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TEORIA GENERAL DEL DERECHO1

INTRODUCCION AL DERECHO

Para comprender mejor el Derecho es conveniente recordar que el ser humano


es social por naturaleza, es decir, es un ser gregario.2
Así lo decía Aristóteles: “el hombre es un animal político”, aunque otros
opinan distinto. En efecto, para Jean Jacques Rosseau y Tomás Hobbes, el hombre
se asocia a través de un pacto social, aunque para el primero puso fin a un estado de
felicidad (El Contrato Social); en cambio, para el segundo, puso término a un estado
de infortunio, una guerra de todos contra todos (El Leviatán).3
Como no puede vivir aislado (salvo casos de excepción y en forma temporal,
en que una persona podría vivir sola en una isla) y se relaciona con sus semejantes,
se hace necesario regular su conducta para lograr una convivencia agradable, justa
y pacífica.
Es evidente que una criatura recién nacida no podría sobrevivir sin la ayuda
de su madre u otra persona (o de un pastor y una loba, como el caso de los hermanos

1 Budinich Cortada, Edmundo. Nociones Elementales de Introducción al Derecho. Editorial El Jurista. 2017.
2“Menesteroso de comunidad, indigente de ella no sólo para vivir, sino también para alcanzar su
definitiva meta y su suprema perfección”, según Santo Tomás de Aquino, citado por Gabriel
Limodio y Javier Barbieri, en “Introducción al Saber Jurídico”, ediciones Universidad Católica de
Argentina, Buenos Aires, 2006.
3 En relación con la sociedad existen dos concepciones:
La concepción orgánica, que dice que la sociedad es un mecanismo compuesto de individuos, y
los individuos que la componen no tienen mayor relevancia respecto al rol que cumplen en esta
sociedad. Para una concepción orgánica, la Sociedad es una unidad originaria con la que los
individuos mantienen una relación de miembros. La Sociedad aparece, así como un organismo, es
decir, implica la unión de varias partes que cumplen funciones distintas y que con su acción
coordinada concurren a mantener la vida del todo.
La concepción orgánica se presenta revistiendo un cierto carácter espiritualista: la Sociedad
presenta una unidad o “personalidad moral”, con voluntad propia. Desde este punto de vista, el
grupo social tendría un alma independiente de los individuos, una conciencia colectiva y una
voluntad autónoma. El objetivo de la Sociedad es la satisfacción de las necesidades colectivas. Se
debe llegar al Bien Común por la vía de la legalidad y de la legitimidad.
La concepción mecánica, en cambio, es todo lo contrario a la concepción orgánica, ya que esta
concepción se basa en el individuo al cual considera como real, por el contrario, dicta que la
sociedad es una invención del individuo que solo es la función de este mismo, es decir el medio en
el cual se desempeña dentro de la sociedad.
La concepción mecánica tiene tintes positivos, pues se valora y respeta a cada persona en su
libertad individual, permitiendo que tenga aspiraciones y proyectos personales.
Esta concepción le da más libertad al individuo, lo que algunos los pueden traducir en libertinaje
provocando delincuencia, discriminación, desorganización y muchos otros problemas, que afectan
a la formación de una sociedad o a la desintegración de esta.
Otra consecuencia es la poca empatía y solidaridad de las personas, ya que se centran tanto en sí
mismos que no se dan cuenta que en una sociedad hay muchos problemas que necesitan ser
asumidos.
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Rómulo y Remo, rescatados después de haber sido abandonados a su suerte en el río


Tíber, según cuenta la leyenda sobre la fundación de Roma); que a una persona le
resultaría muy difícil educarse sin asistir a una escuela; que nos procuremos todo lo
que necesitamos sin la división del trabajo actualmente existente, etcétera.
Para ello surgen las normas de conducta, que consisten en una ordenación
del actuar humano de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae
aparejada una sanción, la que será distinta, según el tipo de norma que no se cumpla.

La palabra “norma”, según explica Agustín Squella Narducci, se utiliza en


varios sentidos y, a menudo, con un significado poco claro, pero ellas pueden
clasificarse en los siguientes tipos:
a) Normas definitorias o determinativas, como las reglas de los juegos;
b) Normas técnicas o directrices, que establecen los medios idóneos para
alcanzar un fin determinado;
c) Normas prescriptivas o prescripciones, que son aquellas que emanan de una
autoridad normativa y que van dirigidas a uno o más sujetos normativos respecto de
los cuales dicha autoridad tiene la pretensión de que se comporten como la norma
establece;
d) Normas ideales, que establecen más bien un modo de ser que modos de hacer
(ser un buen profesional, un buen marido, un buen padre de familia, etc.)
e) Normas consuetudinarias o hábitos sociales, que se transforman en patrones
de conducta para los miembros del grupo de que se trate, y
f) Normas morales, de difícil caracterización y en que pueden distinguirse tres
diferentes esferas: moral personal, moral social y moral de los sistemas religiosos y
filosóficos.

Las normas implican, inevitablemente, limitaciones en la esfera de libertad y


de poder de cada cual.

NORMAS DE CONDUCTA
(Normas prescriptivas)
Existen los siguientes tipos de normas que regulan la conducta humana:
a) Normas de trato social, usos, convencionalismos o costumbres sociales;
b) Normas morales;
c) Normas religiosas, y
d) Normas jurídicas.4

4 Algunos señalan como otro tipo de normas las normas estéticas, lo que a juicio del autor no
alcanza para constituir una categoría diferente, toda vez que se trata de normas jurídicas que
regulan la estética, tales como las que señalan los estilos arquitectónicos que deben respetarse en
el diseño y construcción de edificios, de tal forma de lograr conjuntos armoniosos que logren
alcanzar la belleza.
Otros señalan las reglas técnicas.
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a) Normas de trato social, convencionalismos o costumbre sociales.


Su finalidad es hacer más agradable la convivencia
humana.
Se fundan en principios de buena educación,
decoro, protocolo o cortesía. Pueden citarse como ejemplo
los saludos, regalos, visitas, invitaciones, las formas de
vestir, etc.
Las normas de trato social presentan como
característica que en ellas predomina el actuar de la
persona, es decir, la exterioridad por sobre la interioridad.
El Manual de Urbanidad y Buenas Maneras, del
autor venezolano Manuel Carreño (1812-1874), más
conocido como el “Manual de Carreño", contiene un conjunto de normas para una
mejor convivencia y para intercambiar señales de cortesía y, aunque refleja algunas
costumbres ya dejadas atrás, constituye un clásico ejemplo de un compendio de
normas de trato social y circulan textos actualizados, cuya lectura es muy
recomendable
Serán diferentes según el ambiente en que se desenvuelve la persona y los
grupos que frecuente o a los que pertenezca.
La sanción que recibe quien no cumple con las normas de trato social será la
reprobación social, es decir, el grupo social lo aislará, por ejemplo, los demás
integrantes del grupo evitarán sentarse a su lado, no lo volverán a invitar, etcétera.
Por ejemplo, si una persona no utiliza los utensilios en el comedor y para
satisfacer sus necesidades alimenticias se lleva la comida a la boca con las manos,
puede resultar muy desagradable para el resto del grupo, que sin duda evitará
sentarse a su lado en el futuro.
Asimismo, una persona que ha saludado a su vecino ha cumplido con esta
elemental norma de trato social, a pesar de que en su fuero interno le haya deseado
toda clase de maldiciones.
Lo mismo si una persona que conduce un vehículo motorizado y se detiene, a
pesar de tener luz verde del semáforo al frente, con el objeto de cederle el paso a un
cortejo fúnebre, ha cumplido con la norma de trato social, a pesar de que
internamente esté muy molesto por esta pérdida de tiempo que le ha significado.

b) Normas morales.
Su finalidad es buscar el perfeccionamiento del ser humano; un ser humano
virtuoso, carente de defectos.
Presentan las siguientes características:
1.- Interioridad (conciencia individual de cada cual);
2.- Unilateralidad (no existe la facultad de otra persona para exigir su
cumplimiento);
3.- No están rigurosamente determinadas, cambian de una sociedad a otra y de
una época a otra. Lo que es bueno hoy puede ser malo mañana y viceversa, y

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4.- Carecen de coactividad (no se puede obligar a alguien a que sea bueno o que
piense bien).
Su sanción será el remordimiento personal de quien sabe que actuó mal
pudiendo haber actuado bien (su propia conciencia no lo dejará dormir tranquilo).
Naturalmente que eso dependerá de lo que cada individuo piense al respecto.

En esta materia la regla de oro es no hacer a otros lo que no se desea que se


lo hagan a uno.

c) Normas religiosas.5
Su finalidad es obtener la santidad, la salvación eterna,
alcanzar el paraíso (evitando el purgatorio), etcétera, dependiendo
de la religión que profese cada persona y que no reconoce fronteras
nacionales.6
Las principales tradiciones religiosas del mundo han
reflejado y moldeado los valores de las sociedades de las cuales han sido un elemento
inseparable.
Históricamente, los líderes religiosos han ejercido una gran influencia en los
asuntos morales, sociales y políticos de sus respectivas naciones, y esto sigue siendo
así en muchos países.

5 La aparición de los gobiernos laicos modernos en ocasiones ha provocado tensiones entre los
poderes civiles y religiosos. Ello se debe a que, a veces, se da por sentado que los intereses de la
“Iglesia” y el “Estado” (o cualquier otro término equivalente) son siempre divergentes y, por
consiguiente, la implicación de las comunidades religiosas en los asuntos de un Estado moderno
se considera una “interferencia” (tomado de “Religiones del Mundo”, de Michael D. Coogan,
Editorial Blume, pág. 13.).
6En relación con las religiones, existe una gran diversidad de ellas, algunas son monoteístas, otras
politeístas, etc.
Dentro de las religiones más conocidas están el Judaísmo, el Cristianismo, el Islam, el Hinduismo,
el Budismo.
En China priman el Confucionismo, el Taoísmo y el Budismo.
En Japón, el Sintoísmo y el Budismo.
En Chile, de acuerdo con el cuestionado censo del año 2012, el 67,37% de los encuestados se
declararon católicos, lo que significó una disminución respecto al 69,96% del censo anterior,
mientras que aquellos que afirmaron no adscribir a ninguna religión subieron del 8,3% al 11,58%.
La importancia de la religión puede apreciarse en la historia mundial y en las luchas religiosas,
tales como las cruzadas, la larga reconquista española después de la invasión musulmana, el
conflicto entre Israel y Palestina, etc.
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Las principales características de las normas religiosas son las siguientes:


1.- Interioridad (interesa la intención con que se actúa más que la actuación
propiamente tal);
2.- Unilateralidad (no facultan a otra persona para exigir su cumplimiento), y
3.- Son incoercibles, es decir, no se pueden hacer cumplir a la fuerza.
La sanción consiste en el dolor o aflicción por ofender a Dios, pudiendo llegar
a la condenación eterna.

d) Normas Jurídicas.
Su finalidad es lograr un ordenamiento justo de la sociedad.
Es importante señalar que el derecho o las normas jurídicas rigen en el
territorio de un Estado determinado, es decir, sin Estado no hay derecho y viceversa.
Asimismo, hay que destacar que, en aquellos países federales, cada Estado o
Provincia que lo integra pueda tener su propia legislación estatal o provincial, según
el caso, sin perjuicio de las normas federales o nacionales que se aplican en todo el
Estado Federal.
La justicia,7 que consiste en el hábito de darle a cada
cual lo suyo, lo que le corresponde o se merece, es una de las
cuatro virtudes cardinales, junto con las otras:
Prudencia, que consiste en discernir y distinguir lo
que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello;
Templanza y consiste en moderar los apetitos y el uso
excesivo de los sentidos, sujetándolos a la razón, y
Fortaleza; que consiste en vencer el temor y huir de la temeridad.

Las normas jurídicas obligan a todas las personas y presentan las siguientes
características:
1.- Exterioridad (interesa el actuar de la persona más que la intención con la cual
actuó).
Si bien es cierto para el derecho lo que más importa es que la norma se
cumpla, en ocasiones también interesa determinar la motivación que tuvo en su
actuar, es decir, establecer si actuó de buena o mala fe. En materia penal, por
ejemplo, es necesario para distinguir los delitos de los cuasidelitos, es decir, cuanto
se tuvo la intención de causar un daño (con dolo) o cuando no se tuvo esa intención
(con culpa);
2.- Bilateralidad (existe la facultad de otro de exigir su cumplimiento);
3.- Determinación (tienen un contenido fijo, cierto, reconocible);
4.- Imperatividad;

7La Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas
de pensamiento, según John Rawls (Teoría de la Justicia).
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5.- Coactividad (se pueden hacer cumplir por la fuerza, si es necesario, para ello
el Estado cuenta con tribunales, fuerza pública etc.).

La sanción jurídica puede ser de carácter:


- Civil, que podrá ser la nulidad del acto o contrato, la indemnización de
perjuicios por el daño causado, que podrá incluir el denominado lucro cesante8 y el
daño moral, etc.;
- Administrativa (censura, multa, clausura, suspensión, destitución, etc.) o
disciplinaria (amonestación, multa o expulsión), o
- Penal, que se aplicará en los casos más graves, ya que en materia penal rige
el principio de intervención mínima o “ultima ratio”, es decir, cuando se han afectado
bienes jurídicos de la mayor relevancia.
Las sanciones penales podrán ser pecuniarias (multa y comiso), restrictivas
de libertad (relegación, extrañamiento, etc.) o privativas de libertad (prisión, reclusión
o presidio, temporal o perpetuo), pudiendo llegar a la pena de muerte en algunos
casos.
La pena de muerte fue derogada en el Código Penal, siendo reemplazada por
la pena de presidio perpetuo “calificado”, que en la práctica significa que el condenado
puede salir en libertad condicional después de cumplir 40 años de privación de
libertad; sin embargo, subsiste en el Código de Justicia Militar para ciertos delitos
cometidos en tiempo de guerra y, además, subsiste la posibilidad de restablecerla,
conforme lo señalado en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, que
está por sobre los Tratados Internacionales (sin perjuicio del reproche que podría
recibirse a nivel mundial en caso de hacerlo.

8 Por ejemplo, si una persona es responsable de los daños causados a un taxi en un accidente de
tránsito, no sólo debe indemnizar y pagar la reparación del vehículo, sino que también debe
indemnizar y pagar por el tiempo que el taxista estuvo sin percibir sus ingresos al no poder realizar
su actividad laboral (lucro cesante).
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CONCEPTO DE DERECHO
Existen múltiples definiciones del Derecho, según sea el punto de vista desde
el cual se defina.
Entre algunos autores nacionales y extranjeros9 se encuentran las siguientes
definiciones de Derecho:
Giuseppe Graneris, en traducción de Jaime Williams Benavente, lo define así:
“el Derecho es el ordenamiento social y coercible de la acción humana según un
criterio de justicia”, poniendo el acento en el valor de la justicia.
Hans Kelsen, autor de la “Teoría Pura del Derecho”, dice que es “un orden
coactivo, un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la
forma de sanciones socialmente organizadas”, es decir, pone el énfasis en la fuerza.
Máximo Pacheco Gómez, lo define así: “el Derecho es la expresión de los
principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y
determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las
circunstancias histórico-sociales”.10
Pacheco, a su vez, cita a Manuel Kant, quien dice que: “el Derecho es el
conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con
al arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.
Agustín Squella Narducci, primero lo define como “orden normativo de la
conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y
bilateralidad, además de ser preferentemente exteriores y predominantemente
heterónomas”, para luego decir que, dado que la coercibilidad es una característica
que sólo se presenta en el caso de las normas jurídicas, se puede definir sucintamente
como “orden normativo de carácter coactivo”.
Agustín Squella, a su vez, cita las definiciones dadas por otros autores:
- Hart: “Unión de reglas primarias y secundarias”.
- Holmes: “Las profecías acerca de lo que harán los Tribunales”.

9 Dentro de los conceptos que encontramos en países vecinos la Facultad de Humanidades de la


Universidad de Catamarca lo define como: “ordenamiento social impuesto para realizar la
justicia” (en Primer Ciclo del Curso de Bachiller a distancia para adultos, elaborado para
Gendarmería Nacional Argentina); lo que es explicado en los siguientes términos:
Es un ordenamiento social, en tanto implica una organización o sistema destinado a ordenar la
vida humana en sociedad (pues el Derecho existe en la vida de relación).
Es impuesto por su carácter obligatorio. Los sujetos a quienes se dirige están constreñidos a
observarlo y pueden ser compelidos a hacerlo (se puede obtener el cumplimiento forzoso de lo
dispuesto por la norma o imponerse un castigo por su violación). Es el Estado el encargado de
aplicar la sanción, a través de sus diferentes organismos, en especial, los Tribunales de Justicia.
Tiene por objeto la realización de la justicia. Éste es el fin superior que justifica el carácter
obligatorio del Derecho y constituye su fundamento.
10 Pacheco G., Máximo. “Teoría del Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta edición 1990,
reimpresión 1993 (pág. 788).
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Dentro de los principales puntos de vista desde los cuales se define el Derecho,
se encuentran los siguientes:
Como una facultad;
Como una norma;
Como una cosa, y
Como una relación.
En sentido objetivo (visto como una cosa u objeto), es el conjunto de normas
jurídicas que regulan la conducta de las personas con el objeto de establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana.
En sentido subjetivo (desde el punto de vista de la persona), es la facultad
que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para
exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.

Clasificación de los Derechos Subjetivos


Cabe hacer notar que los Derechos Subjetivos pueden clasificarse en
absolutos o relativos.
Derechos absolutos son los que obligan a todos los demás miembros de la
comunidad. Por ejemplo, a respetar el derecho de propiedad o dominio que tiene una
persona sobre una cosa determinada.
Derechos relativos, en cambio, son aquellos que implican un deber u
obligación sólo para algunas personas. Por ejemplo, el acreedor tiene un derecho
relativo sólo respecto de su deudor y no puede exigir el pago a terceras personas
ajenas a esa obligación personal.11

FUNDAMENTOS DEL DERECHO


Para Jaime Williams Benavente el fundamento del Derecho es la Persona
Humana.
Para algunos autores argentinos el fundamento del Derecho es la Justicia.
Por su parte, Giuseppe Graneris, destacado jurista neo-tomista, traducido por
Jaime Williams Benavente, en una síntesis histórica, nos recuerda que:
La Grecia de Homero veía el fundamento de sus leyes en la voluntad de los
dioses;
La Grecia de los sofistas sustituyó la voluntad divina por la voluntad
humana, a menudo reducida al puro arbitrio y a la prepotencia;
La Grecia de los filósofos clásicos descubrió un tercer fundamento, que llamó
naturaleza.

11 El codeudor solidario, el aval de una letra de cambio y el fiador en general, no son ajenos a esa
obligación y por lo tanto a ellos sí se les puede exigir el cumplimiento de la obligación que contrajo
el deudor principal.
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En forma similar, Vico12 distingue tres etapas históricas: divina, heroica y


humana.

RAMAS DEL DERECHO

Si bien es cierto el ordenamiento jurídico es uno sólo, tradicionalmente se


distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado.
El Derecho Público rige las relaciones entre el Estado y los particulares. La
principal característica es que en el Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley
permite hacer, es decir, rige el principio de legalidad.
Aquí la relación es vertical, entre el príncipe y los súbditos, o entre la
autoridad y los ciudadanos.

El Derecho Privado rige las relaciones de los particulares entre sí. En


principio, los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, es decir, rige
el principio de la autonomía de la voluntad.
Aquí la relación es horizontal, las partes están en igualdad de condiciones y
no en relación jerárquica o de superior a inferior.

También se distingue entre el Derecho Nacional y el Derecho Internacional.


El Derecho Internacional puede ser Internacional Privado o Internacional
Público, según regule relaciones entre particulares o relaciones entre Estados o entre
Estados y Organismos Internacionales.

El Derecho Internacional Público es la rama del derecho público exterior


que estudia y regula el comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales,
en sus competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores

12Giambattista Vico (1668-1744), jurista napolitano que habría influido en las obras de
Montesquieu, Auguste Comte y Karl Marx.
La etapa divina, donde los hombres se despiertan aterrados por los fenómenos celestiales, venerar
a Dios y el Derecho natural es considerado una directa expresión de la voluntad divina.
La etapa heroica, donde dominan los héroes, esto es, aquellos que emergen por la grandeza del
cuerpo y la robustez del ánimo; su mayor fuerza la crea un don divino y el Derecho, no obstante
permanecer divino de una manera indirecta, cae prácticamente en las manos de los héroes
considerados como depositarios de la fuerza e intérpretes de la voluntad divina.
La etapa humana, que comienza a despuntar cuando los débiles comienzan a entender que los
héroes no son los predilectos de Dios, ni están dotados de una naturaleza más noble; por lo mismo,
el Derecho viene a ser dictado por la razón humana en todos sus aspectos, y el criterio de lo justo
y de lo injusto es requerido no al más fuerte, sino al más sabio.
Las etapas históricas de la tripartición también son conocidas como las edades de la infancia, la
juventud y la madurez.
Con esta tripartición histórica Vico libera al Derecho natural de aquella estaticidad a la que lo
condenaban los racionalistas, en especial aquellos de cuño cartesiano.
En realidad, cada época y cada estado es natural; la naturaleza es siempre la que guía al hombre.
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comunes, para garantizar la paz y cooperación internacional, mediante normas


nacidas de fuentes internacionales específicas. O más brevemente, es el ordenamiento
jurídico de la comunidad internacional.

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho, básicamente


estatal, internacional y privado que se preocupa de las relaciones jurídicas de los
particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas algún
elemento internacional. Su contenido se refiere al tribunal competente, a la legislación
aplicable y a la eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones señaladas.
En materia de Derecho Internacional Privado rige el Código de Derecho
Internacional Privado, más conocido como Código de Bustamante, promulgado por
Decreto Supremo N° 374, de 1934.
Las relaciones privadas internacionales han aumentado significativamente
durante los últimos años producto del desarrollo del comercio internacional, el uso
de las tecnologías y la libre circulación de personas, bienes y servicios.
En esta materia es fundamental el trabajo que se realiza para uniformar y
unificar la normativa en los distintos sistemas jurídicos, a lo que colabora, entre
otros, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).

Ramas del Derecho Público


- Derecho Constitucional.
Es el conjunto de principios y normas jurídicas que:
Consagra las bases de la institucionalidad y regula entre otras materias:
- La forma del Estado (Chile es un país unitario, a diferencia de los países
federales, como Argentina, Brasil, México, Estados Unidos de Norteamérica, etc., que
tienen legislación diferente en cada provincia o estado, sin perjuicio de la legislación
federal o nacional);
- Su Gobierno (Chile es una república democrática y no una monarquía)
- La separación de los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial);
Establece también la existencia de algunos organismos autónomos, tales
como:
- Contraloría General de la República (en materia de control de los actos de
gobierno y contabilidad general de la nación);
- Tribunal Constitucional (que vela por la supremacía de la Constitución
Política de la República);
- Tribunales Electorales;
- Servicio Electoral (SERVEL);
- Ministerio Público (creado con motivo de la Reforma Procesal Penal, como
encargado de dirigir la investigación, acusar y sostener la acusación por medio de sus
fiscales);
- Banco Central de Chile (en materia económica y financiera);
- Municipalidades (en materia de administración local);
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11

- Etcétera;
Establece el régimen de garantías constitucionales, tales como el derecho a la
vida, a la integridad física y la salud, la honra y la libertad de desplazamiento; la
libertad de culto, los derechos de asociación sin permiso previo, a la seguridad social,
a la educación, al trabajo, a la negociación colectiva, a la huelga, al libre ejercicio de
la actividad económica, etc.
Consagra, además, los denominados “recursos” de amparo (libertad) y de
protección.13

- Derecho Administrativo.
Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan el servicio público,
tanto desde el punto de vista orgánico como funcional, estableciendo los derechos y
deberes de la administración del Estado.
Otros definen el Derecho Administrativo diciendo que es “aquel que regula la
relación jurídica entre las personas y el Estado/Administración, en la función que
éste desarrolla de promover el bien común satisfaciendo las necesidades públicas
concretas a través de prestaciones y servicios”.14
Para Jorge Bermúdez Soto es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o no)
válida específicamente para la Administración (la actividad administrativa, el proceso
administrativo y la organización administrativa).15
Establece el régimen jurídico del personal de la Administración Pública o
Estatuto Administrativo,16 sin perjuicio que también se les apliquen las normas sobre
el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de la Ley
N° 16.744 y las normas sobre protección a la maternidad, la paternidad y la vida
familiar17 contenidas en el Código del Trabajo.

- Derecho Tributario.
Regula la potestad tributaria del Estado, es decir la facultad que tiene el
Estado para establecer, modificar o extinguir tributos.18

13La naturaleza jurídica de los denominados “recursos” de amparo y protección, corresponde en


realidad a acciones y no a recursos.
14Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo, Temas Fundamentales”, Editorial Abeledo Perrot
Legal Publishing, 1era. Edición, 2012, página 27).
15Jorge Bermúdez Soto. Derecho Administrativo General. Editorial Abeledo Perrot Legal
Publishing, 1era. Edición, 2010, página 15.
16El actual Estatuto Administrativo fue establecido por la Ley N° 18.834, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N° 29, de 16 de junio de 2004, publicado el 16
de marzo de 2005 y modificado, entre otras, por la Ley N° 20.607, de 8 de agosto de 2012. Cabe
destacar que la responsabilidad administrativa prescribe, por regla general, a los cuatro años.
17La referencia a la paternidad y a la vida familiar fue incorporada por la Ley N° 20.764, de
18.07.2014.
18Cabe hacer presente que el Presidente de la República tiene la iniciativa exclusiva para presentar
proyectos de ley en materia tributaria y recientemente se ha aprobado un proyecto que modifica
sustancialmente el sistema tributario chileno (Ley N° 20.780, de 29.09.2014, modificada a su vez
por la Ley N° 20.899, de 08.02.2016).
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12

Mediante esta potestad puede obligar a los contribuyentes a pagar cierta


cantidad de dinero para reunir los recursos necesarios y suficientes para que el
Estado pueda cumplir sus fines, ya sea a través de la Ley de Impuesto a la Renta, Ley
de Impuesto a las Ventas y Servicios (IVA), Ley de Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, Ley de Impuesto de Timbres y Estampillas, etc. o para
los gobiernos locales o Municipales, tales como el Impuesto Territorial (más conocido
como “Contribuciones de Bienes Raíces”), Permiso de Circulación de Vehículos
Motorizados, Patentes Municipales, etc.
También establece las obligaciones accesorias, tales como la de declarar la
iniciación de actividades, etc.
Asimismo, establece los organismos para su administración, fiscalización y
recaudación (Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Aduanas, Tesorería General
de la República).
Los tributos solo pueden fijarse y modificarse por Ley, que debe ser de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

- Derecho Penal
Conjunto de normas que regulan el poder punitivo del Estado y que se
preocupa del delito, del delincuente y de la pena y que suele dividirse en dos grandes
partes: General y Especial.
En su Parte General se preocupa, entre otros, de los siguientes temas:
- Concepto legal del delito;
- Concepto doctrinario del delito y elementos del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad);
- Las formas de participación criminal (autores, cómplices y encubridores);
- Las etapas de desarrollo del delito (tentativa, delito frustrado y delito
consumado);
- La clasificación de los delitos de acuerdo a su gravedad (crímenes, simples
delitos y faltas);
- Las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, ya sean
atenuantes o agravantes (dentro de las últimas circunstancias agravantes
incorporadas al Código Penal se encuentra la que dice relación con la discriminación,
más conocida como la Ley “Zamudio”);
- Las causales de extinción de la responsabilidad penal, tales como la muerte
del responsable, la amnistía, el indulto, ya sea general o particular, la prescripción,
etc. Respecto a la prescripción cabe hacer notar que los delitos prescriben en seis
meses si son faltas, en cinco años si son simples delitos, en diez años si son crímenes
y en quince años si son crímenes penados con penas perpetuas.
- Las diversas penas (privativas y restrictivas de libertad, pecuniarias, etc.);
- Las penas sustitutivas (antes denominadas medidas alternativas a su
cumplimiento) establecidas por la Ley N° 18.216 (remisión condicional de la pena,

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13

libertad vigilada y reclusión parcial, denominada anteriormente “nocturna”), 19 así


como también la Libertad Condicional (que permite cumplir parte de la pena en
libertad, previo cumplir la mitad de ella, dos tercios, 20 o 40 años, según sea el caso).

En la Parte Especial, protege los bienes jurídicos, tales como la vida, tanto
dependiente, es decir, antes del nacimiento20 como independiente21, sin la cual sería
innecesario proteger los demás bienes, la integridad corporal y la salud (mutilaciones
y lesiones), el honor (injurias y calumnias)22, la propiedad, etc. Respecto a la
propiedad, se sanciona tanto la apropiación de la ajena (hurto, robo, abigeato,
receptación, apropiación indebida, defraudaciones y estafas, etc.) como su
destrucción (daños, incendio, etc.).
También se protege la libertad de desplazamiento, la libertad sexual, etc., lo
que realiza mediante la penalización de aquellas conductas contrarias al derecho que
revisten especial gravedad, ya que atentan contra los valores sociales fundamentales
para la convivencia humana.
Los delitos se encuentran tipificados tanto en el Código Penal como en
diversas leyes especiales, tales como:
Ley N° 17.798, sobre Control de Armas;
Ley N° 18.290, de Tránsito (MEE o conducción de vehículo motorizado en
estado de ebriedad, apedreamiento de vehículos motorizados en circulación, y otros);
Ley N° 18.356, sobre Control de Artes Marciales;
Ley N° 19.223, que tipifica delitos informáticos;
Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico de Drogas;
Código Tributario;
Ordenanza de Aduanas;
Ley General de Bancos;
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques;
Etcétera.23

19 La Ley N° 20.603, publicada el 27 de junio de 2012, introduce modificaciones a las medidas


alternativas, reemplazando la reclusión nocturna por reclusión parcial, que podrá cumplirse en
el domicilio, ya sea en horario diurno, nocturno o de fin de semana, con vigilancia telemática
(brazalete electrónico), agrega la libertad vigilada intensiva, la expulsión (para los extranjeros) y la
prestación de servicios a la comunidad.
20 La vida dependiente se protege sancionando el aborto.
21La vida independiente se protege sancionando el homicidio, en sus diferentes formas: simple,
calificado, parricidio, femicidio (parricidio en que la víctima es una mujer), infanticidio, y la
cooperación al suicidio.
22 Las injurias y las calumnias que son delitos de acción privada (que sean de acción privada
significa que la investigación no puede comenzar por simple denuncia, sino que requiere la
interposición de una querella ante el Juzgado de Garantía).
23 Anteriormente la Ley N° 18.175, sobre quiebras consideraba ciertos delitos. A contar de la
entrada en vigencia de la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento, que derogó la
citada Ley, se tipificaron los delitos en el Código Penal (que entró en vigencia a contar de octubre
de 2014);
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14

- Derecho Procesal
Conjunto de reglas y principios24 referentes a la organización y atribuciones
de los Tribunales de Justicia, y su competencia, tanto absoluta (basada en la materia,
en el fuero y la cuantía), como relativa (territorio).25
También establece la forma de hacer valer la acción en juicio (demanda en
materia civil y querella en materia penal) y la manera de solicitar a los Tribunales su
intervención en asuntos de jurisdicción voluntaria.
Se distinguen tres ramas:
- Derecho Procesal Orgánico;26
- Derecho Procesal Civil (incluye Familia y Laboral), y
- Derecho Procesal Penal, que regula las funciones y atribuciones de los
fiscales del Ministerio Público (organismo encargado de dirigir la investigación de los
delitos), como asimismo las funciones de las policías (Carabineros de Chile y Policía
de Investigaciones) y de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales de Juicio Oral
en lo Penal.

- Derecho Económico
Conjunto de normas y principios que regulan las actividades económicas,
tales como:
El mercado de capitales (regula el mercado de valores, la industria del seguro
y el sistema financiero, las funciones y atribuciones de la Comisión para el Mercado
Financiero (ex – Superintendencia de Valores y Seguros) y de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, etc.);
La inversión extranjera (Ley N° 20.848, de 25.06.2015, que establece una
Ley Marco para la Inversión Extranjera Directa en Chile y que reemplaza al D.L. N°
600, que establecía el Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile);
La protección de la libre competencia (regula las funciones de la Fiscalía
Nacional Económica, como organismo encargado de investigar las conductas que
puedan atentar contra la Libre Competencia y del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia);
La protección de los derechos del consumidor (regula las funciones del
Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y de las Asociaciones de Consumidores;

24 Dentro de los principios se encuentran el de independencia del Poder Judicial, la imparcialidad


e inamovilidad de los jueces (sin perjuicio que deben dejar el cargo al cumplir 75 años), etc.
25 Por ejemplo, en materia de alimentos, será competente el tribunal de familia que corresponda
al domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.
En materia laboral será competente el tribunal del trabajo que corresponda al domicilio del lugar
donde se prestan o se han prestado los servicios, el domicilio de la empresa o, en su caso, el
domicilio del trabajador.
En materia de insolvencia será competente el tribunal civil que corresponda al domicilio del
deudor.
26Fundamentalmente contenido en el Código Orgánico de Tribunales y en la Ley N° 18.297, que
establece el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
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15

La protección del medio ambiente (regula las funciones del Ministerio del
Medio Ambiente, del Servicio de Evaluación Ambiental, de la Superintendencia del
Medio Ambiente y de los Tribunales del Medio Ambiente);
La propiedad intelectual, propiedad industrial, telecomunicaciones, industria
eléctrica (generación, transmisión y distribución), y en general la regulación de los
diferentes tipos de industrias, sea la agricultura, la pesca, la construcción, el
transporte, el turismo, etcétera.
- Derecho Municipal
- Etcétera.

Ramas del Derecho Privado

- Derecho Civil
Que admite una gran clasificación en:
- Derecho de Familia, que tiene como base el matrimonio monogámico (entre
un hombre y una mujer)27 y que establece los requisitos para contraer matrimonio
(edad mínima de 16 años, entre otros),28 los tipos de regímenes patrimoniales que se
pueden adoptar (sociedad conyugal, separación de bienes o régimen de participación
en los gananciales), las relaciones entre padres e hijos, el deber y derecho de mantener
una relación directa (denominado anteriormente derecho de visita), la patria potestad,
el derecho de alimentos, las guardas para los incapaces (tutelas y curatelas), la
adopción, el divorcio,29 etcétera.
El Derecho de Familia presenta características que lo acercan al derecho
público, ya que, si bien existe libertad para celebrar actos y contratos, una vez
ejercitada esta libertad, los efectos son regidos imperativamente por el legislador, sin
que puedan ser modificados por los interesados, y

- Derecho Patrimonial, al cual le sirve de base la propiedad y que regula los


modos de adquirir la propiedad, los bienes, los contratos y las obligaciones en general.
Es el derecho común y general.

27 El principio que la familia se fundamente en el matrimonio entre un hombre y una mujer se


encuentra también en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
promulgado por Decreto Supremo N° 778, y publicado el 29 de abril de 1989, como asimismo en
el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, promulgado por Decreto Supremo N° 873, publicado el 5 de enero de 1991.
Sin embargo, la Ley N° 20.830, de 21.04.2015, crea el “Acuerdo de Unión Civil” o vida en pareja,
que reglamenta algunos aspectos de parejas del mismo sexo y que configura el estado civil de
“conviviente”, por lo tanto, ya no está solamente basada en el matrimonio.
28Anteriormente en Chile podían contraer matrimonio los adultos, es decir, los hombres a contar
de los 14 años y las mujeres a contar de los 12 años.
29 La Ley N° 19.947, de 17.05.2004, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil introdujo el
divorcio con disolución de vínculo, que puede otorgarse si se pide de común acuerdo y se acredita
un año de cese de convivencia o si se pide por parte de uno de los cónyuges y se acreditan tres
años de cese de convivencia.
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16

- Derecho Comercial.
Es la rama del derecho privado nacional que ha nacido de la necesidad de
contar con normas que faciliten el desarrollo del comercio y que tiene como fuente,
entre otros, a la costumbre nacional e internacional.
Actualmente, en Chile, aplicando el criterio objetivo,30 regula las relaciones
que surgen con motivo de la realización de actos de comercio (enumerados en el
artículo 3° del Código de Comercio, incluyendo los denominados actos formales de
comercio (cheques, letras de cambio y pagaré), y sin perjuicio de otros no incluidos
en dicho artículo; prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su capacidad,
derechos y ciertas obligaciones profesionales (declarar iniciación de actividades,
inscribir ciertos documentos, llevar determinados libros de contabilidad, pagar ciertos
tributos, etcétera).
También regula su forma de organización (sociedades anónimas cerradas,
abiertas y especiales31, sociedades por acciones, sociedades en comandita simple y
por acciones, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades colectivas,
empresas individuales de responsabilidad limitada, etc.), la insolvencia
(anteriormente denominada “quiebra”)32, etcétera.

- Derecho Minero.
Regula la exploración y explotación de los yacimientos mineros, que son
entregados en concesión a los particulares por la vía judicial33 y que su fuente se
encuentra fundamentalmente en la Constitución Política de la República, la Ley N°
18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería.

- Derecho Laboral
Que admite una gran clasificación en:
- Derecho laboral individual:
Regula las relaciones entre empleador y trabajador cuando hay relación de
dependencia o subordinación.

30Hasta la Revolución Francesa predominó el criterio subjetivo, en el sentido que las normas del
Derecho Comercial se aplicaban a los comerciantes. Hoy en día la tendencia es aplicarlo a las
empresas que se dedican al comercio.
31 Se consideran sociedades anónimas especiales aquellas que requieren autorización de
funcionamiento, tales como los bancos, las compañías de seguros, las administradoras de fondos
de pensiones (AFPs), etcétera.
32El 9 de enero de 2014 se publicó la Ley N° 20.720, que reemplaza las normas sobre quiebras,
sustituyendo el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas
y personas, perfeccionando el rol de la Superintendencia que pasa a llamarse Superintendencia
de Insolvencia y Reemprendimiento.
33 La petición de concesión de exploración se denomina “pedimento” y la de concesión de
explotación “manifestación”. En esta materia es importante la labor del Servicio Nacional de
Geología y Minería.
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17

En particular establece los contenidos mínimos de un contrato de trabajo; la


obligación del empleador de escriturarlo dentro de cierto plazo (15 días por regla
general);
La edad mínima para celebrar el contrato de trabajo (15 años, salvo caso
menores artistas);
Las restricciones para la contratación de trabajadores extranjeros (no más del
15% de los trabajadores de la empresa en aquellas empresas con más de 25
trabajadores);
Regula también la jornada de trabajo (estableciendo una jornada ordinaria de
45 horas semanales como máximo) y los descansos:
Descanso diario (interrupción dentro de la jornada, de un mínimo de 30
minutos, destinado a colación. En el caso de la jornada prolongada o extendida, de
hasta doce horas diarias, el descanso debe ser de una hora);
Descanso semanal (a lo menos un día a la semana, preferentemente el
domingo, siendo obligatorio que tengan dos domingos libres al mes), y
Descanso anual o feriado. El descanso o feriado anual es de 15 días hábiles,
considerándose inhábil para estos efectos el día sábado. Después de 10 años de
trabajo, cada tres nuevos años para un mismo empleador se adquiere el derecho a
un día más de feriado (feriado progresivo);
Determina asimismo las remuneraciones que deben pagarse a los
trabajadores, tanto fijas (sueldo)34 como variables (sobresueldo, comisión,
participación y gratificación), y su protección (inembargabilidad y otras normas),
como también aquellas cantidades que no constituyen remuneración (asignaciones
de colación, movilización, etcétera);
Regula las causales de terminación del contrato de trabajo, con o sin derecho
a indemnización por años de servicios;
Establece normas especiales para determinados trabajadores, tales como el
contrato de aprendizaje,35 el de trabajadores de casa particular, trabajadores
agrícolas permanentes y de temporada, embarcados y portuarios, deportistas
profesionales, artistas, pilotos y demás tripulación de aeronaves, trabajadores del
turismo, etcétera;
También regula el régimen de subcontratación y las empresas de servicios
transitorios.36

34El ingreso mínimo se fija periódicamente por Ley y es diferente según se trate de trabajadores
mayores de 18 años y menores de 65, o bien, de menores de 18 y mayores de 65 años (La Ley N°
20.935, de 30.06.2016, lo reajusta gradualmente a contar del 1 de Julio de 2016).
35Contrato de trabajo que puede ser celebrado con menores de 24 o 21 años, según se cuente o
no con subsidio del Estado, por un plazo máximo de dos años, destinados a que el aprendiz
aprenda un oficio, guiado por un maestro, y que, cuando no se opta al subsidio del Estado, no
está sujeto al ingreso mínimo.
Debe aclararse que no se relaciona con la práctica profesional que realizan los estudiantes en las
empresas, en cuyo caso la relación se produce entre la institución educacional y la empresa,
quedando obligada la empresa solo a proporcionar asignación de movilización y colación a los
estudiantes.
36 Ley N° 20.123, de 16.10.2006, modificó el Código del Trabajo y la Ley N° 16.744, sobre
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, reglando la subcontratación, esto es, aquella
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18

Especial importancia tienen las normas sobre protección a los trabajadores,


tanto en lo que se relaciona con:
- Normas de protección general, tales como la ley de la silla, la ley del saco,
es decir, el peso máximo que puede cargar un trabajador, sea hombre (anteriormente
50 kilos y actualmente solo 25, conforme a la Ley N° 20.949), mujer o menor de edad
(20 kilos), relacionado con el Reglamento del Ministerio de Salud, aprobado por D/S
N° 594, de 2000, que establece las condiciones sanitarias y ambientales básicas en
los lugares de trabajo, etc.;

- El Seguro Obligatorio de Accidentes del Trabajo y Enfermedades


Profesionales (Ley N° 16.744, de 01.02.1968), que se aplica a todos los trabajadores,
tanto del sector privado como del sector público, con excepción de los funcionarios e
imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de
Previsión de Carabineros de Chile, y

- Protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, que se aplica


a todos los trabajadores del sector privado y público, sin excepción, y que comprende,
entre otros beneficios, los descansos pre y post natal,37 como asimismo el nuevo
descanso parental, parte del cual puede ser utilizado por el padre trabajador si la
madre trabajadora se lo cede, y el fuero laboral para la mujer embarazada que se
extiende hasta un año después de terminado el descanso postnatal; el derecho a sala
cuna, el permiso para alimentar al hijo menor de dos años, que actualmente lo puede
utilizar tanto la madre como el padre, según lo acuerden y lo informen con la debida
anticipación a su empleador, etcétera.

- Derecho laboral colectivo, que regula dos grandes temas:


- La constitución y funciones de las asociaciones de trabajadores (sindicatos,38
federaciones, confederaciones y centrales sindicales), y
- El proceso de la negociación colectiva y las empresas que no pueden negociar
colectivamente. Dentro de este proceso la obligación del empleador de proporcionar
información económica, contable y financiera, pliego de peticiones, respuesta del
empleador, mediación, arbitraje, etc.; los servicios mínimos, el ejercicio del derecho a
la huelga y el arbitraje obligatorio en el caso de las empresas que no puedan
declararse en huelga por atender servicios de utilidad pública, etcétera.

situación en que una empresa principal, dueña de obra o faena, contrata con un tercero –
contratista- y las Empresas de Servicios Transitorios (EST), que ponen a disposición de una
empresa usuaria a trabajadores en forma transitoria.
37Descanso post natal que puede extenderse en caso de partos múltiples en una semana más por
cada guagua nacida después de la primera o en seis semanas en caso de partos prematuros o en
que el recién nacido pese menos de 1.500 gramos, conforme a la modificación introducida por la
Ley N° 20.545, de 17.10.2011.
38 El mínimo de trabajadores que pueden constituir Sindicatos son ocho trabajadores.
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19

- Derecho laboral procesal:


Regula la forma de reclamar los derechos laborales, ya sea ante la instancia
administrativa (Inspección del Trabajo) o ante la instancia judicial, a través del
procedimiento ordinario, del procedimiento monitorio o del procedimiento de tutela
laboral y del recurso de unificación de jurisprudencia, recientemente incorporado en
nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, el procedimiento para reclamar de las
multas administrativas.
Hay que hacer presente que algunos consideran al derecho laboral como un
derecho mixto, por presentar algunas características del Derecho Público, toda vez
que muchas de sus disposiciones son de orden público39, tales como la limitación de
la jornada de trabajo a 45 o 60 horas semanales, en régimen normal o extendido,
respectivamente; la fijación de un ingreso mínimo mensual, los descansos diario,
semanal y anual o feriado, etc.

FUENTES DEL DERECHO

- Fuentes materiales

Clasificación - Fuentes orgánicas40

- Fuentes formales o forma de expresión

39Las leyes de orden público son las que no se pueden renunciar, a diferencia de las leyes de
orden privado.
40 Según Jaime Williams Benavente, en Chile se pueden distinguir siete potestades normativas,
las que se pueden clasificar en dos grandes grupos:
a) Potestad Normativa del Estado
- Potestad Constituyente;
- Potestad Legislativa;
- Potestad Reglamentaria, y
- Potestad Jurisdiccional.
Las fuentes formales que tienen su origen en las tres primeras reciben el nombre genérico
de legislación o ley en sentido amplio.
b) Otras Potestades
- Potestad Social (costumbre jurídica)
- Potestad normativa de los particulares (basada en la autonomía de la voluntad y de acuerdo
con el artículo 1545 del Código Civil que dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”.
- Potestad implícita del ordenamiento jurídico (principios generales del Derecho y la equidad
natural).
Editorial El Jurista
20

Como se aprecia del esquema anterior, por fuentes u origen del Derecho se
pueden comprender varios aspectos o puntos de vista, dentro de los cuales se logran
destacar los siguientes:
- Fuentes Materiales;
- Fuentes Orgánicas, y
- Fuentes Formales.

- Las fuentes materiales del Derecho


Son los hechos, ya sea de la naturaleza, sociales, económicos o políticos que
dan origen a las normas jurídicas.
En relación con las Fuentes Materiales del Derecho y solo a modo de ejemplo,
se pueden mencionar aquellas en que el hecho o la persona que participó o fue víctima
de alguna situación, tales como la denominada “Ley Zamudio”, cuya muerte apuró la
aprobación, promulgación y publicación de la Ley N° 20.609, de 24.07.2012, que
estableció medidas contra la discriminación.
Similar situación con la Ley “Emilia” (Ley Nº 20.770, de 16.09.2014; con la
Ley “Cholito”, etc.
Especial influencia tuvo un hecho de la naturaleza, que afectó a gran parte
del territorio nacional, como lo fue el terremoto del 27 de febrero de 2010.41

41 Para mayor ilustración se señalan a continuación algunas leyes que tuvieron su origen en este
terremoto:
1.- Ley N° 20.436, de 23.04.2010, que modifica plazos en actuaciones judiciales y declaración
de muerte presunta en las zonas afectadas por el terremoto.
2.- Ley N° 20.439, de 30.04.2010, que modifica la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, aumentando el plazo para que el alcalde rinda cuenta pública al Concejo
Municipal.
3.- Ley N° 20.440, de 08.05.2010, que flexibiliza los requisitos para optar al seguro de cesantía
establecido en la Ley N° 19.728, producto de la catástrofe.
4.- Ley N° 20.446, de 03.07.2010, que otorga facilidades para el pago de cotizaciones
previsionales en el territorio afectado.
5.- Ley N° 20.451, de 31.07.2010, que modifica la Ley General de Pesca y establece normas
transitorias para enfrentar la catástrofe del 27 de febrero de 2010.
6.- Ley N° 20.455, de 31.07.2010, que modifica diversos cuerpos legales para obtener recursos
destinados al financiamiento de la reconstrucción del país.
7.- Ley N° 20.458, de 20.08.2010, que establece la gratuidad de las solicitudes de regularización
de la posesión y constitución del dominio de la pequeña propiedad raíz, regida por el Decreto Ley
N° 2.695, de 1979 (más conocido como el decreto “ladrón”).
8.- Ley N° 20.462, de 26.11.2011, que efectúa aporte extraordinario al Fondo Común Municipal
y compensa menores ingresos a comunas afectadas por terremoto y maremoto.
9.- Ley N° 20.520, de 15.07.2012, que crea mecanismo transitorio de adopción de acuerdos de
los copropietarios, en los sectores medios.
10.- Ley N° 20.582, de 04.05.2012, que modifica normas legales sobre urbanismo y
construcciones para favorecer labores de reconstrucción.
Editorial El Jurista
21

- Las fuentes orgánicas del Derecho.


Son los organismos o entidades, nacionales o internacionales, públicos o
privados, que elaboran las normas.
En el ámbito nacional encontramos al Poder Legislativo, el Presidente de la
República y los Ministros de Estado, los Jefes de Servicios, las Superintendencias,42
los Tribunales de la República (que dictan las sentencias que conforman la
jurisprudencia judicial, como asimismo los autoacordados que regulan determinadas
materias, tales como la tramitación de los denominados “recursos” de amparo y de
protección),43 la Contraloría General de la República (cuyos dictámenes son parte de
la jurisprudencia administrativa), el Banco Central de Chile, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, el empleador –que, en aquellas empresas con más de 10
trabajadores, está obligado a confeccionar un Reglamento Interno de la Empresa-,
etc.

En el ámbito internacional se destacan las siguientes entidades:


- La Organización de Naciones Unidas (ONU), surgida
después de la Segunda Guerra Mundial, con sede en Nueva York;44
- La Organización de Estados Americanos (OEA), creada el
30 de abril de 1948, cuando se firmó en Bogotá, Colombia, la Carta
de la OEA, que entró en vigencia en diciembre de 1951 y que tiene
su sede en Washington D.C.;
- La Organización Internacional del Trabajo (OIT), nacida del
Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial y
que, a través de su Asamblea General, de integración tripartita
(representantes de los Gobiernos, de los empleadores y de los
trabajadores), aprueba convenios45 y recomendaciones;
- La Organización Mundial del Comercio (WTO);

42 El año 2013 la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) derogó algunas


normas que permitían prácticas consideradas ilegales por la Corte Suprema de Justicia, que
afectaron a clientes de Cencosud y del Banco del Estado, declarando dicha entidad que “continúa
proceso de cambios para adecuar sus normas a la Ley de protección de los Derechos de los
Consumidores”, documento que modifica 12 capítulos de la Recopilación Actualizada de Normas
o “RAN” (pág. 17, Diario La Segunda, 8 de mayo de 2013).
43El 4 de noviembre de 2013 se publicó en el Diario Oficial el autoacordado de la Corte Suprema,
de 19 de octubre de 2013, sobre “Tramitación en Sistema Informático de Recursos de Protección”.
44Cabe destacar que el 17 de octubre de 2013, Chile fue elegido para integrarse como uno de los
diez miembros no permanentes al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, a contar del 1 de
enero de 2014, por el término de dos años, junto con Chad, Lituania, Nigeria y Arabia Saudita.
45El Convenio N° 1, sobre horas laborales, de 1919, establece que la jornada de trabajo no deberá
exceder de ocho horas diarias o 48 horas semanales, salvo determinadas excepciones.
Por su parte, hoy en día ha cobrado especial importancia el Convenio N° 169, sobre derechos
de los pueblos originarios o indígenas, adoptado el 27 de junio de 1989, cuyo contenido trasciende
los derechos laborales, promulgado por decreto N° 236, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de
14.10.2008.
Editorial El Jurista
22

- Etcétera.

- Las fuentes formales del Derecho.


Constituyen la forma en que se expresa el Derecho y son las siguientes:
a) La Ley;
b) La costumbre (sólo en determinados casos);
c) La jurisprudencia, y
d) La doctrina.

a) La ley
La ley, en sentido amplio, comprende:
- La Constitución Política de la República;
- Los Tratados Internacionales (en nuestro país los Tratados Internacionales
pasaron a tener mayor importancia con la modificación que se introdujo a la
Constitución Política, al señalarlo expresamente);
- La ley en sentido estricto (sean Interpretativas o Modificativas de la
Constitución, Orgánicas Constitucionales, de Quórum Calificado u Ordinarias, los
decretos leyes y los decretos con fuerza de ley);
- Los decretos supremos;
- Las resoluciones de los Jefes de Servicios;
- Las normas que emite el Banco Central de Chile, las Superintendencias, las
Municipalidades, etcétera.

Concepto de Ley:
En sentido amplio, es una regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza, de acuerdo a la
definición de Marcel Planiol.46
En sentido restringido y conforme al concepto legal “es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”, conforme la define el artículo 1º del Código Civil, poniendo
énfasis en el aspecto formal.

Clasificación de las leyes:


La definición legal permite la clasificación de las leyes en las siguientes
categorías:
- Imperativas;
- Prohibitivas, y

46Marcel Planiol Ferdinand (1853-1931). Célebre jurista francés, profesor de Derecho y de la


Historia del Derecho.
Editorial El Jurista
23

- Permisivas.
Se clasifican así según nos impongan una determinada conducta, como, por
ejemplo, pagar un tributo (imperativa); según que nos impidan o prohíban realizar
una determinada conducta, como, por ejemplo, no fumar en lugares públicos
cerrados (prohibitivas); o bien, según nos permitan realizar alguna conducta
(permisivas).

b) La costumbre.
La costumbre constituye la realización durante un espacio de tiempo de actos
uniformes y constantes en un territorio determinado, con la convicción de obrar
jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad.
La costumbre no tiene aplicación en el Derecho Público.
En el Derecho Privado sí tiene aplicación; bastante restringida en materia civil
(sólo cuando la ley se remite a ella)47 y un poco menos restringida en materia

47Encontramos ejemplos en que la ley se remite a la costumbre en los siguientes artículos del
Código Civil:
“Artículo 1546.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”.

En particular, varios de ellos se refieren al contrato de arriendo:


“Artículo 1938.- El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta
de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deben presumirse
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.” (inciso primero).
“Artículo 1940.- El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales
y acequias, rotura de cristales, etc.”.
“Artículo 1944.- El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,
según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una
de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo,
año, mes o día.
SI se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.”.
“Artículo 1951.- Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a
tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un
mes.”.
Editorial El Jurista
24

comercial (cuando la ley se remite a ella o en silencio de la ley). Lo anterior sin


perjuicio que en otros sistemas jurídicos la costumbre adquiere mayor relevancia.

Clasificación de la costumbre:
- Costumbre según la ley, cuando la ley se remite a ella, en cuyo caso puede
aplicarse en materia civil y comercial;
- Costumbre en silencio de la ley, cuando la ley nada dice al respecto, en cuyo
caso sólo puede aplicarse en materia comercial, y
- Costumbre contra la ley, que no tiene efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
La costumbre de girar cheques a fecha queda sujeto a la buena voluntad del
tenedor, por cuanto si lo cobra, el girador no tiene derecho a reclamo, por tratarse,
precisamente, de una costumbre contra la ley.

La prueba de la costumbre se encuentra regulada en el Código de Comercio,


que establece que debe probarse por medio de dos sentencias judiciales o de tres
escrituras públicas que den cuenta de la aplicación de la costumbre. En comercio
marítimo, además, puede probarse por peritos.

Otro grupo de artículos están relacionados con los actos gratuitos (donaciones y legados):
“Artículo 1188.- No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a
que la asignación estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos, ni los dones manuales de poco valor.”.
“Artículo 1198.- Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas
a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en
el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.”.
“Artículo 1395.- No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce
acostumbre darse en arriendo.” (inciso primero).

Otros se refieren al mandato:


“Artículo 2117.- El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por la convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.
“Artículo 2139.- En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente
las ligeras gratificaciones que se acostumbra a hacer a las personas de servicio”.
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Costumbre indígena
Consideración aparte para la costumbre en materia de la Ley Indígena, Ley Nº
19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece, en su artículo 18 que la sucesión de
las tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del derecho común, con
ciertas limitaciones establecidas en dicha ley; pero que la sucesión de las tierras
indígenas comunitarias se regirá por la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio por la ley común.
Luego, en su artículo 54, establece que la costumbre hecha valer en juicio
entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que
no sea incompatible con la Constitución Política de la República y que en lo penal se
la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad.
En su inciso segundo señala que cuando la costumbre deba ser acreditada en
juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por
un informe pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.

c) La jurisprudencia.
Las sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia constituyen la
jurisprudencia y si bien es cierto no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
personas y de las causas en que se pronuncian, y si los tribunales fallan
determinadas materias de una manera uniforme, se produce lo que se llama
"jurisprudencia uniforme" sobre esta materia.
Lo anterior cobra especial importancia cuando ella emana de los tribunales
superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), por cuanto en Chile, por regla
general y de acuerdo con principios de Derecho Internacional, todo lo que un juez
resuelve puede ser revisado por el tribunal superior, conforme al principio de doble
instancia o de gradualidad, salvo cuando en ocasiones excepcionales los tribunales
conocen en única instancia, caso en el cual no es posible apelar al superior.
Cabe destacar la creación del recurso de unificación de jurisprudencia en
materia laboral, recientemente incorporado en la legislación nacional, en los artículos
483 y siguientes del Código del Trabajo, que procede cuando existieren distintas
interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales
Superiores y que debe interponerse ante la respectiva Corte de Apelaciones para que
sea conocido por la Corte Suprema.
En los países que se aplica el sistema de derecho anglosajón, la jurisprudencia
tiene una mayor importancia, en atención a que los casos se resuelven según los
“precedentes judiciales” (Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, etc.). En
esos países los estudiantes de Derecho estudian más sentencias (o precedentes
judiciales) que leyes.
Dentro de la jurisprudencia también hay que considerar la que emana de los
tribunales especiales, tales como el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, los Tribunales del
Medio Ambiente, etcétera.

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26

d) La doctrina.
La doctrina está constituida por la opinión de los tratadistas o estudiosos del
Derecho y suele ser considerada por los tribunales cuando deben resolver alguna
materia controvertida, aunque no tiene fuerza obligatoria.
Es normal que en las sentencias se cite la opinión de algún tratadista o bien
que durante el juicio se reciban informes en Derecho elaborados especialmente para
la ocasión.
La mayor o menor influencia dependerá del mayor o menor prestigio del
autor.48
De esta forma, en la medida que la opinión de un determinado jurista sea
considerada en una sentencia judicial, afectará directamente a las partes
intervinientes.

LA LEY
En nuestro ordenamiento jurídico, de corte occidental continental y con raíces
romanas, la ley es, sin duda, la principal fuente formal del Derecho y por ello es
importante señalar algunos aspectos importantes.

En primer lugar, debe determinarse los efectos de la ley o su vigencia, en los


siguientes aspectos:

a) A quiénes afecta (personas);

b) Dónde se aplica (espacio), y

c) Cuándo se aplica (tiempo).

48 Dentro de los principales autores chilenos, que son frecuentemente citados por los tribunales
de justicia, encontramos a Máximo Pacheco Gómez; Eduardo Novoa Monreal; Alfredo Etcheverry;
Mario Garrido Montt; Sergio Carvallo y Juan Eduardo Figueroa, en materia tributaria; y muchos
otros.
En materia comercial destacan, entre otros. Ricardo Sandoval López y Álvaro Puelma Accorsi.
A nivel internacional pueden mencionarse a Rudolf von Ihering, uno de los mayores filósofos del
derecho de Europa; a Chiovenda, Couture, Kelsen, y tantos otros.
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a) Efectos de la ley respecto de las personas.


En esta materia rige el principio de igualdad ante la ley, de acuerdo con el
cual la ley chilena obliga a todos los habitantes de la República, sean chilenos o
extranjeros,49 sin perjuicio que existan normas que afectan o que regulan a
determinados grupos de personas, tales como empleados o funcionarios públicos,
empleados municipales, profesores, comerciantes, etc.
No obstante, existen ciertas excepciones para el caso de los diplomáticos
(como representantes de una nación extranjera) y para los parlamentarios en
determinados casos (inviolabilidad).
La excepción dice relación solamente con la inviolabilidad parlamentaria, en
el sentido que no responde por lo que diga en las sesiones del Congreso o en sus
funciones como parlamentario (no son responsables de los delitos de injurias y
calumnias que pudieran cometer por lo que hayan expresado).
En cambio, su fuero parlamentario no constituye una excepción, sino que
simplemente requiere que la Corte de Apelaciones respectiva resuelva si hay mérito o
no para investigar su participación en algún delito y si lo hay procede a su desafuero,
tiempo durante el cual se le suspende de sus funciones y queda sujeto a la ley igual
que cualquier otra persona.

b) Efectos de la ley en el espacio.


En esta materia rige el principio de la territorialidad, es decir, la ley chilena
rige en todo el territorio de la República.
Excepcionalmente es posible que se aplique ley extranjera en Chile y, a su vez,
que la ley chilena se aplique en el extranjero.
Se aplica la ley extranjera en Chile en caso de sucesión por causa de muerte,
en que, por principios de derecho internacional, la sucesión se rige por la ley del
último domicilio del causante y, por lo tanto, aunque el fallecido sea chileno, si al
momento de fallecer tenía su domicilio en el extranjero, se aplicará la ley del
respectivo país,
Se aplica la ley chilena en el extranjero a los chilenos, en lo relativo al estado
de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efectos en Chile y a sus relaciones de familia, respecto del cónyuge y parientes
chilenos.
Resulta importante destacar que el territorio chileno está formado por el
territorio terrestre, marítimo y aéreo.

49 Sin embargo, el propio Código Civil contempla algunas excepciones en relación con los
extranjeros y así, por ejemplo, no les permite pescar en el mar territorial a los extranjeros
transeúntes (Art. 611), ser testigos en un testamento solemne (Art. 1012), ser tutores o curadores
(Art. 497), ser albaceas o ejecutores testamentarios (Art. 1272), etcétera.
En materia laboral existen normas que limitan la contratación de extranjeros (en empresas con
más de 25 trabajadores no se puede contratar más de un 15%, toda vez que el 85% a lo menos
debe ser chileno, conforme al artículo 19 del Código del Trabajo, con algunas excepciones
señaladas en el artículo 20).
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28

Al respecto el artículo 593 del Código Civil establece que el mar adyacente,
hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la
prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio
marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
Por su parte, el artículo 596 del mismo Código señala que el mar adyacente
que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este
último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de
soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales
vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar,
y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y
explotación económica de esa zona.
También puede sancionarse penalmente delitos cometidos en el extranjero,
pero que afecten intereses nacionales, tales como la falsificación de monedas o billetes
chilenos.

c) Efectos de la ley en el tiempo.


En esta materia rige el principio de irretroactividad, es decir, que por regla
general la ley entra en vigencia a contar de su publicación en el Diario Oficial fecha
además desde la cual se presume conocida por todos y no puede alegarse su
ignorancia.50

50El Diario Oficial sale a circulación todos los días hábiles del año, es decir, de lunes a sábado (en
algunas materias el sábado se considera inhábil, como por ejemplo para la actividad bancaria,
para los efectos de computar el descanso anual o feriado a que tienen derecho los trabajadores,
para los plazos de días que contempla el Código Tributario, etc.).
La Ley N° 2.977, de 01.02.1915, estableció los feriados en Chile, comenzando por todos los
domingos del año, los festivos correspondientes al 1 de enero, 29 de junio, 15 de agosto, 1 de
noviembre, 8 y 25 de diciembre y las fiestas movibles de la Ascensión del Señor y de Corpus Cristi,
como asimismo los viernes y sábado de la Semana Santa, el 18 de septiembre, en conmemoración
de la Independencia Nacional y el 19 de septiembre y el 21 de mayo, en celebración de todas las
glorias del ejército y la armada de la República.
Posteriormente se han establecido otros e incluso normas especiales para algunos de ellos (feriados
irrenunciables para los trabajadores del comercio).
Además, se han establecido feriados regionales y comunales, como los siguientes:
- El 31 de mayo de 2011, para la comuna de Puerto Natales (Ley N° 20.517, de 27.05.2011);
- El 7 de junio de cada año, para la Región de Arica y Parinacota, con motivo de la Toma del Morro
de Arica (Ley N° 20.663, de 30.04.2013);
- El 20 de agosto de cada año, para las comunas de Chillán y Chillán Viejo, con motivo del natalicio
de don Bernardo O’Higgins Riquelme (Ley N° 20.768, de 19.08.2014);
- El 8 de septiembre de 2014, para la Región de Antofagasta, con motivo de la Fiesta Religiosa de
nuestra señora de Guadalupe de Ayquina (Ley N° 20.771, de 27.08.2014). El proyecto original
establecía este feriado en forma permanente, pero durante la discusión en el Senado se modificó
y se dejó solo por el año 2014, en espera que se establezca un procedimiento general para la
determinación de días feriados de índole regional.
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29

Por excepción puede entrar en vigencia antes o después de la fecha de


publicación.
Si entra en vigencia antes de su publicación, se habla de retroactividad, la
cual se encuentra limitada en materias penales y procesal penal, en cuanto sean
perjudiciales a los afectados (Por ejemplo, no puede imponerse una pena mayor para
un delito que a la fecha de cometerse tenía asignada una pena menor).51
También es posible que entre en vigencia con posterioridad a su publicación,
lo que ocurre generalmente cuando es necesario preparar su entrada en vigencia.52

- El 20 de septiembre de 2014, para la Cuarta Región de Coquimbo (lugar de nacimiento del autor
del presente libro), con motivo de la celebración de la Fiesta de la Pampilla (Ley N° 20.778, de
13.09.2014).
- El 2 de octubre de 2014, para la comuna de Rancagua, en conmemoración de los 200 años de la
batalla de Rancagua (Ley N° 20.783, de 01.10.2014).
- El 10 de agosto de 2015, para la región de Tarapacá, con motivo de la fiesta religiosa de San
Lorenzo de Tarapacá (Ley N° 20.859, de 07.08.2015).

51Retroactividad: En relación con los Efectos de la Ley en el Tiempo, como ejemplos de leyes
que han entrado en vigencia con efecto retroactivo encontramos las siguientes:
- Ley Nº 21.079, de 9 de marzo de 2018, que modifica la Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional
de las Fuerzas Armadas, para otorgar un ascenso póstumo de carácter honorífico al personal de
las ramas que las conforman, con efecto retroactivo a partir del 1 de enero del año 2000.

52Vacancia legal: Si bien es cierto, la regla general es que las leyes entren en vigencia el día de
su publicación, hay excepciones y como ejemplos de leyes que han entrado en vigencia un tiempo
después de su publicación encontramos las siguientes:
- Ley N° 19.496, de 7 de marzo de 1997, que estableció normas sobre protección de los derechos
de los consumidores, que entró en vigencia 90 días después de su publicación.
- Ley N° 19.759, de octubre de 2001, que introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo
y que, en cuanto a la reducción de 48 a 45 horas semanales de la jornada ordinaria de trabajo, se
demoró más de tres años en entrar en vigencia (1 de enero de 2005);
- Código Procesal Penal, que entró en vigencia en forma gradual, comenzando por las regiones IV
y IX, denominadas “pilotos” y que culminó en la Región Metropolitana el 16 de junio de 2005.
- Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que estableció el régimen de los “bienes familiares”,
que entró en vigencia el 1 de octubre de 2005.
- Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, que estableció un sistema de responsabilidad de los
adolescentes (mayores de 14 y menores de 18 años) por infracción a la Ley Penal (Responsabilidad
Penal Juvenil), que originalmente iba a entrar en vigencia seis meses después de la fecha de
publicación y que posteriormente se pospuso un año.
- Ley N° 20.509, de 10 de mayo de 2011, que implementó la medida de conservación 10-08 (2006),
de la Comisión para la conservación de los recursos vivos marinos antárticos, estableció un plazo
de seis meses para dictar la resolución que establecerá los requisitos y la forma de comunicar la
circunstancia de realizar o participar en actividades de pesca en alta mar a bordo de una nave de
pabellón extranjero, con lo cual indirectamente dejó en suspenso su aplicación hasta que se dicte
dicha resolución.
- Ley N° 20.544, de 22 de octubre de 2011, que regula el tratamiento tributario de los
instrumentos derivados, que establece que se aplicará respecto de los derivados y opciones que se
celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente a su
publicación.
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Los conflictos que puedan presentarse con leyes dictadas en distintas épocas
se resuelven de conformidad a la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de
octubre de 1861, que puede encontrarse en el apéndice del Código Civil.

Normas especiales en materia tributaria:


Conforme a lo establecido en el artículo 3° del Código Tributario, en esta
materia la regla general sufre una modificación, ya que en estos casos habrá que
distinguir el tipo de tributos:
- Si la nueva ley recae en tributos que se calculan mensualmente, como el
establecido en el D.L. N° 825, de 31 de diciembre de 1974, que establece un impuesto
de tasa proporcional -19%- que se aplica sobre las ventas y servicios (IVA), la regla
general será que entrará en vigencia a contar del día 1 del mes siguiente a su
publicación, y
- Si la nueva ley recae en tributos que se calculan anualmente, como el
impuesto a la renta, la regla general será que entrará en vigencia a contar del 1 de
enero del año siguiente.

Por su parte, la ley pierde su vigencia con la derogación, que puede ser de
dos tipos:53
a) Expresa, cuando la nueva ley explícitamente declara que deja sin efecto a la
antigua;
b) Tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con la anterior.

- Ley N° 20.551, de 11 de noviembre de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones


mineras, entregando atribuciones al Servicio Nacional de Geología y Minería, que entró en vigencia
un año después de su publicación.
- Ley N° 20.552, de 17 de diciembre de 2011, que moderniza y fomenta la competencia financiera
y que establece que las modificaciones que introduce entrarán en vigencia a contar del primer día
del mes subsiguiente a su publicación, otras a partir del primer día del séptimo mes y otras -
obligaciones para la Superintendencia y las aseguradoras- en el plazo de 12 meses a contar de su
publicación.
- Ley Nº 21.067, de 29 de enero de 2018, que crea la Defensoría de los Derechos de la Niñez, que
entrará en vigencia cinco meses después de publicada.
- Ley Nº 21.076, de 27 de febrero de 2018, que modifica la Ley General de Servicios Eléctricos
para imponer a la Empresa Distribuidora de Energía la obligación de solventar el retiro y reposición
del empalme y medidor en caso de inutilización de las instalaciones por fuerza mayor, que entrará
en vigencia a partir de la publicación y vigencia de los decretos tarifarios que incorporen los
mayores costos en la prestación del servicio público asociados a las exigencia de la misma ley.
- Ley Nº 21.078, de 15 de febrero de 2018, sobre transparencia del mercado del suelo e impuesto
al aumento de valor por ampliación del límite urbano, que entrará en vigencia seis meses después
de su publicación.
53También hay que considerar la derogación Orgánica, cuando una nueva ley reglamenta toda la
materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre
algunas de las disposiciones antiguas y las nuevas.
Editorial El Jurista
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A su vez, la derogación de la ley puede ser total o parcial.

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