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INTRODUCCION AL DERECHO
1 Budinich Cortada, Edmundo. Nociones Elementales de Introducción al Derecho. Editorial El Jurista. 2017.
2“Menesteroso de comunidad, indigente de ella no sólo para vivir, sino también para alcanzar su
definitiva meta y su suprema perfección”, según Santo Tomás de Aquino, citado por Gabriel
Limodio y Javier Barbieri, en “Introducción al Saber Jurídico”, ediciones Universidad Católica de
Argentina, Buenos Aires, 2006.
3 En relación con la sociedad existen dos concepciones:
La concepción orgánica, que dice que la sociedad es un mecanismo compuesto de individuos, y
los individuos que la componen no tienen mayor relevancia respecto al rol que cumplen en esta
sociedad. Para una concepción orgánica, la Sociedad es una unidad originaria con la que los
individuos mantienen una relación de miembros. La Sociedad aparece, así como un organismo, es
decir, implica la unión de varias partes que cumplen funciones distintas y que con su acción
coordinada concurren a mantener la vida del todo.
La concepción orgánica se presenta revistiendo un cierto carácter espiritualista: la Sociedad
presenta una unidad o “personalidad moral”, con voluntad propia. Desde este punto de vista, el
grupo social tendría un alma independiente de los individuos, una conciencia colectiva y una
voluntad autónoma. El objetivo de la Sociedad es la satisfacción de las necesidades colectivas. Se
debe llegar al Bien Común por la vía de la legalidad y de la legitimidad.
La concepción mecánica, en cambio, es todo lo contrario a la concepción orgánica, ya que esta
concepción se basa en el individuo al cual considera como real, por el contrario, dicta que la
sociedad es una invención del individuo que solo es la función de este mismo, es decir el medio en
el cual se desempeña dentro de la sociedad.
La concepción mecánica tiene tintes positivos, pues se valora y respeta a cada persona en su
libertad individual, permitiendo que tenga aspiraciones y proyectos personales.
Esta concepción le da más libertad al individuo, lo que algunos los pueden traducir en libertinaje
provocando delincuencia, discriminación, desorganización y muchos otros problemas, que afectan
a la formación de una sociedad o a la desintegración de esta.
Otra consecuencia es la poca empatía y solidaridad de las personas, ya que se centran tanto en sí
mismos que no se dan cuenta que en una sociedad hay muchos problemas que necesitan ser
asumidos.
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NORMAS DE CONDUCTA
(Normas prescriptivas)
Existen los siguientes tipos de normas que regulan la conducta humana:
a) Normas de trato social, usos, convencionalismos o costumbres sociales;
b) Normas morales;
c) Normas religiosas, y
d) Normas jurídicas.4
4 Algunos señalan como otro tipo de normas las normas estéticas, lo que a juicio del autor no
alcanza para constituir una categoría diferente, toda vez que se trata de normas jurídicas que
regulan la estética, tales como las que señalan los estilos arquitectónicos que deben respetarse en
el diseño y construcción de edificios, de tal forma de lograr conjuntos armoniosos que logren
alcanzar la belleza.
Otros señalan las reglas técnicas.
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b) Normas morales.
Su finalidad es buscar el perfeccionamiento del ser humano; un ser humano
virtuoso, carente de defectos.
Presentan las siguientes características:
1.- Interioridad (conciencia individual de cada cual);
2.- Unilateralidad (no existe la facultad de otra persona para exigir su
cumplimiento);
3.- No están rigurosamente determinadas, cambian de una sociedad a otra y de
una época a otra. Lo que es bueno hoy puede ser malo mañana y viceversa, y
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4
4.- Carecen de coactividad (no se puede obligar a alguien a que sea bueno o que
piense bien).
Su sanción será el remordimiento personal de quien sabe que actuó mal
pudiendo haber actuado bien (su propia conciencia no lo dejará dormir tranquilo).
Naturalmente que eso dependerá de lo que cada individuo piense al respecto.
c) Normas religiosas.5
Su finalidad es obtener la santidad, la salvación eterna,
alcanzar el paraíso (evitando el purgatorio), etcétera, dependiendo
de la religión que profese cada persona y que no reconoce fronteras
nacionales.6
Las principales tradiciones religiosas del mundo han
reflejado y moldeado los valores de las sociedades de las cuales han sido un elemento
inseparable.
Históricamente, los líderes religiosos han ejercido una gran influencia en los
asuntos morales, sociales y políticos de sus respectivas naciones, y esto sigue siendo
así en muchos países.
5 La aparición de los gobiernos laicos modernos en ocasiones ha provocado tensiones entre los
poderes civiles y religiosos. Ello se debe a que, a veces, se da por sentado que los intereses de la
“Iglesia” y el “Estado” (o cualquier otro término equivalente) son siempre divergentes y, por
consiguiente, la implicación de las comunidades religiosas en los asuntos de un Estado moderno
se considera una “interferencia” (tomado de “Religiones del Mundo”, de Michael D. Coogan,
Editorial Blume, pág. 13.).
6En relación con las religiones, existe una gran diversidad de ellas, algunas son monoteístas, otras
politeístas, etc.
Dentro de las religiones más conocidas están el Judaísmo, el Cristianismo, el Islam, el Hinduismo,
el Budismo.
En China priman el Confucionismo, el Taoísmo y el Budismo.
En Japón, el Sintoísmo y el Budismo.
En Chile, de acuerdo con el cuestionado censo del año 2012, el 67,37% de los encuestados se
declararon católicos, lo que significó una disminución respecto al 69,96% del censo anterior,
mientras que aquellos que afirmaron no adscribir a ninguna religión subieron del 8,3% al 11,58%.
La importancia de la religión puede apreciarse en la historia mundial y en las luchas religiosas,
tales como las cruzadas, la larga reconquista española después de la invasión musulmana, el
conflicto entre Israel y Palestina, etc.
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d) Normas Jurídicas.
Su finalidad es lograr un ordenamiento justo de la sociedad.
Es importante señalar que el derecho o las normas jurídicas rigen en el
territorio de un Estado determinado, es decir, sin Estado no hay derecho y viceversa.
Asimismo, hay que destacar que, en aquellos países federales, cada Estado o
Provincia que lo integra pueda tener su propia legislación estatal o provincial, según
el caso, sin perjuicio de las normas federales o nacionales que se aplican en todo el
Estado Federal.
La justicia,7 que consiste en el hábito de darle a cada
cual lo suyo, lo que le corresponde o se merece, es una de las
cuatro virtudes cardinales, junto con las otras:
Prudencia, que consiste en discernir y distinguir lo
que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello;
Templanza y consiste en moderar los apetitos y el uso
excesivo de los sentidos, sujetándolos a la razón, y
Fortaleza; que consiste en vencer el temor y huir de la temeridad.
Las normas jurídicas obligan a todas las personas y presentan las siguientes
características:
1.- Exterioridad (interesa el actuar de la persona más que la intención con la cual
actuó).
Si bien es cierto para el derecho lo que más importa es que la norma se
cumpla, en ocasiones también interesa determinar la motivación que tuvo en su
actuar, es decir, establecer si actuó de buena o mala fe. En materia penal, por
ejemplo, es necesario para distinguir los delitos de los cuasidelitos, es decir, cuanto
se tuvo la intención de causar un daño (con dolo) o cuando no se tuvo esa intención
(con culpa);
2.- Bilateralidad (existe la facultad de otro de exigir su cumplimiento);
3.- Determinación (tienen un contenido fijo, cierto, reconocible);
4.- Imperatividad;
7La Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas
de pensamiento, según John Rawls (Teoría de la Justicia).
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5.- Coactividad (se pueden hacer cumplir por la fuerza, si es necesario, para ello
el Estado cuenta con tribunales, fuerza pública etc.).
8 Por ejemplo, si una persona es responsable de los daños causados a un taxi en un accidente de
tránsito, no sólo debe indemnizar y pagar la reparación del vehículo, sino que también debe
indemnizar y pagar por el tiempo que el taxista estuvo sin percibir sus ingresos al no poder realizar
su actividad laboral (lucro cesante).
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CONCEPTO DE DERECHO
Existen múltiples definiciones del Derecho, según sea el punto de vista desde
el cual se defina.
Entre algunos autores nacionales y extranjeros9 se encuentran las siguientes
definiciones de Derecho:
Giuseppe Graneris, en traducción de Jaime Williams Benavente, lo define así:
“el Derecho es el ordenamiento social y coercible de la acción humana según un
criterio de justicia”, poniendo el acento en el valor de la justicia.
Hans Kelsen, autor de la “Teoría Pura del Derecho”, dice que es “un orden
coactivo, un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la
forma de sanciones socialmente organizadas”, es decir, pone el énfasis en la fuerza.
Máximo Pacheco Gómez, lo define así: “el Derecho es la expresión de los
principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y
determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las
circunstancias histórico-sociales”.10
Pacheco, a su vez, cita a Manuel Kant, quien dice que: “el Derecho es el
conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con
al arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.
Agustín Squella Narducci, primero lo define como “orden normativo de la
conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y
bilateralidad, además de ser preferentemente exteriores y predominantemente
heterónomas”, para luego decir que, dado que la coercibilidad es una característica
que sólo se presenta en el caso de las normas jurídicas, se puede definir sucintamente
como “orden normativo de carácter coactivo”.
Agustín Squella, a su vez, cita las definiciones dadas por otros autores:
- Hart: “Unión de reglas primarias y secundarias”.
- Holmes: “Las profecías acerca de lo que harán los Tribunales”.
Dentro de los principales puntos de vista desde los cuales se define el Derecho,
se encuentran los siguientes:
Como una facultad;
Como una norma;
Como una cosa, y
Como una relación.
En sentido objetivo (visto como una cosa u objeto), es el conjunto de normas
jurídicas que regulan la conducta de las personas con el objeto de establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana.
En sentido subjetivo (desde el punto de vista de la persona), es la facultad
que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para
exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
11 El codeudor solidario, el aval de una letra de cambio y el fiador en general, no son ajenos a esa
obligación y por lo tanto a ellos sí se les puede exigir el cumplimiento de la obligación que contrajo
el deudor principal.
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9
12Giambattista Vico (1668-1744), jurista napolitano que habría influido en las obras de
Montesquieu, Auguste Comte y Karl Marx.
La etapa divina, donde los hombres se despiertan aterrados por los fenómenos celestiales, venerar
a Dios y el Derecho natural es considerado una directa expresión de la voluntad divina.
La etapa heroica, donde dominan los héroes, esto es, aquellos que emergen por la grandeza del
cuerpo y la robustez del ánimo; su mayor fuerza la crea un don divino y el Derecho, no obstante
permanecer divino de una manera indirecta, cae prácticamente en las manos de los héroes
considerados como depositarios de la fuerza e intérpretes de la voluntad divina.
La etapa humana, que comienza a despuntar cuando los débiles comienzan a entender que los
héroes no son los predilectos de Dios, ni están dotados de una naturaleza más noble; por lo mismo,
el Derecho viene a ser dictado por la razón humana en todos sus aspectos, y el criterio de lo justo
y de lo injusto es requerido no al más fuerte, sino al más sabio.
Las etapas históricas de la tripartición también son conocidas como las edades de la infancia, la
juventud y la madurez.
Con esta tripartición histórica Vico libera al Derecho natural de aquella estaticidad a la que lo
condenaban los racionalistas, en especial aquellos de cuño cartesiano.
En realidad, cada época y cada estado es natural; la naturaleza es siempre la que guía al hombre.
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10
- Etcétera;
Establece el régimen de garantías constitucionales, tales como el derecho a la
vida, a la integridad física y la salud, la honra y la libertad de desplazamiento; la
libertad de culto, los derechos de asociación sin permiso previo, a la seguridad social,
a la educación, al trabajo, a la negociación colectiva, a la huelga, al libre ejercicio de
la actividad económica, etc.
Consagra, además, los denominados “recursos” de amparo (libertad) y de
protección.13
- Derecho Administrativo.
Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan el servicio público,
tanto desde el punto de vista orgánico como funcional, estableciendo los derechos y
deberes de la administración del Estado.
Otros definen el Derecho Administrativo diciendo que es “aquel que regula la
relación jurídica entre las personas y el Estado/Administración, en la función que
éste desarrolla de promover el bien común satisfaciendo las necesidades públicas
concretas a través de prestaciones y servicios”.14
Para Jorge Bermúdez Soto es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o no)
válida específicamente para la Administración (la actividad administrativa, el proceso
administrativo y la organización administrativa).15
Establece el régimen jurídico del personal de la Administración Pública o
Estatuto Administrativo,16 sin perjuicio que también se les apliquen las normas sobre
el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de la Ley
N° 16.744 y las normas sobre protección a la maternidad, la paternidad y la vida
familiar17 contenidas en el Código del Trabajo.
- Derecho Tributario.
Regula la potestad tributaria del Estado, es decir la facultad que tiene el
Estado para establecer, modificar o extinguir tributos.18
- Derecho Penal
Conjunto de normas que regulan el poder punitivo del Estado y que se
preocupa del delito, del delincuente y de la pena y que suele dividirse en dos grandes
partes: General y Especial.
En su Parte General se preocupa, entre otros, de los siguientes temas:
- Concepto legal del delito;
- Concepto doctrinario del delito y elementos del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad);
- Las formas de participación criminal (autores, cómplices y encubridores);
- Las etapas de desarrollo del delito (tentativa, delito frustrado y delito
consumado);
- La clasificación de los delitos de acuerdo a su gravedad (crímenes, simples
delitos y faltas);
- Las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, ya sean
atenuantes o agravantes (dentro de las últimas circunstancias agravantes
incorporadas al Código Penal se encuentra la que dice relación con la discriminación,
más conocida como la Ley “Zamudio”);
- Las causales de extinción de la responsabilidad penal, tales como la muerte
del responsable, la amnistía, el indulto, ya sea general o particular, la prescripción,
etc. Respecto a la prescripción cabe hacer notar que los delitos prescriben en seis
meses si son faltas, en cinco años si son simples delitos, en diez años si son crímenes
y en quince años si son crímenes penados con penas perpetuas.
- Las diversas penas (privativas y restrictivas de libertad, pecuniarias, etc.);
- Las penas sustitutivas (antes denominadas medidas alternativas a su
cumplimiento) establecidas por la Ley N° 18.216 (remisión condicional de la pena,
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13
En la Parte Especial, protege los bienes jurídicos, tales como la vida, tanto
dependiente, es decir, antes del nacimiento20 como independiente21, sin la cual sería
innecesario proteger los demás bienes, la integridad corporal y la salud (mutilaciones
y lesiones), el honor (injurias y calumnias)22, la propiedad, etc. Respecto a la
propiedad, se sanciona tanto la apropiación de la ajena (hurto, robo, abigeato,
receptación, apropiación indebida, defraudaciones y estafas, etc.) como su
destrucción (daños, incendio, etc.).
También se protege la libertad de desplazamiento, la libertad sexual, etc., lo
que realiza mediante la penalización de aquellas conductas contrarias al derecho que
revisten especial gravedad, ya que atentan contra los valores sociales fundamentales
para la convivencia humana.
Los delitos se encuentran tipificados tanto en el Código Penal como en
diversas leyes especiales, tales como:
Ley N° 17.798, sobre Control de Armas;
Ley N° 18.290, de Tránsito (MEE o conducción de vehículo motorizado en
estado de ebriedad, apedreamiento de vehículos motorizados en circulación, y otros);
Ley N° 18.356, sobre Control de Artes Marciales;
Ley N° 19.223, que tipifica delitos informáticos;
Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico de Drogas;
Código Tributario;
Ordenanza de Aduanas;
Ley General de Bancos;
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques;
Etcétera.23
- Derecho Procesal
Conjunto de reglas y principios24 referentes a la organización y atribuciones
de los Tribunales de Justicia, y su competencia, tanto absoluta (basada en la materia,
en el fuero y la cuantía), como relativa (territorio).25
También establece la forma de hacer valer la acción en juicio (demanda en
materia civil y querella en materia penal) y la manera de solicitar a los Tribunales su
intervención en asuntos de jurisdicción voluntaria.
Se distinguen tres ramas:
- Derecho Procesal Orgánico;26
- Derecho Procesal Civil (incluye Familia y Laboral), y
- Derecho Procesal Penal, que regula las funciones y atribuciones de los
fiscales del Ministerio Público (organismo encargado de dirigir la investigación de los
delitos), como asimismo las funciones de las policías (Carabineros de Chile y Policía
de Investigaciones) y de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales de Juicio Oral
en lo Penal.
- Derecho Económico
Conjunto de normas y principios que regulan las actividades económicas,
tales como:
El mercado de capitales (regula el mercado de valores, la industria del seguro
y el sistema financiero, las funciones y atribuciones de la Comisión para el Mercado
Financiero (ex – Superintendencia de Valores y Seguros) y de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, etc.);
La inversión extranjera (Ley N° 20.848, de 25.06.2015, que establece una
Ley Marco para la Inversión Extranjera Directa en Chile y que reemplaza al D.L. N°
600, que establecía el Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile);
La protección de la libre competencia (regula las funciones de la Fiscalía
Nacional Económica, como organismo encargado de investigar las conductas que
puedan atentar contra la Libre Competencia y del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia);
La protección de los derechos del consumidor (regula las funciones del
Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y de las Asociaciones de Consumidores;
La protección del medio ambiente (regula las funciones del Ministerio del
Medio Ambiente, del Servicio de Evaluación Ambiental, de la Superintendencia del
Medio Ambiente y de los Tribunales del Medio Ambiente);
La propiedad intelectual, propiedad industrial, telecomunicaciones, industria
eléctrica (generación, transmisión y distribución), y en general la regulación de los
diferentes tipos de industrias, sea la agricultura, la pesca, la construcción, el
transporte, el turismo, etcétera.
- Derecho Municipal
- Etcétera.
- Derecho Civil
Que admite una gran clasificación en:
- Derecho de Familia, que tiene como base el matrimonio monogámico (entre
un hombre y una mujer)27 y que establece los requisitos para contraer matrimonio
(edad mínima de 16 años, entre otros),28 los tipos de regímenes patrimoniales que se
pueden adoptar (sociedad conyugal, separación de bienes o régimen de participación
en los gananciales), las relaciones entre padres e hijos, el deber y derecho de mantener
una relación directa (denominado anteriormente derecho de visita), la patria potestad,
el derecho de alimentos, las guardas para los incapaces (tutelas y curatelas), la
adopción, el divorcio,29 etcétera.
El Derecho de Familia presenta características que lo acercan al derecho
público, ya que, si bien existe libertad para celebrar actos y contratos, una vez
ejercitada esta libertad, los efectos son regidos imperativamente por el legislador, sin
que puedan ser modificados por los interesados, y
- Derecho Comercial.
Es la rama del derecho privado nacional que ha nacido de la necesidad de
contar con normas que faciliten el desarrollo del comercio y que tiene como fuente,
entre otros, a la costumbre nacional e internacional.
Actualmente, en Chile, aplicando el criterio objetivo,30 regula las relaciones
que surgen con motivo de la realización de actos de comercio (enumerados en el
artículo 3° del Código de Comercio, incluyendo los denominados actos formales de
comercio (cheques, letras de cambio y pagaré), y sin perjuicio de otros no incluidos
en dicho artículo; prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su capacidad,
derechos y ciertas obligaciones profesionales (declarar iniciación de actividades,
inscribir ciertos documentos, llevar determinados libros de contabilidad, pagar ciertos
tributos, etcétera).
También regula su forma de organización (sociedades anónimas cerradas,
abiertas y especiales31, sociedades por acciones, sociedades en comandita simple y
por acciones, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades colectivas,
empresas individuales de responsabilidad limitada, etc.), la insolvencia
(anteriormente denominada “quiebra”)32, etcétera.
- Derecho Minero.
Regula la exploración y explotación de los yacimientos mineros, que son
entregados en concesión a los particulares por la vía judicial33 y que su fuente se
encuentra fundamentalmente en la Constitución Política de la República, la Ley N°
18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería.
- Derecho Laboral
Que admite una gran clasificación en:
- Derecho laboral individual:
Regula las relaciones entre empleador y trabajador cuando hay relación de
dependencia o subordinación.
30Hasta la Revolución Francesa predominó el criterio subjetivo, en el sentido que las normas del
Derecho Comercial se aplicaban a los comerciantes. Hoy en día la tendencia es aplicarlo a las
empresas que se dedican al comercio.
31 Se consideran sociedades anónimas especiales aquellas que requieren autorización de
funcionamiento, tales como los bancos, las compañías de seguros, las administradoras de fondos
de pensiones (AFPs), etcétera.
32El 9 de enero de 2014 se publicó la Ley N° 20.720, que reemplaza las normas sobre quiebras,
sustituyendo el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas
y personas, perfeccionando el rol de la Superintendencia que pasa a llamarse Superintendencia
de Insolvencia y Reemprendimiento.
33 La petición de concesión de exploración se denomina “pedimento” y la de concesión de
explotación “manifestación”. En esta materia es importante la labor del Servicio Nacional de
Geología y Minería.
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17
34El ingreso mínimo se fija periódicamente por Ley y es diferente según se trate de trabajadores
mayores de 18 años y menores de 65, o bien, de menores de 18 y mayores de 65 años (La Ley N°
20.935, de 30.06.2016, lo reajusta gradualmente a contar del 1 de Julio de 2016).
35Contrato de trabajo que puede ser celebrado con menores de 24 o 21 años, según se cuente o
no con subsidio del Estado, por un plazo máximo de dos años, destinados a que el aprendiz
aprenda un oficio, guiado por un maestro, y que, cuando no se opta al subsidio del Estado, no
está sujeto al ingreso mínimo.
Debe aclararse que no se relaciona con la práctica profesional que realizan los estudiantes en las
empresas, en cuyo caso la relación se produce entre la institución educacional y la empresa,
quedando obligada la empresa solo a proporcionar asignación de movilización y colación a los
estudiantes.
36 Ley N° 20.123, de 16.10.2006, modificó el Código del Trabajo y la Ley N° 16.744, sobre
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, reglando la subcontratación, esto es, aquella
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situación en que una empresa principal, dueña de obra o faena, contrata con un tercero –
contratista- y las Empresas de Servicios Transitorios (EST), que ponen a disposición de una
empresa usuaria a trabajadores en forma transitoria.
37Descanso post natal que puede extenderse en caso de partos múltiples en una semana más por
cada guagua nacida después de la primera o en seis semanas en caso de partos prematuros o en
que el recién nacido pese menos de 1.500 gramos, conforme a la modificación introducida por la
Ley N° 20.545, de 17.10.2011.
38 El mínimo de trabajadores que pueden constituir Sindicatos son ocho trabajadores.
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- Fuentes materiales
39Las leyes de orden público son las que no se pueden renunciar, a diferencia de las leyes de
orden privado.
40 Según Jaime Williams Benavente, en Chile se pueden distinguir siete potestades normativas,
las que se pueden clasificar en dos grandes grupos:
a) Potestad Normativa del Estado
- Potestad Constituyente;
- Potestad Legislativa;
- Potestad Reglamentaria, y
- Potestad Jurisdiccional.
Las fuentes formales que tienen su origen en las tres primeras reciben el nombre genérico
de legislación o ley en sentido amplio.
b) Otras Potestades
- Potestad Social (costumbre jurídica)
- Potestad normativa de los particulares (basada en la autonomía de la voluntad y de acuerdo
con el artículo 1545 del Código Civil que dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”.
- Potestad implícita del ordenamiento jurídico (principios generales del Derecho y la equidad
natural).
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Como se aprecia del esquema anterior, por fuentes u origen del Derecho se
pueden comprender varios aspectos o puntos de vista, dentro de los cuales se logran
destacar los siguientes:
- Fuentes Materiales;
- Fuentes Orgánicas, y
- Fuentes Formales.
41 Para mayor ilustración se señalan a continuación algunas leyes que tuvieron su origen en este
terremoto:
1.- Ley N° 20.436, de 23.04.2010, que modifica plazos en actuaciones judiciales y declaración
de muerte presunta en las zonas afectadas por el terremoto.
2.- Ley N° 20.439, de 30.04.2010, que modifica la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, aumentando el plazo para que el alcalde rinda cuenta pública al Concejo
Municipal.
3.- Ley N° 20.440, de 08.05.2010, que flexibiliza los requisitos para optar al seguro de cesantía
establecido en la Ley N° 19.728, producto de la catástrofe.
4.- Ley N° 20.446, de 03.07.2010, que otorga facilidades para el pago de cotizaciones
previsionales en el territorio afectado.
5.- Ley N° 20.451, de 31.07.2010, que modifica la Ley General de Pesca y establece normas
transitorias para enfrentar la catástrofe del 27 de febrero de 2010.
6.- Ley N° 20.455, de 31.07.2010, que modifica diversos cuerpos legales para obtener recursos
destinados al financiamiento de la reconstrucción del país.
7.- Ley N° 20.458, de 20.08.2010, que establece la gratuidad de las solicitudes de regularización
de la posesión y constitución del dominio de la pequeña propiedad raíz, regida por el Decreto Ley
N° 2.695, de 1979 (más conocido como el decreto “ladrón”).
8.- Ley N° 20.462, de 26.11.2011, que efectúa aporte extraordinario al Fondo Común Municipal
y compensa menores ingresos a comunas afectadas por terremoto y maremoto.
9.- Ley N° 20.520, de 15.07.2012, que crea mecanismo transitorio de adopción de acuerdos de
los copropietarios, en los sectores medios.
10.- Ley N° 20.582, de 04.05.2012, que modifica normas legales sobre urbanismo y
construcciones para favorecer labores de reconstrucción.
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21
- Etcétera.
a) La ley
La ley, en sentido amplio, comprende:
- La Constitución Política de la República;
- Los Tratados Internacionales (en nuestro país los Tratados Internacionales
pasaron a tener mayor importancia con la modificación que se introdujo a la
Constitución Política, al señalarlo expresamente);
- La ley en sentido estricto (sean Interpretativas o Modificativas de la
Constitución, Orgánicas Constitucionales, de Quórum Calificado u Ordinarias, los
decretos leyes y los decretos con fuerza de ley);
- Los decretos supremos;
- Las resoluciones de los Jefes de Servicios;
- Las normas que emite el Banco Central de Chile, las Superintendencias, las
Municipalidades, etcétera.
Concepto de Ley:
En sentido amplio, es una regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza, de acuerdo a la
definición de Marcel Planiol.46
En sentido restringido y conforme al concepto legal “es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”, conforme la define el artículo 1º del Código Civil, poniendo
énfasis en el aspecto formal.
- Permisivas.
Se clasifican así según nos impongan una determinada conducta, como, por
ejemplo, pagar un tributo (imperativa); según que nos impidan o prohíban realizar
una determinada conducta, como, por ejemplo, no fumar en lugares públicos
cerrados (prohibitivas); o bien, según nos permitan realizar alguna conducta
(permisivas).
b) La costumbre.
La costumbre constituye la realización durante un espacio de tiempo de actos
uniformes y constantes en un territorio determinado, con la convicción de obrar
jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad.
La costumbre no tiene aplicación en el Derecho Público.
En el Derecho Privado sí tiene aplicación; bastante restringida en materia civil
(sólo cuando la ley se remite a ella)47 y un poco menos restringida en materia
47Encontramos ejemplos en que la ley se remite a la costumbre en los siguientes artículos del
Código Civil:
“Artículo 1546.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”.
Clasificación de la costumbre:
- Costumbre según la ley, cuando la ley se remite a ella, en cuyo caso puede
aplicarse en materia civil y comercial;
- Costumbre en silencio de la ley, cuando la ley nada dice al respecto, en cuyo
caso sólo puede aplicarse en materia comercial, y
- Costumbre contra la ley, que no tiene efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
La costumbre de girar cheques a fecha queda sujeto a la buena voluntad del
tenedor, por cuanto si lo cobra, el girador no tiene derecho a reclamo, por tratarse,
precisamente, de una costumbre contra la ley.
Otro grupo de artículos están relacionados con los actos gratuitos (donaciones y legados):
“Artículo 1188.- No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a
que la asignación estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos, ni los dones manuales de poco valor.”.
“Artículo 1198.- Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas
a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en
el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.”.
“Artículo 1395.- No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce
acostumbre darse en arriendo.” (inciso primero).
Costumbre indígena
Consideración aparte para la costumbre en materia de la Ley Indígena, Ley Nº
19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece, en su artículo 18 que la sucesión de
las tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del derecho común, con
ciertas limitaciones establecidas en dicha ley; pero que la sucesión de las tierras
indígenas comunitarias se regirá por la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio por la ley común.
Luego, en su artículo 54, establece que la costumbre hecha valer en juicio
entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que
no sea incompatible con la Constitución Política de la República y que en lo penal se
la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad.
En su inciso segundo señala que cuando la costumbre deba ser acreditada en
juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por
un informe pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.
c) La jurisprudencia.
Las sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia constituyen la
jurisprudencia y si bien es cierto no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
personas y de las causas en que se pronuncian, y si los tribunales fallan
determinadas materias de una manera uniforme, se produce lo que se llama
"jurisprudencia uniforme" sobre esta materia.
Lo anterior cobra especial importancia cuando ella emana de los tribunales
superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), por cuanto en Chile, por regla
general y de acuerdo con principios de Derecho Internacional, todo lo que un juez
resuelve puede ser revisado por el tribunal superior, conforme al principio de doble
instancia o de gradualidad, salvo cuando en ocasiones excepcionales los tribunales
conocen en única instancia, caso en el cual no es posible apelar al superior.
Cabe destacar la creación del recurso de unificación de jurisprudencia en
materia laboral, recientemente incorporado en la legislación nacional, en los artículos
483 y siguientes del Código del Trabajo, que procede cuando existieren distintas
interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales
Superiores y que debe interponerse ante la respectiva Corte de Apelaciones para que
sea conocido por la Corte Suprema.
En los países que se aplica el sistema de derecho anglosajón, la jurisprudencia
tiene una mayor importancia, en atención a que los casos se resuelven según los
“precedentes judiciales” (Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, etc.). En
esos países los estudiantes de Derecho estudian más sentencias (o precedentes
judiciales) que leyes.
Dentro de la jurisprudencia también hay que considerar la que emana de los
tribunales especiales, tales como el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, los Tribunales del
Medio Ambiente, etcétera.
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d) La doctrina.
La doctrina está constituida por la opinión de los tratadistas o estudiosos del
Derecho y suele ser considerada por los tribunales cuando deben resolver alguna
materia controvertida, aunque no tiene fuerza obligatoria.
Es normal que en las sentencias se cite la opinión de algún tratadista o bien
que durante el juicio se reciban informes en Derecho elaborados especialmente para
la ocasión.
La mayor o menor influencia dependerá del mayor o menor prestigio del
autor.48
De esta forma, en la medida que la opinión de un determinado jurista sea
considerada en una sentencia judicial, afectará directamente a las partes
intervinientes.
LA LEY
En nuestro ordenamiento jurídico, de corte occidental continental y con raíces
romanas, la ley es, sin duda, la principal fuente formal del Derecho y por ello es
importante señalar algunos aspectos importantes.
48 Dentro de los principales autores chilenos, que son frecuentemente citados por los tribunales
de justicia, encontramos a Máximo Pacheco Gómez; Eduardo Novoa Monreal; Alfredo Etcheverry;
Mario Garrido Montt; Sergio Carvallo y Juan Eduardo Figueroa, en materia tributaria; y muchos
otros.
En materia comercial destacan, entre otros. Ricardo Sandoval López y Álvaro Puelma Accorsi.
A nivel internacional pueden mencionarse a Rudolf von Ihering, uno de los mayores filósofos del
derecho de Europa; a Chiovenda, Couture, Kelsen, y tantos otros.
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49 Sin embargo, el propio Código Civil contempla algunas excepciones en relación con los
extranjeros y así, por ejemplo, no les permite pescar en el mar territorial a los extranjeros
transeúntes (Art. 611), ser testigos en un testamento solemne (Art. 1012), ser tutores o curadores
(Art. 497), ser albaceas o ejecutores testamentarios (Art. 1272), etcétera.
En materia laboral existen normas que limitan la contratación de extranjeros (en empresas con
más de 25 trabajadores no se puede contratar más de un 15%, toda vez que el 85% a lo menos
debe ser chileno, conforme al artículo 19 del Código del Trabajo, con algunas excepciones
señaladas en el artículo 20).
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Al respecto el artículo 593 del Código Civil establece que el mar adyacente,
hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la
prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio
marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
Por su parte, el artículo 596 del mismo Código señala que el mar adyacente
que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este
último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de
soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales
vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar,
y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y
explotación económica de esa zona.
También puede sancionarse penalmente delitos cometidos en el extranjero,
pero que afecten intereses nacionales, tales como la falsificación de monedas o billetes
chilenos.
50El Diario Oficial sale a circulación todos los días hábiles del año, es decir, de lunes a sábado (en
algunas materias el sábado se considera inhábil, como por ejemplo para la actividad bancaria,
para los efectos de computar el descanso anual o feriado a que tienen derecho los trabajadores,
para los plazos de días que contempla el Código Tributario, etc.).
La Ley N° 2.977, de 01.02.1915, estableció los feriados en Chile, comenzando por todos los
domingos del año, los festivos correspondientes al 1 de enero, 29 de junio, 15 de agosto, 1 de
noviembre, 8 y 25 de diciembre y las fiestas movibles de la Ascensión del Señor y de Corpus Cristi,
como asimismo los viernes y sábado de la Semana Santa, el 18 de septiembre, en conmemoración
de la Independencia Nacional y el 19 de septiembre y el 21 de mayo, en celebración de todas las
glorias del ejército y la armada de la República.
Posteriormente se han establecido otros e incluso normas especiales para algunos de ellos (feriados
irrenunciables para los trabajadores del comercio).
Además, se han establecido feriados regionales y comunales, como los siguientes:
- El 31 de mayo de 2011, para la comuna de Puerto Natales (Ley N° 20.517, de 27.05.2011);
- El 7 de junio de cada año, para la Región de Arica y Parinacota, con motivo de la Toma del Morro
de Arica (Ley N° 20.663, de 30.04.2013);
- El 20 de agosto de cada año, para las comunas de Chillán y Chillán Viejo, con motivo del natalicio
de don Bernardo O’Higgins Riquelme (Ley N° 20.768, de 19.08.2014);
- El 8 de septiembre de 2014, para la Región de Antofagasta, con motivo de la Fiesta Religiosa de
nuestra señora de Guadalupe de Ayquina (Ley N° 20.771, de 27.08.2014). El proyecto original
establecía este feriado en forma permanente, pero durante la discusión en el Senado se modificó
y se dejó solo por el año 2014, en espera que se establezca un procedimiento general para la
determinación de días feriados de índole regional.
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- El 20 de septiembre de 2014, para la Cuarta Región de Coquimbo (lugar de nacimiento del autor
del presente libro), con motivo de la celebración de la Fiesta de la Pampilla (Ley N° 20.778, de
13.09.2014).
- El 2 de octubre de 2014, para la comuna de Rancagua, en conmemoración de los 200 años de la
batalla de Rancagua (Ley N° 20.783, de 01.10.2014).
- El 10 de agosto de 2015, para la región de Tarapacá, con motivo de la fiesta religiosa de San
Lorenzo de Tarapacá (Ley N° 20.859, de 07.08.2015).
51Retroactividad: En relación con los Efectos de la Ley en el Tiempo, como ejemplos de leyes
que han entrado en vigencia con efecto retroactivo encontramos las siguientes:
- Ley Nº 21.079, de 9 de marzo de 2018, que modifica la Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional
de las Fuerzas Armadas, para otorgar un ascenso póstumo de carácter honorífico al personal de
las ramas que las conforman, con efecto retroactivo a partir del 1 de enero del año 2000.
52Vacancia legal: Si bien es cierto, la regla general es que las leyes entren en vigencia el día de
su publicación, hay excepciones y como ejemplos de leyes que han entrado en vigencia un tiempo
después de su publicación encontramos las siguientes:
- Ley N° 19.496, de 7 de marzo de 1997, que estableció normas sobre protección de los derechos
de los consumidores, que entró en vigencia 90 días después de su publicación.
- Ley N° 19.759, de octubre de 2001, que introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo
y que, en cuanto a la reducción de 48 a 45 horas semanales de la jornada ordinaria de trabajo, se
demoró más de tres años en entrar en vigencia (1 de enero de 2005);
- Código Procesal Penal, que entró en vigencia en forma gradual, comenzando por las regiones IV
y IX, denominadas “pilotos” y que culminó en la Región Metropolitana el 16 de junio de 2005.
- Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que estableció el régimen de los “bienes familiares”,
que entró en vigencia el 1 de octubre de 2005.
- Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, que estableció un sistema de responsabilidad de los
adolescentes (mayores de 14 y menores de 18 años) por infracción a la Ley Penal (Responsabilidad
Penal Juvenil), que originalmente iba a entrar en vigencia seis meses después de la fecha de
publicación y que posteriormente se pospuso un año.
- Ley N° 20.509, de 10 de mayo de 2011, que implementó la medida de conservación 10-08 (2006),
de la Comisión para la conservación de los recursos vivos marinos antárticos, estableció un plazo
de seis meses para dictar la resolución que establecerá los requisitos y la forma de comunicar la
circunstancia de realizar o participar en actividades de pesca en alta mar a bordo de una nave de
pabellón extranjero, con lo cual indirectamente dejó en suspenso su aplicación hasta que se dicte
dicha resolución.
- Ley N° 20.544, de 22 de octubre de 2011, que regula el tratamiento tributario de los
instrumentos derivados, que establece que se aplicará respecto de los derivados y opciones que se
celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente a su
publicación.
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Los conflictos que puedan presentarse con leyes dictadas en distintas épocas
se resuelven de conformidad a la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de
octubre de 1861, que puede encontrarse en el apéndice del Código Civil.
Por su parte, la ley pierde su vigencia con la derogación, que puede ser de
dos tipos:53
a) Expresa, cuando la nueva ley explícitamente declara que deja sin efecto a la
antigua;
b) Tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con la anterior.
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