Titulo l.- Capitulo | _PRINCIPIOS DE LA CONTRATAGION.ESTATAL Repiblica; (ii) 0 que a pesar de la generalidad del principio, éste se puede coneretar acudiendo ala técnica del tipo en blanco que les permita a los sujetos disciplinables conocer, de manera clara c inequivoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporacién o remision Iegislativa a una disposicién de rango legal. No es posible acudir a normas de inferior jerdrquica, pues se degradaria la garantia esencial que el principio de reserva de ley entrafia, cual es, asegurar que la regulacién de los ambitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes. "De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementacién de los principios para la definicién de las faltas disciplinarias, Hegariamos al absurdo que ademés de la generalidad del principio, y de la ausencia de ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos 0 normas de menor entidad. Asi las cosas, esta Corporacién concluye que solamente en aquellos casos en que sea posible la concrecisn de un principio a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicacion directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario”. Con fundamento en el anterior pronunciamiento jurisprudencial, el legislador tuvo la oportunidad de erigir su desconocimiento’ como comportamiento reprochable tipico en la ley reformatoria, verbigracia: “Los servidores publicos deberdn observar estrictamente los principios consagrados en Ia ley general de contratacién y su incumplimiento o inobservancia, constituird falta gravisima y generard la correspondiente responsabilidad disciplinaria”. Ademés, para no circunscribir la conducta a la generalidad de los principios se podria recurrir a uria posible enunciacién descriptiva. 1. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA El principio de transparencia preside el procedimiento de seleccion o escogencia objetiva del contratista. Postulado legislado en el articulo 24 de la ley general de contrataci6n y, en su complemento, en el Titulo I de la ley 1150 de 2007. Instituido para garantizar el pleno desarrollo de los Principios, entre otros, de imparcialidad (seleccién objetiva del contratista en todas las modalidades de contratacién); de contradiccién y publicidad (de las actuaciones contractuales); de igualdad (de oportunidades y moralidad (solvencia moral para desterrar el fantasma de tiva). Por lo tanto, la actividad y actuacién rse en forma imparcial y piiblica, que lleven a la en igualdad de oportunidades y 93 condiciones); de r la corrupcién administra contractual debe desarrollat i escogencia objetiva del contratista, Escaneado con CamScannerPrincipio de economia At ENRIQUE SOLANO Stee condiciones y en vigencia del principio de la moralidad piblica, como pautas irremplazables. En definitiva, mediante este postulado rector se pretende atacar o ponerle coto a la corrupcién, tan propicia en el actuar contractual caso en el cual se harfa eficaz el principio de responsabilidad. , Es, en el fondo, el principio que propende, principalmente, a lograr una contratacién publica impoluta en la escogencia del contratista (conc. : art. 50., ley 1150 de 2007), por medio del procedimiento reglado en los articulos 24 y 30 de la ley 80 de 1993 y las nuevas disposiciones reformatorias, para evitar asi las componendas, el trafico de influencias, etc., en aras de preservar la moralidad y evitar la corrupcién administrativa en la etapa precontractual, En otras palabras: es, por antonomasia, el principio que tiende a convertir la practica de la actividad contractual en ‘un proceso inobjetable, que no permite omisiones de las formas prescritas. Por ello, no podrén eludirse el procedimiento ni los requisitos preestablecidos, determinados como factores de transparencia de la funcién publica éontractual, que, en su inobservancia, vician de nulidad absoluta el contrato. Por itimo, sefialemos que la contratacién publica constituye la principal forma de ejecucién del presupuesto de las entidades estatales, conforme'a sus cometidos. Por consiguiente, la contratacién con recursos publicos requiere de reglas claras de transparencia en aras de proteger el patrimonio del Estado, y para tales efectos no sdlo se ordena la aplicacién de los principios de la funcién administrativa, sino también de los atinentes a la gestion fiscal contenidos en el articulo 267 constitucional. Asi mismo, la ley 1150 de 2007, al fijar su objeto en el articulo 10. dispone, ademas, “dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratacién con recursos publicos”, que propenden a garantizar el manejo transparente de la actividad contractual, la racionalizacién de los recursos y el blindaje del erario publico contra el despilfarro o la corrupcién. 2. PRINCIPIO DE ECONOMIA Consagrado como principio de la funcién administrativa en el articulo 209 de la Carta Fundamental y 30. de la ley 489 de 1998, y reglado también en el articulo 30., inciso 2°, del Cédigo Contencioso Administrativo: "Er virtud del principio de economia, se tendré en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que 108 procedimientos se adelanten en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan mds 94, Escaneado con CamScanner —Titulo I.- Capitulo | _PRINCIPIOS DE LA CONIRATACION_ESTAIAL documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacion personal sino cuando Ia ley lo ordene en. forma expresa". (Cone.: decreto 2150 de 1995, art. 33). Y, finalmente, legislado enel articulo 25 de la ley 80 de 1993. En términos generales y sobre la materia, el postulado que regula la economia del contrato se establece para garantizar que los tramites contractuales se adelanten con austeridad de medios, tiempo y gastos que redunden en beneficio de los intereses de las entidades contratantes y de los contratistas, en cuanto a imperativos procedimentales de celeridad, reduccién de costos y eficiencia, éste tiltimo que le es implicito y resaltado como finalidad en la ley 1150 de 2007. "El principio general de economia en el contrato tiene multiples manifestaciones en la ley 80: la primera de ellas tiene caracter procesal; la segunda, la de imponer al Estado una garantia de seriedad al contratar; la tercera, la de imponer al Estado obrar con buena fe en la etapa de formacién del contrato; la cuarta, la de simplificar el régimen de las garantias.que deben prestar los contratistas; y la quinta, la de extender a la contratacion administrativa los efectos del silencio administrativo">. Como imperativos procesales podemos sefialar: los procedimientos y etapas estrictamente indispensables, los términos 0 plazos preclusivos y perentorios, e impulso oficioso de ciertas actuaciones (art. 25, num. 1°); la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal (ibidem, nums. 2°, 3°,,15, inciso final, y 17; D/ R. 2474 de 2008, art. 10, inciso 1°); el silencio administrativo positivo (idem, num. 16), etc. Se considera este principio como pionero de la necesidad de cambio de la concepcién contractual administrativa en el pais, pues al suprimir revisiones, autorizaciones y reducir, en proporcién notoria, la tramitologia y detallismos en la actuacién, es un progreso en los procedimientos que deben seguirse durante las diferentes etapas de la contratacién estatal4, con sujecién estricta a los expresamente determinados. > Benuauity Henrens Barsosa, Principios de la contratacién estatal, publicado en Régimen de contratacién estatal, 1a, edicién, compilado por Jorce Pino Ricci, Bogota, D.C., Universidad Exterado de Colombia, 1998, pag. 45. “ Enestos sentidos, la eficiencia de que habla la ley 1150 de 2007, la entendemos circunserita en el principio de economia; y mas atin, conforme a lo previsto en el inciso 5° del articulo 30. del ©.C.A,, que dispone: “En virtud del principio de eficacia, se tendré en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidac, removiendo de oficio los obstéculos puramente formales Yevitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podran ‘Sanearse en cualquier tiempo a peticién del interesado’, (Conc.: DIR. 2474/08, art. 10). 95 Escaneado con CamScannerPrincipio de responsabilidad JARO. ENRGUE SOLANO Stee, (6n de motivos del proyeetg Entre los aspectos esbozados en la expost de ley 149 de 1992 se resaltan: "En desarrollo de este principio (...) el administrador debera tener presente que os requisitosy condiciones establecidos por los procedimientos en las diversas tapas contractuales se deben interpretar de manera tal que no haya lugar a crear tramites requisitos distintos de los expresamente contemplados. Igualmente, dispone ¢| precepto que las autoridades no exigiran sellos, autenticaciones, reconocimientos de firmas ni formalidades, salvo que en forma expresa asi lo exijan leyes especiales (...). Cabe destacar, igualmente, la figura del silencio administrativo positivo que ‘operard en todos aquellos casos en que la entidad estatal no se pronuncie dentro de los dos [-tres-, art. 25, num. 16] meses siguientes a la formulacién de peticiones o autorizaciones de naturaleza contractual". 3. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD Acerca de las partes contratantes, postulado establecido en el articulo 26 de la ley 80 de 1993, en concordancia, ibidem; con los articulos 50a 59, Compendia la responsabilidad por acciones u omisiones ilegitimas, la responsabilidad contractual del Estado y sus érganos, servidores piiblicos, consultores, interventores, asesores y de los contratistas, para unos responsabilidad civil y disciplinaria, y para otros, responsabilidad penal; todo ello, con el objeto de que a la contratacién estatal se le imprima rectitud, lealtad y transparencia por parte de los sujetos que intervienen en ella, y que ante las irregularidades estan previstas las sanciones que fueren del caso y a que hubiere lugar. En la ponencia para segundo debate (Senado) del proyecto de ley 149 de 1992, se expresd: “Teniendo en cuenta que uno de los propésitos esenciales del proyecto consiste en el otorgamiento de una mayor autonomia de gestion contractual a las entidades estatales para asegurar el cumplimiento de sus fines, prevé asi mismo unrégimen de responsabilidad consecuente con esa orientacién, Se trata de un régimen que, en el marco de una gestién publica, eficiente; eficaz y oportuna, imprima diligencia, rectitud y transparencia a la contratacién estatal y a la actuacién de todos los sujetos que en ella intervienen Se pretende de esta forma lograr un adecuado equilibrio entre la libertad y responsabilidad”. Y, en la exposicién de motivos del proyecto presentado por el Gobierno, se dijo: "G..) no restringe la fuente de la responsabilidad a situaciones irregulares vinculadas a la celebracién del contrato, puesto que la extiende, en general, 96 Escaneado con CamScannerTitulo I.- Capitulo 1 _PRINCIPIOS DE_LA.COMIRATACION.ESIATAL Jos hechos u omisiones que se produzcan en desarrollo de Ia actuacién contractual, Es decir, que el émbito de la responsabilidad se amplia tanto por razén de los sujctos como de sus fuentes, manteniendo, respecto de todas las personas deferentes de la entidad pablica, el criterio de la culpa grave o dolo como elemento esencial de su configuracién. "De alli que como se indicé al tratar genéricamente del principio de la responsabilidad diversas conductas del servidor piblico o de los demés sujetos que intervienen en la contrataciGn, son susceptibles de generar responsabilidad civil, penal 0 disciplinaria’. El Ambito de la responsabilidad contractual esté configurado en la ley general de contratacién, como un verdadero régimen correlativo, que sintetizamos, asi: 1) De las entidades estatales (art. 50) Laresponsabilidad contractual de las entidades piblicas, por ser personas juridicas, no es diseiplinaria ni penal, sino patrimonial, por los perjuicios que ‘se causen a los contratistas derivados de las actuaciones, abstenciones, hechos uomisiones antijuridicos, que deben resarcirse por disminucién del patrimonio, la mora, la ganancia, beneficio 0 provecho dejados de percibir por aquéllos. La fuente de la responsabilidad contractual es de naturaleza constitucional: "El Estado respondera patrimonialmente por los dafios antijuridicos que le sean imputables, causados por la accién ola omision de las autoridades piiblicas" (art. 90, inciso 1°); y, tendrd lugar, cuando el contratista sufra perjuicios ocasionados por dichas conductas, realizadas por Jas entidades contratantes, que obligan al resarcimiento de los intereses econdmicos relativos al contrato. Al respecto, en la exposicién de motivos presentada por el Gobierno, se sefialé: "En desarrollo de lo preceptuado en el articulo 90 de la Constitucién Politica, el proyecto en estudio contempla expresamente la responsabilidad de las entidades estatales por raz6n de actuaciones, hechos u omisiones que, siendo imputables a ellas, generen perjuicios al contratista(...). "Se trata, claro esta, de una responsabilidad patrimonial, y de alli que se contemple, en orden a la plena reparacién del dafio causado, que la indemnizacién comprenda tanto la disminucién patrimonial que se produzca y su prolongacién (entendida esta tltima en términos del deterioro de! poder adquisitivo u otros factores semejantes), como el beneficio o provecho dejado de percibir por el contratista". 97 Escaneado con CamScannerPrincipio de responsabilidad Jato. Enttaut SOLANo See, Se resalta la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento, por parte de la administracién publica, de las obligaciones surgidas del contenido del contrato, en especial las atinentes al pago del precio convenido y el desconocimiento del equilibrio econémico del contrato; para lo cual el contratista cuenta con un importante dispositivo de medios legales que le permiten reclamar dichos derechos, lesionados 0 insatisfechos, Ellos son los mecanismos de solucién para dirimir las diferencias (arts. 68, 74) 0 las controversias contractuales (arts. 70, 71, 75; C.C.A., arts. 87, 136, inciso final): directa: el mutuo acuerdo (contrato adicional u otrosi) y Ja transaccién; mediada: la conciliacién prejudicial, la amigable composicién, la pericia técnica; coactiva: el arbitramento en derecho 0 el arbitramento técnico, y la accién contencioso-administrativa). 2) Del servidor publico En términos generales, en el Estado constitucional los servidores publicos no pueden ejercer sus funciones sino conforme a la Constitucién, la ley 0 el reglamento, lo cual patentiza el principio de legalidad aplicado a toda la actividad estatal, y genera también derechos, deberes y responsabilidades reciprocos entre autoridades ‘piblicas y administrados, dentro de sus relaciones juridico-estatales. Acerca de la responsabilidad del servidor publico en materia contractual, se dijo en la exposicién de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno: “4...). Conforme a este principio, los servidores piiblicos estan obligados a cumplir los fines de la contratacién, vigilando la correcta ejecucién de lo contratado y velando por Ia proteccién de los derechos de la entidad y del contratista. "Para garantizar su cumplimiento se prevé que los servidores piblicos que intervengan en los procesos contractuales son responsables civil, penal ¥ disciplinariamente. "Entre otras conductas que hardn al servidor ptiblico incurrir en las modalidades de responsabilidad anotadas y que justifican la aplicacién de las sanciones pertinentes cabe citar, a titulo de ejemplo, las siguientes: la iniciacidn de procesos de seleccién de contratistas sin que exista la autorizacién necesaria para ello; contratar sin que en el presupuesto respectivo exista la apropiacion para efectuar el gasto que se pretende contratar; contratar sin que se haya” realizado 0 completado los estudios, proyectos de factibilidad o diseftos del bien o servicio objeto de la futura contratacién; cuando no se adjudique ¢! 98 atl Escaneado con CamScannerTitulo |.- Capitulo | -PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION-ESTATAL contrato sin que exista causa justificada para ello; por no tomar las medidas necesarias tendientes a restablecer la economia del contrato; cuando haga uso de los poderes 0 privilegios pactados en el contrato sin que existan motivos 0 razones que justifiquen su utilizacién o cuando éste se haga con abuso 0 desviacion de poder". Determina el articulo 51 de la ley 80 de 1993: "El servidor piiblico responderé disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacién contractual en los términos de la Constitucién y de la ley". La penal, conforme al estatuto punitivo; la civil (patrimonial 0 conexa con las entidades estatales). En los anteriores términos, la responsabilidad del servidor publico puede ser penal, disciplinaria y patrimonial, por los dafios causados a la propia administracién 0 al contratista. Las dos primeras, por la ejecucién de las conductas que acerca de la contratacién tipifican los respectivos cédigos (leyes 599 de 2000 y 734 de 2002). La patrimonial, cuando el dafio haya sido consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de la:persona fisica en ejercicio de finciones publicas (C_P., art. 90, inciso 2°; conc.: ley 678 de 2001). La disposici6n supralegal, ademis de lo determinado en su texto literal, también nos indica que la entidad estatal puede, igualmente, ser responsable solidariamente con el servidor ptiblico por las acciones u omisiones cometidas en materia contractual (¢onc.: C.C.A., arts.'77 y 78), amén de la accién de repeticion cuando se dan los presupuestos que exige la Constitucién y la ley para su procedencia. Recordemos que el articulo 54 de la ley 80 de 1993 fue derogado por el articulo 30 de la ley 678 de 2001; disposicién legal que, como norma especial, regula integramente la accién de repeticién. Finalmente, se destaca el habérsele atribuido al jefe o representante legal de la entidad y no a’las juntas, consejos directivos, corporaciones administrativas u drganos de direccién, la responsabilidad de la direccién y manejo de a actividad contractual y de los procesos de seleccién para evitar que la responsabilidad, derivada de dichos comportamientos, se diluya. El régimen de responsabilidad se extiende también a los representantes legales de las entidades sin dnimo de lucro que reciban recursos del Estado, cuando celebren el tipo de contrato a que alude el articulo 355, inciso 2° (ley 190 de 1995, art, 47). 3) De los contratistas (art. 52) Las acciones u omisiones de los contratistas, para que generen responsabilidad civil o penal, deben haberse cometido con dolo o culpa 99 Escaneado con CamScanner2rincipio del equilibrio contractual AJAIRO_ENBIGUE SOLANO Siegen grave, o que con su actuar se cause dafio. Responsabilidad penal si cometen ilicitos relacionados con la contratacién, pata cuyos efectos se consideran particulares que cumplen funciones publicas (conc.: art. 56), Responsabilidad civil o patrimonial frente al Estado y ante terceros. Elarticulo 26 de la Iey 80 de 1993 determina tres especificas conductas en que pueden incurrir los contratistas y que originan responsabilidad: 1) Cuando formulen propuestas fijando condiciones econémicas y de contratacién artificialmente bajas, con el propésito de obtener la adjudicacién del contrato (num. 6°); 2) cuando al contratar oculten inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o suministren informacién falsa (num. 7°; conc.: ibidem, art. 8°; leyes 190 de 1995, 599 de 2000; ley 734 de 2002, arts. 54, num. 2°, y 55, num. 2°); y 3) cuando incumplen en la calidad de los bienes 0 servicios -objeto contratado-(num. 8°, en conc.: art. 5o., nums. 2° y 4°). Ademis, en la exposicién de motivos del proyecto de ley 149, se sefialan: "(...) cuando no adopten las medidas necesarias para iniciar el contrato en la época prevista 0 pactada, (...), por obstaculizar las labores 0 actividades de vigilancia del contrato (...)", que constituyen faltas a los deberes por parte del contratista. Los particulares contratistas también son destinatarios de la ley disciplinaria (734/02, arts. 25 y 53) por las anteriores contravenciones 0 prohibiciones legales y las establecidas en el articulo 52 del Cédigo Disciplinario Unico; en estos casos la sancién: stra de multa y concurrentemente la inhabilidad (art. 56), segtin la gravedad de la falta (C.D.U., art. 56), medidas que se inscribirén en el respectivo registro de proponentes. También seran sujetos de responsabilidad fiscal (ley 610/00, art. 44; conc.: decreto 4828/08, art. 4o., pardgrafo). 4) De los consultores, interventores y asesores (art. 53) La conducta desplegada durante las actuaciones contractuales por los consultores, interventores y asesores externos, siempre que causen daiios 0 perjuicios a las entidades, genera responsabilidad civil 0 penal (conc.: art. 56); ademas, por ejercer funciones publicas de forma transitoria, en lo pertinente podran ser sujetos de la responsabilidad disciplinaria (conc.: 734 de 2002, art. 53), 4. PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO O ECUACION CONTRACTUAL. Reglado en el articulo 27 de la ley 80 de 1993. Los doctrinantes lo denominan «principio del equilibrio econémico 0 ecuacién financiera», que 100 Escaneado con CamScanner atTitulo |.- Capitulo | -PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL desarrolla ala vez el principio de equidad. Propende a que en la contratacién administrativa se mantenga la igualdad 0 equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, y en caso de romperse el equilibrio financiero por causas ajenas -no imputables- al afectado (actos y hechos de la administracién contratante), se adoptaran las medidas necesarias y pertinentes con el fin de efectivizar el restablecimiento econémico del contratista, sobre todo en materia presupuestal, como imperativamente lo ordena el numeral 14 del articulo 25, que analizaremos mas adelante. Si sealtera el contrato y, por ende, la ecuacién financiera, imponiéndole al contratista mayores gastos, la administracién publica debe compensarlo o indemnizarlo (indemnizacién compensatoria, como la denomina el tratadista MicueL ANGeL Bercarrz), reajustando el precio acordado, y también, si se reduce la prestacién estipulada, y ello implica una economia, procede el reajuste pertinente. "El contratista particular concurre al contrato administrativo llevado por un interés econémico. Si durante la vida ejecutiva del contrato esa utilidad que previé, y sobre la cual pacté, sufte menoscabo por accién de la entidad publica contratante, o por otros factores ajenos al contratista, adquiere el derecho a que se restablezca el equilibrio econémico toto, mediante compensaci6n o indemnizacién'"5, En la exposicién de motivos del proyecto presentado por el Gobierno, se dijo: "(...). Si bien el rol [sic] del particular cuando celebra un contrato estatal es de colaborador, también es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad econémica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse, en todo momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su interés econémico. Precisamente, el cabal reconocimiento de esa posibilidad se ha denominado el mantenimiento del equilibrio econémico del contrato. (... De este principio consustancial al contrato emergen estipulaciones obligatorias (regladas 0 no), por ejemplo, pagos de gastos adicionales, Costos financieros, intereses de mora sobre el valor actualizado de la suma adeudada; en los contratos de tracto sucesivo, de pactar cléusulas de revisién Periddica de precios y sus ajustes (cuantia, oportunidad, condiciones y forma de pago de los montos por reconocer) etc., procedentes y aplicables Gustavo Humaerto Rooricuez R., Los principios generales del derecho en la contratacién administrative, Bogots, Ediciones Libreria Juridicas Wilches, 1989, pag. 36. 101 Escaneado con CamScannerPrinciplo del equilibrio contractual Jairo Eneique SOLANo Sierra -conforme a la teoria de la imprevisién- directamente por la administracion, Alrespecto, dispone el numeral 14 del articulo 25: "Las entidades incluiréin en sus presupuestos anuales una apropiacion global destinada a cubrir Jos costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, asi como los que se originen en la revisién de los precios pactados por razén de los cambios 0 alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados" (cone.: ibidem, num. 13); y, complementa el articulo 2 "Para tales efectos, las partes suscribiran los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantia, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, (inciso 2°), En los casos de modificacién concertada del contrato que genere mayores costos para el contratista, deben efectuarse los reajustes que correspondan, para mantenerse el equilibrio financiero. Asi mismo, el derecho al restablecimiento del equilibrio econdmico procede en los casos de interpretacién (art. 15),'de modificacién (art. 16) y determinaci6n (art. 17) unilaterales del contrato, cuando Ja administracién, por razones de interés publico (que prevalece sobre el particular), aplica dichas potestades excepcionales para garantizar la adecuada y continua prestacién del servicio. "En los actos en que se ejercite [sic] algunas de estas potestades excepcionales deberd procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarén los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacién o equ el inciso 2° del numeral 1° del articulo 14. ibrio inicial", determina En la exposicién de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno, acerca de las potestades exorbitantes y el principio que aqui analizamos, se sefialé: "(...). El grave inconveniente para el interés publico que sustenta y condiciona la aplicacién de Ja cléusula excepcional, encuentra en el reconocimiento y orden de pago de las compensaciones ¢ indemnizaciones a que tendrin derecho las personas objeto de tales medidas, la contraprestacién necesaria para mantener la igualdad contractual, No resultaria equitativo que la aplicaci6n de una medida de esta naturaleza se convierta en causa de enriquecimiento en beneficio del Estado. Ademés, de la garantia comentada referente al mantenimiento de la ecuacién o equilibrio contractual, la administracién, al decidirse por uno de estos mecanismos, debe hacerlo a través de un acto administrativo suficientemente motivado, Sdlo asi se podran exigit las responsabilidades que la propia ley contempla para el efecto (...)" 102 — Escaneado con CamScannerTitulo |.- Capitulo | PRINCIPIOS DE.LA CONTRATACION ESTATAL Expresaba el maestro Savacutis Laso, que del principio de la buena fe "deriva que las potestades excepeionales que posee la administracion para adecuar la cjecucién de los contratos a los intereses piblicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado econdmico que perseguia el contratante [contratista] (...). En todos los casos la situacién del contratante [contratista] debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habria obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias"6, El Fait du prince y la teoria de los «hechos del principe», si alteran las condiciones contractuales, generan la reparaci6n del dafio causado o a la revision de precios. Siguiendo criterios doctrinales, sobre todo los de Jean Rivero y ANDRE DE Lausabere, sintetizamos que el fundamento de esta causal puede ser una disposicién de cardcter general (ley 0 decreto) 0 particular, emanada de autoridad publica estatal (diferente de la contratante) 0, salvo mejor criterio, de la propia persona publica que contraté -pero en ejercicio de atribuciones distintas a la contractual- que, al modificar sustancialmente las obligaciones del contratista, le producen efectos de menoscabo econdémico que debe restablecerse. Si por el hecho del principe se origina la inejecucién del contrato, habré lugar a la indemnizacién o reparacién del dafio causado. Como ya se dijo y ahora complementamos, la teoria de la imprevision es otra modalidad que permite aplicar el principio del equilibrio financiero del contrato. Y recalca nuestra legislacién: "En consecuencia tendran derecho, previa solicitud, a que la administracién les restablezca el equilibrio de la ecuacién econémica del contrato a punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendré que restablecerse la ecuacién surgida al momento del nacimiento del contrato" (art. 5o., num. 1°, inciso final; conc. : art. 40., num. 3°). i Del precepto en cita se desprenden dos causales por sucesos Sobrevinientes a la celebracién del contrato, que originan fl rompimiento del equilibrio financiero y la conducencia del restablecimiento: la imprevisién y el incumplimiento, Se sno administrativo, Tomo |, Montevideo, 1963, pags. Enmaue Savacués Laso, Tratado de derec! 570-571, 103 Escaneado con CamScannerPrincipio del equilibrio contractual Laino ENRIQUE SOLANO SieRRA La primera, no imputable a las partes, cuyos imponderables deben, estipularse en los contratos de fracto sucesivo (de cumplimiento futuro) para que proceda el restablecimiento. Se trata, pues, de circunstancias imprevistas_al momento de perfeccionarse el contrato y surgidas durante elcurso de su ejecucién, que exceden el iilea normal de aquél. "(...) tal élea no obedece a conductas 0 comportamientos especificos de la autoridad publica, sino a una serie de imponderables -que actitan o se manifiestan por Via refleja-, tanto de cardcter interno como internacionai 0 externo, y que al unirse, dan como resultado un dlea econémica, que se especifica en fluctuaciones de mercado con las consiguientes alzas de precios de costos, desvalorizacién de la moneda (...). Para que sea procedente y aplicable la teoria de la imprevisién, el acontecimiento causante del desequilibrio econdmico financiero del contrato no debe serle imputable al Estado; si lo fuese, tendra vigencia el hecho del principe (...)"7. La segunda, imputable a conductas de la entidad contratante que se sustrae del cumplimiento de las obligaciones adquiridas, que dificultan o hacen imposible la ejecucién del objeto contractual. Trétase, pues, del incumplimiento de obligaciones dinerarias, especialmente del atraso en los Pagos convenidos y el consecuente reconocimiento de los intereses de mora, estipulados y pactados -para lo cual sugerimos- liquidados conforme al articulo 884 del Cédigo de Comercio. Aparte de lo antetior, consideramos que si la administracién no cumple, no es de equidad exigirsele al contratista cumplir las derivadas del objeto contratado; caso en el cual seria procedente proponer la denominada exceptio non adimpleti contractus, tomada del derecho privado. Finalmente, respecto del precepto que venimos comentando, en la exposicién de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno se manifesté: ; "El precitado articulo 5°, en su numeral 1°, contempla dos causales conducentes al restablecimiento de la ecuacién econémica alterada. Las unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las partes, las otras, “La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento de alguna 0 algunas de las obligaciones que nacen del contrato estat cualquiera de las potestades o derechos de que se reviste al ee Micue S. Maniennore, Trata Abeledo-Perrot, Buenos Ai 104 al; el ejercicio de ja administracién en do de derecho administrativo, Tomo Ill A, Buenos Aires, Editorial ires, 1974, pag. 503. Escaneado con CamScannerTilo L.- Capituto 1 _PRILICIPIOS.DE. LA. CONTRATACION.ESTATAL el contrato y cuya aplicacién resulte fundada por razones de conveniencia y por ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por tiltimo la expedicién deuna decisién administrativa que ocasione una verdadera «altcraci6n o trastorno en el contenido del contrato, 0 cuando Ia Iey 0 el reglamento afecten alguna circunstaneia que pueda considerarse que fue esencial, determinante en la contratacion y que en este sentido fue decisiva para el contratante» (Micuet S. Manienuorr, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Contratos Administrativos, Teoria General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pag. 482), se erigen en los méviles que pucden agruparse dentro de las primeras de las causales descritas, vale decir, las imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la ultima de las cireunstancias delineadas corresponde a lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en Ilamar cl «hecho del principe». “Los motivos propiciadores de la restauracién del equilibrio financiero que amparan la segunda hipétesis, es decir, la «ocurrencia de situaciones imprevistas» que no scan imputables al contratista, se enmarcan dentro de la «teoria de la imprevisién». Se trata, pues, de situaciones extraordinarias ajenas alas partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la celebracién del contrato, alteran la ecuaci6n contractual en forma notoria pero que no imposibilitan su gjecucién. De modo que también tendria que de ellas predicarse su temporalidad o transitoriedad. "Asi, pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas confieren al contratista el derecho a recibir la remuneraci6n pactada y a que ésta permanezea intangible durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuacién puede lograrse a través de mecanismos tales como la revision de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnizacién de perjuicios, Todos ellos de aplicacién directa por parte de la propia administracién publica”. Por ultimo, la demora o dilacién en la ejecucién de los contratos de gran envergadura, y que repercute en el notorio incremento de su valor, debido muchas veces a las diferencias presentadas entre las partes contratantes, que no previeron ni definieron la asuncién de los riesgos y acerca de quien correspondia asumirlos en su carga, originé para la contratacién estatal la creacién legislativa de esta figura. Ante esas circunstancias y para evitar que se siguicran presentando reclamos y controversias, que inequivocamente alteraban la culminacién del objeto contratado y conducfan a su paralizaci6n, la reforma dispuso la distribucién de los riesgos contractuales. De esta forma, los riesgos previsibles se asignarén de acuerdo con Ia distribucién acordada, y los que no se pudieron Prever (fuerza mayor, u otras inesperadas, casuales o coyunturales, que escapan al conocimiento de las partes) corresponderdn, en su asuncién, a la entidad contratante, de conformidad con la teoria de la imprevisiém o el 105 Escaneado con CamScannerInterpretacion de las reglas contractuales JAIRO ENRIQUE SOLANO SieRea hecho del principe. Ello esté supremamente claro. Véase, infra, <>. 5. INTERPRETACION D .§ REGLAS CONTRACTUALES Del contexto del articulo 28 de la ley 80 de 1993 se infiere que, para escudrifiar el verdadero sentido de la contratacién estatal (en la seleccién y escogencia de contratistasb, normas, cldusulas y estipulaciones sobre contratos), el procedimiento de interpretacién estard sujeto a los fines y principios legislados (arts. 30. y 23), atendiendo los mandatos de la buena fe, de la igualdad y el equilibrio, como pautas que ayuden a determinar el alcance de Ia actividad contractual. Se ponderan, por consiguiente, como mandatos de interpretacién de los contratos, los siguientes: A, FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL En términos generales, al Estado moderno se le han asignado numerosos cometidos, tendientes a la realizacién de sus fines (C.N.; art. 20.), que le demarcan la obligacién finalista de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucién y desarrollados en las leyes, en procura de lograr el bien comin o el bienestar general; por lo tanto, en materia contractual, tiene las funciones que le son inherentes para el cumplimiento de dichos cometidos. "Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfaccién del interés pablico o de las necesidades colectivas. "La celebracién de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relacién con el interés publico es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relacién es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebracién del acto juridico por parte del Estado implica la presencia del interés piblico, Por ello, no existe razén para no predicar en todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados. Como se indicé, la administracién publica no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés puiblico, para la satisfaccién de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. (...)". [Exposicién de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno]. 106 Escaneado con CamScannerTitulo |.- Capitulo | -PRINCIPIOS DE LA CONIRATACIGN ESTATAL Elarticulo 30. de la ley general de contratacién evidencia esos propésitos. Por ello, la celebracién y ejecucién de los contratos estatales propende al cumplimiento de los’ fines que pueden alcanzarse, la continua y eficiente prestacién de los servicios piiblicos y la efectividad de los derechos ¢ intereses de los administrados que colaboran con las entidades ptiblicas en su consecucidn (inciso 1°), De este postulado y en armonia con lo determinado por el numeral 3° del articulo 25, se colige que en la interpretacién de las reglas y procedimientos de la actividad contractual se deben tener en cuenta dichos fines, que en su efectividad le dan vigencia al interés general -ptiblico o social-, como prevalecientes, sin olvidar o desconocer el interés particular, dadas las obligaciones y responsabilidades correlativas. Por consiguiente, quien ha de interpretar los contratos estatales debe, en principio, considerar que las reglas y procedimientos establecidos en el estatuto general de contratacién publica son los mecanismos instituidos para alcanzar en correspondencia los fines estatales, la adecuada, continua y eficiente prestacién de los servicios piblicos y la proteccién y garantia de los derechos de los administrados, sin desconocer que las obligaciones reciprocas deben cumplirse y los derechos que se deduzcan de la relacion contractual han de respetarse y protegerse. En este sentido, ha de entenderse, no podra haber prevalencia del interés general sobre el particular, porque aquél no podra vulnerar abiertamente a éste. B. BUENA FE Principio que no podia estar ausente o faltar en la interpretacién de los contratos estatales por serle consustancial (ley 80 de 1993, arts. 23 y 28), Pues es el que preside tanto las etapas de su formacién y celebracién, como la de su ejecucién; y siguiendo al tratadista italiano Emiio Berm, maxime cuando en virtud de él se somete a control el comportamiento de las partes (en la concreta relacién juridica), que como criterio de conducta se fundamenta en la fidelidad del vinculo contractual. Silas actuaciones de los particulares y de las autoridades publicas deben Ceflirse a los mandatos de la buena fe (C.N., art. 83), ello nos esta significando que su consagracién en la ley contractual es de aplicacién Teciproca y, por consiguiente, debe morigerar las relaciones entre la entidad Contratante y el particular colaborador de la administracién. Conforme a los lineamientos del mandato constitucional citado yen consideracién a las caracteristicas peculiares que presenta el contrato estatal, podemos decir 107 Escaneado con CamScannerInterpretacién de las reglas contractuales __JAIRo. ENRIQUE SOLAN Siena que la buena fe se exige principalmente de las entidades estatales contratantes, porque ésta se presume para los particulares en todas sus gestiones ante la administracion publica, quienes también, se acota, deben actuar conforme a sus direct eS. Los autores coinciden en sefialar que, el principio de la buena fe es aplicable al derecho administrativo, dada su propia naturaleza y caracter general que rigen todas las relaciones juridicas. Como norma positiva, el principio de la buena fe se ha instituido como postulado de aplicacion directa en los articulos 1603 del Codigo Civil y 871 del Cédigo de Comercio; en el primero, para la etapa de ejecucién del contrato y, en el segundo, para su formacién y ejecucién. La ley 80 de 1993 lo exige, como ya se dijo, tanto para su formacién y celebracién, como para su ejecucién (art. 50. num. 2°), y también agregamos, también para su liquidacién. “La evolucién mas relevante que ha tenido la institucién de los contratos administrativos en los tiltimos afios ha sido la incorporacién del valor ético dela confianza a su régimen juridico. El principio de la buena fe tiene una extraordinaria importancia en los contratos administrativos, principalmente por dos razones: la primera de elas consiste en que constituye un limite a Ja supremacia juridica de la administracién publica en garantia de la posicién patrimonial del contratista, puesto que le sefiala unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes (terminacién, modificacién, interpretacién unilateral, etc.) y el cumplimiento de las obligaciones; la segunda estriba en que contribuye a llevar el tono moral de la gestién contractual piiblica y a humanizar las relaciones entre las entidades piblicas y los contratistas. La bona fides es el fundamento, orienta la labor interpretadora y preside la integracién normativa de los contratos del Estado”8, Ademis de lo expuesto, la vigencia de este principio la encontramos inmersa en las siguientes disposiciones del estatuto contractual: a) Es un principio que rige en los contratos estatales (arts. 1° y 28). Rige, en consecuencia, como regla de interpretacién y como conducta de las partes contratantes. Como deber de las partes, el Consejo de Estado dijo: * Roorico Escosar Gi, Responsebilidad ‘Temis, Bogota, 1989, pag. 84. 108 ‘contractual de la administracién pablica, Bogota, Editorial Escaneado con CamScannerTitulo |.- Capitulo | -PRINCIPIOS_DE_LA CONTRATACION ESTATAL "(..). ¥ @s que en este aspecto juega papel importante Ia buena fe de los contratantes, que se debe coneretar en la exteriorizacién de una conciencia social y ética propia del contrato celebrado, con criterio de reciprocidad, para llevar el contrato, a partir de esa etapa, a procurar un resultado util de las prestaciones. Asi debe ser entendido (...)". [Seccién Tercera, sentencia del 23 de febrero de 1984). b) Las autoridades puiblicas actuaran de tal modo que por causas a ellas imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (art. 40., num. 9°); c) Los contratistas obrardn con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudiesen presentarse (art. 5o,, num. 2°); d) Los interesados en la contratacién tendran oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten (art. 24, num. 2°); e) Las actuaciones contractuales de las autoridades serdn publicas (art. 24, num. 3°); £)En los pliegos de condiciones o términos de referencia se definiran las reglas que no induzcan a error a los proponentes y'contratistas (art, 24, num. 5° y literales); g) Las normas de los procedimientos contractuales se interpretaran de tal manera que no den lugar a seguir tramites distintos y adicionales a los expresamente previstos, 0 qué permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias (art. 25, num. 2°); h) Las actuaciones de los servidores publicos estaran presididas por las teglas sobre administraci6n de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (art. 26, num. 4°). Aqui acotamos sobre la redaccion, por parte de la entidad contratante, de clausulas que alteran la consensualidad o estipulaciones acomodaticias que inducen a error 0 al incumplimiento del contratista; por ejemplo, sefialar como plazo de ejecucién del objeto contractual el contado a partir, del perfeccionamiento del contrato, cuando debiera ser a partir de la entrega del anticipo, que seria el plazo justo, teniendo en cuenta la consecucién de la péliza que ayala el cumplimiento de las obligaciones y los tramites administrativos para efectivizar aquélla. 109 Escaneado con CamScanner