FUNCIONES Y CUANTIFICACIÓN

1)Cuáles son las funciones del Derecho de Daño. Aspectos,

caracterización origen.

2) Requisitos para su procedencia

3) respecto de la cuantificación para la determinación del

daños,Investigue las fórmulas Vuotto/MArschall, Testa, Acciarri. Críticas.

1) De acuerdo con el actual Código Civil y Comercial de la Nación, las

funciones del derecho de daños se ha ampliado, ya que además de la
tradicional función resarcitoria se ha reconocido e incorporado la función
preventiva como primaria a la tradicional función resarcitoria o
reparatoria. Dichas funciones se encuentran establecidas en el artículo
1708 CCyCN: Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de
este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Por su parte, la función Preventiva se encuentra regulada desde el art

1710 a 1713 CCyCN y la función reparatoria se encuentra regula desde el
art 1716 a 1780 CCyCN

Función de la responsabilidad preventiva

Esta se materializa, sustancialmente, por la vía de la denominada "tutela

civil inhibitoria", las cuales puede obtenerse una orden judicial que
impida la ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se
está produciendo.
La prevención toma relevancia: por ejemplo, evitando ataques a los
derechos personalísimos, a la dignidad (intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad; arts. 51, 52, 53); cuando se
afectan derechos de los consumidores se puede disponer el cese de la
publicidad ilícita (por abusiva, discriminatoria, falsa, engañosa, errónea o
perjudicial para la salud y seguridad del consumidor), y la publicación de
anuncios rectificatorios. En los derechos colectivos ( el ambiente, la
competencia, el consumo) la prevención actúa como incentivo de
conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes.

Origen: La responsabilidad de prevención deriva de los artículos 42 y 43

de la Constitución Nacional, los que expresamente prevén la tutela de
prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la
relación de consumo, el ambiente, la transparencia del mercado y la
competencia. La conveniencia y necesidad de su regulación en el
derecho positivo fue declarada en importantes eventos jurídico

Actualmente el artículo 1710 del CCyCN, establece el deber general de

actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no
justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención
conducentes para impedir su producción o agravamiento.

Art. 1710 Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo

Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que

exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una
acción u omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de
ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u omisiva.
No es un problema de responsabilidad y por ende no interesa el factor de
atribución. Lo importante es que estamos ante una conducta antijurídica
que puede generar un daño.

Por otra parte, el Código actual, establece quienes tienen la legitimación

o se encuentran habilitados para ejercer la tutela preventiva de un modo
amplio, ya que, basta con demostrar un interés legítimo. Dicho interés
puede ser individual o colectivo, en su carácter de víctimas actuales o
potenciales. Así los legitimados colectivos, se desprende del art 43 de la
CN ("al afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones legalmente
reconocidas)

Art. 1712 Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes

acrediten un interés razonable en la prevención del daño.

Finalmente, en cuanto a esta responsabilidad civil de prevenir, el artículo

1713 establece cuál debe ser el contenido de la sentencia preventiva y se
fijan los criterios de ponderación para evaluar su procedencia. La
sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o
accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado o
promovido sólo a esos efectos otorgándole al juez amplias facultades
para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. Es importante destacar,
que el objeto de la sentencia debe ser impedir la producción o
agravamiento del daño, por lo cual consistirá en detener o frenar un
hecho, hacer cesar la realización de una actividad, asegurar o modificar
una situación de hecho o de derecho.

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción

preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad.
Función Resarcitoria:

Esta función consiste en reparar el daño, que surge de la violación del

deber de no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación. Esta
función, se desprende del Art 19 de la CN “alterum non leadere”. En
consecuencia, el fin último del resarcimiento del daño, es el de volver las
cosas al estado anterior a la producción del mismo. Para ello, el código
regula los presupuestos necesario para la reparación del daño,
estableciendo que todo daño es antijurídico, salvo que esté justificado.

ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar

a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

EL articulo en cuestion, es aplicable tanto a la responsabilidad contractual

como a la extracontractual, superándose de esta manera la distinción que
mantenía el código derogado.

2) Requisitos para la procedencia:

Los requsitos de procedencia de la responsabilidad civil de rapara son las

siguientes:

● Antijuricidad

● Daño

● Factor de atribución

● Relacion de causalidad-

Ante la ausencia de alguno de estos, no se puede proceder a la

indemnización o al deber de reparar.

Antijuricidad:

ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que

causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
La antijuridicidad es la contrariedad entre un hecho y el ordenamiento
jurídico. Al respecto, la doctrina ha discutido largamente acerca de si
debe considerarse a la antijuridicidad como un elemento de la
responsabilidad civil. Lo cierto es que la doctrina mayoritaria de nuestro
país se inclina por la postura de mantener este requisito, se enfatiza de
tal modo, que un principio rector del ordenamiento jurídico es aquel que
prohíbe dañar a otro, de donde es antijurídico todo hecho que daña,
salvo que exista una causa de justificación, y sin necesidad de que exista
una expresa prohibición ilegal en cada caso

Daño

El daño es el eje en torno al cual gira todo el fenómeno resarcitorio y, sin

duda alguna, es un requisito ineludible. Si la responsabilidad civil busca la
reparación de todo daño injustamente sufrido, razón por la cual, es
inescindible que esté presente este elemento,ya que sin daño no hay
responsabilidad civil, porque no hay que indemnizar.

El Código Civil y Comercial da una definición del daño en el art. 1737

según el cual "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona,
el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

Respecto del daño en general, el artículo 1739 establece los requisitos

que debe reunir para que sea indemnizable. Debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.

La regla general es que el daño, cualquiera sea su naturaleza, debe ser

probado por quien lo invoca. La excepción está dada por los supuestos
en que la ley o el contrato lo imputen o presuman o cuando surja notorio
de los propios hechos (art 1744- Prueba del daño).

Relación de causalidad: al respecto establece el artículo 1726.-

Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles.

El nuevo código regula, las circunstancias que rompen o interrumpen el

nexo de causalidad. Ellas son el hecho del damnificado (art. 1729), el
caso fortuito o fuerza mayor en sentido estricto (art. 1730), el hecho de un
tercero (art. 1731), e imposibilidad de cumplimiento (art. 1732).

Factor de atribución:

Art. 1721 Factores de atribución. La atribución de un daño al

responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

La atribución de responsabilidad se sustenta en factores de atribución,

imputación o adjudicación que son subjetivos u objetivos. Los subjetivos
(art 1724) son la culpa, el dolo. Los objetivos (art 1722), son el riesgo, la
garantía, la equidad, el abuso del derecho y las relaciones de vecindad.

Requisitos de procedencia de la responsabilidad civil preventiva

En cuanto a los requisitos de procedencia de la responsabilidad civil

preventiva son los siguientes:

● Acción u omisión antijurídica.

● Daño: a diferencia del punto anterior medidas para evitar el daño o evitar que
continúe o se agrave).

● No se exige factor de atribución

Antijuricidad: Lo que debe ser antijurídico es la conducta del

demandado u omisión, y en ese caso cabe restringir su libertad
confiriendo primacía a la libertad del accionante para no ser convertido en
víctima. En cuanto a la lesión puede ser actual o futura. A su vez, para
que proceda esta acción es necesario que la conducta sea ilícita y no
justificada.

Daño: En este caso, no es necesario que se configure el daño, sino que

la simple amenaza basta para que proceda este tipo de
responsabilidad,es decir, la simple posibilidad de un ilícito futuro, la
amenaza de violación, lleva a prescindir de la verificación del daño en la
esfera jurídica, siendo suficiente la amenaza. Ello en términos de
probabilidad objetiva de que la actividad antijurídica siga causando el
perjuicio.

No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución: La

culpa no tiene ninguna relevancia, ya que no es posible evaluar el
elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.

Esto, es así porque los factores de atribución, como el dolo o la culpa en

el causante, son motivos para imponer responsabilidad resarcitoria, pero
para impedirlo basta una conducta peligrosa.

3. Formula de Tessta:

La utilización de la formula Tessta es la más conocida en nuestro país. El

Dr. Irigoyen Tessta, quien resolvió y adapto la fórmula tradicional utilizada
en los Estados Unidos para calcular los daños punitivos a partir de una
revisión y adaptación de la tradicional formula de Hand.

Según la llamada formula de hand una persona debía ser considerada

almenos culpable cuando no proviene un daño esperado cuyo valor es
mayor a la inversión en precaución requerida para evitarlo o más
precisamente cuando causa un daño esperado ineficiente sin intervenir
en la cuantía optima necesaria para prevenirlo.
Luego de analizar los diversos elementos que constituyen la formula
Tessta llega a otra que califica de superadora por completar las variables
más ajustadas a la realidad refiriendo: en esta investigación se propone
una formula revisada de los daños punitivos que si bien parte de la
formula tres, no advierte los supuestos irreales, así en lugar de centraron
en la indemnización compensatoria (que da problemas en los supuesto
de daño irreparable) se focaliza en la responsabilidad total esperada
(ERT) que es necesaria para que el dañador sea disuadido de forma
adecuada. A su vez añade la variable probabilidad de ser condenado por
daño punitivos, condicionad a la existencia de una condena por
indemnización compensatoria (pd).

La fórmula que se utiliza es la siguiente; d= E rt _ C 1

Ph Pc Pd

Donde:

D = es cuantía del daño punitivo a determinar

C = cuantía de indemnización compensatoria por daño provocado.

Ph = probabilidad de que ocurra el daño

Pc = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria

de daño provocado.

Pd = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a

la existencia de una condena por indemnización compensatoria.

Ert = responsabilidad total esperada que es necesaria para que el

dañador sea disuadido conforme a los niveles de precaución deseable
socialmente.

Formula de Vuoto / Marshall

Las fórmulas usualmente aplicadas en la práctica judicial, y conocidas
sea por el nombre de la parte actora del caso epónimo (Vuoto, Marshall )
o con el de quienes las introdujeron (Las Heras-Requena), no son más
que expresiones equivalentes de una fórmula de valor presente de una
renta constante no perpetua. Estas fórmulas parten de asumir un ingreso
(la "renta") que se mantendrá invariable para cada uno de los períodos
comprendidos en el cálculo.

Esta asunción, es, poco plausible en un gran número de casos. Del

repetidamente invocado curso normal y ordinario de las cosas sabemos
que no suele ser idéntico el ingreso de un joven a los 20 años, que el de
esa misma persona a los 50. Basta con revisar convenciones colectivas
de trabajo para ver que muchas cuentan con adicionales anuales por
antigüedad, otras conceden incrementos de ese tipo por "escalones", en
períodos plurianuales, y todas, definen categorías laborales,
correlacionadas con remuneraciones diferentes. Y en la realidad
observamos también, como hecho corriente, que el progreso en la carrera
laboral se vincula a categorías de remuneración creciente.

El mecanismo de cálculo y criterios lleva a que la fórmula siga siendo

utilizada en las demandas civiles. La fórmula "Vuoto" consiguió un
adecuado resultado (en la mayoría de los casos) a los fines reparatorios.
Para evaluar el importe del resarcimiento se tienen en cuenta: la edad del
trabajador al inicio de la presente acción; el tiempo de vida útil que le
resta permanecer disminuido en el mercado laboral; el porcentaje de
incapacidad laboraría y las limitaciones como consecuencia del ambiente
laboral donde se desempeña; y finalmente la remuneración percibida por
el dependiente.

Esta consiste en una fórmula financiera que posibilita determinar un

Capital (C), que colocado a una tasa de interés compuesto (i), le permita
al trabajador damnificado retirar mensualmente un importe equivalente al
desgaste del sueldo que verosímilmente puede ocasionarle el porcentaje
de incapacidad que detenta durante el tiempo de vida que le resta hasta
el momento de lograr el derecho a la jubilación (n), momento en el cual el
referido capital queda agotado por los retiros mensuales efectuados hasta
ese momento.

Aquí, el capital (C) es la incógnita que es necesario elucidar, puesto que

es la base de la indemnización por daño material que le será reconocida
al infortunado. Precisamente, los datos que permiten despejarla serán la
remuneración anual (A), la cantidad de años que le faltan a la víctima
para cumplir 65 años (n), la tasa de interés compuesto anual del 6% (i) y
el porcentaje de incapacidad laboral.

En la fórmula que se analiza, el Valor Actual (Vn) se obtiene como sigue,

y surge de la tabla Anexo:

V n = 1 / (1 + in). En consecuencia, la fórmula comúnmente

denominada Vuoto será la siguiente:

C = A x (1 - Vn ) x 1/i x % de incapacidad

Pero frente al hecho de que la (presupuesta) merma de salario que el

trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se
reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional, frente a los
señalamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta
modificación y elevar la edad tope a 75 años.

Formula Acciarri:

Para Acciarri Hugo, la fórmula que capte cualquier posibilidad de

variación de los ingresos (o, más técnicamente, de las sumas que cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, la Fórmula de rentas variables
probables para calcular indemnizaciones por incapacidad (art. 1746
CCyC).
 para cada período y devuelvan su valor presente, puede describirse como

sigue:

Donde:

𝐼𝐼 = indemnización por incapacidad, resultante del cómputo 𝐴𝐴1…𝐴𝐴𝑛𝑛=

esta variable generalmente (en el empleo usual de la formula Vuoto y
equivalentes) suele describirse como “ingreso”. Más precisamente, no
obstante, sería la suma que (al entender del usuario) cubra la disminución
de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables (art. 1746 CCyC) para cada período anual
1...n, siendo “1” el primer periodo posterior al momento base del cálculo.

En consecuencia, el monto de cada A debe ser equivalente a la suma

que, según se entienda, cubra la aptitud (total) del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables (expresado
en valores nominales al momento del cálculo) multiplicada por la
incapacidad. Esto dará por resultado un número correspondiente a la
disminución de aquella, producida por el hecho incapacitante, como
indica el artículo 1746 CCyC. Esta suma puede coincidir con la
proporción del ingreso previsto, afectado por la incapacidad (“...suma que
cubre la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas...”)
pero bien puede diferir de esa referencia e incluir actividades que no
reciben remuneración explícita pero que, de no poder realizarse y ser
contratadas en el mercado, implicarían una erogación monetaria
(“...aptitud del damnificado para realizar actividades ...económicamente
valorables...”). El costo de estas actividades (higiene personal, transporte
pedestre, tareas domésticas, etc.) puede valuarse, en síntesis, a través
de un “precio sombra”: el costo de contratarlas. Luego, si en un hipotético
período 8, se entendiera que el monto iría a incrementarse un 50%, esa
suma será, para ese 8º período (𝐴𝐴8), de $ 750. 𝑖𝑖 = tasa de descuento
para cada período anual computado. 𝑒𝑒1 … 𝑒𝑒𝑒𝑒 = edad al momento en
que debería percibirse, según se proyecte, cada suma que (al entender
del usuario) cubra la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables (art. 1746
CCyC) para cada período anual 1...n 𝑝𝑝2…𝑝𝑝𝑛𝑛 = probabilidad de que en
el período 2...n se produzca una variación (positiva o negativa) de la
suma consignada para 𝐴𝐴𝑛𝑛 , es decir, en el período anterior. Esto es: si,
para un período, se asume que hay un 80 % de probabilidad (es decir,
0,8) de que 𝐴𝐴𝑛𝑛 , de $ 1.000 pase a ser en el periodo siguiente de $
1.500 (incremento, $ 500), el valor esperado de ese nuevo período será
de (1 − 𝑝𝑝2)𝐴𝐴1 + 𝑝𝑝2𝐴𝐴2 , es decir (1-0,8) 1.000 + 0,8 x 1.500=
200+1.200= 1.400.