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C DIGO CIVIL DE 1984 VEJEZ PREMATURA O

EL
PREMATURA DECLARACI N DE VEJEZ REFLEXIONES
A PROP SITO DEL PAPEL DEL CONTRATO EN LA
CONSTRUCCI N DE UN ORDEN SOCIAL LIBRE

Fernando de Trazegnies Granda

El autor hace un interesante e ilustradoranÆlisis


acerca del papel de la requlaci n de los
contratos en el ordenamiento civil peruano

partiendo de la idea segœn la cual Østos

constituyen un instrumento mÆs del Derecho

para satisfacer las necesidades individua


es y
colectivas de las personas dentro de una

sociedad libre De esta manera considera que


la requlaci n de los contratos no es por s
misma determinante para considerar al
ordenamiento como uno anacr nico sino que
se debe formar a los operadores del derecho

para que utilicen sus instituciones de tal modo


que sean compatibles con la econom a de
mercado que pretendemos instaurar en el pa s

Miembro del ComitØ ConsulOvo de P


IEMIS Revista de Derecho Profesor Principal de la Facultad de Derxho de la Poniificia Universidad
Cat lica del Peni 23
TH MIS 49 I INTRODUCCI N movimiento de acci n de decisi n ya no es un
Rcvism de Dermho
hombre es un cadÆvec La muerte es el fin de toda
Una vieja historia suff cuenta que el Mullah Nasrudin acci n Y no se trata de una acci n cualquiera no se
era un hombre muy especial En su pueblo lo tenfan trata de una acci n mecÆnica como la que se produce

por tonto pero sucede que para los suffes el sabio en los cuerpos inertes sino de una acci n libre que le

pasa muchas veces por tonto y por eso Ilaman a su permite ir definiØndose a s mismo Por eso no es que
enseæanza sabidurfa de los idiotas Sucedi un a
d el hombre tenga libertad sino que es libertad

que Nasrudin se paseaba por el pueblo en su burro


pero estaba sentado mirando el anca en vez de sentarse Evidentemente esa libertad a la que nos referimos no

en direcci n a la cabeza del animal La gente comenz es unaentelequia ni una utopfa ilusa no es la
a rse y Øl
re pregunt de quØ se burlaban Hombre le posibilidad de decidir cualquier cosa sino de decidir
dijeron pero no te das cuenta de que estÆs sentado entre las alternativas que nos ofrece la realidad es

mirando atrÆs Nasrudin volte a ver c mo una libertad situada Pero notemos que la situaci n

efectivamente la cabeza del burro estaba a sus establece los parÆmetros entre los que se puede
espaldas consider atentamente la situaci n y luego escoger pero no determina mecÆnicamente lo que va

se ech a re r tambiØn comentando pero quØ tonto a suceder Siempre aun dentro de alternativas muy

es este burro c mo no se ha dado aenta de que apretadas el hombre escoge Nuestras conductas no
estÆ al revØsl se producen como meras consecuencias
ciegas de la
relaci n entre causa y efecto sino que en todo

A veces cuando escucho decir que el C digo Civil momento interviene la libertad que decidirÆ cuÆl serÆ

de 1984 ha envejecido demasiado rÆpidamente me nuestra pr xima situaci n dentro de lo posible


pregunto si es el C digo el que ha envejecido o si
somos nosotros los juristas de veinte aæos despuØs III LA CONCEPCI N DEL CONTRATO EN EL

quienes no sabemos o no queremos hacerlo vivir de C DIGO CIVIL DE 1984


acuerdo con los tiempos no es tan daro si la culpa

de la descolocaci n estÆ en el C digo o en los El contrato dice el artfculo 1351 de nuestro vituperado

Nasrudines juristas C digo de 1984 es el aaerdo de dos o mÆs partes

para crear regular modificar o extinguir una relaci n


II EL CONTRATO Y LA SOCIEDAD LIBRE jur dica patrimonial Esto significa que el contrato es
el instrumento de la opci n en el plano patrimonial

La pregunta particularmente relevante cuando nos


es es el canal de la libertad de acci n a la que antes me

referimos al rØgimen jur dico contrectual porque Øste he referido Esta opci n libremente convenida se

es uno de los principales elementos de construcci n convierte as en ley entre las partes ya que crea un

de sociedad libre ya que constituye la expresi n orden


una dico ad hoc que es producto de la
jur
misma de esa libertad individual que estÆ o debiera conjugaci n de dos o mÆs libertades De ah que la
estar el del acuerdo social autonomfa de la voluntad sea la piedra angular y la
en origen
esencia del contrato un contrato impuesto no es un

Una sociedad libre y moderna no toma como base a la contrato tan simple como eso
sociedad y desde ahf parte para construir una noci n

de hombre sino por el contrario parte del hombre El de 1984 naturaleza


C digo reconoce esta

mismo de usted de mf de cada una de las personas esencialmente libre del contrato privilegiando su
que nos rodean consideradas en tanto que cada una carÆder consensual Es asf mmo el C digo garantiza
de ellas es el asiento de la libertad En œltima instancia y la autonomfa de la voluntad estableciendo que las

sin perjuicio de la importancia enorme de la interacci n partes determinan libremente el contenido del contrato

social para el desarrollo del individuo no cabe duda de artfculo 1354 Obviamente la ley en raz n del interØs

que el hombre es una unidad en s mismo nacemos general puede prohibir que se pacten determinadas
solos y morimos solos Podemos acercar enormemente prestaciones Por ejemplo puede y debe prohibir el
la intimidad de dos personas pero ello no quita que contrato de los servicios de un asesino a sueldo Pero

ambas son dos personas distintas y que cada una de prohibir no es anular la libertad sino encauzarla ni
ellas se reconoce como tal dentro de la relaci n aœn la ley puede obligar a suscribir un contrato apenas

puede impedir que se suscriba De este predominio


Esas personas individuales y concretas que componen de la voluntad libre y concertada como elemento

la abstracci n que Ilamamos humanidad se formativo del contrato se deriva que las disposiciones
caracterizan por la capacidad de actuar por su cuenta de laley en esta materia tengan en principio que ser
por la capacidad de escoger aun cuando no fuera sino simplemente supletorias de la voluntad
de las partes

mentalmente La vida es movimiento es decisi n es culo 1356 considerÆndose que las leyes
art
24 cambio El hombre que carece en forma absoluta de imperativas son verdaderamente excepcionales
Por otra parte dentro de la moderna del jur dico o si tiene origen en el Derecho Natural que
su TH MIS 49
concepci n RcrisW4 Useclro

Derecho que reposa cada vez mÆs en formalidades consagra ciertos derechos subjetivos del ser humano
l glcas antes que materiales el C digo reduce casi a anteriores y superiores al Estado

una
excepci n la necesidad de que la expresi n del
acuerdo revista una forma material especffica En yespartedenuestra
Creoquenocabelamenorduda
principio el contrato se perfecciona simplemente con experiencia cotidiana que solamente tenemos los

lo que es su elemento esencial el consentimiento de derechos que nos son reconocidos por el orden jur dico

las partes No importa la forma material a travØs de la dentro del que vivimos Pero eso no significa que el
wal Øste se exprese artfculo 1352 En otras palabras orden jur dico impuesto por el Estado pueda ser
para transferir la posesi n de un bien inmueble ya no evaluado al margen de los objetivos que ese Estado se

hace falta revolcarse en el suelo y cortar ramas dentro propone realizar y del modelo de sociedad que los
delpredio como en la Øpoca romana sino que basta hombres quieren darse a sf mismos En otras palabras
que pueda probarse de aalquier manera que hubo el orden jurfdico no puede ser juzgado en abstracto
consentimiento es decir que dos voluntades libres desde el interior de una cÆpsula acadØmica a la que

coincidieron en establecer entre ellas un cierto sistema Ilamamos Derecho sino que tiene que ser apreciado

de derechos y obligaciones La forma es solamente ad dentro de un contexto mÆs amplio que induye una visi n

probationem y no ad solemnitatem como en los polftica y econ mica de la sociedad Desde ese punto
antiguos contratos romanos y aœn los medievales de vista el Estado no puede imponer cualquier orden

jur dico sino uno que sea coherente con los ideales que
Bte respeto por la voluntad de las partes conlleva que la comunidad de los hombres que forman ese Estado

no hay contrato mientras las partes no estØn conformes quiere realizar Y partir de ah surge una orientaci n
a

sobre todas culo 1359 dara a la tarea legislativa y a la judicial para aduar con
sus estipulaciones art ya que
es solamente la libertad entendida como una opci n coherencia dentro del modelo escogido

racional integral y coherente que da lugar al


nacimiento del contrato y por tanto crea las Es por ello que no se puede tomar partido por la

obligaciones redprocas libertad contractual o por la intervenci n del Estado


como si se tratara de
posiciones finales y opuestas En
Consecuente con esta teor a liberal del contrato el primer lugar tenemosque definir el tipo de sociedad

C digo dispone tambiØn que sus estipulaciones deben en el que queremos vivir Y a partir de ah construiremos L

interpretarse de acuerdo a la buena fe y a la voluntad el Derecho contradual sobre la base de una mayor o 1
v
de las partes art
culo 1362 Y para que la menor libertad contractual de una mayor o menor

interpretaci n responda a regla antedicha los la intervenci n del Estado segœn la opci n pol tica y
contratosson obligatorios en
cuanto se haya expresado econ mica que hayamos asumido socialmente QJ
en ellos artfculo 1361 es decir hay que ceæirse a las

palabras o sistema de significaciones mediante las Por tanto si creemos que el hombre tiene una libertad

cuales se expresa la voluntad concordada Y ademÆs esencial mejor aœn que el hombre es libertad los

se presume que esa dedaraci n


expresada responde derechos que nos otorgue el Estado a travØs de la ley
a la voluntad de las partes salvo que quien
alegue lo y de las decisionesjudiciales tienen que ser conformes N
contrario pruebe que no hay tal correspondencia libertad bÆsica y deben orientarse a promoverla
con esa

1361 Una vez mÆs lo que prevalece es la


artfculo y protegerla induyendo una protecci n contra s
a

voluntad libre de las partes misma Es decir si adoptamos los principios filos ficos

que conducen a una sociedad liberal y a una econom a QJ


Estos son los principios generales que establece el de mercado el orden jurfdico no puede bajo el
C digo de 1984 en materia de contratos Cuando pretexto de que la obligatoriedad del contrato proviene

hablamos de principios generales queremos decir los de la ley interferir en la formaci n de la voluntad de O
principios bÆsicos la quintaesencia de la doctrina del las partes distorsionar la forma como los contratantes

contrato Como puede apreciarse el contrato ha sido perciben sus ventajas y costos y sustituirse a las partes
concebido por los legisladores de 1984 como una en interpretaciones derivadas presuntamente no de lo

expresi n de la Ilamada autonom a de la voluntad o que realmente quisieron y expresaron las partes sino
libertad contractual que permite a los individuos ir de lo que deb an haber querido para que el contrato

diseæando su entomo social a travØs de ciertos ados fuera justo o equitativo

de ejercicio de la libertad personal que Ilamamos


contratos y que van determinando sus obligaciones y Esta posici n jurfdico
pol tico
social no
implica
derechos en el plano de las relaciones privadas tampoco que el Estado se aparte totalmente de la
regulaci n de los contratos La libertad para que pueda
Me parece innecesario entrar en una discusi n sobre subsistir como tal debe organizarse en un orden Y el

si la autonomfa nace de una delegaci n del poder Estado interviene precisamente para garantizar ese 25
H6MIS 49
1 orden es decir para garantizar la libertad misma Esto pero sin interferir en la creaci n ni en la ejeaci n de
Revisie de Daec o
lo puede Ilevar
prohibir a ciertas conductas mÆs la voluntad contrectual Apenas el art
culo 63 de la
raramente lo
Ilevar a obligar otras Pero siempre
puede Constituci n establece la tradici n de la
prosiguiendo
con la mira no de realizar fines ajenos y superiores al rina Calvo que
doc en todo contrato del Estado y de

individuosinodepermitirqueelindividuopuedalograr las personas de derecho pœblico con


extranjeros
mejor sus propios fines y metas ejercer de manera mÆs domiciliados consta el sometimiento de Østos a las leyes

plena su propia libertad Aun cuando parezca una y rganosjurisdiccionales de la Repœblica ysu renuncia
pero es una paradoja que est3 en el coraz n
paradoja a toda reclamaci n diplomÆtica pero permite una
del pensamiento liberal y que constituye su entraæa excepci n de la jurisdicci n nacional para los contratos
la libertad no puede ser limitada sino en nombre de la de carÆcter financiero A rengl n seguido la misma

propia libertad ituci n abre mÆs la puerta jurisdiccional cuando


Cons

establece que el Estado y las demÆs personas de

La discusi n entre el positivismo y el iusnaturalismo derecho pœblico pueden someter las controversias

con la intervenci n devariosotros ismos intermedios derivadas de relaci n contractual a tribunales

o parelelos ha sido utilizada sobre todo en los medios constituidos en virtud de tratados en vigor asf como

acadØmicos jur
dicos sea para defender la libertad sea tambiØn someterlas a arbitraje nacional o internacional
para defender el dirigismo o intervencionismo del en la forma en que lo disponga la ley
Estado en el contrato Sin embargo parece me

irrelevante no importa si es la ley quien consagra la Sin embargo el C digo de 1984 introduce una

a de
autonom la voluntad o si Østa procede de un novedad en esta materia con los Ilamados contratos

Derecho Natural o hasta Divino sea como fuere y ley El art


culo 1357 crea ciertos contratos especiales
cualquiera que sea el fundamento de su legitimidad que combinan el poder de la ley con el poder de la
la autonom a de la voluntad preside nuestro sistema voluntad de los contratantes En realidad casi

contractual podrfamos decir que se trata mÆs bien de leyes


contrato porque aunque la materia de estos pactos
IV LA INTERVENCI N DEL ESTADO corresponde exclusivamente al derecho de imperio
de los Estados como todo lo relativo a la tributaci n

Sin embargo dado que el contrato vive en el interior el C digo permite que si existe autorizaci n legal
de una sociedad orgenizada bajo la forma de un Estado sustentada en razones de interØs social nacional o

no cabe duda que el orden estatal si bien establece pœblico el Estado


pueda someter tales materias

una suerte de fnsulas de normatividad propia que tambiØn al rØgimen contractual dejando al Estado
Ilamamos contratos totalmente ajeno a s lo
puede ser no como contratante y otorgando
sus regulaciones y de
alguna manera tiene que as
consecuentementeaestecontratotodaslasgarant
gobernar el archipiØlago Es en este sentido que el del Derecho contractual En otras palabras lo que era

Estadonopuededejardetenerpresenciadeunaforma materia de una ley y


por tanto pod
que a ser
otra dentro de este
u espacio eminentemente privado modificado por otra ley posterior se convierte en

Por ello afirmada la doctrina de la autonom


a de la material contractual y asf el Estado se autolimita
voluntad como elemento central de la contrataci n contractualmente intervenir
y ya no puede
importante examinar formas por cuanto las
es esas excepcionales por imperativamente leyes no se aplican
las cuales el Estado interviene raz n de intereses yen retroactivamente a los contratos anteriormente
valores de carÆder social que sobrepasan la voluntad celebrados Este tipo de pado es particularmente œtil
de las partes otorgar la estabilidad tributaria que requiere una
para

gran inversi n
1 Los contratos celebrados por los particulares
con el Estado La Constituci n de 1993 ha ratificado la legalidad de

estos contratos introduciendo ademÆs una aclaraci n

QuizÆ debamos comenzar por los contratos que esencial a este


rØgimen de contratos ley al resaltar el

celebran los particulares con el Estado hecho de que si bien estÆn basados en una ley tienen

tambiØn la naturaleza de contratos En ese sentido


En principio los contratos con el Estado se rigen dice expresamente la Constituci n con relaci n a

exactamente por los mismos principios que los quienes gozan de esos beneficios contractualmente

contratos entre particulares El C digo Civil no contiene las normas anteriores que los benefician no pueden

un rØgimen especial de contratos con el Estado y si ser derogadas por otra disposici n legislativa como
bien el Derecho Administrativo tiene alguna a con cualquier ley su naturaleza contractual
ocurrir

participaci n en esta materia ella se limita deberfa les otorga la garant


a contra toda modificaci n por leyes
limitarse a las condiciones administrativas en las que y otras disposiciones que contempla el primer pÆrrafo
26 se forma la voluntad de esa parte que Ilamamos Estado de ese mismo art
culo constitucional
2 La intervenci n directa del Estado en los C digo en materia de contratos queda daro que se TH MIS 49
aJe Uerecho
Revis
contretos entre particulares treta de una autorizaci n de carÆcter excepcional es

decir que s lo funciona en situaciones extraordinarias

En principio una intervenci n direda del Estado en las situaciones ordinarias estÆn regidas por los
los contratos estÆ exduida dentro del ordenamiento principios generales de la concepci n del contrato en
juridico peruano tanto la Constituci n como el nuestro C digo y que se basan en un respeto de la

C digo protegen lo que alguna vez se Ilam a mi autonomfa de la voluntad

juicio en forma enfermizamente religiosa la


santidad de los contratos 3 La intØrvenci n indirecta del Estado

El art
culo 62 de la Constituci n es muy claro al decir Ahora bien vemos el C digo Civil de 1984 no
como

que los particulares pueden pactar vÆlidamente en permite en forma


general una intervenci n del Estado
ejercicio de la libertad a la que tienen derecho y que en los contratos ya sea para crear obligaciones

los tØrminos contractuales no pueden ser modificados modificarlas o extinguirlas Por consiguiente las

por leyes u otras disposiciones de cualquier clase intervenciones expl citas no son posibles legalmente

salvo en casos muy excepcionales Pero existen formas

Sin embargo esta libertad contradual no significa que de que la intervenci n estatal se produzca en forma

las partes puedan padar cualquier cosa ya que existen encubierta con resultados muy efedivos

siempre los I
mites del orden pœblico y las buenas

costumbres Para ello el Estado no recurrirÆ aningœn mediojurfdico


para modificar la voluntad de las partes plasmada en
La misma Constituci n de 1993 cuando establece la el texto del contrato sino que proceder a atacarla o a

garant a de la libertad de contratar la califica la con debilitarla mediante un rodeo


frase segœn las normas vigentes al tiempo del

contrato El artfculo 1354 del C digo Civil al referirse Como es obvio el Estado tiene una capacidad de acci n 6
a esa misma libertad la limita en el sentido de que el persuasiva y disuasiva muy grande a travØs del inmenso
pacto no sea contrario a norma
legal de carÆcter poder que puede ejercer sobre el ciudadano
imperativo partialarmente en pases como el nuestro donde las
instituciones funcionan en forma muy politizada y las
L
Sin embargo estas restricciones si estÆn fundadas presiones del Gobierno pueden ser muy efectivas f I
1

las necesidades jur dicas del sector


precisamente en
organizativas de un porque las protestas y respuestas
orden social libre no ser objetadas en nombre contra ellas tienen muchas dificultades para
pueden privado
de la libertad contractuaC como decfa Kant las enfrentar con Øxito tal presi n polftica Q
restricciones a la libertad para asegurar la libertad no

son restricciones sino formas de liberar la libertad de Es asf como no se


puede modificar los contratos leyes
los estragos que causarse a s misma debido a que otorgan estabilidad tributaria a ciertas empresas
pueda
una prÆctica desordenada al amparo de lo dispuesto en el art culo 62 de la Q
Constituci n y del artfculo 1357 delC digo Civil Sin N
cu1o1354hadadolugarajurisprudencia
Laregladelart embargo el Estado
puede recurrir a mœltiples
de la Corte Suprema en el sentido de que no s lo la mecanismos para hacer la vida imposibte de esas
formaci n del contrato debe ceæirse a lo dispuesto por empresas y de esa manera por cansancio obligarlas a
las reglas vigentes al tiempo del contrato sino que negociar una modificaci n del contrato ley
como consecuencia de ello sus clÆusulas deben

tambiØn interpretarse posteriormente de acuerdo a Evidentemente uno de los mØtodos mÆs efedivos es

tales normas
vigentes en ese entonces Casaci n 1132 someter a la empresa a un acoso de inspecciones O
2002 Lima 31 Enero de 2003 De esta forma la Corte estatales sean Østas tributarias ambientales o sobre

Suprema ha confirmado que los mntratos no pueden el cumplimiento de un sinnœmero de


reglamentos
estar sujetos a intervenciones legales del Estado que menores Otro mØtodo agresivo pero
menos
6
se produzcan durante su ejecuci n ni aun por la v a igualmente muy efedivo es el que pudiØramos Ilamar
de la interpretaci n de resistencia pasiva tas dependencias del Estado L
demoran infinitamente todos los trÆmites regulares

La norma mÆs discutible del C digo Civil en este hacen muy lentos los procedimientos para otorgar

sentido es el culo
art 1355 que dispone que la ley por autorizaciones de aspectos espedficos y en general

consideraciones de interØs social pœblico o Øtico irritan a la empresa privada escudØndose en un

puede imponer reglas o establecer limitaciones al burocratismo condenable pero aparentemente

contenido de los contratos Sin embargo si la inocente por cuanto pasa como un mal endØmico

analizamos dentro del contexto de las normas del dentro de la organizaci n estatal 27
TH MIS 49 A todo ello debe agregarse otro tipo de intervenciones fiel a la tradici n romanista y dado que toma al
m a no
a

pol ticas que no provienen necesariamente del propietario como la piedra angular de la sociedad

Gobierno sino quØ conforman el Estado en sentido regresa a la lesi n exdusivamente como
protecci n a
amplio desde el Congreso o desde la opini n pœblica ese vendedor propietario que pod a ser
engaæado por
Estas acciones apelan tambiØn a la tØcnica de promover el comprador comerciante Nuestros C digos Civiles
el cansancio utilizando los medios informativos a su de 1852 y de 1936 artfculo 1439 conservaron esta

alcance para Ilevar a cabo la tarea de demolici n versi n estridamente limitada de la lesi n Sin

paulatina de la moral privada Recientemente hemos embargo el C digo de 1984 la


ampli a todos los
visto el nacimiento de una nueva tØcnica que consiste contratos concedi la acci n
cualquiera de las partes
a

en levantar pobladores pueblos enteros comunidades contratantes e introdujo un elemento de subjetividad

campesinas y otros adores locales para realizar una propio del Derecho alemÆn en el sentido de que hay
campaæa que haga imposible la vida empresa a una que agregar a la desproporci n el requisito de que Østa

quetiene que enfrentarse dfa a d a con manifestaciones hubiera tenido lugar aprovechÆndose la necesidad de

callejeras bloqueo de las carreteras que Ilevan a su la contraparte

lugar de explotaci n pintas y amenazas del tipo


terrorista y hasta dedaraciones de las autoridades En verdad podr decir que la lesi n no solamente
amos
locales y regionales es una instituci n
antigua sino que pertenece mÆs a la
antig edad que a nuestro
tiempo En otras palabras es
4 Intervencionismo judicial una subsistencia pat gena dentro del Derecho moderno

de una instituci n que se justificaba dentro de un

Paralelamente a las amenazas de intervencionismo contextoecon


rferente
socialfundamentalmented
mico

pol tico encontramos algunas instituciones del Derecho


Este carÆcter anacr nico salta a la vista si se tiene en
queabren
unastradicionalesyotrasinnovadoras
Civi
una
rendija al intervencionismo judicial perforando el cuenta que para establecer que una
prestaci n estantas

hermetismo de la autonomfa de la voluntad veces mayor que la otra es preciso tener un precio
objetivo de cada una de ellas Sin embargo en la

a La lesi n sociedad de mercado por definici n no existen precios


establecidos no
hay precios definidos oficialmente por

QuizÆ la primera que debemos tratar por la antig edad el Gobiemo u otras instituciones como tampoco hay
de su existencia dentro de los sistemas un al que normalmente tengan que
jur dicos precio justo
romanistas es la lesi n referiae los comerciantes En la sociedad de mercado

el precio se fija por los contratantes en cada contrato

Esta instituci n como la conocemos ahora es una Y todo vendedor trata de colocar el precio mÆs alto

acci n rescisoria es decir dedara que el contrato no posible permita el mercado es decir con el œnico
que
tiene efecto por vicio nacimiento Y
en su
segœn hemos l mite que no ahuyente a los compradores y los induzca

visto el nacimiento del contrato produce con el


se a buscar el producto de la competencia De manera

acuerdo de voluntades Por consiguiente la lesi n se que el tope del precio dentro de la sociedad moderna
funda en un vicio en el acuerdo mismo que lo invalida no estÆ dado por un elemento moral ni legal sino por

Ese vicio tan grave como para Ilevar a que se considere la competencia

no hubo verdadero acuerdo de voluntades consis


e
que
en una desproporci n econ mica entre las prestaciones QuØ ha hecho entonces el C digo de 1984 para
redprocas padadas encontrar un precio de referencia dentro de una

sociedad de mercado Si bien no lo define con

En realidad la lesi n equivale a un vicio de la voluntad culo 1449 indica que la desproporci n
precisi n el art
no es un vicio en el plano del ser sino en el plano se apreciarÆ segœn el valor que tengan los bienes o
pero
del deber ser No es que como en el caso del dolo o servicios que son objeto de la prestaci n al tiempo de

del error o de la intimidaci n esa voluntad no a


exist celebrarse el contrato La œnica forma de entender

En el caso de la lesi n la voluntad existfa pero no estaregla es presuponiendo que el promedio del valor
debiera haber existido del mercado es un precio justo Sin embargo

notemos que esta presuposici n es absolutamente

La lesi n es una instituci n que viene desde muy contraria a las leyes de la economfa de mercado

antiguo desde el Derecho romano En Roma se Porque el Ilamado valor de mercado debe ser el

conced a la posibilidad de invocar la lesi n solamente resultado de las transacciones libres sin limitaci n de

en los contratos de compraventa de predios rœsticos y precios efectuadas por los actores comerciales y no

urbanos y solamente al vendedor El Derecho medieval al revØs Son las transacciones individuales cada una

espaæol amplfa la acci n de lesi n otorgÆndosela de ellas lo que forma el valor de mercado y no el

2g tambiØn al comprador El C digo Napolebn en cambio valor de mercado que forma el precio de cada
transacci n En otras peruano art
alo 1440 dispone que tal caso TH MIS 49
palabras no se puede imponer en es
Rcvisu de Derttho

a una transacci n el precio promedio de las posible modificar la prestaci n acordada si Østa Ilega a

transacciones diarias porque dado que dicho valor ser excesivamente onerosa por acontecimientos

promedio tiene que ser el resultado de sumar extraordinarios e imprevisibles


transacciones libres tal inverso
imposici n en camino
distorsionarfa el propio mercado La excesiva onerosidad de la prestaci n es la versi n
italiana de la teor a de la imprevisi n que fue creada
Ahora bien el C digo Civil peruano de 1984 siguiendo por la jurisprudencia administrativa francesa sobre la
la l nea del C digo Civil italiano ha tratado esta basedelprincipiomedievaldelrebussicstantibuspara
instituci n con una cierta ambig edad conceptual De situaciones verdaderamente excepcionales En el

un lado toma nota que es un smo y por ello


arca Derecho Civil la imprevisi n tuvo poca acogida durante

hacerla de muy dif cil aplicaci n Es por ello el siglo XIX Sin embargo las grandes guerras europeas
pretende
que ha introducido la idea de que s lo hay lesi n del siglo XX produjeron como explica Osterling graves

cuando hay aprovechamiento de la necesidad alteraciones soclales polfticas y econ micas que

apremiante de la contraparte De otro lado sin condujeron a severos desquiciamieMOS contraduales


embargo el C digo de 1984 ha rebajado el monto e institucionales obligando a la legislaci n
nimo exigido para la desproporci n que prescribfa
m circunstancial y de emergencia a restablecer una

el C digo Civil peruano de 1936 artfculo 1439 y el equidad elemental Es entonces que a partir de las
propio C digo italiano tomado de modelo art
culo leyes de ciranstancias se pretende derivar principios y
1448 de la mitad a s lo las dos quintas partes art culo organizarlos como instituci n del Derecho Civil que
1447 del C digo Civil peruano de 1984 justifique la intromisi n del juez en el contrato Pero
salvo situaclones tan apremiantes como esa los

Si a ello agregamos que dentro de la misma l nea de Tribunales europeos y norteamericanos con ciertas

facilitaci n y esta vez inspirÆndose en elC digo variaciones pero siempre dentro del rango del mÆs
italiano art
culo 1448 ha el campo de alto no aceptan la intervenci n del Juez en la
ampliado rigor
alcance de la lesi n a todos los contratos y que otorga materia misma del contrato

la acci n a cualquiera de los contratantes nos

encontramos que una defensa de la propiedad y del Lajurisprudencia civil en Francia rechaz en forma

propietario anticuada y contradidoria con el mercado tajante esta posibilidad Como lo dijo la Corte de L

pas a ser una defensa de todo derecho transferible Casaci n de Francia en el caso Craponne en ninguna 1 I
1

sin perder su carÆder de anticuada y dif


cilmente circunstancia corresponde a los tribunales por mÆs
compatible con la economfa de mercado equitativa que ello pudiera parecerles tomar en sus
decisiones la consideraci n del tiempo como

b La excesiva onerosidad de la circunstancia para modificar los convenios entre las


prestaci n
partes y sustituir con dÆusulas nuevas aquellas que

de la civil italiana que hab an sido libremente aceptadas por loscontratantes


z
Hay importaci n
otra legislaci n
pudiera afedar la voluntad original de las partes y esa
es la excesiva onerosidad dØ la prestaci n art
alo 1467 Alemania y Suiza acogieron la teorfa de la imprevisi n N
C digo Civil italiano pero s lo jurisprudencialmente bajo el nombre de
modificaci n de la base contradual y tratÆndola con

Esta instituci n incorporada por el


C digo Civil peruano toda precauci n En Estados Unidos el principio del
de 1984 pretende cubrir una situaci n que en algunos cumpllmiento ha sido siempre estricto ni siquiera la
puederesultarinjustaporcuanto
casosexcepcionales imposibilidad exime de responsabilidad por el
se crea una desproporcionalidad no ya en la intenci n inwmplimiento de la obligaci n en ese caso cuando
original de las partes sino con posterioridad a ella menos se pagan daæos y perjuicios porque a diferencia O
alterando gravemente las circunstancias La situaci n de nuestro Derecho contredual la falta de culpa no

puede presentarse en los contratos de ejecuci n excusa el incumplimiento de la obligaci n3 Hoy en d


a

de tracto wwsivo La del C digo los tribunales norteamericanos han acogido en forma
peri dica o norma

1f
L
En Las
OSTERLING PARODI Felipe La revisi n de los mntratos por el Poder ludicial Colegio de Abogados de Lima nuevas orientaciones del
Derecho Lima 1965 p 127 LL
ArrPt 1876 Canal de Craponne dans aucun cas il n
de principe du 06
03 appartient auxtribunaux quelque Øquitable que puisse leur paraive
sidØration le remps comme cirmnsiance pour modifier les conventions des parties et substituer des dauses
leur dØcision de prendre em m
nouvelles A celles qui ont ØtØ librement acceptØes par les anu
mntrac

SCHRABER Gordon Dy Claude DROWHER s


Convac MinnesotaWest Publishing Co 1990 p 365 El principio general segœn el Restatement

es el siguiente Contratt liabiliry is strici liabiliry It is an


accepted mazim that pacta sunt servanda mntracts are to be kepc The obligor is
damages for breach of contract even if he is withoui fault and even if circumstances have made the contract mwe burdensome
therefore liable in
Z9
or less desirable than he had anticipated Restatement Second Introduttory Note to Chapter 11
TH MIS 49 absolutamente
ha u
k no
a
excepcional una teor
a Ilamada de la unaventanadeaccesosinotambiØnporqueladodrina
impradibilidad y de la frustraci n de propbsito sin impulsa al legislador o al juez a forzar los principios
embargo aun en esos caws el obligado queda liberado contractuales vigentes

de su obligaci n pero paga daæos y perjuicios

Este impulso puede venir en forma aparentemente

Ahora bien todas estas tentativas de sobrepasar el anodina como la de darle a una norma del C digo un

principio de pada sunt servanda han respondido a alcance que va mÆs allÆ de la naturaleza que le

estfmulos sociales de suma gravedad Italia es el primer corresponde si lo interpretamos sistemÆticamente

s que incorpora la imprevisi n en su C digo Civil


pa
bajo el nombre de excesiva onerosidad de la prestaci n Un ejemplo de ello lo tenemos en el art culo 1335 ya

y luego lo hacen Uruguay y el Perœ Dado ese carÆcier antes mencionado que seæala que la ley por
extraordinario y prÆcticamente catastr fico de las consideracionesdeinterØssocial
pœblicooØticopuede
circunstancias que dan origen a una cierta excusa imponer reglas o esiablecer limitaciones al contenido
basada en el desequilibrio posterior a la formaci n de de los contratos Esta norma no tiene aparentemente

la voluntad nosotros deber amos proceder con extrema sentido porque siendo el C digo Civil una ley no hay
prudencia y con el mismo nivel de exigencias y dentro duda de que otra ley puede modificar el C digo sin

de la misma radicalidad de situaciones que en los pa ses que el propio C digo Civil tenga que autorizar a ello

que tienen una econom a de mercado desarrollada Pero lo que ha querido el legislador civilista es introducir

Resulta curioso que el Perœ un s que reciØn est3


pa una gufa dentro del C digo para que el futuro legislador

aprendiendo a vivir una economfa de mercado sea de sepa que hacer eso es salirse de los principios del
los primeros que ha induido en C digo una
su derecho contractual que consagran la autonom
a de
instituci n tan complicada y de uso tan particular No la voluntad y que por tanto s lo lo debe hacer en

estÆ mal que seamos innovadores y tengamos una circunstancias verdaderamente excepcionales y
instituci n que se coloca en los bordes de lopermisible justificadas Se trata entonces de una norma

dentro de la teor a econ mica prevaleciente pero conceptualmente limitativa y no autoritativa

amos estar muy alertas para


deber no usarla con

criterios ajenos y anteriores a la econom a de mercado Sin embargo aunque oficialmente el C digo Civil no

que todav a predominan en muchos ambientes tiene sumillas para cada artfculo ahora a los editores

les gusta mucho colocarles una La Edici n Oficial de


Un detalle importante a seæalar es que el legislador 1984 no tiene sumilla o membrete alguno artfculo por
italiano atrevi meter las dentro del culo Es
art que ha venido esta moda
no se a manos despuØs no

contrato mismo ni aun en caso de excesiva onerosidad encuentro otro calificativo de sumillar los art culos y
subsecuente la soluci n que prevØ pare esta situaci n las nuevas ediciones estas sumillas
nos presentan como

es la resoluci n del contreto art culo 1497


C digo Civil si fueran parte del C digo Cabe seæalar que el pathos

italiano pero de ninguna manera


ponerse a inventar de la sumilla ha alcanzado no s lo a las ediciones
nuevas dÆusulas que Øl considere mÆs justas para las sino induso las ediciones oficiales las que
privadas a

partes En cambio el legislador peruano fue mÆs lejos han introducido elementos en el texto del C digo que

y admiti que el juez pueda sustituirse a las partes en no forman parte del
C digo mismo Pero esas sumillas
la creaci n o modificaci n de obligaciones al facultarlo no son
ley y no tienen ningœn valor de obligaci n ni de
para aumentar o reducir la En otras interpretaci n
prestaci n
palabras ante una situaci n de esta naturaleza el

legislador italiano le dice al juez Se justifica poner fin Ahora bien sucede que el artfculo 1355 ha sido titulado
a este contrato en cambio el legislador peruano le de diferentes formas dependiendo del editor Hay
dice Entre usted dentro del contrato y establezca a ediciones que hablan de `mbito contractual
5En
nombre de las partes una dÆusula mÆs adecuada en otras como es el caso de la Quinta Edicibn Oficial el
las circunstancias actuales que la que las culo citado Ileva el nombre de
art Ifmites de la
propias partes Regla y
convinieron en su oportunidad contrataci n
6

5 Intervenci n propiciada por la dodrina Varias de estas sumillas son inocuas Pero he encontrado
otra muy difundida incluso en Internet que califica a

Sucede finalmente que la intervenci n del juez en el este art culocomo Dirigismocontractual Esto es muy
contrato puede producirse no s lo porque la ley le abre grave porque sugiere la idea de que el sistema

SCHRABER Gordon Dy Claude D ROWHER Ibid p 372


CAIAS BUSTAMANTE William digo C
C rvil Texto Ordenado de Acuerdo a Edicibn Oficial mnmrdado y sumillado Lima Rodhas 1995
6
Editi n OficiaC
C digo Civil QuinW edicion Ministerio de Justida Lima Editora Pen 1999
30 MURO ROJO ManueL C digo Civil Lima Gaceta luddica 2002
contradual peruano aun cuando se dedara basado en se deriva y que es condicionante para el ejercicio de la I MIS 49
TI
l a da
no
la voluntad de las partes
permite contredictoriamente libertad Esa amenaza estÆ conformada por una

un dirigismo contradual El problema es que estas interpretaci n pretoriana de la buena fe9


palabras van poco a poco adhiriØndose a las mentes y
creando un andamio interpretativo que orienta al La buena fe dÆsica signific siempre un cierto nivel de

al juez por una direcci n como en la comunicaci n entre las partes y


legislador y equivocada transparencia
si el sistema econbmico social peruano no estuviera tambiØn y como consecuencia de ello un estado de

basado en la econom a de mercado conforme lo relativa inocencia Esto quiere decir ante todo que las
establece el artfculo 58 de la Constituci n sino en partes que negocian un contrato no mientan esto es

principios socialistas y estatizantes incompatibles con que cada una crea verdaderamente lo que le dice a la

nuestro ordenamiento jur dico


econ mico otra y que cada una ofrezca a la otra un nimo
m

razonable de informaci n para estar en aptitud de

Por este camino podemos Ilegar hasta el caso del tomar una decisi n sobre el asunto adecuada a sus

contrato forzoso que es el resultado no de la voluntad intereses

de las partes sino de una norma legal que obliga a

crear una relaci n entre dos sujetos privados en materia Sinembargo frente a esa buena fe pœdica y tradicional
de obligaciones y bienes igualmente privados Como ha surgido ahora otra acepci n de buena fe que la
se pudo ver los contratos forzosos afectan no s lo la convierte en una bomba de tiempo para destruir la

libertad de determinar el contenido del contrato sino voluntad libremente acordada de las partes Mientras

induso la libertad de contratar o no contratar que la buena fe dÆsica era una mezda de ingenuidad
con honestidad es decir de unas ciertas condiciones

Morel ha Ilamado a estos contratos una monstruosidad subjetivas de transparencia y correcci n la nueva buena

jur dica Pienso que


e no es una monstruosidad jurfdica fe busca un referente objetivo en la conduda o decisi n

perse debido a que el Derecho admite toda dase de que hubiera debido tener ese sujeto al negociar el

monstruos fantasmas y otros seres extraæos en la contrato En otras palabras se compara su decisi n no

medida que responden a una concepci n pol


social
tico con lo que Øl realmente querfa sino con lo que hubiera

que les da nacimiento Pero efedivamente se trata de debido querer cualquiera que sea la forma como se

una monstruosidad si lo considera desde la perspectiva determina deber De esta manera


se ese ser podemos
especffica de un Derecho liberal y de una sociedad Ilegar a la conclusi n de que no es admisible una
L

organizada como econom a de mercado En verdad decisi n que fue tomada por las partes en perfecta 1 I
l

dado que el contrato tal como lo conocemos hoy es buena fe subjetiva porque esas partes no debieron
una
figura nacida de la modernidad e impulsada por el haber regulado su relaci n redproca de una manera
desarrollo del mercado libre podr amos decir siguiendo que a
posteriori el juez considera imm
veniente Q
al profesor de la Puente que esos contratos forzosos

ser an inconstitucionales Pero me atrever a a


discrepar Esta nueva
y perturbadora doctrina ha intentado
en este caso del doctor de la Puente en cuanto que a hacerse un sitio dentro del Derecho contractual

mi criterio induso si se
presenta como mero mandato calificando a la buena fe dÆsica como buena fe QJ
legal sin el ropaje del contrato no ser an admisibles subjetiva mientras que ella se considera a s misma N
dentro de nuestro ordenamiento constitucional porque como buena fe objetiva
dado que su materia se encuentra reservada por nuestro

derecho al contrato violarfan libertades fundamentales En realidad esta nueva buena fe no pretende ya basar
del individuo y las bases mÆs profundas de la libre la del contrato en la comœn intenci n de
interpretaci n
iniciativa y de la econom a social de mercado postulada las partes tal como ellas percibieron la situaci n sino en

por el art culo 58 de la Constituci n valores que estÆn mÆs all3 de esa voluntad de las partes

y que mediatizan o reducen esta voluntad Esos valores O


Pero hay tambiØn casos mÆs complejos de impulso osygeneralescomo
puedenrecibirnombrestanabstrac
dodrinal hacia un dirigismo contractual que alientan justicia equidad y todas sus variantes expresivas
al juez a inmiscuirse dentro de ese mundo privado de Ciertamente creo que una noci n que abandona
la voluntad de las partes escabrosamente la voluntad contractual y lo expresado
por las partes para pretender un ideal superiory general L
Recientemente ha aparecido una nueva amenaza a la atenta contra la idea de libertad del Derecho modemo

estabilidad contractual y a la previsibilidad que de ella Asf frentea la oferta y la demanda aparece nuevamente

a
Citado por DE L4 PUEME Y LAVALLE Manuel El contrato en general Primera Parte rortro I Biblioteca Para leer el Cbdigo Civil volumen
XI Lima Pontificia Univer5idad Cat lica del Pen p 334

DE TRPZEGNIES Femando Desacralizando la buena fe el Derecho En Marcos A C rdoba


en Directw Tratado de la buena fe en el Derecho
Buerros Aires La Ley 2004 31
TH MIS 49 amenazandodesconocer
preciojusto
elfantasmadel con las empresas privadas los contratos
ley ser an
s ah
a

oRionando
elpapelprotag nicodeloscontratantesydis perfectamente estables y ningœn nuevo C digo Civil
el sistema de mercado va a impedir el problema del acoso pol tico contra la

empresa s lo una cultura jurpol tico adecuada


dica
La Corte Suprema peruana ha intuido el riesgo de una permitirÆ dar la seguridad necesaria al inversionista Si
interpretaci n sobre la base de una buena fe objetiva y la obligaci n de incorporar ciertas dÆusulas en

ha ertablecido como principio que la buena fe y comœn determinados contratos fuera utilizada solamente en

intenci n de las partes a se refiere el artfculo 1362 casos absolutamente razonables y compatibles mn la
que
como gufa para la interpretaci n de los contratos no libertad del mercado si la excesiva onerosidad de la

forma distinta la efediva


puede ser interpretada en a prestaci n fuera utilizada s lo en casos verdaderemente
declaraci n de voluntad expresada por las partes en el excepcionales y no cuando el desbalance surja de los
aprescindir
todavezqueellosignificar
conVatorespectivo riesgos propios de todo negocio si la buena fe fuera
de la interpretaci n objetiva que todo magistrado debe entendida como honestidad y lealtad y no como un

observar de conformldad a nuestro ordenamiento patr n objetivo que reinterpreta la voluntad de las

10En
juridico palabras la Corte advierte aquf que
otras partes no tendr amos problema en el funcionamiento
del adual sistema jurfdico que regula los contratos
los conceptos de subjetividad y objetividad pueden
aplicarse en formas diversas y a objetos diver
os y que civiles

algunas de estas aplicaciones resultan ilegales Asf la


presunta buenafe objetiva si se aparta de la declaraci n Por consiguiente todas las situaciones riesgosas para
de voluntad expresada por las partes se convierte en un laseguridad contradual que antes he mencionado
juicio subjetivo del magistrado lo que contradice la pueden ser contrarrestadas sin necesidad de una ley
obligaci n de todo juez de actuar objetivamente en la basta una utilizaci n prudente de las normas actuales

interpretaci n de los contratos que en vez de volverlas contra la econom a de

mercado permita utilizarlas para cubrir esos casos

V SE NECESITA UN NUEVO C DIGO CIVIL efectivamente extraordinarios que por una raz n u

otra escapan del mercado

De cara frente a todas estas situaciones que afedan

los contratos y la voluntad que las partes han Es verdad que el art
culo 1335 ha ido un poco lejos
inmrporado en ellos de mutuo acuerdo podemos porque no se limita a prohibir ciertos pactos como lo

decir que el remedio es derogar el adual C digo Civil dispone el art


culo 354 sino que se refiere a que la ley
y dar otro Francamente creo que no puede imponer algunas reglas para ciertos contratos

Pero nuevamente debemos adveitir que la ley no puede


Como resulta de lo expuesto lo que no funciona bien a obligar a simplemente tiene que limltarse a
contratar
veces no es el C digo sino la
aplicaci n del C digo El decir si usted quiere celebrar tal contrato tendrÆ que

Derecho es bastante mÆs que


un conjunto de leyes es induir una regla sobre tal cosa porque as lo exige el

el proceso de aplicaci n de la ley que a su vez involucra interØs social El eventual contratante siempre puede

una cierta cultura jurdica un modelo econ mico decir No en esas condiciones no quiero suscribir ese

principios sociales y pol ticos para no citar sino algunos contrato Como muy daramente resume Manuel de

de esos factores extralegales que constituyen la la Puente y Lavalle en este punto muchos autores

atm sferaylaprÆdicadelfuncionamientodelDerecho distinguen entre libertad de condusi n y libertad de


Y esos fadores no pueden ser incorporedos en la ley configuraci n La primera es la autonom a para conduir
porque el Derecho es siempre mÆs que la ley o no un determinado contrato en la segunda la

autonomfa se refiere a la determinaci n de los tØrminos

Si queremos que exista estabilidad contractual y del contrato El Cddigo peruano recorta la segunda
garant as para la inversi n privada lo que se requiere de estas libertades
la libertad de configuraci n pero
no es un nuevo C digo sino que el Poder
Ejecutivo el en ningœn caso la libertad de condusi n o libertad de

Congreso el PoderJudicial los abogados la opini n contratar no hay contratos forzosos


pœblica se comprometan con un modelo econ mico
demercadoyqueseancoherentesconesemodeloen Notemos que induso esta regla del C digo
sus acciones e interpretaciones aparentemente mÆs entrometida en el
negocio privado
de las partes sejustifica en la existencia de situaciones
Si el Estado no adoptara una aditud de hostigamiento que deben ser
acompaæadas necesariamente de ciertas
pare obligar a renegociar los contratos que ha suscrito obligaciones para cuidar el interØs de todos y la

10
9623 de
Casaci n LIMA
T
2013 Octubre de 1997

32 DE lA PUENTE Y LAVALLE ManueL Op cit pp 272y 327d28


275
TH MIS 49
protecci n precisamente de una sociedad libre Por porque todo el mundo sabe que los precios de los Revisu de Derectw

ejemplo la ley puede obligar a que los contratos de productos y de las prestaciones estÆn sujetos a la oferta
de contengan necesariamente y la demanda y por consiguiente pueden sufrirseveras
ventas armas una

dÆusula que condicione la entrega a que el comprador variaciones

haya previamente obtenido el


permiso de utilizaci n
correspondiente o tambiØn la ley puede obligar a las En el caso de la buena fe objetiva dado que se trata
de concepci n dodrinal y no legal basta que esa
empresas de transporte para que induyan en sus una

contratos una dÆusula de seguro El caso del Seguro dodrina aceptada por los Tribunales
no sea sin que se

Obligatorio de TrÆnsito SOA que actualmente existe requiera ley alguna para ello
en todas partes del mundo es un ejemplo de un

contrato que si bien no es forzoso constituye una Nos encontramos entonces conque el problema
condici n para realizar una cierta adividad nadie estÆ fundamental no estÆ en ley sino en la altura jur dica
la

obligado a contratar un SOAT pero si no tiene SOAT que determina la aplicaci n de la ley En un medio
sacar su culo a
veh la calle jur dico y econ micamente inculto y movido mÆs blen
no puede
por una idea romÆntica de la justicia cualquier
La lesi n a pesar de su anacronismo podrfa tener disposici n puede ser interpretada de manera que el
sentido en una sociedad tan desigual en materia de mercado resulte afectado Los adelantos del Derecho

informaci n y de conocimientos como la nuestra por concebidos enpa donde tanto la poblaci n en
ses
lo que el mercado en vez de funcionaradecuadamente general como los jueces son mÆs conscientes e

racionalidad rec proca en temibles enemigos de la


a travØs de una puede dar lugar informados se convierten

a casos en los que aprovechen de los otros


unos se libertad contradual wando pasan al orden jurfdico de

Por consiguiente si el juez exige una prueba sesdondelaadministraci ndejusticianocomparte


pa
contundente de que en ese caso se cumple la exigencia los valores libereles o simplemente carece de una base

de la ley en el sentido de que la desproporci n resulte informativa s lida

del aprovechamiento por uno de los contretantes de

la necesidad apremiante del otro ello no afedar


a al Nos encontramos con un fen meno inverso en los

mercado porque el mercado no es un sistema en el pa ses donde el capitalismo ha


logrado implantarse
que cada persona pretende aprovecharse de la otra como un sistema generelizado Tomando a t
tulo de

sino mecanismo el Derecho norteamericano que ahf la


por el cual los intereses vemos
un ejemplo L
informados y racionales de dos mÆs cultura socio
jur dica del mercado libre ha Ilevado
a f I
1
perfectamente o

personas se confrontan y se concilian En cambio daro los jueces a sentar jurisprudencia reforzando no el

estÆ si el juez admite


ligeramente este tipo de intervencionismo judicial sino por el contrario la n
libertad y obligatoriedad de las obligaciones
yaun
elmercadoseverÆdistorsionado
redamaciones
cuando se haga mÆs severo el texto de la ley el juez contraduales Como indicaba anteriormente el

tenderÆ a debilitarlo en la prÆdica si estÆ mnvencido Derecho contradual norteamericano se basa en la

de que as procede justamente responsabilidad objetiva el obligado responsable


es

cuando menos por daæos y perjuicios en caso de


En el caso de la excesiva onerosidad de la prestaci n incumplimiento de contrato aun cuando Øste se N
notemos ante todo que no es la simple produzca sin wlpa del deudor e induso si las

subsecuente que da a la circunstancias han hecho al contrato mÆs oneroso o


desproporcionalidad origen
modificaci n del contrato En todo contrato de menos deseable de lo que se a
hab pensado Esta es

ejecuci n en el tiempo existe la posibilidad de que las una posici n muy diferente de la del artfculo 1317 de QJ
circunstancias se modifiquen y que los valores de las nuestro C digo Civil segœn el cual el deudor que no
respedivas contraprestaciones presenten variaciones ampla con su obligaci n o que cumpla parcialmente

que crean desproporci n en las obligaciones recfprocas tardfamente o defectuosamente sin culpa de su parte O
Si en mi calidad de distribuidor internacional de crudo no s lo estÆ exonerado de la obligaci n principal sino

de a una cierta tambiØn de los daæos y perjuicios Sin embargo me


petr leo me comprometo entregar
cantidad de barriles a una refinerfa a un precio parece imposible que esa concepci n estricta de la 6
igualmente determinado es posible que antes de que responsabilidad contradual fuera introducida en un
se produzca la entrega el precio del barril de petr leo nuevo C digo Civil en el Perœ porque la propuesta ser a L
suba considerablemente y por tanto a mf ine cueste inmediatamente abominada como una monstruosidad

adquirirlo al produdor mÆs de lo que voy a recibir como o una irracionalidad en raz n del tipo de cultura jur dica
pago por la refinerfa Sin embargo eso no es una que predomina entre nosotros

excesiva onerosidad de laprestaci n y no me libera ni


modifica mi obligaci n Se requiere que los Porconsiguiente
sibienesnecesarioavecesremozar
acontecimientos posteriores sean extraordinarios e los C digos no es ahf donde est8 el problema
imprevisibles y eso sucede en muy pocas ocasiones principal sino en la cultura pol tica Los
jur dico 33
TH MIS 49
Revisla de Derecho
COdigos son estructuras que duran un largo plazo y En el Perœ hemos tenido tres
C digos Civiles pero sus
que pueden ser utilizadas y decoradas de diversas Elde
per odosdevigenciaseacortanvertiginosamente
maneras a lo
largo de su vigencia Son z calos o 1852 dur 84 aæos el de 1936 solamente dur 48 aæos

cimientos extensos en el tiempo sobre los cuales y el de 1984 se le considera viejo a los 20 aæos y eso sin

pueden construirse diversos tipos de edificios tener en cuenta que existe una Comisi n creada para

adaptados a las necesidades del momento No cabe dar un nuevo C digo Civil desde hace catorce aæos
duda de que el Derecho cambia con la historia pero

las grandes leyes no cambian a la misma velocidad a quizÆ decirse que Francia y Alemania
Podr conservan

que cambia la prÆdica jurfdica Como dice Lawrence sus C digos tradicionales por una suerte de frivolidad
Friedmann los grandes sistemas legales han patri tica que los Ileva a considerarlos casi como
demostrado suficiente maleabilidad en su aplicaci n s mbolos nacionales Puede haber algo de eso Sin
como para acomodarse a una gran variedad de embargo me parece mÆs peligrosa la frivolidad del
arreglos sociales1z Francia y Hait dice Friedmann cambio permanente esa frivolidad de cada gobierno

participan del mismo sistema legal y del mismo idioma de wmo de darse una nueva Constituci n y de cada

pero las diferencias en aanto a su cultura econom


a nueva generaci n de juristas de redactar un nuevo

y organizaci n econ mica dan


socio lugar a prÆcticas C digo Civil

sociales bastante diferentes13

En realidad no hay C digo perfecto todos son

Desde la perspectiva liberal y de la econom a de perfedibles como cualquier obra humana Dado el
mercado es importante que existan estas estructuras amplio intercambio de conocimientos e informaciones
o z calos
jur dicos relativamente permanentes ya que que existe en el mundo de hoy todos los C digos de
es una de las formas de asegurar una cierta estabilidad los pa
ses que pudiØramos Ilamar modernos tienen un
que permita una relativa previsi n y establezca nivel de calidad bastante similar Difieren ciertamente

consecuentemente las bases de seguridad sin las cuales en algunos aspectos pero cualquiera de ellos puede
la libertad individual puede funcionac La variabilidad
no servir para resolver de manera razonable cualquier
de las leyes no
permite realizar las predicciones que controversia que se presente en esta sociedad

requiere el buen funcionamiento de una sociedad de occidental y capitalista siempre que sea debidamente
mercado Radbruch seæala que si se quiere garantizar aplicado Insisto entonces en que el problema no se
la seguridad jurfdica el Derecho positivo no dØbe encuentra tanto en el texto del C digo como en su
hallarse expuesto cambios demasiado frecuentes
a no aplicaci n Ello se comprueba frecuentemente al
debe hallarse a mØrced de
legislaci n incidental
una
negociar los contratos intemacionales las partes
que dØ todo gØnero de facilidades para troquelar cada generalmente no tienen mayor disasi n en cuanto a
caso concreto en forma de la ley aplicable en cambio se cuidan particularmente
1
ley
en lo que se refiere a la jurisdicci n En un contrato

A lo largo de sus 183 aæos de historia el Perœ ha entre una compaæ a norteamericana y el Gobierno
tenido 21 Constituciones y Estatutos Constitucionales francØs no habrÆ mayor inconveniente en se
que
lo que da un promedio de una por cada 8 aæos las de Nueva York el Derecho francØs
apliquen leyes o

aproximadamente Los Estados Unidos de pero ciertamente la compaæ a norteamericana no

NorteamØrica 225 aæos han tenido s lo aceptarÆ que las controversias por los
en una sean juzgadas
Constituci n Hay que tener en cuenta
que el C digo tribunales franceses Si una una
empresa peruana y
Napole n todavfa estÆ vigente Francia despuØs de
en empresa china celebran un contrato no a extraæo
ser
200 aæos Y que el C digo alem3n el Ilamado BG que ambas aceptaran la de las
aplicaci n leyes de Nueva
estÆvigente desde hace 104 aæos y ha sobrevivido a York Pero ciertamente la empresa peruana no aceptarÆ

Øpocas hist ricas tan cambiantes Imperio como el que la jurisdicci n corresponda a un tribunal arbitral
dentro del que fue promulgado repœblica de la constituido La Habana porque los
en
juristas cubanos
Weimar con influencia socialista el rØgimen nazi la formados dentro de otro sistema polftico y sobre la

Alemania comunista en la que fue sustituido s lo en base de distintos principios jurfdicos no interpretarÆn

los œltimos aæos y la Alemania


capitalista hasta esas leyes como lo harfa un
en
juez de Nueva York
nuestros dfas En Italia el œltimo
C digo que fue
tomado en muchas de sus partes como modelo y en Insistir la necesidad de
en
permanencia de los C digos
ciertas partes como plantilla del peruano de 1984 la relativa validez universal de
y en
cualquiera de los
tiene ya 63 aæos sistemas juridicos civiles mÆs importantes de nuestro

FRIEDMANN Lawrence M Legal Culiure and Saial DevelopmenY En Lawrence M Friedman y Stewart Macaulay Law and the Behavioral
Sciences EE
UU Bobbs Merrill 1969 p 1008

FRIEDMANN Lawrence M Ibid p 1007


34 fiADBRUCH Gustav Introducci n a la Filosoffa del Derecho MAwco Fondo de Cultura Econ mica 1965 p 40
TH MIS 49
tiempo noimplica negar la necesidad de reformas heredarÆ Induso hay que considerar las conseaencias
Revisla de DerecLo

exigidas por el tiempo15 Es verdad que desde mi jurfdicas de la clonaci n humana aunque proceso este

posici n el esp ritu reformista debe ser muy cauto y las pudiera parecer monstruoso Esta es una reforma
reformas muy puntuales Pero sin duda algunas reformas importante y que se hace cada vez mÆs urgente
lienen que producirse de tiempo en tiempo debido al

cambio de circunstancias La Constituci n Comoesahaysindudavariasotras


QuizÆseantambiØn
norteamericana ha sido modificada algunas veces con importantes ciertas reformas para facilitar la
los Ilamados Amendments Pero mÆs que reformas constituci n de garant
as que son la piedra angular
fueronagregadosprecisosysobretemastan importantes del sistema de mercado

como la tolerancia religiosa y el reconocimiento de

algunos derechos fundamentales la creaci n del Pero en todo caso para ello no hace falta declarar

impuesto a la renta el voto de la mujer El Cbdigo obsoleto el digo actual y dedicarse a la fiesta de

Napole n ha sido modificado muchas veces mÆs pero hacer uno nuevo sino simplemente introducir las

su estrudura es siempre la misma ha incorporado una modificaciones y aæadidos precisos e indispensables


gran cantidad de elementos que no formaban parte de

las preocupaciones de principios del siglo XIX pero ha No estoy en contra de los cambios y mejoras sino s lo

mantenido su unidad y coherencia pido un poco de modereci n para que estas reformas
no se conviertan en discusiones bizantinas que muchas

Estoy cornencido de que el C digo Civil peruano de veces no muestran sino una orgfa de vanidades

1984 requiere de algunas reformas Pero las mÆs

urgentes no me parece que correspondan al Libro de Por eso en materia de contratos en vez de

las Obligaciones sino mÆs bien al Libro de Personas y al preocuparnos tanto del cambio del texto de la ley
Libro de Familia debido a los progresos extraordinarios pienso que deberfamos preocuparnos por lograr una

de la biogenØtica en las dos œltimas dØcadas que han buena formaci n de nuestros juristas atenta a las
generado problemas que no tienen soluci n en el necesidades de nuestro tiempo y a los principios de la
C digo adual Por ejemplo aun cuando la moral y el economfa de mercado que queremos desarrollar en el

Derecho vigente rechacen el alquiler de vientres no Perœ Es s lo sobre esa base que
conseguiremos esa

podemos negar que ahora es un contrato mØdicamente combinaci n de estabilidad jur y de actualizaci n
dica
posible y por tanto aunque declaremos nulo el permanente que es indispensable para que exista la L
contrato por tener objeto il cito no podemos dedarar seguridad jurfdica que a su vez es indispensable para 1 I
1

nulo al hijo nacido dentro de esta relaci n No es posible la actuacibn racional dentro de una sociedad libre

dejar de establecer legislativamente a quiØn pertenece


el niæo si a la madre que lo pari o a la madre que le AI final periplo cabe plantearnos como
de este Q
alquil su vientre para acoger y Ilevar a tØrmino un
constituye a veces una afirmaci n un
pregunta lo que
embri n de la locataria Nos guste o no nos
ya
guste tanto stica sufre nuestro C digo Civil de una
aprior
sea que consideremos moral o inmoral el alquiler de vejez prematura Y mi respuesta es no QuizÆ lo que
vientres que decidir IlevarÆ ese es prematuro es hablar de vejez respecto de un C digo
tenemos quØ apellido
niæo quiØn estÆ obligado a alimentarlo a
quiØn puesto en
vigencia hace apenas veinte aæos N

Respecto de este punto hay que distinguir ademAs la nxesidad apremiante de reformar el Derecho Civil frente a la mndid n de estabilidad
jurldica que significa tolerar una relativa permanencia del C digo Civil Vid DE QZEGNIES
TRFemando El caw contra el Derxho Civil Lima
2002 35

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