uruguay a los solos efectos de
evadir la aplicación de la ley uruguaya en cuanto a su constitución (o sea, quiere que la
lex societatis no sea la uruguaya), pero luego se instala en Uruguay, no solo con
representación permanente, sino para cumplir su principal objeto social acá o
establecer su sede principal acá; pero sin cumplir las obligaciones del 198. Incurre en
fraude a la ley, porque el punto de conexión no se da de forma espontánea en ese otro
Estado, sino que se da con el uruguayo. Hay una tergiversación, maniobra del punto de
conexión (lugar de constitución) que se verifica, pero a los solos efectos de evadir la ley
realmente competente para no cumplirla.
Consecuencia: nulidad de sociedad. Fundadores, socios, administradores y quienes
actúen como tales en la gestión social, responderán solidariamente por el pasivo social
y los perjuicios causados (art. 28). Esto no repercute en terceros, no afectará la validez
y eficacia de actos y contratos realizados por la sociedad.
SOLUCIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA (ART. 5): similar a la LSC, pero con
ciertas diferencias. Principal diferencia es que mientras LSC establece de forma
preceptiva que “estarán sujetas a cumplir requisitos de ley uruguaya”, en CI es
facultativa “podrán ser obligadas a cumplir requisitos establecidos en legislación”. Está
bien, porque dependerá del derecho interno del país en el que hayan verificado el
fraude a la ley. Si es el uruguayo, se exigirá cumplir requisitos de ley uruguaya; pero si
es otro país, se estará a lo que prevea legislación interna para ese caso.

o JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

• LSC 16.060
Art. 197: establece la posibilidad de emplazar en Uruguay al representante de la
sociedad extranjera que haya actuado en el acto o contrato que motive el litigio,
aunque esa sociedad NO tenga sede, ni oficina en el país. En el caso de que tenga
sucursal o representante permanente en el país, el emplazamiento se hará en la
persona del administrador o representante designado.
O sea que se puede emplazar en el país más allá de que tenga acá sede o no, siempre
que el motivo del emplazamiento haya derivado de una ACTUACIÓN en el país.
235
Se discute si el 197 da base de jurisdicción, porque no es lo mismo el emplazamiento
que la jurisdicción. Pero no tendría sentido que pueda emplazarse acá para luego
seguirse el juicio en otro tribunal.
Otras normas a favor del 197 como base de jurisdicción: 193 (derecho a estar en juicio
por solo reconocimiento, no necesita representación permanente), LOT (15.750 art.
27).
Así que sí. OPERTTI: La facultad de emplazar a la sociedad en la persona del
representante de la sociedad extranjera que haya actuado en el acto o contrato que
motiva el litigio, o en la persona del administrador o representante designado si
tuviere sucursal o representación permanente, responde a la NECESIDAD DE DAR A
TERCEROS la posibilidad de hacer jugar la responsabilidad de la sociedad SIN
OBSTÁCULOS PROCESALES, que invaliden sus derechos de fondo. No tendría sentido
emplazar acá y litigar en otro lado.
Otra norma de apoyo: Art. 1 de la Convención Interamericana para la eficacia
extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III La Paz 1984): El requisito de la
competencia se considerará satisfecho si el órgano jurisdiccional hubiere tenido
competencia: respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de S civiles o
mercantiles de carácter privado, cuando las actividades que originen la demanda se
hayan realizado en el EP donde se pronuncia la sentencia. – O sea que da jurisdicción
al Juez del Estado de actuación.

• En la Convención Interamericana
Art. 6: establece competencia de tribunales del Estado de actuación de la sociedad,
independientemente del lugar donde se hubiere constituido. O sea que coincide la ley
aplicable (lugar de actuación) con la jurisdicción (tribunales del lugar de actuación).

o LAS SOCIEDADES MULTINACIONALES, LAS TRANSNACIONALES Y LA

AGRUPACIÓN SOCIETARIA

• Distinción multinacionales y transnacionales

Principal diferencia está en el ordenamiento jurídico que les sirve de sustento.
Multinacionales: tienen su fundamento jurídico en un único ordenamiento
supranacional. Son sociedades que mediante el cumplimiento de determinados
requisitos nacen siendo habilitadas para ser nacionales de más de un país, de una
región o de un mercado. No tienen su centro en un país determinado. Cuando el
estatuto en que se fundan sea insuficiente, puede recurrirse válidamente a las normas
de DIPR para determinar la ley aplicable.
Transnacionales: se asientan en varios ordenamientos jurídicos nacionales. Hay una
sociedad matriz que se rige por la ley de su constitución, y cada sucursal o filial se rige
por la ley del lugar en que se constituye, tiene su sede o cumple su objeto. Tienen su
centro de decisión en un país determinado.

236
 • Agrupación societaria
Diferentes formas de agrupación societaria: SC como sujeto de derecho, puede
celebrar contratos de sociedad con otras personas físicas o jurídicas, puede constituir
también una nueva sociedad, o sea una sociedad de sociedades.
DISREGARD Y ABUSO DE DERECHO: Permite el desconocimiento de la PJ de una SC en
un caso concreto a los efectos de llegar a la persona física o jurídica detrás de la misma
y a la realidad económica subyacente para aplicarles el derecho positivo
correspondiente a esa situación concreta. No implica negar la personalidad jurídica,
sino solo imputar responsabilidad en el caso concreto por obligaciones asumidas, por
ejemplo, a un socio que asume obligaciones personalmente en nombre de la sociedad.
La existencia de una agrupación societaria o conjunto económico no habilita por sí la
aplicación del Disregard, sino que tiene que haber ABUSO DE DERECHO por parte de la
personalidad jurídica, cosa que se verifica cuando la misma se utiliza sin justa causa. Lo
que se busca es evitar que mediante el uso indebido de la sociedad mercantil,
materializado por el fraude o abuso del derecho, se pueda lesionar derechos de
acreedores.

o FUSIÓN INTERNACIONAL DE SOCIEDADES Y CONTRATOS DE JOINT

VENTURE

• Fusión Internacional
FUSIÓN: procedimiento en virtud del cual dos o más SC previa disolución de alguna de
ellas o todas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus socios.
- Fusión por creación de una nueva sociedad: se disuelven (sin liquidar) las
sociedades a ser fusionadas y se crea una nueva sociedad. Las fusiones
trasmiten sus patrimonios a la nueva sociedad
- Fusión por absorción de una por otra: una sociedad preexistente absorbe a las
demás que se pretenden fusionar. Se disuelven las absorbidas cuyos
patrimonios quedan incorporados al de la absorbente.
La fusión es internacional cuando las sociedades se constituyeron de acuerdo a
legislaciones diferentes y con sedes en distintos países.
LEY APLICABLE A LA FUSIÓN INTERNACIONAL
Solución de conflicto acumulativa y problemas que plantea: como la fusión implica
alterar la estructura societaria de las SC involucradas, debe tenerse en cuenta
acumulativamente las leyes societarias de cada una. Frente a soluciones diferentes
del derecho material interno, debe aplicarse el más estricto, y así se cumple con
ambos.
Esto tiene ventaja de garantías, pero presenta problemas prácticos.

237
Puede pasar que el orden jurídico aplicable (lex societatis) de una de ellas no regule la
fusión o que sus normas no se adapten a la fusión internacional. Deberá recurrirse a
mecanismos de integración que prevea ese ordenamiento.
El problema de regular la fusión por medio de normas de conflicto (con requisitos
acumulativos de los puntos de conexión) es que puede pasar que las previsiones sean
incompatibles. Por ejemplo: una ley prevé la acción de anulación de la fusión
(impugnar luego de hecha la fusión), y la otra prevé derecho de oposición (que opera
antes de la fusión) – sería imposible cumplir con ambas. Para superar esto, dice
Boggiano, sería bueno una adaptación material mediante adopción de soluciones
uniformes en normas materiales convencionales.
EFECTOS DE LA FUSIÓN
Boggiano propone:
- Negociación de acciones emitidas con motivo de la fusión, designación de
administradores, Constitución de nueva sociedad, reforma estatutaria –
regulados por la LEY DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE O NUEVA SOCIEDAD
- Protección de acreedores de la absorbida – LEYES ACUMULATIVAS (AMBAS
LEGES SOCIETATIS)
- Trasmisión de patrimonio – LEGES SOCIETATIS + LEX REI SITAE de bienes que
deberá reconocer

• Contratos de Joint Venture

Joint venture: acuerdo que se celebra entre empresas que mantienen su autonomía
jurídica, con el fin de realizar un objetivo común mediante aportación de recursos y
administración compartida. Es una forma de COOPERACIÓN entre empresas
independientes. Cuando las empresas que participan fueron constituidas en E
diferentes, estamos ante Joint Venture internacional.
LEY APLICABLE A JOINT VENTURE INTERNACIONAL
NO prevista de forma autónoma, ni en DIPR de fuente internacional ni nacional.
CALIFICA EN 2399: ACTOS JURÍDICOS. 2399 remite a artículos 34 a 38 del MT89. De
acuerdo a estos artículos: ley aplicable será la del domicilio del deudor de la obligación
típica del contrato al tiempo de su celebración. Difícil de determinar obligación típica o
caracterizante de este negocio jurídico.
Doctrina (Fresnedo): es necesario observar un criterio flexible en cuanto a la
localización de la Joint venture, que atienda a la construcción misma del negocio.
Doctrina francesa: la ley aplicable se deduce de la localización de la operación.
Teniendo en cuenta cláusulas del contrato, y fundamentalmente su realidad. Si hay
una voluntad expresa de localización pero no coincide con la economía de la
operación, la ley designada debe dejarse de lado por el juez, quien deberá aplicar la ley
objetivamente competente.

238
 RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LOS PODERES
o FUENTES NORMATIVAS

• Determinación de la fuente de DIPR aplicable

DIPR de fuente internacional: Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de
los Poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP I – Panamá 1975). Ratificada
por todos los países de la OEA, menos Nicaragua y Colombia. Amplio ámbito de
aplicación espacial.
DIPR de fuente nacional: NO PREVISTO como categoría autónoma
CALIFICACIÓN DEL PODER
Se solía entender, antes de CIDIP, que frente a no previsión ingresaba en la categoría
de ACTOS JURÍDICOS (2399), que remite a los artículos 34 a 38 del TM89. Según el tipo
de poder, se determinaba el lugar de cumplimiento del mismo (punto de conexión), y
se lo regulaba en base a esa ley.
Pero esta solución NO ha sido de recibo en Uruguay. Desde el punto de vista práctico
las soluciones de ley aplicable de los artículos 34 a 38 que están más bien previstos
para negocios jurídicos bilaterales y no unilaterales, no daban buenas soluciones, y la
ley de regulación a que se llegaba con esos criterios dificultaba la extraterritorialidad
del poder.
CALIFICACIÓN DE LAS FORMAS DEL PODER
Tampoco hay previsión expresa y autónoma en DIRP.
Art. 6 CC: la forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del país donde han
sido otorgados. Inciso 2: niega continuidad jurídica a las escrituras privadas otorgadas
en el extranjero en los casos en que las leyes nacionales exigieren instrumento público
para las pruebas que han de rendirse y producir efecto en la República.
NO es adecuado aplicar esta solución a los poderes, porque es de carácter general y
porque el 6.2 impediría reconocer eficacia a poderes otorgados en el extranjero si no
revisten la forma de escritura pública y el derecho uruguayo la exige. Limita la
continuidad jurídica, iguala a ley nacional. No es eso lo que busca el DIPR.

• Autonomía del DIPR y su integración

Frente a esta situación: dos posturas:
- Quienes entienden DIPR COMO FUENTE AUTÓNOMA: el DIPR es susceptible de
tener vacíos. Esos vacíos se colman con integración. Esto lleva a que cuando
haya que aplicar el DIPR de fuente interna por no ser el otro Estado parte de la
Convención, debamos ir de acuerdo al 16 CC a leyes análogas, doctrinas más
recibidas, ppios generales, etc. En el caso, doctrina más recibida: CIDIP. Así que
sea el otro Estado parte de la CIDIP o no, aplicamos CIDIP.

239
 - Quienes entienden DIPR COMO DERECHO DE EXCEPCIÓN: no hay lagunas, hay
que ir a lex fori, hay que aplicar artículo 6
Doctrina y jurisprudencia mayoritaria, van a CIDIP aunque el otro Estado no sea
parte. Desde 1975 se entiende que hay vacío en DIPR nacional y que doctrina más
recibida está en CIDIP. No se aplica el 6 para formas ni se califica el poder en sí en el
2399. Posiciones descartadas.

• Orden público internacional e institución desconocida

OPI en artículo 12 – interpretación restrictiva. La forma de la escritura pública NO
puede ser un ppio fundamental de OPI uruguayo (similar a lo que pasaba con
solemnidad de testamento). Es una exigencia instrumental. Fundamento: lo que es de
OPI es que el documento se auténtico y el consentimiento sea libre, pero esto puede
acreditarse y protegerse a través de otras formalidades (diferentes a la de escritura
pública uruguaya), que prevea el OJ del lugar de otorgamiento del poder.
Institución desconocida: caso típico que plantea problemas: cuando el Estado en que
se otorga el poder DESCONOCE la solemnidad especial que exige el OJ del Estado
donde se va a ejercer. Como pasa con EEUU (no hay figura de escribano público que
pueda autorizar una escritura pública de poder para pleitos para usar en Uruguay).
Vamos a aplicación de artículos 6 y 7 de la Convención que prevén una solución para
estos casos como se verá.

o LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL DE

LOS PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO (CIDIP I)

• Ámbito de aplicación
Espacial: casi todos los de la OEA y abierta a adhesión de no miembros. Se aplica
cuando el Estado de otorgamiento y aquel en que se va ejercer el poder son parte de la
Convención. Uruguay igual aplica a todo poder internacional, sea parte o no el otro E,
por la integración que hace del vació normativo de DIPR de fuente interna, colmándolo
con la CIDIP.
Material: Comprende la regulación normativa del poder en sí mismo considerado,
como acto jurídico unilateral. NO INCLUYE: contrato de mandato, relación entre
mandante y mandatario, ni eficacia o validez del negocio que realice el apoderado.
La Convención utiliza una metodología que combina normas de conflicto y normas
materiales, de forma armónica y complementaria.
El artículo 1 de la Convención establece como ppio general para la CONTINUIDAD
(EFICACIA EXTRATERRITORIAL) DEL PODER, que el mismo será válido y eficaz en otro
Estado si:
- Se ha otorgado “debidamente” en el Estado de otorgamiento
- Cumple con las reglas establecidas en la Convención

240
 • Ley aplicable
ARTS 2 + 3:
REGLA GENERAL (locus regit actum): formalidades y solemnidades se rigen por ley de
otorgamiento. O sea que esta ley será la que determine según OJ interno la calidad
que debe tener el documento en que se extienda el poder (formas extrínsecas del
poder).
OPCIÓN DEL OTORGANTE (lex loci executionis): si el otorgante prefiere, las
formalidades y solemnidades se rigen por ley del lugar donde se va a utilizar el poder
(donde se va a ejercer)
LÍMITE A LA OPCIÓN: la posibilidad de optar NO existe cuando en el Estado en que se
va ejercer el poder, se exija solemnidades especiales para la validez del poder. En ese
caso, la solución preceptiva del artículo es que debe regularse por la ley del lugar de
ejecución del poder.
Sin embargo, cuando el Estado en que se otorga el poder DESCONOCE la
solemnidad especial que se exige en el Estado de ejecución, bastará que
cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Convención
Por ejemplo: Uruguay se exige escritura pública como solemnidad especial del poder
para pleitos. Si el país en que el poder se va a otorgar desconoce esa solemnidad
(institución desconocida) y no puede cumplir con ella (ejemplo: EEUU), bastará con
que cumpla con los requisitos del artículo 7. O sea que no se exige sí o sí escritura
pública (solemnidad especial del Estado donde se va a ejercer) si el Estado la
desconoce, pero sí que si no puede cumplirla, cumpla con el 7.
Art. 6: aspectos sobre los que tiene que certificar o dar el funcionario.
Art. 7: Si en el Estado del otorgamiento, no existiere funcionario autorizado para
certificar o dar fe sobre los puntos señalaos en el artículo 6, deberán observarse las
siguientes formalidades:
1. El poder deberá contener declaración jurada del otorgante sobre: su identidad
(nacionalidad, edad, domicilio, estado civil)
2. Prueba del derecho del otorgante para conferir poder en representación de
otra persona física o existencia legal de persona jurídica que otorga poder,
representación y derecho para hacerlo
3. Demás requisitos establecidos por ley de otorgamiento
Esta previsión del artículo 7 permite evitar que se frustre la eficacia extraterritorial del
poder (porque si no conoce solemnidad, nunca podría cumplirla y nunca podría
hacerse un poder con validez en el otro Estado). Así, un estado que no tenga la figura
del escribano (como EEUU) puede otorgar un poder, cumplir con el 7, y que este tenga
validez en Uruguay.

241
Entonces:
- Si hay funcionario que pueda dar fe o certificar en país de otorgamiento: se
aplica el 6
- Si no hay funcionario para dar fe o certificar sobre esos puntos: se aplica el 7
CASOS:
Ineficacia en Uruguay de documento privado otorgado en Panamá: existiendo la forma
de escritura pública en Panamá, debe instrumentarse en ésta.
Ineficacia en Uruguay de documento de Nueva York: no cumplió con requisitos de
artículos 6 y 7 de la Convención
Ineficacia de poder otorgado en California: no cumplió requisitos del 7, otorgante no
acreditó nacionalidad, edad, domicilio y estado civil.
Eficacia de poder otorgado en Ontario: Se cumplió requisitos del 7.
No hay capacidad especial para otorgar el poder, así que la capacidad para otorgar
poder se rige por el régimen general de la capacidad.

• Las formas publicitarias

La publicidad se rige por la ley del Estado en que se ejerce el poder (Art. 4). O sea que
se sigue misma solución de conflicto que la del artículo 36 del TM40.
En Uruguay el poder NO SE INSCRIBE, una vez legalizado y traducido, si
correspondiere, debe protocolizarse en Registro de Protocolizaciones del escribano
actuante en el acto específico, o si fuese un poder general o para muchos actos, se
protocoliza en Registro de cualquier escribano y se acredita luego con testimonio de
protocolización. DECRETO 165/992.

• Efectos y ejercicio del poder

De acuerdo al artículo 5, lo relativo al efecto y ejercicio, o sea las CUESTIONES
INTRÍNSECAS al poder (fondo, contenido, sustancia), se regulan por la LEY en que se
EJERCE el poder.
Ejemplos:
- Poder otorgado en el extranjero para enajenar bien en Uruguay, deberá
contener las menciones que exija para ello la ley del lugar de ejercicio
(Uruguaya)
- La extensión de facultades del apoderado, se rigen por la ley de ejercicio
- Las prohibiciones o limitaciones del apoderado, se rigen por la ley de ejercicio

• La legalización y traducción de poderes

242
La legalización y traducción de poderes y otros documentos extranjeros que pretenda
hacerse valer en Uruguay, son requisitos formales que se exigen en principio como
condición para su eficacia.
LEGALIZACIÓN: El artículo 8 de la Convención exige que el poder otorgado en el
extranjero sea legalizado cuando así lo exige la ley del lugar de ejercicio.
TRADUCCIÓN: El artículo 9 de la Convención establece traducción al idioma del país en
que se va a ejercer. No dice nada sobre quién debe hacer la traducción. En Uruguay,
Córdoba: Por ley 15.441, debe hacerlo un traductor público.

• Problemas prácticos relacionados con protocolización, legalización y traducción

de poderes extranjeros
Legalización y protocolización: SON REQUISITOS DE EFICACIA NO DE VALIDEZ DEL
PODER – son requisitos que impone la ley para la eficacia del poder proveniente del
extranjero; en el caso de la legalización para verificar la firma certificante; y en el de la
protocolización, de crear una matriz en el país de dicho documento. NO es en ninguno
de los casos un REQUISITO DE VALIDEZ.
De acuerdo con la opinión de la Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales, la
protocolización es preceptiva.

243
 LEGALIZACIÓN Y TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS

o FUENTES NORMATIVAS

• Normas de fuente internacional

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE DERECHO PROCESAL DE 1889 Y 1940: Ambos
tratados en sus artículos 3 y 4 regulan de forma igual la legalización de documentos.
EL PROTOCOLO DE LAS LEÑAS DE 1992 (MERCOSUR): Regula la circulación de
instrumentos públicos y otros documentos en sus artículos 25 y 26.
OTROS INSTRUMENTOS CONVENCIONALES: Hay otras convenciones ratificadas por
Uruguay sobre temas específicos que regulan el tema de las legalizaciones, en algunos
casos exigiéndola y en otros eximiendo del requisito.

• Normas de fuente interna

EL CC: artículos 1574 a 1580 CC, refieren a instrumentos públicos y el 1579 refiere a la
legalización de documentos provenientes del extranjero.
DL 15.441: NORMA BÁSICA DE FUENTE INTERNA que regula el mecanismo de
legalización y traducción de documentos públicos provenientes del extranjero. Los
documentos públicos extranjeros como sentencias, laudos arbitrales, escrituras
públicas, partidas, exhortos, etc que se quieran presentar ante una autoridad pública o
un escribano público en Uruguay DEBEN ser legalizados y si están en idioma extranjero
DEBEN ser traducidos al español por un traductor público uruguayo.
Si no se cumple: NO se les reconoce eficacia extraterritorial en Uruguay, no surtirán
efectos en el país. Solo en casos excepcionales en que se exima expresamente.
CGP: art. 72 misma solución que DL.
LEY ORGÁNICA REGISTRAL 16.871: art. 91, requisitos que deben cumplir documentos
extranjeros para ingresar a Registros Públicos si correspondiere.

o LEGALIZACIÓN

• Concepto
Conjunto de certificaciones mediante las cuales un documento público expedido en
un Estado adquiere validez y eficacia probatoria en otro país.
La finalidad y efectos de la legalización es que los documentos provenientes del
extranjero sean considerados auténticos en la República (art. 1 ley 15.441). Esto no
significa que la legalización de autenticidad al documento, sino que es un REQUISITO
DE PRUEBA DE AUTENTICIDAD del documento extranjero para que se haga valer en
la República.

244
La legalización no autentica, da fe de la autenticidad de documentos públicos
extranjeros. Si no se cumple, queda en duda desde el punto de vista del derecho
uruguayo la autenticidad del instrumento extranjero y no podría reputárselo como
merecedor de plena fe en la forma del 1575 y siguientes del CC.

• Tipos de legalización
LEGALIZACIÓN DIRECTA: es la que realiza el agente diplomático uruguayo o cónsul
acreditado en el lugar donde se otorga el documento a legalizar, o por el cónsul o
agente reconocido ante el mismo país. Luego interviene el MRREE haciendo
constatación a posteriori de haberse efectuado la legalización.
LEGALIZACIÓN INDIRECTA: triangulación. Opera cuando NO hay agente o cónsul
uruguayo en el país que otorga el documento. En estos casos, interviene un tercer
Estado que tenga relaciones diplomáticas con los dos Estados. El documento es
legalizado por este cónsul o agente de un tercer Estado, y luego de legalizarse por éste,
pasa a los agentes diplomáticos o cónsules uruguayos que proceden a la legalización
de todo lo anterior. Luego, en Uruguay pasa por el control posterior del MRREE.
DOCUMENTOS QUE DEBEN SER LEGALIZADOS:
-DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS
En principio, todos los docs públicos otorgados en el extranjero deben ser
legalizados. Se incluye:
- Sentencias y laudos arbitrales
- Exhortos o cartas rogatorias
- Escrituras públicas
- Otros documentos otorgados por funcionarios públicos extranjeros
-CERTIFICACIÓN DE FIRMAS EN EL CASO DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Los documentos privados extranjeros NO se legalizan, sino que se certifica la firma
del documento. En estos casos también puede haber certificación directa (cónsul
acreditado en país del que proviene el documento privado), o indirecta (triangulación
para certificación como en legalización).
LEGALIZACIÓN HECHA EN “DEBIDA FORMA”
Art. 2 ley 15.441 establece las exigencias legales que tiene que cumplir la legalización
para cumplir con dar fe de autenticidad del documento público.
EXONERADOS DE LEGALIZACIÓN O APOSTILLA
Previsión expresa del legislador de casos en que se exime de legalización. En estos
casos la finalizad es dar flexibilidad y facilitar la circulación de documentos a través de
fronteras.

245
 Están exonerados:
1. Exhortos o cartas rogatorias que tramiten por la vía diplomática o consular,
por medio de Autoridades Centrales (Expreso en: Convención Interamericana
de Exhortos o Cartas Rogatorias CIDIP I, art. 6; CI sobre Recepción de Pruebas
en el Extranjero, art. 13; Protocolo de Medidas Cautelares, art. 19; CI sobre
eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, art. 2.c).
VER EN PROCESAL
2. Exhortos o cartas rogatorias de mero trámite (como la notificación de una
demanda) entre tribunales de zonas fronterizas de Estados que así lo
autorizan (en la región, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).
3. Exhortos o cartas rogatorias en materia cautelar entre tribunales de zonas
fronterizas de los EP del Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares
(art. 26)
4. Documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras de los EP del
Protocolo de las Leñas, así como otras que sean tramitadas por Autoridad
Central.
5. Otros casos:
Convenio bilateral entre Uruguay y Perú sobre reclamación internacional y
ejecución de sentencias en materia de alimentos (art. 8)
Convenio bilateral Uruguay – Chile sobre igualdad de trato procesal y exhortos
(art. 2)
Convenio bilateral Uruguay – Argentina sobre igualdad de trato procesal y
exhortos (art. 2)

CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1961 SUPRIMIENDO LA EXIGENCIA DE LEGALIZACIÓN

DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS (APOSTILLA)
CONVENCIÓN RATIFICADA POR URUGUAY EN 2011.

Lo que busca es SUPRIMIR la exigencia de legalización diplomática o consular,

sustituyéndola por la emisión de una apostilla. Simplifica, abarata, facilita la circulación
de documentos públicos a través de fronteras.
(Lamentable que Uy no haya ratificado – fresnedo – ANTES. Libro desactualizado)
Cada Estado que ratifica designa autoridad competente para emitir apostilla. La
APOSTILLA se coloca sobre el documento mismo o en una prolongación. Es un sello
que tiene adentro un formulario, donde se indica: país que emite, nombre de quien lo
firma, en qué calidad actúa, nombre de quien lo certifica, lugar y fecha, firma, número
de certificación y sello.

Resulta evidente la tendencia a simplificación de los procedimientos costosos y

complejos de legalización (prueba de autenticidad de docs públicos) expedidos en un
Estado que quieren hacerse valer en otros.
Se está tendiendo a apostilla electrónica.

246
Información general sobre la Apostilla
La adhesión al Convenio de la Apostilla de La Haya es uno de los más
importantes avances en la gestión de documentación y representa una mejora
sustancial en la Reforma del Estado y del servicio a la comunidad de uruguayos
que viven tanto en el exterior como en el país y extranjeros residentes en la
República.

La iniciativa fue llevada adelante por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el

Ministerio de Economía y Finanzas, quienes oportunamente pusieron a
consideración de la Asamblea General el proyecto de ley.
La aplicación del Convenio permite reducir en gran medida el costo y el tiempo
de tramitación de los documentos públicos que deben ser presentados en
nuestro país y/o en el país receptor miembro del Convenio.
La medida es uno de los principales objetivos de gestión y ha sido
implementado en clara respuesta a una necesidad manifestada por los
compatriotas en el exterior.

Con esta medida Uruguay da un salto cualitativo en la modernización del

servicio consular, junto con otros proyectos de mejora llevados adelante por la
Dirección General para Asuntos Consulares y Vinculación del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
La Convención entró en vigor para Uruguay el 14 de octubre de 2012.

¿Qué es?
Es la autenticación de la firma que figura en documentos emitidos o
intervenidos por organismos públicos uruguayos, para que puedan ser
utilizados en el exterior.
Dependiendo del país en el que se deba presentar la documentación se deberá
Legalizar ó Apostillar la documentación.
La apostilla es una legalización internacional de la cual Uruguay y muchos otros
países forman parte. El convenio consiste en que cada país apostilla sus propios
documentos y automáticamente es válido desde el punto de vista de las
legalizaciones en los otros países que forman parte del Convenio de La Haya.
Para saber qué países apostillan y cuál es la autoridad que apostilla dentro de
cada país, hay una página: www.hcch.net - secciones especializadas - sección
apostilla - busca el país (en cualquier de las 2 listas de países) - y verá una
cuadrícula - al final de la cuadrícula verá un número - haciendo click en dicho
número verá las autoridades que apostillan en dicho país.

¿De quién depende?

Ministerio de Relaciones Exteriores
Dirección de Asuntos Consulares
¿Dónde y cuándo se realiza el trámite?
Presencial:

247
 Ministerio de Relaciones Exteriores (MRREE).
Se realiza unicamente en Montevideo
¿Qué se necesita para realizarlo?
Requisitos Generales:
Documento original vigente expedido por el organismo que corresponda, sin
alteraciones ni roturas y con la firma de la autoridad registrada competente u
otros documentos otorgados por escribano, previa legalización de su firma por
la Suprema Corte de Justicia.

En el caso de partidas:
Si las mismas fueron expedidas en Montevideo, se vienen a apostillar
directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si las partidas son del Interior de Uruguay y las sacó en el Interior debe pasar
previamente por el Ministerio del Interior (calle Mercedes y Julio Herrera -
teléfono: (152 4000) a legalizarla (la legalización en el Ministerio del Interior es
gratuita).
¿Cómo se hace?
De forma Presencial:
El interesado deberá presentarse con la documentación requerida,
personalmente (o a través de un tercero), en el Centro de Atención Ciudadana,
del Ministerio de Relaciones Exteriores
Tener en cuenta:
Costo:
Apostilla: $487 (pesos uruguayos cuatrocientos ochenta y siete).

EN DEFINITIVA:
- LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS REQUIEREN DE LEGALIZACIÓN O APOSTILLA
- LOS PRIVADOS NO – CERTIFICACION DE FIRMAS
- LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS REQUIEREN LEGALIZACIÓN SI EL OTRO PAÍS NO
ES PARTE DE LA CONVENCIÓN DE APOSTILLA. SI LO ES, ENTONCES SUSTUYO
LEGALIZACIÓN POR APOSTILLA.
- NI LA LEGALIZACIÓN NI LA APOSTILLA SE REQUIEREN CUANDO LOS EXHORTOS
VAN POR AUTORIDAD CENTRAL O POR VÍA DIPLOMÁTICA O CONSULAR,
PORQUE TODOS LOS CANALES SON OFICIALES. Y LA FINALIDAD DE LEGALIZAR O
APOSTILLAR ES DAR FE DE LA FIRMA ANTERIOR (AUTENTICAR CADENA DE
FIRMAS)

248
 o TRADUCCIÓN

• Conceptos generales
Regla: los DOCUMENTOS PÚBLICOS provenientes del extranjero, redactados en
idioma extranjero, deberán ser traducidos al español para que surtan efecto en la
república (art. 6 ley 15.441).
Esto es independiente de la legalización. O sea, puede exonerarse legalización y eso no
significa que también se exonera traducción.
Para que la traducción sea válida en Uruguay, se exige:
- Hecha por traductor público (art. 6)
- O por el agente consular uruguayo acreditado en el lugar de donde proviene el
documento (art. 7)
Cuando NO existiere en Uruguay traductor público del idioma del país del que
procede el documento, la traducción podrá ser realizada por UN IDÓNEO debidamente
registrado en el colegio de traductores del Uruguay. El documento será firmado
además por un traductor público nacional de cualquier otro idioma, que acredite que
conoce al idóneo, y sus capacidades con respecto al idioma de procedencia del
documento.
EXONERACIONES DE TRADUCCION
Acuerdo sobre exención de traducción para documentos administrativos para efectos
de inmigración entre los EP del MERCOSUR – exonera a los EP del Mercosur de la
exigencia de traducción de documentos presentados a efectos de trámites
administrativos o migratorios referidos a: solicitud de visa, renovación de plazo de
estadía, concesión de permanencia. Exonera traducción de: pasaporte, CI,
testimonios de partida de matrimonio y nacimiento, certificado de ausencia de
antecedentes penales.

249
 CONTRATACIÓN INTERNACIONAL CIVIL Y MERCANTIL

o ASPECTOS GENERALES A TODAS LAS MODALIDADES

CONTRACTUALES

• Cuándo un contrato es internacional

No existe un concepto unívoco de contrato internacional. Varía en las distintas
fuentes normativas, opiniones doctrinarias y jurisprudencia.
En principio: un contrato es internacional cuando tiene vínculos con más de un Estado,
y por ende con más de un OJ. El problema aparece cuando intentamos determinar si
cualquier vínculo es suficiente para entender que el contrato es internacional, o si
solo algunos vínculos permiten darle esta nota.
Sobre esto, existen diferentes respuestas.
CRITERIOS PARA DETERMINAR INTERNACIONALIDAD DE UN CONTRATO
1. CRITERIO LEGAL O POSITIVO
Son las normas de DIPR las que nos indican cuándo un contrato es internacional.
Entender que es el DIPR el que da la respuesta, implica asumir que el contrato tiene
que ser calificable en alguna categoría (sino no sabría que norma de DIPR va a dar la
respuesta).
Esto presenta varios problemas:
a. Solo a veces las normas de DIPR definen cuándo el contrato es
internacional. A veces no dan definición de cuáles son los factores
internacionalizantes. Por ejemplo, la Convención Interamericana sobre
derecho aplicable a contratos internacionales define en el artículo 1.2.
Pero, ni el ACC ni los TM dan definición.
b. Dice Lorenzo: Buscar en la propia norma de DIPR de conflicto si un
contrato es o no internacional es una contradicción lógica: el DIPR se
aplica a relaciones jurídicas internacionales, por lo que primero tengo
que ver si el contrato es internacional y después ir al DIPR, sino es
internacional no voy. El orden es al revés.
Dice Fresnedo: lo que dice Lorenzo es hasta ahí. Porque el DIPR no solo
regula rrjj internacionales, tmb regula las nacionales que se quieren
hacer valer en un Estado distinto (rrjj relativamente internacionales)
Fresnedo: En la práctica la norma de DIPR y los puntos de conexión
elegidos por los legisladores son indicadores de los criterios para
determinar si la relación es internacional o no. Por ejemplo, en ACC y
TM si bien no se define contrato internacional, se da importancia al
lugar de cumplimiento y celebración en Estados diferentes. En cambio,

250
 en la Convención de Viena, se le da relevancia a la ubicación de los
establecimientos de comprador y vendedor. Esto podría dar una pauta.

2. CRITERIOS DOCTRINARIOS
CRITERIO TEÓRICO: No se debe buscar en la norma de DIPR como sostiene el criterio
legal o positivo, sino que es posible saber con criterios teóricos previamente
establecidos y antes de consultar cualquier ordenamiento jurídico, cuándo estamos
ante una relación privada internacional.
La relación privada internacional es aquella que tiene al menos algún elemento
extranjero. Está bien, la doctrina está de acuerdo con esto, PERO es una definición muy
amplia, ¿cuándo podemos entender que se da esta situación? No resuelve.
CRITERIO OBJETIVO: Lorenzo: para determinar la internacionalidad de una relación
jurídica debemos basarnos en elementos OBJETIVOS, sean estos jurídicos (derivados
de derecho positivo) o fácticos (de hecho). Este criterio, compartido también por
Fresnedo, implica una visión MÁS AMPLIA y no siempre coincidente con el
positivismo de Alfonsín, ya que admite que NO todas las relaciones privadas
internacionales están reguladas en el sistema del DIPR aplicable. Cuando no lo esté
habrá que buscar una fuente adecuada para regularla, pero no negarle el carácter de
internacional, cayendo mecánicamente en la lex fori como sostiene el criterio positivo
que se basa en el carácter de excepción del DIPR (y por eso, cuando la situación no
está regulada por éste la manda regular directo por la lex fori que es siempre
subisidiaria – DIPR SIN LAGUNA).
Dentro del criterio objetivo: Concepción objetivo – económica. Apoyado por la
mayoría de la doctrina (Opertti, Herbert) y también seguido en jurisprudencia. El
contrato es internacional cuando el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
las partes afecta a más de una economía estatal. Yo: Esto (que afecte a más de una
economía estatal) es algo que no puede establecerse por criterios teóricos abstractos
generales predeterminados, habrá que estar al caso y constatar mediante elementos
objetivos, reales, de carácter jurídico o fáctico. Rechazo a criterio teórico.
3. CRITERIO JURISPRUDENCIALES
La jurisprudencia uruguaya ha seguido tradicionalmente el CRITERIO ECONÓMICO
para determinar si un contrato es internacional o no.
SENTENCIAS:
- 1970: para saber si un contrato es internacional o no, hay que ver el carácter
económico del contrato, el contrato es internacional cuando produce
movimiento de flujo y reflujo de mercaderías y capitales por encima de
fronteras.
- 1977: operación cuyo movimiento de fondos excede el cuadro de la economía
interna

251
Sentencia de KLETT 1998: Se desprende que NO pudo ser uno u otro orden jurídico el
que señale si la relación es internacional o no, usando los elementos que están
contenidos en sus normas de DIPR. Sino que ES LA PROPIA RELACIÓN la que
demuestra su internacionalidad a través de la localización de sus elementos fácticos
o jurídicos en diferentes Estados. Para determinar si una relación es internacional NO
se puede usar criterios teóricos, sino criterios OBJETIVOS, REALES, que se encuentren
en la propia relación que se le presente al juez – LINEA JURISPRUDENCIAL
PRAGMÁTICA Y REALISTA- APOYADA por Fresnedo.
PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
En general no existen normas de DIPR (nacionales ni internacionales) que regulen
específicamente las distintas modalidades de contratos internacionales. Lo que sí
existe en nuestro DIPR interno es una norma genérica que incluye todos los contratos
internacionales que no hayan sido previstos en categorías específicas: EL ART. 2399
ACC – ACTOS JURÍDICOS!
La categoría actos jurídicos, reglada por el 2399 es AMPLIA, no limita su alcance a una
o más modalidades contractuales, sino que incluye todas aquellas que no estén
reguladas de forma autónoma.
JURISPRUDENCIA:
- Sentencia 334/92 TAC: establece que para resolver una cuestión de jurisdicción
relativa a un contrato de ajuste o embarque, al no haber tratado, debe
aplicarse lo establecido por el artículo 2399 CC. Este artículo contiene el
supuesto acto jurídico y su indistinción y generalidad lleva a sostener que
comprende el contrato de ajuste o embarque.
DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA CIVIL O COMERCIAL DEL CONTRATO
La naturaleza civil o comercial del contrato se rige por la ley del lugar de
cumplimiento en las tres fuentes normativas: 2399 ACC, 33 TM89 y 37 TM40.

• Fuentes de DIPR en materia de contratos internacionales

NORMAS DE FUENTE INTERNA
En ausencia de tratado: ACC 2399, 2401 y 2304 – los contratos internacionales están
regulados de FORMA GENERAL en la categoría amplia del 2399 ACC. El alcance
extensivo de la categoría comprende todo lo relativo a la validez del contrato - con
excepción de las nulidades derivadas de la incapacidad de uno de los contratantes (que
se rige por la categoría capacidad) – contenido, objeto e interpretación del contrato,
desarrollo y cumplimiento del mismo.
La interpretación del “lugar de cumplimiento” COMO PUNTO DE CONEXIÓN debe
hacerse conforme a lo indicado por las reglas del 34 a 38 TM89.

252
NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL
FUENTE UNIVERSAL:
- LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DEL
MERCADERÍAS DE 1980
La Convención de Viena ES APLICABLE SI EL CONTRATO CUMPLE CON REQUISITOS DE
SU ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por lo que el JUEZ DEBERÁ APLICARLA sin tomar en
cuenta lo que establezcan sus normas de DIPR. Esto es así porque se trata de una
norma de DERECHO MATERIAL PRIVADO, que NO deja lugar a las normas de conflicto
(donde hay unificación material, no hay lugar para la norma de conflicto).
Además, se aplica cuando las normas de conflicto del juez de un Estado no parte de la
Convención designan como aplicable el derecho material de un Estado que sí es parte.
En ese caso, no se aplica la ley interna del Estado, sino que se aplica la Convención de
Viena. Es el derecho material remitido.
Son normas AUTOEJECUTABLES, NO precisan que se desarrollen en el derecho
interno. Son INVOCABLES DIRECTAMENTE.
FUENTE REGIONAL:
- LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS
CONTRATOS INTERNACIONALES (CIDIP 1994)
NO ratificada por Uruguay. Solo ratificada por México y Venezuela.
FUENTE SUBREGIONAL:
- LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940
Dentro de los tratados de Montevideo del 89 y 40, se regulan diferentes contratos en
diferentes tratados.
Tratados de derecho civil: núcleo básico, regula contratos dentro de categoría actos
jurídicos, de forma genérica, similar a ACC, pero con reglas sobre lugar de
cumplimiento y demás a que remite el 2399.
Tratados de derecho comercial terrestre: regulan algunas figuras particulares:
transporte, incluido el multimodal (que el tratado denomina mixto), seguros, prenda
comercial.
Tratados de navegación comercial de 1940: regula el contrato de fletamento y
transporte de mercaderías y pasajeros, seguros, hipotecas, préstamo a la gruesa.

253
FUENTE SUBREGIONAL
- PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA
CONTRACTUAL
Ratificado por Uruguay, Argentina, Brasil y Paraguay. Refiere exclusivamente a la
JURISDICCIÓN contenciosa internacional relativa a contratos internacionales civiles o
comerciales, celebrados entre particulares, cuando tengan:
a. domicilio o sede social en diferentes EP del Tratado de Asunción;
b. o cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio en un
EP del Tratado de Asunción y además haya hecho un acuerdo de elección del
foro a favor de un juez de un EP y exista conexión razonable según las normas
de jurisdicción del Protocolo.
LA LEX MERCATORIA
La costumbre de acuerdo al artículo 9 del CC, será fuente de derecho cuando la ley se
remita a ella. Este artículo es aplicable a todas las ramas del derecho, y por ende
también al DIPR. Es aplicable a la costumbre nacional y a la internacional referida a
cuestiones de tráfico jurídico externo (a través de fronteras).
La costumbre en el DIPR, a diferencia de lo que pasa en el DIPPÚBLICO, la GENERAN
LOS PARTICULARES, a través de sus prácticas y usos respecto a una determinada
cuestión, fundamentalmente en el ámbito comercial. Las costumbres, prácticas o usos
del comercio internacional, que constituyen la lex mercatoria son una FUENTE NO
ESTATAL. Refiere a aspectos del comercio internacional, adquiere relevancia cuando
los convenios internacionales refieren a ella.
Por ejemplo: art. 10 de la Convención interamericana sobre derechos aplicable a los
contratos internacionales (no ratificada por Uy); artículo 8.3 de la Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías, etc.
Sin perjuicio de ser fuente formal cuando la ley remite a ella, es siempre fuente
material en la medida que sirve de base al legislador al elaborar leyes o tratados en la
materia.
Instituciones como la CCI (Cámara de comercio internacional) trabajan en la
elaboración de una lex mercatoria que sea capaz de dar a las partes involucradas en el
comercio internacional normas materiales adecuadas. Se busca eliminar problemas
derivados del conflicto de leyes y jurisdicciones por medio del uso de definiciones
ampliamente aceptadas, como los INCOTERMS, o de disposiciones estándar incluidas
en condiciones generales del contrato, que junto con el arbitraje, tienden a
deslocalizar transacciones comerciales transnacionales.
Dentro de lo que es lex mercatoria, tenemos los ppios unidroit y los incoterms.

254
 - Los principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales
Son reglas materiales generales, supranacionales de fuente privada aplicables a los
contratos mercantiles internacionales que NO requieren aprobación de los Estados,
sino que su obligatoriedad proviene de la voluntad de las partes. O sea las partes al
celebrar el contrato comercial deciden someterse a ellas para regular sus relaciones
privadas. Devienen obligatorias al incluirlas en el contrato.
Los principios reflejan conceptos que se encuentran en la mayoría de los sistemas
jurídicos, su objetivo es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser
utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas tradiciones
jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que sean aplicados.
No eliminan la necesidad de recurrir al sistema de conflicto para establecer cuál es el
orden jurídico aplicable al caso. Buscan asegurar la equidad en las relaciones
comerciales internacionales estableciendo el deber de las partes de actuar de buena
fe. Instrumento de utilidad para operadores vinculados al comercio internacional y
para los legisladores.
- Los INCOTERMS
Son normas oficiales de la CCI para la interpretación de los términos comerciales.
Tienden a facilitar la gestión del comercio internacional, evitando o reduciendo la
incertidumbre derivada de las distintas interpretaciones de dichos términos en países
diferentes.
El alcance de los INCOTERMS se limita a los derechos y obligaciones de las partes en
un contrato de compraventa y en relación a la entrega de mercancías vendidas
(tangibles). Regulan de forma sencilla y esquemática algunas cuestiones vinculadas a la
compraventa: modalidad de entrega, transferencia de riesgos (esenciales para saber
de cargo de quién son los seguros), y los costos y trámites que la mercadería debe
cumplir. NO se ocupan de temas como la trasmisión de propiedad, el incumplimiento
del contrato y sus consecuencias, ni exoneraciones de responsabilidad en
determinadas situaciones. Estas cuestiones se resuelven a través de otras
estipulaciones contractuales o de la ley aplicable a la compraventa internacional.

• Identificación de la fuente normativa aplicable al contrato internacional

Frente a un contrato que afecta a más de un orden jurídico debemos determinar cuál
es la fuente normativa aplicable.
El juez frente a cada caso debe determinar cuál es el sistema de DIPR aplicable y éste
será el sistema de DIPR del foro. El foro será el del Estado donde se quiere hacer
valer la pretensión jurídica que da lugar al caso, aquel donde está el centro de
gravedad fáctica.
Ante la pluralidad de fuentes existentes en la materia (tratados, convenciones,
protocolos, normas de DIPR de fuente interna), para identificar cuál de esas normas de
DIPR del orden jurídico del juez debe ser aplicada, lo primero será ver si hay tratado o

255
convención que vincule a los Estados involucrados en el caso sobre la materia de que
se trate, en materia de contratos en general o que regule el contrato específico en
cuestión. Solo a falta de norma de dipr de fuente internacional, vamos al dipr de
fuente interna (en el caso: 2399).

• Ley aplicable
LA LEY MATERIAL REGULADORA DEL CONTRATO INTERNACIONAL
Una vez identificada la fuente normativa aplicable (tratado, convención, dipr interno),
es que tenemos que ver cuál es la ley material que regula el contrato.
Si la norma de DIPR es material, su disposición se aplica directamente (será esa la ley
material que regule el contrato).
Pero si la norma de DIPR es de conflicto, tenemos que recurrir al punto de conexión
contenido en la disposición de la norma para determinar el derecho material aplicable
a la categoría.
Con respecto al punto de conexión hay que realizar tres operaciones básicas:
1. Interpretar el punto de conexión. Cuando el punto de conexión es jurídico,
como por ejemplo “lugar de cumplimiento”, éste debe ser interpretado
(interpretación in ordine) para determinar el alcance extensivo del concepto
jurídico.
2. Determinar dónde se realiza el punto de conexión. En principio, el punto de
conexión debe señalar inequívocamente un dolo derecho, pero a veces se
realiza en varios Estados (por ejemplo, nacionalidad o domicilio múltiple), y
otras no se realiza en ninguno.
3. Determinar cuándo se realiza el punto de conexión. El problema en esa
operación se da cuando el punto de conexión es variable (como el domicilio) y
no fijo (lugar de situación de un inmueble).
Pueden en estos casos plantearse tres hipótesis:
a. Que la norma especifique un momento determinado a ser tenido en
cuenta. (Ej. Art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo 89: “los ctos de seguros terrestres y de
transporte (….) se rigen por la ley del país en que está situado el bien
objeto del seguro en la época de su celebración”) El lugar de situación
del bien puede cambiar, pero a los efectos de la realización del punto de
conexión siempre es el mismo, se da fijeza estableciendo un momento
“época de celebración”
b. Que la norma aproveche la variabilidad del punto de conexión para
hacer variar con él el derecho aplicable. (Ej. Art. 4 del Tratado de
Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940 “el
derecho de embargar y vender un buque se regula por la ley de su
situación. O sea que si cambia el lugar de situación del buque, cambia la
ley aplicable.

256
 c. Que la norma no diga nada. En cuyo caso se recurre a los medios
generales de interpretación e integración.
Estos conflictos entre órdenes jurídicos distintos y alternativamente aplicables según
cambie el lugar y el momento de realización del punto de conexión se llaman
conflictos móviles. Su problema principal es la supervivencia o no de derechos
adquiridos bajo un orden jurídico, al pasar la relación jurídica a regular por otro orden
jurídico. La solución varía según lo que disponga la norma en cada caso.
4. El derecho material aplicable puede resultar ser el del juez o un derecho
extranjero. El derecho material aplicable a la relación jurídica puede ser el
propio del juez o puede ser un derecho extranjero. Dependerá de donde se
realice el punto de conexión. Si se realiza en Estado extranjero, el juez deberá
aplicar el derecho extranjero por mandato de la norma de conflicto de su
propio orden jurídico, ya sea la norma de conflicto de fuente nacional o
internacional.
Por ejemplo, caso planteado ante juez uruguayo, mira su sistema de dipr, ve
que no hay tratado, aplica 2399 “lugar de cumplimiento” y el lugar de
cumplimiento en es Holanda. El juez deberá aplicar el derecho material
holandés para regular el contrato.
5. Cómo aplica el juez el derecho material de un Estado extranjero. El juez tiene
que aplicar el derecho extranjero remitido por la norma de conflicto de oficio,
y tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenezca
la norma material respectiva.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL EN MATERIA DE CONTRATOS
INTERNACIONALES
La autonomía conflictual es la FACULTAD que el legislador (nacional o internacional)
puede otorgar o no a las partes, de ELEGIR EL DERECHO APLICABLE al contrato
internacional, a través del método conflictualista, indirecto o de elección. Esta
eventual autorización legislativa IMPLICA LA NO APLICACIÓN DEL DERECHO
MATERIAL SEÑALADO POR LA NORMA DE CONFLICTO, SINO DEL DERECHO MATERIAL
QUE ELIJAN LAS PARTES. Esta facultad debe ser otorgada EXPRESAMENTE por el
legislador, y se inscribe necesariamente dentro de un determinado marco jurídico
regulador de la misma. Será el legislador quien también determine en qué condiciones
debe concretarse esa elección: si debe ser expresa o puede ser tácita y demás.
La autonomía conflictual funciona dentro de un determinado orden jurídico a partir de
la autorización del legislador nacional o internacional, que nunca es irrestricta. Se
enmarca en un sistema, con reglas generales y particulares, que constituyen límites y
condiciones a la autonomía.
Entonces, el alcance y condiciones de la autonomía conflictual (elección hecha por las
partes del derecho material aplicable al contrato, o sea que derecho material regula el
contrato) varía de un sistema jurídico a otro. La admisión o no de la autonomía
conflictual y su alcance, depende del foro en que se presente la cuestión, por lo que las

257
partes SOLO podrán ejercer la autonomía conflictual dentro de los LÍMITES que el
DIPR DEL JUEZ ESTABLEZCA.
Cada Estado impone límites y controles. Por ejemplo, dentro de los límites que puede
poner el legislador que admite la autonomía conflictual están:
- Restringir la opción a determinados derechos (ley del domicilio de las partes,
ley del lugar de celebración, ley del lugar de cumplimiento del contrato)
- Exigir que el derecho elegido tenga alguna conexión con el contrato
- Que las partes tengan un interés legítimo o razonable al elegir determinada ley
como reguladora del contrato
Además de estos límites y condiciones específicos que cada legislador establezca con
respecto a la autonomía de la voluntad, también operan como límites los generales
(normas y principios) de cada orden jurídico, como las normas imperativas, las normas
de orden público, las políticas fundamentales, la buena fe, la no imposición abusiva
desde posiciones dominantes, la protección de la parte débil, etc.
Ej: la condición de que el consentimiento para ser válido debe ser libre, es un ppio
fundamental de OPI reconocido en casi todos los Estados. Entonces una cláusula de
elección de ley o juez, incluida en un contrato de adhesión de forma unilateral, en
principio no será válida, impidiendo que funcione la autonomía de la voluntad por
contrariar un ppio fundamental como el consentimiento libre al contratar. (O sea si
uno solo lo impone, y el otro se obligó a someterse a esa ley de forma no libre, no hay
autonomía de la voluntad conflictual, y la cláusula no vale).
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL EN EL DIPR URUGUAYO
AUTONOMÍA AMPLIA EN CUANTO A LEY APLICABLE (Córdoba): Ahora dsp vemos qué
dicen las normas que vinculan a Uruguay, pero importa en este sentido tener en
cuenta el cambio de enfoque que hace la Convención Interamericana (no ratificada
por Uruguay) y la diferencia entre esta solución y nuestro DIPR. – AUTONOMÍA
AMPLIA, DE PPIO (art. 7), establece: “el contrato se rige por el derecho elegido por las
partes. El acuerdo debe ser expreso, y en ausencia desprenderse en forma evidente de
la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto.
La elección puede referir a todo el contrato a una parte del mismo.” El artículo 5 de la
ley establece expreso qué aspectos no quedan librados a la autonomía de la voluntad.
La Convención permite no solo que las partes elijan la ley aplicable al contrato, sino
que les da la posibilidad de modificarla (artículo 8). La Convención excluye de su
ámbito de aplicación aquellos contratos que tengan regulación autónoma en el
derecho convencional internacional vigente entre los Estados parte de la Convención –
esto implica que el contrato con regulación autónoma, o sea el que ya tiene una
regulación propia por medio de un texto convencional, NO se regulan por esta
Convención. Ejemplo de ello: Convención de compraventa internacional de
Mercaderías de 1980 (se aplica esta y no la Interamericana), o el caso de contrato de
transporte internacional terrestre de mercaderías que tiene una regulación particular
en el TM de derecho comercial del 40. Esto importaría para el caso en que Uruguay

258
ratificara el tratado, como no lo ratificó la Convención no se aplica, no es parte del
DIPR internacional uruguayo.
La autonomía amplia o de principio prevista en la convención se limita a la ley aplicable
(derecho material de fondo regulador del contrato) y NO a la jurisdicción (tribunales
competentes para conocer). O sea que el tribunal se determinará por fuera del ámbito
de la autonomía de la voluntad, pero deberá aplicar la ley material que las partes en
uso de la autonomía hayan designado para regular el contrato internacional.
AUTONOMÍA RESTRINGIDA
El DIPR vigente en Uruguay RECHAZA el principio de la autonomía de la voluntad
como factor de conexión para determinar el derecho aplicable a los contratos. Algunas
normas no se pronuncian y otras contienen prohibición expresa salvo norma especial
en contrario:
En el caso del TM89, no hay pronunciamiento expreso acerca de la autonomía de la
voluntad. De los textos y de los antecedentes surge que NO EXISTE AUTONOMÍA
COMO FACTOR DE CONEXIÓN (NO HAY AUTONOMÍA CONFLICTUAL) para que las
partes puedan en un contrato internacional señalar el derecho que lo habrá de regular.
Solo estaría admitida dentro del TM89 una autonomía restringida o autonomía chica
(Córdoba). Esto significa que en un contrato internacional regulado por el TM89, las
soluciones para saber qué ley regula el contrato, van a ser las preceptivas del tratado.
En materia de contratos el principio general es que se regulan por la ley del lugar de
cumplimiento. El TM89 establece expresamente qué se entiende por lugar de
cumplimiento en cada caso, según cuál sea el bien objeto del contrato. Las partes de
ese contrato solo van a tener la autonomía que les confiera la ley nacional competente
designada por el sistema de conflicto. Si de acuerdo a la ley competente designada por
el Tratado, hay por un lado normas de orden público y por otro normas supletorias de
la voluntad de las partes, éstas solo podrán ejercer autonomía de la voluntad respecto
de las normas supletorias, podrán modificar lo no preceptivo y previsto como
supletorio para el caso de que las partes no pacten en contrario. Nada más.
NO HAY NORMA DE REENVÍO QUE HABILITE VER DIPR DEL JUEZ. POR ESO NO SERÍA
POSIBLE AUTONOMÍA CONFLICTUAL.
---
En el caso del TM40 el artículo 5 del Protocolo Adicional establece “las REGLAS de
COMPETENCIA LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL determinadas en este título NO
pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Esta SÓLO podrá actuar dentro
del MÁRGEN que le confiere la LEY COMPETENTE.” La misma solución consagra el
ACC en el 2403.
En la exposición de motivos del ACC, Vargas señaló: las partes no pueden variar a su
arbitrio las reglas de competencia legislativa y judicial, ya que para determinarlas, se
han tenido fundamentalmente en cuenta el interés de afectación del Estado a cuyo
orden social o económico se vincula por su naturaleza la relación jurídica de que se

259
trata. La competencia internacional se determina por razones superiores a la voluntad
de las partes comprometidas en la relación jurídica de que trata.
LA EXCEPCIÓN al principio general está dado por la parte final del 2403 ACC y 5 del
Protocolo Adicional – la voluntad de las partes solo podrá actuar dentro del margen
que le confiere la ley competente. O sea que es dentro de este margen restringido y
excepcional que el DIPR uruguayo confiere libertad a las partes en materia de
competencia legislativa y judicial. Podemos interpretar que “ley competente”
- refiere al orden jurídico remitido por la norma de conflicto aplicada al caso y/o
- refiere a la normativa de DIPR competente para regular la categoría de que se
trata, sea de fuente nacional o internacional
TENEMOS QUE ENTENDER QUE SE TRATA DE UNA NORMA QUE ADMITE EL REENVÍO
(O SEA QUE VOY A TODO EL OJ – SI LAS NORMAS DE CONFLICTO DE ESE OJ REMITIDO
ADMITEN LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL, DENTRO DE ESE MÁRGEN, LA TENGO QUE
RECONOCER EN URUGUAY)
Ejemplo del primer caso: contrato de transporte marítimo Uruguay – China. Asumen
competencia los jueces uruguayos por el 2401 in fine (domicilio del demandado). Juez
va a 2399, califica y remite al OJ del lugar de cumplimiento. Va a derecho chino (ley
competente entendida como orden jurídico remitido por la norma de conflicto que es
el 2399). El juez uruguayo valida la cláusula de elección de ley competente contenida
en el contrato, por estar dicha elección permitida en el DIPR chino. La cláusula habría
sido válida para el tribunal chino, conforme al derecho chino y el juez uruguayo debe
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado al que la norma
pertenece (LOS DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO).
Ejemplo del segundo caso: la ley aplicable era la 16.749 que regula el mercado de
valores. Esta contiene una serie de disposiciones materiales y una norma de DIPR en el
artículo 46 que deja librada la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción
competente a la voluntad del emisor. Entra dentro del margen en que la ley
competente (entendida como norma de DIPR aplicable a la categoría), autoriza la
autonomía. Por lo que se admite la autonomía de la voluntad en la determinación del
derecho material aplicable y la jurisdicción competente.
Ejemplo del segundo caso respecto a la elección de jurisdicción: que la norma de DIPR
competente de fuente internacional que regule la jurisdicción sea el Protocolo de
Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual de 1994 – este protocolo en los
artículos 4 a 6 admite la autonomía de la voluntad de las partes como regla general
(enmarcada en disposiciones de la propia norma)

• Jurisdicción internacionalmente competente

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE JURISDICCIÓN COMPETENTE
¿Pueden las partes elegir el foro? Depende del orden jurídico en que se quiera hacer
valer esa cláusula. Primero ver dónde se quiere hacer valer esa cláusula de elección de

260
foro a incluir en el contrato internacional. Luego, ver qué dicen las normas de DIPR
nacionales e internacionales del ordenamiento jurídico de ese Estado para, en base a
ellas, responder a la pregunta.
Si se presenta una acción ante un juez: éste debe determinar si él es el juez
internacionalmente competente en base a las reglas de jurisdicción de su DIPR. Si
estas reglas autorizan la elección de jurisdicción deberá dar validez a la cláusula y
entender en la contienda.
La elección de jurisdicción implica la elección de DIPR ley aplicable. Porque el juez
parte de su sistema de DIPR, primero de las normas internacionales de DIPR, y en
defecto de las nacionales de DIPR. De ahí llegará al derecho material aplicable al caso
desde el punto de vista de su OJ.
FORUM SHOPPING: Es la selección por parte del abogado, del foro más
favorable a su cliente. Planteado el caso, el abogado podrá optar entre distintas
bases de jurisdicción posibles que le brinda su propio ordenamiento jurídico u
otros. Así, desde el punto de vista del DIPR uruguayo de fuente interna, podrá
optar básicamente entre ir al tribunal del lugar de cumplimiento del contrato, o
al del Estado donde se domicilia el demandado (2401 CC). Si el contrato implica
además relaciones con otros Estados, el abogado deberá analizar las reglas que
en materia de jurisdicción establece el OJ de esos Estados, que pueden ofrecer
alternativas diferentes a la del Estado uruguayo. Por ejemplo si ese derecho
admitiera como base de jurisdicción que el demandado tenga bienes en su
territorio o que el contrato tenga algún otro tipo de contacto con ese país, o
que las partes hayan podido elegir someterse a su jurisdicción. El abogado
uruguayo podrá elegir ante qué jurisdicción le conviene más litigar.
LÍMITE AL FORUM SHOPPING: FORUM NON CONVENIENS: todos los derechos
ponen algún límite al fórum shopping. En EEUU la teoría del fórum non
conveniens busca evitar que el actor abuse de las posibilidades de elección del
foro que le da el sistema, y elija un foro totalmente inconveniente para el
demandado, que no tenga verdadera relación con el litigio. El fórum non
conveniens permite al juez negarse a asumir jurisdicción, aún existiendo base
de jurisdicción que le permitiría hacerlo, cuando ésta resultare seriamente
inconveniente al caso, y hubiera otra más conveniente y accesible.
LAS SOLUCIONES DEL DIPR URUGUAYO
- EL APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL
Regla general: 2401. En principio las reglas no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes: jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales
relaciones o domicilio del demandado si se trata de relaciones personales
patrimoniales.

261
PERO: 2403 parte final: autonomía de la voluntad, tanto en cuanto a derecho aplicable
como jurisdicción competente: dentro del margen que confiera ley competente
(REENVÍO).
- LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO 89 Y 40
Los artículos 56 de ambos tratados tienen igual solución (criterio Asser), que
coinciden básicamente con las del apéndice: jueces del estado cuya ley resulte
aplicable o domicilio del demandado a elección del actor.
En el TM40, se admite la prórroga de jurisdicción siempre que se den ciertas
condiciones: que sea post litem, que después de promovida la demanda el demandado
la admita voluntaria y expresamente y que se trate de acción patrimoniales personales
- PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA
CONTRACTUAL DE 1994
Este protocolo vincula a Uruguay, Argentina, Brasil y Paraguay, de forma que en
buena medida sustituye la solución del TM40 art. 56.
Ámbito de aplicación
El protocolo comprende:
1. Solo lo relativo a jurisdicción competente, no regula cuestiones relativas a la ley
aplicable al contrato
2. Solo contratos comerciales internacionales civiles o comerciales (eliminando
toda distinción entre civil y comercial)
3. Solo contratos comerciales internacionales, civiles o comerciales celebrados
entre particulares (personas físicas o jurídicas)
4. Se aplica a:
a. Contratos cuyas partes tengan domicilio o sede social en diferentes
Estados Parte del tratado de asunción
b. Aquellos contratos en que por lo menos una parte tenga domicilio en un
EP del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de
elección competente de jurisdicción a favor de un EP y exista una
conexión razonable según las normas de conexión establecidas en el
Protocolo.
Esta última es una solución acumulativa: admite que el protocolo se
aplique aunque una de las partes no tenga domicilio en MERCOSUR,
pero siempre que se den las demás condiciones. Ejemplo: contratante
argentino con contratante peruano. Se pactó jurisdicción competente
Brasil, y el lugar de cumplimiento es Brasil (conexión razonable) se aplica
el protocolo y es válida la cláusula.

262
Quedan excluidos del ámbito de aplicación:
1. Contratos laborales, administrativos, etc (porque solo entran civiles y
comerciales)
2. Contratos nacionales o domésticos (solo internacionales)
3. Contratos en que no se cumplen requisitos del 4
4. Los contratos excluidos a texto expreso en el artículo 2.
Elección de jurisdicción
Arts. 4 a 6. Se admite la autonomía de la voluntad de las partes como regla general,
estableciendo que éstas podrán elegir el juez competente para entender en los
conflictos que surjan a raíz de su contrato siempre que éste esté dentro del ámbito de
aplicación del protocolo.
Para que la voluntad de las partes sea reconocida, debe cumplir con ciertos requisitos
y condiciones previstos en el propio protocolo:
1. Solo se puede elegir tribunales de un EP del Protocolo
2. El acuerdo debe ser por escrito (no válido verbal), firmado de puño y letra o
digital.
3. Si se obtiene de forma abusiva es nulo
4. No puede contrariar el OPI
Momento de realización del acuerdo: artículo 5: al celebrarse el contrato, durante su
vigencia o una vez surgido el litigio.
Validez y efectos de acuerdo del acuerdo de elección del foro (jurisdicción) se rigen por
el derecho de los EP que tuvieran jurisdicción de acuerdo al Protocolo.
El artículo 6 admite la prórroga de jurisdicción siempre que se admita por el
demandado de forma expresa y no ficta, solo permitiéndose la prórroga a favor de
tribunales de otro EP.
Jurisdicción subisidiaria
En los literales A y B del artículo 7 se establecen de forma subisidiaria (para cuando no
se haya elegido jurisdicción, no se haya hecho uso de la autonomía conflictual) los
mismos criterios de jurisdicción del 2401 ACC y 56 de los TM, a elección del actor:
1. Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato. Esto es, el lugar donde
haya sido o deba ser cumplida la obligación que fundamenta la demanda
(definida por el artículo 8).
Normas preceptivas para interpretar el punto de conexión lugar de
cumplimiento (IGUALES A LAS DE LOS TM):
a. En contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: lugar donde se
encuentran al tiempo de la celebración
b. Contratos sobre cosas determinadas por su género: lugar del domicilio
del deudor al tiempo que se celebró el contrato.

263
 c. Contratos sobre prestación de servicios:
Si recaen sobre cosas: lugar donde existía la cosa al tiempo de
celebración
Si su eficacia se relaciona con un lugar especial: lugar donde haya
producido sus efectos
Si no se puede determinar lugar de cumplimiento: domicilio del deudor
al tiempo de celebración del contrato
2. Los jueces del domicilio del demandado (definición autárquica de domicilio en
el artículo 9 que recoge soluciones más recibidas de normas de DIPR vigentes).
3. El literal c del artículo 7 establece una tercera opción: los jueces del domicilio o
sede social del actor siempre que demuestre que cumplió con su prestación –
CRÍTICA: SI CUMPLIÓ O NO CON SU PRESTACIÓN PUEDE SER EL OBJETO DEL
LITIGIO. – CÓMO SE HARÍA PARA NO PREJUZGAR?!
Definición de domicilio del artículo 9 a los efectos del artículo 7b.
Distinguir:
1. Si es persona física (subsidiariamente):
- Donde tenga su residencia habitual
- Donde tenga el centro principal de sus negocios
- El lugar de simple residencia
2. Si es persona jurídica
- Donde tenga lugar la sede principal de administración
Si la PJ tuviera sucursales, establecimientos, agencias u otra especie de
representación, se considera domiciliada en el lugar donde funcionan y sujeta a
la jurisdicción de las autoridades locales en cuanto a las operaciones que allí
realicen. Esto no impide al actor interponer acción ante tribunales de sede
principal, puede optar entre uno u otro. Pero es el actor quien tiene derecho a
optar, el demandado no puede oponerse a la elección que haga.
Art. 11: las PJ que tengan sede en un EP y celebren contratos en otro EP,
pueden ser demandadas ante los jueces de éste último. Se autoriza al actor a
demandar a una PJ en jurisdicción que no es ni sede principal ni secundaria, en
la que no tienen ninguna forma de representación. Pueden ser demandados en
EP donde NO tengan domicilio social, pero donde se haya celebrado el
contrato.
O sea, alcanza con que la PJ a demandar tenga su sede en un EP y haya
celebrado un contrato en otro EP, para que se la pueda demandar en éste
último aunque no tenga domicilio ahí.
Para las contiendas entre socios son competentes los jueces de la sede
principal de la administración.

Pluralidad de demandados: cuando tengan domicilios en EP #, tendrá competencia el

juez de cualquiera de ellos.

264
Competencia indirecta
Se establece expresamente en el artículo 14 que se considera satisfecho el requisito de
jurisdicción internacional cuando el sentenciante asuma competencia en función del
protocolo. Jurisdicción internacional indirecta del protocolo de las leñas art. 20 lit c
queda sometida a lo dispuesto en el Protocolo de Buenos Aires.
JURISDICCIÓN ESTATAL O ARBITRAL
Al negociar un contrato internacional, las partes pueden dejar de lado la jurisdicción
estatal, y optar expresamente por el arbitraje, incluyendo una CLÁUSULA ARBITRAL
en el contrato. Esto siempre que se ajusten a la normativa nacional o internacional que
corresponda. O sea que son los Estados los que a través de sus normas nacionales o
internacionales admiten o la posibilidad de que las partes celebren un acuerdo arbitral.
Desde el punto de vista del DIPR uruguayo, esta solución es posible y no contraviene
ni el 2403 ACC ni el 5 del protocolo, en tanto estos admiten excepcionalmente la
autonomía de la voluntad en materia de ley o jurisdicción que les confiera la ley
competente. O sea que es lo mismo que elección de jurisdicción, pero acá no se opta
por tribunales de un Estado, se opta por arbitraje. Las hipótesis son las mismas que
para ley aplicable o elección de jurisdicción: que la ley competente sea la del OJ
remitido por la norma de conflicto aplicada al caso (por ejemplo, la ley del lugar de
cumplimiento del contrato admita la jurisdicción arbitral) o que sea la norma de DIPR
reguladora de la categoría la que lo permita (Convención de arbitraje de nueva york de
1955, convención interamericana de arbitraje de panamá de 1975, acuerdo sobre
arbitraje del MERCOSUR, etc).
Entonces:
1. Arbitraje autorizado por la ley competente: si el derecho nacional remitido por
la norma de conflicto, ley competente para regular la relación, autoriza a las
partes a elegir tribunal estatal o uno arbitral diferente a la solución del DIPR
interno (2403) o internacional (Protocolo art. 5), éstas podrán hacerlo SOLO
dentro del margen que les confiere la ley competente.
2. Arbitraje autorizado por una convención internacional: las partes pueden
pactar someter sus diferencias ante un tribunal arbitral en lugar de un tribunal
estatal siempre que se ajusten a las condiciones y requisitos exigidos por la
normativa aplicable: Convención de Arbitraje de Nueva York 1995, Convención
interamericana de arbitraje de Panamá 1975, Acuerdo sobre Arbitraje de
Mercosur.
CONCLUSIÓN: NO HAY CONTRADICCIÓN ENTRE NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL
Y NACIONAL QUE ADMITEN ARIBTRAJE (Convención de nueva york, convención de
panamá, acuerdo del MERCOSUR CGP 543) Y LAS NORMAS DE FUENTE NACIONAL O
INTERNACIONAL QUE ESTABLECEN DE FORMA PRECEPTIVA LA JURISDICCIÓN ESTATAL
PROHIBIENDO SU MODIFICACIÓN A LAS PARTES (TM 56, PROTOCOLO TM40 5, ACC
2401 Y 2403).

265
Interpretación armónica de todas estas normas: PRINICIPIO GENERAL: NO SE PUEDE
MODIFICAR, SALVO QUE LA LEY COMPETENTE LO AUTORICE. Las hipótesis previstas en
las convenciones sobre arbitraje están dentro de la excepción en la que la ley
competente autoriza. De igual forma si resulta aplicable el Protocolo de Buenos Aires
las partes podrán pactar. Si resulta aplicable el TM89 en principio no podrán pactar, y
si es aplicable el TM40, Protocolo art. 5 SÍ.
Serán las normas del DIPR (fuente interna o internacional) del Estado en que se quiera
hacer valer la pretensión las que determinen qué jueces son internacionalmente
competentes.

o LOS PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES

INTERNACIONALES

• Aspectos generales
UNIDROIT: Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, creado en
1926 como órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones. Es una organización
intergubernamental independiente, con sede en Roma que tiene el objetivo de
estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o
entre grupos de Estado y preparar la adopción por parte de éstos de una legislación de
derecho privado uniforme.
Los ppios unidroit fueron elaborados en el ámbito del instituto (unidroit), con una
primera publicación en 1994 y otra en 2004. Se componen de artículos breves,
seguidos de comentarios al estilo de los restatements de EEUU, PERO no se limitan a
reglas y ppios de un país, sino de la comunidad internacional toda. Ofrecen un sistema
de reglas concebidas en función de las exigencias de los contratos comerciales
internacionales adoptando soluciones que puedan concebirse aptas para tales
exigencias. Para lograrlo, unidroit buscó que participaran especialistas que
representaran a distintos sistemas jurídicos.
DERECHO MATERIAL NO ESTATAL
Los ppios unidroit son reglas materiales generales, supranacionales de fuente
privada, aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Son de carácter no
estatal, no reflejan soluciones de un ordenamiento jurídico en particular, sino que se
extraen de todos los principales sistemas jurídicos del mundo. Su objetivo es
establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el
mundo, más allá de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y
políticas de los países en que sean aplicados.
Son una manifestación de declinación del concepto de exclusividad del derecho
estatal. Sin perjuicio de lo cual, NO eliminan la necesidad de acudir al sistema de
conflicto para identificar el orden jurídico de referencia en el caso. Coexisten y esto
está reconocido expreso en los ppios: la necesidad de identificar un OJ de referencia
está en el artículo 1.4 que reconoce la primacía de las reglas imperativas del derecho

266
estatal que resulte aplicable conforme a las normas pertinentes de derecho
internacional privado. Lo mismo pasa con el arbitraje. O sea si bien la voluntad de las
partes tiene un papel importante, ésta no existe en un vacío ajeno a la esfera nacional.
Tiene que haber un OJ de referencia, siempre. Para que los ppios así como el arbitraje
sean válidos debe haber una ley competente que permita a las partes optar por eso.

UTILIDAD DE LOS PPIOS

Los ppios son útiles para las partes, los abogados, jueces, árbitros y también para
legisladores.
Se aplican al contrato o bien por referencia directa o por referencia indirecta, cuando
las partes acuerdan que el contrato se rige por los ppios generales del derecho, la lex
mercatoria o expresiones similares. Mientras que cuando la referencia es directa, su
aplicación es preceptiva (preámbulo 2); cuando la referencia es indirecta la aplicación
es facultativa (preámbulo 3).
La elección de las partes de la aplicación de los principios tiene como ventaja evitar
que las partes pretendan imponer su propia ley nacional o la que sea más favorable a
sus intereses y la imposición de la voluntad de una de las partes sobre las demás. Da
más garantía de neutralidad. Sirven también para superar barreras idiomáticas, para
la negociación de un contrato internacional.
Para los jueces y árbitros los ppios son útiles cuando resulte difícil determinar el
derecho aplicable. También porque pueden ser utilizados para interpretar o
complementar el derecho interno (juez uruguayo al resolver cuestión contractual
internacional, puede recurrir a ppios unidroit amparándose en el artículo 16 CC, que lo
habilita a recurrir a los ppios generales de derecho – ante un contrato internacional los
ppios unidroit son ppios generales de derecho en esa materia).
El arbitraje comercial es el “campo natural” pero no exclusivo de los ppios. Los
árbitros aplican muchas veces los ppios como derecho material aplicable al fondo del
asunto, o como reglas supletorias del mismo, o para interpretar el derecho material
aplicable. Esto se debe a la flexibilidad del procedimiento arbitral, el comentario 4a del
preámbulo reconoce expresamente que es conveniente acompañar la cláusula de
elección de los ppios como normas reguladoras de un contrato con acuerdo de
arbitraje. Sin perjuicio de esto, el campo de los ppios no se limita al arbitraje aunque
sea más común, sino que tmb son aplicables si la jurisdicción es estatal.
Los ppios sirven también a los legisladores nacionales o internacionales (preámbulo) a
la hora de codificar la temática de la contratación internacional.
¿CUÁNDO SE APLICAN LOS PPIOS?
Instrumento no vinculante: Fundamentos de su obligatoriedad
- Los principios NO requieren para su aplicación de la aprobación por parte de
los Estados de tratados y convenciones, sino que son un instrumento privado

267
 NO vinculante, NO SON OBLIGATORIOS DE FORMA AUTÓNOMA, su
OBLIGATORIEDAD PROVIENE DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. Las partes al
redactar el contrato deciden si regularse por los principios, cuando éstas hayan
acordado someter el contrato a los principios, éstos deberán aplicarse
preceptivamente.
Son reglas de naturaleza DISPOSITIVA, cuya aplicación puede ser excluida por
las partes, que también pueden derogar o modificar sus efectos para adaptarlas
a las necesidades específicas del negocio en cuestión. Salvo las disposiciones de
carácter imperativo de los ppios que no pueden derogarse: sobre buena fe y
lealtad negocial.
- Referencia a los ppios generales de derecho o a la lex mercatoria: los ppios
también se aplican cuando aun no habiéndose acordado expreso, se haya
establecido que el cto se rija por “ppios generales del derecho” “la lex
mercatoria” o expresiones del estilo. La voluntad de las partes no necesita ser
expresa, sino que puede ser tácita, situación que se da en estos casos (cuando
se prevé de esta forma “vaga”). Incluso los ppios pueden aplicarse cuando no
haya referencia expresa ni tampoco tácita. Esto se da cuando el juez los aplica
como ppios generales de derecho de conformidad con el 16 CC como fuente de
integración. Los ppios van más allá del valor contractual, son fuente de derecho
en las demás aplicaciones que de ellos prevé el preámbulo.

Contratos comerciales internacionales

- Los ppios de aplican a los contratos comerciales internacionales, aunque no
incluye definición.
- Internacionalidad: los ppios no se afilian a ningún criterio en particular para
determinar la internacionalidad del contrato. Eso sí, establece que el concepto
de internacionalidad debe ser interpretado en el sentido más amplio posible,
para incluir todas la mayor cantidad de relaciones contractuales.
- Contratos entre particulares a nivel nacional: comentario 3 del preámbulo,
prevé que no hay impedimento para que los particulares en sus contratos
nacionales apliquen los ppios.
- Naturaleza comercial del contrato: para no afiliarse a soluciones de un OJ en
particular, no se prevé criterio de distinción entre civil y comercial,
simplemente se excluyen las “operaciones de consumo”.

La costumbre en el DIPR uruguayo

- Costumbre solo fuente si ley remite. Ejemplos de ello: art. 10 convención
interamericana sobre derecho aplicable a los ctos internacionales y artículo 8.3
de la convención de viene sobre cv de mercaderías de 1980.
- Ppios unidroit no son otra cosa que una manifestación de la lex mercatoria
(costumbre) en materia de contratos comerciales, recopilados y sistematizados

268
 • Los principios y la ley aplicable: complementariedad
Art. 14: los ppios no restringen la aplicación de normas imperativas que resulten
aplicables conforme a las normas del DIPR. Esto es: el contrato NO puede regularse
EXCLUSIVAMENTE POR PPIOS, excluyendo todo otro derecho aplicable, no. El contrato
siempre tiene que tener un ordenamiento jurídico de referencia. Entonces, la utilidad
de los ppios, no impide que se identifique el derecho aplicable al contrato en base a las
normas de DIPR, sino que AMBOS TIPOS DE NORMAS COEXISTEN.

• Los ppios unidroit y la autonomía de la voluntad en el DIPR uruguayo

AUTONOMÍA CONFLICTUAL
Ámbito de autonomía conflictual en DIPR uruguayo: “el que permita la ley
competente” – ley competente puede ser otra norma del ordenamiento uruguayo de
fuente nacional o internacional, o el derecho extranjero remitido por la norma de
conflicto. Las normas que habilitan la autonomía conflictual en Uruguay son todas de
carácter especial, con un ámbito material y geográfico acotado, ejemplo de norma del
OJ uruguayo de fuente internacional protocolo de buenos aires sobre jurisdicción;
ejemplo de norma de OJ uruguayo de fuente nacional art 46 ley de títulos valores.
Si la ley competente (norma del OJ uru o derecho remitido) admite autonomía
conflictual (elección de derecho aplicable), las partes del contrato podrán regularlo
válidamente de acuerdo a los ppios unidroit. El derecho material del Estado del lugar
de cumplimiento, será el OJ de referencia.
AUTONOMÍA MATERIAL
Se señala por otro lado que NO hay razón para impedir a las partes someter el contrato
a un derecho material no estatal como los son los ppios unidroit. O sea, las partes
podrían perfectamente transcribir lo que dicen los ppios en su contrato lo cual sería
válido en cualquier OJ, dejando a salvo sus normas imperativas y de orden público.
Cuando la referencia de las partes a los ppios se considera un INCORPORACIÓN de los
mismos al contrato, el límite para su aplicación serán las normas de orden público
interno, o sea las que no pueden modificarse por voluntad de las partes.
Cuando los ppios de aplican como LEY REGULADORA del contrato (autonomía
conflictual), al igual que el derecho extranjero que resulta aplicable en virtud de la
norma de conflicto, los ppios prevalecen frente a las normas de orden público
interno, solo tienen el límite del OPI.
El mecanismo de la incorporación no es nuevo, y es universalmente aceptado. Es lo
mismo que cuando se pacta en los términos del contrato un incoterm. No es necesario
reproducir todo el incoterm en el contrato, se hace la referencia y se incorpora. Esto
no implica que el contrato no quede regulado por el orden jurídico nacional de
referencia. As fuentes son compatibles y funcionan de forma complementaria.

269
Desde el punto de vista del DIPR uruguayo, admitir que las partes acuerden regular su
contrato por lo ppios, no contradice la proscripción de apartarse de las reglas de
competencia legislativa establecidas por las normas de DIPR aplicable, porque no se
excluye el OJ indicado por dichas normas (lugar de cumplimiento), sino al contrario, los
ppios se aplican con el límite del orden público y las normas imperativas de dicho
derecho estatal. Este derecho también se aplicará a aquellas cuestiones no previstas
en los principios.
CUANDO VALE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL, ¿PUEDE PACTARSE UN DERECHO NO
ESTATAL? (EJ. PPIOS)
SI. En sede arbitral es ampliamente admitido que las partes acuerden someter el
contrato a los ppios en lugar de elegir regularlo por un derecho material estatal
determinado. Partes eligen ppios como derecho regulador del contrato + acuerdan
someterse a arbitraje en caso de diferencias. – combinación común.
Es más discutido cuando la jurisdicción no es arbitral y la cuestión se plantea ante un
tribunal estatal. La limitación o no de la elección de las partes a un derecho estatal
está a veces clara en la norma (se puede regular por ppios/ se puede elegir ley, pero
tiene que ser el derecho material de un Estado, no ppios), pero otras veces no está tan
claro.
Ejemplo de Convención de Viena de CV de mercaderías de 1980 art. 6: autonomía de la
voluntad de vendedor y comprador prevalece sobre lo dispuesto en la convención, que
puede ser excluida en su totalidad, en parte o incluso en disposiciones singulares.
La doctrina DISCUTE SI LA AUTONOMÍA DEL ARTÍCULO 6 DE LA CONVENCIÓN ES
CONFLICTUAL O MATERIAL. En el primer caso, implica facultad de designar ley
competente; en el segundo, implica el poder de las partes de determinar el contenido
del contrato.
En la práctica el resultado es el mismo ya que el carácter dispositivo de la convención
hace que las partes tengan ambas facultades: elegir la ley aplicable y determinar el
contenido del contrato. Puede funcionar tanto como norma de conflicto (permite a
partes determinar ley aplicable) así como simple norma material para que las partes
excluyan de su contrato previsiones de la convención de forma completa o parcial y las
sustituyan por otras (determinen su contenido en definitiva).
Más allá de que es más discutido, se concluye que en sede judicial estatal los ppios se
aplicarán en la medida que no afecten disposiciones imperativas del derecho estatal
regularmente aplicable al contrato. Eso es lo que prevé el 1.4 y se debe a que los
jueces deben aplicar su propio derecho nacional, incluyendo sus normas de conflicto,
al menos como punto de partida y las soluciones deben ser compatibles con el derecho
interno del OJ de referencia (ley competente). En cambio, los árbitros no están
obligados a basar sus decisiones en un derecho doméstico determinado, por eso
pueden aplicar los ppios no solo como cláusulas incorporadas al contrato, sino como

270
reglas d derecho aplicables a éste, independientemente de que sean consistentes con
el derecho interno que resultaría aplicable.
En definitiva, la autonomía conflictual admite que pueda pactarse regular el contrato
por un derecho estatal (derecho interno del estado tal) o no estatal (ppios) tanto en los
casos de sede judicial arbitral como estatal. Pero con diferente alcance.

LÍMITES GENERALES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: ORDEN PÚBLICO Y NORMAS

IMPERATIVAS
La autonomía de la voluntad conflictual está siempre sometida a límites específicos o
generales. Dentro de los generales operan siempre el orden público y las normas
imperativas. Eso hace que el derecho material extraetático, como los principios, no
desplace al derecho etático aplicable de forma total. Los contratos están sometidos a
una ley que les es aplicable, puede ser un OJ estatal designado por la norma de
conflicto o puede ser un OJ internacional en el caso de que haya convenio
internacional que regule las reglas propias de ese contrato. La voluntad de las partes
debe expresarse dentro de un OJ al cual debe someterse. La facultad de elegir ley
reguladora así como el marco normativo en que puede ejercerse esa facultad, las
establece el OJ de referencia, o sea, el internacionalmente competente para regular
ese contrato de acuerdo a las reglas de DIPR del Estado donde se plantea la cuestión.
Esto surge de los propios ppios, el contrato NO puede estar solo sometido a ppios con
exclusión de cualquier derecho estatal aplicable, éstos solo puede complementar el
derecho aplicable al contrato, con la condición de que ese derecho lo autorice.

o LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

• Fuentes normativas
Forma # fondo o sustancia – ver tema de la forma del testamento y todo lo del
testamento ológrafo (forma no puede ser OPI).
DIPR DE FUENTE INTERNA
En cuanto a la forma de los actos jurídicos nuestro DIPR de fuente interna NO PREVÉ
una CATEGORÍA AUTONÓMA, ni las incluye a texto expreso en el alcance extensivo de
la categoría actos jurídicos.
El artículo 6 del título preliminar CC se limita a regular la forma de los instrumentos
públicos y lo hace a través de una solución indirecta por la ley del país en que hayan
sido otorgados. En el segundo inciso establece una limitación a través de una norma
material que niega continuidad jurídica a las escrituras privadas otorgadas en el
extranjero en los casos en que nuestras normas internas exijan instrumento público
para pruebas que se pretenda hacer valer en nuestro país.

271
El artículo 1579 del CC regula las formas instrumentales (forma de redacción del
documento, elementos típicos, menciones) conforme al ppio locus regit actum,
estableciendo que el acto se rige por la ley del lugar donde se otorga.
DIPR DE FUENTE INTERNACIONAL
Los tratados de 1889 y 1940 contienen normas relativas a las formas de los actos
jurídicos, como se analizará.

• Subcategoría de formas según Alfonsín

Hace una clasificación, pero no todas las subcategorías en realidad son tales, algunas
no entran en “formas” sino que se van a la categoría fondo.
1. FORMAS INTRÍNSECAS – No entran en forma. Se regulan por la ley de fondo o
por alguna específica. Por ejemplo capacidad, consentimiento, objeto, causa,
etc, entran en la categoría de fondo “actos jurídicos”, no son formas, sino
condiciones de fondo. Se rigen por la ley aplicable al fondo del acto, salvo que
la cuestión encuadre en una categoría más específica. Así que en materia de
contratos, las formas intrínsecas se rigen por la ley del lugar de cumplimiento
del contrato (2399 CC).
2. FORMAS EXTRÍNSECAS – son las formas externas que debe tener el
documento, indispensables para que el acto jurídico tenga validez y eficacia.
Por ejemplo si éste debe estar instrumentado en documento público o en
documento privado. Dentro de las formas extrínsecas están las ad
solemnitatem y las ad probationem.
Es necesario establecer qué ley es la que determina si el acto o contrario
requiere de alguna formalidad, y una vez determinado si lo requiere, hay que
ver qué ley regula la naturaleza o calidad de las formalidades requeridas. Por
ejemplo, la ley del lugar de cumplimiento indica que se requiere escritura
pública, pero las formalidades de la escritura pública pueden estar reguladas
por otra ley a la que hay que atender.
El TM89 regula las formas extrínsecas en el artículo 32 y establece que se
regirán por la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, o sea por la
ley aplicable al fondo del contrato. El artículo no habla de “forma extrínseca”
sino que se refiere directamente a las cuestiones comprendidas en ese
concepto “si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente”.
El TM40 mantiene la solución del TM89, pero mediante una formulación
indirecta, establece que la calidad del documento (escritura pública o privada)
se regula por la ley que rige los actos jurídicos. En principio entonces será la
del lugar de cumplimiento (art. 37), pero podría ser también aplicable la del
lugar de celebración (art. 40) o la elegida por las partes (Protocolo Bs As. Art 5).
3. FORMAS INSTRUMENTALES – refieren a cómo debe ser redactado un
documento público o privado, las menciones que deben contener, los
elementos típicos del documento.

272
 En el DIPR de fuente interna se rige por la ley del lugar donde se otorga, locus
regis actum (1579 CC)
En el TM89: documentos públicos se rigen por ley de donde se otorgan;
documentos privados se rigen por ley del lugar de cumplimiento del contrato.
El TM40 elimina distinción: ambos en ley del lugar donde se otorgan.
4. FORMAS HABILITANTES - NO ENTRAN EN FORMA. Son las formalidades que
deben suplir el déficit de capacidad de las personas que intervienen en el
contrato (como venia, habilitación, emancipación). Integran la categoría
capacidad o la específica de protección de incapaces (como tutela, curatela, o
patria potestad).
5. FORMAS DE PUBLICIDAD – refieren a todas las formas que hacen a la eficacia
del acto jurídico frente a terceros, como la inscripción en registros,
publicaciones en el diario oficial, etc. La solución tradicional es la territorial,
someter los medios de publicidad a la ley de cada Estado donde se quiere
hacer valer el acto jurídico en cuestión frente a terceros.
---
TENER PRESENTE: DOS CATEGORÍAS ESPECÍFICAS DENTRO DE FORMA: LA DE LOS
PODERES Y LA TESTAMENTARIA.
- FORMA DEL TESTAMENTO – LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN DE BIENES –
FLEXIBILIZACIÓN EN TM Y FÓRMULA POR LA QUE SE ADMITE OLÓGRAFO
- FORMA DE PODER – EN PRINCIPIO LEY DEL ESTADO DONDE SE OTORGAN O
DONDE SE VAN A USAR. SALVO QUE DONDE SE VAYA A USAR TENGA
FORMALIDAD ESPECIAL, AHÍ OBSERVAR O LEY DE DONDE SE VAN A USAR O
REQUISITOS DE CONVENCIÓN (SE APLICA CONVENCIÓN POR NO PODER
CALIFICAR COMO AJ).

o COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

• Compraventa internacional de mercaderías como categoría autónoma:

Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías
ÁMBITO DE APLICACIÓN
La Compraventa internacional de mercaderías como categoría autónoma dentro de los
contratos internacionales está prevista en la Convención de Viena de 1980, incluyendo
aquellas compraventas internacionales que se ajustan al ámbito de aplicación material
y especial definido en la Convención.
La convención adopta un criterio OBJETIVO
Se aplica EXCLUSIVAMENTE a las compraventas internacionales de mercadería
cuando:

273
 1. Las partes en un contrato internacional de compraventa de mercaderías
tengan sus establecimientos en EP diferentes
Lo que importa es esto: establecimientos en EP diferentes de las partes contratantes.
No interesa si la mercadería se transportó entre diferentes Estados, ni nada.
No se define establecimiento: si tiene más de uno, se tomará en cuenta el que tenga la
relación más estrecha con el contrato y será considerado el determinante para ver si el
cto cae dentro de convención o no. Si no se puede identificar el establecimiento de
una de las parte, se toma en cuenta el lugar de residencia habitual.
No se define mercadería: doctrina ha incluido en el concepto las cosas corporales de
naturaleza mueble de todo tipo. (se excluye entonces lo inmuebles y lo incorporal).
2. Las normas de DIPR prevean la aplicación de la ley nacional de un EP de la
Convención
Se extiende el ámbito de aplicación de la Convención a los casos en que las normas de
DIPR del Estado del foro (sea o no parte de la convención) remitan a la ley material de
un EP que sí ha ratificado la Convención. En ese caso, en vez de aplicarse la ley interna
del derecho remitido, se aplica la Convención. En estos casos, no importa donde
tengan los establecimientos el vendedor y comprador ni que sean parte de la
Convención.
Por el artículo 94, dos o más Estados contratantes, o un EP y otro que no lo es, que
tengan normas similares en materias regidas por la Convención, pueden declarar que
ésta no se les aplicará a los contratos que celebren entre ellos cuando las partes
tengan establecimientos en esos Estados. Esta declaración puede ser efectuada en
cualquier momento. Si la mayoría de los Estados hiciera uso de esta facultad, la
convención quedaría sin aplicación.
No solo los Estados pueden optar por excluir parcialmente la convención a sus
contratos con particulares de otros Estados, sino que pueden hacerlo los propios
particulares que tienen amplia autonomía de acuerdo al artículo 6.
Las partes pueden:
- Excluir la aplicación de la convención
- Establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus
efectos
ASPECTOS REGULADOS POR LA CONVENCIÓN
La Convención SOLO regula algunos de los aspectos del contrato de compraventa:
formación del contrato y derechos y obligaciones de las partes.
NO regula: validez y trasmisión de la propiedad, NI lo que entra en responsabilidad
extracontractual (que se regula por esta categoría, califican ahí), como podría ser
muerte o lesiones causadas por mercaderías.

274
INTERPRETACIÓN UNIFORME DE LA CONVENCIÓN
El propósito unificador de la Convención depende en definitiva de la interpretación
armónica que hagan los tribunales de los Estados contratantes. Para lograrlo, la
convención establece que deberá interpretarse de acuerdo con preceptos de buena fe;
intención de las partes; prácticas, usos y comportamiento ulterior de las mismas.
Cuando la Convención no señale de forma expresa una respuesta, la solución debe
buscarse de acuerdo a ppios generales de la misma, que si bien no están expresos
pueden inferirse de su contexto. Si los ppios no fueren aplicables o no dieren resultado
satisfactorio, buscarse solución de acuerdo a las normas aplicables remitidas por el
DIPR.
PRINCIPIOS GENERALES de la Convención (no expresos, sino identificados por
doctrina):
1. Obligación de comunicar toda la información requerida por la otra parte
2. Autonomía de la voluntad: las partes pueden excluir la aplicación de la
convención, de forma total o parcial, expresa o tácita – o sea que la convención
es supletoria, la autonomía está en primer lugar.
3. Buena fe, flexibilidad jueces por buscar resultado justo
4. Intención de las partes, tiene valor en el proceso de interpretación siempre
que haya sido conocida por la otra parte
5. Usos comerciales, las partes están obligadas por los usos que hubieran
convenido, dándoles el carácter de fuente de derecho (por ejemplo, pueden
incorporar ppios unidroit, son usos comerciales en los términos del artículo 9
de la convención) – O sea que la convención puede ser complementada por
usos comerciales.
Estos usos se entienden incorporados tácitamente al contrato en dos casos:
- Cuando las partes tuviesen o debiesen haber tenido conocimiento de un
determinado uso comercial
- Cuando tales usos sean observados regularmente en el comercio internacional
No se podrá entender que un uso se incorporó tácitamente si está en contra de
algo previsto a texto expreso.
Para los usos comerciales se toma en cuenta la extensión geográfica del mismo
y la notoriedad, el uso debe ser observado en el comercio internacional, no se
requiere un mínimo de antigüedad.
FORMALIDADES
El contrato no está sometido a ningún requisito de forma, puede incluso ser
consensual. La prueba de su existencia no está sometida a ningún formalismo. El ppio
general es el consensualismo en la forma.

• Compraventas NO incluidas en la Convención de Viena

Las compraventas que quedan por fuera del ámbito de aplicación de la Convención,
van a quedar sometidas a normas especiales en materia de compraventa, o generales

275
en materia de contratos que existan en el ordenamiento del Estado donde se plantea
la cuestión.
Conforme al DIPR uruguayo, podrán ser calificadas o bien en el TM9 art. 37 y ss, TM40
art. 37 y ss o, si el otro Estado no fuera parte de los TM, en el ACC 2399.
En cualquiera de los casos cae en categoría ACTO JURÍDICO, y el ACC remite a los 34 a
38 del TM89, conforme a los cuales se hace una interpretación del punto de conexión
lugar de cumplimiento dependiendo de sobre qué recaiga el acto (en el caso,
compraventa).

o CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL

• Contrato de transporte terrestre

I. DE MERCADERÍAS
EL APÉNDICE CC Y EL TM89 NO CONTIENEN PREVISIONES EXPRESAS SOBRE CONTRATO
DE TRANSPORTE. EN CAMBIO SÍ ESTÁ REGULADO EN EL TRATADO DE TRANSPORTE DEL
TM40
Ante la falta de regulación en ACC Y TM89 se han sostenido dos posturas:
1. POSICIÓN MINORITARIA: Derecho comercial es un derecho autónomo:
entonces para colmar vació de ACC Y TM89 voy a las normas del TM40 de
transporte
2. POSICIÓN MAYORITARIA: Derecho comercial es un derecho de excepción frente
al Civil. Entonces, si no hay categoría específica en ACC y TM89 que regule estos
contratos, los tengo que regular dentro de la categoría genérica de ACTOS
JURÍDICOS. (FRESNEDO)
SIGUIENDO POSICIÓN 2:
DIPR de fuente interna: no contiene disposiciones específicas en materia de transporte
en general, ni terrestre en particular. Entran entonces en el 2399 como ACTOS
JURÍDICOS, y la remisión al lugar de cumplimiento nos lleva en el caso del transporte,
al lugar pactado para la entrega de la carga. (POR SER UN LUGAR ESPECIAL: APLICO
ART. 34 B)
TM CIVIL 89: tampoco regulan específicamente, se califica en contratos. Y en el caso de
transporte, aplicamos el literal b del artículo 34, por importar el contrato de
transporte una OBLIGACIÓN DE RESULTADO, de manera que su eficacia se relaciona
con algún lugar especial: el pactado para la entrega de mercaderías transportadas.
O SEA QUE TANTO EN ACC COMO EN TM89 EL CTO DE TRANSPORTE DE MERCADERÍA
SE REGULA POR LA LEY DEL LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA MERCADERÍA (ESTE
ES EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO)

276
TM DERECHO COMERCIAL TERRESTRE 40:
Regula específicamente el transporte terrestre o mixto (multimodal) a través de
normas de conflicto y normas materiales.
TERRESTRE: Artículo 14 dos hipótesis y aplicación de norma de conflicto:
1. Contrato que se ejecuta en MÁS DE UN Estado: desmembramiento horizontal
del contrato, regulándose por dos leyes distintas:
a. Forma, efectos y naturaleza de las obligaciones: ley del lugar de
CELEBRACIÓN.
b. Cumplimiento y forma de ejecución: ley del LUGAR DE ENTREGA de la
mercadería
2. Contrato que tiene un ÚNICO LUGAR de ejecución: todo se regula por ley del
lugar de entrega
El contrato de transporte por servicios acumulativos, sea terrestre o multimodal: se
reputa ÚNICO cuando se celebre mediante expedición de carta de porte única y
directa, aunque se realice con intervención de empresas de diferentes Estados.
CONTRATO DE SERVICIOS ACUMULATIVOS: Cuando para el transporte de la
mercadería desde el origen hasta el destino participan varias empresas transportistas
(por ejemplo, desde Montevideo a Bariloche; una empresa lleva de Montevideo a
Colonia, otra lleva de Colonia a BS. As.; otra lleva de Bs. As a Bariloche). Si a pesar de
haber 3 empresas involucradas se entrega carta de porte única y directa (dice cargo en
Montevideo con destino final Bariloche, sin incluir intermedios), hay un solo contrato.
La carta de porte es única cuando no se expidió otra y es directa cuando establece
claramente el destino final. Los elementos fácticos no modifican este aspecto, se
considera único el contrato en función de un elemento jurídico.
En estos casos, cuando hay incumplimiento, el art 16 consagra solución:
Artículo 16: consagra la responsabilidad solidaria del PRIMER y ÚLTIMO porteador
para contratos de transporte únicos por servicios acumulativos, sin perjuicio de las
diferentes acciones de repetición de los porteadores entre sí. Proporciona una
solución material concreta, que dado un contrato único (cosa que se acredita con
carta de porte única y directa) debe aplicarse, sin necesidad de consultar los derechos
de los estados involucrados en materia de responsabilidad.
Legitimación pasiva y jurisdicción coinciden: primer o último porteador, lugar de
entrega o de destino.
II. DE PERSONAS
Misma situación para interpretar falta de regulación en ACC Y TM89: si digo que es
autónomo voy al 40; si digo que de excepción califico en AJ y voy al 34. B: lugar de
destino. O SEA QUE TANTO MERCADERÍA COMO PERSONAS SE REGULARÍA POR LEY
DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO ENTENDIDA COMO LA DE DESTINO.

277
En Tratado de transporte del 40: artículos 16 y 18: TRANSPORTE DE PERSONAS SE RIGE
POR LEY DEL LUGAR DE DESTINO DEL PASAJERO.

• Contrato de transporte marítimo

DIPR de fuente interna: 1270 CODIGO DE COMERCIO: norma de conflicto UNILATERAL
SOBRE FLETAMENTO “lugar cumplimiento” – 3 tipos de fletamento (buques como
flete, transporte de mercadería o personas)
- Fletamento a casco desnudo: contrato similar a arrendamiento de cosa mueble
(arrendamiento de buque). Entonces cae en primer párrafo del 34 y se regula
por la ley de situación del buque al momento de la contratación
- Fletamento por tiempo (transporte de mercadería por un periodo
determinado): tiene por prestación característica prestar el servicio de
navegación, cae en prestación de servicios sobre cosas, y se regula por el lugar
en que ella exista al tiempo de la celebración del contrato.
En los dos casos, la solución sería: lugar en que esté el buque al momento de
ser contratado.
PERO: si bien estas soluciones teóricamente encajan, en la práctica a veces no
solucionan. El contrato puede ser por mail, por teléfono y que en ese momento
el buque esté en cualquier otro lado, fuera de toda jurisdicción por ejemplo.
SOLUCIÓN RESIDUAL: domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato, entendiendo deudor como el obligado a la prestación típica: o sea
que la norma nos remite a la ley del domicilio de la empresa fletante que se
obliga a prestar la utilización del buque.
- Fletamento por viaje (transporte de mercadería entre puertos) – 34 TM,
servicio sobre lugar especial: lugar de cumplimiento = lugar de destino.

Ver diferencia entre contratos con conocimiento de embarque y contratos de

fletamento. En los primeros no se negocia (no autonomía), en los segundo sí.

Jurisdicción competente: 2401, tribunales del país cuya ley resulte aplicable, que será
la del lugar de cumplimiento o la del domicilio del demandado, a opción del actor.

TM Com 89: artículos 14 y 15, se prevé como categoría autónoma el fletamento.

Establece que el contrato de fletamento se rige y regula por las leyes y tribunales del
país en que está domiciliada la agencia marítima con la que ha contratado el fletador.
Este punto de conexión en los hechos coincide prácticamente siempre con el lugar de
celebración del contrato.
PERO: De acuerdo a los artículos 22 y 24, los tribunales competentes en juicios por
averías particulares serán los del lugar en que se entregue la carga. Como la mayoría
de los juicios por incumplimiento de contrato de transporte son por averías
particulares, en la práctica los juicios por incumplimiento de cto son casi siempre en
lugar de cumplimiento de contrato (volvemos a la regla general y la particular del lugar
de celebración no tiene casi aplicación).

278
TM DERECHO DE LA NAVEGACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL 40: artículos 25, 26 y
27: ley del lugar de cumplimiento, entendido como el del puerto de descarga de las
mercaderías o desembarque de personas.
Artículo 27: jurisdicción opcional al actor: Asser o domicilio demandado
No autonomía de la voluntad en las estipulaciones de los conocimientos de
embarque, por lo que no puede invocarse para validar esas cláusulas. Carácter de
orden público de las normas sobre ley aplicable y jurisdicción competente.
Proscripción de autonomía en derecho marítimo y de transporte en general, responde
a tradición en la región.

• Contrato de transporte aéreo

LA CONVENCIÓN DE VARSOVIA DE 1929
Es la convención internacional sobre transporte con mayor número de ratificaciones
(la reina de las convenciones).
Se aplica a todo transporte internacional aéreo, de personas o de mercadería, cuyo
punto de partida y de destino se encuentren un E ratificante, y también a los
transportes aéreo dentro un mismo Estado si tiene escalas previstas en territorios
sometidos a la soberanía de otros Estados ratificantes.
El artículo 1 establece el ámbito de aplicación. Limitación del segundo inciso resulta
problemática: no se aplica convención al transporte realizado entre países no
ratificantes, ni al realizado entre un ratificante y un no ratificante. La limitación genera
problemas porque la carga puede quedar sometida a regímenes diferentes en materia
de prescripción, plazo de protesto, límites de responsabilidad, etc.
Artículo 31: en los casos de transporte combinado, efectuados en parte por aire y en
parte por cualquier otro medio de transporte, los preceptos de la presente convención
solo serán aplicables al transporte aéreo si en éste concurren las circunstancias del
artículo 1: o sea, si el tramo aéreo se realiza entre dos países ratificantes.
El tribunal competente es a elección del demandante el domicilio del transportador, el
lugar de celebración o el lugar de destino. Artículo 32: las partes no pueden renunciar
a su aplicación, no valen las cláusulas de jurisdicción que se introduzcan en los
contratos.
A nivel de DIPR interno tenemos también el Código Aeronáutico, que fue reformado
en 1993 para quedar armónico con Varsovia.
La Convención de Monreal de 1999: se aprobó para modernizar y refundir el Convenio
de Varsovia y los instrumentos conexos a ella en un único convenio. La convención
mantiene básicamente las mismas soluciones de Varsovia.

• Contrato de transporte multimodal

No hay a la fecha ni ley interna ni convención vigente sobre transporte multimodal,
SALVO POR EL TM DERECHO COMERCIAL TERRESTRE INTERNACIONAL DE 1940.

279
Éste, prevé el transporte multimodal (aunque lo llama mixto).

o OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN COMERCIAL

INTERNACIONAL

• Los contratos internacionales de SERVICIOS

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Y OBRAS
Calificación ACC: ACTOS JURÍDICOS 2399 – voy a TM89, interpreto punto de conexión
del lugar de cumplimiento – cae en PRESTACIÓN DE SERVICIOS y puede pasar que la
prestación típica (arrendamiento de servicio u obra):
- recaiga sobre cosas – se rige por la ley del lugar donde estaba la cosa al tiempo
de celebración del contrato
- se relacione con algún lugar especial – se rige por la ley del lugar donde ha de
producir sus efectos
- Que no se dé ninguna de las hipótesis – se rige por ley del domicilio del deudor
(el que tiene que cumplir prestación típica) al tiempo de la celebración del
contrato
MANDATO, COMISIÓN Y CORRETAJE
Calificación ACC: ACTOS JURÍDICOS 2399 – voy al TM89, interpreto punto de conexión
del lugar de cumplimiento – cae en PRESTACIÓN DE SERVICIOS, y puede que la
prestación típica (encargo):
- Recaiga sobre cosas – ley del lugar donde estaba la cosa al tiempo de la
celebración del contrato
- Se relacione con algún lugar especial – ley del lugar donde va a producir sus
efectos
- No sé de ninguna – ley del domicilio del deudor (el de la prestación típica) al
tiempo de la celebración del contrato
CONTRATO DE SEGUROS
Acá de nuevo calificamos en ACC como acto jurídico del 2399, y vamos a TM89. El 34
inciso 2 establece que los contratos sobre cosas fungibles ($) se rigen por la ley del
domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
RECORDAR QUE: El domicilio del deudor NO es la casa matriz, sino que las personas
jurídicas se entienden domiciliadas en el lugar del establecimiento, agencia u oficina
que celebró el contrato o intervino en los hechos que dieron lugar al juicio.
---

280
En materia de seguros, los Tratados de Montevideo de derecho comercial, tienen
previsión expresa. O sea que cuando el seguro internacional sea con algún EP de los
TM, aplico estas soluciones, y no la del ACC.
TMDCOM 89:
- Los seguros terrestres y de transporte por río o aguas interiores: ley del país
en que está situado el bien objeto del seguro al momento de la celebración
(art. 8)
- Los seguros marítimos y sobre la vida: ley del país en que está domiciliada la
aseguradora (art. 9) o sucursales y agencias por aplicación del artículo 6.
- Jurisdicción: prevé solo el caso de que el demandado sea el asegurador, en que
son competentes los jueces del E donde la aseguradora tenga su domicilio legal
(también sucursal o agencia)
TMDCOM 40:
- Los seguros terrestres: donde estén situados los bienes objeto del seguro al
momento de la celebración (art. 12)
- Los seguros de vida: domicilio de aseguradora
- Jurisdicción: da opción al actor entre: jueces del Estado de ley aplicable o
domicilio del demandado. / En el de navegación del 40 la jurisdicción es a
opción de actor entre jueces del domicilio del asegurador o del demandado.
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Obligación típica o caracterizante: distribuir, debe realizarla el distribuidor.
Califico en ACC como acto jurídico – interpreto punto de conexión lugar de
cumplimiento según 34 a 38 TM89, cae en prestación de servicios. Dentro de
prestación de servicios, el cto de distribución se relaciona con un lugar especial que es
la zona preasignada para vender. Entonces la ley aplicable (lugar de cumplimiento)
será la del Estado que constituya la zona preasignada para la distribución.
En caso de que se haya preasignado más de un Estado, no puedo optar por esa
solución y voy por la residual aplicando la ley del domicilio del distribuidor.
En caso de que haya un solo contrato de distribución entre el distribuido por una parte
y muchos distribuidores por la otra domiciliados en distintos Estados, se establece una
solución residual excepcional en el TM40 que es aplicable al caso y conforme a la cual
se aplica la ley del lugar de celebración del contrato de distribución. Esta norma del
artículo 40 del TM40 se aplica tanto cuando el cto sea entre partes del tratado, como
cuando el otro no lo sea, invocándolo como doctrina más recibida.
CONTRATO DE AGENCIA
Obligación típica: la asumida por el agente de promover negocios en interés exclusivo
del principal – prestación de servicios - se relaciona con un lugar especial: zona
determinada en el contrato para promover negocios en interés del principal. Califico

281
en 2399 ACC e interpreto punto de conexión según TM89 art. 34 b, resultando
aplicable ley donde haya de producir sus efectos el contrato o el residual del domicilio
del deudor.

• Los contratos internacionales de GARANTÍA

FIANZA, PRENDA Y OTROS CONTRATOS DE GARANTÍA
Calificar mirando todo el cuadro de categorías:
- Contratos de garantías reales (prenda, hipoteca) CALIFICAN EN BIENES –
porque el alcance extensivo de bienes incluye todos los derechos de carácter
real de que son susceptibles los bienes. Se rigen por la ley del lugar de situación
- Contratos de garantía personales (fianza, aval) CALIFICAN EN ACTOS
JURÍDICOS – CONTRATOS (ACCESORIOS). Porque solo crean derechos reales, y
no personales. Se regulan por la ley aplicable que será la ley que regule el
contrato principal (artículo 36 TM89)

• Otros contratos internacionales comerciales

CONTRATO DE FRANCHISING
ACC: ACTOS JURÍDICOS 2399, prestación de servicios (TM89), en la mayoría de los
casos está referido a un lugar especial (lit b art. 34) porque las autorizaciones para uso
de nombre, know how, se limitan a una cierta localización geográfica. Pero hay que
estar al caso, ver sobre qué recae. Sino, se aplica residual del domicilio del deudor.
CONTRATO DE PRÉSTAMO (de dinero)
ACC: ACTOS JURÍDICOS 2399.
El préstamo es un contrato que recae sobre una cosa fungible o de género ($). Por lo
tanto la ley aplicable según el 34 TM89 es la del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.
Deudor: es el que debe la prestación típica. Acá podemos tener dos opciones según
como sea el contrato:
- Cuando el contrato se perfecciona con la entrega de dinero objeto del
préstamo, la obligación típica es devolver el dinero prestado. El deudor es el
prestatario que debe devolver el dinero + intereses, por lo que se aplica la ley
del domicilio del prestatario (es preceptivo, no importa si el real lugar de
cumplimiento es otro, se interpreta preceptivamente que este es el lugar de
cumplimiento, ficción del legislador al interpretar el punto de conexión)
- Cuando el contrato se perfecciona con anterioridad a la entrega del dinero, el
contrato es una promesa de prestar. El deudor de la obligación típica es el
prestamista, que satisface la necesidad de crédito, obligándose a entregar $$.
En este caso, el punto de conexión se realiza en el lugar donde el prestamista
tiene su domicilio al momento de la celebración del contrato.

282
CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN LLAVE EN MANO
Contrato en que una parte se obliga ante el cliente a entregar una obra completa y
lista a ser utilizada, se caracteriza por la asunción de la responsabilidad del contratista
a la realización del proyecto.
Es un contrato de arrendamiento de obra, para Fresnedo, el lugar de cumplimiento
interpretado de acuerdo a las normas preceptivas, es el lugar de situación de la cosa,
por ser un contrato que recae sobre una cosa. Será la ley de ese lugar la aplicable
(contrato sobre cosa cierta y determinada – se rigen por la ley del lugar donde existían
al tiempo de la celebración del contrato).
La otra opción sería calificarla en prestación de servicios relacionada con un lugar
especial, que lleva a la misma solución: donde debe hacerse efectiva (lugar donde está
ubicado el bien).

• Contratos internacionales bancarios y financieros

TARJETA DE CRÉDITO
El contrato de tarjeta de crédito es internacional cuando el usuario está habilitado
por el emisor de la tarjeta a operar con ella en más de un Estado.
Ley aplicable: ACC: 2399 – lugar de cumplimiento – TM89 – PRESTACION DE
SERVICIOS (34 INC.4). El servicio (prestación típica) es el del banco emisor que presta
el dinero. Cuando la tarjea es regional o internacional y habilita al usuario a operar en
más de un país, la eficacia del contrato se relacionará con más de un Estado, por lo que
no califica en la hipótesis b de lugar especial, ni tampoco en la a porque no son cosas.
Así que vamos al residual C – domicilio del deudor de la obligación típica del contrato:
domicilio del banco emisor de la tarjeta.
Si el banco o entidad emisora es una empresa multinacional, se entenderá por
domicilio el de la sucursal o agencia a través de la cual haya contratado el usuario o
adherente.
CONTRATO DE CRÉDITO DOCUMENTARIO
El crédito documentario es internacional cuando la compraventa con que se relaciona
es internacional. Es un contrato por el cual por medio de un banco (banco emisor)
obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del cliente (ordenante
del crédito): DEBE
- a) hacer un pago a un tercero (beneficiario), o pagar o aceptar letras de cambio
giradas por el beneficiario,
- b) autorizar a otro banco para que pague, acepte o negocie letras de cambio
contra entrega de documentos exigidos

283
Cuando es un negocio internacional, el banco emisor recurre a un banco corresponsal
en el país del vendedor (banco confirmante o notificador) para que actúe como
notificador y confirmante del crédito.
La prestación típica del contrato es un SERVICIO, que da el banco corresponsal que se
compromete a cumplir. Lo esencial no es el pago de precio que hace el comprador,
sino la garantía bancaria de que el pago será realizado en la plaza del vendedor por un
banco de ese lugar que asume la obligación de pagar.
ACC – 2399: ACTO JURÍDICO – TM89 34: SERVICIO: puede considerarse que tiene
relación con un lugar especial (el del domicilio del banco confirmador que coincide co
el del vendedor). Será la ley del lugar del banco confirmador o corresponsal la del
lugar de cumplimiento y por tanto la que regule el contrato.
En todo caso, si se entendiera como negocio complejo no ajustado a esta hipótesis,
podemos ir al lit c y entender ley aplicable la del domicilio del deudor, que será el del
banco corresponsal por ser quien asume la obligación típica (coincidente con el
domicilio del vendedor).
En ambas hipótesis la ley reguladora será la del Estado del banco confirmador.

284
 PARTICIÓN

o INTERNACIONALIDAD DE LA PARTICIÓN

• Leyes involucradas
La partición es una rrjj compleja, a través de la cual se pone FIN a la INDIVISIÓN DE
UN PATRIMONIO (masa indivisa), cualquiera sea el origen de la indivisión. El origen
de la indivisión puede estar en: sucesión, régimen patrimonial del matrimonio o en un
acto jurídico (a través de un contrato o sociedad). O sea que las causas de la indivisión
de un patrimonio que debe ser partido pueden ser de diferentes tipos.
Tipos de partición:
Según cuál sea el tipo de partición, se verán involucradas en la misma, diferentes
leyes.
1. Extrajudicial o convencional: cuando es mediante acuerdo, la partición
involucra las siguientes leyes:
a. ley reguladora de la masa indivisa (la de la causa de la indivisión,
cuestión de fondo: puede ser la de la sucesión, la de la sociedad
conyugal, la que regule el contrato)
b. ley del lugar en que se encuentran los bienes que conforman la masa
indivisa
c. ley del lugar de celebración del acuerdo de partición
2. Judicial: cuando no es por acuerdo, sino con intervención de juez, la partición
involucra las siguientes leyes:
a. Ley reguladora de la masa indivisa
b. Ley del lugar de situación de los bienes que la integran
c. Lex fori, ley del juez que conoce en partición (en lugar de la de
celebración del acuerdo) – ACÁ se agrega el problema de determinar la
JURISDICCIÓN COMPETENTE, ADEMÁS DE LA LEY APLICABLE
PARTICIÓN INTERNACIONAL: cuando tiene vínculos jurídicamente relevantes con
más de un ordenamiento jurídico. Por ejemplo, cuando hay bienes de la masa indivisa
en más de un Estado, o cuando la sociedad conyugal se rige por una ley y los bienes
(todos o algunos) están situados en otro Estado, cuando se celebra acuerdo en un
Estado y los bienes están en otro. O cuando la sucesión tiene un régimen único (no
como el nuestro) y se rige por la ley del domicilio del causante pero éste tiene bienes
en Estados diferentes, etc, etc.

285
 o PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN DE LA PARTICIÓN

• Ausencia de categoría autónoma en nuestro DIPR

No se regula como categoría autónoma en el ACC ni en los TM89 Y 40. Eso lleva a los
problemas de calificación.
Miramos las categorías y vemos que la partición se vincula con varias de ellas:
- Se vincula con la categoría bienes (involucra bienes que son el objeto de la
partición, o sea que componen la masa y hay que partir)
- Se vincula con la categoría actos jurídicos (la partición en sí es un acto jurídico)
- Se vincula con la categoría de fondo (según cuál sea la causa de la masa
indivisa: sucesión, sociedad conyugal, contrato o sociedad)
Esto hace a la dificultad de ver dónde calificarla.
En el proyecto uruguayo de Ley general de DIPR (2008) el criterio propuesto es
regularla como categoría autónoma art. 42: “la partición, cualquiera sea la causa de la
indivisión, se rige por la ley del lugar de celebración del acuerdo particionario. Los
coindivisarios pueden acordar la partición de todos los bienes indivisos, cuando la
cualquiera sea la causa de la indivisión, aunque ellos estén situados en Estados
distintos. La partición judicial se rige por la ley del Estado en que radica el proceso.”

• Soluciones de calificación propuestas

Ante la falta de categoría específica y autónoma en el DIPR vigente, la doctrina analiza
las diversas posibilidades de calificación de la partición de acuerdo al cuadro de
categorías de ofrecen los subsistemas de DIPR vigentes: ACC, TM89 y TM40.
CALIFICACIÓN EN LA CATEGORÍA BIENES
Alfonsín. La partición pone fin a la indivisión de un patrimonio, cualquiera sea su
origen. La estrecha relación entre la masa indivisa (que depende de la lex rei sitae) y
la partición, así como la necesaria aplicación de la lex rei sitae a todos los aspectos de
la partición que involucran a terceros, hace necesario regular la partición por dicha ley.
Si bien es cierto que aplicar la ley del lugar de situación puede afectar ciertos derechos
que la lex causae (de fondo, que da origen a la partición) daba a los partícipes, esto no
justifica perturbar el régimen de los derechos reales.
Consecuencia de calificar en bienes: RÉGIMEN TERRITORIAL, PLURAL, tanto en
materia de ley aplicable como de jurisdicción competente (2398 y 2401 – jueces del
lugar de situación del bien). Tantas particiones como Estados donde haya bienes,
cada una regulada por la ley de ese Estado. Quita continuidad jurídica a la partición
por ser territorial y no extraterritorial.

286
CALIFICACIÓN EN LEX CAUSAE (CATEGORÍA QUE DIO ORIGEN A LA INDIVISIÓN)
Herbert. Considera que la partición no solo transforma la propiedad indivisa en
individual sino que al mismo tiempo realiza el derecho de cada copartícipe derivado de
las normas que rigen la causa de la coindivisión. El estado de coindivisión no puede
considerarse en abstracto sin referencia a su origen o causa jurídica. Los elementos
jurídicos que identifican al tipo de indivisión están formulados por el estatuto que rige
su causa jurídica y no por la sumisión al estatuto real. No es lo mismo la indivisión
generada por una sucesión que por la disolución de una sociedad comercial o por la
disolución de una sociedad conyugal. Existen diferentes limitaciones o condicionantes
en cada tipo de indivisión que dependen del estatuto que rige la situación causal, no
del estatuto real.
Consecuencias de calificar en lex causae: RÉGIMEN ÚNICO Y EXTRATERRITORIAL, será
la ley de fondo que dio origen a la indivisión (ley que regula sociedad conyugal,
sucesión, sociedad comercial, etc), la que regule la partición toda. Esto permite la
extraterritorialidad de la partición y asegura así continuidad jurídica a la misma en los
distintos Estados involucrados.
CALIFICACIÓN EN LA CATEGORÍA ACTOS JURÍDICOS
La partición es en sí un acto jurídico, lo que habilitaría calificarlo en la categoría
prevista en el 2399 ACC, 33 TM89 y 57 TM40. Esto implicaría regular la partición por la
ley del lugar de cumplimiento de la misma, llevándonos a las soluciones del 34 y
siguientes y 38 y siguientes de los respectivos tratados. El PROBLEMA es, que los
criterios de los artículos de interpretación preceptiva del punto de conexión están
pensados para contratos. NO sirven para este caso en que puede haber bienes en
muchos Estados. TIENE MUCHOS LUGARES DE CUMPLIMIENTO.
ACTOS JURÍDICOS QUE NO ENTRAN EN 2399: TESTAMENTO, PODER Y PARTICIÓN. Ver
que en los tres casos por diferentes razones NO sirven las soluciones de interpretación
que nos da el TM89 sobre lugar de cumplimiento. ENTONCES (igual que pasa en
testamento y partición): VOY AL ARTÍCULO 40 DEL TM40: LEY DEL LUGAR DE
CELEBRACIÓN.
En el apéndice y en el TM89 llego a igual solución en virtud del artículo 35.
O sea que quedaría regulado por esta ley si calificara en AJ.
CALIFICACIÓN DE CADA ASPECTO EN LA CATEGORÍA QUE LE CORRESPONDE
En general, los autores concluyen que hay que distinguir los aspectos del negocio
particionario y calificar cada uno en la categoría que le corresponde.
1. Cuestiones de estricto carácter real – se califican en bienes y se regulan por la
ley del lugar de situación
2. Cuestiones relativas a la forma del acto jurídico – se califican en la forma del
acto jurídico y se regularan por la ley que resulte aplicable (TM40, artículo 36 –
ley del lugar de celebración)

287
 3. Cuestiones de fondo, se califican en la categoría que da origen a la indivisión o
sea la de la masa indivisa (sucesión, sociedad conyugal, contrato, sociedad)
a. Sucesión: todo lo relativo a sucesión legítima o testamentaria se regula
por la ley del lugar de situación de los bienes
b. Sociedad conyugal: ley del primer domicilio matrimonial
Este enfoque, conlleva a una minuciosa tarea de calificación de las distintas cuestiones
que componen el negocio, pero es la tarea que técnicamente corresponde ante el
cuadro de categorías que ofrecen los sistemas de DIPR vigentes (ACC, TM89, TM40).
Esto implica, desde el punto de vista del negocio jurídico delimitar qué cuestiones
califican en qué categoría; y desde el punto de vista de las diversas leyes que resulten
aplicables, determinar con precisión el ámbito de aplicación de cada una de ellas y
aplicarlas de forma armónica.
APLICACIÓN ARMÓNICA DE LEYES QUE RESULTEN APLICABLES A LOS DIVERSOS
ASPECTOS DE LA PARTICIÓN: De la calificación en diferentes categorías resultará que
habrá varias leyes competentes para regular diversos aspectos vinculados a la
partición. De forma que es fundamental tener presente el artículo 9 de la CNG: aplicar
armónicamente las diversas leyes que resulten competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, con la finalidad de realizar las
finalidades perseguidas por el legislador y las exigencias impuestas por la equidad al
caso concreto.

288
 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
o GENERALIDADES

• Concepto
Obligaciones extracontractuales: incluye todas las que nacen sin convención:
delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y puramente legales.
Definición amplia del Comité Europeo de Cooperación Jurídica del consejo de Europa:
Responsabilidad extracontractual: obligación de reparar un daño derivado de un hecho
ajeno a la inejecución o ejecución defectuosa de una obligación contractual.

• Distintas soluciones en materia de ley aplicable y jurisdicción competente

Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional, y la doctrina y
jurisprudencia han optado por diferentes soluciones en materia de ley aplicable y
jurisdicción en cuestiones de obligaciones que nacen sin convención.
1. SOLUCIÓN TRADICIONAL: LEX LOCI DELICTI COMISSI (LUGAR DE COMISIÓN DEL
HECHO)
Es la que rige en la mayoría de los sistemas jurídicos. Se recurre a ella tanto para
determinar ley aplicable como jurisdicción competente (“el tribunal del lugar del
delito es el juez natural”)
VENTAJAS: conexión neutra que permite equilibrio de intereses entre individuos;
interés del Estado donde ocurre el hecho de regularlo; da certeza y simplicidad.
CRÍTICAS:
a. Dificultades para determinar dónde se realiza el hecho y/o daño
b. Carácter fortuito del lugar donde ocurre el hecho o daño: puede ser ajeno a las
circunstancias de vida de la víctima y victimario. Por ejemplo: avión que cae en
un Estado cualquiera. Teniendo en cuenta esto es que el Convenio bilateral de
Argentina y Uruguay sobre responsabilidad emergente de accidentes de
tránsito y el Protocolo de San Luis plantean solución alternativa que tiene en
cuenta el contexto socio económico del hecho: criterio del domicilio común de
las partes (o sea no se aplica el lugar del hecho si las partes se domicilian en el
mismo Estado, sino que se aplica la ley del domicilio común).
c. Casos en que el hecho generador y el daño emergente ocurren en Estados
diferentes: delitos a distancia. Ej. Caso Bier de contaminación transfronteriza
desde Francia a Holanda por empresa Francesa: la conducta contravenía el
derecho holandés y no el francés. Tribunal holandés se declaró incompetente.
Luego tribunal de justicia de las comunidades europeas entendió que “cuando
el lugar donde se localiza el hecho y el lugar donde se produce el daño no sean
idénticos, el criterio del lugar del hecho debe entenderse en el sentido de que

289
 hace alusión al lugar donde el daño ha sobrevenido, y al del acontecimiento a
elección del actor. Se entendió que ambos contactos eran significativos.
Junger: interpretación teleológica, con la finalidad de que la víctima pudiera
reclamar. La convención que regula la realidad es clara: lugar donde ha
ocurrido el hecho del que deriva el daño – llevaba a Francia. Pero el tribunal
hace una interpretación “favor laesi” (pro parte débil).
Cuando pasa esto de que difieren lugar de hecho y lugar donde se produce el
daño, se plantean diversas soluciones:
- Optar por el lugar del acto, pero amparar situación de contaminación
transfronteriza dolosas que resulta lícita en país donde se comete e ilícita en el
que sufre el daño – ejemplo de caso Bier
- Optar por ley del lugar donde se produce el daño, puede resultar inaplicable si
afecta pluralidad de Estados en que se produce hecho lesivo.
- Optar por solución acumulativa: no es buena opción porque implica más
requisitos para que se considere delito (acumulativos de ambos Estados, el más
exigente), favorece al autor del delito
- Optar por solución alternativa: a elección del actor o del juez, se elige entre los
derechos de los Estados involucrados, según cuál sea más favorable a la
víctima. (Criterio en caso Bier)
Las dificultades que puede presentar la determinación de la ley aplicable en estos
casos, ha llevado a diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, sobre si son
mejores las soluciones flexibles o las rígidas.
ESPAÑA: solución flexible – los jueces eligen en el caso concreto cuál es el lugar
donde “hubiere ocurrido el hecho”. Crítica: falta de certeza jurídica y seguridad. Pero:
solución rígida puede llevar a resultados injustos.
INGLATERRA: jurisprudencia reciente: Marinari vs. Lloyds Bank. Marinari quería
reclamar en Italia (tenía ahí su domicilio, llevaba sus libros y era el lugar donde había
sufrido y soportado daño), pero era en Inglaterra donde le habían confiscado los
pagarés emitidos por una empresa de Filipinas. Se entendió que la conexión se
realizaba en Inglaterra. Apartamiento del criterio de Bier (we have come a long way
since Bier), se apegó a criterio restringido, reflejando la expectativa de la conexión:
daño relevante había ocurrido en Inglaterra.
JURISDPRUDENCIA URUGUAYA: Caso MOODYS – ahorristas de Banco de plaza
reclaman en Uruguay demandando a calificadora de riesgo que hizo un informe
otorgando buena calificación al banco. Calificadora dice: informe se realizó en NY, así
que se aplica ley de NY y jurisdicción en NY. Primera instancia: interpretación
teleológica: entiende lugar donde se produjo el hecho de TM89 por remisión hecha
del ACC AJ (2399) como lugar donde ocurre el daño, basándose en importancia del
daño, derecho comparado y jurisprudencia. Segunda instancia: confirma, pero además
desarrolla argumento de que el hecho dañoso se produjo en Uruguay no en NY,
aunque allí se hubiera elaborado el informe: porque el hecho dañoso fue la utilización

290
del informe en nuestro país, su publicidad acá. – O sea que no solo donde ocurre el
daño sino ocurre hecho dañoso: todo era Uruguay.
2. LEX FORI
Defendida por Savigny.
CRÍTICAS: Si decimos que se regula por la ley del juez, esta teoría no soluciona el tema
del juez competente, que generalmente es lo que determina en definitiva la ley
aplicable. La aplicación de la lex fori conduce a una falta total de uniformidad de
resultados de hechos acaecidos en un mismo país porque según donde se entable la
acción será el resultado de la ley que regule el ilícito. Conduce al fórum shopping y
desconoce los intereses de los Estados que tienen relación con el hecho delictivo.
3. LEX DOMICILII
Dos variantes: domicilio común y domicilio de la víctima.
- Ley del domicilio común de las partes: si las dos partes están domiciliadas en el
mismo Estado, éste constituirá el contexto social común a ambas y su derecho
estaría tomando en cuenta los intereses de las dos partes. Además habría
coincidencia entre la ley aplicable y la lex fori. Este es el criterio que toma en
cuenta el Convenio Bilateral Argentino Uruguayo sobre accidentes de tránsito,
cuando el accidente se produce en un Estado pero los involucrados están
ambos domiciliados en otro.
- Ley del domicilio de la víctima: Cuando las partes no tienen domicilio en el
mismo Estado y no puede aplicarse el criterio anterior, se ha propuesto hacer
aplicable la ley del domicilio de la víctima. Puede llevar a resultados absurdos:
el demandado que tuvo un accidente en un Estado puede encontrarse con que
las víctimas tienen derechos diversos según su domicilio. Su acción puede ser
ilegal para con una víctima y legal para con otra, inseguridad jurídica y falta de
garantías.

4. THE PROPER LAW OF THE TORT

Las dificultades que plantean las soluciones clásicas con puntos de conexión rígidos,
han sido criticadas por los angloamericanos.
En el Primer Restatement se aplicaba la solución tradicional del lugar del hecho. Los
realistas jurídicos (Cavers, Cook, etc) criticaban esta solución.
Morris (1951): hay que determinar la proper law, teniendo en cuenta el centro de
gravedad fáctico y el derecho con el que tiene contactos más significativos.
1963: CASO Babcock vs Jackson: transporte de NY – Ontario – NY. Accidente en Otario.
En Ontario: no responsabilidad, en NY sí. Primera y segunda instancia se aplicó ley del
lugar del hecho (Ontario). Tercera instancia: Corte de NY aplicó ley de NY. Adopta
criterio de Morris sobre centro de gravedad fáctica (agrupamiento de puntos de
contacto): entendió que los contactos más significativos eran el domicilio de las

291
partes, el lugar de la matrícula del auto, la ubicación del garaje donde se guardaba, el
lugar de matriculación, el punto de partida y destino. Todos ellos estaban en NY. Solo
la circunstancia fortuita había sido en Ontario.
La regla de relación más significativa fue incorporada al segundo Restatement de
1971.
CONCLUSIONES:
Tendencia actual flexibilizadora se concreta en el artículo 9 del CNG que indica que
debe considerarse las finalidades perseguidas por las legislaciones involucradas y la
equidad en el caso concreto.
Herbert: plantea la posibilidad de conciliar el conflictualismo clásico con su regla
tradicional del lex loci deliciti, admitiendo excepciones y flexibilización basadas en
the proper law of the tort. Imposibilidad de fijar reglas precisas introduciendo criterios
valorativos incidentes en la interpretación de las soluciones pretendidas y dejar en
manos del juez más amplitud de apreciación.
Dice Herbert, nada impediría adoptar una norma alternativa, por ejemplo
incorporando los tres puntos de conexión: lugar del hecho, lugar de efectos del hecho,
domicilio de las partes, orientando elección con criterio teleológico – favor laesi o ley
más útil de Aldrico. Esto implica delegar amplias facultades en el juez.

o SOLUCIONES DEL DIPR URUGUAYO

• Regulación de fuente nacional

ACC: NO PREVÉ RE como categoría autónoma. Califico en 2399 – Actos jurídicos. Me
lleva al TM89 arts 34 a 38 y entra en 38: OBLIGACIONES QUE NACEN SIN
CONVENCIÓN – se regula por la regla clásica de la lex loci deliciti (ley del lugar en que
ocurrió el hecho).
Jurisdicción en ACC: 2401: ley del lugar donde se produjo el hecho + opción de
domicilio del demandado por ser acción personal patrimonial.

• Regulación de fuente internacional

ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA
Art. 38 TM89: “obligaciones que nacen sin convención” – amplísimo alcance
extensivo.
Art 43 TM40: mantiene terminología, pero distingue caso de obligaciones puramente
legales, estableciendo que ellas se rigen por la ley que regula las relaciones jurídicas a
que responda (ley que rige la rr preexistente).
Esta distinción también cabe en TM89. Se trata de calificar mirando todo el cuadro de
categorías. Ej: responsabilidad alimentaria se rige por ley que regula alimentos, y no
por responsabilidad extracontractual.

292
LEY APLICABLE
La lex loci deliciti: ley del lugar del hecho lícito o ilícito. Salvo que el hecho derive de
una rrjj prexistente, en cuyo caso la RE se rige por la ley de la rrjj a que responde.
Boggiano: cuando el acto se presenta en el marco de otras rrjj preexistentes entre las
partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relación preexistente.
Aunque la distinción sea expresa en TM40, también resulta aplicable a TM89, cosa que
aparece como un problema de calificación que deberá resolver el intérprete, ya que no
es regulado por la norma.
JURISDICCIÓN COMPETENTE
Art. 56 ambos tratados:
- Jueces del lugar de producción del hecho
- Opción del actor: domicilio del demandado (acción personal patrimonial)
Inc. 3 TM40: permite la prórroga territorial de jurisdicción post litem si la voluntad del
demandado es expresa (no ficta).

• Propuestas con miras a una nueva regulación interna e internacional

X Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (1989).
Recomendaciones de dos tipos:
- LEGE DATA: tener en cuenta que la redacción del TM (art 38 TM89 y art. 43
TM40) no impide efectuar calificaciones autárquicas innovadoras respecto a la
determinación del “lugar donde se produjo el hecho”, contemplando no solo el
lugar donde se exterioriza la conducta sino también aquel donde se producen
sus consecuencias. Esta interpretación aplica tanto para ley aplicable como
para jurisdicción competente.
En el proyecto de ley de DIPR, se establecen soluciones alternativas: lugar del
hecho o lugar del daño a opción del damnificado

- LEGE FERENDA
Recomendación de:
1. Reglamentar por separado por las particularidades que tiene, la
responsabilidad extracontractual relativa a responsabilidad del fabricante de
productos, la relativa al transporte por carretera, y las violaciones a la
propiedad intelectual (o sea que tengan una regulación específica)
2. Que se excluyan reglas generales sobre responsabilidad por ilícitos de casos en
que las partes se hallen vinculadas en razón de una relación preexistente (como
el matrimonio, la filiación, el vínculo laboral, etc) – estas se regulan por la
categoría de fondo.
3. Incluir en los tipos legales aspectos que permitan contemplar particularidades
de naturaleza subjetiva que atiendan a víctimas y autores del daño, para dar

293
 conexiones más significativas a efectos de justa composición de intereses
comprometidos.
4. Mantener de principio la ley del lugar del hecho, pero incluyendo también
exteriorización de conducta, lugar de producción del daño o combinación sea
por acumulación o alternatividad
5. Flexibilización del ppio de ley del lugar del hecho cuando solo tenga relación
fortuita mecánica con el hecho, privilegiando contactos más significativos
6. Que la ley enuncie en ese sentido cuáles son los contactos significativos

• Subcategorías especiales
El alcance extensivo de la categoría obligaciones extracontractuales tiene DOS
LÍMITES:
- Las cuestiones derivadas de rrjj preexistentes (que quedan incluidas en el
alcance extensivo de dicha categoría, rrjj de fondo)
- Las categorías específicas que regulan ciertos tipos de responsabilidad
extracontractual y están previstas en el DIP:
a. ACCIDENTES DE TRÁNSITO – comprendidos en Convenio bilateral con
Argentina y en el Protocolo de San Luis
b. CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS EN EL MAR – comprendido en el
ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1969 y sus protocolos
Fuera de esos casos excepcionales, todos los supuestos de responsabilidad civil
extracontractual son calificables en la categoría “obligaciones que nacen sin
convención”

o RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO

• El apéndice del CC y el TM89

NO tienen categoría específica, por lo que califica en acto jurídico 2399 que remite al
38 (obligaciones que nacen sin convención).
TM89: solo se aplica a los casos que afecten ordenamientos de Argentina, Paraguay
y/o Uruguay con Bolivia, Colombia y Perú, porque estos tres no son parte del Protocolo
de San Luis.
TM40: no se aplica, porque los tres Estados parte son parte del Protocolo del
MERCOSUR de San Luis – específico. No aplica TM40 para accidentes de tránsito que
está específicamente regulada aparte.
Además Arg. – Uruguay: Convenio Bilateral
O sea que ACC y TM89: accidentes de tránsito entran en categoría genérica
“obligaciones sin convención”; mientras que si es entre EP del Protocolo de San Luis o
del Convenio Bilateral se aplican estas normas específicas sobre accidentes de tránsito.

294
 • EL CONVENIO URGUAYO ARGENTINO SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO
Mismas soluciones que el Protocolo de San Luis – San Luis es posterior por lo que se
sustituyó en lo correspondiente.
AMBITO DE APLICACIÓN
Accidentes de tránsito acaecidos en el territorio de un EP en los que participen o
resulten afectadas personas domiciliadas en otro EP.
LEY APLICABLE
- Art. 2 inc. 1: solución tradicional – ley del lugar del hecho “se regulará por el
derecho interno del EP en cuyo territorio se produjo el accidente” – excluye
posibilidad de reenvío (derecho interno)
- Art. 2 inc 2: si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente
personas domiciliadas en el otro EP, será aplicable el derecho interno del
Estado del domicilio común de las partes
En definitiva:
- Partes domiciliadas cada una en EP diferentes del Convenio, se aplica el
derecho del lugar del accidente
- Partes domiciliadas en un mismo EP parte del Convenio, distinto del del
accidente, se aplica el derecho del EP donde se domicilian
Definición autárquica de domicilio: residencia habitual
Excepciones: aspectos a los que se aplica siempre ley del lugar del hecho:
- Responsabilidad civil por daños sufridos en cosas ajenas a los vehículos
accidentados como consecuencia del accidente se regula por ley del EP en que
se produjo el hecho
- Cualquiera fuera la ley aplicable a la regulación de la responsabilidad, serán
tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el momento
del accidente.
JURISIDICCIÓN COMPETENTE
Art. 7: opción del actor entre:
1. Tribunales del Estado donde se produjo el hecho
2. Domicilio del demandado
3. Domicilio del actor
Las dos primeras soluciones son iguales a ACC y TM, constituyendo las soluciones
clásicas en la materia. La tercer posibilidad abre una vía que puede resultar de dudosa
conveniencia: por ejemplo – accidente en Uruguay, demandado uruguayo y actor
argentino. Actor acude a tribunales argentinos, y jueces argentinos tienen que aplicar

295
ley uruguaya (donde ocurrió el hecho). Es inconveniente para el demandado y para los
propios tribunales

• EL PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD EMERGENTE

DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO
Recoge básicamente las soluciones del Convenio bilateral.
Agrega:
- Definición más detallada de domicilio de persona física: residencia habitual,
centro principal de negocios o simple residencia
- Definición de domicilio de persona jurídica: sede principal de su administración,
y si posee sucursales, establecimiento, agencias u otra especie de
representación, el lugar donde cualquiera de estas funcionen

o RESPONSABILIDAD POR HECHO DE LOS PRODUCTOS

• El apéndice del CC y los TM89 y 40

La circulación a través de fronteras de productos cuyos defectos de fabricación o
diseño puedan causar daños a compradores o terceros, en su persona o bienes, en un
Estado distinto de aquel donde se elaboró o diseñó el producto, genera problemas
que deben ser resueltos por el DIPR.
NO existe en nuestro DIPR de fuente nacional ni internacional regulación autónoma
de la responsabilidad por hecho de los productos. Debe clasificarse dentro de la
categoría amplia de “obligaciones que nacen sin convención” por remisión del 2399 al
TM89.
Está la Convención de la Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad derivada de
productos (1973) pero Uruguay NO es parte de la misma.
La Convención regula ley aplicable a responsabilidad de los fabricantes y personas
involucradas en la cadena, no regula el tema de la competencia. Toma la regla del
lugar donde ocurrió el hecho, pero brinda conexiones acumulativas: lugar de
producción del daño, residencia de la víctima, establecimiento principal del imputado,
lugar donde la víctima adquirió el producto. Si se dan todas las conexiones, se aplica la
ley del Estado donde se realizan, dejándose de lado la regla general. Se flexibiliza el
criterio de la ley del lugar donde ocurrió el hecho.

296
 o LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL: CONTAMINACIÓN
TRANSFRONTERIZA

• El apéndice CC y los TM89 y 40

La responsabilidad por contaminación transfronteriza tampoco ha sido regulada como
categoría autónoma en nuestro sistema de DIPR vigente. Esto hace que deba
calificarse en el ACC 2399 llevando a la solución del TM89 art. 38 en categoría macro
“obligaciones que nacen sin convención”.
LEY APLICABLE
Regla clásica: lugar del hecho – dificultades e inconvenientes ya mencionados.
Especialmente en contaminación transfronteriza (CASO BIER), hecho generador y daño
emergente ocurren en Estados diferentes. La regla clásica no resulta adecuada y es
difícil de determinar.
JURISDICCIÓN
2401: ASSER + DOMICILIO DEL DEMANDADO (por ser acción personal patrimonial)

• Regulación de algunas categorías específicas dentro de contaminación

transfronteriza
SI bien no hay convención ni tratado que regule todo el tema de la contaminación
transfronteriza (de forma general dentro de la responsabilidad extracontractual),
existen sí algunos textos convencionales sobre puntos específicos que están dentro
de lo que es contaminación transfronteriza.
1. Instrumentos internacionales referidos a accidentes nucleares
Convención de Viena de 1963 y de París de 1960. Para casos de muerte, daño personal,
pérdida o daño a la propiedad causado por un accidente nuclear civil ocurrido en una
instalación nuclear o durante el transporte de sustancias nucleares desde o hacia una
instalación nuclear.
2. Instrumentos referidos a desastres ecológicos vinculados con el petróleo
Convención de Bruselas sobre responsabilidad civil por daños causados por
contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos de 1969 que se complementa
con la Convención de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de
Daños por contaminación de hidrocarburos (Bruselas 1971).
El primero regula daños ocasionados por contaminación en el territorio de un EP
incluido su mar territorial y la zona económica exclusiva del Estado contratante
determinada de acuerdo al derecho internacional público. Y las medidas preventivas
para evitar esos daños. Abarca daños derivados de contaminación por hidrocarburos
de origen mineral como crudos de petróleo, entre otros.

297
El convenio regula con normas materiales la responsabilidad, pero no tiene una norma
de DIPR que establezca ley aplicable a aspectos no previstos en ella. O sea que si las
normas de la convención son insuficientes, deberá recurrirse al DIPR de fuente interna
(OJ del juez), en nuestro caso al 2399 para lo no regulado – lugar de producción del
hecho.
3. Instrumentos referidos a transporte de mercaderías peligrosas
En el ámbito universal: Convención de Basilea de 1989 sobre control de movimientos
transfronterizos de desechos y su eliminación.
En el ámbito regional: Acuerdo sobre el transporte de mercaderías peligrosas en el
ámbito del Mercosur – establece requisitos mínimos de seguridad para el transporte
de estas mercaderías.

298
 TÍTULOS VALORES

o NORMAS DE DIPR DE FUENTE INTERNA

• Normas generales: APÉNDICE CC

Con los países que no tenemos tratado vigente sobre el tema debemos recurrir a las
normas de DIPR de fuente interna.
En principio, y SALVO por aquellos aspectos previstos por una ley específica de DIPR
de fuente interna (normas especiales) se puede calificar a los TV dentro de la
categoría amplia de actos jurídicos del 2399, o puede irse por la vía de la analogía y
doctrina más recibida a las soluciones de los Tratados de Montevideo y de las
Convenciones Interamericanas en la materia.
En base a esto hay dos criterios PARA LOS NO PREVISTOS EN NORMAS ESPECÍFICAS:
- el primero calificar en ACC 2399 como acto jurídico,
- el segundo entender que hay un vacío normativo en el ACC y recurrir por
analogía directamente a las soluciones de Tratados de Montevideo y
Convenciones.

1. SIGUIENDO PRIMER CRITERIO: los TV deben calificarse dentro de la categoría

actos jurídicos del 2399 – solución: lugar de cumplimiento
ACC 2399: los requisitos formales y los efectos se rigen por la ley del lugar del
cumplimiento (interpretado según TM89 art. 34 y ss). Entonces, emisión de una letra
de cambio o de un vale: se rige por la ley del lugar de cumplimiento que se hubiera
establecido en el título.
Fresnedo: Si NO se hubiera establecido lugar de cumplimiento: en aplicación del 34
TM89, se rige por ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del cto,
cuando refiere a cosas fungibles ($). Entonces, domicilio del deudor.
Con respecto a las obligaciones accesorias (como por ejemplo el aval del TV), por la
remisión del 2399 al TM89 art. 36: siendo obligación accesoria se rige por ley del lugar
de cumplimiento en la forma interpretada para la obligación principal. Si no está
expreso, la solución es la misma que se elija para regular la principal.

Jurisdicción: 2401: lugar de cumplimiento según donde se realice o domicilio del

demandado (acción personal patrimonial).

299
 2. SIGUIENDO SEGUNDO CRITERIO: Existe una laguna en ACC que no regula TV y
por tanto se aplica por analogía el TM40 y la Convención de Panamá
TV NO están dentro del alcance extensivo del 2399 (actos jurídicos) y que existe un
vació normativo. POSICIÓN DE HERBERT Y SOLARI
Frente a este vacío en el ACC, debemos recurrir a integración mediante normas
análogas.
Normas análogas:
- Si el documento califica como LC, vale o pagaré y no se expresa lugar de
cumplimiento:
Las normas aplicables serían el TM40 según el cual serían competentes los jueces del
domicilio del demandado a la fecha en que se obligaron, o la Convención de Panamá
que da opción al actor entre lugar de cumplimiento o domicilio. Se recurre a estas
normas por falta de previsión expresa en ACC.
El domicilio del demandado es la pauta directriz en cuanto a la competencia
internacional y en caso de no haberse fijado lugar de cumplimiento, desaparece la
opción de optar por dichos tribunales porque se desconoce el lugar. Subsiste la opción
del domicilio del demandado o los del lugar de emisión como solución subsidiaria
basada en la interpretación extensiva de los artículos 5 y 8 de la Convención de
Panamá.
Los jueces competentes serían los del artículo 56. En el caso, solo los del domicilio del
demandado (por no saberse el lugar de cumplimiento)
- Si el documento no califica como LC, vale o pagaré, sino como acto jurídico:

Artículo 40 del TM40 por no existir lugar de cumplimiento y se regula por ley del lugar
de celebración, resultando competentes según el 56: o los jueces del lugar de
celebración o los jueces del domicilio del demandado a opción del actor.
De acuerdo a estas soluciones, en ambos casos, cuando no se sepa lugar de
cumplimiento, deberá tomarse en cuenta domicilio del demandado.
NO QUEDA CLARA ESTA POSTURA – NO QUEDA CLARO A CUÁL TM40, Y ADEMÁS NO
HABLA DE LEY APLICABLE, SOLO DE JURISDICCIÓN (¿?)

• Normas especiales
Existen en nuestro derecho interno NORMAS ESPECIALES que regulan aspectos
vinculados a los TV, y que contienen ciertas DISPOSICIONES de DIPR. Al ser normas
especiales ellas se aplican por encima de la regulación general cuando corresponde.
TITULOS VALORES CREADOS EN EL EXTRANJERO: La regla general es que tendrán en
Uruguay la consideración de tal a condición de que llenen los requisitos establecidos
por la ley uruguaya (art. 30 ley 14.701). O sea que: se les reconoce continuidad

300
jurídica acá en forma condicionada (solo si cumplen requisitos). Estos requisitos son
los enumerados en el artículo 3 de la ley – MENCIONES ESENCIALES DEL TV: nombre
del TV, fecha y lugar de creación, derecho que en el título se incorpore, fecha y lugar
de ejercicio del derecho y firma del creador.
CHEQUES INTERNACIONALES: La ley de cheques (14.412) establece que el cheque
internacional se regula por la ley del domicilio del banco contra el cual se libra el
cheque (banco girado).
Eventualmente la ley que lo regula (domicilio del banco) puede no coincidir con el
lugar de pago del cheque ya que como el domicilio del banco no es una mención
esencial del cheque, puede no estar previsto en él. Si se ha omitido poner domicilio del
banco girado, éste será pagadero en el establecimiento principal que el Banco tenga
en Uruguay. En este caso el cheque se regula por ley del domicilio el banco pero se
paga en establecimiento que tiene el banco en otro lugar.
LEY 18.627: REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES:
Ámbito de aplicación de la ley:
Definición de TV a los que se aplica “bienes o derechos transferibles, incorporados o
no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas
vigentes” y “valores de oferta pública, así como los de oferta privada emitidos en
serie” los cuales pueden representarse por medio de títulos o registrarse mediante
anotaciones en cuenta (valores escriturales).
La ley se aplica cuando los Estados involucrados no estén vinculados por tratado.
(DIPR DE FUENTE NACIONAL)
El artículo 46 de la ley deja librada la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción
competente a la voluntad del emisor, SIEMPRE QUE en la emisión se deje constancia
expresa de su oferta internacional.
EL EMISOR TIENE AUTONOMÍA CONFLICTUAL Y JURISDICCIÓN, si deja constancia de
“oferta internacional”.
Se trata de una EXCEPCIÓN A LA PROHIBICIÓN A LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL que
se inscribe dentro de la autorización del 2403. No es autonomía de las partes para
pactar ley, sino que es autonomía puramente del emisor.
El tenedor del documento NO puede elegir ley aplicable, pero sí se da una opción en
materia de jurisdicción. No es que se le permita elegir cualquier jurisdicción, la opción
para el tenedor está entre:
1. La elegida por el emisor
2. La del juez del domicilio del emisor
Si la elegida por el emisor ya era la de su domicilio, no va a haber opción para el
tenedor. Solo habrá un juez competente que será el del domicilio del emisor. Pero si
difieren, sí tiene opción.

301
Ámbito de aplicación material
Comprende los TV de la definición + CONDICIÓN ADICIONAL: que en el texto
establezca expresamente que la oferta es internacional. El factor de
internacionalización de la ley es la oferta internacional, y para que opera la
autorización excepcional que la ley concede en materia de ley aplicable y jurisdicción
debe dejarse constancia expresa.
O sea que el factor de internacionalización (del que debe haber constancia poniendo
que es oferta internacional) es que el lugar de emisión y el de comercialización estén
en Estado diferentes.
No importa domicilio, nacionalidad, ni ningún otro aspecto.
Si no se pone mención expresa: se trata de una relación doméstica y no rige opción de
ley ni de jurisdicción.
EL PROBLEMA DE CALIFICACIÓN DE ACCIONES: Si bien la definición de la ley habla de
“valores” lo que permitiría incluir las acciones, la regulación de la ley del mercado de
valores NO incluye las acciones, porque siendo valores representativos del capital
integrado de la sociedad, se rigen por la lex societatis, que como ley especial prima
sobre la ley general (ley del lugar de constitución).
Art. 10 del tratado de derecho comercial terrestre de 1940: las condiciones de emisión
o negociación de acciones se rigen por la ley del Estado donde las emisiones o
negociaciones se lleven a cabo. – Esta norma subsiste junto a las disposiciones de la
LSC en materia internacional. De forma que la emisión y negociación de acciones de SC
se rige por la lex loci actus.
LAS GARANTÍAS: Las garantías se rigen de acuerdo a las tres fuentes de DIPR vigentes
(ACC, TM89 Y TM40), por la ley que regula la categoría principal, o sea la obligación
principal de referencia que se está garantizando.
Entonces:
- Garantías reales (prenda e hipoteca): se rige por la ley del lugar de situación
de los bienes prendados o hipotecados. Expresa inclusión en el alcance
extensivo de bienes: todas las relaciones de estricto carácter real de que son
susceptibles, lo cual incluye los contratos accesorios reales.
- Garantía personal (fianza): se rige por la ley de la obligación principal de
referencia (2399, remisión 36 TM89 y 41 TM40).
EXCEPCIÓN: 2324 CC: “los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero
producirán hipoteca sobre bienes situados en la República, con tal que se inscriban en
el registro competente”. Es una norma de orden público internacional por la finalidad
que tiene de proteger a los terceros frente al negocio jurídico hipotecario. Implica
reconocer validez de los derechos reales que emanan de contratos de hipoteca
celebrados en el extranjero, de acuerdo a normas extranjeras sobre bienes situados en

302
nuestro país, siempre que esos contratos sean en inscriptos en el registro de hipotecas
uruguayo.
O sea que los contratos reales que sean hipotecas NO se rigen por la ley uruguaya
aunque los bienes estén situados en la República, el único requisito que la ley
uruguaya impone es la inscripción, pero todo lo relativo al contrato de hipoteca se
regirá por la norma extranjera.

o NORMAS DE DIPR DE FUENTE INTERNACIONAL

Dos temas dentro de TV: LC Y CHEQUES

• Tratados de Montevideo de 1989 y 1940

TM89: Regula LC y no regula cheques
Rige en relaciones con Bolivia y Colombia, porque Argentina, Paraguay y Perú
ratificaron la Convención Interamericana de Panamá.
Artículos 26 a 34 del tratado regula letras de cambio, y rigen también para pagarés o
vales. No regula los cheques por lo que con estos países debemos aplicar las normas
de las letras de cambio en cuanto sean compatibles con la naturaleza del cheque.
TM40: Regula LC y regula cheques
No rigen las disposiciones de LC, porque los tres países del TM40 ratificaron la
convención de Panamá.
Pero las disposiciones de cheques rigen con Argentina que no ratificó las convenciones
de cheques. Entonces, con respecto a Argentina rige el artículo 33 del TM40. El resto
de las disposiciones no se aplica con ningún país.
Jurisdicción: en ambos tratados jueces del domicilio del demandado, en la fecha en
que se obligaron o al momento de la demanda (arts. 34 y 35 de c/u).

• Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de LC, pagarés

y facturas – CIDIP I, PANAMÁ
Metodología utilizada en la convención: conflictualista.
Capacidad cambiaria: El artículo 1 regula la capacidad cambiaria por la ley del lugar
donde la obligación ha sido contraída. Solución favor negotti, tiende a favorecer la
continuidad jurídica. CAPACIDAD ESPECIAL: sometida a un régimen territorial (lugar
del negocio) y que escapa a la regla general de carácter extraterritorial que regula por
la ley del domicilio.
Forma del acto: giro, endoso, aval, aceptación protesto, se rigen por la ley del lugar en
que dichos actos se realicen (igual a solución de TM 26 Y 23) – solución territorial,
favorece continuidad jurídica y seguridad, es la ley más fácil de cumplir y la que
generalmente se cumple (la que se observa cuando se hace el acto).

303
Obligaciones cambiarias (fondo): art. 3 establece que se rigen por la ley del lugar en
que hubieran sido contraídas. La norma refiere a los aspectos sustantivos de la
obligación (por oposición a los aspectos formales). Solución territorial, igual que en
materia de capacidad y de forma: se busca continuidad y seguridad jurídica. Artículo 5
prevé que si no resulta del documento dónde se contrajo la obligación, ésta se regirá
por la ley del lugar donde deba ser pagadera (lugar de cumplimiento de la obligación).
Y si no constare, por la ley del lugar de emisión.
Principio de autonomía de los actos: artículo 4, la invalidez de una de las obligaciones
contraídas no implica la invalidez de las demás. Este ppio se aplica a todos los
aspectos de la obligación cambiaria, y a cualquiera que sea la causa de invalidez
(capacidad, forma o fondo).
Procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto: ley del lugar en que
dichos actos se realicen o deban realizarse.
Jurisdicción: los del Estado parte donde la obligación deba cumplirse o los del E donde
esté domiciliado el demandado, a opción del actor.

• Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques –

CIDIP I y CIDIP II
Tener presente que Argentina no es parte de ninguna de las convenciones sobre
cheques, por lo que con ese país todas las cuestiones en materia de cheques se
regulan por la ley del domicilio del banco girado, en virtud de la aplicación del TM40
art. 33.
La convención de 1975 de Panamá queda sustituida por la de 1979 de Montevideo,
para aquellos Estados que hayan ratificado ambas.
La de 1975 remite a la Convención interamericana sobre LC, haciendo extensibles las
mismas soluciones a los cheques (ley aplicable), con excepción de:
- Somete a la ley del EP en que el cheque debe pagarse:
1. El término de presentación del cheque ante el BCO
2. Si éste puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado
3. Efectos de estas operaciones
4. Derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza
5. Derecho del girador para revocar el cheque u oponerse al pago
6. Necesidad de protesto u otros actos equivalentes para conservar
derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados

304
 QUIEBRA Y CONCURSO

o REGULACIÓN DE FUENTE INTERNACIONAL: LOS TDCOM89 Y

TDCTIM40

• Internacionalidad de la quiebra y problemas de DIPR derivados de ella

Quiebra internacional: cuando excede el ámbito de un Estado, casos de insolvencia
transfronteriza. Por ejemplo: bienes o acreedores en diferentes Estados.
A nivel internacional, la fuente de DIPR vigente en Uy son el tratado de derecho
comercial del 89 y el tratado derecho comercial de transporte terrestre del 40.

• Ámbitos de aplicación
ESPACIAL
TDCOM89: Uruguay, Argentina y/o Paraguay con Bolivia, Perú y/o Colombia
TDCTIM40: Uruguay, Argentina y Paraguay.
MATERIAL
TDCOM 89 solo regula quiebra y no concurso.
TDCTIM40: regula quiebra y extiende su ámbito de aplicación a concursos

• Jurisdicción internacionalmente competente para declarar la quiebra

Depende del caso.
1. Cuando el comerciante tiene actuación accidental o casas de comercio
dependientes en otro Estado: hay competencia exclusiva
Si el comerciante tiene domicilio único y actúa mediante casas de comercio
dependientes en los demás Estados, entonces, habrá una quiebra UNICA (art. 35
TM89 y 40 TM40).
Por domicilio comercial se entiende en el artículo 3 del TM40: el lugar donde el
comerciante o la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios. Si
constituye en otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran
domiciliados en el lugar donde funcionen, sujeto a las autoridades locales de los actos
que realicen.
2. Cuando el comerciante tiene dos o más casas independientes en distintos
territorios: competencia plural
Si el comerciante tiene más de un establecimiento comercial independiente, de
acuerdo a los artículos 36 TM89 y 41 TM40, se adopta un sistema de
extraterritorialidad de la quiebra cuando es declarado en cualquiera de los domicilios
del comerciante fallido (37 TM89). En estos casos, el sistema de quiebra es PLURAL, o

305
sea que en principio son competentes todos los jueces de los Estados en los que el
deudor tuviera establecimientos comerciales independientes. O sea que la
competencia para declarar la quiebra en estos casos es plural, y los efectos de la
declarada por alguno de los jueces competentes tiene efecto extraterritorial. Esto NO
significa que la quiebra DEBA ser plural, sino que puede haber una sola quiebra con
efectos extraterritoriales. Esto dependerá de la opción que hagan los acreedores del
comerciante, como se verá luego.
ENTONCES:
- Un solo domicilio comercial y realiza actos aislados en el extranjero o a través
de sucursales dependientes – quiebra ÚNICA preceptivamente (Juez del E del
domicilio)
- Si el fallido tiene varios establecimientos comerciales independientes y con a
domicilio propio – quiebra puede ser ÚNICA o PLURAL (asumida por Juez de
uno de sus domicilios con efecto extraterritorial o por todos)
- En ambos casos los efectos son extraterritoriales.
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA INDEPENDENCIA DE LA CASA DE COMERCIO: Esto
cobra especial relevancia, porque dependiendo de si se entiende que tiene una sola
casa de comercio independiente o tiene más será el régimen de quiebra que se le
aplique. Se ha entendido que no puede ser un criterio rígido y limitado. Debe quedar
margen de apreciación al juez, quien deberá tener en cuenta el elemento
ECONÓMICO (no llevar contabilidad propia o si), JURÍDICO (tipo de responsabilidad
frente a terceros, por cuenta propia o ajena), de la PUBLICIDAD (que se conozca
dependencia o independencia), entre otros que presente el caso, para determinar si se
configura o no la hipótesis de independencia.

• Ley aplicable
Solución de ambos tratados: LEX FORI a la quiebra y procedimientos análogos, ya sea
cuando existe un único procedimiento de quiebra o cuando la quiebra es plural. En el
primer caso, el juez ante el que se tramita la quiebra única aplica su propia ley. En caso
de quiebra plural, cada juez aplicará su propia ley con respecto al procedimiento local
respectivo.

• QUIEBRA DE CASAS DE COMERCIO INDEPENDIENTES

EFECTO EXTRATERRITORIAL DEL ESTADO DE QUIEBRA: Cuando el juez
internacionalmente competente (donde tenga domicilio la casa de comercio – una de
las casas de comercio independientes) declara la quiebra, el efecto de la declaración
se extiende a los demás Estados. O sea que la declaración de quiebra empieza en un
Estado y tiene efectos extraterritoriales, extendiéndose a los demás,
independientemente de que existan luego procedimientos de quiebra en otros
Estados, o sea de que la quiebra sea única o plural. La quiebra original tiene efectos
extraterritoriales.

306
MEDIDAS CAUTELARES: Cuando se declara la quiebra en uno de los Estados donde
haya casa de comercio independiente y existan otras casas de comercio
independientes en otros Estados, las medidas preventivas que se tomen en el ese
juicio, se harán efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros
Estados, sin perjuicio de los derechos de los acreedores locales.
PUBLICACIONES: Cumplidas las medidas preventivas, corresponde dar publicidad a la
situación. Tanto para las medidas preventivas como para dar publicidad a la quiebra
se recurre a mecanismos de cooperación internacional. El juez de la quiebra solicita
mediante exhorto internacional al juez del Estado donde se encuentran los bienes del
deudor, que ordene la inhibición de éste o las medidas que correspondan según el
derecho del Estado requerido, así como la publicación de edictos u otros, para que en
los demás Estados se conozca la declaración de quiebra.
OPCIÓN DE LOS ACREEDORES LOCALES: De acuerdo al 39 y 45 de los respectivos
tratados, los acreedores locales tienen la facultad de promover un juicio de quiebra
contra el fallido en otro Estado. O sea que, cuando el comerciante fallido tiene más de
una casa de comercio independiente en distintos Estados, y se ha declarado la quiebra
en uno de ellos, habiéndose tomado las medidas preventivas sobre los bienes y las
publicaciones correspondientes, los acreedores locales son convocados a decidir si
habrá de instalarse o no una quiebra local.
La quiebra será única o plural a instancia de los acreedores. Esta opción existe
obviamente cuando el fallido tiene casas de comercio independientes en distintos
Estados, si solo tiene una la quiebra será necesariamente única.
Se entiende por acreedores locales a aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el
país – en este sentido, para determinar si un acreedor es local, tengo que ir a AJ, lugar
de cumplimiento y ver según sobre qué recaiga, cuál es el lugar de cumplimiento
(interpretación del punto de conexión lugar de cumplimiento según TM89 arts. 34 a
38). Los acreedores que tengan créditos a satisfacerse en el país donde el fallido tiene
casa de comercio independiente (y donde no se ha declarado la quiebra original)
tienen un plazo de 60 días a contar desde el último de los 60 días de realización de las
publicaciones para hacer uso de la opción de quiebra plural.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL SISTEMA DE LA OPCIÓN POR LOS ACREEDORES:
Como es opción de los acreedores que haya una quiebra única o plural, el juez que la
declara originalmente, deberá esperar que pasen esos 120 días (60 publicaciones + 60
para ejercer opción) para poder disponer de los bienes del deudor existentes en un
Estado diferente al suyo.
Si los acreedores resuelven hacer uso de la opción de quiebra plural e iniciar otro
procedimiento en su Estado, el juez de éste Estado también tendrá competencia para
declarar la quiebra. Cuando pasa esto, de acuerdo al 51: cuando existan pluralidad de
juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en que
se promueva juicio de quiebra, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo
juez haya prevenido.

307
O sea – acreedores locales inician quiebra – juez competente de ese Estado forma
activo para satisfacer créditos que debían cumplirse allí. La ejecución de los bienes del
deudor situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, se rige por la
ley del lugar de su situación.
De lo dicho, tenemos que cuando existan casas de comercio independientes puede
haber quiebra plural o quiebra única según opción de acreedores en Estados donde no
se originó la declaración de quiebra:
1. Quiebra plural de casas de comercio independientes
APLICACIÓN DE LA LEX FORI: Los diversos juicios se siguen con entera separación y se
aplican las leyes del país en que radican. No solo en cuanto a lo procesal sino también
en cuanto a las leyes de fondo.
INMOVILIDAD DE LOS BIENES Y DERECHO DE RETROACCIÓN: Una vez declara la
quiebra nace el derecho de los acreedores de inmovilizar los bienes del fallido. El art.
44 TM89 establece un derecho de retroacción limitado para evitar que se perjudique
acreedores locales sacando bienes del territorio.
BIENES SOBRANTES: Si en la quiebra de un Estado hay bienes sobrantes se ponen a
disposición de los demás Estados a prorrata.
2. Quiebra única de casa de comercio independiente
En este caso, los acreedores no hacen uso de la opción de quiebra plural. Todos los
acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez
o tribunal que ha declarado la quiebra.
La quiebra única se rige por una única ley: la del Estado que la declaró. Regula todo:
admisión de acreedores, procedimiento, graduación y pago de deudas, etc.
Sistema de quiebra único: juez único, ley única, masa única de activo y pasivo a liquidar
(todos los acreedores y todas las deudas, más allá de donde estén).
LIQUIDACIÓN DE LA MASA: La liquidación de la masa tanto si la quiebra es única o
plural con preferencia de los acreedores locales.

• QUIEBRA DE CASA DE COMERCIO DEPENDIENTE

En este caso, en que el fallido solo tiene un domicilio comercial y lo que realiza son
actos aislados en el extranjero o actuación mediante casas de comercio dependientes
(agencias o sucursales), solo es posible la quiebra única y hay un único juez
competente.
Este sistema es preceptivo e implica unidad de masas y liquidaciones. Los acreedores
de la casa de comercio dependiente concurren a la masa única total. Acá no sería
posible mantener la separación de masas a liquidar (porque no hay esa separación con
beneficio a acreedores locales)

308
CONCORDATOS: si la quiebra es única, el concordato será único, todos los acreedores
deberán participar ante el juez de quiebra del acuerdo a realizarse. Todos los
requisitos se rigen por la ley que regula la quiebra que es única. Si la quiebra es plural,
los acreedores locales de cada casa comercio independiente pueden llegar a acuerdos
locales ante el juez local y por la ley local.

o DIPR DE FUENTE INTERNA

LEY 18.387 DE CONCURSOS Y REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

• Competencia y ley aplicable

Concurso de:
- personas físicas que realicen actividad empresarial;
- personas jurídicas civiles o comerciales.
Régimen internacional del concurso en la LRE:
Competencia internacional para la declaración de concurso (art. 239)
Norma atributiva de jurisdicción (por oposición a tradicional de conflicto distributiva
de competencia), sólo establece cuándo tienen competencia directa los jueces
uruguayos para declarar el concurso, sin pronunciarse sobre la competencia de los
jueces de otros Estados.
Dos criterios de atribución de jurisdicción de jueces uruguayos:
1. Que el domicilio o el centro efectivo de la actividad del deudor se encuentre en
territorio nacional
2. Que el deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en
territorio nacional, aun cuando tenga su domicilio o centro efectivo de
actividad en el exterior
En sustancia, se mantienen los criterios de los tratados sobre competencia:
- Domicilio comercial del deudor
- Domicilio secundario: agencia, sucursal (casa de comercio dependientes)
Bienes y derechos comprendidos en el concurso (240)
El concurso comprenderá la totalidad de los bienes y derechos que formen el
patrimonio del deudor, se encuentren dentro del país o en el exterior.
Excepción inc. 2: en caso de que el deudor hubiera sido igualmente declarado en
concurso, quiebra o similar en otro Estado donde tuviera su domicilio, centro efectivo
de actividad, establecimiento, etc.: con relación a los bienes y derechos ubicados en el
E extranjero donde el concurso hubiera sido declarado, el concurso local incluirá en su
masa activa el remanente de los bienes en su masa activa.
De esta forma, implícitamente se admite jurisdicción de tribunales de E extranjero
donde el deudor tuviere su domicilio y se acepta la pluralidad de concursos.

309
Ley aplicable al concurso
Lex fori. Los concursos declarados en la ROU se rigen por la ley uruguaya (norma
unilateral, atribuye competencia, no bilateral distributiva).
Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos celebrados por el deudor: se
rigen por la ley aplicable al contrato.
Eficacia de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concurso: Se reconoce
eficacia extraterritorial en el país a la sentencia extranjera que declara el concurso o
quiebra de un deudor.

310
 DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

o ASPECTO GENERALES

• Objeto
El objeto del DProcesalI es la regulación de la función jurisdiccional de los Estados,
cuando en su ejecución o en cumplimiento de esta función se conecta de algún modo
con un orden jurídico extranjero. El DProcesalI es el conjunto de normas y principios
que regulan esa función jurisdiccional cuando su cumplimiento supone algún tipo de
contacto con un ordenamiento jurídico extranjero.
La no existencia en nuestra región de tribunales internacionales hace que los casos de
DIPR deban ser resueltos por tribunales nacionales.

• Método
El método del DProcesalI no presenta diferencias metodológicas respecto del DIPR.
Existen tanto normas de tipo material, como normas de tipo formal, participando del
pluralismo metodológico al igual que el resto del DIPR de acuerdo a la visión moderna.
Asimismo, puede identificarse alguna norma de aplicación inmediata, de manera que
para quienes estas normas son un tercer método (método de autolimitación), con más
razón se justifica el pluralismo metodológico.
Vescovi: norma de aplicación inmediata: art. 19 del Código de Minería (controversias
en actividad minera quedan sometidas, sin excepción alguna a la legislación y
jurisdicción uruguaya).

• Fuentes
Tratado – como fuente internacional por excelencia; ley – como fuente nacional.
Costumbre, doctrina y jurisprudencia, como normas de fuente material y no formal.

• Naturaleza
En cuanto a si es de derecho público o privado: derecho público, igual que en derecho
nacional porque el orden y formalidades de los juicios son parte del derecho público.
En cuanto a si pertenece al ámbito nacional o internacional: al igual que en el resto del
DIPR, existen normas de fuente nacional y otras de fuente internacional. No hay
entre ellas jerarquía, sino que tienen diferentes ámbitos de aplicación, tal como
dispone el 27 de la Convención de Viena, y el 1 de la CNG: si hay tratado se aplica
tratado, si no lo hay se aplica DIPR de fuente interna. Esto tmb se recoge en el 524
CGP.

311
 • Principios del DProcesalI
Es posible identificar algunas ideas centrales que cumplen doble función: sirven para la
producción de normas y sirven al intérprete (fuente de interpretación e integración).
Frente a duda, discusión vamos a ppios e ideas básicas.
1. La jurisdicción razonable
Todo conflicto o litigio a que da lugar un caso multinacional, debe ser confiado a un
juez cuyo orden jurídico tenga conexión razonable con el objeto del litigio.
Los elementos relevantes de cualquier caso multinacional se ubican o conectan con
más de un Estado. Lo lógico es que sea un juez de alguno de esos Estados involucrados
a quien se confíe la dilucidación del caso.
El concepto de foro razonable tiende a descartar los foros arbitrarios y abusivos, el
fórum shopping – manejo de la jurisdicción internacional pretendiendo confiar
resolución de casos multinacionales a jueces cuyos OJ no tengan nada que ver con el
litigio, o imponiendo al demandado un foro de forma abusiva. Este ppio recalca la
razonable conexión que debe haber entre el caso y el juez.
2. El acceso a la justicia
Triple significado:
- Se vincula con el ppio de anterior de jurisdicción razonable. SI la jurisdicción es
razonable, vinculada realmente al objeto del litigio, será más factible para
ambas partes el acceso a la justicia
- Se vincula con el tema de las contiendas negativas de competencia (que todos
los jueces con contacto con el litigio digan que no son competentes, porque
conforme a sus normas de DIPR, la competencia la tiene el juez de otro Estado
– ejemplo sucesión: nuestra norma dice competente el del lugar del bien, y la
del juez del lugar del bien dice ultimo domicilio del causante. Similar a lo que
pasa con ley aplicable y reenvío, pero acá con jurisdicción). Las contiendas
negativas de competencia pueden desembocar en una denegación de justicia.
En estos casos, alguno de los Estados involucrados debe asumir la competencia
para evitar justamente que se niegue acceso. Cuál y cómo es algo que se
resolverá en el caso concreto.
- Vinculado con la gratuidad y el derecho de defensa letrada. En todos los
países debe asegurarse defensa letrada particular y defensores de oficio que el
Estado proporcione al carente de recursos.

3. La no discriminación del litigante

Históricamente existieron muchas situaciones de discriminación a un litigante en
atención a alguna condición, particularmente relacionada con su carácter de foráneo:
nacionalidad, domicilio, etc en Estado diferente de aquel donde se lleva a cabo el
litigio. Ningún sistema de derecho positivo debe discriminar, pero lo más difícil es que

312
esto tampoco debe ocurrir en la práctica, hechos. Todos han de merecer igual trato
procesal, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio, sin que pueda obligársele por
una razón de esa naturaleza a soportar una carga u obligación, como prestar fianza,
dar caución, etc. Absoluta igualdad de litigantes, sea cual sea su condición.
4. La cooperación es de principio
La cooperación o asistencia jurídica internacional debe ser principio. Esto significa que
procede aún en ausencia de normas, salvo que haya norma expresa que indique que
no debe accederse. En casos de duda debe preferirse siempre por la cooperación.
Respuesta positiva a la cooperación internacional. No detención de la justicia por las
fronteras del Estado.
5. La circulación internacional de los fallos
Este ppio deriva del anterior – parte de la misma idea: la acción de la justicia no debe
detenerse en fronteras. Es deseable que los fallos producidos en un Estado tengan
eficacia extraterritorial (reconocimiento y ejecución). La fuerza de la cosa juzgada
debe ser respetada en todos los Estados involucrados en la RRJJ que dio origen al tema
debatido judicialmente. Esto no significa que los OJ no pongan sus requisitos y
condiciones para la aceptación de eficacia de fallos foráneos, pero debe partirse de la
premisa de extraterritorialidad, respeto por el fallo extranjero y de que el control de
legalidad a que ese fallo esté sometido en el OJ extranjero no puede implicar un
control de fondo, sino un control de forma y solo sustancial para comprobar que no
afecte el OPI.

o LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

• Concepto
Jurisdicción y competencia usados como sinónimos en el ámbito internacional para
referir a: la potestad pública de juzgar (conocer) y hacer ejecutar lo juzgado (hacer
cumplir los fallos).
Lo primero a tener en cuenta cuando estudiamos jurisdicción o competencia
internacional es la INEXISTENCIA DE TRIBUNALES ESPECIALES INTERNACIONALES. Así
como la INEXISTENCIA DE TRIBUNALES NACIONALES ESPECIALIZADOS EN DIPR (no hay
un juzgado especializado en DIPR en la esfera interna de los Estados, al menos no en
Uruguay).
Al no existir tribunales internacionales, los casos multinacionales que tienen conexión
con más de un Estado, se dilucidan ante tribunales locales. De manera que frente a un
caso internacional, no solo tenemos que ver cuál es la ley aplicable, sino cuál es el juez
competente para conocer en el asunto objeto del litigio.
Es un problema de DISTRIBUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN EL ESPACIO.

313
 • Diferencias entre jurisdicción interna y jurisdicción internacional
Sin perjuicio de otras, DOS DIFERENCIAS FUNDAMENTALES:
1. JURISDICCIÓN DIRECTA E INDIRECTA
La primera y fundamental diferencia entre la jurisdicción interna y la internacional, es
que en la segunda se realiza un doble examen de jurisdicción: directa e indirecta. Esto
implica una diferencia en cuanto al momento, los objetivos y las formas en que se
realiza el examen de la competencia en el ámbito internacional respecto del interno.
En el ámbito interno, el momento único de evaluación de la competencia se da en el
momento inicial del juicio. En el ámbito internacional, también el examen de
competencia se realiza al inicio del juicio y el tema queda definido desde el principio,
pero esta no es la única instancia de evaluación: la competencia internacional tiene, o
puede tener (porque es eventual) otra instancia de evaluación, cuando se pretende la
eficacia de una sentencia extranjera. En esta segunda instancia de evaluación
(jurisdicción indirecta) la evaluación de la competencia se da en otro momento, con
otro objetivo y de forma diferente.
Cuando nos enfrentamos a la invocación extraterritorial de un fallo extranjero, se
vuelve a plantear el tema de la competencia internacional del juez que dictó ese fallo.
La exigencia de que el fallo haya sido dictado por un juez competente en la esfera
internacional, es un requisito siempre presente para la eficacia extraterritorial del
fallo.
Hay un juicio en el extranjero – el juez que dictó el fallo examinó su competencia al
inicio del juicio para asumir jurisdicción (examen de jurisdicción directa) – sustanció el
proceso y dictó sentencia. Ahora, al pretenderse la eficacia extraterritorial de ese fallo,
nuevamente nos enfrentamos al tema de la competencia, en un momento posterior y
desde un ángulo diferente.
MOMENTO DIFERENTE: Jurisdicción directa -es la evaluación de la competencia
internacional al comienzo del juicio, el juez analiza su propia competencia para asumir
o no competencia. Jurisdicción indirecta -es la evaluación de la competencia
internacional con motivo la eficacia de un fallo extranjero, el juez no analiza su propia
competencia, sino la del otro juez que dictó el fallo cuya eficacia se quiere hacer valer.
OBJETIVO DIFERENTE: En la directa la finalidad del análisis de competencia está en
asumir o no jurisdicción; en la indirecta el objetivo es saber si el otro juez era
competente.
FORMA DIFERENTE: Si bien en principio podría pensarse que si un juez concluyó que
tenía competencia; cualquier otro debería arribar a la misma conclusión: ese juez era
competente. Pero las normas de los países son diferentes, los criterios de
interpretación de las normas son diferentes, y además entran en juego normas de OPI
y aplicación inmediata. También las propias normas de jurisdicción directa e indirecta

314
pueden ser diferentes. De ahí que la forma de analizar competencia es diferentes en
jurisdicción directa e indirecta.
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La otra gran diferencia entre la jurisdicción interna y la internacional se relaciona con
la autonomía de la voluntad en materia de jurisdicción.
La competencia interna es en general prorrogable de un lugar a otro. Si bien en el
orden interno se distribuye la competencia, se admite también que las partes de
común acuerdo, litiguen en tribunales que en principio no son competentes. La
autonomía en este sentido se permite pre litem, por ejemplo cuando las partes pactan
competencia en un contrato u otros documentos antes del pleito; y se permite post
litem, cuando se presenta la demanda en un tribunal en ppio no competente y el
demandado no opone la excepción previa (133 CGP), consintiendo la prórroga
tácitamente y deviniendo el tribunal competente.
La competencia internacional en cambio, se rige por el ppio contrario, el de
PRECEPTIVIDAD DE LAS SOLUCIONES LEGALES. El principio básico es la proscripción de
la autonomía de la voluntad en materia de competencia internacional. O sea que la
distribución de competencia está confiada a las normas que son obligatorias para las
partes y para el juez. NO SON DISPONIBLES. SOLO POR EXCEPCIÓN, y en casos
acotados, aparece la autonomía de la voluntad en materia de competencia
internacional.

• Criterios para determinar la competencia

Son elementos que el legislador ha tenido en cuenta para atribuir jurisdicción a un
determinado tribunal o para repartir la jurisdicción entre los diversos tribunales
posibles.
I. CRITERIOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS:
SUBJETIVOS: Refieren a condiciones personales de los litigantes, como la nacionalidad,
ciudadanía, residencia, domicilio, etc.
OBJETIVOS: Refieren a elementos independientes de los sujetos involucrados en el
litigio, por ejemplo, lugar de situación del bien, lugar del hecho, Asser, etc.
En el derecho positivo aparecen mezclados ambos, que los tratadistas o legisladores
combinan según su opción de política legislativa.
II. CRITERIOS PRECEPTIVOS O FACULTATIVOS:
PRECEPTIVOS: No lugar a autonomía de la voluntad (el ppio, la regla en general,
preceptividad de jurisdicción competente en norma)
FACULTATIVOS: Situaciones de excepción en que la competencia puede determinarse
en base a la autonomía de la voluntad

315
 III. CRITERIOS DE FORO ÚNICO O MÚLTIPLE
FORO ÚNICO: Una solo posible foro habilitado para conocer el litigio (casi nunca).
Jurisdicción exclusiva.
FOROS MÚLTIPLES: Mas de un foro competente. Jurisdicciones concurrentes y se opta
por una. Lo más común.

• Derecho positivo sobre competencia directa

Como el tema de la competencia indirecta se relaciona con la eficacia extraterritorial
de la sentencia (requisito imprescindible: que según jurisdicción indirecta el fallo se
haya dictado por el juez competente para que se le reconozca eficacia), se estudia
después, dentro del tema de eficacia de sentencias.
Acá vemos derecho positivo de la competencia directa, o sea la que hace el juez en el
primer momento, la que hace el que va a resolver el caso y eventualmente dictar
sentencia.
DIPR NACIONAL
- APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL
Regulación básica del tema: ACC arts. 2401 y 2403. El 2401: establece criterios de
competencia para los distintos tipos de acciones, y el 2403 establece la preceptividad
de las soluciones del 2401.
Entonces: en materia de competencia directa, cuando no hay tratado, se aplican estos
dos artículos. De ahí su importancia.
PRINCIPIO GENERAL: CRITERIO ASSER O CRITERIO OBJETIVO INDIRECTO.
Dispone que frente a un problema concreto vinculado a una categoría jurídica
(matrimonio, sucesión, responsabilidad extracontractual, acto jurídico, etc) es
necesario primero determinar la ley aplicable a la categoría. Una vez determinada la
ley aplicable: serán competentes los jueces para conocer en cualquier litigio de esa
categoría, los jueces cuya ley resulte aplicable.
Modernamente, este criterio es pasible de críticas:
- Solari: las dificultades de este criterio se vinculan con los casos en que resulta
dudoso al comienzo del juicio saber cuál es el derecho aplicable. Esto nos lleva
a un círculo vicioso, por ejemplo cuando no resulta clara la naturaleza de la
relación involucrada (ej, no hay categoría autónoma y es difícil saber en el
alcance extensivo de qué categoría cae)
El criterio Asser tmb se denomina objetivo indirecto. Objetivo porque no se relaciona
con ningún aspecto personal sino con la relación jurídica objeto del proceso. Indirecto
porque no dice directamente cuál es el juez competente, sino que lo designa
indirectamente usando como nexo la ley aplicable.

316
NORMA OPTATIVA LIMITADA A CIERTO TIPO DE ACCIONES
El segundo inciso del 2401, consagra a través de una norma optativa limitada a
ciertas acciones, el ppio universalmente aceptado del foro del domicilio del
demandado.
De manera que las acciones personales patrimoniales pueden también ser ejercidas a
opción del demandante ante los jueces del domicilio del demandado. Es una opción
que el actor puede optar a su arbitrio: o jueces del estado de ley aplicable o jueces
del domicilio del demandado.
Esta opción existe solo en cuanto se trata de acciones patrimoniales personales. O
sea que las acciones personales no patrimoniales (familia por ejemplo), o las reales
solo pueden resolverse de acuerdo al criterio Asser.
A diferencia del criterio Asser, éste criterio optativo es de carácter subjetivo directo.
LA PRECEPTIVIDAD DE LAS SOLUCIONES
El 2403 por su parte, establece la preceptividad de las soluciones del 2401. Las
soluciones en materia de competencia se imponen a las partes, estas no pueden
modificarlas. Ni siquiera si están de acuerdo, ese pacto sería nulo.
La EXCEPCIÓN a esta regla está dada solo en cuanto la autonomía de la voluntad esté
permitida según la ley aplicable, y siempre dentro del margen que la misma
establezca.
Es a través de esta parte final “la voluntad de las partes solo podrá actuar dentro del
margen que le confiera la ley aplicable” que se admite la excepción a las soluciones
preceptivas. De ahí que se admita el arbitraje para las materias en que está reconocido
y permitido por nuestro derecho positivo. Lo mismo respecto de los casos en que la
autonomía se admite por la ley competente (ley competente: derecho del OJ remitido
por la norma de conflicto o norma de DIPR competente para regular la categoría, bien
sea una norma de DIPR supranacional, bien sea por una norma de DIPR nacional).
Cuando esto no pase, o sea cuando la ley competente no deje margen a la autonomía
de la voluntad para determinar la jurisdicción, no hay margen, y solo puede
determinarse competencia por los criterios del 2401.
- OTRAS NORMAS DE DIPR INTERNO
Además del ACC, existen normas sobre temas específicos que reglan la competencia.
Como el caso de la ley de mercado de valores (art. 46)

317
 DIPR INTERNACIONAL
- LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los dos tratados de derecho civil regulan la competencia en los artículos 56 y
siguientes.
Los dos tratados tienen un artículo referido a las acciones personales en general (56) y
un artículo referido a las acciones reales o mixtas (art. 64 TM89 y 67TM40).
SOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 56: ASSER + OPCIÓN DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO
Si bien hay una diferencia entre cuándo cabe la opción del domicilio del demandado
entre la previsión del 2401 y la del 56, por estar la primera limitada a las acciones
personales patrimoniales, y la segunda solo referir a las personales, esta diferencia es
más bien de letra y no tiene grandes consecuencias en la práctica.
Esto porque: las acciones personales no patrimoniales son más bien las relacionadas a
derecho de familia, y estas relaciones tienen en los tratos previsiones expresas. De
manera que aun cuando parece más amplio en criterio del 56, se limita por otro lado, a
través de normas que regulan específicamente esas categorías. En esos casos de
previsión expresa no corre la opción sino la previsión expresa de la categoría. Sí se
aplica el 56 con más amplitud que el 2401 en los casos de acciones personales no
patrimoniales que no estén expresamente previstos en los artículos del tratado. De ahí
que si bien no tanto como parece, pero sí, es más amplio el ámbito del 56 que el del
2401 para la opción.
PRÓRROGA DE JURIDICCIÓN EN TM40
De todos modos, la diferencia FUNDAMENTAL, está en el inciso tercero del TM40:
que admite la prórroga de jurisdicción para el caso de acciones personales
patrimoniales. Solo la admite post litem: presentada la demanda y sino mediare
oposición. En cierto punto entonces, hay un mayor ámbito de autonomía de la
voluntad en el TM40 para la selección del foro. Aunque con estas restricciones:
- Naturaleza de la acción: personal patrimonial
- Post litem: después de promovida la demanda (no es que se pueda acordar
antes por las partes)
- Voluntad expresa: se entiende que si demandado comparece y no opone
excepción hay expresión positiva de aceptación de competencia. No es que
tenga que decir si, alanza conducta concluyente, evidente, inequívoca de no
tener problema en seguir juicio ante ese tribunal
Como derivación de esta posibilidad, en el marco del TM40, el juez no tiene que
examinar su competencia al momento de presentación de la demanda, porque puede
pasar que se acepte la prórroga y éste resulte competente aunque en un ppio no lo
fuera.

318
Por otro lado, no perder de vista que hay casos de familia en que el tema de la
competencia presenta ciertos problemas. Por ejemplo divorcio y el problema del
punto de conexión cuando lo cónyuges no viven de consuno. Los jueces uruguayos han
asumido competencia cuando uno de los cónyuges realmente está domiciliado en
Uruguay, más allá de la posición que ocupa en el proceso. (O sea, interpretación del
punto de conexión del domicilio común).
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Otro tema en trata el TM40, y no así el del 89: Protocolo TM40 art. 5 es el de la
autonomía de la voluntad. Se consagra de ppio la preceptividad de las normas de
jurisdicción y la excepción de la autonomía en iguales términos que el ACC 2403.
- OTROS TRATADOS O CONVENCIONES
Además de las soluciones de los TM89 Y 40, existen a nivel de DIPR internacional
convenciones sobre aspectos específicos que dan para esos casos otras soluciones en
materia de competencia. Por ejemplo la CIDIP I – LC, pagarés y facturas: (opción del
actor: donde deban cumplirse o donde se domicilie el demandado art. 8); el Convenio
de Accidentes de tránsito con Argentina y el Protocolo de San Luis (lugar del accidente,
domicilio del demandado y domicilio del actor – crítica); la CI de adopción,
obligaciones alimentarias, etc…

• Problemas de la competencia internacional

1. Problema cuando la decisión de jurisdicción supone una decisión previa de

mérito – PROBELMAS DEL CRITERIO ASSER
Existen situaciones en que es necesario ingresar a la cuestión de fondo para
determinar la jurisdicción competente.
Cuando aplicamos el criterio ASSER, criterio básico en nuestro derecho en materia de
jurisdicción, nos encontramos que primero tenemos que determinar la ley aplicable
para luego ver cuál es la jurisdicción competente. En muchos casos, el problema se da
justamente en la determinación de la ley aplicable. Si frente a un caso práctico no hay
problemas de calificación, el criterio ASSER se aplica sin problemas. Pero cuando una
de las cosas que se discute es la calificación, se pueden plantear dificultades (ESTA ES
LA CRÍTICA AL CRITEIRO QUE HACE LA DOCTRINA – SOLARI).
Situaciones en que la decisión central de mérito se vincula justamente con el tema de
calificación jurídica de la relación debatida. La decisión que se tome en calificación,
determina la ley aplicable y ésta determina la jurisdicción. Por ejemplo: si califico como
extracontractual la ley aplicable no será la misma que si califico como contractual, y en
definitiva la jurisdicción tampoco será la misa.
La decisión sobre el tema competencial que es necesariamente previa al análisis de
fondo, obliga en estos casos, al juez a tomar conocimiento en el asunto y avanzar en

319
etapas iniciales del proceso decidiendo sobre cosas acerca de las que aún no tiene
elementos suficientes.
Un ejemplo claro: es el artículo 7 del protocolo sobre jurisdicción de BS AS que habilita
al actor a presentarse ante el juez de su domicilio si demuestra que cumplió con su
obligación. Esto obliga al juez a decidir antes de asumir competencia si el actor cumplió
o no. No tiene sentido.
Pautas o criterios generales que propone Vescovi:
- Necesidad de la decisión previa, no puede decir que resolverá sobre el tema en
la sentencia definitiva
- La decisión debe producirse inevitablemente, debe permitirse a las partes que
incorporen todos los elementos probatorios y argumentales
- La decisión del juez sobre la competencia no puede implicar prejuzgamiento,
porque si no cualquier decisión que tomare en el inicio, significaría su inhibición
de seguir conociendo en el asunto.

2. Problemas relativos al domicilio

El punto de conexión domicilio como determinante de la competencia plantea tmb
problemas.
PRIMER PROBLEMA: lugar. Como es punto de conexión jurídico debe definirse. En
general se va a elemento objetivo + subjetivo, pero modernamente se ha tendido a la
objetivación.
SEGUNDO PROBLEMA: momento. Punto de realización variable. Es móvil y
esencialmente mutable. Como criterio general, aunque no hay norma expresa, en
materia de competencia se ha entendido que debe tomarse en cuenta el domicilio al
momento de la presentación de la demanda. Las variaciones posteriores carecen de
relevancia en la determinación de la competencia, que queda fija una vez iniciado el
proceso.
TERCER PROBLEMA: Diferentes tipos de domicilio. Domicilio real, contractual,
procesal, etc. Se ha entendido que para la determinación de la competencia debe
atenderse a los domicilios reales de las personas físicas o jurídicas. Esto porque como
el ppio es prohibir la selección de jurisdicción, si se considerara competentes a los
jueces de domicilios especiales indirectamente se estaría permitiendo la elección de
jurisdicción. Esto no significa que la constitución de domicilios especiales no valga,
sirve para cualquier actuación o notificación, pero no vale como domicilio para
determinar la jurisdicción competente.

320
 • Cuestiones que modifican la competencia
Existen circunstancias que modifican la competencia internacional de los tribunales.
Dentro de estas están: la conexidad (sustancial o procesal), el arbitraje y la inmunidad
de jurisdicción.
1. Conexidad
CUESTIÓN PREVIA:
Casos en que ciertas cuestiones conexas tienen en sí una relación lógica de tal
naturaleza que exige para resolver una de ellas, la resolución previa de la otra. Por
ejemplo, si dentro de una sucesión se discute la validez o nulidad de un matrimonio. Si
los temas se plantearan aisladamente a cada categoría se le aplicaría su categoría y
sería competente el juez en base a la ley aplicable a cada una. PERO: al estar los temas
conectados formando parte de un mismo caso, (en relación de cuestión previa y
cuestión principal), el juez competente para conocer en la cuestión principal adquiere
competencia excepcional y solo para ese caso concreto de todas las cuestiones
preliminares que necesariamente deban ser resueltas con carácter previo a la
principal. Así, el juez de la sucesión deberá resolver sobre la validez o nulidad del
testamento. (OJO: aplicando en todo caso la ley aplicable a lo principal o la ley
aplicable a la propia categoría de la cuestión previa de acuerdo al 9 CNG).
Un juez que no sería competente se ve obligado a pronunciarse sobre un determinado
problema porque debe tomar una decisión respecto a otro tema conexo para el cual sí
es competente, debiendo resolver necesariamente el previo. Esta competencia
especial solo es tal en la medida que lo requiera el caso concreto, y su decisión al
respecto se limita a esto (incidenter tantum).
OTROS CASOS DE CONEXIDAD
Mismo juez que entiende en demanda, entiende en reconvención.
En el caso de citación de terceros, se distingue:
- intervención voluntaria: el tercero debe aceptar la competencia del juez de lo
principal, salvo solución legal expresa en contrario.
- Intervención provocada: se pueden plantear algunas dificultades (que se verán
más adelante), solución no tan clara.
Litisconsorcio pasivo necesario: el actor elige jurisdicción en base a uno, y los demás
no pueden oponer excepción de incompetencia. Por ejemplo: demandar sucesores por
deuda del causante, sucesores viven en distintos países, el actor inicia la demanda en
el país de uno de ellos, los demás no pueden oponer excepción de incompetencia.
En cambio, si el litisconsorcio pasivo es voluntario, pueden plantearse dudas a evaluar
en el caso concreto. Solución no tan clara.
En todos los casos, la guía para la solución de los casos concretos está en el
EQUILIBRIO entre dos principios:

321
 - Conexidad en las pretensiones y ppio de continencia en la causa: supone que
las pretensiones conexas entre sí deben ser debatidas y decididas en un mismo
proceso y en una misma sentencia. Lo mejor es que un solo magistrado
conozca en todo el caos
- Respeto de las normas de competencia, porque en ellas descansa el derecho de
defensa.

2. Inmunidad de jurisdicción
Se estudia especialmente la civil y administrativa. El tema se ha planteado
fundamentalmente en relación a la inmunidad de Estados extranjeros. Fundamento:
soberanía de los Estados – inmunidad se invocaba en casos de representantes del
Estado en el extranjero. De ahí que se elaboró una distinción de actos entre los actos
de soberanía y los de gestión. Se entendió que los de soberanía solo podían
someterse a los tribunales del propio Estado (inmunidad de jurisdicción), mientras
que los actos de gestión no gozaban de inmunidad. A este criterio de distinción se
acogió la SCJ en 1997 (inmunidad solo por actos de soberanía).
No existen en nuestro derecho interno normas sobre el tema. Sí está la convención de
Viena sobre relaciones diplomáticas del 61 y la de relaciones consulares del 63, que
regulan la inmunidad de agentes diplomáticos y cónsules.
3. Arbitraje
En el caso del arbitraje el desplazamiento de la competencia no se produce de los
tribunales de un Estado a otro, sino de hacia un árbitro o tribunal arbitral. La
existencia de cláusula compromisoria o de compromiso arbitral opera como cortapisa
para los tribunales ordinarios. Si está la cláusula e igual una parte va al tribunal
ordinario, la otra puede hacer valer cláusula y el tribunal ordinario no puede conocer.
Si la otra parte va igual al tribunal ordinario, se entiende renunciada la cláusula arbitral
y conoce el juez común. Al ser renunciable por las partes, el tribunal no la puede
relevar de oficio.

o CONDICIÓN PROCESAL DEL LITIGANTE FORÁNEO

• Planteo general
Discriminación o desconfianza hacia lo extranjero – propio del DIPR. Resistencia a
aplicación de ley extranjera, a reconocer sociedades extranjeras, documentos
extranjeros, etc.
La cuestión procesal del litigante foráneo ha sido un aspecto más de esa
discriminación general. Los códigos procesales tenían muchas soluciones que eran un
menoscabo para el litigante extraño. El ejemplo más típico: la FIANZA DE ARRAIGO –
que se exigía al litigante extranjero cuando era actor en un pleito, para asegurar las
costas y daños en que podría ser condenado si la demanda no prosperaba. O sea que a
la dificultad de litigar en el extranjero para hacer un reclamo, se sumaba esta dificultad

322
adicional cuando el demandado lo exigía (cosa que pasaba siempre, porque era su
derecho hacerlo). Como la parte actora cuando estaba domiciliada en el extranjero no
tenía bienes, ni su centro de actividades en ese lugar, la simple oposición de esta
excepción significaba una imposibilidad prácticamente total de continuar con el juicio.
Este es solo un ejemplo de consagraciones legales discriminatorias.

• Evolución del problema

Desde ppios del S XX empiezan a asentarse las posiciones contrarias a la discriminación
del litigante foráneo. Empiezan a incluirse en los tratados cláusulas sobre el punto.
A nivel americano ya en el Código Bustamente se establece.
En general la mayor parte de las normas que establecen discriminación provienen del
derecho interno de los Estados, de sus códigos procesales y no tanto de los tratados y
convenciones que han ido consagrando la igualdad.
Tendencia: eliminar todo tipo de discriminación procesal, sea cual sea la
nacionalidad o el domicilio del litigante.
Convenio bilateral con Argentina sobre igualdad de trato procesal y exhortos de 1980
consagra igualdad en su art. 1. También se consagra en el Convenio con Chile y en otro
con Perú, similar redacción al que tenemos con Argentina.
Igual, teniendo esos tres convenios, teníamos el viejo CPP que exigía fianza de arraigo.
Se eliminó con CGP de 1989. Con el CGP 1989 se eliminan todas las demás
disposiciones discriminatorias.
Además se aprueba el Protocolo de las Leñas que en el artículo 3 establece la igualdad
de trato. Y luego el convenio con Brasil que preé no discriminación en acceso a justicia
en su artículo 21.
Evidente evolución hacia igualdad y no discriminación del litigante extranjero.

o EL PROCESO INTERNACIONAL

• Concepto
Proceso internacional: cuando en un proceso que se ventila ante los tribunales de un
Estado, un acto cualquiera de ese proceso se lleva a cabo en el extranjero.
NO CONFUNDIR:
- CASO INTERNACIONAL: aquel en que hay elementos relevantes de extranjería
y por ende posibilidad de aplicar la ley extranjera.
- PROCESO INTERNACIONAL: cuando se cumple algún ACTO PROCESAL en el
extranjero
O sea, la circunstancia de que se pueda aplicar o se aplique efectivamente la ley
extranjera supone que estamos ante un caso internacional, pero eso no

323
necesariamente internacionaliza el proceso, si todos los actos procesales se cumplen
en un mismo Estado. Lo que internacionaliza el proceso es el cumplimiento de un acto
procesal en el extranjero, cosa que puede pasar tanto si el caso es internacional como
si es doméstico.
Son cosas distintas e independientes, puede haber caso internacional sin proceso
internacional o proceso internacional sin caso internacional. Un caso doméstico
puede dar lugar a un proceso internacional si se requiere el cumplimiento de actos
procesales en el extranjero, pero no la aplicación de la ley extranjera.
EJEMPLO de caso doméstico con proceso internacional: accidente tránsito, personas
domiciliadas en mismo país, autos matriculados en mismo país – caso doméstico. La
circunstancia de que en la esquina haya un testigo argentino y que luego se libre
exhorto al país de su domicilio para interrogarlo como testigo, hace que estemos
frente a un proceso internacional (acto procesal en extranjero), pero el caso sigue
siendo doméstico.
EJEMPLO de caso internacional con proceso doméstico: juicio en Uruguay (por ejemplo
porque se pactó acá jurisdicción de acuerdo al protocolo de las leñas) a causa de un
contrato internacional cuyo lugar de cumplimiento era Argentina. Hace que juez
uruguayo deba aplicar ley argentina- o sea que estamos ante un caso internacional.
Pero si el argentino es el actor, y vino a plantear juicio acá, con lo cual no fue necesario
emplazarlo en Argentina, no se solicita diligenciamiento de prueba en Argentina, ni
ninguna medida cautelar en Argentina, ni tampoco se pretende invocar la
extraterritorialidad del fallo allá, el proceso será doméstico.
Normalmente, es una medida de cooperación internacional la que da lugar a la
internacionalización del proceso.

• Ley aplicable al proceso

- PRINCIPIO GENERAL: DISTINCIÓN ENTRE ELEMENTOS ORDENATORIOS Y

ELEMENTOS DECISORIOS
Principio cardinal: los juicios y sus incidencias se regulan por la ley del lugar donde se
tramitan. AL PROCESO SE LE APLICA LA LEX FORI, la ley territorial del país donde se
lleva a cabo.
BALDUINI: Distinción entre elementos ordenatorios del proceso y elementos
decisorios. Los primeros ordenaban el procedimiento y debían regirse por la ley del
lugar del juicio. Los segundos que referían a la cuestión de fondo, debían someterse no
a la ley del juicio sino a la que regulara el fondo del asunto.
El hecho de que el juez aplique la lex extranjera para la decisión del litigio no implica
que tenga que aplicarla a la parte procedimental. Lo que hace al proceso, se rige por la
ley local.

324
La distinción hecha por Balduini entre lo decisorio y lo procedimental, sigue siendo el
ppio básico del derecho procesal actual. Esto hace que la LEY PROCESAL SEA DE
APLICACIÓN TERRITORIAL – lo que concuerda con el carácter público de las mismas.
Este ppio del carácter territorial tiene igual algunas excepciones.
Elementos ordenatorios, PROCESO: LEX FORI
Elementos decisorios, DE FONDO O SUSTANCIAL: LEY QUE REGULA LO
SUSTANCIAL (según categoría)

- IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN Y CASOS QUE PRESENTAN DIFICULTADES

El hecho de que lo procesal se regule por la lex fori y lo sustancial por el derecho
sustantivo determina la necesidad de establecer CUÁNDO UN ASPECTO ES PROCESAL
Y CUANDO ES SUSTANTIVO. Esto porque la ley aplicable a uno y otro son diferentes.
Si bien en la mayoría de los casos es fácil saber si algo se califica de procesal o de
sustantivo, hay casos que plantean dudas.
1. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA – aspecto sustancial, se regula por ley
de fondo
Uno de los casos que más discrepancias ha generado es el de la prescripción extintiva.
Los angloamericanos lo entendían como procesal, porque el objeto del instituto es
establecer plazos dentro de los cuales deben deducirse las demandas ante los
tribunales de un país. En nuestro país, Gonzalo Ramírez se afiliaba a la solución
contraria. Decía: tanto la adquisitiva (modo de adquirir) como la extintiva (modo de
extinguir obligaciones) son asuntos de la ley civil y no de procedimiento. En nuestro
derecho se recogió esta doctrina, y se regula la prescripción por el derecho de fondo.
2. PERENCIÓN DE LA INSTANCIA – se regula por lex fori
La perención es un modo anormal de conclusión del proceso, es instituto establecido
en interés de la marcha regular del proceso, debiendo por lo tanto aplicársele la ley del
tribunal ante el que se lleva adelante el juicio, más allá del derecho de fondo. Está
directamente relacionado con la tramitación del proceso.
3. OBLIGACIONES NATURALES – se regula por lex fori
Como se trata de una obligación que no está asistida de la correspondiente acción,
será exclusivamente en virtud de la lex fori la determinación de si esa obligación puede
considerarse natural o no, o sea, si se le conoce acción o no.
4. EFECTOS SUSTANCIALES DE ACTOS PROCESALES – se regula por lex fori
En principio, los efectos sustanciales de actos procesales establecidos por normales
sustanciales, se regulan por la ley que regula la relación sustancial, por ejemplo: si la
interposición de la demanda vale como constitución en mora o si se requiere otro acto.
Pero, los efectos sustanciales de los actos procesales establecidos por normales de
derecho procesal se regulan por la ley procesal.

325
 - EL DERECHO POSITIVO
En cuanto a la ley aplicable al proceso existen normas muy claras.
Art. 1 de los Tratados de derecho procesal de Montevideo 89 y 40: los juicios y sus
incidencias se regirán por la ley del lugar donde se promueven.
Artículo 2402 ACC: Las formas del procedimiento se rigen por la ley del lugar en que
radica el juicio.
El principio consagrado en ambas fuentes es el de LA LEX FORI – proceso regulado por
la ley del Estado en que radica.
Si realizamos una delimitación del alcance extensivo de la categoría, podemos decir
que la ley del foro (donde se tramita el juicio) regula:
1. El tipo de juicio (monitorio, ordinario, extraordinario, etc)
2. La forma del juicio y de los incidentes: oral, escrito, procedimiento sumario,
abreviado, etc
3. La estructura del juicio: todo lo referido a los plazos procesales, la forma de
realización de los actos procesales, los recursos, las medidas previas,
cautelares, etc
En definitiva: todo lo relacionado al procedimiento, la manera de tramitar el juicio y
sus incidentes se regula por la ley del tribunal que conoce en el juicio.
La regulación del procedimiento por la lex fori se relaciona con la TERRITORIALIDAD
DE LAS NORMAS PROCESALES.
EXCEPCIÓN a la regla: posibilidad de aplicación extraterritorial: normalmente los
exhortos y cartas rogatorias una vez llegados al Estado requerido se tramitan de
acuerdo a la ley procesal de ese Estado. Sin embargo, se admite excepcionalmente a
solicitud del órgano jurisdiccional requirente, que se le dé al exhorto una tramitación
especial o que se admitan ciertas formalidades adicionales a la realización de la
diligencia solicitada. Siempre que no sean incompatibles o contrarias a las leyes del
Estado requerido.
En esas excepciones, el juez del Estado requerido aplicará el derecho procesal del
requirente (acotado a aquello que se le pidió especialmente) y en tal caso tendremos
una hipótesis de aplicación de la ley procesal extraterritorial.

326
 • Ley aplicable a la prueba

- PRINCIPIO GENERAL: DISTINCIÓN ELEMENTOS DECISORIOS Y ORDENATORIOS

El principio en materia de ley aplicable a la prueba es el mismo: dentro de la prueba
también hay elementos decisorios y elementos ordenatorios. La parte decisoria,
sustancial, de fondo, se rige por la ley aplicable a la rrjj sustancial mientras que lo
ordenatorio se rige por la ley procesal.
La parte decisoria en materia de prueba comprende: admisibilidad y valoración de la
prueba – rigiéndose por la ley aplicable al fondo del asunto
La parte ordenatoria en materia de prueba comprende: todo lo relativo a los plazos y
oportunidad de presentación de la prueba, la forma de oponerse a la prueba, plazo de
oposición y diligenciamiento. Esta parte, se rife por la ley procesal.
- CASOS ESPECIALES
LA CARGA DE LA PRUEBA:
Gonzalo Ramírez – es un tema de fondo, es la ley sustancial la que decide cuál de las
partes tiene la carga de la prueba, no pertenece al procedimiento, afecta al fondo del
derecho.
Morelli – las reglas de distribución de la carga de la prueba son un tema procesal.
El derecho positivo no da respuesta. Los procesalistas (Carnelutti, Guasp, Echandía) lo
han entendido como perteneciente al derecho procesal.
Dice Vescovi: no es un tema fácil, pero hay que pronunciarse porque es ineludible en
nuestra materia. Tomando en cuenta que partimos de la base de la existencia de un
juicio, en principio parece más adecuado asignarle el carácter procesal a las reglas de
la carga de la prueba, debiendo aplicársele la lex fori. Pero pueden existir casos
especiales, que deben analizarse en el caso concreto. Será en definitiva un tema de
calificación que deberá resolverse caso a caso.
LAS PRESUNCIONES:
Está también vinculado a la prueba.
Chiovenda y Morelli – las presunciones pertenecen al derecho sustancial
Dice Vescovi: hay normas presuncionales que tienen fuerte vinculación el derecho
sustancial. Distinguir presunciones absolutas de relativas. Las primeras, tienen más
relación con derecho sustancial que las segundas. Absolutas se rigen por ley de fondo,
relativas por ley procesal.

327
 - EL DERECHO POSITIVO
Tratados de Montevideo del 89 y 40: art. 2 – las pruebas se admitirán y apreciarán
según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan las
pruebas que por su naturaleza, no están autorizadas por la ley del lugar en donde se
sigue el juicio.
CGP 525.2: las pruebas se admitirán y valorarán según la ley del lugar a que esté
sujeta la relación jurídica objeto del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que
estén prohibidas por la ley nacional.
Redacción ambas normas similar: admisión y valoración de la prueba, son elementos
decisorios: se regulan por la ley de fondo. Excepción: pruebas que pudieran
contravenir el OPI del Estado del juez que conoce en el proceso.
Como no se dice nada sobre la parte procedimental de la prueba, ésta queda incluida
dentro de las previsiones generales de que el procedimiento se rige por la lex fori.
ADMISIÓN DE LA PRUEBA: cada OJ en base a ppios de política legislativa establecen
dentro del género pruebas, cuáles son admitidas y cuáles no. Si bien el ppio es que la
admisibilidad de la prueba se rige por la ley de fondo y no por la del proceso, puede
pasar que la prueba aceptada por el derecho de fondo no sea admitida por la ley del
proceso en cuyo caso el juez puede rechazarla. Nos referimos a las pruebas que
vulneran ppios básicos de los Estados o constituyen delito. Se trata de la aplicación de
la excepción de OPI a la admisibilidad de determinada prueba. Si la prueba vulnera
estas normas y ppios fundamentales, como podría pasar con la prueba del suero de la
verdad que en nuestro país lesiona normas constitucionales, el juez debe rechazar esa
prueba, aunque la ley de fondo la considere admisible.
En conclusión, el ppio es la regulación de la admisibilidad de acuerdo a la ley de
fondo. El rechazo solo tiene lugar cuando admitir ese medio probatorio lesiona los
ppios fundamentales de OPI del país del proceso.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Valorar la prueba implica establecer su poder de
convicción, su eficacia. Existen tres sistemas de valoración de la prueba:
- El sistema de la prueba tasada o de valoración legal, en que el valor del medio
probatorio está fijado de antemano y en forma obligatoria por una norma legal.
- El sistema de la libre convicción del magistrado, en el cual el juez de acuerdo a
su saber y entender evalúa libremente un medio de prueba según su convicción
- El sistema de la sana crítica, que no implica que la discrecionalidad total, sino
determinadas reglas lógicas que el juez debe seguir
En nuestro derecho rige en general el criterio de la sana crítica, pero hay casos en que
se aplican los otros. Por ejemplo el de la prueba tasada para los documentos públicos,
y el de la libre convicción en el caso del proxenetismo.

328
El tema de la valoración de la prueba, pertenece a la parte sustancial y por ende se
regula por la ley que rige el asunto de fondo. O sea que el juez que está conociendo
debe aplicar esa ley para todo lo relativo a la admisión y valoración de la prueba.
Todo esto en cuanto a prueba en proceso: admisión y valoración. Distinguir de lo que
tiene que ver con diligenciamiento probatorio, que se ve en el tema siguiente.

o LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

• Generalidades
Los juicios se desarrollan ante los tribunales de un Estado y normalmente todos los
actos e instancias del proceso se producen y tramitan dentro de ese Estado. Pero
puede suceder que por diversas circunstancias sea necesario cumplir un acto en otro
Estado. Por ejemplo: notificar una demanda en el extranjero por estar ahí el
demandado, recabar prueba en otro país por estar ahí el testigo, cumplir una medida
cautelar, o ejecutar una sentencia fuera de fronteras.
Cuando pasa algo de esto, se INTERNACIONALIZA EL PROCESO (como vimos, más allá
de que el caso sea doméstico o internacional).
Entramos entonces en el ámbito de la Cooperación Judicial Internacional, que es el
MECANISMO por el cual las AUTORIDADES COMPETENTES DE LOS ESTADOS se prestan
AUXILIO RECÍPROCO para EJECUTAR EN SU PAÍS ACTOS PROCESALES que pertenecen
a PROCESOS QUE SE LLEVAN A CABO EN EL EXTRANJERO.
- REALIZACIÓN DE ACTOS PROCESALES EN EL EXTRANJERO
La cooperación judicial internacional no es el único mecanismo para llevar a cabo actos
procesales fuera de fronteras, en derecho comparado hay otros. Pero es el propio de
nuestra región. En nuestra región la cooperación judicial internacional como
mecanismo característico, se lleva a cabo a través del medio o instrumento típico del
exhorto o carta rogatoria.
Sin embargo, también existen otros medios para llevar a cabo la cooperación judicial
internacional:
1. El propio juez se traslada al exterior y cumple por sí mismo con el acto del
proceso o designa a juez delegado o comisionado para que lo realice. Esta
hipótesis es totalmente extraña a nuestro sistema jurídico, en la práctica no se
realiza. El problema que plantea son las limitaciones que tiene el juez actuando
en el extranjero, ya que salvo que exista entre los países involucrados un alto
grado de cooperación, el juez en el extranjero tiene una potestad muy limitada.
2. Que el juez le pida a alguien que lleve a cabo un acto en el extranjero. En este
caso, tenemos 3 hipótesis:
A. Que se lo pida a las partes o a los abogados.
B. Que se lo pida a funcionarios diplomáticos o consulares de su país en el
extranjero.

329
 C. Que SE LO PIDA AL JUEZ EXTRANJERO – ESTA ES LA FORMA TÍPICA EN
NUESTRO SISTEMA, QUE SE REALIZA MEDIANTE EL INSTRUMENTO DEL
EXHORTO.
TENEMOS:
PROCESO INTERNACIONAL: MECANISMO – COOPERACION INTERNACIONAL: MEDIO –
JUEZ/ JUEZ: INSTRUMENTO PARA LA COOPERACIÓN – EXHORTO.

- GRADOS DE COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

Primero que nada: la cooperación judicial es de principio. Aún en ausencia de norma
concreta, debe accederse al pedido de cooperación, salvo motivo fundado para no
hacerlo.
Por otro lado: la intromisión de un OJ que supone toda medida de cooperación, es
de diferente intensidad según qué se pida. Por ejemplo, no es lo mismo para un juez
que se le pida que notifique a alguien en su Estado, o que se le pida que ejecute una
sentencia.
Para conocer el grado de intromisión o la intensidad de un determinado acto procesal
a cumplirse fuera de fronteras, debemos atender dos aspectos fundamentales:
1. El grado de coerción que implica la medida – o sea la fuerza o amenaza del uso
de la fuerza que la medida suponga.
2. El elemento cronológico – el tiempo por el cual perdurará el efecto de la
medida en ese OJ.
Determinar la intensidad o grado de una medida de cooperación, tiene dos
consecuencias fundamentales:
1. Según la intensidad, variarán los controles o requisitos que el juez cooperador
exija para cumplir con lo solicitado. Serán más los controles y exigencias
cuánto más intensidad de cooperación requiera la medida.
2. Además, si la medida es más intensa, aumentará el papel regulador del Estado
exhortado, en detrimento del papel del país exhortante.
En definitiva: hay una gradación en la cooperación jurídica internacional que se
determina según las características del acto en base a la intensidad de coerción y de
duración en el tiempo. Esto tiene como consecuencia el control del exhortado y su
papel regulador.

330
 - NORMATIVA APLICABLE A LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
Tratados de Montevideo de derecho procesal del 89 y del 40. El primero regula
relaciones con Colombia, Perú y Bolivia. El segundo con Argentina y Paraguay.
Mediados del 70: LAS CIDIP – prestan atención primordial al tema de la cooperación
judicial internacional. Múltiples Convenciones en la materia. Sustituyen en buena
medida los TM, porque casi todos los países las ratifican.
- CIDIP I: Convención de exhortos y cartas rogatorias; Convención de recepción
de pruebas en el extranjero
- CIDIP II: Convención de medidas cautelares, Convención de eficacia de
sentencias y laudos arbitrales extranjeros; Protocolo adicional a la Convención
de exhortos
- CIDIP III: Competencia para la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras (competencia indirecta); Protocolo adicional sobre pruebas
Década del 90: ámbito del MERCOSUR, produce otro empuje en materia de
cooperación: Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (LAS LEÑAS);
Protocolo de Ouro Preto.
Convenios bilaterales: Con Argentina, con Brasil, con Chile y con Perú.
Como se ve, hay normas convencionales sobre el mismo tema, vigentes entre los
mismos países que van sucediéndose en el tiempo. Se han aprobado convenios que a
veces no solo duplican soluciones sino que empeoran las ya existentes. Esta
duplicación genera problemas de interpretación sobre la vigencia y alcance de las
distintas soluciones. Algunas convenciones establecen para eso cláusulas de
compatibilidad. En auxilio contamos tmb con el artículo 30 de la Convención de Viena
de los Tratados, conforme al cual rige el ppio de derogación de la norma posterior con
la incompatible anterior, subsistiendo solo las compatibles.
A pesar de las cláusulas de compatibilidad y de la Convención de Viena, igual se
plantean problemas.
Junto con todas estas normas de DIPR internacional, a nivel nacional tenemos en
materia de cooperación jurídica internacional el CGP cuya solución se inspiró en las
CIDIP.
Las CIDIP son por excelencia las normas en la materia. Primero porque superaron y
derogaron básicamente a los TM. Por otro lado porque sus soluciones son en general,
muy buenas. Y luego por la cantidad de Estados que involucran (amplio ámbito de
aplicación espacial). Así que es buena la decisión del legislador del CGP de haberse
inspirado en ellas para regular las relaciones con países no parte de las mismas.

331
 • El exhorto o carta rogatoria

- CONCEPTO
Es una comunicación que envía el juez de un Estado en el que se está desarrollando
un proceso, a un juez de otro Estado en el que se necesita llevar a cabo algún acto del
proceso, solicitándole que disponga la realización de ese acto, para que, una vez
cumplido, devuelva el instrumento diligenciado a efectos de incorporarlo al proceso
principal.
Como se dijo, el exhorto es por excelencia el instrumento de cooperación judicial
internacional en nuestra región. A través del mismo puede solicitarse cualquier medida
de cooperación. No confundir el exhorto que es el instrumento o medio, con la
medida en sí, que es lo que se pide por exhorto. Separar conceptualmente el
instrumento en sí considerado y la medida concreta que se pide.
- VÍAS DE TRANSMISIÓN
Hay 4 vías previstas para la transmisión de exhortos de acuerdo a la normativa
vigente. Aunque dice Vescovi que puede admitirse otras.
Las expresamente previstas son: tramitación por las propias partes interesadas,
tramitación por la vía judicial, tramitación por agentes diplomáticos y consulares y
tramitación por autoridad central.
1. TRANSMISIÓN POR LAS PROPIAS PARTES INTERESADAS
Este el procedimiento de mayor celeridad, pero en ppio el más costoso.
Hace todo el interesado. Consiste en que el interesado retira de la sede del tribunal
rogante el exhorto en cuestión y completa la cadena de legalización en su propio país,
la que debe terminar necesariamente en el consulado del país al que va dirigido el
exhorto. El interesado o va él o un abogado o lo manda a un corresponsal abogado que
esté en el país receptor. Éste lo recibe y lo legaliza en la cancillería del país receptor
(que tiene registro de la firma de todos los cónsules de ese país en el exterior). Hecho
hecho, el exhorto queda habilitado para su ingreso en el tribunal rogado del país
receptor. Lo ingresa el interesado.
O sea que, es el de mayor celeridad, pero requiere de legalización. Además también se
plantea que si bien las normas no lo exigen, es bueno hacer la legalización inversa: al
retirarse el exhorto para su devolución al país de origen y antes de enviarlo, volver a
pasar por la firma del cónsul del exhortante en el país exhortado y luego de pasar por
cancillería del país exhortante, queda habilitada la devolución del exhorto al tribunal
exhortante para su incorporación al proceso de origen.
2. TRANSMISIÓN POR VÍA JUDICIAL
Esta vía de transmisión de exhortos supone la comunicación directa entre las
autoridades jurisdiccionales de los diversos países, normalmente entre las

332
autoridades superiores del Poder Judicial de cada país. Todos los tribunales deberían
enviar sus exhortos a la suprema autoridad de ese Estado, la que en comunicación
directa con la suprema autoridad del PJ del otro Estado, la enviará, y a vez recibiría de
ella, los exhortos a efectos de su diligenciamiento. La autoridad del Estado que lo
recibe manda el exhorto al tribunal de su país.
Esta forma de transmisión también requiere de legalización, y el trámite lo hace el
particular.
Por ejemplo: un caso en Uruguay llevado por Civil 4to en el que tiene que mandar un
exhorto a Civil 5to de Brasil. El particular legaliza el documento, lo lleva a civil 4to, civil
4to lo manda a la SCJ. La SCJ lo manda a la autoridad del PJ de Brasil, y ésta lo manda a
Civil 5to de Brasil.
Esta vía no es muy usada. Salvo en casos de tribunales transfronterizos. Si las zonas
son fronterizas en casos particulares, los tratados prevén que estén exentas de
legalización. Convención de exhortos y cartas rogatorias de CIDIP art. 7 y Protocolo de
Ouro Preto de medidas cautelares artículo 19 inciso 4.
3. TRANSMISIÓN POR MEDIO DE FUNCIONARIOS DIPLOMÁTICOS O AGENTES
CONSULARES
Es otra de las vías típicas y es muy usada en casos de países que no tienen autoridad
central. Está expresamente exenta de legalización. Se utiliza enviando el exhorto a
través de la cancillería desde el país exhortante al exhortado. La cancillería en el
exhortado lo recibe y lo ingresa al sistema judicial a través de los mecanismos internos
que se prevean en ese país.
No confundir exhorto por vía diplomática o consular con los casos en que los agentes
diplomáticos o consultares actúan de forma directa. En el segundo caso, no
intermedian en la comunicación o trasmisión sino que ellos mismos cumplen con el
acto procesal y no hay exhorto.
4. TRANSMISIÓN VÍA AUTORIDAD CENTRAL
Es la vía de trasmisión de exhortos más moderna y más usada en nuestra región y
está exenta de legalización. Funciona con relativa celeridad y es menos onerosa para
las partes porque no es necesario (aunque nada impide que lo hagan si quieren) que se
designe a un abogado o encargado que actúe en el Estado rogado.
En estos casos la comunicación es directa entre las autoridades centrales de los
países. Los exhortos son enviados por estas y recibidos por éstas que los distribuyen
entre las sedes correspondientes.
OTRAS VÍAS DE TRANSMISIÓN de exhortos: VESCOVI: entiende que nada impide
transmitir exhortos por correo, fax, etc. no hay prohibición expresa y rige el ppio en
favor de la cooperación. Lógicamente en estos casos se requiere de legalización.

333
 - REQUISITOS DEL EXHORTO
Más allá de los requisitos concretos de la medida que se pida, existen requisitos
propios del exhorto. O sea que sea lo que sea que se pida, el exhorto DEBE cumplir
siempre con ciertos requisitos generales.
1. JUDICIALIDAD
El exhorto debe ser judicial. Debe emanar de un órgano jurisdiccional. Si bien de regla
la función jurisdiccional la tiene el PJ, también pueden librar exhortos otras
dependencias del Estado que cumplan función jurisdiccional. Por ejemplo: el TCA o
fiscalías. – interpretación a la luz del ppio “en favor de la cooperación”
2. AUTENTICIDAD
El exhorto debe ser auténtico. O sea que debe provenir del tribunal que figura como
exhortante. Como criterio general para asegurar la autenticidad es que se exige la
legalización o apostillado, estando exentas la vía diplomática y la de autoridad
central. La legalización consiste en la cadena de certificación de firmas en la que cada
funcionario acredita que la del anterior es verdadera.
3. TRADUCCIÓN
Cuando el exhorto proviene de un Estado con idioma diferente, se impone la
traducción. No solo del exhorto, sino de toda la documentación que lo acompaña. En
nuestro país la ley exige que la traducción sea haga por un traductor público nacional o
por el agente consular en Uruguay del país del que proviene el documento. Lo que no
se permite es que se haga por un traductor público extranjero. O sea que salvo que la
traducción la haga el cónsul uruguayo que está en el país del que viene el documento,
la traducción tiene que hacerse acá, por un traductor público nacional.
Cuando el exhorto va de Uruguay al extranjero, hay que consultar la normativa
extranjera, para ver si se permite que el documento vaya ya traducido o no.
4. NO OPOSICIÓN AL ORDEN PÚBLICO
Es un requisito general, aplicable no solo al exhorto, a todo el ámbito del DIPR. El
estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria
cuando sea manifiestamente contrario (lesión grave, manifiesta, concreta) a su orden
público internacional. De todas formas, la posible vulneración del OPI en realidad está
más vinculada a la medida concreta que se pide que al exhorto como instrumento. Es
difícil pensar que el exhorto como instrumento afecte el OPI. Caso de que la existencia
misma del proceso extranjero contraríe nuestro OPI, por ejemplo si se quiere privar de
patrimonio a una persona por sus ideas políticas, color, etc. En ese caso podría
entenderse que el simple diligenciamiento del exhorto pueda afectar al OPI.

334
 - LEY APLICABLE AL DILIGENCIAMIENTO DE EXHORTO
El diligenciamiento o la tramitación del exhorto SE REGULA POR LA LEY DEL ESTADO
REQUERIDO. Salvo la excepción en que se pide tramitación especial por parte del
requirente o exhortante.
Art. 10 Convención de Exhortos (CIDIP I): Los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán
de acuerdo a las leyes procesales del Estado requerido. O sea que la forma de
tramitación, que se cumple lógicamente en Estado requerido se regulará por la ley de
ese Estado – congruente con ppio de territorialidad de las normas procesales (lex fori –
ley del estado donde se cumplen)
CGP 527.3: misma solución que convención.
IMPUGNABILIDAD DE DECISIONES SOBRE EXHORTOS: Resoluciones judiciales que
disponen el libramiento de un exhorto serán impugnables según el tipo de medida
concreta que sea objeto del exhorto (o sea impugnas la medida a la que se hace lugar,
de la misma forma que si se fuera a cumplir acá). En el caso de resoluciones que
atienden el cumplimiento de exhortos provenientes del extranjero, no hay previsión
expresa, pero se entiende que es sentencia interlocutoria, o sea que sería pasible de
reposición y apelación. En principio, salvo en el caso de medidas cautelares en que el
recurso tiene efecto suspensivo, en el resto de los casos la apelación es sin efecto
suspensivo. Se admite también la casación para el caso de sentencias interlocutorias
con fuerza de definitivas sobre asuntos que no admiten un proceso posterior sobre la
misma cuestión.
HASTA ACÁ: estudiamos características del exhorto en general, de forma
independiente al objeto concreto de la medida. Ahora pasamos al análisis de los tres
niveles de clásicos de cooperación judicial internacional (el cuarto queda para la última
parte y es la eficacia extraterritorial de la sentencia).

• Grados de cooperación judicial internacional

Como se dijo, los grados de cooperación se determinan en base a dos aspectos:
coerción que implica la medida y duración temporal. Los requisitos del exhortado
serán diferentes según el grado de cooperación que implique la medida solicitada. En
principio hay 4 grados en base a la intensidad de esos dos elementos: la cooperación
de mero trámite, la cooperación probatoria, la cooperación cautelar y la eficacia de la
sentencia extranjera (reconocimiento o ejecución). Los tres primeros tramitan por
exhorto. Si bien a veces se habla de cooperación solo para referirse a los tres primeros
(mero trámite, probatorio y cautelar) dejando aparte el tema de la eficacia de la
sentencia, entiende Vescovi que en realidad la cooperación en sentido amplio
involucra las 4 modalidades, habiendo entre ellas diferente grado y no naturaleza.

335
 I. COOPERACIÓN DE MERO TRÁMITE (menor grado)
ASPECTOS GENERALES:
Es la que involucra las medidas que habitualmente son dispuestas por providencias de
mero trámite: notificaciones, citaciones, emplazamientos.
Así lo establece el art. 2 de la convención de exhortos y el CGP. El artículo 3 de la
Convención señala expreso que no se comprende dentro de esta forma de
cooperación ningún acto procesal que suponga ejecución coactiva.
O sea que solo se incluyen notificaciones, citaciones y emplazamientos. Es el nivel más
simple de cooperación, su regulación básica no plantea demasiados problemas.
Cuando estemos rente exhortos de este tipo, se deberá controlar antes que nada, el
cumplimiento de los requisitos comunes a cualquier exhorto: judicialidad,
autenticidad, legalización si corresponde, traducción si corresponde y no oposición al
OPI. El único requisito adicional exigible es el referente a la documentación e
información que debe acompañar el exhorto.
Artículo 8 de la Convención de exhortos: los exhortos o cartas rogatorias deberán ir
acompañados de los documentos que se entregará al citado, notificado o emplazado, y
serán:
- Copia auténtica de la demanda y sus anexos y de los escritos y resoluciones que
sirvan de fundamento a la diligencia solicitada
- Información escrita sobre cuál es el órgano requirente, los plazos para que la
persona actúe, y las advertencias que hiciere el órgano para caso de inactividad
(consecuencias)
- En su caso, información sobre existencia y domicilio de defensoría de oficio o
sociedades de asistencia legal competentes en el Estado requirente
ANÁLISIS DEL REQUISITO DE COMPETENCIA DEL JUEZ EXHORTANTE
En estos casos, no es procedente que el exhortado analice la competencia del
exhortante. Cuando el exhortado debe cumplir un acto de colaboración mínima no
debe ni plantearse el tema competencial. Debe dar andamiento al pedido si cumple
con los requisitos formales y tiene la documentación correspondiente.
Tanto el 9 de la Convención como el 528 del CGP disponen expresamente que el
cumplimiento del exhorto no implica reconocimiento de competencia del órgano
requirente.
El único caso que ha planteado dudas, es cuando el exhortado entiende que tiene
sobre ese caso jurisdicción exclusiva. Goldschmidt y Boggiano dicen que ahí tiene que
rechazar el exhorto. Opertti, dice que no, que no tiene que analizar competencia. Es
tema que sigue siendo discutido no hay consenso. Ni siquiera hay definición de
competencia exclusiva en derecho positivo.

336
PRINCIPIO NO VINCULANTE DE LA COOPERACIÓN DE MERO TRÁMITE
Esto sí: no perder de vista. Que des trámite al exhorto como órgano exhortado, no
significa que quedes obligado a reconocer después la sentencia que resulte de ese
proceso en que colaboraste. Si así fuera, nadie colaboraría. Además no corresponde a
esta altura ponerse a analizar cuestiones de fondo. O sea, por cooperar no hay
prejuzgamiento.
Este ppio no vinculante está en el 9 de la Convención y en el 528 del CGP.
LEY APLICABLE A LA FORMAL DEL EMPLAZAMIENTO
Si bien la ley aplicable al juicio es la del Estado donde se tramita (exhortante), el
emplazamiento debe regularse de acuerdo a la LEY DEL ESTADO DONDE SE REALIZA
EL EMPLAZAMIENTO (exhortado). Así lo sostuvo Gonzalo Ramírez, Alfonsín y la
doctrina en general. Salvo que el exhortante tenga algún procedimiento especial y pida
que se aplique su ley. Sino, el emplazamiento sigue las reglas del foro donde se hace.
Existen algunas normas de derecho positivo sobre emplazamiento. 126 y 127 CGP: si se
quiere emplazar a alguien que está en el extranjero y se conoce su domicilio allí, se lo
emplaza por exhorto. Tiene entre 60 y 90 días para presentarse. También en esos
casos se puede emplazar al apoderado constituido en el país con poder vigente.
Solución similar en LSC: art. 197 que prevé dos hipótesis: si hay sucursal o
representación permanente se puede emplazar a administradores o representantes
designados; si no las hay, igual se puede emplazar a la sociedad extranjera en la
persona de quien haya actuado en su representación en el acto o contrato que motive
el litigio.
II. COOPERACIÓN PROBATORIA (grado medio)
ASPECTOS GENERALES
Pasamos ahora al análisis de la segunda fase o estadio de cooperación referida al
diligenciamiento de prueba en el extranjero. Una de las principales diferencias con la
de mero trámite, que hace que esta sea de más grado, es el rol más activo del juez
exhortado y su ley, incluso puede haber cierto grado de coerción. Acá el juez va a
tener que recabar prueba, lo que significa tener conocimiento, aunque sea somero, de
la temática del proceso. Y esto también dependerá del tipo de prueba a diligenciar, no
es lo mismo citar a un testigo para que reconozca su firma en un documento que
interrogarlo
La regulación básica del tema está en la Convención Interamericana sobre recepción
de pruebas en el extranjero, el protocolo de las leñas y el CGP.
En cuanto a la documentación que debe acompañar el exhorto por el que se pide
diligenciamiento de prueba, también existen previsiones especiales en la Convención
Interamericana artículo 4:

337
 - Objeto de la prueba
- Copia de escritos y resoluciones relativos a la prueba
- Nombre y dirección de las partes o testigos y demás datos para el
cumplimiento de la medida.
Artículo 14 de la Convención: cláusula de compatibilidad. Importante porque no solo
refiere a futuras convenciones sino a otras normas o prácticas más favorables –
entendiéndose por más favorables, las que favorecen la cooperación.
ASPECTOS IMPORTANTES
En materia de cooperación probatoria hay algunos ppios y normas que merecen
destaque.
1. Admisibilidad del medio probatorio: Cuando se exhorta a otro Estado para que
diligencie prueba, en principio el Estado requerido debe hacerlo (debe admitir
el medio probatorio). Esto siempre y cuando, no se trate de un medio de
prueba no admitido por afectar su OPI (como el caso del suero de la verdad).
2. Coerción: A nivel interamericano se regula particularmente en la Convención
Interamericana sobre recepción de prueba en el extranjero. La ley aplicable es
la ley procesal del requerido. La convención prevé en el artículo 3 que los
órganos del país requerido puedan usar los medios de apremio previstos en sus
propias leyes. O sea que si bien pueden aplicar la coerción cuando exhortante
lo pide, lo harán de acuerdo a las medidas de coerción previstas en sus propias
normas. Uso la fuerza porque me lo pedís, pero lo hago a mi manera.
El tema de la coerción tiene una previsión particular en el caso de prueba
testimonial: la persona llamada a declarar puede negarse, cuando invoque
impedimento, excepción o deber de rehusar su testimonio de acuerdo a la ley
del Estado requerido o requirente. O sea que la posibilidad de evitar tener que
declarar es doble: según lo habilite cualquiera de las leyes en juego
3. Posibilidad de que los funcionarios consultares o agentes diplomáticos
diligencien prueba a cargo de los jueces de su país. Art. 13 de la convención de
exhortos lo permite, siempre que no se oponga a leyes del Estado donde se
encuentren acreditados y que las diligencias no impliquen medios de coerción.

III. COOPERACIÓN CAUTELAR (grado alto)

ASPECTOS GENERALES
Ámbito convencional: Convención Interamericana sobre MC (CIDIP II), y Protocolo de
Ouro Preto – porque el de las leñas solo reguló mero trámite y probatoria, entonces
el de Ouro Preto posterior, lo complementó para el ámbito del Mercosur (vincula a
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay).
Ámbito nacional: CGP arts. 530 a 536.
Los TM contenían disposiciones pero han quedado prácticamente todas derogadas por
las CIDIP. Solo subsiste con Bolivia el TM89 porque Bolivia no ratificó la CIDIP II.

338
La cooperación cautelar se vincula con el objetivo propio del derecho procesal
internacional y de la cooperación judicial en general, de impedir que la acción de la
justicia se detenga en las fronteras del Estado. Opera cuando ante la existencia de un
derecho desconocido o violado, no se puede esperar todo el desarrollo del proceso
para hacer efectiva la acción de la justicia, so pena de frustración de ese derecho o de
causar a su titular un juicio irreparable. El concepto es el mismo que el de acción
cautelar en derecho interno, solo que aplicado al ámbito internacional.
Se trata de un grado o estadio más intenso de cooperación judicial internacional, que
implica mayor compromiso del Estado cooperador.
En estos casos, el juez requerido DEBE ANALIZAR LA COMPETENCIA del juez
exhortante para dar cumplimiento a un exhorto que solicita la adopción de una
medida cautelar. O sea que el requisito de análisis previo de la competencia del juez
exhortante que NO se pide en los dos estadios anteriores, sí se hace necesario acá.
Esto implica un paso importante en la escalera de cooperación, porque se pide algo
tan importante como el cumplimiento de una medida cautelar internacional, que
afecta intensamente al OJ del Estado requerido. El juez exhortado antes de acceder,
debe examinar si el exhortante tiene competencia en la esfera internacional para
entender en el juicio principal de la medida a que va a acceder o no.
De manera que el análisis de la competencia del juez exhortante (jurisdicción
indirecta) NO es algo exclusivo de la eficacia de la sentencia extranjera, sino que
también debe estar presente en la cooperación cautelar. Entonces acá también
tenemos que hacer un análisis de jurisdicción indirecta (como se hace en la eficacia de
la sentencia extranjera).
CONCEPTO Y TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES INTERNACIONALES
Una medida cautelar es internacional cuando ha sido adoptada por el juez de un
Estado y está destinada a cumplirse en otro Estado.
Esta es la hipótesis NORMAL de la medida cautelar – se adopta por los tribunales de
un Estado pero como el bien o la persona objeto de la medida está en otro, es
necesario librar un exhorto al juez de ese otro Estado para que cumpla la medida, la
haga efectiva. Porque el bien o la persona objeto de la misma, están en su jurisdicción.
No obstante, existen casos, por excepción en que la medida cautelar puede ser
adoptada por un juez que no es el competente para conocer en el asunto principal.
Pero que dispone la medida por estar en el lugar donde está ubicado el bien o la
persona sobre los que la medida ha de recaer. Se trata de las MEDIDAS URGENTES.
La potestad cautelar de los tribunales no está limitada, pueden adoptar cualquier
medida necesaria para la evitar la frustración de un derecho o la producción de un
perjuicio irreparable. El único límite a nivel internacional está en el OPI, cuando las
medidas requeridas lo afecten. Las normas que regulan el tema no suelen ejemplificar
el tipo de medidas que puede tomarse. Sí lo hace la Convención interamericana sobre
cumplimiento de medidas cautelares (CIDIP II), en su artículo 2. Dice de forma

339
enunciativa: las necesarias para garantizar la seguridad de las personas, como custodia
de menores o alimentos provisionales; y las necesarias para garantizar la seguridad de
los bienes, como el embargo o secuestro preventivo.
LEY APLICABLE A LA MEDIDA CAUTELAR
El ppio básico es que:
- la PROCEDENCIA de la medida cautelar se rige por la ley del Estado
exhortante
- el CUMPLIMIENTO de la medida se rige por la ley del Estado exhortado
Procedencia: refiere a qué extremos deben verificarse para proceda. Por ejemplo, si
nuestro país fuera exhortante debería verificar que exista humo de buen derecho,
peligro en la demora y contracautela. Si se dan estas condiciones los jueces uruguayos
pueden disponer la medida. Incluso se admite en ciertos casos de exonerar de
contracautela. Es a estos requisitos que se refiere la ley internacional cuando habla de
procedencia o admisibilidad de la medida cautelar. Al adoptar la medida, el juez debe
observar los requisitos que exige su ley.
Cumplimiento: se rige por la ley del lugar donde va a ser cumplida la medida. Entonces:
tramitación, forma de trabar embargo, cómo disponer la custodia del menor, etc., se
hace por el juez que cumple la medida atendiendo a su propia legislación.
LEY APLICABLE A LA CONTRACAUTELA
Esto es de especial importancia. Pensar que el perjuicio que puede ocasionar la
medida cautelar afectará al país exhortado mucho más que al exhortante. Es en el
exhortado donde está el bien o persona sobre el que se traba la medida.
Por esto, la CIDIP II hizo que la Convención de medidas cautelares adoptara una
solución especial en materia de contracautela: art. 3: la procedencia de la medida
cautelar se adoptará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso.
PERO, la ejecución de la misma así como la CONTRACAUTELA o GARANTÍA, serán
resueltas por los jueces donde se solicita su cumplimiento de acuerdo a las leyes de
éste último lugar.
Idéntica solución establece el 530.2 del CGPP, y el 6 del Protocolo de Ouro Preto.
Así que la contracautela debe ser “RESUELTA” por el juez requerido conforme a sus
leyes – la interpretación de estas normas plantea algunos problemas prácticos
importantes. Es común que quien pide la medida cautelar, pueda ofrecer
contracautela dentro de su territorio, tenga bienes ahí o sus relaciones para una
garantía de tipo personal. Por eso a veces se hace difícil otorgar contracautela en el
país requerido. Si se analiza bien la norma dice Vescovi: es claro que NO surge de su
texto que la contracautela SE DEBA OTORGAR en el Estado requerido – sino que, lo
que dice la norma es que DEBE SER RESUELTA por el requerido conforme a sus leyes.
De manera que es perfectamente posible que la contracautela se ofrezca en el país
exhortante, e inclusive se disponga y otorgue ante la jurisdicción requirente. Pero

340
esto, en nada obliga al juez requerido, que puede analizar si la contracautela ofrecida
en ese país, es correcta (monto, oportunidad, eventual exención de ofrecerla, etc).
La crítica que puede planteársele a esto que dice Vescovi es: contradice el espíritu de
la solución consagrada (que la resuelva el país exhortado) porque si se produce un
perjuicio por la medida tomada, lo lógico sería que la contracautela se haya ofrecido
ahí, en el mismo país perjudicado.
Pero dice Vescovi: esto no es así. Primero porque un litigante afectado por una medida
dispuesta por un juez extranjero, puede atacar la garantía ofrecida en el país de origen,
porque tiene todos los medios para hacerlo. Además porque la solución se adecua a la
letra de las normas, facilita la cooperación, hace más factible y real la posibilidad de la
contracautela, y no desampara al eventual afectado por la medida que igual la puede
atacar.
IMPUGNABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERNACIONAL
Tanto la resolución que adopta la medida cautelar o la rechaza (exhortante); así
como la que hace lugar o no al pedido de cooperación cautelar (exhortado) son
SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS. El régimen procesal general y de impugnación de
cada una de ellas, es el propio que dispone la ley de cada tribunal:
- adopción o rechazo de medida: impugnación según ley del Estado exhortante
- hace lugar o rechaza cooperar: impugnación según ley del Estado exhortado
Fundamentos para impugnar resolución del rogante:
Necesariamente deben estar vinculados a aspectos sometidos a su decisión, esto es:
A. Competencia internacional del tribunal (jurisdicción directa): porque las
medidas cautelares deben ser adoptadas por los jueces internacionalmente
competentes para disponerlas.
B. Procedencia de la medida cautelar: porque la procedencia de la medida debe
ser decidida por el tribunal competente y de acuerdo a su ley (por ejemplo
impugnás porque no hay peligro en la demora, o no hay humo de buen
derecho)
Fundamentos para impugnar la resolución del rogado
Son diferentes de las anteriores, porque lo hace este tribunal y sobre lo que se
pronuncia es otra cosa. No se podría impugnar ante este tribunal por razones de
procedencia, porque eso compete al rogante. Los temas que pueden impugnarse acá
son temas de conocimiento de este tribunal y sobre los que se centra su decisión, o
sea:
A. Competencia internacional del exhortante (jurisdicción indirecta) – esto
presenta problemas: ambos tribunales se pronuncian sobre competencia del
tribunal que dispone la medida. Hay un DOBLE ANÁLISIS DE LA COMPETENCIA.
Lo normal sería que los dos tribunales lleguen a igual conclusión, pero no

341
 necesariamente tiene que ser así. ….. (no entiendo, si los dicen sí y te agravia,
impugnás doble o elegís a uno solo para impugnar competencia?)
B. Contracautela: ver acá cuándo corresponde impugnar en uno o en otro según
quien haya resuelto qué
C. Temas comunes a todo exhorto: falta de requisitos formales (no legalizado, no
traducido, etc) o afectación de OPI.
Cuando una parte se propone impugnar una MC, debe prestar ATENCIÓN PARA
IDENTIFICAR CLARAMENTE QUÉ QUIERO IMPUGNAR, PORQUE DE ELLO DEPENDE ANTE
QUÉ JURISDICCIÓN TENGO QUE IMPUGNAR.
En principio, temas de procedencia ante el rogante, y temas de contracautela o de
orden público ante el rogado. Acá me da respuesta!!!!: temas de incompetencia lo
mejor es presentar doble impugnación: ante el juez exhortante y ante el juez
exhortado.
En definitiva: LA CUESTIÓN DE DONDE DEBE PRESENTARSE LA IMPUGNACIÓN SE
RELACIONA DIRECTAMENTE CON LA CUESTIÓN DE QUÉ JUEZ DEBE DECIDIRLA.
Si bien lo ideal es que el afectado presente la impugnación ante el juez que debe
resolverla cuestión por ser quien dictó ese acto que me agravia, nada impide que éste
la presente ante el juez de su Estado. Por ejemplo: juez exhortado notifica medida
cautelar, impugno su procedencia (que es competencia del juez exhortante) ante juez
exhortado. Ahí, el exhortado no debe resolver, sino que debe limitarse a enviar la
impugnación al exhortante, y será éste quien la resuelva. Esto se prevé en el Protocolo
de Ouro Preto art. 9 y en el CGP 531.2.
El problema fundamental en relación a estos temas es el del plazo para recurrir. La
regla es que los plazos procesales se regulen por la ley del lugar en que se tramita el
proceso. De manera que los plazos para recurrir las decisiones del rogante se regulan
por la ley de éste, y los plazos para recurrir las del rogado, por las suyas. Esto puede
dar lugar a situaciones en que los plazos no dan. Frente a este problema no hay
solución normativa clara. La posibilidad de norma aplicable es la del 5 del Protocolo de
Ouro Preto, que si bien está pensada para tercerías, al hablar de “oposición” podría
hacerse extensiva no solo al tercero, sino al propio sujeto pasivo de la medida cautelar.
La norma prevé que planteada la oposición al juez requerido con el fin de que la misma
sea comunicada al juez de origen, al devolverse el exhorto, suspenderá el proceso
principal por un término no mayor a 60 días con el objeto de que el afectado haga
valer sus derechos. Esta norma dice Vescovi, podría entenderse como un respiro al
cautelado para plantear su oposición, defensa o impugnación ante el Juez del proceso
principal. – Sería una norma material a aplicar en los casos de países con los que hay
tratado.
Existen otros dos paliativos a esta situación del plazo de impugnación: legislaciones
establecen extensión de plazos en razón de distancia, lo que es aplicable a los procesos
internacionales (CGP 125), y por otro lado está la previsión de que al impedido por
justa causa no le corre el término (98 CGP).

342
COMPETENCIA DE URGENCIA
Como se dijo, la hipótesis normal de medida cautelar es cuando la adopta el juez
competente en la esfera internacional y le envía un exhorto al juez el lugar donde está
la persona o el bien objeto de la medida.
Sin embargo, la normativa prevé las medidas urgentes, que son casos de medidas
cautelares cuya efectivización no se puede demorar, pues si se demora se frustra. Hay
casos, en que el transcurso del tiempo hasta hacer efectiva la medida, hacen que luego
ya no sea posible cumplirla. Por ejemplo: si se quiere retener a un menor
indebidamente llevado a otro Estado, o si se quiere embargar un buque o cargamento
que se estar por ir del puerto, etc. Para estos casos, de MEDIDAS URGENTES, la
legislación habilita expresamente a que las partes se presenten directamente ante el
tribunal del lugar en que se encuentra el bien o la persona y solicite la medida. Es
una PREVISIÓN EXCEPCIONAL, en la que una medida cautelar puede ser decidida por
un tribunal no competente en la esfera internacional para entender en el asunto. De
forma que EL JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN LAS MEDIDAS URGENTES ES EL
DEL LUGAR EN QUE ESTÁ EL BIEN O LA PERSONA OBJETO DE LA MEDIDA – que no tiene
por qué ser el internacionalmente competente para conocer el asunto. Obviamente
que por el carácter de urgente no se precisa exhorto. Directamente se va ante el juez.
Después sí, cuando el que dispuso la medida comunica al competente lo hace por
exhorto, pero no para tomar la medida urgente en sí.
Como es algo excepcional, la norma obliga al juez que toma la medida, a comunicarle
al juez internacionalmente competente la adopción de la medida, y estar a lo que
éste resuelva (exhorto). Si el proceso principal todavía no empezó, el juez que adoptó
la medida de urgencia debe fijar un plazo para que lo inicie ante el tribunal
internacionalmente competente. Si en ese plazo el solicitante de la medida cautelar no
inicia el juicio, entonces la medida cautelar caduca automáticamente y el que la
solicitó deberá pagar los gastos del proceso cautelar y los perjuicios que hubiera
causado.
Si las partes hubieran pactado arbitraje y se toma la medida cautelar de urgencia por
un juez, la parte solicitante deberá poner en funcionamiento, con agilidad, buena
disposición y buena fe, el mecanismo necesario para constituir el tribunal arbitral, y no
bien los constituya presentar su reclamación o demanda a la brevedad.
Las normas aplicables en materia de competencia de urgencia o de jurisdicción más
próxima están en el 10 de la Convención de Medidas Cautelares (CIDIP II) y en el 535
del CGP. El Protocolo de Ouro Preto no lo prevé.
LA JURISDICCIÓN INDIRECTA EN MATERIA CAUTELAR
En la cooperación judicial internacional CAUTELAR, debe examinarse la competencia
internacional de forma directa y también indirecta. La indirecta implica que el juez
exhortado no analiza su propia competencia, sino que analiza la competencia de otro

343
juez. En este caso, analiza la competencia del juez que adoptó la medida cautelar y
solicitó su cooperación para adoptarla.
El problema está, en base a qué normas debe el juez exhortado analizar la
competencia del exhortante. Las normas de derecho positivo en materia cautelar no
hacen referencia expresa al tema de la ley aplicable al control de jurisdicción indirecta.
Solo dicen que tiene que hacerse este control, pero no a la luz de qué ley habrá de
determinarse. Cosa que sí se prevé en materia de eficacia de sentencia extranjera.
Entonces, hay básicamente dos opciones:
- Acudir a las normas de competencia directa de nuestro derecho positivo
- Acudir a las normas de competencia indirecta que nuestro derecho tiene para
la eficacia de sentencias extranjeras
El resultado será diferente según qué camino sigamos:
- Si opto por las reglas de competencia directa: TM ART. 56 Y ACC 2401 Y 2403.
El juez habrá sido internacionalmente competente conforme al derecho del
juez exhortado si se cumplen esas reglas: básicamente si es el de la ley
aplicable a la relación o si es el del domicilio del demandado.
- Si opto por las reglas de competencia indirecta de eficacia de sentencia
extranjera: en vez de ir a las reglas de competencia del derecho del exhortado,
por aplicación del 539.1 numeral 4 del CGP, debo ir a las normas de
competencia propias del derecho del juez que está solicitando las medidas. O
sea, lo analizo desde normas de derecho extranjero, normas de derecho que
usó el juez para resolver que era competente. Salvo que con el país de ese juez
tenga tratado y solución ahí.
La doctrina mayoritaria opta por la segunda solución. Es preferible dar tratamiento
diferente a medidas cautelares según el país de donde provenga; que dar tratamiento
diferente a jurisdicción indirecta según si estoy ante medida cautelar o ante eficacia de
sentencia. Coherencia general en un mismo caso puntual es lo mejor.
TERCERÍAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO
La regulación de las tercerías en los tres textos normativos (Convención, Ouro Preto y
CGP) es similar. La tercería de mejor derecho se asimila en cuánto a su trámite a la
oposición por parte del propio deudor o afectado directo (régimen de impugnación),
porque si bien se puede interponer ante el juez que dictó el cumplimiento de la
medida (requerido); la tramitación de la oposición y resolución definitiva al respecto la
debe tomar el juez del proceso principal (requirente), o sea que solo se interpone ante
el requerido para que la mande al requirente. En cambio, en las tercerías de dominio o
cuando entren en juego derechos reales o posesión, la tercería no solo se interpone
ante el juez requerido (que dio cumplimiento a la medida) sino que debe ser decidida
conforme a sus leyes. La regulación está en el artículo 5 de la CIDIP, en los 7 y 9 de
Ouro Preto, y en el 531 del CGP.

344
 o LA EFICACIA DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

• Aspectos generales
Es el tema más trascendente dentro del derecho procesal internacional. La eficacia de
la sentencia extranjera es el máximo grado de cooperación. Supone una presencia
importante del fenómeno de coerción y también un efecto permanente o definitivo
en el tiempo. Por eso, la eficacia del fallo extranjero no es una cuestión automática,
sino que la aceptación de esa eficacia, está sometida en general, al cumplimiento de
varios requisitos.
Existen casos en nuestro derecho y en derecho comparado en que la invocación de
eficacia de sentencia extranjera no requiere ningún procedimiento judicial especial, y
otros casos en que sí lo requiere. Pero, sin perjuicio de ello, EN TODOS LOS CASOS EL
RECONOCIMIENTO DE UNA SENTENCIA ESTÁ SOMETIDO A CIERTOS REQUISITOS
BÁSICOS.
Precisión importante: hablar de EFICACIA DE SENTENCIA, y no de reconocimiento y
ejecución porque el término eficacia tiene un alcance más general y es más exacto.

• Conceptos doctrinarios sobre la posibilidad de invocación de un fallo extranjero

Como principio general podemos decir que en Uruguay siempre se han reconocido los
efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales. El criterio general siempre ha sido
de recepción del fallo extranjero, sometido, lógicamente al cumplimiento de ciertos
requisitos.
Tradicionalmente se ha distinguido entre:
- Reconocimiento del fallo extranjero (cuando la misma es declarativa o
constitutiva)
- Ejecución del fallo extranjero (cuando la misma es de condena)
Esta distinción reposa sobre la diferente exigencia al menos en lo relativo a la
tramitación, según se pretenda el simple reconocimiento de la sentencia o la
ejecución de un fallo foráneo. Pero en realidad la distinción no tiene mucha
justificación (DICE VESCOVI).
La doctrina moderna al estudiar la INVOCACIÓN DE UN FALLO FUERA DE FRONTERAS,
plantea TRES POSIBILIDADES:
1. EL EFECTO PROBATORIO: esto es cuando se invoca el fallo como cualquier
documento a los efectos probatorios. La sentencia, como cualquier otro tipo
de documento se presenta para probar la circunstancia de haberse otorgado, la
fecha, la existencia del proceso, quienes comparecieron, etc.
2. EL EFECTO SECUNDARIO O REFLEJO: hay sentencias que además del efecto que
les es propio (o sea su eficacia imperativa) tienen, por el solo hecho de existir
en el mundo jurídico, un efecto secundario o efecto reflejo. En nuestro
derecho una sentencia penal que condena a penitenciaría de más de 10 años,
345
 puede tener otros efectos: como ser causal de divorcio, pérdida de patria
potestad, etc. Ejemplos de este tipo de sentencias hay en todos los OJ,
entonces, puede pasar, que la invocación de la sentencia en un Estado
extranjero tenga la finalidad de lograr el efecto extraterritorial secundario o
reflejo de la misma.
3. LA EFICACIA IMPERATIVA: es el EFECTO TÍPICO y PROPIO de un fallo. Es el caso
más frecuente por el que alguien invoca una sentencia extranjera. O sea
cuando se invoca una sentencia extranjera se busca hacer valer en ese país su
imperatividad. Esta EFICACIA IMPERATIVA se presenta o traduce de un MODO
DIFERENTE SEGÚN LA SENTENCIA SEA DECLARATIVA, CONSTITUTIVA O DE
CONDENA.
Si la sentencia es de CONDENA – MAYORES REQUISITOS, sobre todo para su
tramitación. Si la sentencia es DECLARATIVA O CONSTITUTIVA – MENORES
REQUISITOS. Por eso en general se habla de reconocimiento de sentencia por
un lado (atendiendo a los requisitos de tramitación para sentencias declarativas
o constitutivas) y de ejecución de sentencias por otro (atendiendo a los
requisitos de tramitación para las de condena – exequátur) – PERO EL GÉNERO
ES LA EFICACIA, por eso mejor hablar de eficacia y no de reconocimiento o
ejecución del fallo.
O sea, generalmente se exigen más requisitos si la sentencia condena al pago
de una suma de dinero que si la sentencia es constitutiva de divorcio o
declarativa de filiación.
En todos los casos la eficacia es imperativa, pero la sentencia tiene una
diferente naturaleza. Esto no significa que una sea más importante que la otra,
sino que en los hechos siempre las sentencias de condena se han visto como
más comprometedoras para el Estado que les reconoce eficacia.
Por eso: SENTENCIA DE CONDENA – REQUIERE EXEQUÁTUR.
Y sentencias declarativas y constitutivas: NO. – y de ahí diferente nombre
(reconocimiento y ejecución)

En ocasiones, también se confunden los términos: se dice que cuando alguien

invoca una sentencia extranjera de divorcio para acreditar su capacidad
nupcial, se pretende hacer valer el efecto probatorio de la sentencia – ESTO NO
ES ASÍ. Lo que se está queriendo es hacer valer su eficacia imperativa como
sentencia constitutiva. O sea que se invoca el nuevo estado jurídico
(divorciado) surgido justamente a raíz de la sentencia constitutiva para que se
le reconozca efectos extraterritoriales y se acredite la capacidad nupcial. Todas
las sentencias tienen eficacia imperativa, solo que en los casos de sentencia
constitutiva o declarativa no se requiere de un hacer físico, como en la de
condena. Pero la trascendencia jurídica o económica de una sentencia
constitutiva puede ser mayor que la de una de condena.
POR ESO VESCOVI CRITICA EL DIFERENTE TRATAMIENTO QUE SE LES DA POR EL
SIMPLE CARÁCTER DE SER DE CONDENA O NO AL MOMENTO DE HACER VALER
SUS EFECTOS EXTRATERRITORIALMENTE.

346
Más allá de las críticas de la doctrina (Vescovi, seguido por otros como Tarigo), sigue
existiendo un diferente tratamiento de las sentencias según su naturaleza de condena,
constitutiva o declarativa.

EL EFECTO DE LA COSA JUZGADA.

Es “otra forma” de hacer valer el carácter imperativo de la sentencia: Cuando en lugar
de invocar el efecto imperativo de una sentencia (sea de condena, constitutiva o
declarativa) de forma positiva (voy directamente y pido que se reconozca eficacia),
invoco la sentencia de forma negativa como defensa. Si se quiere hacer valer como
excepción previa en un proceso la cosa juzgada (proveniente de un fallo extranjero)
estamos también haciendo valer la eficacia imperativa de una sentencia extranjera, a
modo de defensa. Por esa misma razón, para que la podamos hacer valer como
excepción, la sentencia debe cumplir con todos los requisitos de la legislación vigente.
– en igual forma que si se invoca positivamente.

• Laudos arbitrales
En Uruguay se previó el reconocimiento de laudos arbitrales asimilándolos a las
sentencias extranjeras. Ya los TM89 y 40 tenían un título especial referido al tema.
Actualmente el derecho positivo uruguayo tiene muchos textos en que se consagra el
reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros:
A nivel convencional:
- Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras (Nueva York)
- Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional (CIDIP I)
- Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y
laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II)
- Acuerdo sobre arbitraje comercial Internacional del Mercosur (no ratificado por
Uy)
A nivel nacional:
- 543 CGP
Con carácter general puede decirse que en nuestro derecho el laudo arbitral
extranjero se asimila en cuanto a la posibilidad de reconocimiento de su eficacia, a la
sentencia extranjera.

347
DERECHO POSITIVO
El tema de eficacia de sentencias extranjeras no es nuevo en nuestro derecho positivo.
Actualmente, tenemos vigentes las siguientes normas:
TRATADOS:
1. TM89 con Bolivia
2. Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II) – el más moderno y que nos vincula con
más países
3. Convención interamericana sobre competencia en la esfera internacional para
la eficacia de sentencias extranjeras (CIDIP III)
4. Protocolo de las Leñas – artículos 18 a 24, con solución similar a CIDIP II.
Novedad en materia de cosa juzgada, litispendencia y prevención internacional.
5. Convenio bilateral con Brasil
LEY NACIONAL
1. CGP: rige con países en que no hay tratado común. Artículos 537 a 543.
Similitud con CIDIP II.

• Requisitos para la eficacia de sentencias extranjeras

Como se vio tenemos básicamente dos sistemas para regular el tema de la eficacia de
la sentencia extranjera: el de fuente supranacional (con fundamental importancia la
CIDIP II y el Protocolo de las Leñas) y el de fuente nacional: CGP.
Los requisitos que las normas prevén para el reconocimiento y ejecución de la
sentencia extranjera son los mismos (sea declarativa, constitutiva o de condena). Lo
que varía es la vía procesal.
REQUISITOS FORMALES
Ambos sistemas requieren el cumplimiento de las formalidades externas para que las
sentencias sean consideradas auténticas en el Estado de origen del fallo, así como la
legalización y traducción si corresponde, tanto del fallo como de los documentos
anexos. Se exime de legalización la solicitud de eficacia internacional del fallo cuando
haya sido notificada por exhorto trasmitido por vía diplomática o por la autoridad
central.
Se aclara que: para la eficacia de sentencias extranjeras NO es NECESARIO el
EXHORTO, basta presentar el fallo y demás documentos ante el juez a quien se solicita
el reconocimiento.
REQUISITOS DOCUMENTALES
También tiene regulación similar en los dos sistemas. Básicamente se exige la
comprobación de ciertos extremos, para los cual se exige que se acompañe la

348
documentación que los acredite: copia auténtica de la sentencia, piezas necesarias
para acreditar cumplimiento de garantías del debido proceso (emplazamiento,
posibilidad de defensa, etc), y constancia de que la sentencia cuya eficacia se presente
ha pasado en autoridad de cosa juzgada (plazo de recursos sin interponer,
interposición de recursos y resolución, etc).
REQUISITOS SUSTANCIALES Y PROCESALES
Los requisitos en sí son los mismos en la legislación internacional y nacional. Se
prevén cuatro:
1. La competencia del tribunal que dictó el fallo
2. El cumplimiento de las garantías del debido proceso
3. Que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada
4. Que no contraríe manifiestamente el OPI del Estado receptor
Si bien los requisitos son los mismos, HAY UNA DIFERENCIA FUNDAMENTAL EN
CUANTO A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Las normas supranacionales disponen
que la evaluación de la competencia del juez que dictó el fallo, se hace de acuerdo a la
ley en que la sentencia va a surtir efectos. En cambio, el CGP regula la competencia por
la ley del Estado emisor del fallo, salvo que la jurisdicción fuera exclusiva de nuestros
tribunales.
Ahora vamos a analizar uno por uno los 4 requisitos.
1. Competencia del tribunal que dictó el fallo
Diferencia entre jurisdicción directa e indirecta. Acá estamos en sede de competencia
indirecta: evaluación del requisito de competencia del juez que dictó el fallo, en el
momento en que el fallo se invoca extraterritorialmente, evaluación que hace el juez
del Estado receptor del fallo.
La normativa vigente opta por una solución metodológica formal (por oposición a
material) disponiendo soluciones contradictorias:
- Las normas convencionales que sea haga según ley del Estado receptor del fallo
- Las normas nacionales que se haga según ley del Estado emisor del fallo
De acuerdo a estas soluciones opuestas, cuando el fallo venga de un país con el que
tenemos tratado vigente, la evaluación de la competencia la hacemos de acuerdo a
nuestro OJ. PERO, si el fallo viene de un país con el que no tenemos tratado, la
competencia se analiza de acuerdo a sus normas de competencia. De esta forma,
cuando rige el CGP puede que el juez que dictó el fallo no fuera el internacionalmente
competente para hacerlo según nuestro derecho, pero si lo era según el suyo, deberá
reconocérsele competencia y eficacia al fallo. No sería la misma solución si tenemos
tratado (ahí si no es competente según nuestro derecho – hay incompetencia).
La excepción del CGP es cuando el juez no solo no era el internacionalmente
competente según nuestro derecho, sino que era nuestra jurisdicción la única

349
competente en ese asunto – caso de JURISDICCIÓN EXCLUSIVA. No hay definición de
jurisdicción exclusiva en nuestro derecho. Goldschmidt: se da cuando existe una
jurisdicción única. Opertti: ejemplo de jurisdicción única: acciones reales o mixtas
deben deducirse ante jueces del lugar donde exista la osa sobre la que recaiga la
acción (TM arts. 67 y 64). Ahí solo hay una jurisdicción. Solari: la invocación abusiva de
la excepción de jurisdicción exclusiva puede transformarse en un instrumento idóneo
para frenar la circulación de sentencias, quebrando la cooperación judicial
internacional. Es necesario circunscribir la competencia exclusiva a dos casos únicos:
acciones reales sobre inmuebles; acciones derivadas de contratos mercantiles en que
exista un pacto atributivo de competencia válido.
Lo que resulta EXTRAÑO Y CRITICABLE: es que nuestro sistema actual en cuanto a la
receptividad del fallo, es más permeable al ingreso de un fallo de un país fuera de la
región (no tratado) que al del ingreso de un fallo que viene de un país de la región
(tratado de por medio). Ya que la solución del DIPR internacional es mucho más
territorialista (mirar normas de competencia propias, del receptor).
2. Cumplimiento de las garantías del debido proceso
Acá se agrupan todos los requisitos relativos a la regularidad del proceso. La
normativa refiere a la regularidad de la notificación y el emplazamiento del
demandado, oportunidad de defensa, producción de prueba, la debida defensa de las
partes, etc.
Como se vio – la forma del emplazamiento se regula por la ley del lugar en que este se
lleva a cabo. Así que en principio, conforme a esa ley, debe haber tenido lugar un
proceso justo, con todas las garantías de imparcialidad, bilateralidad e igualdad.
3. Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o pasada en autoridad de
cosa juzgada
La sentencia debe ser ejecutable en origen para serlo en el extranjero.
4. La sentencia no puede contrariar manifiestamente el OPI del Estado receptor
Esta exigencia está incluida en todos los textos normativos. Así como se debe rechazar
la aplicación de ley extranjera si agrede el OPI, también debe rechazarse la sentencia
que lo haga. Tener presente el carácter excepcional del OPI y el alcance que le dio la
delegación uruguaya en la declaración de 1979.
OTROS REQUISITOS NO INCLUIDOS A TEXTO EXPRESO
La normativa no regula más requisitos que los mencionados, pero en la práctica se dan
situaciones que la doctrina entiende de forma diversa.
Los problemas más típicos se plantean como resultado de casos en que existe más de
un Estado cuyos jueces pueden resultar competentes (foros concurrentes). Esto es lo
que pasa casi siempre en DIPR, hay más de una jurisdicción competente para litigar.
Por ejemplo, con criterio ASSER.

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Por eso, es posible que se plantee un mismo caso ante dos Estados, ambos
competentes.
Los problemas de foros concurrentes son: la cosa juzgada, la litispendencia y la
prevención.
Antes de ver esto: Vescovi plantea otro punto: la acumulación internacional. Muchos
de los problemas que se plantean con la cosa juzgada o la litispendencia podrían
solucionarse si se pone en práctica a nivel internacional el instituto de la acumulación.
Pero no está previsto.
Entonces, la situación actual plantea estos problemas.
Alfonsín: Una sentencia no debería ser ejecutada si interfiere con una sentencia local
sobre el mismo caso (cosa juzgada). Pero si en el Estado receptor aún no hay cosa
juzgada, sino que está en trámite, debe darse preferencia a la judicatura que previno
(litispendencia).
Opertti: si en el Estado recepto existe sentencia que ha resuelto el asunto, no debería
reconocerse sentencia extranjera sobre el mismo asunto (cosa juzgada). Sobre
litispendencia, comparte con Alfonsín y también lo hace Tellechea (preferencia al que
previno).
Las mismas soluciones que plantea la doctrina son las recogidas en el artículo 22 del
Protocolo de las Leñas.
IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DEL CONTENIDO DEL FALLO (Y LEY APLICADA PARA
RESOLVER)
Algunas posiciones tradicionales entendían que el juez receptor debía controlar el
contenido del fallo e inclusive que conforme a su OJ se hubiera aplicado la ley que
correspondía.
Vargas defendía esta tesis: proponía incorporar dentro de los requisitos para la eficacia
del fallo extranjero el de la ley aplicable. Se planteó en TM40, pero la mayoría estuvo
en contra.
Opertti y Solari compartían tesis de Vargas. Señalan que no se trata de un análisis de la
corrección del fallo, sino de comprobar si el juez que lo dictó aplicó la norma del país
que debía aplicar.
Sin embargo en la práctica esto resultaría en una revisión de la sentencia. Además no
tiene sentido que el Estado recepto imponga al emisor la aplicación de su propio
sistema de conflicto en materia de ley aplicable.
Más allá del debate, lo cierto es que no se prevé en ninguna norma como requisito,
así que no debería exigirse.
Esto sin perjuicio del control del OPI. Pero nada más.

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 • Pasos procesales para la eficacia de la sentencia extranjera
Como se dijo, CIDIP II habla en general de eficacia, sin distinguir reconocimiento y
ejecución. Artículo 6 manda regular los procedimientos para asegurar la eficacia de
las sentencias extranjeras, a la ley del Estado en que se solicita su cumplimiento. En
nuestro país, el procedimiento interno que regula esos procesos es el CGP. ARTS 540 Y
541.
Regulación del tema en base a la distinción tradicional entre reconocimiento y
ejecución de sentencias.
EFICACIA IMPERATIVA DE SENTENCIA DECLARATIVA O CONSTITUTIVA
(“reconocimiento”)
El 540 regula procedimiento para hacer valer lo que denomina efectos imperativos y
probatorios de una sentencia, o sea reconocimiento (lo que Vescovi llama eficacia
imperativa de sentencia declarativa o constitutiva).
El procedimiento es muy sencillo. Se presenta sentencia ante el juzgado de instancia,
acompañada de la documentación correspondiente. El juez, comprueba con audiencia
del Ministerio Público que la sentencia cumpla requisitos exigidos y se pronuncia sobre
los efectos pretendidos.
Este procedimiento corresponde, según doctrina, cuando se controvierta la eficacia del
reconocimiento de la sentencia. Pero en los casos normales, ni siquiera es necesario ir
a la vía judicial. Por ejemplo, si tengo sentencia de divorcio extranjera y quiero
acreditar mi capacidad nupcial, alcanza que la presente ante el Oficial de Estado Civil,
quien evalúa si la sentencia cumple los requisitos exigidos.
O sea que si bien siempre imperó en nuestro derecho el ppio del sistema judicial para
determinar la eficacia de sentencia extranjera, actualmente éste está reservado para
los casos de ejecución de sentencia de condena y para los casos en que haya
controversia sobre el reconocimiento de una sentencia extranjera.
En los demás casos, si se pretende reconocimiento fuera de un proceso, y no hay
controversia, la evaluación de los requisitos se realiza a nivel administrativo.
EFICACIA IMPERATIVA DE SENTENCIA DE CONDENA (“ejecución”)
El 541 prevé el procedimiento para el caso en que se busque ejecutar una sentencia de
condena (en realidad, la de condena es la única que puede ejecutarse en sentido
estricto, “un hacer”).
En este caso las exigencias procedimentales son mayores, porque nuestro derecho NO
se ha apartado de la posición tradicional de someter a la ejecución de sentencia
extranjera a requisitos procedimentales más severos que en el caso de
reconocimiento.
Se prevé EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR: se realiza ante la SCJ con
emplazamiento y traslado por plazo de 20 días a la parte contra la que se solicita la

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ejecución (quien puede oponerse). Luego deberá oírse al fiscal de corte y la SCJ dictará
resolución final NO RECURRIBLE. La resolución puede admitir la ejecución, en cuyo
caso debe remitir el expediente al juzgado de instancia para que proceda en
consecuencia; o puede rechazarla.

• Conclusiones
El sistema positivo en materia de eficacia de sentencias extranjeras es moderno y
adecuado. Las normas principales son la CIDIP II, y el CGP. Ambos cuerpos tienen
normas claras, sencillas, lógicas.
El mantenimiento del diferente tratamiento entre sentencias declarativas o
constitutivas y las de condena, debe ser revisado.
La nota realmente discordante del sistema la da el diferente requisito para el análisis
de la jurisdicción indirecta. Ley del Estado receptor en Convención; Ley del Estado
emisor en CGP. Con el agravante de que la solución más territorialista (Convención) es
la que regula relaciones con países de la región con los que tenemos más tráfico
jurídico.

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