Unidad 11 y 12

ACERCA DEL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO
Por Silvia Raninqueo

Abogada especialista en Derecho Ambiental, Máster en Gestión de Riesgos Ambientales y
Asesora Jurídica Ambiental de la Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental
(CAARA)
SUMARIO: 1. Introducción – 2. Qué se dijo – 3. Qué no se dijo – 4. Conclusiones
Introducción
En el Suplemento de Derecho Ambiental del pasado mes de diciembre se abordó el tema del
Seguro Ambiental (SAO, en adelante). A lo largo de tres notas, sus autores opinaron sobre
este novedoso instrumento de gestión ambiental y el régimen normativo que lo regula en
nuestro país, objetando la validez de dicho seguro frente a la Ley General del Ambiente
(LGA, en adelante), Nº 25675.
Entre los argumentos esgrimidos para fundar esas opiniones, se observan ciertas inexactitudes
y contradicciones, a la vez que cuestiones silenciadas, omitidas en el debate. Todo ello
debilita esas posturas críticas al Seguro Ambiental Obligatorio (SAO, en adelante), exigible
en gran parte de nuestro país.
Qué se dijo
En cuanto al seguro de caución, recurriendo a posturas de un debate doctrinario superado hace
décadas, se insistió en que no tiene naturaleza asegurativa por tratarse de una garantía, razón
por la cual el actual régimen del SAO devendría ilegal, citando jurisprudencia en su apoyo1.
Al respecto, ha dicho la doctrina autoral que la caución es de naturaleza especial, dado su

particular origen y estructura. “Forzar una definición en cuanto a su naturaleza según
semejanza con algún tipo de contrato es difícil si tenemos en cuenta su origen, el seguro de
caución nace por una necesidad particular, la de garantizar al Estado por las obras que este
encargaba. Así se dio lugar a una figura jurídica y asegurativa peculiar, que contiene
características de la fianza y que se configura económica y técnicamente como una operación
de seguro tal como surge de la Ley de Entidades de Seguros en su art. 7 inc b.”2.
Lo que no se destacó de los fallos citados es que, a criterio de la Corte Suprema, lo que se
asegura en la caución es el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus
obligaciones frente al beneficiario (CSJN, fallo 315:1406). Esta mirada es trascendente para el
análisis pues, a través de la póliza de caución por daño ambiental de incidencia colectiva, el
Estado se asegura que, ante la ocurrencia de un siniestro ambiental y el incumplimiento del
1
“Miente, miente que algo quedará. …”, por R. Bril.
2
“Seguro de caución para garantías judiciales”, Dr. Santiago Toribio. Publicado en
www.derechodelseguro.com.ar.
1
tomador -el responsable de la actividad ambientalmente riesgosa-, la recomposición del daño
se ejecute ineludiblemente.
En ese sentido, señala el Dr. Alberto Sarciat3 que el art. 22 de la LGA tiene como finalidad
garantizar que quien contamine asuma el costo de la reparación, evitando que sea el Estado el
responsable último ante el incumplimiento del particular. Se protegen así los intereses
económicos del Estado y de la comunidad toda, para resguardar, mínimamente, el principio
“contaminador – pagador” del derecho ambiental.
En la nota comentada, su autora afirmó también que el régimen de responsabilidad de la LGA

prevé el resguardo de las personas y sus bienes y, por ende, la reglamentación del SAO
incumpliría su art. 22 al cubrir sólo la recomposición del ambiente (contradictoriamente, en
otro párrafo sostuvo que el daño colectivo no está cubierto). No se comparte.
Como coinciden especialistas en la materia, “… el capítulo sobre Daño Ambiental en los

artículos 27, 28, 29, 30, 31 y 33 hace referencia al daño ambiental, de incidencia colectiva o
colectivo. 2. Luego de la reforma constitucional, se ha creado un nuevo marco jurídico de
responsabilidad (que no es administrativo ni civil, sino ambiental per se). En este sentido el
daño ambiental individual se encuentra incluido en la noción clásica de daño del Derecho
Civil, mientras que el daño ambiental de incidencia colectiva está dentro del régimen creado
por la CN en su artículo 41, párrafo 1 y el respectivo de la LGA”.4
En sintonía, señala el Dr. Tomás Hutchinson5 que la finalidad de ese régimen no es obtener el
resarcimiento de una persona en relación al patrimonio de otra sino la preservación de la
naturaleza. “Se trata de un daño al ambiente en sí mismo, independiente de las consecuencias
dañosas que puede generar en la persona o los bienes de un particular”, agrega.
Luego, considerar que la reglamentación del SAO incumple el art. 22 de la LGA por prever
sólo la recomposición del ambiente constituye un grueso error de interpretación. La
reparación de los daños sufridos por las personas o sus bienes se rige por el régimen de
responsabilidad del Código Civil.
En la nota en cuestión se afirmó además que la reglamentación del SAO no motiva una
“conducta preventiva en materia ambiental”. Por el contrario, dicho régimen sí prevé
estímulos concretos para la adopción de acciones de prevención. La Res. SAyDS 1639/07
dispone una reducción del Nivel de Complejidad Ambiental de aquellos establecimientos que
tengan un sistema de gestión ambiental certificado, lo que podría derivar en la eximición del
deber de contratar el SAO o la reducción del monto a asegurar. Igualmente, puede prevenirse
el daño ambiental a consecuencia de los estudios ambientales previos que la contratación de
ese seguro implica. Más allá de esto, recordemos que la prevención del daño ambiental no es
una conducta a observarse o no por gracia de las empresas sino un deber constitucionalmente
fijado.
3
“La jurisprudencia y la implementación del seguro ambiental. La óptica del interés público comprometido y el
juego de los poderes del Estado”. Supl. Adm., Ago/10.
4
Conclusiones del “Taller sobre Ley General del Ambiente, Principio Precautorio y Daño Ambiental”. FARN -
Centro de Derecho Ambiental de la UICN. C.A.B.A., 26/06/03.
5
“El daño ambiental colectivo”. LA LEY, 23/11/09.
2
Se dijo también que los “fondos ambientales” se perfeccionan a través de “fideicomisos de
administración de riesgo ambiental”. No se comparte. El “fondo de restauración ambiental”
previsto en el art. 22 de la LGA no ha sido reglamentado aún, por lo que no es posible
constituirlo hoy. De todos modos, como señalan los especialistas, tal fondo es
complementario del SAO, no sustitutivo, y voluntario6.
En otro de los artículos7 se atribuyó a la “gentileza” de diferentes autoridades, la “fuerza

coercitiva” del SAO. En realidad, la obligación de contratar el SAO fue dispuesta por el
Congreso de la Nación en la LGA, ley de orden público que fija los presupuestos mínimos de
protección ambiental. En consecuencia, las autoridades que han dictados normas exigiendo el
SAO en sus jurisdicciones no han hecho más que cumplir con el deber, constitucionalmente
impuesto, de proveer a la protección del derecho al ambiente sano.
Allí también se cuestionó la “necesaria vinculación” entre las compañías aseguradoras y los
remediadores, opinándose que el producto “no necesita de pericia técnica ambiental
asociada, sino solamente de respaldo financiero”. Cabe aclarar que tal “vinculación” resulta
de una exigencia dispuesta por la SAyDS y que el SAO es, prioritaria y fundamentalmente,
una herramienta de gestión ambiental destinada a remediar el daño ambiental, no un
instrumento indemnizatorio, como el seguro de responsabilidad civil clásico.
Esa es la cuestión principal a atender y lo que tuvo en cuenta el Poder Judicial al ordenar la
suspensión del Decreto 1638/12 y la Resolución SSN 37160. En sendos fallos8, cuestionados
en las notas comentadas pero no reseñados, la Justicia advirtió sobre el “peligro que
configuraría la circulación en el mercado asegurador de instrumentos que no alcancen a
cubrir los mínimos legales exigidos por la legislación aplicable a la materia” (del Juez de 1ra
Inst.), Por ende, además de aquella suspensión, el magistrado ordenó a la SSN que adopte los
procedimientos necesarios para requerir, previo a la emisión o comercialización de pólizas, la
Conformidad Ambiental de la SAyDS y la acreditación de capacidad técnica para remediar,
mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados.
La cautelar fue ratificada en 2da. Instancia. En su sentencia, dijo el tribunal: “… si la

cobertura obligatoria exige -en los términos previstos por la normativa sustancial- asegurar
el cumplimiento del deber de restablecimiento, no parece coherente con el diseño del sistema,
un régimen de seguro que a través de las condiciones generales de las pólizas por emitirse,
omita prever y establecer en cabeza del asegurador, la obligación de adoptar las medidas
necesarias y conducentes para satisfacer aquél deber de prevención y remediación, mediante
la contratación de aquéllas entidades que por su organización empresarial, especialización
profesional e implementación de los medios materiales y humanos pertinentes, se encuentren
en condiciones de llevar adelante las acciones concretas que sean necesarias y apropiadas
para arribar a dicho resultado.”. Y, acerca de las condiciones generales de póliza fijadas en
6
“Informe al COFEMA. Normas de presupuestos mínimos. Normas complementarias”, Dr. Néstor Cafferatta.
Sep/03. Publicado en www.medioambiente.gov.ar.
7
“El caso del seguro ambiental”, S. Bigorito.
8
Autos “Fundación Medio Ambiente c/EN –PEN-Dto. 1638/12 –SSN- Resol. 37160 s/Proceso de
conocimiento”. Fallos: Juzg. Cont.Adm. Fed. Nº 9, 26/12/12 y Sala II, Cám.Nac. Apel. Cont.Adm. Fed.,
29/01/13.
3
la Res. 37160 para determinar y verificar el daño, sostuvo que omiten “toda previsión en
punto a la necesidad de que el otorgante de la cobertura disponga, también de modo
obligatorio, de los medios humanos y técnicos necesarios para el cumplimiento de dichos
cometidos, lo que obviamente ha de ser verificado mediante la contratación de empresas
especializadas”.
Por otro lado, tal como se señaló en la nota de FARN9, el régimen suspendido “eliminaba el
recaudo de obtener el aval de la autoridad ambiental (SAyDS), desmantelando como
consecuencia el carácter de auditor”. Esto también fue advertido por la Justicia. Las normas
suspendidas implican un retroceso en la protección del ambiente. En este sentido, con base en
el principio del derecho ambiental de no regresión, destacó recientemente el Presidente de la
Corte Suprema en su discurso inaugural del año judicial: “Los gobiernos ceden cada vez más
a las presiones de las corporaciones para el uso irracional de los recursos naturales. El nivel
de protección ambiental no sólo no avanza, sino que disminuye” 10 .
En otro orden, se afirmó que el régimen del SAO impide a los tomadores de la póliza
“designar libremente a operadores que podrían resultar de su confianza para efectuar dichas
tareas”. Esto es incorrecto. En caso de siniestro ambiental, el tomador puede contratar a la
empresa remediadora que desee y, como en toda caución, sólo en caso de que incumpla su
obligación -reparar el daño ambiental- se activará la póliza. En tal caso, la aseguradora que
extendió la póliza debe convocar a la empresa remediadora correspondiente para que ejecute
las acciones pertinentes.
Por último, se cuestionó que el régimen del SAO no transfiera el riesgo económico de los
empresarios, razón por la cual no cumpliría con la ley. No se comparte; la LGA no prevé tal
transferencia. Por el contrario, como se determina en el principio de responsabilidad (art.4
LGA), es el generador de efectos degradantes del ambiente el responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición. Luego, acorde al régimen (legal y
reglamentario) del SAO, es el Estado -en representación de la sociedad toda- el que deja, al
fin, de transferir fondos del erario público en reemplazo de los responsables del daño
ambiental.
3. Qué no se dijo
Varias cuestiones fueron silenciadas en el debate, dejadas fuera de escena, lo que podría
confundir al lector desprevenido, tal como ocurría en la vieja historia, “El detalle que
faltaba”11. Esas omisiones impiden una visión completa de la situación, en este caso, al del
sistema del SAO y su funcionamiento.
Así, nada se mencionó sobre la existencia de una obligación principal previa,
constitucionalmente establecida, entre quien contrata el SAO y el beneficiario de ese seguro
(el Estado), que es la de producir sin dañar el ambiente. Luego, no es válido cuestionar, cual
si fuera una injusticia, no conforme a derecho, el tener que pagar ese seguro para poder
9
“El seguro ambiental en el orden jurídico ambiental argentino”, por Pía Marchegiani.
10
Publicado en www.cij.gov.ar.
11
Historieta de Miguel A. Dobal. Diario La Razón (1958 a 1985).
4
desarrollar ciertas actividades. En tal sentido, dijo el Dr. Ricardo Lorenzetti en el acto de
presentación de la póliza del SAO12, instrumento al que calificó de iniciativa valiosa
proveniente de los tres poderes del Estado: “Las que antes eran externalidades negativas que
pagaba la sociedad comienzan a través de estas obligaciones a internalizarse”.
Mucho antes, sostuvo el mismo jurista: “Con referencia al impacto al medio ambiente el
Estado puede prohibir la instalación de empresas que dañen al ambiente; o puede exigir a
éstas que demuestren que no causan perjuicios, como requisito para su instalación; o puede
dejar que los detrimentos se produzcan y luego obligar a indemnizar; y en este último caso
puede hacer que la empresa sea responsable o bien difundir el costo entre toda la comunidad.
Estas medidas representan diversos grados de solución del conflicto entre la propiedad
empresaria y la protección ambiental. (…) Actualmente se trata de que esos costos, o
externalidades negativas, sean soportadas por la empresa” 13. Y agregó: “Lo que sucede
ahora es que, en la legislación, existe una adjudicación de derechos: ‘El derecho a un medio
ambiente sano’ (…) De manera que lo que se produce es una transformación desde una
situación en la que la empresa produce externalizando los costos que son pagados por la
comunidad, a otra en la que la empresa produce internalizando los costos. El efecto de la
imputación legal derivada del derecho a un ambiente sano es que la empresa, que antes
lucraba, ahora debe pagar por ese costo”.
Tomando argumentos del empresariado, se planteó un supuesto monopolio en el rubro por

cuanto –confundiendo a la compañía Testimonio con Prudencia- una sola aseguradora podría
vender pólizas de SAO14. No es así. Además de las citadas, se encuentran autorizadas a operar
en el ramo: Nación Seguros, Provincia Seguros, TCP y Escudo. Por otra parte, nada impide
que otras aseguradoras, previo cumplir los requerimientos vigentes, soliciten y obtengan la
debida autorización para comercializar ese seguro. Cabe preguntarse entonces el por qué del
desinterés de las restantes compañías para comercializar el SAO. Tal vez porque no les resulte
rentable, dada la especialización y los recursos que la operatoria demanda. Nada se dijo al
respecto.
En otra de las notas analizadas, se habló de un “fracaso” del SAO15. No se comprende por qué
se concluyó eso atento que ya exigen su contratación las jurisdicciones más densamente
pobladas e industrializadas del país16, protegiéndose así más del 50% de la superficie del país,
y que se han extendido pólizas del ramo, entre mayo/12 y mayo/13, por más de $12.000
millones, con un incremento proyectado para el período siguiente de alrededor del 5%. Nada
de esto se mencionó.
Luego, más que de fracaso de tan valiosa herramienta de gestión ambiental, habría que hablar
de reticencia de algunos empresarios a asumir cabalmente la responsabilidad que les cabe en
materia ambiental y, en particular, a contratar el SAO. Al respecto, opina Sarciat (op. cit.):
12
Alvear Palace Hotel, CABA, 22/10/08.
13
“Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, Dr. Ricardo Lorenzetti. LA LEY 1998-
A, 1024.
14
Nota de Bril.
15
Nota de Bigorito.
16
Provincias de Bs.As., Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, La Rioja, Santa Cruz, Neuquén y Tierra del
Fuego, CABA y ACUMAR.
5
“Esta previsión, cuya finalidad es promover el cuidado del ambiente y evitar que sea el
Estado el responsable por defecto de la reparación de la contaminación que produzcan
quienes realicen actividades riesgosas para el ambiente, desencadenó críticas de parte de la
doctrina especializada y una notable oposición de los sujetos pasivos de la obligación. (…)
creo que la causa de la oposición a su implementación debe buscarse en otras tierras más
relacionadas con los efectos sobre el control que ya vimos. La contratación del seguro
ambiental tiene consecuencias particularmente duras para quienes puedan contaminar el
ambiente o haya contaminado el ambiente. Tal vez la más grave de estas consecuencias es la
de realizar el estudio de la situación ambiental inicial, propia de la contratación de cualquier
seguro”.
Conclusiones
Las falencias señaladas habrán restado al lector, especialmente al lego en la materia,

posibilidades de comprender, plenamente, cuál es el régimen legal de responsabilidad
ambiental, el daño cubierto por el SAO y su función primordial de herramienta de gestión
ambiental.
Sopesando todas estas cuestiones -dichas y no dichas-, resulta muy atinado el título elegido
para una de las notas comentadas, “Miente, miente que algo quedará”, pues, no sólo se han
vertido conceptos erróneos, confusos o inconsistentes, sino que se omitieron otros que,
sumados al debate, contribuyen a un panorama acabado de la problemática. Por ende, como
dijo el escritor español Joan Fuster, “Muy a menudo, casi siempre, callar es también mentir”.
En el artículo de FARN, su autora planteó que una modificación del actual régimen del SAO
no puede significar una interpretación restrictiva del concepto de daño ambiental o de
recomposición. Se comparte y celebra esta clara postura en defensa del ambiente.
Lamentablemente, existen aquéllos que, en nombre de la defensa de la legalidad y del
ambiente, pretenden en realidad una reducción de la responsabilidad ambiental vigente en
nuestro derecho, lo que sólo puede redundar en beneficio del patrimonio de las empresas, en
detrimento de la sociedad toda.
Como señaló el Dr. Lorenzetti, tradicionalmente, por cientos de años, las empresas
transfirieron los costos negativos de su actividad productiva sobre el resto de la sociedad.
Hoy, dado el avance del derecho ambiental en Argentina, es hora de que los viejos malos
hábitos se dejen a un lado para empezar a asumir, plenamente, la responsabilidad ambiental
que le cabe a cada uno.
6
Documento
Título: Cuantificación del daño ambiental

Autor: Cafferatta, Néstor A.
Publicado en:
Cita Online: 0003/013494
SUMARIO:
I. El aporte de la ciencia económica.- II. La visión de la jurisprudencia.- III. Ley 25675 General del
Ambiente.- IV. Del daño ambiental colectivo.- V. La monetarización de los daños.- VI. Colofón
I. EL APORTE DE LA CIENCIA ECONÓMICA
Enseña Diego Azqueta Oyarzún que "Valorar económicamente el medio ambiente significa poder contar
con un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, que permita compararlo con otros
componentes del mismo. Valoración monetaria no quiere decir valoración de mercado. Supone, como decimos,
la elección de un denominador común -ni siquiera de un numerario- que se considera conveniente, para reflejar
cambios heterogéneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello parte de una
postura antropocéntrica y no ecocéntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza, y al medio ambiente
en general" (1).
Dentro de esta línea de pensamiento, Carlos J. de Miguel (2) nos dice que "cuando se valora
económicamente el medio ambiente se busca obtener un indicador de su importancia en el bienestar de la
sociedad, es decir, su aptitud para proporcionar utilidad que es valorada por los seres humanos... La valoración
económica se fundamenta en la teoría económica del bienestar, basada en las preferencias de los individuos y en
la posibilidad de sustitución entre bienes para alcanzar la combinación que mejor satisface nuestras
necesidades".
Así, desde la óptica de la ciencia económica, "el bien ambiental tiene un valor, sea como un insumo
productivo, sea directamente como generador de bienestar". Mas ¿qué tipo de valor? Porque, en efecto, el medio
ambiente puede tener distintos tipos de valor para diferentes personas y colectivos (3). Se recuerda, a su vez, que
"A la hora de valorar bienes la economía distingue entre bienes privados y públicos". Que con relación a los
primeros, su valor, o precio, se determina a través de información de mercado, donde los consumidores revelan
sus preferencias por los bienes y servicios, mostrando su disposición a pagar.
Con relación a los bienes ambientales, dice el profesor de la cátedra de Economía y Administración Forestal
de la Facultad de Ciencias Forestales de la Universidad Nacional de Santiago del Estero, Miguel Sarmiento (4),
"también algunos de ellos poseen un mercado (maderas de los bosques, minerales, recursos hidrológicos, entre
otros), en cambio con los servicios ambientales (saneamiento del aire, captura de carbono o asimilación de
residuos) no sucede lo mismo, y el problema se acentúa más cuando pretende valorarlos".
En esa tarea, señala diversos tipos de valor (5), sobre la base de trabajos de algunos economistas (Pearce,
1993; Freeman, 1993; Pearce y Turner, 1995; Dixon y Pagiola, 1998; Dosi, 2001), como por ejemplo la
siguiente: Valores de uso, que subdivide, además, en: Valores de uso directo. Valores de uso indirecto. Valor
opción. Por otro lado, Valores de no uso, que son los que tienen los recursos por el hecho de no emplearlos.
Entre ellos se distinguen: Valor de existencia. Valores de legado. Por último, recuerda que Pearce (1993)
introdujo a comienzos de la década de los '90 el concepto de Valor Económico Total (VET.), que está, a su vez,
compuesto por la suma de los "valores de uso" y los "valores de no-uso". Más abajo volveremos sobre este
concepto.
El mismo Carlos J. de Miguel (6), oficial de Asuntos Económicos de la Secretaría Ejecutiva de la CEPAL.,
enfatiza que "Sin embargo en muchos casos nos encontramos con que existen imperfecciones en los mercados o
son incompletos o directamente, hay bienes o servicios que carecen de mercado". Son, entre otros, los casos de
externalidades, bienes públicos puros o bienes comunes de libre acceso, que aparecen en cuanto entramos a
analizar los bienes y servicios ambientales. Para indicar docentemente que "la dificultad para su valoración
aumenta ya que no hay información explícita de mercado y se deben aplicar otro tipo de metodologías más
complejas".
Nos parece, para incorporar nuevos vocablos útiles a la hora de resolver estas cuestiones, que un concepto
fundamental de aprendizaje es el valor económico total de un activo ambiental, que según la definición que
aporta el mencionado economista, "corresponde al valor presente del total de flujos de bienes y servicios,
presentes y futuros, que nos provea ese activo. Cuando se produce un daño ambiental, disminuye la cantidad o
calidad de ese flujo de bienes y servicios y, por ende, su valor. Esa disminución genera un daño patrimonial, que
no se compensa sólo con la reparación del daño ambiental producido, si esto fuera posible, sino que requiere
compensar las pérdidas ocasionadas durante el período hasta que se vuelve a la situación anterior al daño, es
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Documento
decir, una indemnización de daños y perjuicios. No sólo hay que tener en cuenta lo perdido (daño emergente)
son lo dejado de ganar (lucro cesante)".
Además, señala que "el medio ambiente tiene distintos atributos de los que se deriva valor económico. La
primera gran división entre los componentes del valor económico total separa el valor de uso del valor del no
uso. El valor de uso deriva del hecho de que las personas utilizan los bienes y servicios ambientales, y por lo
tanto su desaparición, o el cambio en cantidad, calidad o accesibilidad, les afecta. El valor de uso puede ser
directo, tanto consuntivo como no consuntivo (extracción de peces u observación de aves); indirecto (el
plancton que alimenta los peces o la labor del bosque en el mantenimiento de una cuenca hídrica); o de opción,
que representa la disposición a pagar por un uso futuro" (7).
Finalmente, "para obtener el valor económico total, generalmente se requiere una combinación de métodos y
herramientas que nos permitan calcular cada uno de sus componentes. Los métodos de mercado (para bienes o
servicios ambientales que tienen mercado, como son los usos extractivos) permiten obtener el valor de uso
directo consuntivo simplemente multiplicando el precio por la cantidad afectada por el daño ambiental".
De regreso a las enseñanzas del catedrático de Teoría Económica de la Universidad de Alcalá Henares,
Diego Azqueta Oyarzún (8), es de poner de manifiesto que "La primera gran distinción que puede establecerse
es aquella que separa los: 1) valores de uso: en función de productividad entre el bien ambiental y los demás
bienes privados; 2) de los valores de no uso, que comprenden a su vez: A) el valor de la opción de hacerlo en
algún momento futuro; B) el valor de la cuasi opción o incertidumbre del decisor, y C) el valor de la existencia
por motivos altruistas, simpatía, por benevolencia, por herencia o legado".
Explica además que el hecho de carecer de mercado no impide que los bienes ambientales estén
relacionados con bienes que sí lo tienen. Así, el método de los costes evitados o inducidos (9) permite calcular lo
que habría que gastarse para hacer las mismas funciones que realiza el recurso natural objeto de estudio. Por
ejemplo, cuando utilizan el método indicado para descubrir el valor económico de un bosque, basándose en los
costes que tendría sustituir las funciones ambientales del mismo. Por último, este autor describe otros métodos,
el método de los precios hedónicos (que intenta, precisamente, descubrir los atributos del bien que explican su
precio, y discriminar la importancia cuantitativa de cada uno de ellos) (10). Y otros bautizados como valoración
contingente (11) y costes del viaje (12), que permiten fijar el precio de un espacio natural a través del valor que le
da la gente.
De Miguel precisa que "existen métodos indirectos que tratan de revelar las preferencias por un bien sin
precio a través de observar otros bienes que sí tienen mercado y cuyos consumos están relacionados. Entre ellos
se destacan el del costo de viaje, el de los precios/salarios hedónicos, los basados en funciones de producción
(productividad) y de utilidad, el de capital humano, etc. El método del costo de viaje se suele usar para valorar
servicios recreativos de la naturaleza estimando en función de demanda a partir de todos los costos de traslado
en que incurre una persona para disfrutar de un espacio natural".
Sarmiento sostiene que "la clasificación más adecuada a efectos de describir las técnicas de valoración es
aquella que las divide en técnicas de valoración directas e indirectas" (Freeman, 1993; Pearce y Turner, 1995;
Romero, 1997; Garrod y Willis, 1999). Las técnicas directas miden el valor monetario de los servicios y bienes
ambientales. Esto puede hacerse con la ayuda de un mercado artificial que subrogue al inexistente mercado del
bien ambiental, un mercado de bienes complementarios u otros factores que inciden en la función de producción
del agente considerado, o también preguntando a los individuos acerca de sus preferencias. Los métodos de
valoración contingente pertenecen a esta clasificación. Las técnicas indirectas se basan en una relación
dosis-respuesta entre, por ejemplo, la contaminación y algún efecto, y solamente después se indaga si es que
existe alguna medida de preferencia para ese efecto aplicado (Pearce y Turner, 1995). Dentro de esta familia de
métodos indirectos se encuentran los métodos del costo de viaje, precios hedónicos y costos evitados.
Garrod y Willis (1999) proponen otra clasificación de las técnicas de valoración basada en las preferencias,
distinguiendo entre preferencias reveladas y preferencias expresadas. A saber: 1) técnicas de valoración basadas
en las preferencias reveladas, que son aquellas que surgen del comportamiento real de las personas y se
manifiestan en los mercados; 2) técnicas basadas en las preferencias expresadas, que son aquellas que se
manifiestan en el comportamiento hipotético de las personas. Para ello se hace necesario la implementación de
mercados hipotéticos y la realización de encuestas, es decir, cuando los valores se expresan en voluntad o
disposición de pagar (DAP.) o disposición a ser compensado (DAC.). El método de valoración contingente y el
método de elecciones discretas pertenecen a esta clasificación.
Se ha dicho que "La contabilidad de la ecología justifica todavía más posibilidades: como fijar el precio de
un recurso de acuerdo con lo invertido en su conservación cifrando los perjuicios que causaría su eventual
desaparición" (13).

Documento
Normalmente encontramos en estudios empíricos y discusiones teóricas una estimación de dos medidas
alternativas: la disposición de pagar (DP.) y la compensación exigida (CE.). La primera muestra lo que la
persona estaría dispuesta a dar para obtener una mejora o para evitar un cambio que empeoraría su situación. La
segunda, por otro lado, refleja lo que demandaría para aceptar un cambio que empeorase su situación o
renunciar a uno que la mejorara.
Las preguntas que se formulan en una u otra alternativa son: ¿qué cantidad de dinero pagaría usted para
evitar que se tome una pérdida de su bienestar? (variación equivalente); y ¿qué cantidad de dinero pediría usted
para permitir el cambio? (variación compensatoria). Parece claro que en el primer caso la persona tiene derecho
a que las cosas permanezcan como están, y se le ha de compensar. En el segundo caso dejamos entrever que no
tiene derecho a la situación de partida. Se puede empeorar, y si quiere evitarlo tendrá que pagar para ello.
En síntesis, los economistas manejan diversos métodos para establecer el precio de la naturaleza, que
podrían ser clasificados en dos grandes grupos:
a) los métodos indirectos, que analizan la conducta de las persona, tratando de inferir, a partir de dicha
observación, la valoración implícita que le otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas características
del medio ambiente. Forman parte de esta familia fundamentalmente tres métodos: 1) el método de los costes
evitados o inducidos; 2) el método del coste del viaje; y 3) el método de los precios hedónicos.
b) los métodos directos, que buscan, sencillamente, que la persona revele directamente esta valoración,
mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc. En términos amplios, nos estamos refiriendo al método de
valoración contingente, en sus diversas modalidades.
Métodos de valoración medioambiental, que van desde la valoración a precios de mercado (en situaciones
en que los bienes poseen un mercado determinado, por la oferta y la demanda del mismo), análisis de
costo-beneficio, pasando al método de valoración contingente (basado en mercados hipotéticos creados con el
fin de encontrar la disposición a pagar por un bien o servicio DAP., o la disposición a recibir una compensación
por algún daño DAC.). Método del costo del viaje (basado en el valor de los gastos de combustible en que se
incurre para llegar a un sitio en particular con fines recreativos). Método de los precios hedónicos (trata de
encontrar el valor de un activo ambiental que no posee un mercado, relacionándolo con un bien que tiene precio
y mercado definido, como, por ejemplo, una vivienda). Métodos combinados. Además, método de costos
evitados (calcula los costos en los que se debe incurrir para evitar un cambio en la calidad ambiental de las
personas). Métodos basados en la función de producción (14).
Pero recurramos una vez más a Carlos J. de Miguel (15): "El proceso de valoración no consiste meramente
en aplicar una o varias técnicas de valoración previamente descriptas. El punto de partida es establecer un
escenario o senda base que establezca las condiciones iniciales y el alcance de la valoración (situación inicial
del recurso ambiental, evaluación del daño producido, cantidad y calidad de los afectados, etc.). Además, se
requiere apoyo técnico para explorar las opciones de remediación, además de cuantificar sus costos. Le sigue la
valoración propiamente tal, que estimará la pérdida de bienestar ocasionada en forma permanente o transitoria.
Finalmente, utilizando toda la información recabada se decidirá la reparación más razonable y la compensación
por los daños permanentes y/o transitorios".
Teniendo en cuenta además, agregamos, que este coste debe reflejar el valor de la calidad ambiental para
nosotros y para los que vienen detrás. La ecología y las ciencias básicas en general informan sobre las posibles
características de cada uno de los estados de la naturaleza viables, su posible evolución e interrelaciones. A
partir de allí la sociedad decide lo que quiere.
Algo más sobre el concepto del término "valor", que en la economía clásica tiene una definición precisa: es
el precio que los individuos están dispuestos a pagar por un bien o servicio. Sin embargo, el vocablo "valor"
viene de valere, término latino que significa gozar de salud, estar sano.
La contabilidad de la transparencia del aire (16): la belleza del paisaje o la libertad de las especies, bienes en
realidad invalorables, de tanto valor que tienen, no deja, por tanto, de ser una concesión a la realidad
monetarista que rige al mundo (17). En esta línea de pensamiento, Miguel Sarmiento pone el acento en que "La
importancia de la valoración es indiscutible pues al ser un instrumento útil para la gestión de los recursos
naturales permite, si es adecuadamente utilizado, dar criterios cuantitativos para dar prioridad a las actividades
de la sociedad".
II. LA VISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
En relación, la Cámara 1ª Civil y Comercial de La Plata, sala 3ª (18), ha analizado la temática. Así, ha
expresado: "A esta altura, ya admitido el daño o menoscabo que causa a la persona el daño ambiental, la
pregunta a hacer y responder es si tal daño tiene proyecciones materiales o patrimoniales o si el mismo se

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vuelca y agota disvaliosamente en la esfera espiritual del sujeto, no configurando otra cosa por ende, que un
daño moral. Desde un miraje ontológico que atiende a la misma entidad del objeto agredido y a preservar, nos
situamos frente a un daño material, por la entidad material de la naturaleza, no se nos escapa que el destinatario
final de la tutela es la persona humana y que el derecho ambiental integra el elenco de los derechos
personalísimos o humanos (en los que el bien tutelado es inherente a la persona). Y es realidad circundante,
externa a la persona pero, a su vez connatural a ella, forma parte del patrimonio de las gentes y una porción le
cabe a cada una de las personas entornadas; desde ese perfil, bien puede decirse que el ambiente o ecosistema en
que moran y se desenvuelven las personas les pertenece y forma parte de su propiedad (en sentido lato).
"Reconocido por la Constitución Nacional (LA 1995-A-26) fuera de duda la materialidad del objeto a
preservar, ha de admitirse que toda agresión que se provoque al ambiente de cada cual, importa una disvaliosa
modificación material del patrimonio y como tal debe ser resarcida. Es que el perjuicio debe independizarse de
su contenido económico de los bienes exteriores pertenecientes a una personas, y comprender las
potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica. La contaminación con sus
nocivas proyecciones sobre la vida y la salud de las personas, conlleva un menoscabo resarcible de aquellas
potencialidades, un inequívoco estrechamiento de su horizonte o chances futuras, con una serie de logros y
tareas parcial o totalmente vedadas, de esperanzas y expectativas truncadas o realizables de diversas, más
costosas y cuidadas maneras. El daño ambiental debe tipificarse como daño físico, debiendo considerarse tal la
disminución de la aptitud vital genérica de la víctima existente o potencial".
III. LEY 25675 GENERAL DEL AMBIENTE
Por último, la Ley General del Ambiente 25675 (LA 2002-D-4836) (19) introduce en nuestro ordenamiento
jurídico una nueva (y especial) categoría de daño civil: el daño ambiental de incidencia colectiva, que se define
como "toda alteración relevante, que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos". Y que resulta sinónimo de lo que la doctrina autoral antes ha
denominado "daño al ambiente en sí mismo" (20), "daño ecológico puro" (21). Y que se representa como la lesión
al hábitat, el deterioro de la calidad de vida, la agresión injustificada, significativa, del patrimonio natural o
cultural.
"Daño ambiental
"Art. 27. El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos
que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como
toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
"Art. 28. El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado
anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que
determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se
crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación. Sin perjuicio de otras acciones
judiciales que pudieran corresponder".
IV. DEL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO
Este daño es un daño a la comunidad, incide, afecta, concierne, interesa, toca a grupos (amorfos,
indeterminados), o colectivos, es plural, general, supraindividual, de clases, categorías, masificado, indivisible,
no susceptible de apropiación privada, extendido, disperso, propagado, compartido, coparticipado por otros, con
otros, algunos, muchos, o todos, igual o similar, indiferenciado, impersonal, homogéneo, fungible, y que no
requiere, para reconocer su existencia jurídica y defensa, de la concurrencia de otro tipo de detrimento, daño o
lesión civil, concreta, exclusiva o excluyente, directa, que demande necesariamente repercusión en patrimonio
individual, propio, alguno, ni menoscabo en los bienes o en la persona, de manera fragmentaria, diferenciada y,
de rebote, derivada. Es decir, esta situación no se soporta en derechos subjetivos clásicos, o intereses legítimos.
Concordantemente, aunque desde un punto de vista más restringido, el notable jurista Ramón Martín Mateo
(22)sostiene que "Los daños que aquí abordamos son los que afectan al ambiente propiamente dicho de acuerdo
con las definiciones legales o doctrinarias asumidas por el legislador, los que personalmente circunscribo a los
que ocasionan a los sistemas físico-químicos básicos de la biosfera, agua, aire y suelo, y a los bienes naturales".
Para más adelante afirmar que "El daño ecológico se define así como la interrupción o alteración de un servicio
prestado por los activos naturales".
Por lo que concluye diciendo, en este ropaje de reflexiones, que "El daño ambiental es, en principio, el
infligido a un patrimonio colectivo, el que suponen los sistemas naturales básicos, lo que no impide que algunas
de sus manifestaciones puedan ser valoradas en términos económicos. Así, la contaminación de un río implica
pérdidas cuantificables en relación con la disminución de la pesca y con ello de las capturas de los pescaderos,
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pero lo que realmente nos interesa es la disminución, no valorable, de la biodiversidad".

V. LA MONETARIZACIÓN DE LOS DAÑOS
Para introducirnos de lleno en punto a esta cuestión, se ha dicho que "el problema fundamental que suscita
la reparación de los daños ambientales, es el de su expresión en términos de economía monetaria" (23). "A
diferencia de los bienes privados donde funciona un indicador significativo, el precio del mercado, no tenemos
aquí una referencia equivalente, ya que los perjuicios no suelen ser compensables mediante la adquisición de
otros bienes sustitutivos, por lo que efectivamente `la idea de la restauración y de la prevención del daño
ecológico surge como idea directiva del derecho de la responsabilidad ambiental'" (24).
Mas, a nuestro juicio, la complejidad de la valoración del bien jurídico vulnerado por este daño (25) es que
siendo el objeto protegido por el derecho, el ambiente, este último involucra una unidad sistémica, totalizadora,
un haz de derechos (26), que constituye la sede de infinitas manifestaciones de vida, base de un conjunto
dinámico de bienes, de elementos variados de la naturaleza, físicos, sociales, culturales, interdependientes entre
sí, que interactuan en un espacio y tiempo determinado, como una red cibernética, de funcionalidad completa,
con un equilibrio propio.
De allí la imperiosa necesidad de reformular, adaptar, aggiornar procedimientos, conceptos, teorías,
doctrinas, buscar nuevos mecanismos de estimación de esta clase de daños, que no es común, es diferente,
distinta. Pero que comprometen no sólo a las generaciones actuales sino también a las futuras.
Se trata además, según la expresión de Lorenzetti (27), de un bien no monetizable que, sin embargo, deberá
tasarse, evaluarse, apreciarse en términos económicos, para establecer de esta forma mecanismos de reparación
en especie, justos, equitativos, proporcionados a la magnitud del daño ocasionado a la comunidad, por la
disminución, pérdida, deterioro, inquinamiento, lesión, daño o menoscabo del patrimonio natural y/o cultural,
y/o de compensación, o fijación de monto indemnizatorio, que tornen una realidad incontrastable, lo
necesariamente, preventivo de la tutela y efectivo del derecho ambiental del siglo XXI (28).
Una de las contribuciones más importantes de la economía ambiental a la economía clásica ha sido en el
área de la medición de bienes que no provee el mercado, más concretamente, la valoración económica de bienes
y servicios ambientales enmarcados en la calidad ambiental. En ese sentido, la valoración es sólo un aspecto de
los esfuerzos por mejorar el manejo/gestión de los recursos ambientales, como, por ejemplo, los humedales. Es
por ello que, por ejemplo, la Oficina de la Convención de Ramsar, en 1997, generó una guía para decisores y
planificadores de valoración económica de los humedales.
Además, está claro que la legislación argentina de referencia, de aplicación en todo el territorio de la
Nación, plantea un nuevo desafío a los jueces, para la gestión pública, y a los operadores jurídicos en general: 1)
recomponer el ambiente dañado; 2) en subsidio, cuando no sea factible técnicamente, fijar una indemnización
especial, que va a formar parte de un fondo de compensación ambiental. En este último supuesto es necesario
tasar, evaluar, cuantificar o valorizar el daño ambiental colectivo, estipular un monto indemnizatorio, o
montante, para dicho perjuicio.
La valoración del daño ambiental es muy compleja, y puede decirse que hasta ahora en ningún sistema
jurídico se ha establecido un método de evaluación económica capaz de hacer frente a la complejidad del daño
ambiental (González Marquez) (29). Es por ello que en el ámbito de la justicia el juez se encuentra con
problemas en ocasiones insalvables al momento de cuantificar el daño ambiental: falta de normativa que lo
oriente, de metodología que se puede manipular. Falta de criterios valorativos propios (Merlo Faella) (30).
En esa labor pretoriana, desde la doctrina, Enrique Peretti (31) postula el análisis a la luz de las reglas de la
sana crítica, entendida como lógica de persuasión, que lleva "al juzgador a reflexionar su pronunciamiento de
modo tal que el mismo sea atemporalmente convincente erga onmes; es decir, restándole margen de
reprochabilidad no sólo ante la sociedad contemporánea sin también en función de las generaciones futuras". Y
además, "observar en esta materia de reparación del daño ambiental, aquellas virtudes del juez acompañante y
comprometido tan radiantemente observables en materia precautoria".
Así, indica parámetros a considerar para la valoración del daño ambiental: "1) la magnitud del daño
ambiental, su irreparabilidad, la afectación de recursos naturales, la implicancia directa o indirecta en la salud de
la población afectada, la degradación de la biodiversidad, y el ecosistema, etc., la no exclusión de beneficiarios,
puesto que todos tienen derecho al medio ambiente, aun las generaciones futuras; 2) período de tiempo en el que
se desarrolló la actividad contaminante; 3) las características del responsable; 4) rentabilidad de la actividad
contaminante; 5) costos de producción que se externalizan; 6) características de la comunidad afectada; 7)
carácter de la relación vinculación económica y cultural de la sociedad con el recurso afectado; 8) características
del paisaje afectado; 9) relación socio-afectiva de la comunidad con la zona contaminada; 10) previsibilidad

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técnico-científica de los efectos de la acción contaminante; 11) el accionar doloso o culposo del agente
contaminante; 12) posibilidad tecnológica de evitar o atenuar los efectos contaminantes" (Enrique Peretti).
También en nuestra doctrina (32) se han ensayado metodologías de cuantificación del daño al ecosistema y
medio ambiente.
Y desde el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA.-ORPLAC., Oficina
Regional para América Latina y el Caribe, en el Segundo Programa Latinoamericano de Capacitación en
Derecho y Políticas Ambientales, Panamá, el 26/7/2005, se presentó un anticipo del trabajo de investigación
desarrollado por el Prof. Manuel Castañón del Valle (33), director del Instituto de Derecho Ambiental del
Colegio de Abogados de Sevilla, sobre valoración del daño ambiental, sin dejar de señalar antecedentes
normativos en algunas administraciones, como por ejemplo de la Junta de Andalucía, España, en materia de
valoración integral de ecosistemas forestales de Andalucía. Y la Huella Ecológica de Navarra, España. Y una
larga lista de autores estudiosos de la cuestión, que en grado de ardua determinación nos preocupa.
De allí que se afirme que "una de las principales debilidades de los juicios por daño ambiental es la
dificultad de valorar económicamente el daño producido". Pero como bien señala Ramón Martín Mateo (34), "La
elección de las medidas utilizables para la valoración de los daños y la precisión de las medidas adecuadas para
su reparación, dependerá del ámbito de las perturbaciones ambientales introducidas y del alcance y gravedad los
perjuicios".
Si analizamos la jurisprudencia española en materia de responsabilidad civil por daños al medio ambiente,
podemos encontrar que el Tribunal Superior de Justicia manifestó tempranamente que ante todo debe
perseguirse la reparación en especie, y sólo cuando esto no sea posible deberá acudirse a la indemnización.
El Tribunal Superior afirma que, independientemente de que pueda darse una hipotética y costosa
reparación o repoblación de las zonas afectadas, debe tenerse en cuenta sobre todo la gravedad del daño y la
extensión afectada (35).
Por último, la STS. del 15/3/1993 es especialmente contundente en esta materia. Con ocasión de unos daños
por emanaciones de gases y polvo arcilloso, el TS. afirma que la finalidad única de la acción de responsabilidad
extracontractual es la de obtener la reparación íntegra de los perjuicios causados, comprensivos tanto del daño
emergente como del lucro cesante, por lo que al condenar a las demandadas al pago de los importes de
regeneración de la finca y de las secuelas de orden permanente que pudieran existir, cuando aparece probado
que ello es necesario para el logro de dicha total reparación aunque no haya sido postulado en dichos términos
literales por el actor, no se ha incurrido en incongruencia alguna (36).
Mucho más explícita y agresiva es la regulación que de esta cuestión hace la Ley de Costas (37), cuyo art.
100 da preferencia clara a la reparación específica, y sólo cuando ésta no fuera posible se abrirá la
indemnización. "Cuando la restitución y reposición a que se refiere el art. 95.2 no fueran posibles y, en todo
caso, cuando subsistan daños irreparables y perjuicios, los responsables de la infracción deberán abonar las
indemnizaciones que procedan... 2. Cuando los daños fueren de difícil evaluación, se tendrán en cuenta los
siguientes criterios: a) Coste teórico de la restauración y reposición; b) Valor de los bienes dañados; c) Coste del
proyecto o actividad causante del daño; d) Beneficio obtenido con la actividad infractora. 3. Cuando el beneficio
sea superior a la indemnización se tomará para ésta, como mínimo, la cuantía de aquél".
Siguiendo a Vercher Noguera (38), se pueden enumerar una serie de factores que dificultarían la valoración
del daño ambiental. En la determinación de la gravedad del resultado pueden influir alguna de estas
circunstancias: Tipo o tipos de polución. En caso de varios tipos de polución, efectos sinérgicos. Diferentes
partes y tipos de la naturaleza afectada. Mayor o menor dificultad en el posterior restablecimiento del equilibrio
ecológico destruido. Proximidad de la vida humana al foco de polución. Posibilidad de aparición de ulteriores
efectos no apreciables en el momento de la polución.
VI. COLOFÓN
Conclusión: es necesario elaborar normativas por los entes administrativos que orienten la labor de peritos y
jueces, recogiendo principios de la política ambiental, a fin de valorar adecuadamente los daños al ambiente,
estableciendo pautas para la cuantificación del mismo. Asimismo, realizar capacitación a operadores del sistema
judicial a fin de transmitir criterios valorativos integrales que permitan lograr la recomposición del recurso
afectado (39).
No queremos dejar pasar por alto que uno de los objetivos más importantes del Derecho Ambiental es
garantizar la sustentabilidad de los procesos ecológicos, y, por ende, la función ambiental de los elementos que
componen el medio ambiente (40), base de la vida misma. En consecuencia, todo régimen reparatorio deberá
responder a este concepto restaurador. En tanto la justicia no contemple la indemnización por la pérdida de la

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función ecológica de los bienes ambientales, la valoración del daño ambiental será insuficiente.
NOTAS:
(*) Morello, Augusto M. y Cafferatta, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales", 2004, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 255 y ss. También consultar Cafferatta, Néstor A., "Introducción al Derecho Ambiental",
Semarnat, Instituto Nacional de Ecología, PNUMA., septiembre de 2004, México, p. 187.
(1) Azqueta Oyarzún, Diego, "Valoración económica de la calidad ambiental", 1994, Ed. McGraw-Hill, ps.
11, 13.
(2) De Miguel, Carlos J., "Valoración económica de la degradación ambiental", en la obra colectiva
"Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina. Aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental",
Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN., PNUMA., Instituto de Derecho por un Planeta Verde,
Instituto del Banco Mundial, 23 y 24/9/2003, p. 27.
(3) Azqueta Oyarzún, Diego, "Valoración económica de la calidad ambiental" cit., p. 55.
(4) Sarmiento, Miguel, "Economía y valor del ambiente", cátedra de Economía y Administración Forestal,
Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero.
(5) Sarmiento, Miguel, "Economía y valor del ambiente" cit., p. 14.
(6) De Miguel, Carlos J., "Valoración económica de la degradación ambiental" cit., p. 28.
(8) Azqueta Oyarzún, Diego, "Valoración económica de la calidad ambiental" cit., p. 56 y ss.
(12) Azqueta Oyarzún, Diego, "Valoración económica de la calidad ambiental" cit., p. 100.
(13) Mosquera, P., "¿Cuánto cuesta la naturaleza?", Revista Ecología Internacional, en especial, "Fórmula
para fijar precio", n. 20, Econews, Grupo Maj Comunicación, marzo de 1996, p. 15.
(14) Fuente: Sarmiento, 2003.
(16) Acquatella, Jean, "Valoración económica de la degradación ambiental", CEPAL., Jornadas Provinciales
y Latinoamericanas sobre Medio Ambiente, Salta, 13 al 15/5/2004, Poder Judicial de la Provincia de Salta,
Escuela de la Magistratura, FARN. Aborda la temática de la metodología de valoración. A cuyo efecto define el
medio ambiente como los activos que representan una acumulación de un flujo futuro de bienes y servicios, en
cuanto insumos, soporte de vida, servicios de recreación, asimilación de contaminación; la degradación, como
disminución o cantidad de bienes y servicios asociados a una alteración negativa; el valor del daño como valor
presente, la pérdida patrimonial. Además, entiende por valor económico total el valor de uso, directo o
consuntivo y no consuntivo; indirecto y de opción. Y valor de no uso, de existencia, o herencia. Metodologías
de valoración: 1) métodos de mercado (uso extractivos); 2) métodos indirectos (preferencias reveladas): coste de
reposición, función de producción y de utilidad. Costo del viaje. Métodos de los precios, salarios hedónicos. 3)
Métodos directos (preferencias declaradas): valoración contingente. Ordenación contingente. 4) Método de
transferencia de resultados. En los elementos de la valoración económica (preferencias, disponibilidad a pagar)
y costo de reposición (legal). Etapas: línea de base y evaluación del daño efectivo y potencial. Opciones
técnicas de restauración. Valoración económica (pérdida de bienestar). Reparación y compensación.
(17) De Miguel, Carlos J., "Valoración económica de la degradación" cit., p. 27 y ss., en Simposio de Jueces
y Fiscales de América Latina, FARN., 23 y 24/9/2003, Buenos Aires. Señala que el valor económico total de un
activo ambiental corresponde al valor presente del total de los flujos de bienes y servicios, presentes y futuros,
que nos provea ese activo. Cuando se produce un daño ambiental, disminuye la cantidad o calidad de ese flujo
de bienes y servicios y, por ende, su valor. Esa disminución genera un daño patrimonial, que no se compensa
sólo con la reparación del daño ambiental producido, si esto fuera posible, sino que además requiere compensar
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las pérdidas ocasionadas durante el período hasta que se vuelve al estado anterior al daño, es decir, una
indemnización por daños y perjuicios. No sólo hay que tener en cuenta lo perdido (daño emergente) sino
también lo dejado de ganar (lucro cesante). Para obtener el valor económico total generalmente se requiere una
combinación de métodos y herramientas que nos permitirán calcular cada uno de sus componentes.
(18) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, sent. del 22/12/92, recaída en autos "Almada, Hugo v. Copetro S.A.
y otros" , y del 15/11/94, dictada en autos "Sagarduy, Alberto", JA 1995-IV-178 , con nota aprobatoria de
Stiglitz, Gabriel A., "La tutela procesal de los intereses difusos y prevención del daño (consolidación de la
jurisprudencia civil)", LLBA 1995-935, comentario de Botassi, Carlos A., "La defensa judicial del medio
ambiente", RJBA 1996-IV, bajo anotación de Mosset Iturraspe, Jorge, "El daño ambiental y los alcances del
mandato judicial". También consultar in re "Pinini de Pérez v. Copetro S.A.", fallo de la C. 1ª Civ. y Com. La
Plata, sala 2ª, del 27/4/1993, JA 1993-III-368 , bajo anotación de Morello, Augusto M., "La valoración de la
prueba y otras cuestiones en la tutela procesal del ambiente". Y Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad por daño
ecológico. La trascendencia de un Poder Judicial independiente de grupos económicos. El valor de la justicia
social". Ver, además, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: Ac. 60094, in re "Almada,
Hugo N. v. Copetro S.A. y otro" ; Ac. 60251, in re "Irazu, Margarita v. Copetro S.A. y otro" ; Ac. 60254, in re
"Klaus, Juan J. V. Copetro S.A. y otro" , sents. del 19/5/1998, con nota avalatoria de Stiglitz, Gabriel A., "La
prevención de daños ambientales (en la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires)", LLBA 1998-940.
También véase, con relación al mismo fallo, comentario de Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., "La
efectiva prevención del daño ambiental", JA 1999-I-227. Consultar también sentencia en extenso en la
magnífica obra de Morello, Augusto M. "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", en cap.
VIII, "Panorámica de la jurisprudencia". Galdós, Jorge, "Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires: Aperturas procesales y sustanciales". A propósito del caso "Copetro", LL 1999-C-1129. Véase Corte
Sup., 27/2/2001, A.318.XXIV, "Almada, Hugo N. v. Copetro S.A. y otros" , JA 2001-III-305, bajo anotación de
Morello, Augusto M. y Cafferatta, Néstor A., "Las industrias, la tutela del ambiente y la Corte Suprema".
También, Morello y Cafferatta, "Nuevas fronteras de la litigación colectiva", cap. 10, p. 169 y ss., de la
magnífica obra de este notable jurista "La justicia frente a la realidad", abril de 2002, Ed. Rubinzal-Culzoni.
(19) En posiciones críticas: Pigretti, Eduardo, "¿Ley General del Ambiente?", LL Boletín de Anales de
Legislación, 32-2002-2; del mismo autor, "Ley 25675 . Ley General del Ambiente", en su obra "Derecho
Ambiental profundizado", 2003, Ed. La Ley. De Benedictis, Leonardo, "Comentarios acerca de la Ley General
del Ambiente. Ley Nacional 25675 ", DJ 2003-426. Del mismo autor, "Daño ambiental y responsabilidades
emergentes", DJ 2003-3-221. Valls, Mario F., "Ley 25675 General del Ambiente. Una miscelánea de medidas
protectoras del ambiente, uniformes, que sigue dispersando la legislación ambiental federal", JA 2003-III, fasc.
12. En posturas favorables, véase Lorenzetti, Ricardo L., "La nueva ley ambiental argentina", LL del 6/5/2003.
Sabsay, Daniel y Di Paola, Eugenia, "El federalismo y la nueva Ley del Ambiente ", en Anales de Legislación
Ambiental, boletín 32/2002. De los mismos autores, "Comentarios sobre la Ley General del Ambiente ", en
"Presupuestos mínimos de protección ambiental. Recomendaciones para su reglamentación", FARN./UICN.,
2003, p. 17 y ss. García Minella, Gabriela, "Ley General del Ambiente . Interpretando la nueva legislación
ambiental", en la obra colectiva "Derecho Ambiental (su actualidad de cara al tercer milenio)", 2004, Ed. Ediar,
p. 19 y ss. Maiztegui, Cristina, "Daño ambiental: una hipoteca al futuro", JA 2002-III, fasc. 2. Esain, José A.,
"El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución
Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675 ", JA 2004-I, fasc. 1. Pastorino, Leonardo F., "El daño
ambiental en la ley 25675 ", JA 2004-II, fasc. 11. Cafferatta, Néstor A., "Ley 25675 General del Ambiente.
Comentada, interpretada y concordada", DJ 2002-3-1133, boletín del 26/12/2002. "Daño ambiental colectivo y
proceso civil colectivo ley 25675 ", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año V, n. II, marzo/abril de
2003, p. 51. "Principio precautorio y Derecho Ambiental", LL, año LXVII, n. 233, 3/12/2003. "El principio
precautorio", RRCyS, año V, n. 6, noviembre/diciembre de 2003. Se remite para ampliar, a la lectura del cap.
12: "Responsabilidad civil por daño ambiental", en Félix Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, "Tratado de
la responsabilidad civil", t. III, 2004, Ed. La Ley, ps. 533 a 738.
(20) Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente", LL 1983-A-786.
Gianfelice, Mario C., "Responsabilidad civil por contaminación", LL 1983-D-1019.
(21) Gomis Catalá, Lucía, "Responsabilidad por daños al medio ambiente", 1998, Ed. Aranzadi, p. 64.
(22) Martín Mateo, Ramón, "Valoración de los daños ambientales", Revista de Derecho Ambiental, Centro
de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, diciembre de 2003, p. 57.
(23) Martín Mateo, Ramón, "Valoración de los daños ambientales" cit., p. 52.

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(25) De Araujo Ferreita, Maria de F., "Dano ambiental: Dificultades na determinação da responsabilidade e
valoração no direito positivo brasileiro", en "10 ano de ECO 92. O Direito e o Desenvolvimento Sustentable",
Congreso Internacional de Direito Ambiental, 1992, San Pablo, p. 563 y ss.
(26) La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, con el primer voto del Dr. Ulla, en la causa "Federación de
Cooperadora Escolares Departamento Rosario v. Provincia de Santa Fe (recurso contencioso administrativo
sumario ley 10000 )" , JA 1991-IV-293, dijo que el ambiente no es sólo patrimonio estético que debe
salvaguardarse sino que es, además, la sede de un activo y dinámico conjunto de fuerzas de las que, en la mayor
parte, depende el desarrollo equilibrado del ciclo vital del hombre (Delfino). Calificó de daño público el daño al
ambiente en sí mismo, "Porque en definitiva, disminuye el goce del ambiente, dado que éste debe entenderse
como matriz de valores apreciables, también en términos no exclusivamente económicos, en razón de que su
contenido se extiende a los que se denominan intereses de vida, que son significativos y caracterizantes".
Además dijo que "El interés difuso aparece no como una suma ni una combinación, sino más bien como un haz
de intereses natural y necesariamente comunes, privado naturalmente de un centro de referencia unitaria,
excepto en los casos en que exista un ente exponencial (Caravita)". Para ampliar véase Cafferatta, Néstor A.,
"Jurisprudencia ambiental" , JA 1996-IV-1093; "Actualización de jurisprudencia ambiental", JA 1997-IV-1082
[J 0003/000795]; "Daño ambiental. Evolución de nuestra jurisprudencia ambiental", JA 1999-III-162;
"Jurisprudencia ambiental en la Argentina", en la obra colectiva "Direito Ambiental ao Evolução", dirección de
Vladimir Passos de Freitas, 2002, Ed. Jurua, Curitiba, p. 259 y ss.; y "Daño ambiental. Jurisprudencia", LL del
10/3/2003, n. 131, año LXVII.
(27) Lorenzetti, Ricardo L., "Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente", LL
1998-A-1030, n. II-1, apunta que "se trata de un bien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizaciones
y difícil de volver al estado anterior al daño".
(28) Jordano Fraga, Jesús, "El Derecho Ambiental del siglo XXI", tras señalar que el Derecho Ambiental es
el conjunto de normas dispersas que directa o indirectamente encuentran punto de unión en su objetivo de
defensa, restauración y promoción del medio ambiente, y preanunciar que el siglo XXI va a ser el siglo de la
codificación ambiental, dice que el reto que la humanidad tiene planteado no es sencillo. De hecho, si no
cambian mucho las cosas tenemos pocas oportunidades de legar a nuestros descendientes un lugar tan bello
como el que nosotros hemos conocido (Revista de Derecho Ambiental, n. 1, 2000, Ed. Aranzadi, ps. 95/113,
wwww.cica.es/aliens/gimadus/jjordano.html).
(29) González Márquez, José J., "La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina", PNUMA.,
Oficina Regional para América Latina y el Caribe, serie de Documentos sobre Derecho Ambiental, n. 12, p. 76.
(30) Merlo Faella, Ricardo, "Valoración del daño ambiental", Primer Encuentro de Jueces - Desarrollo
Sustentable, 25 y 26/9/2003, Villa La Angostura.
(31) Peretti, Enrique, "El juez ante la indemnización por daño ambiental. Criterios de valoración", p. 11 y
ss., ponencia en el Primer Programa de Capacitación Jurídica Ambiental para Jueces de Cortes Supremas de
Justicia y Tribunales Inferiores de Justicia Nacional, organizado por el Ministerio de Justicia de la Nación,
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, y el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente, el 30/6/2005, Buenos Aires.
(32) Ghersi, Carlos A., Lovece, Graciela y Weingarten, Celia, obra colectiva sobre "Daños al ecosistema y
al medio ambiente", en especial cap. VII, "Metodología de cuantificación del daño al ecosistema y medio
ambiente", 2004, Ed. Astrea.
(33) Castañón del Valle, Manuel, "Valoración del daño ambiental", Programa de las Naciones Unidas para
el Medio Ambiente PNUMA.-ORPLAC., Oficina Regional para América Latina y el Caribe, en el Segundo
Programa Latinoamericano de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales, 26/7/2005, Panamá.
(35) De Miguel Perales, Carlos, "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente", 1993, Ed. Civitas,
p. 243.
(36) De Miguel Perales, Carlos, "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente" cit., p. 225.

Documento
(37) De Miguel Perales, Carlos, "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente" cit., p. 234.
(38) Vercher Noguera, A., "Comentarios al delito ecológico", Centro de Publicaciones del Ministerio de
Justicia, 1986, Madrid, ps. 49/50, citado por Rodríguez-Arias, Antonio M., "Derecho Penal y Protección del
Medio Ambiente", 1992, Ed. Colex, Madrid, p. 132.
(39) Merlo Faella, Ricardo, "Valoración del daño ambiental" cit.
(40) González Arzac, Felipe, ponencia en el Primer Encuentro "El Derecho Ambiental y la Universidad, la
Formación del Abogado del Siglo XXI", Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata,
organizado por la Secretaría de Ambiente de la Nación y PNUMA.-ORPLAC., 28/6/2005.

Voces: DAÑO AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS
Título: Daño ambiental. Jurisprudencia
Publicado en: LA LEY2003-D, 1339 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2007, 1553
Cita Online: AR/DOC/984/2003
Sumario: SUMARIO: I. Intereses difusos ambientales. - II. Naturaleza del derecho ambiental. - III. El
perfil de "acompañamiento" del juez en casos ambientales. - IV. Autorización administrativa industrial y
el daño ambiental. - V. Daño moral ambiental. - VI. Relación de causalidad en el daño ambiental. - VII.
Prescripción de la acción ambiental. - VIII. Responsabilidad objetiva por riesgo ambiental. - IX.
Apreciación de la prueba en casos de daño ambiental. - X. Naturaleza del daño ambiental. - XI.
Pretensiones del proceso ambiental. - XII. Efectos de la sentencia dictada en causa ambiental. - XIII. Efecto
devolutivo por apelación contra sentencia cautelar. - XIV. Facultad judicial en plan de ingeniería cautelar
ambiental. - XV. Proceso anticipatorio preventivo ambiental. - XVI. Eticismo y solidarismo en el derecho
ambiental. - XVII. La contaminación como categoría de daño intolerable. - XVIII. Competencia local en
materia ambiental. - XIX. Beneficio de litigar sin gastos en causas ambientales. - XX. Legitimación de obrar
del defensor del pueblo.
I. Intereses difusos ambientales
Si bien no puede desconocerse ya la presencia de los intereses difusos que afectan a un grupo humano
determinado y recién en forma indirecta a una persona en particular, pero ante la falta de regulación legal la
magistratura se encuentra ante una grave disyuntiva: ¿Debe observar impávida cómo se vulneran estos derechos
o por el contrario, desde un ángulo diametralmente opuesto, deberá actuar de oficio, disponiendo por sí las
medidas que juzgue conducentes para la cesación de las presuntas agresiones a tales intereses difusos? No
debemos olvidar que, por más que se imponga la necesidad de proteger los intereses de grupos, no por ello podrán
violarse las reglas del debido proceso. La protección de los intereses comunitarios no puede hacerse a expensas
de la frustración de derechos individuales de raigambre constitucional.
Se configura de tal modo una dimensión social que solidariamente abraza "intereses ajenos pero similares":
son los de categoría o grupo amenazados por igual con la violación del derecho a la dignidad de la vida; el peligro
de estos daños, que afectan simultáneamente a muchos, constituye un fenómeno creciente en las sociedades
industriales.
El procedimiento civil está construido sobre bases individualistas, no da cuenta de los intereses colectivos o
difusos; los intereses difusos o supraindividuales, son los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de
sujetos, en cuanto integrantes de grupos o clases, ligadas en virtud de la pretensión de goce de una misma
prerrogativa, de tal forma que la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se
extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente a los
integrantes del conjunto comunitario.
Están caracterizados por cierta imprecisión o indeterminación en la integración de la categoría; están fuera de
los clásicos casilleros, huérfanos, estos nuevos derechos-deberes difusos, de los cuales, por rara paradoja, nadie
resulta titular exclusivo, a la par que varios -un grupo o categoría- son sus beneficiarios; el problema de los
intereses difusos proviene de la indivisibilidad de los bienes protegidos, por su naturaleza insusceptible de
apropiación exclusiva.
Los nuevos derechos que están en juego, no pueden protegerse a través del sistema clásico -tradicional- del
proceso de 2 partes, donde cada uno busca solucionar su problema particular: es necesario concebir tutelas
adecuadas para que los titulares de tales intereses difusos -por ahora poco organizados- puedan estar en pie de
igualdad con su contraparte, los centros de poder político-económico.
Las soluciones para esta temática no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron contemplados por los Códigos
y leyes individualistas del siglo XIX; para recomponer el rumbo se impone revisar los conceptos clásicos: 1) co-
sa juzgada (en cuanto a los efectos vinculantes); 2) la reparación del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño
producido sino el daño sufrido) y 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir más que curar).
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Otro de los institutos a repensar es la legitimación activa para obrar (de una legitimación estrecha, individual,
personal, propia, a legitimación de grupo colectiva); ¿puede actuar el juez de oficio? (al margen de un régimen de
legitimación individual y de un cerrado principio de congruencia para el manejo de aquellos clásicos conflictos
de Cayo y Ticio).
Con relación a los intereses difusos en juego: la función pública bien puede extenderse un poco y capturar en
su desarrollo las posibilidades de evitar daños futuros, es decir la generación de otros expedientes que tengan
como fundamento -como sucedió en el caso- la muerte de otras personas en el mismo lugar, particularmente de
niños.
No puede negarse que la tutela de los Intereses Difusos, afectados por la agresión al medio ambiente (conf.
arts. 33 antes de la sanción del nueva Constitución, 41, 43 de la Carta Magna, que la Convención Constituyente
consagrara en 1994), tiende a lograr la superación del concepto trilógico clásico de Jellinek (derecho subjetivo -
interés legítimo - interés simple) y que se consolida con los nuevos derechos Constitucionales.
En cuanto a la supuesta "transmutación" de las pretensiones individuales originarias en una acción popular
con quiebra del principio de congruencia y exceso de jurisdicción denunciados, cabría afirmar que nos
encontramos frente a "la necesidad de trocar" esa aspiración inicialmente personal en una "tutela compartida" de
raigambre solidarista, ya que por una parte la protección singular sólo será efectiva si se extiende al conjunto, del
cual el sujeto forma parte como de un todo inescindible, en tanto por otra parte la justicia no podría admitir un
recorte al bien común basado en una economía procesal con excesivo rigorismo formal.
Ante la obligación de amparar intereses llamados de "pertenencia difusa", concertados en el caso en la defensa
del Medio Ambiente, más específicamente del "hábitat" que alberga a un sector de la comunidad advertimos que:
"La titularidad personal de un derecho o un interés legítimo no desaparece cuando el derecho o el interés son
compartidos con y por otros, o con y por todos los demás que se hallan en igual situación".
Es en definitiva el interés legítimo de cada reclamante el que conforma con los demás, en la suma de todos y
cada uno de ellos, ese interés de pertenencia difusa, extendida.
Esta "imbricación de intereses" entre el uno y la comunidad, ya había sido captada por el derecho Romano (el
daño ocasionado al populus en cuanto tal, comportaba a la vez un daño de naturaleza similar para todos y
cualquiera de los miembros integrantes de dicho populus; por ello este ciudadano asumirá la iniciativa del proceso
popular, solicitará una sanción para aquel o aquellos que hayan transgredido ese "derecho suyo" como ciudadano.
Es decir tutela los derechos colectivos, porque también son suyos).
Aun a riesgo de reiterar la remanida figura de las caras de una moneda, interés individual y plural se
corresponden sin que resulte posible escindirlos.
Con la reforma constitucional se genera una concepción a partir del cual el hombre es "parte" del medio
ambiente y por lo tanto "se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental independientemente de
la afección individual".
La reforma constitucional de 1994 ha conferido a estos intereses emanados de "derechos de incidencia
colectiva" o de pertenencia difusa, una explícita protección.
Los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones
sociales o cuerpos intermedios, porque estos intereses tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no
ocasional, es decir una estructura orgánica no limitada a una duración efímera o contingente, sino individualizable
como componente sociológico. En este sentido los intereses se traducen en colectivos, a través de un
procedimiento de sectorialización y especificación.
Mientras que los intereses difusos son generales y en principio su tutela está conformada institucionalmente a
"sujetos activos de la administración pública", los intereses "colectivos" son intereses colectivos que se imputan
a grupos o asociaciones.
Dentro de la categoría de los intereses difusos se ha incluido lo atinente a la protección del patrimonio histórico
y cultural; el interés difuso o fragmentado admite más de un titular o ninguno. Aparece algo así como un bien
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indivisible que permite cuotas identificadas en cada afectado, quiénes se hallan en unión tal que la satisfacción de
uno sólo implica, en principio, la del grupo, así como la afección a uno, lo es también a la clase; el interés difuso
puede ser tanto un interés jurídicamente protegido o un derecho subjetivo -público o privado-; el primero responde
a un derecho cuya consagración depende de la satisfacción que se le otorga, en cambio, el derecho subjetivo, tiene
además del correlato "obligaciones" (derecho subjetivo privado) el poder-deber público de ampararlo.
Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de
grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas,
de una misma prerrogativa, de modo tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada
individuo, se extiende por naturaleza a todos. En igual sentido la lesión a cada uno afecta, simultánea y
globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.
II. Naturaleza del derecho ambiental
Si algunos derechos son puestos en jaque por las nocivas poluciones ambientales, ellos son los llamados
derechos humanos o personalísimos a la vida y a la salud de los habitantes, de indisputable rango constitucional
y de expreso reconocimiento internacional. Es la persona humana en su integridad -tanto en su intimidad como
en sus proyecciones exteriores- la que resultaría lastimada y afectada.
Es imperativo transformar las concepciones judiciales para brindar tutela a "los fenómenos reales de la vida
colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos,
incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección" y en ese marco el derecho a vivir en un
medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad humana: un
atributo fundamental de los individuos. Es un derecho de la personalidad. Un derecho personalísimo".
Ahora bien, en cuanto los derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones
o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivan de la contaminación ambiental, son de por sí causa de
responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos legales de Derecho de daños.
En otros términos el Bien Ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado y su consumo
irreparable al punto de preverse -de persistir en una utilización irracional- su agotamiento inminente. Se ha
sostenido que alcanzar y mantener la calidad de vida humana es el objetivo fundamental de la normativa
ambiental, a la vez que aquello se ha constituido en una especie de complemento necesario del hábitat.
III. El perfil de "acompañamiento" del juez en casos ambientales
Para la real vigencia de las acciones colectivas, a) los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente
todos los resortes que las leyes confieran; b) será menester dejar de lado el concepto iusprivatista individualista
del daño resarcible, dejando paso a una tendencia nueva, pública, colectiva, de tipo preventiva y represiva, donde
se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos; c) uno de los
medios para resolver la cuestión está en la dilatación de la legitimación de las personas afectadas, para consagrar
una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses legítimos o simplemente humanos que
envuelven a una colmena de perjudicados.
El juez debe actuar, en su plenitud, los poderes inherentes a la dirección material del mismo, y ello justifica
que en el caso se ordene reparar la lesión pretérita y aún presente, además de disponer medidas preventivas
destinadas a evitar que daños como el producido en el caso, se vuelvan a producir en lo futuro.
Dado que las técnicas indemnizatorias no son por sí solas suficientes para suplir la ausencia de controles
directos sobre la actividad dañosa destinadas a detener en forma inmediata sus efectos nocivos, propiciando una
postura afín a la "función preventiva de daños" que hoy se le atribuye a los jueces, corresponde aplicar
analógicamente el Código de Minería en cuanto faculta al juez "en caso de sobrevenir algún accidente que
ocasione muerte, heridas o lesiones y otros daños a adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el
peligro".
"No se crea que la tutela de los intereses generales comprometidos por la contaminación, es ajena al juez civil
y ha de buscarse dentro del plexo normativo administrativo. Tal pensar ni siquiera es conciliable con el modelo
decimonómico de juez legalista y liberal (quieto y neutral), que no obstante estaba llamado a velar por la defensa
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del orden público. Ni qué decir de la repulsa que tal argumentar genera la figura del juez preventor, protector o
acompañante que ya se cuela tímidamente en los arts. 2499 y 2618 del Cód. Civil.
El Derecho Ambiental requiere de una "participación activa" de la judicatura, que se traduce en un obrar
preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos.
Las leyes ecológicas se descubren y acatan: ello coloca al Derecho en una "situación de dependencia" de la
Ecología. Así por ejemplo se dice que el postulado de "tipicidad penal" como ley previa puede quedar desplazado
de esta materia: ¿Cómo se verifica este principio con esta realidad natural que verificamos fácilmente? Así vemos
que no sólo en el campo de Derecho Procesal Civil se abren redefiniciones del pleito y del papel del juez a las
nuevas realidades circundantes.
Creemos en ese proceder de "carácter propio de órgano jurisdiccional y "sabor cautelar" por su rol preventivo,
en consonancia con la responsabilidad social que le incumbe corporizándose en mandatos positivos a las partes y
a los funcionarios públicos era el más idóneo para evitar que aconteciera otro daño irreparable. El juez actuó
perfectamente: reparó la lesión presunta y dispuso las previsiones útiles de acuerdo a las circunstancias; destinadas
a evitar que se siguieran produciendo en el futuro.
No hay quiebra del "principio de congruencia", toda vez que responde a poderes inherentes al juez que
respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que con responsabilidad social, le
impele a ejercer activamente. Despliega un régimen de obligaciones procesales y prestaciones activas a cargo de
una o varias de las partes, de terceros, de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo
cautelar, de urgencia e inciden en el objeto (cosa o bien de la vida) o contenido del litigio y no valen sólo inter
partes, sino que con amplitud subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o
potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta de una causa productora de daños.
Es a todas luces evidente que no se ha quebrado en autos el principio de congruencia, antes bien el a quo no
ha ejercido ni mas ni menos que las potestades que le son inherentes. Este agravio pierde idoneidad ya que lo que
se evalúa principalmente en la presente causa es el venteo del material depositado inadecuadamente y la amplia
gama de daños verificados por el a quo.
El juez, según resulta del art. 2618 del Cód. Civil, tiene amplias facultades, para ordenar el cese, incluso
poniendo fin a la actividad molesta. También puede en la sentencia, fijar cuáles han de ser las medidas a adoptarse.
Los criterios de exigencias de la producción y de prioridad de uso no revisten autonomía, siendo complementarios,
pudiendo operar la supresión por más que el vecino se haya instalado cerca del foco productor de las molestias
cuando el mismo ya existía. La decisión que se adopte respecto de la entidad de las molestias escapa al recurso
de casación, según lo tiene resuelto los tribunales italianos.
Por los arts. 1071 y 2618 del Cód. Civil son los jueces quienes han de determinar cuál de las herramientas es
la más apta para poner fin a la contaminación.
No existió por el a quo apartamiento del principio de congruencia, sino por el contrario, al pronunciarse así,
se encaminó en el derrotero trazado por directivas insoslayables provenientes de demandas sustanciales de tan
elevada jerarquía como son las contenidas en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, y en los preceptos
legales, interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias elaboradas en torno a los mismos.
El fallo recurrido en este aspecto no ha hecho pues sino aplicar expresas directivas constitucionales. El art. 41
establece el derecho-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano, y deja expresamente establecido que
lo fundamental en esta materia es la obligación de "recomponer", es decir retornar las cosas a su estado anterior.
El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente afectado, al defensor del pueblo (conc. art. 86)
y a las asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente. La Constitución Provincial ha
incorporado también en 1994 a los arts. 28 (Derecho Ambiental) y 20 inc. 2 (Amparo).
IV. Autorización administrativa industrial y el daño ambiental
Nadie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad,
y especialmente en el ejercicio de una profesión o industria. La autorización de un establecimiento industrial está
siempre fundada en la presunción de inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esa presunción
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ha sido destruida por los hechos.
La eventual autorización administrativa no obsta a que se disponga la cesación de las molestias y/o daños
desde que, los requisitos administrativos no pueden tener iguales objetivos jurisdiccionales civil o penal.
La autorización administrativa para funcionar se otorga bajo la condición implícita de responder por daños y
perjuicios que puedan causarse a terceros -en el caso vecinos-. No puede aceptarse, que como consecuencia de
una actividad o de una omisión de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de policía, deba tolerarse la
violación del deber de no dañar por parte del contaminante.
La emisión de efluentes perjudiciales ha sido prolongada y continua, lo que hace que los parámetros
administrativos reglamentarios sean despreciables.
Son despreciables las sucesivas autorizaciones o habilitaciones otorgadas a las estaciones de servicio para
funcionar, para convertir la actividad ilícita en lícita, por cuanto ello importaría tanto como suponer que ha sido
concedida para dañar.
Tales actos emanados de la autoridad pública competente (autorización), se otorgan condicionalmente, en la
medida que en la actividad que se desempeña no sea dañosa", recurriendo en su sustento la clara regla contenida
en el art. 2618 del Cód. Civil. Por lo demás aún las conductas lícitas dañosas son pasibles de generar
responsabilidad.
V. Daño moral ambiental
El daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos
bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la
libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos. El daño moral no requiere prueba
específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y la
titularidad del accionante; el daño moral constituye toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una
persona por una acción atribuible a otra.
Se considera daño moral a la lesión a derechos que afectan la tranquilidad, la seguridad personal,
padecimientos físicos y espirituales originados en el hecho ilícito; la cuantificación -atento a la naturaleza de este
resarcimiento- depende preponderantemente del arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y
razonabilidad, cfr. art. 1078 del Cód. Civil.
Pese a la rotunda negativa en nuestro derecho positivo actual a conceder derecho indemnizatorio a los
llamados damnificados indirectos del daño moral -salvo los supuestos de muerte- en que tal derecho se le concede
a los herederos forzosos de la víctima y el caso de excepción que en materia de injuria puede verse en el art. 1080
del Cód. Civil, en el particular, la perturbación y desasosiego que en el ánimo de los padres tiene que provocar la
contaminación del medio ambiente donde se levanta su hogar mora toda la familia y crecen sus hijos constituye
un daño que los lastima directamente y con independencia de la tristeza, pena, o desazón por la enfermedad
padecida por sus hijos -art. 1078, Cód. Civil-.
Basta advertir que esa disvaliosa modificación en el estar de las personas y anímicamente perjudicial posee,
en nuestro caso (por daño ambiental), un grado de extensión y continuidad temporal tal, para que la gravedad del
agravio moral se nos muestre in continenti.
Se concibe el daño extrapatrimonial de toda la colectividad afectada, "aunque difuso o fragmentado, se tutela
un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del
resarcimiento pleno del daño injustamente causado".
El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal, por ello cuando se lo afecta, el daño
moral está constituido por la lesión al bien en sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales
que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien, de naturaleza
extrapatrimonial y colectiva; en el caso, la fuente y el grupo escultórico emplazado en ella que resultaron dañadas
por el desplazamiento de un ómnibus, integran el patrimonio cultural de la comunidad en la que se encuentra
ubicado y constituye un bien colectivo.
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Cuando el interés es transindividual difuso, que afecta a toda la comunidad, ese interés es público, el titular
es la comunidad y el legitimado el Estado. En estos casos aflora el rol del Estado como demandante y, en el
derecho municipal local, incumbe al Intendente -como en la Provincia al Fiscal de Estado- ejercer la defensa de
los derechos públicos subjetivos.
A la admisión del daño colectivo ocasionado a una comunidad -incluidos sus ocasionales visitantes- por la
privación del uso, goce y disfrute de un bien relevante del dominio público municipal se llega tanto si se parte del
concepto de daño sufrido colectivamente como lesión a un bien público o colectivo, atendiendo a la naturaleza
extrapatrimonial y colectiva de ese bien agraviado, como si se centra el enfoque en el estado espiritual disvalioso
que recae en la esfera social de una categoría de sujetos -los habitantes de dicha comunidad que disfrutaban del
bien- por la afección de una obra del patrimonio cultural local, que ostenta protección normativa constitucional.
Debe admitirse que la Municipalidad, a través de su Departamento Ejecutivo, actúe en representación de todos
y cada uno de los sujetos de la comunidad cuyo derecho difuso se ha vulnerado. Ello es así, no sólo porque la
Municipalidad es la dueña de la fuente con un grupo escultórico emplazado en ella dañados, obligada a su cuidado
y conservación, sino porque ésta ha consentido que el monto del resarcimiento por daño moral colectivo sea
destinado a un patrimonio de afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal.
De ese modo, el Estado local, dueño y guardián de la escultura resarce a través suyo el daño extrapatrimonial
de toda la comunidad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia
colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño
injustamente causado.
VI. Relación de causalidad en el daño ambiental
Aun cuando se acepte "in abstracto" que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a
contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello no situaría ante un claro supuesto de
causalidad acumulativa o concurrente con el alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de
responsabilidad colectiva, anónima o de grupos, en que se llega a idéntico resultado imputativo, cuando el autor
del daño que guarda relación causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin
individualizar y el imputado no prueba que él, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no causó el daño.
El "polvillo" de cualquier industria es coadyugante. Puede ser directamente activo. Algunos de ellos podrían
ser riesgosos y cancerígenos si se demostrara la presencia de hidrocarburos aromáticos polinucleares. El riesgo es
independiente de que la cantidad total en peso de material dispersado por el viento pudiera ser menor que la
consentida por ley. Las acciones de tales aportes pueden potenciarse sinérgicamente al sumarse otros contami-
nantes.
Es valor entendido que la relación de causalidad constituye un requisito o presupuesto necesario, aunque no
suficiente, de la atribución de responsabilidad; y su relevancia adquiere mayor protagonismo en las hipótesis en
las cuales el factor de atribución es objetivo; ellas son ajenas, naturalmente al análisis de la previsibilidad en
concreto que es propio de la noción de culpabilidad, pero las rige la idea de previsibilidad en abstracto, propia de
la teoría de la relación causal.
Esta Cámara se ha inclinado por preferir aquel que atiende a la causa eficiente del daño y que, de acuerdo, con
él, para ver en un hecho la causa material de otro no basta que se muestre como condición sine qua non del
resultado, o como su antecedente temporalmente inmediato, o como uno de aquellos que según el curso natural y
ordinario de las cosas posee aptitud para generarlo. Producido el efecto, cabe tener por causa del mismo,
únicamente, al factor que, amen de constituir la referida condición, se revela además en concreto como el que
incidió de manera más eficaz y decisiva en dicho evento.
Ese análisis de la causalidad material debe completarse con el de la relevancia jurídica, de acuerdo con el
régimen de responsabilidad aplicable -en el caso, la demandada se dedica a la industria del vidrio, fabricando
según las épocas vidrio plano y opalina; utilizando arsénico como decolorante, afinante y opacificante-. En
cualquiera de los casos, gran parte del arsénico se desprende del vidrio fundido y sus vapores son arrastrados por
los humos de la combustión del horno, eliminándose por la chimenea.
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Estimo suficientemente demostrado, por su prolongada exposición al riesgo que la enfermedad y muerte DD
pueden atribuirse a lesiones cutáneas, luego derivadas en cáncer, cuyo agente etiológico fue el arsénico, debido
al empleo que del mismo hiciera en su actividad industrial la demandada. El nexo causal sólo requiere el mero
contacto. El daño ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste en personas sensibilizadas o con una
enfermedad anterior que las predisponga.
No se aportó prueba que demuestre que la contaminación tuvo su origen en el hecho de tercero -interrupción
o ruptura del nexo causal-. No obsta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan
posibilidades de que mediante las redes de desagües operadas por OSN, hoy Aguas Argentinas S.A., pudieran
filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la
generación de mayor contaminación, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural.
VII. Prescripción de la acción ambiental
Tratándose de hechos ilícitos el cómputo del plazo de prescripción ha de correr desde que se produjo; pero
cuando no se tiene una prueba "a ojos vista" del agente productor del daño, se abre entonces para el damnificado
un plazo de espera que retarda el comienzo del término legal y está basado en la razonabilidad y en la demostración
de que no ha promediado negligencia en la conducta del agente; los estudios realizados en 1986/1987 por la parte
actora demuestran, a la vez que la diligencia puesta de manifiesto, y obstativa del criterio iuras vigilantibus y la
inexistencia de una prescripción ya cumplida al demandar.
Son imprescriptibles las obligaciones constitucionales que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de la
comunidad y sobre el Estado mismo de no violar, lastimar, impedir o interferir el ejercicio de los derechos
constitucionales a la preservación del medio ambiente, a la vida y a la salud. Las acciones resarcitorias de los
perjuicios provocados por la polución son prescriptibles.
El conocimiento o saber de la existencia de los daños actuales o potenciales a la vida y la salud que se atribuyen
a la actividad de la empresa demandada, no pueden decirse ni presumirse en posesión de los actores desde la
simple propagación de las primeras molestias.
Resulta insuficiente el agravio relativo a la aplicación del art. 4023 del Cód. Civil en lugar del 4037, ya que
no ataca la conclusión del a quo. Más allá de la normativa que el sentenciante declara aplicable, no encuentra
constancia para concluir que 2 años antes del juicio, los demandantes conocían fehacientemente el origen de los
daños. El punto de partida y su cómputo, constituye una cuestión de hecho ajena como tal a la competencia de la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.
Existe un Orden Público ambiental indisponible, inalienable: en él se encuentran involucrados derechos y
garantías biológicas y sociales. Los derechos de tercera generación son consecuencia de la interrelación de
derechos personales humanos y razones de solidaridad que le dan nacimiento. Se encuadran dentro de los nuevos
derechos Constitucionalmente consagrados por la Reforma de 1994, que jerarquizan la persona humana y
priorizan la solidaridad humana.
VIII. Responsabilidad objetiva por riesgo ambiental
Por la actividad riesgosa desplegadas por las accionadas como también de las cosas de que se vale, se
encuadra el hecho dentro del art. 1113, parte 2ª del Cód. Civil, además se invoca los arts. 1071 y 2618 del mismo
cuerpo. Asimismo Tratados Internacionales y la Constitución Nacional: Declaración de Estocolmo ONU de 1972,
el Pacto San José de Costa Rica, ley 23.054, el Pacto Internacional ley 23.313 (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B,
1107), los arts. 41, 75 inc. de la Constitución Nacional, y la operatividad de los mismos.
El desempeño de C. -calcina coque y lo guarda en depósito a cielo abierto para su embarque-, "reviste la
calidad de activi-dad riesgosa para la salud comunitaria"; es decir califica de riesgosa la actividad de la empresa
dada "la naturaleza de la industria la entidad del complejo industrial que posee, las materias empleadas, las
temperaturas, su relación con el exterior y el mecanismo todo de su gestión".
La polución realizada mediante la intervención de cosas comprende un supuesto de responsabilidad por riesgo
o vicio; por tal motivo resulta de aplicación el art. 1113 y con él "la doctrina del riesgo creado", gases tóxicos,
polvillos, desechos industriales: causa de riesgo de los contaminantes.
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Toda contaminación atmosférica puede implicar de por sí un riesgo al menos potencial, para la salud de la
población, por vía de inhalación, independientemente de que pueda haber desprendimiento de componentes
volátiles a partir de cuerpos de agua, en este caso del canal Oeste; se indica la posibilidad de acción sinérgica con
otros compuestos.
En la perspectiva del sistema de "responsabilidad objetiva", para liberarse el ofensor debe probar que la culpa
de la víctima la ha excluido. El nexo causal, a su vez, sólo requiere el mero contacto. Los cuidados que se observan
en el proceso industrial resultan irrelevantes si, en definitiva, el daño se produce.
De la subsunción normativa: éstas son los arts. 2618 y 1113, 2ª parte del Cód. Civil, amén de los textos
constitucionales en juego. No hay duda de que el factor de atribución de responsabilidad que habita la norma
citada del art. 1113 es eminentemente objetivo, mas tampoco las hay, de que el art. 2618 del Cód. Civil está ajeno
también a toda censura subjetiva, ya que comprende supuestos de las actividades lícitas que cuentan con
autorización administrativa. Incluso es de aplicación la ley 24.051 (Adla, LII-A, 52), por la presencia y naturaleza
residual que le viene dada en forma incontrastable por su condición de subproducto emergente de destilación del
petróleo del coque.
De un examen de las probanzas rendidas y partiendo del "valor que la pericial" debe aportar como
"instrumento de convicción del juez", adquirieron firmeza los siguientes hechos: a) Existencia de HAPS en las
partículas carbonosas; b) Aptitud carcinógena del B (a) P; en consonancia con la clasificación del Ministerio de
Trabajo como "sustancia carcinógena sospechosa para el hombre". Por lo que se llegó a la conclusión que los
riesgos que se ciernen a la salud de los convecinos, a partir de la contaminación que genera la actividad de la
demandada, "son ciertos y significativos" (doctrina art. 2499, Cód. Civil).
En el actual derecho de daños existe una pluralidad de factores de imputación. Por ello, la presencia de uno
de ellos no implica necesariamente la exclusión del o de los restantes. Nada obsta a que en el caso de autos, se
hayan analizado tanto la existencia de un factor objetivo de imputación, como es el riesgo derivado de la
utilización de arsénico en el proceso industrial, como de la posible negligencia en el comportamiento destinado a
evitar que de aquel uso derivara daño. El empleo de más de un criterio de atribución de responsabilidad -subjetivo
y objetivo- no convierte en autocontradictorio al fallo, ni lo hace incurrir en abandono del principio de
congruencia, ni obstaculiza el eficaz ejercicio del derecho de defensa. Puede atribuirse a la demandada
responsabilidad objetiva en la producción del daño ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado
por la "cosa"-en el caso arsénico de propiedad de la accionada- como si se estima al complejo industrial como
cosa o actividad riesgosa.
Es posible indagar si ante la liberación de los desechos a su suerte -el aire, el agua- no ha mediado un abandono
que quitase a la demandada su calidad de dueño o guardián de aquéllos. La cuestión encuentra respuesta: puede
estimarse el abandono de desechos contaminantes como conducta riesgosa, generadora de responsabilidad.
También se ha señalado que quién debe responder es el dueño o guardián en el momento de la introducción del
riesgo. Nuestro actual derecho positivo recoge la idea. Según el art. 46 de la ley 24.051, en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, "no es oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del dominio de
los residuos peligrosos".
IX. Apreciación de la prueba en casos de daño ambiental
Tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba -cuya carga resulta ya signada por el art. 1113-
debe tener un "particular tratamiento" en cuanto a la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas
habituales de análisis de las probanzas.
Con ello no se deriva de ninguna manera hacia una suerte de "sistema de libres convicciones", sino dentro de
nuestro diario sistema de apreciación por medio de la "sana crítica" del art. 384 Cód. Procesal, se da mayor relieve
a dos núcleos de determinación: 1) el análisis comprensivo y no atomístico de los elementos; 2) el valor
excepcional de la prueba de presunciones.
En ese sentido, ni el juez ni las partes han de proceder a un desmenuzamiento atomístico de las pruebas que
hagan perder su unidad sistemática; quienes siguen ese sistema, pesquisan contradicciones, subrayan una
expresión como si fuera la única a tener en cuenta y computan todos los elementos de convicción con valor igual;
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con todo ello se desarma el edificio probatorio total, que no puede sino ser sistemático y orientado
valorativamente.
Es inexacto creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no estén en pugna con
otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y arribar al convencimiento respecto de la existencia
del hecho a verificar sobre la base de tales valoraciones.
Se quebrantarían de manera grosera las reglas de la sana crítica en detrimento de una de las partes y con el
consiguiente daño constitucional -art. 18, Constitución Nacional- si se pretendiera que en los supuestos de daño
ambiental debe seguirse, en el análisis y consideración de las pruebas, el mismo tránsito que, por ejemplo, en un
choque común de vehículos.
Es importante resaltar que cuando se tratan de valorar los daños provocados al medio ambiente, al análisis
integral de los elementos de pruebas aportados se suma la especial trascendencia que en el tema adquiere la prueba
de presunción.
Se destaca el examen pormenorizado de la legislación ambiental aplicable con el objeto de determinar un valor
límite umbral o nivel estándar para el vertido y emanaciones de combustibles, hidrocarburos totales alifáticos y
btx -benceno, tolueno y xileno-, tomando como base las diversas guías del dec. 351/59, para arribar a la conclusión
que resulta imposible fijar el mismo, por lo que subordina la valoración a un ámbito de discrecionalidad del
sentenciante.
En la valoración del material probatorio se aplicará el sistema de la sana crítica en donde los indicios cobran
suma importancia más, cuando, son ellos los que permiten extraer las pautas en una materia por sí cambiante y
por ende así inasible.
X. Naturaleza del daño ambiental
En el daño ambiental hay mucho de "sutil", de "inasible", de "cambiante" de un momento a otro en la relación
de los elementos físicos con las personas y las cosas, como para limitarse a una tosca y rutinaria aplicación de los
elementos jurídicos, sin penetrar "con perspicacia de zahorí" en la cuestión; si alguna vez se ha dicho que el juez,
a menudo, "esculpe sobre la niebla", es en esta materia del daño ambiental donde más ha de evidenciar su "espíritu
sagaz y sensible", diestro para captar una distinta realidad.
El daño físico resarcible está representado, en el caso, por "la disminución de la aptitud vital genérica de la
víctima, existente o potencial"; que dicha afectación -asma bronquial atópica, crisis de bronquitis, espasmódica,
episodios de asma- consiste en la incidencia del daño ambiental -factores agresivos producidos por C.- en la salud
de los niños -aunque no haya incapacidad-.
El daño ambiental se produce y debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas
sensibilizadas por alguna enfermedad que poseen desde antes o si se trata de organismos débiles o debilitados: en
el caso, existe un derecho primordial a la vida y a la salud, cuya violación abre el derecho resarcitorio.
A esta altura ya admitido el daño o menoscabo que causa a la persona el daño ambiental, la pregunta a hacerse
y responder es si tal daño tiene proyecciones materiales o patrimoniales o si el mismo se vuelca y agota
disvaliosamente en la esfera espiritual del sujeto, no configurando otra cosa por ende, que un daño moral.
Desde un miraje ontológico que atienda a la misma entidad del objeto agredido y a preservar, nos situamos
frente a un daño material por la entidad material de la naturaleza, no se nos escapa que el destinatario final de la
tutela es la persona humana y que el derecho ambiental integra el elenco de los derechos personalísimos o
humanos (en los que el bien tutelado es inherente a la persona) Y esa realidad circundante, extrema a la persona
pero, a su vez connatural a ella, forma parte del patrimonio de las gentes y una porción le cabe a cada una de las
personas entornadas; desde ese perfil, bien puede decirse que el ambiente o ecosistema en que moran y se
desenvuelven las personas les pertenece y forma parte de su propiedad (en sentido lato constitucional).
Reconocido expresamente por la Constitución Nacional, fuera de duda la materialidad del objeto a preservar,
ha de admitirse que toda agresión que se provoque al ambiente de cada cual, importa una disvaliosa modificación
material del patrimonio y como tal debe ser resarcido. Es que el perjuicio debe independizarse de su contenido
económico de los bienes exteriores pertenecientes a una persona y comprender las potencialidades humanas que
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instrumentalmente posean naturaleza económica.
No nos caben dudas ni de la contaminación ambiental ni de la invasión de polvillo negro que a lo largo de
varios años y al compás de los vientos y los trabajos de la demandada han sufrido las propiedades de los actores,
cuyos derechos de uso y goce de las mismas (vale decir el ramillete de facultades dominiales que el actor y el
sentenciante prefieren nominar ius utendi) al igual que sus facultades de disposición (el ius abutendi) se han visto
francamente menoscabado.
La contaminación, con sus nocivas proyecciones sobre la vida y la salud de las personas, conlleva un
menoscabo resarcible de aquellas potencialidades, un inequívoco estrechamiento de su horizonte o chances
futuras, con una serie de logros y tarea parcial o totalmente vedadas, de esperanzas y expectativas truncadas o
realizables de diversas, más costosas y cuidadas maneras. El daño ambiental debe tipificarse como daño físico,
debiéndose considerarse tal la disminución de la aptitud vital genérica de la víctima existente o potencial.
En este caso la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de daño. Entendemos que el daño
ambiental goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por nuestro Código Civil (art. 1068).
Las reglas de la reparación no podrá equiparase a las que se otorgan protección a los derechos subjetivos,
simplemente porque este tipo de daño puede conculcar además otro tipo de prerrogativas bautizadas como
"derechos de incidencia colectiva".
Pero esta dualidad no resulta "excluyente" sino por el contrario acumulativa. El individuo ostenta un interés
propio, y por añadidura, conforma o forma parte otro interés distinto, colectivo de pertenencia difusa, pero que
también le confiere legitimación para accionar, siempre que sea portador "de un interés razonable y suficiente".
Daño colectivo en sentido amplio, es aquél sufrido o que afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente
(Bustamante Alsina, Colombo). Dentro de esta noción cabe la suma de daños individuales (Zavala de González).
Se trata de daños sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo hecho lesivo. El da-ño grupal es calificable
como difuso, en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado; se esparce, propaga o diluye
con los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y compacto.
Hay daño colectivo cuando se lesiona un interés de esa naturaleza, el que tiene autonomía y puede o no
concurrir con los daños individuales, lo que revela una realidad "grupal"; el daño grupal es calificable como difuso
en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, difundido, dilatado; se esparce, propaga o diluye
entre los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y compacto.
En sentencia se condenó a la empresa fabril al pago de las siguientes indemnizaciones: a) daños a la salud
actuales y pasados; b) daños a la propiedad por disminución del valor venal y por imposibilidad de venta
inmuebles; c) daño al uso de propiedades, que se fija en un 10% del valor de los inmuebles; d) daño moral; e)
finalmente ordena el cese de la contaminación de una vez y para siempre", mandando a la demandada que coloque
equipamiento para cesar de polucionar, bajo control del Centro de Investigaciones del Medio Ambiente de la
Universidad de La Plata (CIMA, de la UNLP).
Daño ambiental es toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos
o colectividad, a que no se alteren de un modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida. Es la lesión al
entorno o hábitat. Menoscaba el derecho a gozar de un ambiente sano.
El daño ambiental en esta causa vendría a estar configurado a partir de una contaminación, que define como
la incorporación a un cuerpo receptor de sustancias que alteren desfavorablemente las condiciones naturales del
mismo (conforme dec. 2009/60 reglamentario de la ley 5965/58 de la PBA).
Del daño ambiental derivarán comúnmente otros tipos de daños pero permanecerá un "daño residual" por
deterioro o menoscabo del entorno no sólo natural sino también social (ref. Lesiones al bienestar público, dec.
2009/60). Esta lesión se provoca a todos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hábitat, más
allá de que existan daños derivados, fragmentarios y particularizados. Provoca una lesión a la "calidad de vida".
Fundado en la equidad (art. 907, Cód. Civil) este daño debe ser reparado. Caso contrario, se legitimaría un
enriquecimiento sin causa.
La industria ha producido daño ambiental porque ha ahorrado y transferido o externalizado los costos hacia
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el entorno. Ha afectado al ambiente como bien, a la vez propio y común, de cada vecino afectado. A la ecuación
económico se le debe internalizar el daño social derivado.
El daño ambiental se distribuye en un número indeterminado de persona, por lo que resulta difícil fijar una
reparación patrimonial (del fallo de 1ª instancia). Además resulta útil a los fines de estimar las indemnizaciones
debidas por el daño causado a la salud, la disminución de las expectativas de vida de los actores y el decaimiento
del bienestar general, tanto en el orden psíquico como físico.
No puede ocultarse la dificultad para mensurar en términos económicos los daños y perjuicios ocasionados
por las emanaciones tóxicas de la planta industrial de la demandada que no sean aquellos daños materiales
determinados con mayor aproximación por los trabajos periciales. En especial diríase, en el daño ambiental por
contaminación sufrido en el pasado por cada uno de los actores cuyo monto reparatorio y compensador se fundara
en la equidad y a fin de "internalizar" los costos del daño ambiental que ha perjudicado el desarrollo humano, la
calidad de vida y el bienestar general de los actores y les ha impedido gozar de un ambiente sano y equilibrado.
En lo relativo a los daños a la salud actuales, la dificultad se ve acrecentada. La indeterminación de
incapacidades provocadas por incidencia causal o concausal y en su caso, la calidad de transitorias o permanentes,
como asimismo si las patologías detalladas en la pericia médica son o no irreversibles no permite conducir a una
estimación realmente tasada del daño actual ocasionado por el fenómeno, más allá de una aplicación de las normas
de la lógica y máximas de la experiencia adecuadas al caso concreto.
Cada actor, al reclamar por un daño ambiental, ha ejercido un derecho a la vez propio y a la vez de todos, y
esa porción de interés propio merece reparación.
Por daño a la salud se entiende no sólo las dolencias físicas y enfermedades, sino todo detrimento en el
funcionamiento del organismo, aunque no medien alteraciones corporales o desequilibrio físico. La
contaminación cobra un daño a la salud indiscutible; en el caso se detectan daños a la salud de los vecinos tales
como irritación de las vías respiratorias, broncolitis, broncomanías, bronquitis, síntomas de sensación de falta de
aire, irritaciones conjuntivas, irritaciones nasales, laringitis, dificultades para respirar, tos seca, disnea, dermatitis,
pérdida de efectividad de los medicamentos por aplicación reiterada en afectados por resistencia orgánica del
paciente.
XI. Pretensiones del proceso ambiental
Los procesos en juego albergan dos pretensiones: una procurando el cese de la contaminación que excede el
interés particular de cada actor y cuya solución expande sus efectos -positivo o negativos- a todos ellos. Otra -
indemnización de daños- en que el interés se particulariza en la medida del daño de cada uno. La naturaleza
individual -al menos desde el plano subjetivo- de las acciones promovidas, por un lado; el riesgo de la emergencia
futura de sentencias contradictorias, por otro lado, y en definitiva -el telón de fondo que levantan las tradicionales
y casi místicas límites de la cosa juzgada, parecen aconsejar- sin más acumulación de autos dispuesta por la
providencia recurrida.
Empero, si atendiendo al llamado de los agravios posamos nuestra vista en los intereses en juego y en la
magnitud de los riesgos que trae aparejada en la especie la recurrencia a tal instituto, la solución impugnada
muestra su costado disvalioso". Las demandas individuales que dan vida a cada proceso portan en su seno y frente
a la empresa demandada dos pretensiones: a) la del cese de la contaminación y b) la del resarcimiento de los daños
que tal contaminación provoca.
La primera, necesariamente al lado del interés individual que la impulsan (el sujeto titular e instrumentador
de la acción) un interés colectivo y difuso (el que poseen todos los integrantes de la comunidad aledaña a la
empresa, a la salubridad del medio ambiente que se dice contaminado), sin cuya tutela y amparo no puede lograrse
la de aquel interés particular que, no es más que un fragmento o porción del mismo interés supraindividual
referido.
La solución por la reparación o recomposición del daño ambiental desborda el marco bilateral del proceso,
puesto que al dar respuesta a lo peticionado, se hará lo propio con la comunidad.
Por lo que en su parte pertinente resuelve que al encontrarse configurados los presupuestos de la
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responsabilidad de las accionadas, es decir antijuridicidad, relación de causalidad adecuada, el daño y factor de
atribución, se las condena a la reparación o recomposición del ambiente mediante el sistema de cambio de tierra
en lo que hace al tramo que media entre la estación de servicio ubicada en la calle... y la estación... de la línea...
de subterráneos; todo ello, con la intervención del perito de oficio y los consultores técnicos de las partes, durante
el procedimiento de ejecución de sentencia.
XII. Efectos de la sentencia dictada en causa ambiental
Liminarmente advierto que el objeto de la pretensión en cuanto referido al cese de la contaminación ambiental
imputado a la demandada, reviste naturaleza sustancialmente expansiva de difícil acotabilidad, en cuanto la
preservación del medio ambiente no puede restringirse a una mera "tutela nominal", sino que implica una profunda
revisión y alteración de los factores degradantes, con un sentido tuitivo trascendente, que debe salvaguarda con
amplitud los intereses sociales comprome-tidos.
Detectado el peligro ambiental, la medida del interés particular es superada prontamente no bien se avizora
la magnitud en que el factor riesgoso afecta al bien común, no pudiendo de ninguna manera la protección judicial
detenerse en aquel estadio, sino por el contrario acometer hasta donde sea preciso para embridar la amenaza
desbocada.
Por otra parte tiene decidido este Tribunal que el Juzgador puede hacer mérito de una causa sobreviniente
cuando ésta sea el mismo hecho afirmado existente: por lo que a fortiori, el pedimento desencadenante de la
protección ambiental debe extenderse al momento de la decisión judicial a todas las cuestiones sobrevinientes
derivadas del hecho fundamental de la relación procesal.
Es obvio que la sentencia a dictarse frente a cualquiera de estas pretensiones y cualquiera fuera el número de
sujetos que la promueven ha de tener efectos "erga omnes" si no quiere erigirse en un supuesto de sentencia
"inutiliter datur" que llevaría a un desprestigio ma-yúsculo a la magistratura: el juez que ante la evidencia de un
daño a la salubridad de la población o de un sector de ella, limite su pronunciamiento a la supuesta e indisoluble
tutela de los intereses individuales que demandaran sin amparar el interés supraindividual de la comunidad que
aquellos integran y sin lo cual aquellos intereses y el orden público quedarían lastimados.
La segunda pretensión -la resarcitoria- vehiculizando un interés particular y diferenciado por la existencia,
naturaleza y cuantía de los daños y reclamados por cada demandante. En correspondencia con tal interés y con el
objeto de la o las pretensiones personales tendrá efectos inter partes, sin perjuicio de que el pronunciamiento
anterior -el referido al interés supraindividual- expanda sus efectos cual cuestión madre y perjudicial hacia todos
y cada uno de los titulares individuales de dichas pretensiones, a los fines de hacer cosa juzgada con respecto al
daño ambiental que determina el cese de la actividad dañosa.
Pues bien si distinguimos el objeto, la causa y el interés de las diversas pretensiones acunadas en cada escrito
de demanda y el alcance vinculante erga omnes de la primera sentencia firme y pasada en autoridad de cosa
juzgada que atienda al llamado interés colectivo, difuso y supraindividual, fácil es comprender que la recurrencia
al instituto de la acumulación procesal en aras de evitar el peligro -inexistente si recordamos el efecto erga omnes
ya referido- de sentencias contradictorias, sólo ha de provocar riesgos mucho más graves.
La acumulación de autos ordenada por éste habrá de perpetuar -de ser cierta la causa primaria de todos ellos-
el daño ambiental y a la salubridad de la comunidad afectada por todo el tiempo indeterminado que demande el
nuevo proceso a acumular y los posteriores que puedan advenir, sin percatarse, de que agotado el debate y la
prueba en torno a la cuestión principal y madre en que se aloja el ya referido interés supraindividual, las
actividades procesales pendientes y propias a cada nuevo proceso promovido son las referidas al interés de cada
demandante.
XIII. Efecto devolutivo por apelación contra sentencia cautelar
"Debe concederse al solo efecto devolutivo el recurso de apelación contra la sentencia en cuanto ordena el
cese de la contaminación ambiental si la causa debió tramitar por el procedimiento sumarísimo y sólo el cúmulo
de pretensiones individuales indemnizatorias y el ejercicio del principio de la instrumentalidad de las formas
determinaron la adopción del proceso ordinario.
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Es harto obvio -continúo el disidente- que la sentencia substancialmente cautelar y asegurativa acogedora de
dicha pretensión y dimanadora de la tutela jurisdiccional (estatal) de una comunidad expuesta al riesgo actual del
daño y deterioro de la salud de sus pobladores, no puede quedar mediatizada por los efectos suspensivos del
recurso de apelación que se levante contra la misma. Por ende y sin que esto se confunda con una recurrencia a la
analogía, el juez con pie en la misma ley que en el origen del proceso -aunque no lo explicitara- le permitió
abandonar para el debate reactuar sus facultades moldeadoras de las formas procesales y readaptar el recurso de
apelación a la naturaleza, objeto y urgencia de la pretensión de la defensa del medio ambiente y a la finalización
esencialmente cautelar de la salud de la población de la sentencia que acoge aquella pretensión -arts. 34 inc. 5,
496 inc. 4, Cód. Procesal-.
XIV. Facultad judicial en plan de ingeniería cautelar ambiental
Vano y artificioso es el argumento según el cual no cabe al órgano judicial tomar medidas preventivas o de
ingeniería cautelar, las cuales estarían reservadas a la autoridad de aplicación administrativa que, en el discurso
agraviado de la demandada, se presenta como el único guardián del interés general. Si las medidas precautorias
constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, debe conocer en ellas el juez que interviene o debe intervenir
en el principal.
Nada permite ni aconseja de momento, dar por tierra con la regla de la cual dimana la competencia del juez
(ordinario) para la toma y gobierno de la medida asegurativa en examen (art. 6 inc. 4, Cód. Procesal). Va de suyo
que la necesaria verosimilitud para ordenar la medida cautelar cuestionada surge diáfana de la sentencia.
Difícilmente puedan sostenerse y mostrarse perfiles más nítidos que a través de la sentencia definitiva, aunque no
firme.
No en vano el legislador así lo entendió en el art. 212 inc. 3° del Cód. Procesal, al conceder la garantía cautelar,
pese a hallarse el proceso en estado de pendencia. La verosimilitud del daño ecológico y a la salud de un sector
de la población no sólo es proyectada sobre este juicio por la sentencia única pronunciada por el juez de 1ª
instancia en la trilogía de procesos que entiende, sino también por otras sentencia de 1ª instancia que fuera
confirmada por la sala 2ª de esta misma Cámara con fecha 27/04/93 en la causa "P. P.".
Aquí y de momento la única circunstancia a ponderar es si se mantiene la dispersión de polvillo al cual las
sentencias recurridas consideraron dañino y si tal dispersión trasciende los límites de la propiedad de la actora.
La modificación de tal circunstancia, que en rigor traduciría la suspensión o el cese en el momento actual del daño
ambiental que tuvieran por probado las sentencias impugnadas al tiempo de su dictado, habilitaría el
levantamiento de la medida cautelar, sin necesidad de esperar los fallos revisores de aquellas sentencias.
Si bien la empresa demandada ha avanzado en la incorporación de mejoras y técnicas tendientes a reducir las
emisiones de material particulado, se concluye que no hay una variación sustancial de las circunstancias que
dieran abono al fallo del cual se desgaja el fumus bonis iuris de los derechos que se pretenden asegurar; entre
otros el derecho al goce de un ambiente sano de reciente consagración constitucional.
Traduce la actuación del verdadero núcleo cautelar del programa mucho más vasto, que bautizado en su
momento como plan de ingeniería cautelar, propendía no a la ciega búsqueda del cierre como solución en sí
misma, sino a la armonización de las exigencias de la producción y el desarrollo nacional con las del bienestar
general y el imperativo constitucional de preservar un ambiente sano y equilibrado.
Se ordena a la empresa que durante dicho plazo limite sus actividades a las obras dirigidas a la erección de la
barrera impermeable denunciada; a la recepción de los embarques actualmente en tránsito desde las destilerías
proveedoras; al laboreo, industrialización y cargamento en buque de las pilas existentes y del material a
recepcionar como consecuencia de relaciones preexistentes; asimismo se ordena de la misma empresa abstenerse
de recibir e industrializar otro material que el ya referido hasta tanto no se levante la estructura mencionada.
Finalmente "ahondando la actividad preventora y de acompañamiento de la solución del problema que esta
Cámara ha venido asumiendo, se ordena al juez de la causa que una vez levantada la estructura denunciada, en el
plazo ya indicado de treinta días -y sin perjuicio de la continuación de las demás obras comprometidas- designe
un veedor -designación que podrá recaer en un funcionario de la Municipalidad de Ensenada-, para que en forma
conjunta o separada, lleven a cabo un reconocimiento diario y de 'visu' en el lugar durante el tiempo que se estime
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conveniente e informen al juzgado si la barriada sigue recibiendo el venteo de material particulado proveniente
de la empresa en sus veredas, viviendas y patios interiores, ennegreciendo, ensuciando y afeando el barrio".
Ello sin perjuicio de las medidas ya incorporadas al plan de ingeniería cautelar y al informe solicitado a los
peritos de la UNLP, en la sentencia definitiva de esta Cámara en los autos "A. y otros", sobre los límites de
concentración permisibles de benzo-alfa-pireno para áreas urbanas que estatuyen otros países.
La Cámara expresó que el nombramiento de los tres peritos designados por la Universidad de La Plata "su
referencia era indicativa"; que dichos peritos ya se encuentran fiscalizando el plan preventivo ordenado por el
juez en los autos "S". Que las medidas propuestas habrán de sustanciarse y decidirse por ante el Juez de Primera
Instancia. Con esta aclaratoria de la Cámara a quo, quedaron salvaguardados los derechos que se dicen
conculcados.
XV. Proceso anticipatorio preventivo ambiental
Se trata de evitar que el daño cierto, efectivo irreparable (doctrina art. 2499). Y fácil es comprender frente a
este cuadro de situación en el que la realidad se presenta prima facie preñada de riesgos, que mal puede
reprochársele al programa diseñado por el juzgador en procura de evitar tales riesgos, falta de razonabilidad, lesión
al derecho de defensa o una extensión tal que arrojaría como inmediato resultado la ejecución de la sentencia
definitiva apelada.
En determinadas ocasiones sólo otorgando anticipadamente lo que es la sustancia de la litis, se está haciendo
rendir al servicio su máxima eficacia, mediante una decisión rápida y evita perjuicios irreparables (De Lázzari).
Desde esta atalaya al que nos asoman el civismo y la solidaridad, la figura del juez protector, el proceso
anticipatorio y el derecho preventor de daños, huelga advertir que esta situación grávida de riesgos mayúsculos al
entorno ambiental y a la salud de la barriada a la que pertenecen los actores no puede permanecer inalterable y
sin la toma de medidas adecuadas para inhibir la actividad contaminante.
Basta la certeza y la actualidad de tales riesgos, aunque no estén probadas lesiones actuales a la integridad
psicofísica de los actores, para que la tutela a la salud de estos últimos y del ambiente que lo circunda, se haga
efectiva: 1) porque está probado el daño al ambiente; 2) porque de lo que se trata es de anticiparse a la concreción
del daño, debiendo el órgano jurisdiccional desplegar técnicas dirigidas a evitar que el daño probables se cuenta
entre las atribuciones implícitas que debe ejercitar el juez con responsabilidad social de hogaño (Peyrano). El
derecho resarcitorio de los perjuicios va cediendo espacios y fronteras al derecho preventor de daños, que
encuentra ámbito procesal fértil en el llamado proceso anticipatorio.
Probado el daño ambiental la Cámara hizo uso del mandato preventor para evitar el daño efectivo (desde el
moderno papel del "juez acompañante y protector") e invocando la "instrumentalidad o flexibilidad de las formas",
encaró la adecuación de la ejecución de la sentencia, agregando a las tareas que la sentencia de la Primera Instancia
encomendara al perito de la Universidad Nacional de La Plata, la información respecto de los límites de
concentración permisible del benzo alfa pireno para áreas urbanas que estatuyen otros países, la O.M.S. y los
estudios científicos más recientes. Incorporó conceptos de la Convención sobre Diversidad Biológica de Río de
Janeiro, suscripto por la Argentina en 1992, según el cual no es necesario contar con pruebas inequívocas ante la
amenaza a tal bien jurídico.
Respecto de la atipicidad de la medida, se señala que el "nuevo sustratto" fáctico-jurídico actual lleva a una
"inevitable flexibilización" de las disposiciones procesales, en tanto y en cuanto no se conculque la garantía de la
defensa en juicio y el debido proceso.
"En el nuevo marco procesal" es "papel irrenunciable del juez" el que hace a su "participación activa" con
miras a "la prevención del daño ambiental" (prevenir más que curar: Cappeletti). "Acaso lo preventivo de la
protección y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la década actual
profundice la evolución de los principios y nuevas fronteras".
El movimiento de Acceso a la Justicia confirma el vigor de esa tendencia en el art. 15 Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva". Así
Morello-Stiglitz refiriéndose a las medidas cautelares expresan que "el carácter marcadamente preventivo
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operante para impedir desde el comienzo el avance de la polución, saca a las medidas cautelares de su quicio
tradicional para 'hacerlas jugar' en una función regida no sólo por el derecho privado sino por el derecho público.
"Masivas, continuadas se proyectan al futuro".
A conclusiones similares se llegó en XI Congreso de Derecho Procesal (La Plata, 1981), donde quedó claro
que debe admitirse la procedencia de una "una acción de Cesación Preventiva"de toda manifestación dañosa
ambiental, mediante una enérgica y perentoria neutralización de sus efectos negativos. Para que tengan vigencia
estos postulados deben concederse a los jueces -y estos deben ejercerlos- "mayores poderes-deberes"... ello
implica que los magistrados deben ejercer dinámicamente todos los resortes legales.
Especial reflexión merece el fallo en crisis, en cuanto afirma que "la primera y gran arma con que cuenta el
derecho es la prevención". Una de las más relevantes características que exhibe el actual de derechos de daños es
su finalidad preventiva o evitación de los entuertos que puedan generarse.
Téngase presente que la Declaración de Río de Janeiro sobre desarrollo sostenible del CNUMAD, Carta de la
Tierra, contempla como Principio 15, la prevención, en cuanto establece que los Estados deberán aplicar amplio
criterio de precaución; la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente.
Esta función de prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones
que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos. El Derecho a la previsión de daños
encuentra fundamento normativo en los principios de la Constitución Nacional, y justificativo concreto en los
artículos 911 y 2499 del Cód. Civil y 623 del Cód. Procesal.
Morello-Stiglitz al referirse a las funciones del control jurisdiccional en la evitación de los daños entienden
que la procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos
lesivos que han comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su
desarrollo.
Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente causado si la actividad
prosiguiera, o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su
producción, atacándolo en su causa en su raíz
"En teoría general, la prevención del daño plantea un problema de tutela preventiva tendiente a impedir la
realización posible de los daños, ya que cualquiera sea la fuente, deben ser evitados". Cuando se trata de
protección de intereses difusos, la tutela inhibitoria adquiere una especial significación".
En la legislación nacional esta tutela anticipatoria se materializa a través del artículo 2499 del Cód. Civil
(denuncia de daño tenido). Se trata de normas de carácter preventivo. También se ha recurrido, con ostensible
función disuasiva a la imposición de montos indemnizatorios elevados, (dentro de límites de razonabilidad).
A los fines de la prevención del Medio ambiente, la Constitución Nacional constitucionaliza el "daño
ambiental". Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros
ámbitos ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un
deterioro cierto e irrepetible.
La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en
esta materia no debe entenderse como una indebida limitación de libertades individuales. pues no hay libertad
para dañar el ambiente ajeno; la importancia de la defensa del medio ambiente justifica cierto grado de
transgresión de normativas que no se han adaptado a la realidad.
La tarea del juzgador fue llevada, a cabo con ajuste a pautas intrínsecamente flexibles, propias de la materia,
no pudiéndose advertir en tal cometido un apartamiento del principio de congruencia sino en todo caso, haciendo
jugar principios tan caros a la estimativa jurídica actual como son los de prevención y evitación del daño, en
particular, a un bien principal como es la calidad de vida del ser humano.
El sentenciante, teniendo en cuenta la necesidad de satisfacer el interés comprometido en su vertiente bifronte
individual y difuso o colectivo acordando correctamente para la representación de ambos, legitimación al
reclamante de autos, dispuso la cesación del perjuicio, adoptando un temperamento preventivo, a través del control
____________________________________________________________
del accionar futuro de la demandada, en orden al aseguramiento de la efectividad de la sentencia y a la evitación
de todo daño prospectivo.
XVI. Eticismo y solidarismo en el derecho ambiental
La solución a la que arribó el juzgador no sólo resguarda valores esenciales que hacen a la dignidad del
hombre y del entorno, sino que consulta en la necesidad de dar primacía a una concepción eticista y solidarista de
la vida en sociedad.
La actividad en esta materia debe orientarse decididamente bajo la perspectiva del solidarismo (que supone al
derecho como un hecho social; que existe "por" el hombre, "con" el hombre y "para" el hombre, articulando el
hombre con la sociedad. Y que nos guía a pensar la obligación de reparación no sólo como efecto de la
responsabilidad por un hecho ilícito, sino como resultado de la solidaridad social. [Principio: quien goza del
commodum debe sufrir el periculum correlativo]. Así la responsabilidad acusa el impacto de eso que llamamos
solidarismo.
El fallo ordena que en el plazo de 30 días la demandada coloque por sí o por un tercero, todo el equipamiento
necesario para cesar de contaminar de una vez y para siempre, bajo el control del CIMA, de la UNLP, bajo
apercibimiento de astreintes. Toda vez que todo pronunciamiento jurisdiccional en causas de interés colectivo y
público como la de contaminación ha de privilegiar la eficacia (arts. 45 a 48, ley 24.051), extiende solidariamente
esta medida preventiva a la firma P., adquirente de la fábrica.
XVII. La contaminación como categoría de daño intolerable
No se discute la existencia de inmisiones con sus efectos invasivos sobre la vecindad y contaminantes de la
atmósfera. No se contradice su existencia, lo que se trata de determinar es el grado de contaminación tolerable.
Tampoco se discute ya si las partículas carbonosas -que se desprenden de las pilas a cielo abierto en que la
demandada almacena el coque verde- que acompañan tales inmisiones contienen hidrocarburos aromáticos
policíclicos (Hap's). El tema principal es saber si el coque crudo de petróleo puede liberar dentro del cuerpo
humano la porción de benzo a pireno que aún en mínima porción contiene (que serían dañinos para la salud
pública). Según la sentencia la contaminación que se imputa a la empresa demandada provendría tanto de la
presencia de material cancerígeno en las inmisiones, como por superar, en algunas oportunidades el nivel de
polución en polvo permitido legalmente.
Está acreditada la contaminación, si desde la instalación de la empresa demandada el venteo del material
particulado, el chisporroteo que suele desprenderse de su chimenea, la polución sonora que provoca el
funcionamiento constante de un horno rotativo y otras molestias, han alterado y modificado disvaliosamente el
hábitat de un barrio, mudando el estilo de vida de sus habitantes y la fisonomía de la barriada.
Al poner la actividad contaminante en situación de riesgo para la salud de los actores y vecinos aledaños, se
borra el condicionamiento o límite que el art. 2618 del Cód. Civil procura estatuir con el criterio de normal
tolerabilidad. Ofende y lastima el más mínimo sentido de justicia social y solidaridad, parapetarse tras el
argumento de la originaria actividad industrial y portuaria del barrio, para instalar una empresa que contamina la
atmósfera de la comunidad.
Precisamente la admisión del abuso del derecho en nuestro sistema civilista nos lleva de la mano a una de las
más fecundas aplicaciones consagrada a través del art. 2618 del Cód. Civil: el uso regular de la propiedad. Esta
disposición, inspirada en los arts. 844 del Cód. Civil italiano, 906 alemán y 684 Suizo. Regula las molestias que
excedan de lo razonable, intolerables. En tal caso, la molestia debe suprimirse o atenuarse con independencia de
la culpa del vecino.
Queda sin sustento el agravio, en cuanto endilgan al a quo omisión del tratamiento de los presupuestos del art.
2618. No se logra rebatir exitosamente la afirmación del fallo en el sentido que la actividad contaminante de la
demandada excedió notoriamente la situación de normal tolerabilidad.
A la pregunta si el derecho de cesación de molestias previsto en el art. 2618 del Cód. Civil, resulta acumulativo
o alternativo con la indemnización, se responde siguiendo a Trigo Represas, que puede disponerse el cese y
además la indemnización.
____________________________________________________________
XVIII. Competencia local en materia ambiental
Si predomina en la causa la materia ambiental, la competencia es local. Que son las autoridades de la
Provincia de Buenos Aires, las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta "aspectos tan propios del poder
provincial" como lo es todo lo concerniente a la "la protección del medio ambiente". En efecto corresponde
reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que se consideren
conducentes para el bienestar de la Comunidad para la que gobiernan.
Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución Nacional (art. 41, párr. 3°) in re "Roca, Magdalena c.
Provincia de Buenos Aires" (La Ley, 1996-B, 139; DJ, 1996-1-905).
XIX. Beneficio de litigar sin gastos en causas ambientales
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata hace lugar a la petición, concediendo el beneficio de litigar
requerido, toda vez que se dijo "en este campo, en supuestos como el del caso en los que se invocan graves y
económicamente cuantiosos daños ambientales, parece razonable conceder el beneficio solicitado, como que de
lo contrario la protección y legitimación prevista ni más ni menos que por el propio texto constitucional se
tornarían ilusorios por la imposibilidad de asumir los elevados gastos propios de este tipo de juicios, máxime en
ausencia de oposición de la parte demandada".
XX. Legitimación de obrar del defensor del pueblo
El Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no puede invocar la legitimación del art.
43 de la Constitución Nacional, para interponer contra la concesionaria del servicio público de electricidad la
acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios sufridos por los usuarios y terceros a raíz de un corte
de energía, ya que no se trata de un reclamo que tenga por objeto asegurar la protección de un derecho de
incidencia colectiva -desde que no se demanda el restablecimiento del servicio ni su eficaz funcionamiento-, sino
de una acción que tiene por finalidad el resarcimiento de un daño esencialmente individual y propio de cada uno
de los afectados.
Cuando no se afectan intereses comunitarios o generales, sino un derecho subjetivo, de modo que el
damnificado se encuentra en condiciones de reclamar judicialmente el resarcimiento del perjuicio sufrido, el
Defensor del Pueblo no puede invocar la legitimación del art. 43 de la Constitución Nacional para interponer
acciones que su titular dejó de utilizar, ello, aunque se trate de un daño masivo -p. ej., un corte de luz que afectó
a gran cantidad de personas-, habida cuenta de que la intención del constituyente ha sido crear una categoría
especial de legitimados para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa por la proyección del agravio
concreto, y no necesariamente por la concurrencia de perjudicados.
Si bien la legitimación prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional para interponer un amparo colectivo,
no alcanza a la acción deducida por el Defensor del Pueblo contra la empresa concesionaria del servicio público
de electricidad por los daños ocasionados a raíz de un corte del suministro energía, la legitimación procesal de la
Defensoría debe ser admitida, pues el art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, le
otorga a dicho órgano la defensa y protección de los derechos individuales frente a los hechos u omisiones de
prestadores de servicios públicos.
Frente al impacto colectivo o ambiental que puede provocar el indebido funcionamiento de los servicios
públicos, deben enfatizarse los mecanismos colectivos que permitan resolver los conflictos que involucran gran
cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia; lo cual en el caso se encuentra
previsto a partir de la legitimación reconocida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en el art.
137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, órgano legalmente habilitado para demandar
ante el fuero federal (art. 13 inc. h, ley 3, Ciudad de Buenos Aires -Adla, LIX-A, 909-).
Admitida la legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para actuar por los
afectados por la interrupción del suministro de energía eléctrica por parte de la prestataria del servicio y declarada
la responsabilidad de esta última en el hecho mencionado, cabe considerar que los usuarios que se consideren con
derecho a reclamar los daños y perjuicios sufridos, podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la
vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije según las particularidades del mismo.
____________________________________________________________
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Se refiere al difundido proceso en EE.UU. contra la militante de Derechos Humanos Angela Davis.
____________________________________________________________
EL DAÑO AMBIENTAL- RESPONSABILIDAD CIVIL-
CONSDIERACIONES PREVIAS:
Art. 41 CN: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley”.
Art. 2 CCCN-→ art. 3, 4, 8, 27 LGA y 1709 CCCN
Art. 14 CCCN: ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a)derechos individuales;
b)derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.
Art. 1737 CCCN:” …se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto
➢ la persona,
➢ el patrimonio,
➢ derecho de incidencia colectiva”
Art. 27 LGA: …Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
LEGITIMACION (ART. 30 LGA)
DAÑOS SUJETO/ OBJETO
DESTINO INDEMNIZACIONES
(Art. 28/34 LGA)
Silvia L. Samid 1
DAÑOS (“d. privado”)
• Antes unificación CCCN: lesión a intereses
personales/individuales. Sufrido por persona
determinada en sí o en sus bienes. (art1068)
• Unificación: art. 1737: incorpora perjuicios
suprapersonales o colectivos. Padecidos por
muchas personas, grupo o comunidad que
tendrán acciones colectivas.
• Objeto indivisible, titulares interminables o
ligados por una circunstancia de hecho.
Silvia L. Samid 2
DAÑO AMBIENTAL -CONDUCTA HUMANA
Derecho Ambiental: solo importa el daño injusto

acaecido sin participación de sus víctimas – 1717
CCCN/ art. 29 LGA-
SUJETO:
✓ Por sí/ por otro
✓ Persona Humana/ No humana
✓ Pluralidad de Sujetos
✓ Participación Activa/ Pasiva
• LICITA: Cuenta con todos los permisos (art. 10,
14, 240, 1757, 1973 CCCN y art. 29 LGA)
• ILICITA: Responde el contaminadora directo y el
Estado Por omisión
Silvia L. Samid 3
Daño AMBIENTAL
Instancia previa: Temor/ peligro/ Riesgo
Art. 4 LGA: Principios:
✓ Prevención
✓ Precautorio
✓ Responsabilidad
Art. 2 CCCN:Interpretación. La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento.
Responsabilidad Civil: Art. 1708.- Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación.
Silvia L. Samid 4
RESPONSABILIDAD CIVIL
• FUNCION PREVENTIVA/ • FUNCION
DEBER DE PREVENCION RESARCITORIA/ DEBER
• ART.1710: EVITAR/ DE REPARAR
ADOPTAR/ NO • ART.1716
AGRAVAR • 1) ANTIJURIDICIDAD
• ACCION/LEGITIMACION • 2) RELACION DE
(art 1711/ 1712) CAUSALIDAD
• ART. 4LGA • 3)DAÑO
• 4) FACTOR DE
ATRIBUCION
Silvia L. Samid 5
PRESUPUESTOS DEL DAÑO
1)Antijuridicidad (art. 1717): ACCION/ OMISION
AUTORIA
Se subsume la CAUSALIDAD:
CASO FORTUITO/ HECHO DE UN TERCERO
Causales de Justificación: INTERPRETACION RESTRICTIVA EN MATERIA AMBIENTAL
(1718): Ejercicio regular de un derecho, legítima defensa y estado de necesidad
1719 Aceptación del riesgo
1720 Consentimiento del damnificado
2) Daño: Lesión a un interés jurídico: PATRIOMONIAL/ NO PATRIMONIAL
3)Factor de Atribución: Valoración de la conducta (art. 1725)
SUBJETIVO: DOLO/ CULPA (art.1724/1725)
OBJETIVO (culpa del agente es irrelevante art. 1722)
4) Relación causal: Causa/ Efecto (Art. 1726): ocasionado por cosa o persona/
concausa/
Carga de la prueba (art.1736)
Caso Fortuito (art .1730)
Hecho de un tercero (art. 1731)
Silvia L. Samid 6
RELACION CAUSAL
1) a)CODIGO CIVIL (art. 906): CAUSALIDAD ADECUADA: Es aquello que sucede según el curso
natural y ordinario de las cosas.
Presupuestos de previsión y regularidad de los hechos.
EL DAÑO SE GENERA A CAUSA DE UN HECHO VERFICADO EN LA REALIDAD
El JUEZ : reconstrucción de los hechos / juicio de probabilidad: analiza lo sucedido y los efectos
de conductas respectivas
b) CCCN: art 1726 nexo causal adecuado
Art. 14, 240 y 241: los derechos individuales deben ser compatibles con los derechos de
incidencia colectiva.
2) NEXO CAUSAL EN MATERIA AMBIENTAL: los daños se generan a raíz de procesos complejos y
difusos, que pueden aparecer en un tiempo y espacio demorado.
A diferencia de la causalidad tradicional que podría considerarse lineal, se trata de una
causalidad circular: PEQUEÑAS CAUSAS PUEDEN GENERAR GRANDES CONSECUENCIAS EN EL
AMBIENTE
✓ DIFICIL PREVISIVILIDAD POR FALTA DE CONOCIMIENTO O CERTEZA CIENTIFICA
✓ SANA CRITICA Y EL CURSO ORDINARIO DE LA COSAS NO ES LO MAS ADECUADO
✓ SE HACE OPORTUNO DESTACAR EL PCIO PRECAUTORIO Y DE RESPONSABILIDAD (ART. 4, 28 Y
7
31 LGA) Silvia L. Samid
RUPTURA DEL NEXO CAUSAL
• Art. 28 LGA
• Culpa del agente irrelevante
• Art. 29 eximirse responsabilidad objetiva: el autor
debe demostrar ruptura del nexo causal.
• Culpa exclusiva de la víctima: El ambiente?
• Tercero → art. 1731 CCCN → Caso fortuito
• Art. 1730: se deberá determinar cuando un riesgo
es aceptable o no, y discernir si la conducta del
agente puede quedar remarcada en el caso
fortuito
Silvia L. Samid 8
DAÑOS: CONDUCTA LICITA
• El daño debe ser cierto para ser resarcible (art.
1738/ 1739/ 1740) o debe ser PREVISIBLE (art.
1710)
• El prinicipio de prevención invierte la carga de la
prueba de la dañosidad de aquellas actividades
que pueden producir perjuicios inciertos para el
bien colectivo
• Art. 4LGA reduce posiblidades de aplicar el caso
fortuito
• Art. 1733 inc. e), 1757 y 1973 descarta eximentes
• Art. 10, 14, 1725, 1735, 1736 CCCN, y art. 32 LGA
Silvia L. Samid 9
EL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO
por Juan Carlos Cassagne
SUMARIO:
I. CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO DEL DERECHO AMBIENTAL. II. LA
PROBLEMÁTICA AMBIENTAL. III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN
AMBIENTE SANO. 1. El núcleo del derecho al medio ambiente. 2. El
deber legal de preservación ambiental. Prohibiciones. IV. LA
CONFIGURACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO. EL PARALELISMO
DE INSTITUCIONES AFINES Y LAS CATEGORÍAS AMBIENTALES. 1.
Diferentes tipos de daño ambiental. 2. El daño ambiental
colectivo. El factor de atribución: la alteración ambiental
negativa relevante como concepto jurídico indeterminado. 3. La
obligación de recomponer. La constitución del Fondo de
Composición Ambiental. La legitimación para accionar
judicialmente. a) La obligación de recomponer. b) La constitución
del Fondo de Compensación Ambiental. El seguro ambiental y el
fondo de restauración ambiental. c) la legitimación para accionar en
sede judicial y otras cuestiones vinculadas a la acción por
recomposición del daño ambiental colectivo. d) Carácter prescriptible
de la acción.
I. CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO DEL DERECHO AMBIENTAL
Poco tiempo después de sancionarse la reforma constitucional de 1994, nos

ocupamos de este tema en un artículo que titulamos “Sobre la protección ambiental” 1 . De
allí en más ha pasado mucho agua bajo el puente y, tanto la evolución operada en la
doctrina y en la jurisprudencia, como en la novísima Ley General del Ambiente (LGA),
demuestran que se han cumplido muchos de los vaticinios que entonces formulamos.
El problema fundamental radica en el hecho que se pueden llegar a dejar de lado los
objetivos que persigue el derecho ambiental, desde la óptica del derecho público, como
consecuencia de una visión que pone el acento en la reparación de los daños al medio
ambiente y a las personas que los padecen, en forma individual o colectiva, sobre la base de
la teoría objetiva del riesgo del derecho civil (extendido a responsabilidades regidas antaño
por el criterio de la culpa, como factor subjetivo de atribución de responsabilidad).
Ello explica el creciente interés de la doctrina privatista por estudiar esta

problemática ampliando la perspectiva del derecho civil pasando a ocuparse también de
distintos aspectos jurídicos que, en rigor, apuntan más al interés público que al privado.
Al propio tiempo, como el desarrollo del derecho procesal condujo a una

extraordinaria ampliación del círculo de legitimados para promover acciones judiciales, la
problemática ambiental ha sido también objeto del abordaje de los procesalistas que,
mediante la técnica de la protección de los intereses difusos o colectivos han rebajado la
protección prioritaria que tenían los derechos subjetivos y los intereses legítimos, al punto tal
que hoy día resulta difícil establecer –en el contencioso administrativo- la línea divisoria
entre una acción de base objetiva (pretensión de ilegalidad o ilegitimidad) con una mínima
legitimación subjetiva (interés legítimo) y la acción popular, para la cual se encuentran
legitimados todos los habitantes del país.
1
CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la protección ambiental”, LL, 1995-E, 1217.
1
Lo notable y en cierto modo extraño, es que esta última proyección, que puede
significar la muerte de la justicia subjetiva y del derecho privado, se haya extendido en el
derecho ambiental (y con menos énfasis en el campo de los derechos del consumidor) a las
relaciones entre particulares no regidas tradicionalmente por el derecho administrativo cuya
protección judicial nunca encontró justificación ni andamiaje a través de las acciones
populares, propias del derecho público (en España se las denomina acciones públicas
porque el accionante encarna algo así como la representación del interés público como
único requisito de admisibilidad al proceso).
Y no obstante que en nuestro trabajo anterior insinuamos una postura favorable al

reconocimiento del derecho ambiental como una disciplina especial, bien que con una
relativa y limitada autonomía, actualmente, a la vista de la evolución operada en
concordancia con la posición que sustenta la doctrina española más autorizada 2 , creemos
que es necesario efectuar una básica disección que muestre el lado público, por una parte, y
las fuentes propias del derecho privado, por la otra, (cuyos aspectos están regulados,
respectivamente, por el derecho civil y por el derecho administrativo). Veamos por qué
pensamos de este modo.
En primer lugar, el derecho civil apunta fundamentalmente a proteger los intereses

privados de las víctimas (y sólo de un modo excepcional el interés público que, en cualquier
caso, tiende a prevalecer, con las debidas garantías constitucionales). Sus recetas son
algunas veces insuficientes (por limitarse a las relaciones de vecindad y algunos supuestos
de responsabilidad colectiva, inaplicables al derecho público –v.gr. art. 1118 CC-) y otras
resultan excesivas, como la tendencia que procura aplicar analógicamente la teoría del
riesgo creado al derecho administrativo (art. 1113 CC) 3 .
Por el contrario, pertenece al derecho administrativo, tal como lo reconoce el propio

Código Civil, en su art. 2311, el conjunto de las normas y actos emanados del poder de
policía estatal que consagra restricciones al dominio privado (en una de las escasas normas
en que se refiere al derecho administrativo) impuestas por razones de interés público, lo cual
comprende todo género legítimo de prohibiciones o actos de estímulo (ayudas públicas). Es
obvio entonces que si el propio Código Civil reconoce la separación de las instituciones
públicas y privadas en ésta como en otras materias, no puede hacerse un menjunje o cóctel
doctrinario mezclando lo público con lo privado o lo que es aún peor, trasladando al derecho
privado técnicas procesales que encuentran su sentido y justificación sólo en el derecho
público.
En tal sentido, el Derecho Administrativo mira siempre al conjunto de las partes

involucradas en cualquier relación jurídica con el Estado (y a veces también entre
particulares, cuando está en juego el interés público) bajo el prisma de los intereses de la
comunidad y los criterios de las llamadas justicia legal y distributiva.
La realización del bien común es el objetivo básico y central que persigue el Derecho
Administrativo lo cual se logra a través del equilibrio de intereses, dando a cada uno lo suyo,
según los criterios de justicia del derecho público, en los que la conmutación y/o
compensación juegan un papel subordinado. Estas razones son precisamente las que
explican por qué en el derecho ambiental (regido hoy día básicamente por el derecho
constitucional en sus principios básicos y abarcado por el derecho administrativo en su faz
2
MARTÍN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 95, sostiene que el
derecho ambiental es sustancialmente un derecho público.
3
Ver al respecto: Marcelo J. LÓPEZ MESA, “La doctrina del riesgo creado y su posibilidad de aplicación al Estado”,
Revista de Derecho Administrativo, N° 27/29, p. 435 y ss. y PERRINO, Pablo E., “Los factores de atribución de la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita”, obra colectiva Responsabilidad del Estado
y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 59 y ss.
2
pública o colectiva) prevalece el objetivo de la preservación de daños al medio ambiente y la
recomposición “in natura” del daño ambiental antes que la compensación o reparación
dineraria de los perjuicios. En este marco de principios no encuentran justificación las
denominadas licencias para contaminar y la fórmula conocida como la del que contamina
paga sólo encuentra sentido en el plano de la justicia legal (como una contribución o
colaboración para las obras de bien común vinculadas a la recomposición “in natura”) 4 .
En suma, el derecho ambiental constituye una rama del Derecho Administrativo que,
por sus peculiaridades, configura una suerte de derecho administrativo especial, con
principios y técnicas de derecho público 5 . Esto no impide que otros derechos como el civil
puedan regular la reparación de los daños causados a las personas privadas de rebote (par
ricochet) como consecuencia de daños provocados al medio ambiente.
Lo expuesto no es óbice para que los juristas que cultivan otras ramas del derecho
se ocupen de la problemática ambiental así como los publicistas llevaron a cabo, a veces, el
análisis de instituciones privadas, bajo la óptica y con los principios del derecho civil y/o
comercial (v.gr. las sociedades anónimas de capital estatal). Pero, en cualquier caso, el
estudio de la problemática ambiental requiere el conocimiento de los principios y fines del
derecho público, sin perjuicio de que existan instituciones y aspectos regulados por el
derecho civil. En este sentido, hay que advertir que la interrelación entre ambos derechos no
es automática y que, en algunos casos, deben prevalecer la norma y las técnicas del
derecho administrativo habida cuenta de la primacía que corresponda asignar al interés
público aunque siempre en el marco de las garantías constitucionales (v.gr. la garantía de
que todo sacrificio impuesto por razones de utilidad pública debe ser compensado conforme
al art. 17 CN).
II. LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL
El actual proceso de deterioro obedece a varios factores, que, al combinarse, han

generado la situación que padecen, con mayor o menor magnitud, todos los países del
mundo. Uno de ellos radica en el hecho de que si todo desarrollo industrial provoca siempre
algún daño al ambiente la disyuntiva política (desarrollo económico vs. preservación
ambiental) resulta difícil de resolver y generalmente se inclinó por la opción desarrollista,
afectando la calidad de vida de la futura población. En segundo lugar, hay que tener en
cuenta la propia naturaleza de los bienes y recursos naturales (muchos de ellos no
renovables) que sufren daño a raíz, principalmente, de las actividades industriales o de una
masiva utilización, por parte de los particulares, de los instrumentos y productos que
fabrican las empresas. El problema que aquí se plantea es la complejidad y el alto costo de
las operaciones de recuperación o saneamiento, a lo que se une, todavía, el tiempo que a
veces ello demanda (v. gr. limpieza y saneamiento de un curso de agua). Y, por último, otro
de los factores significativos que han conducido al actual deterioro del ambiente es,
indudablemente, la inexistencia de una política ambiental por parte de los Estados y, en
algunos casos, la ausencia de medidas administrativas de aplicación y ejecución de las
normas vigentes. Este vacío, que fue reemplazado por una anarquía sin precedentes, donde
cada individuo se convirtió en un sujeto impune del daño a la naturaleza, es el que vino a
cubrir el moderno derecho ambiental.
Para complicar aún más el análisis de este panorama irrumpió, en el centro del
4
Este principio se encuentra recepcionado en el art. 28 de la LGA.
5
BOTASSI, Carlos Alfredo, Derecho Administrativo Ambiental, ed. Librería Editorial Platense, La Plata, 1997, ps.
91-92, afirma que ninguna otra rama del derecho se vincula tan intensamente al Derecho Ambiental como el
Derecho Administrativo.
3
debate, la cuestión ideológica, ya que no faltaron sectores que atribuyeron (y aún hoy lo
hacen) la responsabilidad por la degradación del ambiente al sistema capitalista. Sin
embargo, el deterioro ambiental ha corrido parejo y en ciertos casos ha sido más intenso en
aquellos países donde gobernó el socialismo (v. gr. el accidente de Chernobyl) lo cual
demuestra que la agresión al ambiente no es el efecto de un sistema determinado sino de la
imprevisión, impericia y falta de solidaridad. En suma, el Estado, como comunidad superior
que es, no supo ver ni advertir la magnitud del problema que se estaba generando en el
ambiente.
El proceso de deterioro que hemos descripto, después de alcanzar su punto

culminante, ha comenzado a detenerse dando origen a un proceso de signo inverso que
procura el saneamiento del ambiente, tanto con medidas positivas tendientes a restablecer
la situación de los bienes y recursos dañados como a través de políticas preventivas que
estimulan la realización de actividades de conservación de los recursos naturales.
El aporte de los juristas especializados en Derecho Ambiental es hoy día más

necesario que nunca como consecuencia del crecimiento constante de la legislación
protectora del medio ambiente.
Hay quienes creen que una de las características singulares que posee el derecho
ambiental es su naturaleza multidisciplinaria 6 (en lo que excede al Derecho). Esta opinión
implica confundir la ciencia jurídica que se ocupa del ambiente con el fenómeno o
problemática ambiental, que siempre demanda la estrecha colaboración entre técnicos y
juristas para modelar el sistema normativo. Una consecuencia extrema que deriva de esa
creencia ha llevado muchas veces a los técnicos a prescindir de los juristas en la
elaboración de las recetas normativas, lo que entraña un grave peligro para la seguridad
jurídica.
III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN AMBIENTE SANO
Se ha dicho que la protección del medio ambiente tiene dos sentidos 7 . De una parte,
la configuración de la política ambiental con sus contenidos sectoriales y diferentes técnicas;
de otra, traduce un sentido más general y teleológico que hace que la finalidad tuitiva del
ambiente se infiltre en todas las actividades públicas o privadas, lo que plantea una serie de
problemas interpretativos, como es el relativo a la jerarquía y dimensión de peso de otros
valores y principios frente a los que informan la protección ambiental.
En Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994, el análisis de la

problemática jurídica ambiental tiene su punto de partida en el artículo 41 de la Constitución
nacional, sin perjuicio de la legislación que complementa dicha norma básica, la cual
prescribe:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación
6
JAQUENOD DE ZSOGON, Silvia, El derecho ambiental y sus principios rectores, Madrid, 1991, p. 350.
7
LÓPEZ, Ramón Fernando, en el Tratado de Derecho Comunitario, dirigido por GARCÍA DE ENTERRÍA – GONZÁLEZ
CAMPOS – MUÑOZ MACHADO, T. III, Madrid, 1986, p. 503.
4
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias,
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de
los radiactivos".
Al efectuar la disección constitucional lo primero que se advierte es la configuración

de un derecho al medio ambiente (derecho a un ambiente sano, equilibrado, etc.) a favor de
todos los habitantes. Es obvio que este derecho, al igual que los consagrados en el art. 14
de la Constitución Nacional, se encuentra sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio
(salvo que tuviera operatividad per se) y si bien, conforme a una reiterada doctrina y a la
jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, no se conciben los derechos absolutos, la ley,
al reglamentar los derechos constitucionales, no puede degradarlos ni alterar su esencia
(art. 28, Constitución Nacional).
Con todo, no puede hablarse de una fórmula meramente declarativa, carente de

efectos en el plano de la realidad jurídica, ya que su eficacia opera y se proyecta desde
diversos ángulos al centro de la problemática jurídica en cuanto:
a) Informa el ordenamiento jurídico al cual penetra como factor determinante

en materia interpretativa respecto de la legislación, reglamentos y actos
administrativos;
b) su violación habilita la impugnación de aquellas leyes o actos de la

Administración (de contenido general o individual) que cercenen el derecho al
ambiente sano, equilibrado, etcétera;
c) genera la responsabilidad estatal por las conductas lesivas del derecho

ambiental que ocasionen daños a las personas;
d) amplía el círculo de los legitimados para promover la acción de amparo, al

incluir al Defensor del Pueblo y a las asociaciones de defensa ambiental
registradas conforme a la ley (la cual determina los requisitos y las formas de
su organización) 8 .
1. El núcleo del derecho al medio ambiente
Del análisis del precepto constitucional se desprende que el núcleo del derecho al
medio ambiente se configura por dos circunstancias:
a) El derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo

humano. Mientras la primera parte se asemeja a la fórmula existente en la
Constitución de Portugal (art. 66.1) la última guarda similitud con el precepto
contenido en el art. 45 de la Constitución Española de 1978;
b) que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

comprometer las de las generaciones futuras. Se trata de una cláusula
excesivamente genérica ya que el criterio rector para regir la trascendencia de
una actividad productiva en el futuro no puede ser otro que la configuración
del daño ambiental el cual requiere de una doble valoración: Incidencia actual
y proyección futura.
2. El deber legal de preservación ambiental. Prohibiciones
8
Art. 43, parte 2°, Constitución Nacional.
5
La norma constitucional también prescribe el deber de preservar el medio ambiente a
cargo de todos los habitantes. Si bien esta cláusula no permite determinar por sí misma los
sujetos obligados -pues como todo deber opera en dirección genérica- 9 el precepto
constituye la norma de habilitación de la competencia del Congreso para reglamentar dicho
deber.
Correlativamente, el art. 43 de la Constitución Nacional impone a las autoridades una

serie de deberes: 1) la utilización racional de los recursos naturales (al igual que la
Constitución Española, art. 45); 2) la preservación del patrimonio natural, cultural y de la
diversidad biológica; 3) la información 10 , lo que contribuye a favorecer la participación
ciudadana 11 y 4) la educación ambiental.
El incumplimiento de estos deberes puede generar la responsabilidad del Estado y

de los funcionarios (en la medida que haya daño) aun cuando las respectivas conductas no
fueran directamente exigibles pues, de admitirse la exigibilidad, el particular tendría a su
cargo la determinación del contenido del deber, convirtiéndose en legislador.
Al propio tiempo la norma constitucional establece la interdicción de ingresar "al

territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos", cuyas
respectivas definiciones corresponden a la legislación ambiental 12 .
IV. LA CONFIGURACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO. EL PARALELISMO DE

INSTITUCIONES AFINES Y LAS CATEGORÍAS AMBIENTALES
1. Diferentes tipos de daño ambiental
En primer término, corresponde distinguir los daños provocados al medio ambiente

en si mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa
del menoscabo de un patrimonio concreto 13 . Los primeros, que son los que interesan al
objeto de este estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del derecho
constitucional (en sus elementos básicos) y del derecho administrativo, mediante la
regulación que establecen las leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder de policía
o potestad legislativa ambiental, mientras que los segundos se encuentran sustancialmente
regidos por el derecho civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de derecho público.
La circunstancia de no advertir esta distinción es la causa de la mayor parte de las

confusiones existentes que suelen extrapolar las concepciones más extremas de cada rama
del derecho (trasladando la responsabilidad objetiva por riesgo del derecho civil y la acción
popular del derecho público al ámbito de las acciones entre particulares).
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo – FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Madrid,
1991, ps. 33-34; ver también GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Madrid, 1987,
p. 359, donde puntualiza que mientras el deber tiene carácter abstracto la obligación se refiere a un bien
determinado.
10
Para MARTÍN MATEO el derecho a la información supone la previa adopción del principio de la transparencia y la
paulatina eliminación de los secretos públicos (Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Madrid, 1994, p.
163).
11
Ampliar en: BRAIBANT, Guy y otros, Le contrôle de la Administration et la protection des citoyens, Paris, 1977.
12
Ley 24.051 (Adla, LII-A, 52).
13
DE MIGUEL PERALES, Carlos, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, ed. Civitas, Madrid, 1994,
ps. 87-88; GOMIS CATALA, Lucía, Responsabilidad por daño al medio ambiente, ed. Aranzari, Alicante, 1998, p.
64, cit. por CAFFERATA, Néstor A. en “Daño Ambiental Colectivo y Proceso Ambiental Colectivo (Ley 25.675)”,
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, n° 2, Buenos Aires, 2003, p. 52.
6
En efecto, en el derecho civil, la responsabilidad objetiva por riesgo se ha convertido
prácticamente en el eje de la responsabilidad por daño ambiental privado. Al no existir el
factor subjetivo de atribución de responsabilidad el causante del daño debe responder
aunque no exista culpa de su parte pudiendo sólo liberarse de responsabilidad si demuestra
que el daño obedeció a la culpa de la víctima (lo cual es prácticamente imposible o al menos
de muy difícil probanza) o de un tercero por quien no debe responder.
De ese modo, el derecho civil, en materia de responsabilidad por daño ambiental 14 ,

ha dado una vuelta de tuerca completa al sistema de responsabilidad y a sus fundamentos,
imponiendo al dueño o industrial una suerte de carga o garantía de soportar los daños
producidos por el riesgo o vicio de las cosas 15 , incluso por las actividades riesgosas.
El peligro de esta tendencia es doble. Por una parte, implica una socialización de la
responsabilidad sobre una base totalmente objetiva, en la que la responsabilidad surge
prácticamente del daño (y de la relación de causalidad, en la que se sostiene una tendencia
a establecer la solidaridad entre los partícipes, sin acotar o tasar la responsabilidad). Ello es,
simplemente, la consecuencia de que el derecho civil antes que mirar el efecto global de una
concepción sobre el conjunto mira preferentemente el interés de la víctima del daño (este
último desde una óptica individualista, dada la inexistencia de topes o criterios para limitar o
distribuir la responsabilidad sobre el universo de los que provocan los daños (v.gr. las
personas que provocan daños al ambiente con las emanaciones de gases que provocan los
motores de los automóviles). Es evidente también que en esta concepción hay, más que
justicia conmutativa, una suerte de justicia sui generis.
De otra parte, la transformación de la responsabilidad personal o individual en una

especie de responsabilidad colectiva en materia ambiental, poco contribuye al objetivo
esencial y primero de la política ambiental que consiste en preservar el medio ambiente y
evitar la producción de daños ambientales, de difícil recomposición ulterior 16 . Más aún, la
concepción que cuestionamos provoca una serie de enfrentamientos entre las personas e
instituciones que desarticulan y desmenuzan los intereses de la sociedad, en vez de
armonizarlos. Los conflictos son así inevitables y el grado de litigiosidad aumenta a niveles
desproporcionados, con dos riesgos adicionales representados por la fabricación de pleitos
artificiales (una suerte de negocio del pleito, realizado con intenciones extorsivas o
meramente crematísticas) y por la conflictividad social y política.
Esto es lo que está aconteciendo en la realidad y es probable que muchos, incluso

de buena fe, no quieran verlo por razones ideológicas o profesionales o hasta meramente
doctrinarias.
En este ámbito, la solución de esta problemática, que puede llevar a la virtual

extinción de las fuentes de trabajo y a desalentar el espíritu de iniciativa o la realización de
actividades riesgosas, quizás se encuentre en la institución de un sistema de seguro de
riesgo ambiental, con factor objetivo de atribución pero con indemnizaciones tasadas para
hacer previsibles los riesgos y las actividades industriales de investigación o incluso
profesionales, todo ello sin perjuicio del funcionamiento de las instituciones que consagra el
derecho administrativo ambiental para prevenir los daños al medio ambiente y
recomponerlos “in natura”.
14
Véase al respecto: TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T.
III, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 533 y ss.
15
Art. 1113 CC.
16
Sobre las dificultades que plantea la recomposición del medio ambiente, ver: HUTCHINSON, Tomás, Daño
Ambiental, T° II, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 137-139.
7
2. El daño ambiental colectivo. El factor de atribución: la alteración ambiental
negativa relevante como concepto jurídico indeterminado
La LGA ha regulado, en diversos artículos, el llamado daño ambiental de incidencia

colectiva o simplemente, daño ambiental colectivo (art. 30). Como se verá seguidamente,
ambas denominaciones son sinónimas ya que aluden a daños provocados “al ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos” (art. 27) o al
“daño ambiental colectivo...para obtener la recomposición del ambiente dañado” (art 30),
haciéndose referencia inclusive a la “reparación frente a la sociedad” (art. 31). Se trata, en
suma, de una responsabilidad administrativa en la que el Estado actúa como representante
de la sociedad, siendo el Estado Nacional y las Provincias administradores de los aportes
que realicen los sujetos responsables de la carga ambiental (art. 34).
En concordancia con ello, el art. 29, 2° parte de la LGA prescribe que la

responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa.
El factor de atribución de responsabilidad por daño ambiental colectivo es el

incumplimiento, por acción u omisión, del deber de preservar y/o recomponer el ambiente
negativamente (argumento del art. 27 de la LGA), deber que, como hemos señalado antes,
tiene base constitucional.
Se trata de un factor de atribución de tipo objetivo en el sentido de que prescinde de

la culpa o del dolo como presupuestos de la responsabilidad. Sin embargo, la idea es similar
a la de la falta de servicio que la Corte Suprema adoptó, a partir del caso “Vadell” con apoyo
en el artículo 1112 CC, para fundar la responsabilidad 17 por lo que no cabe hacer aplicación,
en esta clase de responsabilidad a la teoría del riesgo creado 18 que reposa en una
justificación diferente y cuyo grado de objetividad es mayor pues, en los hechos, el factor de
atribución viene a derivar del propio daño ya que el riesgo es un elemento independiente de
la acción u omisión que provoca el daño.
Por esas razones no resulta congruente con el sistema de responsabilidad por daño
ambiental colectivo la adopción de similares causas 19 exonerativas de responsabilidad que
la 2° parte del art. 1113 CC prescribe para liberar al demandado (culpa exclusiva de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder).
A su vez, antes de ser vetado por el Poder Ejecutivo, el régimen que la LGA
consagraba para la configuración del daño ambiental se articulaba con una presunción iuris
tantum de responsabilidad.
La presunción iuris tantum (la cual, como es sabido, admite prueba en contrario)
consiste en suponer la responsabilidad del autor del daño ambiental si “existen infracciones
a las normas ambientales administrativas” 20 . Va de suyo, entonces, que si el causante ha
cumplido con todas las normas del poder de policía ambiental, no se configura dicha
presunción sino, implícitamente, una presunción favorable a la legalidad de su actuar.
17
Cfr. LINARES, Juan Francisco, “En torno a la responsabilidad civil del funcionario público”, LL, T° 153, p. 602,
sección Doctrina y nuestro Derecho Administrativo, T° I, 7° ed., ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2004, p. 537 y ss. En el año 1985 la Corte Suprema adoptó nuestra tesis en el caso “Vadell” (Fallos, 300:2036).
Véase al respecto: PERRINO, Pablo E., “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita.
Responsabilidad por falta de servicio”, ED 185-785.
18
Vid: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9° ed. ampliada y actualizada, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 405 y ss.
19
Art. 29, 1° parte de la LGA.
20
Tal como lo preceptuaba el art. 29, 2° parte de la LGA, vetado por el Poder Ejecutivo.
8
¿Pero qué sucede en punto a la responsabilidad administrativa si quien provoca el
daño ambiental ha cumplido con todas las normas ambientales?
La respuesta a este interrogante está dada por la prescripción contenida en el art. 27

en cuanto indica que la responsabilidad por daño ambiental colectivo también se genera por
el acto lícito del causante. A nuestro juicio, se trata de una norma inconstitucional habida
cuenta que siendo una carga pública no respeta el principio constitucional de igualdad (art.
16 CN) ni la garantía de la propiedad, toda vez que la norma impone un sacrificio especial
por acto lícito sin indemnización (art. 17 CN). La paradoja en este supuesto, es que la
indemnización constitucional debida y la compensación ambiental vengan a coincidir por el
simple hecho de que el monto del sacrificio especial es el valor de la contribución al Fondo
de Compensación Ambiental. Es evidente pues que ello implica una norma confiscatoria ya
que, en definitiva, el Estado termina trasladando su responsabilidad por la legislación
ambiental deficiente en cabeza de los particulares en vez de asumirla como propia,
dividiendo la carga de recomponer los daños ambientales producidos por sus errores,
aquiescencias o criterios establecidos para determinar los riesgos ambientales tolerables.
El segundo presupuesto que tipifica la responsabilidad por daño ambiental colectivo

viene dado, en la LGA, por un concepto jurídico indeterminado que se circunscribe a una
“alteración ambiental negativa relevante” (art. 27). En este sentido, la doctrina del derecho
administrativo ha desarrollado la concepción de los conceptos jurídicos indeterminados
como opuesta a la de los actos discrecionales 21 . Siendo, entonces, el concepto jurídico
indeterminado un supuesto de remisión legal que no admite opciones o variantes
discrecionales va de suyo que su configuración o no resulta, en principio, la única opción
posible, la cual viene a constituir, mediante una suma de elementos reglados y criterios de
justicia, una regla que escapa tanto a la discrecionalidad administrativa como a la judicial.
Para que se configure el concepto jurídico indeterminado de “alternación ambiental

negativa relevante” se requiere formular algunas precisiones básicas. La primera es que su
determinación responde a un haz de conceptos vinculados a los recursos del ambiente, al
equilibrio de los ecosistemas, los bienes o valores colectivos (v.gr. art. 27 LGA) lo cual
conduce al establecimiento de pautas para establecer los riesgos ambientales soportables o
mínimos, al desarrollo sustentable de las actividades humanas, especialmente las industrias.
Ello exige que se establezcan los índices soportables de contaminación ambiental que una
comunidad está dispuesta a tolerar por sus habitantes (v.gr. nivel de polución) sin grave
riesgo para sus vidas y patrimonios.
Obsérvese que el calificativo “relevante” está indicando un grado mayúsculo de

alteración del ambiente y no una mera alteración que naturalmente viene produciendo el
ciclo industrial a partir del maquinismo, situación que no parece haberse superado en la era
tecnológica.
La segunda precisión se refiere a que, por la propia función que cumple como
gestora de los intereses generales o del bien común, la competencia para discernir tales
pautas y, por ende, la configuración o no de una alteración ambiental negativa relevante
corresponde a la Administración y no a los jueces, los cuales, sin embargo, tienen a su
cargo llevar a cabo el control de legalidad y de razonabilidad de las normas ambientales y
de los actos administrativos de aplicación.
Por fin, corresponde distinguir entre “daño ambiental colectivo” e “impacto ambiental”.
Este último se refiere a aquellas alteraciones concomitantes de determinada actividad
sujetas a las medidas razonablemente preventivas, mitigadoras y correctivas que deben
implementarse a tales fines. El daño ambiental deriva en principio de acciones que degradan
21
Ampliar en CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo cit., T° I, p. 231 y ss.
9
en forma relevante el ambiente y los recursos naturales en contravención de las normas
aplicables, mientras que el impacto supone modificaciones en el ambiente debidamente
identificadas y previstas por el interesado, además de conocidas y auditadas por la
autoridad administrativa.
En lo que concierne a los efectos de los impactos, las normas aplicables los
diferencian de los daños cuya consecuencia jurídica principal lo constituye en la obligación
prioritaria de recomponer. En cambio, los impactos ambientales generan la obligación de
adoptar las medidas necesarias para que éstos tengan lugar dentro de parámetros de
alteración ambiental razonables y de conformidad con una gestión ambientalmente
responsable.
3. La obligación de recomponer. La constitución del Fondo de Compensación

Ambiental. La legitimación para accionar judicialmente
a) la obligación de recomponer
El deber genérico de preservar el ambiente se descompone, al menos, en dos

facetas específicas constituidas por: a) la obligación de evitar el daño ambiental y realizar
acciones positivas o negativas para mantener “un ambiente sano y equilibrado, apto para el
desarrollo humano...” (art. 41 CN) y b) por la obligación de recomponer frente a la ocurrencia
del llamado daño ambiental (art. 41 CN), en obvia referencia al daño ambiental colectivo.
El criterio para determinar cuándo se está en presencia de un daño ambiental

colectivo es eminentemente técnico y no puede ser cubierto con interpretaciones subjetivas
ni discrecionales 22 .
Como se ha visto, el art. 41 de la Constitución Nacional reformada en 1994 introduce

un precepto que, si bien consagra, prioritariamente, la obligación de recomponer el daño
ambiental, reserva a la ley el contenido y las formas que configura dicha obligación, dirigida
fundamentalmente a los particulares causantes del daño 23 , sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera caberle al Estado por aplicación de los principios generales que
fundamentan la reparación patrimonial.
Corresponde advertir, asimismo, que la cláusula constitucional asigna un rango de

prioridad a la recomposición del ambiente por sobre la indemnización pecuniaria 24 , la que no
se encuentra referida de un modo expreso en el citado art. 41 de la Constitución Nacional.
En este sentido, el criterio de la LGA, al reglamentar la obligación de recomponer,

comprende la restitución de las cosas al estado anterior (como lo prescribe el art. 1083, CC).
Sin embargo, nada impide que de no ser ello posible in totum, se adopten (art. 34, 2° parte)
aquellas medidas razonablemente sustitutivas o equivalentes que tiendan a la
recomposición, al menos en forma progresiva, del daño ambiental común (v. gr. plantación
de árboles en nuevas autopistas) o en acciones antipolutorias que hagan que los daños
anormales que sufren los habitantes se transformen en molestias consideradas normales,
22
La jurisprudencia ha señalado que no todo daño a la naturaleza comporta un daño antijurídico y que resulta
necesario compatibilizar o acomodar la protección del ambiente con otros bienes igualmente valiosos (v.gr.
necesidades de comunicación) para la comunidad (en el caso “Louzan, Carlos c/ Ministerio de Economía s/
acción de amparo”, resuelto por la sala I de la Cámara Federal de San Martín, con fecha 26/07/93 publicado en
ED, 156-59).
23
TAWIL, Guido Santiago, “La cláusula ambiental en la Constitución Nacional”, en obra colectiva Estudios sobre la
reforma constitucional, Juan Carlos Cassagne (director) Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 57.
24
GAMBIER, Beltrán – LAGO, Daniel, “El medio ambiente y su reciente recepción constitucional”, separata Revista
El Derecho, Temas de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995, p. 27.
10
dentro de los límites de contaminación que determine la legislación 25 .
b) la constitución del Fondo de Compensación Ambiental. El seguro

ambiental y el fondo de restauración ambiental
El art. 28 de la LGA prescribe que en el supuesto de que la recomposición del daño

ambiental colectivo no sea técnicamente factible, nace la obligación de indemnizar a cargo
del causante del daño. Esta indemnización, en el sistema de la LGA, la fija sólo la justicia
ordinaria interviniente y su monto pasa a integrar el Fondo de Compensación Ambiental.
Más adelante, otro artículo de la LGA, crea dicho Fondo de Compensación Ambiental
(art. 34) previéndose que será administrado pro la autoridad competente de cada
jurisdicción. Su finalidad es la de garantizar “la calidad ambiental, la prevención y mitigación
de aspectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias
ambientales y, asimismo, la protección, preservación, conservación o compensación de los
sistemas ecológicos y el ambiente”.
Esa ampulosa enumeración de destinos del Fondo, que bien podría haberse
circunscripto a un par de conceptos básicos, no ha tenido consecuencias en la realidad en
virtud de que aún no se ha dictado la ley especial que reglamenta su integración,
composición, administración y destino (art. 34, 3° parte). Mientras esto no ocurra es evidente
que, al menos en este aspecto, la LGA, carece de operatividad dado que todo el sistema de
recomposición del daño ambiental colectivo se basa en la constitución del Fondo de
Compensación Ambiental.
De otra parte, el art. 22 de la LGA prescribe la obligación de contratar un seguro

ambiental para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que “en su tipo
pudiere producir” toda persona física o jurídica que realice actividades riesgosas para el
ambiente así como la posible integración de un fondo de restauración ambiental, el cual no
ha sido aún reglamentado. Es evidente que esta reglamentación entraña una cuestión
compleja y difícil pues requiere instrumentar un sistema de seguros cuyo costo dependerá
de las posibilidades económico-financieras de cada industria u operador existiendo grandes
dificultades para determinar el riesgo asegurable en la medida en que no se establezcan
criterios tasados o límites para la extensión de la responsabilidad objetiva.
En este sentido, se puede decir, parafraseando a mi colega VANOSSI, que la

legislación no puede contener un “catálogo de ilusiones” sino, en cualquier caso, un sistema
posible, en materia ambiental, adaptado a la realidad del país.
c) la legitimación para accionar en sede judicial y otras cuestiones vinculadas

a la acción por recomposición del daño ambiental colectivo
En cuanto a la legitimación, concebida como la aptitud para ser parte en un proceso

concreto 26 , el art. 30 de la LGA, en línea con lo preceptuado en el art. 43 CN, establece que
se encuentran legitimados para demandar la recomposición del ambiente dañado (daño
ambiental colectivo) los siguientes sujetos: a) el afectado, b) el Defensor del Pueblo y c) las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. La norma agrega que quedará
legitimada la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción (sic), disposición que resulta superflua o sobreabundante habida cuenta que el
concepto de “afectado” es abarcativo del supuesto que describe.
25
CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la protección ambiental” cit., p. 1221.
26
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, T° I, ed. Civitas,
Madrid, 1998, p. 450 y CASSAGNE, Juan Carlos, “La legitimación activa de los particulares en el proceso
contencioso administrativo” ED, 120-979.
11
Tal como está diseñada esta especie de legitimación para promover la acción de
recomposición por daño ambiental es evidente que no configura una acción popular (con
legitimación abierta a todos los ciudadanos) dadas las limitaciones subjetivas que prescribe,
las cuales son taxativas.
En cambio, para promover un amparo, cuya pretensión procesal consista en la

cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, el art. 30 in fine de la
LGA consagra la acción judicial a favor de “toda persona”, instituyendo de este modo una
acción popular o pública.
Sobre el punto, cabe recordar que, conforme a la doctrina, el reconocimiento de

la acción popular sería inconstitucional 27 , en la inteligencia de que la atribución de promover
la acción pública a favor de cualquier persona viola el principio representativo (art. 22 CN) al
arrogarse la representación de los derechos del pueblo, es decir, del conjunto de la Nación.
A su vez, la LGA sienta dos principios llamados a tener una enorme repercusión
en el plano de la responsabilidad por daño ambiental colectivo, a saber: a) el principio de
concentración procesal que establece la interdicción de promover otras acciones similares
una vez que fuera deducida una determinada demanda por daño ambiental, sin perjuicio de
la intervención como terceros (art. 30, 2° parte 28 ) y b) la regla de la solidaridad cuando no
sea posible la determinación precisa del daño provocado por cada sujeto responsable (art.
30, 3° parte).
d) Carácter prescriptible de la acción
Finalmente, hay que agregar a todo lo expuesto, el carácter prescriptible del derecho
a demandar la recomposición del daño ambiental colectivo. Así lo imponen la seguridad
jurídica y la necesidad pública de no generar riesgos futuros imposibles de todo cálculo
racional. Quienes sostienen la imprescriptibilidad de este tipo de acciones no piensan en
que ello introduce una grave cuña en la certeza y la estabilidad de las inversiones privadas.
De otra parte, se aplican al caso, en forma análoga, las normas del Código Civil que
prescriben tanto el principio de que los derechos reales y personales se pierden por la
prescripción (art. 3947) como el plazo de dos años establecido para el ejercicio de la acción
por responsabilidad extracontractual (art. 4037), el cual, si bien se ha considerado
demasiado breve para estas situaciones 29 , no está muy lejos de los plazos que se han fijado
en la legislación comunitaria europea (tres años) para diversas acciones por daño ambiental.
27
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., “La legitimación en las acciones contra el Estado”, LL, 1986-C, p. 899 y ss. Esta
opinión del Maestro fue compartida por BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en su Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, ps. 141-142, respecto a las acciones promovidas entre particulares. Es también la postura
que exponemos en diferentes trabajos.
28
La doctrina ha criticado la inclusión de estas reglas procesales sosteniendo que ellas exceden el contenido de
los “presupuestos mínimos” que consagra el art. 41 de la CN; cfr. LAGO, Daniel H., “La Ley General del
Ambiente (ley 25.675) y sus reglas procesales. Reflexiones sobre su constitucionalidad”, JA 2003-III-1272 y ss.
29
Véase: HUTCHINSON, Tomás, op. cit., ps. 299-300.
12
Voces: DERECHO ADMINISTRATIVO ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~ CULPA ~ RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO
AMBIENTAL ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DAÑO AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ BIEN
JURIDICO PROTEGIDO ~ BIODIVERSIDAD ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ DELITO
ECOLOGICO ~ ECOSISTEMAS ~ IMPACTO AMBIENTAL ~ INTERESES DIFUSOS ~ LEGITIMACION ~
DERECHO COMPARADO ~ RECURSOS NATURALES ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
FALTA DE SERVICIO ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ LEY GENERAL DEL AMBIENTE ~ FONDO
DE COMPENSACION AMBIENTAL
Título: El daño ambiental colectivo
Autor: Hutchinson, Tomás
Publicado en: LA LEY 23/11/2009, 23/11/2009, 1 - LA LEY2009-F, 1265
Sumario: I. Diferentes tipos de daño ambiental. — II. El daño ambiental colectivo o daño ecológico. — III.
Conclusión.
Abstract: En los temas ambientales la función del Estado debe resultar robustecida, ante el espontaneísmo de las
fuerzas del mercado que han causado, como es sabido, los problemas que hoy padece el ambiente y que no podrán
ser resueltas simplemente por contraataques igualmente espontáneos. Para ser eficiente y eficaz, debe fortalecerse
el Estado, pero todo parece indicar que esta criatura es una especie en vías de extinción, en tanto que las fuerzas
del mercado hasta ahora se pavonean ostentándose como la gran dictadura del porvenir.
I. Diferentes tipos de daño ambiental
Cabe distinguir los daños provocados al ambiente en si mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de
las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto (1). Los primeros, que son los que voy a
analizar someramente en este trabajo, se encuentran sometidos a las normas y principios del Derecho
constitucional (en sus elementos básicos) y del Derecho administrativo, mediante la regulación que establecen las
leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder ordenador o de la potestad legislativa ambiental (2).
II. El daño ambiental colectivo o daño ecológico
1. Apreciaciones preliminares
En la sociedad masificada actual se presentan nuevas técnicas industriales peligrosas y grandes
manifestaciones dañosas. Las soluciones comunes del instituto de la responsabilidad no siempre dan respuesta a
los nuevos problemas, como típica consecuencia de la inadecuación de aquellas en determinados sectores que en
diversos modos inciden sobre los bienes de relevancia colectiva. Uno de los ejemplos más típicos y
representativos lo constituye el ambiente, donde nos solemos encontrar con una víctima de tipo plural: la
comunidad o la colectividad o grupos de ésta.
En general cuando se habla de los daños producidos al ambiente desfilan antes nuestros ojos acontecimientos
de magnitud como la eliminación de residuos nucleares o el uso de agentes químicos en la guerra, etc., no obstante
los daños ambientales que son consecuencia de accidentes sólo constituyen una pequeña parte de los que se
producen hoy en día en el mundo. Las emisiones de instalaciones industriales y de vehículos de motor contaminan
la atmósfera y provocan la muerte de los bosques; las aguas residuales de las ciudades y las agrarias degradan las
aguas superficiales y subterráneas. Las sustancias peligrosas depositadas en el pasado contaminan el suelo. El
daño ecológico surge cuando se llevan a cabo actividades que implican un deterioro del ambiente en cuanto tal,
entendido como bien de titularidad colectiva. La emisión de gases, polvos y humos, así como los vertidos
industriales, constituye la causa más frecuente de estos daños ambientales. Ello no sólo ocurre con los grandes
accidentes ecológicos, sino que los daños ocasionados por estas actividades, que no constituyen accidentes en sí,
son menos espectaculares, pero, en contrapartida, son más frecuentes y por ello más necesitados de medidas de
reparación (3).
Cuando se produce un daño normalmente nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad individual
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—producido por uno o varios sujetos individualizados o por cosas pertenecientes a uno o varios sujetos también
determinados—, más en materia de daños ambientales puede ocurrir que el sujeto dañador no esté individualizado
entre los componentes de un grupo de posibles responsables. Pueden darse, en este caso dos situaciones: a) autor
indeterminado dentro de un grupo determinado; y, b) autor indeterminado dentro de un grupo también
indeterminado. Estamos ante lo que ha dado en llamarse la responsabilidad colectiva. Cabe decir que la doctrina
distingue entre ese tipo de responsabilidad (la causa del daño es individual aunque ignorada) y el daño causado
colectivamente (la causa del daño es grupal); se trata de los daños causados colectivamente (4). Ahora bien,
cualquiera sea la causa de los daños estos pueden ser sufridos por algunos particulares determinados o por la
colectividad o por ambos conjuntamente. A los daños al ambiente sufridos colectivamente me voy a referir.
El tratamiento de la cuestión va a ser efectuado desde el punto de vista de la degradación ambiental en relación
a la colectividad, sin analizar si el daño ha sido causado por un individuo determinado o ignorado o si son
producidos grupalmente (ignorados o no sus autores). No vamos a detenernos a analizar si siendo plural la
intervención hay: a) causalidad conjunta o común (varios individuos cooperan al resultado dañoso); b) causalidad
acumulativa (varios individuos actúan de tal forma que sus conductas, independientes entre sí, habrían producido
el mismo daño de haber actuado aislados, pero se atribuye a todos y cada uno el resultado final); o c) causalidad
disyunta o alternativa (la consecuencia final se atribuye a uno u otro de manera excluyente).
El problema, como puede colegirse, no lo encontramos cuando el daño es producido por el Estado a un
particular; sino que lo que habremos de determinar es si el daño al ambiente, en general, es un daño que merece
reparación, que es, por cierto, la esencia de la responsabilidad, ya que el daño sólo es merecedor de reparación
cuando implica la lesión de un interés jurídicamente protegido (5).
Existen dificultades para delinear el régimen jurídico de este tipo de responsabilidad, por eso lo único que voy
a intentar es precisar sus líneas maestras y los aspectos característicos de ella, que la diferencias de la
responsabilidad general.
2. Concepto
A. En doctrina
Cuando no está disciplinado legalmente el daño ambiental, como ocurre en algunos ordenamientos (6), no se
hace fácil su configuración, fundamentalmente porque los fenómenos que afectan al ambiente se caracterizan muy
a menudo por su gran complejidad. CABALLERO (7), sostiene que es daño ecológico todo daño causado
directamente al medio ambiente en cuanto tal, independientemente de sus repercusiones sobre las personas y
sobre los bienes. Si se atendiera a tal concepto, debería eliminarse una masa considerable de daños causados a las
personas y a los bienes por "nuisances". Por otra parte, cabe señalar que no es razonable pensar que toda
modificación de la naturaleza implica necesariamente un daño (8).
Como dice CABANILLAS SÁNCHEZ admitir la existencia de los daños ecológicos, es reconocer que al lado
del daño material, corporal o moral causado al hombre o a sus bienes, existe una nueva categoría de daños
causados al ambiente (9). Sin duda, a partir de la reforma constitucional de 1994, semejante categoría de daños es
reconocida por nuestro derecho positivo (art. 41 C.N.), pero aunque no lo fuera, no sería una razón para rechazar
sistemáticamente tal teoría. La originalidad del daño ecológico, la complejidad de los problemas del ambiente que
suscita su desconocimiento, merecen que los juristas lleven a cabo un esfuerzo de imaginación, aunque no
dejemos de pensar que siempre ese daño está referido al ser humano.
PRIEUR (10) hace una distinción que me parece importante, y que coincide con la diferenciación que en su
momento adopté (11), aunque no exactamente con la terminología. Así diferencia entre los daños por
contaminación, que serían sufridos por patrimonios identificables y particulares (o públicos), y los daños
ecológicos propiamente dichos, sufridos por el medio natural en sus elementos inapropiados e inapropiables y que
afectan al equilibrio ecológico en tanto que el patrimonio es colectivo (aunque también podría considerarse
estatal, como hace la legislación italiana). A menudo un mismo accidente entraña los dos tipos de daños. De esa
manera pone en evidencia la especificidad del daño ecológico.
Al hablar de una especie de bienes colectivos pareciera que retornáramos a los orígenes pretorianos del
Derecho romano, pues debe verse que el daño causado a esta clase de bienes, es un daño en sentido jurídico. Por
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ello paradójicamente en el mundo actual globalizado económicamente y donde el individualismo se ha
exacerbado, volvemos, como a la época romana a la función social del Derecho y a los bienes colectivos.
La doctrina colombiana, especialmente la administrativa, ha entendido que el daño ecológico "... es más un
daño a las relaciones del ecosistema que a las cosas, debido a que provoca la ruptura de ciertos equilibrios
ambientales con profundas consecuencias al medio y largo plazo. El daño ambiental incluye el concepto de riesgo
o peligro, caso en el cual el mecanismo de la responsabilidad debe fundarse en medidas preventivas que cesen en
sus efectos potencialmente nocivos, permitiendo incluso la indemnización de los costos de reparación del daño
probable, situación que se regula en el ámbito del derecho administrativo..."(12).
Cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha considerado "... que el daño al ecosistema, así ello se haga en
desarrollo de una explotación lícita desde el punto de vista constitucional, tiene el carácter de conducta
antijurídica (arts. 80 y 95.8 C. P.)"(13).
Con esa base, puede deducirse que la jurisprudencia constitucional colombiana lo que hace es afirmar el daño
ecológico, como un daño de carácter público al definirlo antijurídico (14). Luego, cabe deducir que en la
jurisprudencia constitucional citada se plantea la base para la configuración de la responsabilidad por daños
ecológicos dentro del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado. La definición del daño al
ecosistema como daño antijurídico responde a la orientación dada por el constituyente de 1991, según el cual el
principio de responsabilidad se funda en la idea de la antijuridicidad. No obstante, debe aclararse que ni los
artículos 79 y 80 de la C. P., ni las leyes existentes (ley 23 de 1973 o decreto n° 2811/1974) en materia de
protección de la naturaleza, determinan en modo alguno la naturaleza del daño o de la responsabilidad que pueda
imputarse cuando éste se produce.
Además, debe señalarse que en la jurisdicción ordinaria, la responsabilidad por daño ecológico se ha fundado
en la tesis de los problemas de vecindad o del daño anormal. El daño puede ser el resultado: a) tanto de causas
objetivas, como de causas subjetivas (es aplicable en el régimen de la responsabilidad por culpa o falla del
servicio, como en el de la responsabilidad por riesgo); b) La configuración de la responsabilidad fundada en la
existencia de este daño exige dos condiciones: que se trate de un daño antijurídico; y, que el daño causado sea
imputable a una persona de derecho público; c) Su fundamento constitucional se encuentra en lo prescripto en el
artículo 90, con base en el cual se articulan los principios de responsabilidad, solidaridad e igualdad; y, d) Debe
existir un título jurídico con base en el cual se atribuya a una acción, o a una omisión, o a un deber del Estado la
responsabilidad por el daño causado (15).
En el derecho brasileño la doctrina científica sostiene "... una bifurcación del daño ambiental: de un lado, el
daño público contra el medio ambiente, que es un bien de uso común del pueblo (art. 25 C. Federal), de naturaleza
difusa, asignado a un número indefinido de personas, siempre debiendo cobrarse por acción civil pública o acción
popular y siendo la indemnización destinada a un fondo; por otro lado, el daño ambiental privado, que da lugar a la
indemnización dirigida a la recomposición del patrimonio individual de las víctimas (16).
Aparece como una concepción patrimonial del daño ecológico. En su primera manifestación, en lugar de
definirse, se busca atribuir los intereses que subyacen a la naturaleza y a sus componentes en cabeza de todos los
ciudadanos (17); en tanto que, en su segunda manifestación, no se trata del daño ecológico propiamente, sino de
los daños patrimoniales que se pueden reproducir como consecuencia de la contaminación que se produzca (18).
Sin embargo, cierta doctrina ha llegado a considerar como características del daño ecológico (19) a: "... i) Su
anormalidad, que existe donde haya modificado las propiedades físicas y químicas de los elementos naturales en
tal magnitud, que éstos parecen, parcial o totalmente, bien sea en sus propiedades o en su uso; ii) Su periodicidad,
no basta la eventual emisión contaminadora, y; iii) Su gravedad, debiendo ocurrir la trasgresión de aquel límite
máximo de absorción de las agresiones que pueden soportar los seres humanos o elementos naturales"(20).
En términos parecidos se expresa la doctrina del derecho ambiental de Costa Rica, cuando manifiesta que "...
el daño ambiental se define como una acción o actividad que produce una acción desfavorable en el medio natural.
Esta acción provoca un cambio en la condición de los recursos afectados, pasando de un estado de conservación a
otro más deteriorado. Por lo anterior, es pertinente que al realizar la valoración del daño se conozca el estado de
conservación del recurso antes y después de la alteración. El causante del daño será responsable por el cambio
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ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad"(21).
Tal noción es útil en la medida en que se refiere al daño a la naturaleza o a sus componentes, que se produce
como consecuencia de la alteración o cambio en las condiciones de los mismos. Además, cabe decir que la
definición es condicional en la medida en que se concreta teniendo en cuenta en estado de conservación de la
naturaleza o componente afectado. Dicho criterio se abre paso en el derecho internacional como elemento de
contraste de los daños ecológicos, para lo cual será necesario conocer no sólo el estado actual, sino el proceso
evolutivo de desarrollo de la naturaleza, de los ecosistemas o de sus componentes, porque no se puede achacar a la
acción humana efectos que pueden ser el resultado de procesos biológicos propios de la naturaleza, y que sólo
resultan acelerados por efecto de la acción o de las actividades del hombre (nuevamente estamos en un terreno de
difícil asimilación para el derecho, y de constantes incertidumbres para la ciencia).
B. Derecho positivo
a. Derecho comparado
Dentro de la legislación española, puede considerarse como la más completa a la definición consagrada en el
artículo 4.2.a de la Ley 3.ª del 27 de febrero de 1998, de la intervención integral de la administración ambiental de
Cataluña, donde se concibe a la contaminación como "...la introducción directa o indirecta, mediante la actividad
humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmósfera, en el agua o en el suelo que
puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o para el medio ambiente, o que puedan causar daños a los
bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legítimos del medio ambiente"(22).
En el derecho colombiano, en su momento en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables
(CNRNR, Dcto. 2811 de 1974), se definición la contaminación (23) (dimensión material del daño ecológico)
como "... la alteración del ambiente con sustancias o formas de energías puestas en él, por actividad humana o de
la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas,
atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la Nación o de los
particulares". Luego, en el Decreto 1875 de 1979 el legislador colombiano definió "... por daños por
contaminación, las pérdidas o perjuicios causados por los efectos y consecuencias señalados anteriormente e
incluyen los costos de las medidas preventivas y las pérdidas o perjuicios causados por tales medidas preventivas"
(art. 1.°). Para la doctrina, en realidad no se está definiendo el daño ecológico (en dado caso, se aproxima más al
concepto de contaminación), sino que se está determinado cuantitativamente la base para la imposición de las
tasas ambientales que surgían par ala época cuyos recursos se destinaban tanto a la prevención de los daños, como
a la recuperación del ambiente, o de los recursos naturales, afectados por la contaminación (24).
Después de las anteriores definiciones, el legislador colombiano fue reduciendo el posible concepto de daño
ecológico, y de la contaminación, al comprender solamente aquellos eventos en los que se afecte "... el normal
funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes" (art. 42.c Ley 99 de 1993).
En la legislación chilena, la Ley 19.300 de Bases Ambiental, establece en su artículo 2.° que legalmente se
debe entender como daño ambiental "...toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido
al medio ambiente o a uno o más de sus componentes"(25).
Para el Convenio del Consejo de Europa —aunque sobre responsabilidad civil— por los daños ocasionados
por actividades peligrosas para el ambiente, el daño es toda pérdida o daño que resulte de la alteración del medio
ambiente (art. 2.7.c). La Comisión Europea define el daño como "...toda alteración, degradación o deterioro
importante, física, química o biológica del ambiente (26). En tanto, en el derecho internacional de los derechos
humanos se define el daño ecológico (sólo en su dimensión moral) (27).
La ley italiana n° 349 de 1986 dice que el daño surge cuando se altera, deteriora o destruye en todo o en parte
el medio ambiente. Según el art. 18.1 de la citada ley, el hecho productor del daño sólo es considerado injusto en
el caso de violación de disposiciones legales o resoluciones adoptadas con base a la ley. De esa manera se
establece una tipicidad del ilícito ambiental. Por ello no todo daño al ambiente es considerado resarcible, sino sólo
cuando es injusto. El sistema elegido por el legislador italiano reduce el daño ambiental a la exclusiva agresión a
un bien público inmaterial (28) insusceptible de apropiación, perteneciente al Estado-persona, que monopoliza la
acción resarcitoria (29).
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b. En la Ley General del Ambiente en nuestro país
La Ley General del Ambiente (LGA) ha regulado el llamado daño ambiental de incidencia colectiva o daño
ambiental colectivo (art. 30) (30). Ambas denominaciones son sinónimas y aluden a daños provocados "... al
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos" (art. 27).
3. El objeto de este tipo de responsabilidad
La finalidad de este régimen de responsabilidad no es obtener un resarcimiento de una persona en relación al
patrimonio de otra; su objeto es, en principio, la preservación de la naturaleza (31). La recomposición es para
restablecer el estado anterior del ambiente. Se trata de un daño al ambiente en sí mismo, independiente de las
consecuencias dañosas que puede generar en la persona o los bienes de un particular. Puede no limitarse a la mera
recomposición ya que puede haber otro tipo de indemnizaciones o resarcimientos.
En materia ambiental deben receptarse intereses más amplios que los individuales, porque el daño al ambiente
necesariamente los excede. El ambiente está sujeto a degradaciones en masa. Este daño colectivo o comunitario
no consiste, por cierto, en una simple suma de daños individuales, sino que es un daño actual y concreto desde el
punto de vista de la colectividad que lo sufre (32); el daño, que es único, afecta simultánea y coincidentemente al
grupo que lo padece. Esta cuestión afecta a la calidad de vida que debe asegurarse a toda la sociedad (33).
Un gran maestro del Derecho Público, como lo fue DUGUIT, decía hace años que el hombre tuvo conciencia
de su vida colectiva antes de poseerla sobre su vida individual, pues la ciudad originaria no fue otra cosa que una
reunión de familias unidas por intereses comunes y que el detentador del poder público tiene más deberes que
derechos, siendo el principal asegurar el orden y la paz (34).
4. La cuestión planteada
La cuestión que analizo en este punto se va a centrar en determinar cuál debe ser la respuesta del orden
jurídico, ante la situación que se crea cuando el deterioro ambiental afecta no a una persona determinada sino a la
comunidad. Creo que estamos frente a un conflicto valorativo que afecta la base misma del sistema de
responsabilidad tal como lo concebimos hasta ahora. Los interrogantes a plantearse son varios, por ello debemos
replantearnos algunas cuestiones: el aspecto preventivo (tan importante en el caso de los daños ambientales); el
problema del acceso a la justicia (¿Quienes pueden iniciar el reclamo?); el tema de la reparación, entre otros.
No cabe duda que ante el agravio de los intereses colectivos (o de una comunidad que habita un determinado
lugar) difícilmente puedan solucionarse con la teoría clásica de la responsabilidad (sus requisitos y extremos), que
está fundamentalmente pensada en la protección individual. Estos fenómenos de la vida colectiva ponen en juego
intereses supra-individuales o colectivos, los que deben solucionarse con un cambio de enfoque y,
consecuentemente, con técnicas adecuadas.
Parece fundamental contar con una definición jurídica de daño ecológico (daño al ambiente colectivo), pues
tal concepto va a regir el proceso de determinación del tipo y campo de aplicación de las correspondientes
medidas de recomposición y, consiguientemente, los costos que pueden llegar a recuperarse por esa vía.
Sin embargo, sigue sin haber acuerdo acerca del objeto del daño ecológico, el grado a partir del cual un
impacto puede considerarse daño y quién tiene derecho a decidir sobre estos aspectos. Ello ocurre porque la
configuración del daño ambiental colectivo depende, lógicamente, de la noción que se adopte sobre el ambiente, y
en este punto, tampoco hay concordia, porque hay doctrinarios que se inclinan por considerar que sólo deberían
incluirse en este concepto la vida animal y vegetal y otros componentes de la naturaleza, así como las relaciones
entre ellos, mientras que otras opiniones son favorables a la inclusión de objetos de origen humano si son
importantes para el patrimonio cultural de un pueblo, y otros tienen una concepción aún más amplia (35).
5. Configuración del daño ecológico
Es importante distinguir entre perjuicio y contaminación, como pieza inicial para extraer los elementos físicos
que se derivan de la afectación del ambiente y poder comprenderlos en la configuración de una posible definición
jurídica del daño ecológico. En ese sentido, para "...algunos el perjuicio será el efecto nocivo resultante de la
contaminación [...] para otros aquél término es más amplio que aquel de la contaminación; engloba todas las
formas de degradación del medio natural, traducida por una adición de sustancia contaminante o por una
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sustracción"(36). Pero, también, puede englobarse en una misma noción los elementos de los dos conceptos dando
como resultado la siguiente definición de perjuicio ecológico: "...perjuicio es toda agresión de origen humano
contra el medio físico o biológico, natural o artificial, en torno al hombre..."(37).
Al identificarse a la contaminación con todas las formas de deterioro ambiental, debe comprenderse que
comprende a aquellas que en el tiempo vayan siendo reconocidas científica y técnicamente como productoras de
perjuicios tanto a las personas, como al entorno ambiental en conjunto: en la actualidad se advierte de nuevas
fuentes de contaminación, acústica y lumínica (38). No obstante, esta afirmación es discutible, dado que dichos
fenómenos siempre han existido, sólo que en la actualidad el estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica
ha permitido establecer o determinar la naturaleza de los daños producidos, o si se quiere, la magnitud de la
contaminación, por tales fuentes de contaminación, aunque sigue sin poder alcanzarse la estimación de la
reparación de los perjuicios ecológicos derivados de las mismas (39).
Es necesario albergar un sistema equilibrado donde los daños ecológicos sean reconocidos en su magnitud,
pero sin que ello implique una desestabilización económica de los Estados, lo que "significa, desde la perspectiva
de la economía en general, que en un crecimiento continuado de la economía debe desviarse una parte de los
recursos económicos del país, en continuo aumento, para garantizar un nivel de emisiones dado en una
reestructuración fundamental de la estructura productiva y tecnológica"(40).
En síntesis, es posible que se vislumbre la tensión que existe entre el ambiente social (propios de los sistemas
de producción y de la economía) y el ambiente natural, lo que de manera ejemplar ha sido representado por
RIVERO en los siguientes términos: "El hombre no vive solamente del aire puro y del agua fresca. El ambiente
social a costa del ambiente natural, es otro el aire puro y del agua fresca. El ambiente social a costa del ambiente
natural, es otro componente de la calidad de vida, y los dos frecuentemente entran en conflicto"(41).
Pero más allá del problema político, la configuración como concepto jurídico (42) -político (e incluso
económico) relevante del daño ecológico, debe afrontar como su más pesada carga la superación del pensamiento
científico y social general que entiende la problemática ambiental y del daño ecológico como un "asunto de la
naturaleza y de la técnica, de la economía de la medicina", lo que se debe a la concepción según la cual "los daños
al medio ambiente y la destrucción de la naturaleza causada por la industria, con sus diversos efectos sobre la
salud y la convivencia de los seres humanos (que sólo surgen en las sociedades muy desarrolladas), se
caracterizan por una pérdida del pensamiento social"(43). La superación del pensamiento científico tradicional y
de la política ambiental programática, pero poco efectiva, debe ser reforzada con el establecimiento de un régimen
de responsabilidad por daños ecológicos, donde se reconozca la importancia que juega en el progreso de nuestras
sociedades la conservación del ambiente, la preservación de los recursos naturales, la biodiversidad (44).
La ley 25.675 (LGA) modifica el régimen de responsabilidad del Código Civil para lo que denomina daño
ambiental de incidencia colectiva, como ya lo habían hecho la ley 24.051 de residuos peligrosos (artículos 45 /48)
(45) y la ley 25.612 de gestión integral de residuos industriales (artículos 40/43) para esos residuos. La LGA
tipifica como daño ambiental de incidencia colectiva a toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos (artículo 27).
6. La obligación de recomponer el daño ambiental
A. La disposición constitucional
El deber genérico de preservar el ambiente se descompone, al menos, en dos facetas específicas constituidas
por: a) La obligación de evitar el daño ambiental y realizar acciones positivas o negativas para mantener "un
ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano..." (art. 41 C.N.), y; b) Por la obligación de
recomponer frente a la ocurrencia del llamados daño ambiental (art. 41 C.N.), en obvia referencia al daño
ambiental colectivo.
El criterio para determinar cuando se está en presencia de un daño ambiental colectivo es eminentemente
técnico y no puede ser cubierto con interpretaciones subjetivas ni discrecionales (46).
El artículo 41 de la Constitución Nacional introduce un precepto que, si bien consagra prioritariamente la
obligación de recomponer el daño ambiental (47), reserva a la ley el contenido y las formas que configurarán
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dicha obligación, dirigida fundamentalmente a los particulares causantes del daño, sin menoscabo de la
responsabilidad que pudiera caberle al Estado por la aplicación de los principios generales que fundamentan la
reparación patrimonial.
El daño al ambiente colectivo generalmente no tiene un valor mercantil, pero lo tiene desde otros puntos de
vista (p. ej la extinción de una especie o la pérdida de un paisaje pintoresco). Por eso la Constitución habla de
recomposición. El fin de esa responsabilidad es la recomposición ambiental.
B. La regulación de la LGA
a. Alcance de la recomposición
El criterio de la LGA, al reglamentar la obligación de recomponer, comprende la restitución de las cosas al
estado anterior (como lo prescribe el art. 1083 Código Civil). Sin embargo, nada impide que de no ser ello posible
in totum, se adopten (art. 34, parte 2ª) aquellas medidas razonablemente sustitutivas o equivalentes que tiendan a
la recomposición, al menos en forma progresiva, del daño ambiental común (p. ej., plantación de árboles en
nuevas autopistas) o en acciones antipolutorias que hagan que los daños anormales que sufren los habitantes se
transformen en molestias consideradas normales, dentro de los límites de contaminación que determine la
legislación (48).
La ley instituye un juicio universal que permite resolver la recomposición del ambiente dañado en un solo
proceso (artículo 30) (49). Se asemeja, en esto, a la acción por clase, con la aclaración de que la pretensión que
norma dicho proceso es indivisible. Ese juicio universal ejerce fuero de atracción sobre las acciones personales
posteriores que pidan la recomposición e impone características especiales a la cosa juzgada.
De esa forma, se ha reglamentado la obligación prioritaria de recomponer que establece el artículo 41 de la
Constitución Nacional, imponiendo en el que causare el daño la obligación de restablecer las cosas al estado
anterior, que es una de las soluciones del código civil (art. 1083).
Por lo menos, para la reparación del daño de incidencia colectiva, la interpretación estrecha que el artículo 28
de la ley hace del artículo 41 aludido es clara y simple (50), coincidiendo con la interpretación del convencional
NATALE en la Asamblea Constituyente, pero no fue la única que se intentó en ese ámbito.
Para el caso de que la reparación del daño ambiental de incidencia colectiva no fuera técnica mente factible y
el juez fijase una indemnización sustitutiva, se la depositará en el Fondo de Compensación Ambiental que la
misma ley crea (artículo 28) (51). La ley se limita a ordenar el depósito.
No identifica la LGA al sujeto beneficiado por la indemnización; debe inducirse. Puede interpretarse que la
indemnización aludida compensa a la comunidad el daño colectivo indeterminado e irreversible que se le causó y
que los representantes legales de la comunidad que la ley designa para accionar son quienes ella legitima y la
autoridad competente de cada jurisdicción que administra el Fondo lo hace en nombre la comunidad.
No determina bases para fijar la indemnización. Ello autoriza a interpretar que compensa indirectamente a la
colectividad con actividades y obras ambientales destinadas a garantizar la calidad ambiental, la prevención y la
mitigación de los efectos nocivos. Está claro que no compensa directamente ese daño, ni constituye una reserva
para atender reclamos individuales ni es una acción por clase en este aspecto.
Esa compensación complementa la indemnización que autoriza la legislación vigente. Toda persona está
inserta en un ambiente que coincide espacialmente con el de otros y está legitimada para accionar judicialmente en
defensa de su derecho al uso y goce. Esa está inserción es, precisamente, la que genera lo que llamamos derecho
ambiental. Por lo tanto, quien acredite haber sufrido un daño, sea o no de incidencia colectiva, (no sólo personas
privadas, sino también los Estados y las comunas) tendrán derecho a su propia indemnización.
En consecuencia, los juzgadores deberán identificar cual es la indemnización que corresponde derivar al
Fondo de Compensación Ambiental cuando la reparación el daño especial de incidencia colectiva que norma la
ley 25675 no sea técnicamente factible y cual es la que corresponda por el daño de incidencia personal causado a
las personas particulares, los Estados y las comunas (ley 25675, artículo 28, in fine).
b. Extensión de la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva
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Declara la LGA que el que cause ese daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al
estado anterior a su producción (artículo 28). El uso de la palabra "objetivamente" permite suponer que se refiere
no sólo a la ejecución de un hecho que por culpa o negligencia ocasione un daño a otro, (Código Civil, art. 1109)
sino también a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o las cosas de que se sirve, o que tiene a
su cuidado (Código Civil, art. 1113) (52).
Pero la liberación de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva del artículo 29 de la ley
25.675 (53) es distinta de la del artículo 1113 del Código Civil (54).
7. El factor de atribución
El factor de atribución de responsabilidad por daño ambiental colectivo es el incumplimiento, por acción u
omisión, del deber de preservar o recomponer el ambiente negativamente (argumento del art. 27 de la LGA),
deber que tiene base constitucional.
Se trata de un factor de atribución basada en la falta de servicio, si se basa en una acción del Estado o de una
omisión habiendo en este caso un deber expreso (o razonablemente implícito de actuar), o de la responsabilidad
por culpa si había sólo un deber genérico de actuar (aplicación analógica art. 1074 Código Civil) (55). Resulta
congruente con lo expuesto, la adopción de similares causas exonerativas de responsabilidad que la 2.ª parte del
artículo 1113 del Código Civil, que prescribe para liberar al demandado culpa exclusiva de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder.
La presunción iuris tantum (que, como es sabido, admite prueba en contrario) consiste en suponer la
responsabilidad del autor del daño ambiental si "existen infracciones a las normas ambientales
administrativas"(56). Conclusión: si el causante ha cumplido con todas las normas del poder de policía ambiental,
no se configura dicha presunción, sino implícitamente, una presunción favorable a la legalidad de su actuar.
¿Qué sucede en cuanto a la responsabilidad administrativa si quien provoca el daño ambiental ha cumplido
con todas las normas ambientales? La respuesta a este interrogante esta dada por la prescripción contenida en el
artículo 27 (LGA) en cuanto indica que la responsabilidad por daño ambiental colectivo también se genera por
acto lícito del causante. A mi juicio, se trata de una solución de dudosa constitucionalidad, como dice
CASSAGNE, "...habida cuenta que siendo una carga pública no respeta el principio constitucional de igualdad
(art. 16 C.N.) ni la garantía de la propiedad, toda vez que la norma impone un sacrificio especial por acto lícito sin
indemnización (art. 17 C.N.). La paradoja en este supuesto, es que la indemnización constitucional debida y la
compensación ambiental vengan a coincidir por el simple hecho de que el monto del sacrificio especial es el valor
de la contribución al Fondo de Compensación Ambiental. Por eso, dice que ello podría implicar una solución
confiscatoria (57) ya que, en definitiva, el Estado termina trasladando su responsabilidad por la legislación
ambiental deficiente en cabeza de los particulares, en vez de asumirla como propia, dividiendo la carga de
recomponer los daños ambientales producidos por sus errores, aquiescencias o criterios establecidos para
determinar los riesgos ambientales tolerables"(58).
El segundo presupuesto que tipifica la responsabilidad por daño ambiental colectivo lo establece la LGA, que
lo circunscribe a una "alteración ambiental negativa relevante" (art. 27), por lo que, para que se configure o no,
resulta, en principio, una única opción posible, la cual vendría a constituir, mediante una suma de elementos
reglados y criterios de justicia, una regla que escapa a la discrecionalidad administrativa.
Para que se configure esa "alternación ambiental negativa relevante"(59) se requiere formular algunas
precisiones básicas. La primera es que su determinación responde a un haz de conceptos vinculados a los recursos
del ambiente, al equilibrio de los ecosistemas, los bienes o valores colectivos (p. ej., art. 27 LGA) lo cual conduce
al establecimiento de pautas para establecer los riesgos ambientales soportables o mínimos, al desarrollo
sustentable de las actividades humanas, especialmente las industrias. Ello exige que se establezcan los limites
soportables de contaminación ambiental que una comunidad esta dispuesta a tolerar por sus habitantes (p. ej.,
nivel de polución) sin grave riesgo para sus vidas y patrimonios.
El calificativo relevante indica un grado mayúsculo de alteración del ambiente y no una mera alteración que
naturalmente viene produciendo el ciclo industrial a partir del maquinismo, situación que no parece haberse
superado en la era tecnológica.
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La segunda precisión se refiere a que, por la propia función que cumple como gestora de los intereses
generales o del bien común, la competencia para discernir tales pautas y, por ende, la configuración o no de una
alteración ambiental negativa relevante, corresponde a la Administración y no a los jueces, los cuáles sin
embargo, tienen a su cargo llevar a cabo el control de juridicidad y de razonabilidad de las normas ambientales y
de los actos administrativos de aplicación.
Por fin, corresponde distinguir entre daño ambiental colectivo e impacto ambiental. Este último se refiere a
aquellas alteraciones concomitantes de determinada actividad sujetas a las medidas razonablemente preventivas,
mitigadoras y correctivas que deben implementarse a tales fines. El daño ambiental deriva en principio de
acciones que degradan en forma relevante el ambiente y los recursos naturales en contravención de las normas
aplicables, mientras que el impacto supone modificaciones en el ambiente debidamente identificadas y previstas
por el interesado, además de conocidas y auditadas por la autoridad administrativa.
En lo que concierne a los efectos de los impactos, las normas aplicables los diferencian de los daños cuya
consecuencia jurídica principal se constituye en obligación prioritaria de recomponer. En cambio, los impactos
ambientales generan la obligación de adoptar las medidas necesarias para que éstos tengan lugar dentro de
parámetros de alteración ambiental razonables y de conformidad con una gestión ambientalmente responsable.
III. Conclusión
He tratado de analizar la responsabilidad ambiental colectiva desde un enfoque ius administrativista, pensando
en la necesidad de la ordenación del ambiente por el Estado para protegerlo. Dos cuestiones que sólo se pueden
analizar desde la perspectiva del Derecho administrativo.
En los temas ambientales la función del Estado debe resultar robustecida, ante el espontaneísmo de las fuerzas
del mercado que han causado, como es sabido, los problemas que hoy padece el ambiente (60) y que no podrán ser
resueltas simplemente por contraataques igualmente espontáneos. Para ser eficiente y eficaz, debe fortalecerse el
Estado, pero todo parece indicar que esta criatura es una especie en vías de extinción, en tanto que las fuerzas del
mercado hasta ahora se pavonean ostentándose como la gran dictadura del porvenir.
Si Hobbes viviera, ocultaría avergonzado su rostro por haber reproducido en el filacterio de la portada del
Leviatán la frase "Non est potestas super terram quae comparetur ei"(61) refiriéndose al Estado moderno. No hay
poder sobre la tierra que se le compare, decía. Hoy está lejos de ser así. Al debilitarse esa figura política, el
Derecho, generado en su seno y bajo su manto nutricio, también mengua sus alcances.
Esas fuerzas del mercado imponen su propia cultura, incluidos valores y modos, lenguaje y velocidades (62).
Sus objetivos son obtener el mayor volumen de utilidad en el menor tiempo posible, con el mínimo costo posible,
con la menor inversión posible y con la mayor sostenibilidad de sus tendencias crecientes, es decir, mantener y
acrecentar esas asíntotas de ganancias durante el mayor tiempo posible para no caer en lo que el premio Nobel de
economía Paul Samuelson llamó los rendimientos decrecientes. Para esas fuerzas la naturaleza y sus bienes se
convierten en recursos (63).
Esas fuerzas de mercado poseen dos brazos dicotómicos: el mercado que pertenece al campo de la economía,
en tanto que fuerzas se inscribe en el campo del poder, de la política (64).
El ambiente, como ha empezado a entenderse y asumirse no sólo no es de algunos, ni siquiera es de todos, sino
que es para todos; para todos los seres vivos como partes y extensión de sí mismos en sincronía e incluso
transgeneracionalmente. Al resultar renuente esta concepción ambiental para otorgar atribuciones de utendi,
fruendi y abutendi sobre los elementos naturales, al resistirse a entenderlos y legitimarlos como meros recursos
económicos, entró en choque, en contradicción, con las fuerzas de mercado y con sus propios objetivos.
Si el Derecho no sirve para proteger, mantener y asegurar la existencia plena de la vida, pierde su razón de ser.
No es posible sustituir a la maquiavélica razón de Estado por una nueva razón de mercado más aberrante e injusta
aún. Y en esa senda mucho tiene que hacer el Derecho administrativo que debe mantener una coordinación entre
la lucha de los derechos (de segunda y tercera generación vs. los de primera).
Porque la actuación administrativa en el Estado asistencial, que crea, organiza y atiende sectores cada vez más
ligados a la propia unidad mínima existencial del individuo, para el que la ley constituye el marco de despliegue
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de toda su conducta, es distinta de la actuación administrativa puramente de intervención, para la que la ley
constituye la norma habilitante de la injerencia que ella produzca en la conducta de los particulares. En la primera
la ley supone norma de comportamiento; en la segunda presupuesto de decisión.
Por ello los que, al analizar las prerrogativas y exorbitancias que se acuerdan al Estado y que el Derecho
administrativo estudia, pretenden que desaparezcan esos instrumentos de actuación estatal, calificando
—superficialmente— al Derecho administrativo de autoritario, sin distinguir uno y otro supuesto, o no han
entendido nada de esta disciplina (y quizás tampoco de la vida —como el extranjero de Camus) u obran de mala
fe.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) DE MIGUEL PERALES, Carlos, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, ed. Civitas,
Madrid, 1994, pp. 87/88; GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por daño al medio ambiente, ed. Aranzadi,
Alicante, 1998, p. 64, cit. por CAFFERATTA, Néstor, Daño ambiental colectivo y proceso ambiental colectivo
(Ley 25.675), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año v, n° 2, Buenos Aires, 2003, p.52.
(2) Los segundos, si el Estado es el responsable del daño, también se rigen por el Derecho administrativo.
Ver, HUTCHINSON, Responsabilidad pública, cit., en MOSSET ITURRASPE, Jorge-HUTCHINSON,
Tomás-DONNA, Edgardo, Daño ambiental, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II pp. 15 y ss.
(3) Conf. CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio; La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, en
"Ponencias" del I Congreso Nacional de Derecho Ambiental, Sevilla, 1995, p. 150.
(4) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, El daño colectivo en Derecho de Daños, ed. La Rocca, 1989, p. 440.
(5) Sentencia del Tribunal Constitucional español, n° 64/1984, del 4/11/1984.
(6) CABALLERO, Francis, Essai sur la notion juridique de nuisance, LGDJ, París, 1987, p. 293.
(7) CABALLERO, "Essai", cit., p. 293.
(8) "La vida vegetal es regularmente positiva para existencia humana, pero no es, obviamente un bien cuya
positividad quepa afirmar a todo evento, sin considerar su acomodamiento con otros bienes igualmente
valiosos...". Cam. Fed. Martín, "Louzán, Carlos" del 26-VII-93, ED 156:52.
(9) CABANILLAS SÁNCHEZ, A., La responsabilidad., cit., p. 152., quien dice que tal categoría de daños no
existe en Derecho positivo, pero que no hay razón para rechazar sistemáticamente la idea.
(10) PRIEUR, MICHEL, Droit de l'environement, París, 1991, pp. 729—730.
(11) HUTCHINSON, Responsabilidad pública, cit., t. II, pp. 31 y ss.
(12) ARÉVALO RONCANCIO, Hernán, Responsabilidad medioambiental: el daño al medio ambiente, en
Universitas, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, n.° 97, diciembre
de 1999, p. 311. Esta definición puede objetarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, si el daño se define por
la afectación a las relaciones del ecosistema, se está refiriendo solo a aquellos eventos en los que se causan efectos
nocivos en los procesos ecológicos, lo que es contradictorio, porque también los bienes o cosas que están en el
ecosistema forman parte del todo que se denomina naturaleza. Por lo tanto, la definición queda limitada porque si
se quiere comprender la afectación del equilibrio ecológico, es necesario integrar tanto los efectos de los sistemas,
como la interacción de los agentes que componen los mismos. En segundo lugar, debe decirse que una cosa es
definir el daño y las consecuencias perjudiciales que se produzcan, pero otra cosa es determinar las causas que lo
provocan. Es necesario, pues, para la determinación de tales causas establecer un concepto del cual se deriven
éstas: una de cuyas hipótesis en las que se funda en la actualidad en el derecho comparado, el de la tesis del riesgo,
aunque puede creerse que hallar la base de la responsabilidad en dicho postulado puede suponer que se dote de
carácter excepcional al daño ecológico, ya que sólo puede imputarse en el evento en que se produzcan
circunstancias potencialmente perjudiciales (se recuerda que la simple interacción entre el hombre, entre al
sociedad como sistema y la naturaleza genera efectos nocivos, por lo cual la idea no es dotar de excepcionalidad,
sino establecer condiciones de imputación que se ajusten a criterios en los cuales se pueda determinar con
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mediana certeza que un daño ecológico se ha producido).
(13) Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1995, del 16 de octubre de 1996, "M. P.: Alejandro Martínez
Caballero. Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 1., 3.°, 6.°, 8.°, 10.°, 11, 12, 15 de la Ley 140 de
1994". Referencia: D-1239.
(14) No debe olvidarse, como lo sostiene la doctrina, que el daño antijurídico presenta como rasgos
característicos: a) la "... lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación jurídica de soportar (conf. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo. General y
colombiano,13.ª ed., Bogotá, Temis, 2002, p. 442.
(15) Se ha señalado que el Estado no puede convertirse en asegurador universal de todo daño ecológico que se
produzca en el territorio nacional, porque sería trasladar la carga de los costes de protección de la naturaleza de los
directos implicados, empresas, al Estado, y al final a los ciudadanos por medio de sus contribuciones fiscales con
las que será necesario financiar buena parte de tales costes; por otra parte, tampoco la idea es condicionar los
planes de desarrollo, ni los de ordenamiento que sean desarrollados por el Estado; por el contrario, son dos los
objetivos que se pueden lograr de establecer la responsabilidad del Estado: de una parte demandar de la
Administración Pública la integración dentro del desarrollo de sus funciones, y en la legislación de criterios
ecológicos de prevención, que orienten tanto la actividad económica, como productiva del país. Adicionalmente,
es necesario que los planes de desarrollo, de ordenamiento y que los presupuestos públicos integren los costes de
protección de la naturaleza en todas las actividades que demanden el gasto, la disminución, la alteración o la
modificación bien sea de los ecosistemas, de componentes de la naturaleza o de bienes ecológicos concretos (de
flora y fauna).
(16) KRELL, Andreas Joachim, Concretizaçâo do dano ambiental. Objeçôes à teoría do "risco integral". Para
DE VIANA BANDEIRA, Evandro F., O dano ecológico nos cuadros da responsabilidade civil, "... en la
indagación sobre el contenido del concepto 'daño ambiental', tendríamos que considerar que el mismo, por un
lado, aparece como un fenómeno físico —material, por otro lado puede integrar un hecho jurídico calificado por
una norma y cuya inobservancia parece ligarse a un daño antijurídico derivado de la violación de un interés
jurídicamente protegido". Para cierto sector de la doctrina, el "...daño ambiental es sumamente malo porque
rompe el equilibrio del ecosistema, causando una situación de total peligro a todos los elementos suyos, pues el
medio ambiente es caracterizado por la dependencia mutua y por la acción recíproca de los varios seres que lo
constituyen, de manera que los resultados de cada acción contra la naturaleza son añadidos a todos los daños
ecológicos ya producidos. Es exactamente lo que se deduce de la lectura de dos textos legales [...] 'Ambiente es el
conjunto de sistemas físicos, químicos, biológicos y sus relaciones con los factores económicos, sociales y
culturales con efecto directo o indirecto, mediato o inmediato, sobre los seres vivos y la calidad de vida de los
hombres' (Ley Portuguesa de Bases del Ambiente, n.° 11-87, atr. 5.° núm. 2); 'Para los fines previstos en esta Ley,
entiéndase por: [...] Medio Ambiente, el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden
físico, químico y biológico, que permite, obliga y rige la vida en todas sus formas" (cit. por BRICEÑO. ANDRÉS
MAURICIO, El daño ecológico. Presupuestos para su definición en Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, t. V., pp. 97).
(17) Se habla de uso común del pueblo, que es una definición local del patrimonio común de la humanidad
expresado en la Declaración de Río de Janeiro de 1992.
(18) Quedaría, en esa forma, inciertos los términos en que se expresa el daño ecológico, lo que da a entender
que por ahora en el ordenamiento jurídico de Brasil, sólo opera una concepción limitada de la responsabilidad por
los daños ecológicos, lo que no obsta para abonar la articulación de la atribución colectiva de los intereses
ecológicos, con la existencia de una acción popular o colectiva en virtud de la cual proceda tanto la declaración de
defensa, como la exigencia de obligación de reparación.
(19) Para otros autores como DANTAS DE CARVALHO, Michel, Responsabilidade civil do estado por
danos ambientais, en KRELL, Concretizaçâo, cit., "... para verificar, en el caso concreto, la incidencia de un daño
ambiental, la cuestión crucial sería "entender la amplitud de la alteración necesaria del medio ambiente, fundada
en su elevación a extremos, dado que el simple derribo de un árbol para la construcción de un hospital generaría el
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deber de resarcir" (cit. por BRICEÑO, El daño, cit., p. 98).
(20) Aquí es donde se define en concreto al daño ecológico como aquél hecho contaminador en virtud del cual
se alteran, modifican o suprimen las propiedades físicas, químicas y biológicas de la naturaleza o de sus
elementos, cuya extensión temporal no se limita al momento de su manifestación, proyectándose en el futuro. Se
trata del hecho contaminador que supera los límites de admisibilidad y/o absorción que la naturaleza y el hombre
pueden incorporar a sus procesos biológicos. El elemento principal de esta definición (construida a partir de las
características esbozadas) se encuentra en el tercer pilar referido a la extensión material del daño, en la medida en
que su valoración es cualificada, dado que se propone establecer con base en los límites o niveles que sean
admisibles o de absorción constatables tanto en la naturaleza, como en los seres humanos. El problema será que la
determinación de la admisibilidad o de la absorción queda sometida a los progresos de la ciencia o de la técnica lo
que para el mundo jurídico puede ser sinónimo de falta de certeza y de incertidumbre que torne en eventual la
naturaleza de aquellos daños que no puedan ser constatados científicamente.
(21) De acuerdo con BARRANTES MORENO, Gerardo, Evaluación económica-ecológica. La doble
dimensión del daño ambiental. en Revista Gerente, n.° IV, [publi_revistas@nación.com.cr], hay "... una
diversidad de acciones que pueden provocar alteraciones a la condición de los recursos naturales: contaminación,
introducción de organismos exóticos, deforestación, quemas e incendios, extracción, modificación del régimen
hídrico, usos abusivos del suelo y construcciones. Cada una puede afectar uno o más recursos a la vez, de modo
que al evaluar los impactos generados, es necesario establecer la diversidad de recursos afectados así como las
características de los mismos que se han visto afectadas".. Para esta misma doctrina, los componentes principales
del daño ambiental son: "... el daño biofísico (evaluación ecológica) y el daño social (evaluación económica). El
daño biofísico se refiere a las afectaciones hechas en el medio natural que ocasionan un deterioro de las
características del recurso natural. El daño social está relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas
(manifestadas) en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado".
(22) Este mismo autor, señala que "...el la legislación autonómica encontramos aún mayores precisiones
como sucede, por ejemplo, en el art. 30.I de la Ley 3.ª del 27 de febrero de 1998, general protección al medio
ambiente del país Vasco, donde se habla de "formas de energía", incluida la acústica y vibratoria y, curiosamente,
la referencia a las vibraciones ha desaparecido en la nueva definición estatal de contaminación que ofrece el
artículo 2.i de la Ley 16 del 1°. de julio de 2002, de prevención y control integrados de la contaminación que, sin
embargo, es idéntica a la anterior en todo lo demás", SANTAMARÍA ARINAS, Contaminación electromagnética
y derecho ambiental: las pautas de la política comunitaria y el modelo italiano, en Ponencia en el curso efectos de
los campos electromagnéticos sobre el medio ambiente, Laredo (Cantabria) agosto de 2001.
(23) Como factores de la contaminación, la misma norma prescribe que la "... contaminación puede ser : a)
física, química o biológica; b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; c) Las alteraciones
nocivas de la topografía; d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e) la sedimentación en los
cursos y depósitos de agua; f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas; g) La extinción o disminución
cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos; h) La introducción y
propagación de enfermedades y plagas; i) La introducción, utilización y transporte de especies animales o
vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j) La alteración perjudicial o antiestética de paisajes
naturales; k) La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l) la acumulación o disposición
inadecuada de recibos, basuras, desechos y desperdicios; m) el ruido nocivo; n) El uso inadecuado de sustancias
peligrosas; o) La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y normal de flora en lagos y lagunas; p) La
concentración de población urbana rural habitacional que atente contra el bienestar y la salud. Presidencia de la
República de Colombia. Decreto Ley 2811 de 1974.
(24) HENAO PÉREZ, Responsabilidad, cit., p. 142.
(25) Revista Perspectiva, año 6, n.° 120, 15 de enero de 2002, en [www.institutoliberal.cl/p_120 html]. La
fórmula que utiliza el legislador chileno aunque simple, parece más próxima al concepto del daño ecológico en la
medida en que lo refiere a la afectación al medio ambiente o de alguno de sus componentes. Sin embargo, se
refiere al medio ambiente, concepto que como tal, hoy en día puede comprenderlo todo o nada, pero que se torna
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en la actualidad en el criterio definidor de las relaciones entre el hombre, la sociedad y la naturaleza (de ahí que se
hable de las relaciones de hombre con el entorno cuando éste de define). Es necesario, por lo tanto, que se discuta
si el medio ambiente se refiere a todo el cúmulo de relaciones entre al sociedad y la naturaleza, en cuyo casos el
daño ecológico sería un elemento residual; por el contrario, si el medio ambiente es expresión de la naturaleza y de
sus componentes, el daño ecológico será el objetivo principal de defensa de la ley, para lo cual debe concretarse
qué se entiende por tal daño.
(26) SURZUR, Anne (RED), La responsabilité des dommages a lénvironnement en Europe, European
Information Service, Bruselas, 1993, p. 8.
(27) Esta hipótesis se presentó cuando se aplicó la Convención Europea de los DDHH con ocasión del caso de
la
fábrica de productos químicos de Seveso.
(28) "...no es el daño a un solo individuo afectado por el evento lesivo, que reclamará eventualmente un daño
a la salud o a los propios bienes materiales, no es el daño provocado por el ente obligado a la reducción en
compensación, no es una suerte de daño moral (CARAVITA, Beniamino, Il danno ambientale, en Diritto pubblico
dell´
ambiente, ed. Il Mulino, Bologna, 1990. p. 367.
(29) La doctrina italiana critica esta solución. Ver ALPA, Guido, La natura giuridica del danno ambientale en
Il danno ambientale con referimento alla responsabilità civile, a cura de PERLINGIERI, Napoli, 1991, pp. 107 y
ss.
(30) "Producido el daño ambiental colectivo,..[ ].. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona
podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo".
(31) El art. 41 de la Constitución nacional dice: "...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación
de recomponer..." y, a su vez, el art. 28 de la LGA, que dice: "El que cause el daño ambiental será objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente
factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria...".
(32) VIGNOCCHI, Gustavo, Rilevanza e tutela degli interessi diffusi, Milán, 1978, p. 261.
(33) MORELLO, Augusto M.-STIGLITZ, Gabriel A., El valor de la vida humana como costo de garantía
colectiva
para la prevención del daño a la persona, en MORELLO-STIGLITZ, Tutela procesal de derechos
personalísimos e intereses colectivos, ed Platense, La Plata, 1986, pp. 1 y ss.
(34) DUGUIT, León, Soberanía y Libertad, ed. Nueva Biblioteca Filosófica Tor, Buenos Aires, 1943, p. 89.
(35) En el Convenio del Consejo de Europa sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por
actividades peligrosas para el ambiente, la acepción de medio ambiente es bastante amplia: incluye recursos
naturales abióticos y bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción de los mismos
factores, los bienes que componen el patrimonio cultural y los aspectos característicos del paisaje (art. 2.10).El
criterio para determinar el grado de impacto a partir del cual se puede hablar de daño ambiental es establecido por
la propuesta modificada de Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al
medio ambiente por los residuos, al definir el deterioro ambiental como cualquier degradación física, química o
biológica importante del medio ambiente, siempre que no se considere daño a un bien (art. 2 d). Ver
Comunicación de la Comisión de las Comunidades al Consejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y
Social. COM (93) 47 final, Revista de Derecho Ambiental, 1993, n° 11, pp. 139 y ss).
(36) RÈMOND-GOUILLOUD, Martine, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l'environnement, Paris,
Presses Universitates de France, 1989, cita n. ° 21, p. 40. En la doctrina, se entiende que "hay contaminación
cuando la composición del estado del agua o del aire (considerado en su doble cualidad de gas y vehículo en sí)
son directamente o indirectamente modificados por el hecho de la actividad del hombre, en tal medida que se
prestarían menos fácilmente a todas las reutilizaciones a las cuales podrían servir en su estado natural, o en
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algunos de entre ellos". Definición elaborada por KEY, M., Étude générale de la pollution des eaux en Europe,
recogido por MARTIN GILLES, J., Le droit à l'environnement: de la responsabilité civile pour faits de pollution
au droit à l'environnement, Publications Periodiques Specialisees, París, 1981, p. 3 (Col. Droit et Economie de
l'Environnement).
(37) Se considera que la idea misma de agresión es le que se traduce en el juicio desfavorable que opera en
forma de modificación del ambiente, concluyéndose que es "... daño ecológico todo daño causado directamente al
medio tomado, en tanto que independientemente de sus repercusiones sobre las personas y sobre los bienes
CABALLERO, F., Essai, cit., p. 6 y 289 a 293
(38) Para SANTAMARÍA ARINAS, René Javier, Contaminación electromagnética y derecho ambiental, cit.
"...Cuando una entidad biológica se expone a un campo electromagnético no sólo se produce calentamiento, sino
también una interacción entre la potencia del campo y la corriente eléctrica y las cargas del tejido corporal. El
denominado efecto biológico es el resultado de esa interacción y puede ser agudo o a corto plazo y crónico o a
largo plazo. El riesgo de lesiones podría provenir del desencadenamiento de alguno de los siguientes procesos:
alteración de la estabilidad eléctrica del organismo, polarización celular, formación de radicales libres. Así las
cosas, no es de extrañar que se haya relacionado a los campos electromagnéticos con numerosas enfermedades".
(39) En materia de contaminación electromagnética, por ejemplo, se demuestra la existencia de
"...importantes desavenencias detectadas en la comunidad científica internacional sobre los posibles efectos de los
campos electromagnéticos, comienzan, precisamente, en la elección de magnitudes significativas. La opción
oficial por la SAR es objeto de numerosas críticas por basarse en una metodología anticuada que es incapaz de
verificar los posibles efectos no térmicos de los campos electromagnéticos para los seres vivos. A partir de esta
constatación, parece inevitable la discordancia tanto en relación con la apreciación de los riesgos asociados a los
campos electromagnéticos como en relación a las medidas de seguridad a adoptar frente a ellos". SANTAMARÍA
ARINAS, René Javier, Contaminación, cit.
(40) Aunque para BECK, ULRICH, Teoría política del crecimiento en la sociedad del riesgo, JORGE
NAVARRO (trad.), Paidós, Barcelona, 1998, p. 79, título original: Risikogesellschaft auf dem weg in eine andere
mederne. dicho modelo "encierra el peligro de un desarrollo en su conjunto contraproductivo del sistema
industrial". Ahora bien, el mismo autor considera que puede, desde el ámbito político, favorecerse la reinstalación
del Estado intervencionista, como puede verse en ob. cit., p. 87. Para MARTIN GILLES, J., Rapport introductif,
en actes du colloque. Le dommage écologique en droit interne et comparé, Económica, París. 1991, p. 9 los
"...progresos de las ciencias llamadas duras han desde ese punto de vista, permitido grandes avances haciendo que
se tome conciencia de la amplitud del fenómeno [...] pero ellas han, al mismo tiempo, ampliado también el margen
de incertidumbre poniendo en evidencia su variedad y complejidad. Por no tomar más que algunos ejemplos,
¿cómo traducir los fenómenos jurídicos del proceso de regeneración del medio natural que, con frecuencia, se
degrada? ¿Los nuevos 'equilibrios' se constituyen ellos mismos en 'buenos' —y por referencia a cuáles criterios—
más que aquellos a los que han remplazado? ¿puede saberse con precisión suficiente cuál es el perjuicio
consecuencia de las lluvias ácidas? ¿Cómo saber a partir de qué momento, y en qué medida, el riesgo vinculado a
la destrucción de la capa de ozono se materializará —puede estar ya materializado— en un daño?
(41) CABALLERO, Essai sur la notion juridique de nuisance, cit., p. VIII.
(42) El reconocimiento jurídico del daño ecológico obedece a la creciente intervención dada por el Estado a la
protección del ambiente, a su conservación y a su restauración, DE KLEMM, Cyrille, Les apports du droit
comparé, en Actes du colloque Le dommage écologique en droit enterne et comparé, cit., p. I43.
(43) BECK, La lógica del reparto de la riqueza y del reparto de los riesgos, en La sociedad del riesgo. Hacia la
nueva modernidad, cit., p. 3I. En otro escrito este mismo autor expresa que el "ingreso a la sociedad del riesgo
tiene lugar en el momento en el cual los peligros decididos, y con ello producidos socialmente, rebasan o superan
los sistemas de seguridad vigentes de los cálculos de riesgo del Estado providencia: los riesgos atómicos,
químicos, ecológicos y de la tecnología genética no son —a diferencia de los riesgos del industrialismo
temprano—: a) Limitables ni espaciales ni temporalmente; b) Imputables con forme a las reglas vigentes de
causalidad, culpa, garantía; c) Compensables o capaces de ser asegurados. O para decirlo con un ejemplo: los
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damnificados de Chernobyl aún no han nacido todos el día de hoy, pasados muchos años después de la catástrofe".
BECK, "De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo. Cuestiones de supervivencia, estructura social e
industrialización ecológica", Revista de Occidente, n.° I50, I993, p. 15.
(44) De acuerdo con estos argumentos, del derecho de la reparación del daño ecológico puede considerarse
como un progreso del derecho del ambiente entero si permite poner los mecanismos automáticos de regulación al
servicio de los intereses que hasta ahora no habían sido defendidos por la reglamentación, MARTÍN GILLES,
Rapport introductif, cit., p. 13.
(45) La LRP innovó en forma sustancial respecto del sistema de responsabilidad del Código Civil, pues si
bien remite primariamente a él, introdujo posteriormente ciertos cambios: agravando la responsabilidad objetiva
del art. 1113, e introduciendo el concepto de obligación de seguridad, que, en la práctica, crea un sistema de
responsabilidad bien distinto del regulado en el Código Civil (por ello puede decirse que el régimen de
responsabilidad establecido en la LRP resulta complementario del contenido en el Código Civil. El art. 45 de la
LRP, parte de la presunción iuris tantum (pues admite prueba en contrario), de que todo residuo peligroso es una
cosa riesgosa y remite al segundo párrafo del art.1113 del Código Civil. Tal norma atribuye la calidad de cosa
riesgosa a un objeto determinado: el residuo peligroso. En realidad, la ley ha sido más amplia pues no sólo
establece la responsabilidad objetiva, fundamentalmente derivada del riesgo de la cosa (art.45) sino también de la
actividad (art. 48).
(46) La jurisprudencia ha señalado que no todo daño a la naturaleza comporta un daño antijurídico y que
resulta necesario compatibilizar o acomodar la protección del ambiente con otros bienes igualmente valiosos
(p.ej., necesidades de comunicación) para la comunidad (en el caso de "Carlos Louzan vs. Ministerio de
Economía s/ acción de amparo", resuelto por la Sala I de la Cámara Federal de San Martín, del 26 de Julio de 1993
publicado en ED, 156-59).
(47) La cláusula constitucional asigna un rango de prioridad a la recomposición del ambiente por sobre la
indemnización pecuniaria (GAMBIER, Beltrán-LAGO, Daniel, "El medio ambiente y su reciente recepción
constitucional", separata Revista El Derecho, Temas de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995, p. 27).
(48) CASSAGNE, Sobre la protección ambiental, ambiental", LA LEY, 1995-E, 1221.
(49) "Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán
interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado
precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras
de daño ambiental colectivo".
(50) "El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado ante rior
a su producción...". La interpretación que hagan los jueces, en el caso que entendiesen que la LGA no puede
disminuir genéricamente la obligación prioritaria de recomponer que impone la Constitución Nacional, alterará la
solución.
(51) "En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el
cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran
corresponder".
(52) El artículo 1113 citado exime de responsabilidad por daños causados con las cosas, al dueño o guardián
que demuestre que: a) De su parte no hubo culpa; b) La culpa fue de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa; y, c) La cosa hubiese sido usada contra
la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
(53) Para el daño ambiental de incidencia colectiva, el artículo 29 de la ley 25.675 exime de responsabilidad a
quien demuestre que: Se adoptaron todas las medidas destinadas a evitarlo; a) De su parte no hubo culpa
concurrente; b) La culpa fue exclusivamente de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
(54) El art. 29 no alude al dueño o guardián de la cosa causante del daño, como hace el artículo 1113 del
código civil en el caso similar, sino genéricamente a "La exención de responsabilidad...", pero la responsabilidad
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que trata la ley en el artículo precedente, es la del que "cause el daño ambiental" que el art. 28 al que hace
objetivamente responsable, pero le permite excusas propias de la responsabilidad subjetiva.
(55) Ver HUTCHINSON, T., Los daños causados por el Estado, Revista JUS n° 36 (1984) p. 65; ÍD.
Responsabilidad pública, cit., t. I pp. 431 y ss; ÍD, La responsabilidad estatal por omisión en cuestiones
ambientales, en Daño ambiental, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 71 y ss.
(56) Tal como lo preceptuaba el artículo 29, 2.ª parte de la LGA, vetado por el Poder Ejecutivo.
(57) La doctrina tradicional (ver, por todos, BIDART CAMPOS, Germán, Manual de Derecho Constitucional
argentino, Ediar, Buenos Aires, 1972, p. 286) enseña que, al decir la Constitución que la confiscación queda
prohíbida y no puede susbsistir bajo ningún otro título, toda privación arbitraria de la propiedad se equipara a la
confiscación y es inconstitucional. Para esta doctrina, privación arbitraria equivale a falta de indemnización. No
parece, sin embargo, haber sido el concepto de nuestros padres fundadores. Al discutirse el tema en la Convención
constituyente de 1853, ZAVALÍA pidió que se aclarara que la confiscación que quedaba prohibida era la general
(ver, SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, voz "confiscación" en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955,
t. III, pp. 822/32), a lo que se opuso GOROSTIAGA, sosteniendo que era innecesario, pues por confiscación de
bienes se entendía únicamente la general, pues cuando son particulares, tienen nombres especiales —multas,
comisos, etc.— (ver Vanossi, Jorge, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución argentina y en
su jurisprudencia, Buenos Aires, 1970. Por lo tanto, no aparece tan clara la violación constitucional.
(58) CASSAGNE, Juan C., El daño ambiental colectivo, en Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, t. V., p. 171.
(59) Que CASSAGNE, El daño, cit., p. 171 califica de "concepto jurídico indeterminado".
(60) Y no sólo el ambiente, también las cuestiones financieras han sufrido un gran colapso mundial por la
falta de regulación, como se ha visto recientemente
(61) HOBBES, Thomas, Leviatán or the Matter, From and Poser of a Commonwealth Eclesiastical an Civil.
1651. Part. One. Fondo de Cultura Económica, México DF, 1989, portada.
(62) Y si no basta ver lo que ha ocurrido en Argentina en la década del noventa pasada.
(63) Esto es, en un valor económico fungible, en tanto que la concepción ambiental y su derecho aspiran a ver
esos "dones" como una extensión indisociable del ser humano o viceversa y por tanto no han de ser parte del
comercio a secas, sino satisfactor del que no se ha de extraer más que lo indispensable para mantener la
supervivencia humana y la del resto de la creación.
(64) El mercado en sí, el comercio, la especulación, el lucro, la producción en serie, la utilidad o la
rentabilidad por ellas mismas, desempeñan su papel, sano y, digamos, primigenio, en el ámbito económico. Pero
en tanto se convierten en fuerzas y por tanto oponibles y con vocación de imponerse, obviamente a las de la
sociedad en general, ingresan al campo de las luchas por el poder, al escenario de la política, del gobierno, de las
instituciones, del derecho y de las conductas. Ambos brazos, resultan vasos comunicantes, lo cual no es culpa de
determinado país sino de los tiempos, en la medida que "don mercado" crece, "don gobierno" decrece, se contrae.
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EL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO
Y LA NUEVA LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Por Daniel Alberto Sabsay y María Eugenia Di Paola1
(Publicado en: Anales de Legislación Argentina. Boletín Informativo.
Año 2003 - N° 17. pp. 1-9. Buenos Aires: La Ley)
Introducción
La Ley General del Ambiente (LGA) dedica un capítulo especial a la temática del daño ambiental
colectivo, que el Poder Legislativo Nacional ha sancionado en virtud del artículo 41, párrafo
primero.2 Asimismo, y tal como lo hemos señalado en anteriores publicaciones, la LGA es una “ley
mixta”, y merece por esta causa una diferenciación fundamental. Por una parte, congrega en su
texto artículos que constituyen presupuestos mínimos de protección ambiental y por otra, normativa
de fondo. Justamente los artículos que tratan los diversos aspectos del daño ambiental y los
seguros ambientales (Artículo 22 y Artículos 27 a 34), a diferencia del resto de la LGA, se enrolan
en el concepto de derecho común o de fondo. Esta distinción incide directamente sobre las
competencias que la Nación y las provincias poseen. Tratándose de normativa de fondo, la Nación,
al igual que en el supuesto de los códigos civil, penal, de minería debe sancionar la normativa
sustantiva, y las jurisdicciones locales, sólo la procedimental o de forma. En consecuencia,
respecto de daño ambiental, las provincias no poseen las facultades complementarias que revisten
en materia de presupuestos mínimos de protección ambiental.
Asimismo, cabe a todas luces destacar que la reglamentación del daño ambiental por parte de la
LGA constituye un paso de gran envergadura para el Derecho Ambiental Argentino. Nuestra
Constitución Nacional había incorporado en su reforma del año 1994, en el artículo 41, primer
párrafo in fine: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley”. Este ha sido un reconocimiento de gran importancia que obligó a nuestro
derecho a virar su mirada en relación a este tema, debiendo considerarlo en forma explícita,
mediante la sanción de legislación específica. De todas formas, es menester reconocer que
diversos precedentes jurisprudenciales, aún antes de la sanción de la LGA, han servido como
antecedentes en los cuales se plasma claramente la necesidad de analizar un concepto que
requiere de una mirada renovada de parte de nuestra comunidad, frente a un daño que demanda
nuevas herramientas y perspectivas.
Definición: El daño ambiental colectivo
El daño ambiental per se, considerado “daño ambiental de incidencia colectiva”, es definido por la
LGA en su Artículo 27, in fine que establece: “ Se define al daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
o los bienes o valores colectivos”.
El mencionado artículo diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos a través del
ambiente. Dicha distinción es fundamental a la hora de analizar los elementos y características que
definen a uno y otro tipo de daño. En el caso del daño al ambiente, nos encontramos con un daño
al medio, ya sea mediante su alteración o destrucción, que afecta la calidad de vida de los distintos
seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la noción de ambiente. Cuando existe daño al
ambiente, no debe necesariamente concretarse un daño específico o puntual a las personas o sus
bienes particulares.
1 Agradecemos las sugerencias realizadas por Andrés Nápoli durante la revisión del presente artículo y la colaboración
de Natalia Machain en la edición de las notas a pie de página.
2 Ley General del Ambiente Ley Nro. 25.675 (B.O 2002/11/27)
Por el contrario, en la órbita del derecho clásico de daños, el daño es producido a las personas o
sus cosas, por un menoscabo al ambiente. En consecuencia, el ambiente es un medio a través del
cual se le ocasiona una lesión o daño a una persona o a su patrimonio. En muchas circunstancias,
ambas categorías de daño (al ambiente y a las personas) coexisten. Sin embargo, tradicionalmente
sólo ha sido reconocido el daño a las personas o sus bienes mediante la utilización de los institutos
que provee el derecho civil. El daño ambiental per se, al reunir características distintas al daño a
los individuos a través del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su
complejidad conceptual. En este sentido, es fundamental la consideración de nuevas herramientas
por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y
comparada en la materia. Cabe destacar que la diferenciación conceptual de ambos tipos de daño
encuentra su fundamento en la Constitución Nacional, y eco en precedentes jurisprudenciales de
envergadura, a saber en el caso "Copetro" y "Subterráneos de Buenos Aires c/Shell", como así
también en doctrina conteste.3 En este último sentido Hutchinson considera a la responsabilidad
ambiental colectiva como aquella "producida como consecuencia de la conducta (comisiva u
omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero en relación con otro particular
(responsabilidad civil o administrativa, según los casos) sino con el Estado (como protector del
ambiente) y la comunidad; es decir, nos ubicamos en el caso de que no existan daños concretos a
algún bien de un particulares, sino que estamos ante daños colectivos o comunitarios". 4
La responsabilidad por daño ambiental
La LGA distingue también a la responsabilidad penal y administrativa de la responsabilidad civil por

daño ambiental colectivo (artículo 29). En este último sentido señala la independencia de la
responsabilidad administrativa en relación a las otras categorías. Cabe señalar el rol de los
estándares ambientales que fija una autoridad administrativa. No obstante la importancia de las
autoridades administrativas en materia ambiental, antecedentes jurisprudenciales en materia de
responsabilidad civil han señalado que “los límites administrativos son de naturaleza inferior a la
ley y, en su consecuencia, no obligan a la justicia que se halla habilitada a decretar la existencia
de daño ambiental aun cuando no superen dichos límites administrativos, en los casos... en que se
corroboran daños a la salud, propiedad y flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los
efluentes de la planta demandada”5 En el marco de la responsabilidad penal esto también ha sido
tratado, considerándose que “En todo caso, el cumplimiento de los niveles que exigen las
disposiciones de índole administrativa, tendrá incidencia en la culpabilidad, pero de ningún modo
podrá operar per se como causal de...justificación”6.
Elementos de la definición de daño ambiental
En cuanto a las características del daño, la LGA ha optado por la expresión alteración relevante
que modifique negativamente...¿Qué implica una modificación negativa del ambiente? La
capacidad autoregenerativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de especial
importancia a la hora de determinar si existe daño ambiental, y por ende, una alteración negativa
del ambiente. Esto quiere decir que una simple alteración permitiría que el ambiente pueda
autoregenerarse, mientras que el daño ambiental no daría lugar a una propia capacidad
3 Ver “Almada, Hugo N. c/Copetro S.A. y otro(C.60.094); Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro (C. 60.251): Klaus, Juan
J. c/Copetro S.A. y otro (C. 60.254)” S.C. Provincia de Buenos Aires, Mayo 19,1998. La Ley Buenos Aires 1998, Pág.
939. Ver también "Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre
Estados Unidos e Independencia" Jurisprudencia Argentina. 29 de diciembre de 1999. Número 6174, Pág. 65.
4 MOSSET TURRASPE-HUTCHINSON-DONNA. “Daño Ambiental” Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999. Pág. 16.
5 “Maceroni, Francisco y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”, C. Fed. La Plata, Sala 1ª, 3/9/96.
Jurisprudencia Argentina, pág. 20. Agosto 5 de 1998. Número 6101.

6 “Wentzel, Jochen y otro” J.A. 1993-I-247.
reconstitutiva de los ecosistemas.7 Ahora bien, esta interpretación debería combinarse con los
aspectos temporales en un marco de razonabilidad. Esto quiere decir que la capacidad
autorregenerativa que demande a un ecosistema millones de años escaparía a los criterios de
razonabilidad para la interpretación de los alcances de la noción de daño ambiental. Cabe en este
sentido abrevar en las nociones provenientes del derecho internacional relativas a los daños
causados al ambiente a raíz de la guerra de Irak a Kuwait, en la cual un Grupo de Expertos del
PNUMA en la materia definió el daño al ambiente como"un cambio que posee un impacto adverso
y mensurable sobre un ambiente determinado o cualquiera de sus componentes incluyendo los
bienes de uso e intangibles , y la capacidad de mantener y sostener una calidad de vida aceptable
y un equilibrio ecológico viable. "8. La modificación negativa podría entonces vincularse a la
alteración de la capacidad de mantener una calidad de vida aceptable y un equilibrio ecológico
viable, excluyéndose aquellos cambios que no posean un efecto sustantivo.9 En cuanto a la
razonabilidad con que se interprete la noción de daño ambiental por parte de los jueces, la misma
comprende diversas aristas relativas a las nociones de daño permisible y tolerable. En el primer
caso, tal como lo señala Hutchinson, nos encontramos con el entramado de normas administrativas
que establece la autoridad gubernamental en relación a las actividades susceptibles de alterar el
ambiente. Por su parte, el daño tolerable parte de la percepción comunitaria y sus límites de
aceptación en relación a una alteración al ambiente. Ambos conceptos convergen en la noción de
daño ambiental necesario, ya acuñado por la Jurisprudencia.10 Es cierto que existe una alteración
ambiental inevitable que está vinculada al juego entre los conceptos mencionados, y que, junto con
los principios del derecho ambiental, servirán al Juez y al decisor para interpretar los elementos
que formen parte de un proceso determinado. 11
Concepto de ambiente
En cuanto al alcance de la noción de ambiente, es claro que la LGA, en un todo de acuerdo con la
Constitución Nacional, ha optado por un concepto amplio del mismo. Debemos tener en cuenta
que el artículo 41 de la Constitución Nacional ha incluido en su texto las nociones de patrimonio
histórico y cultural, involucrando a estos conceptos en la noción de ambiente. La LGA adopta
claramente esta postura, al englobar en el concepto de ambiente no sólo a los recursos naturales y
los ecosistemas, sino también a los bienes o valores colectivos. La jurisprudencia se ha mostrado
conteste a esta interpretación en el fallo "Municipalidad de Tandil c/ La Estrella s/daños y
perjuicios", C.CyC Azul, sala 2da, 22/10/96, ED 171-373, JA 1997-III-24, en el cual reconoció que
al dañar el complejo escultórico Las Nereidas y una fuente sitos en la Ciudad de Tandil se estaba
produciendo un daño moral colectivo y que el mismo debía ser resarcido a la comunidad.
En este sentido, encontramos diversas calificaciones en nuestro sistema relativas a la propiedad

de los recursos naturales y los elementos que componen el ambiente. Por una parte, se realiza la
gran diferenciación entre los bienes de dominio público y privado. El estado puede poseer ambas
categorías de bienes, que pertenecerán a sus diferentes niveles, según la distribución de
7 Ver KROM, Silvia. “La responsabilidad minero ambiental” en “La responsabilidad por daño ambiental”. Ed. Ciencias
Jurídicas. Buenos Aires, 1986.
Ver GONZALEZ ACOSTA, Gustavo. “La protección ambiental de la actividad minera”. La Ley. Suplemento de Derecho
Ambiental. Buenos Aires, 1996.
8 Cita realizada por MACKENZIE, Ruth; KHALASTCHI, Ruth. "Liability and Compensation for Environmental Damage in
the Context of the Work of the United Nations Compensation Commission". Reciel, Volume 5, Issue 4, Blackwell
Publishers, Ltd. 1996, UK. con traducción realizada por los autores.Pág. 286
9 Ver “Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo” Ley 25675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Año V,
Nº II, marzo - abril 2003, p. 51.
10Ver ST Chubut, in re “Defensoría del Pueblo de la Provincia, 28/06/2001, DJ 2001-3, 1068, con nota de Nestor
Cafferatta.
11 Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad" en Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2.000.

competencias hecha por la Constitución Nacional. En el caso de los bienes de dominio público
existe una clara referencia al uso y goce de los mismos que corresponde a las personas
particulares, con sujeción a las disposiciones del Código Civil y de las ordenanzas generales y
locales12.
Esta cuestión desmembrada que se presenta en relación a los bienes de dominio público no existe
en cuanto a los bienes de dominio privado pertenecientes a los particulares o al estado, en los
cuales observamos una confluencia del ius fruendi, ius utendi y el ius abutendi. Ahora bien, en este
último sentido, cabe traer a colación las nuevas tendencias existentes en relación a la propiedad
privada y su función social que trascienden las nociones de dominio privado y público. Esto se
encuentra íntimamente vinculado con los alcances del derecho de propiedad y su relación con la
protección del ambiente. En primer lugar por la necesaria armonía que debe existir en el ejercicio
de los diversos derechos propugnados en la Constitución Nacional. En segunda instancia, porque,
tal como lo señala Mosset Iturraspe, durante años, la ausencia de un límite ha dado lugar a un “uso
arbitrario y nocivo de la propiedad” resultando esto en un “abuso para los recursos naturales y
culturales, ocasionando agotamiento y destrucción y, a la vez, produciendo graves problemas al
equilibrio ecológico y social”13 . En este sentido, la función de protección ambiental estaría ínsita en
el mismo derecho de propiedad, sin por ello desnaturalizar al mismo.
Principios de interpretación del daño ambiental
Los principios de la política ambiental reconocidos en el artículo 4 de la LGA constituyen

herramientas de interpretación del Derecho Positivo para los jueces, las autoridades
administrativas y la ciudadanía en los aspectos a reconocer en las etapas ex ante y ex post del
daño ambiental.
Las consideraciones ex ante engloban por un lado los aspectos que hacen a la necesidad de
prevenir las actividades dañosas en un marco de tratamiento integrado de los problemas
ambientales a fin de evitar los efectos negativos que puedan producirse sobre el ambiente, en el
marco del Principio de prevención. Asimismo se vinculan íntimamente a la consideración del
Principio precautorio cuando haya peligro de daño grave e irreversible, estableciendo que la
ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.
La jurisprudencia había acogido con anterioridad a la LGA, este principio del Derecho Internacional
en el fallo Copetro. 14
Asimismo, es reconocida por la mencionada ley la responsabilidad del generador ex ante y ex post,
en cuanto a que el Principio de responsabilidad señala que debe afrontar los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio del sistema de responsabilidad
ambiental que corresponda. Este principio ya ha sido considerado por la Jurisprudencia en el fallo
Barragán, por el cual se estableció que Autopistas Urbanas S.A. y el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires deben adoptar medidas necesarias para lograr una sustancial reducción de la
contaminación sonora proveniente de la Autopista 25 de Mayo.15
Los principios de sustentabilidad y equidad intergeneracional abrigan los ya mencionados, e

indican claramente la importancia de considerar tanto la necesaria alianza del desarrollo ambiental,
social y económico, como así también el apropiado uso y goce del ambiente por parte de la
generación actual y las futuras.
12 Ver art. 2341 del Código Civil.

13 MOSSET ITURRASPE, Jorge. HUTCHINSON. Tomás. DONNA, Edgardo Alberto. “Daño Ambiental” Tomo I. Rubinzal-
Culzoni, Editores, Buenos Aires, 1999. Pág. 53.
14 Ver nota al pie Nº2
15 Ver "BARRAGAN, José Pedro c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)" Exp. 3059/0, Juzgado Contencioso
Administrativo y Tributario Nº03, Sec. Nº06, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Disponible en
http://www.farn.org.ar/arch/fallo_autopista.pdf
La recomposición
Como lo hemos señalado, la Constitución Nacional adopta el término recomposición en su artículo

41. En este sentido, hace referencia a la necesaria reparación al status quo ante o in natura del
ambiente dañado.16 Como es sumamente dificultoso que las cosas puedan volver a su estado
idéntico anterior luego de acaecido el daño, la reparación en este sentido podría ocurrir volviendo
las cosas al cuasi status quo ante. De resultar esto imposible, podría considerarse el criterio de
reparación pecuniaria. La reparación pecuniaria, también ofrece ciertas dificultades que se
relacionan con el cálculo de la indemnización y el destinatario de la suma dineraria. La LGA ofrece
elementos para abordar estas cuestiones que aún abren diversas dudas en cuanto a su
implementación. Pasamos entonces a considerar aspectos relacionados a los seguros y los fondos
de restauración y compensación creados por la LGA.
Seguros
En pos de un sistema de responsabilidad que se vea acompañado de un respaldo para afrontar la

recomposición, la LGA plantea la obligatoriedad de los seguros ambientales en su artículo 22.
Ahora bien, dadas las peculiaridades del daño ambiental en cuanto a su prolongación en el tiempo,
a las dificultades en torno a la identificación de su comienzo y también a su valuación económica,
el seguro ambiental ofrece también características que presentan algunos escollos para su
implementación práctica.
En cuanto al alcance de la cobertura, podemos considerar que si bien existen diversos tipos de
seguros por daño ambiental, (all risk: abarcan lo que no está expresamente excluído, named peril:
cobertura restrictiva que se circunscribe a lo específicamente establecido), la doctrina señala que
aún cuando la remediación o clean up no estuviera incluida expresamente en la póliza, la
tendencia mayoritaria entiende que sí está cubierta.17 Esto se basa en una interpretación amplia de
los daños producidos por la empresa asegurada, que comprendería también los gastos de
remediación porque se trata de un perjuicio a un tercero. 18
Otro aspecto fundamental es la noción de siniestro, ya que ello determinará desde qué momento la
compañía aseguradora se hace cargo de la cobertura respectiva. Sobrino identifica diversas
tendencias que identifican el siniestro en virtud de: 1) el comienzo del siniestro, 2) cuando el hecho
generador del daño se realiza, 3) cuando el daño comienza a producirse, 4) mientras el afectado
esta expuesto a la sustancia o medio que le produce el daño, 5) cuando el daño se manifiesta en
las personas o en las cosas, 6) cuando el daño es descubierto 7) la teoria del triple gatillo (triple
trigger) que combina exposición, residencia y manifestación, 8) reclamo de la víctima. La tendencia
más aceptada por la Jurisprudencia americana y francesa se vincula a la primera manifestación
verificable, esto es, cuando el daño es descubierto (6).
16 Atilio ALTERINI realiza una referencia a la reparación al status quo ante, presente en el art. 1083 del Código Civil, en
su libro “ Responsabilidad Civil. Límites de la reparación civil”. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1969, pág. 173. En este
sentido, “la reparación in natura debe prevalecer con carácter general, especial énfasis debe hacerse en los supuestos
de daños al medio ambiente, ya que en este caso, aparte del daño a un particular, debe también resarcirse el daño que
el medio ambiente ha sufrido a sí mismo” DE MIGUEL PERALES, Carlos. “ La Responsabilidad Civil por daños al Medio
Ambiente”. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994. Pág. 217.
17 SOBRINO, Waldo. "Seguros de daños ambientales: luces y sombras de uno de los mayores desafíos para la industria
del seguro en el sigo XXI." J.A. 2002-III, fascículo n.4.
18 Ver MATEO, Martín. "Tratado de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1994, Pág 411. Mateo señala que las
características complejas del seguro ambiental ha determinado una actitud defensiva de las compañias aseguradoras lo
que ha hecho que en EEUU prácticamente no se contraten desde 1985 seguros generales de explotación, que serían los
considerados all risk por Sobrino.
Asimismo, en vinculación a la valuación del daño, existen serias dificultades en cuanto a la
imposibilidad de cuantificar ab initio las grandes sumas indemnizatorias que luego pueden
presentar las sentencias judiciales, frente a la ausencia de límites o cifras de compensación
prefijadas. En este último sentido, cabe traer a colación la experiencia del Derecho Internacional,
en el cual existen topes indemnizatorios que permiten a las compañías aseguradoras cuantificar el
riesgo.19
Ante las mencionadas peculiaridades y dificultades, las compañias de seguros optaron por
constituir pools en distintos países de Europa y en EEUU.20
En cuanto a la realidad del mercado asegurador en la República Argentina, a las mencionadas

problemáticas debemos sumar la situación crítica de la economía, que a todas luces influye en las
dificultades que también experimente el mercado asegurador en estas latitudes. Este escenario
presenta diversas opciones de contratación de seguros en el ámbito local, ya sea a través de la
contratación de pluralidad de aseguradores o de un asegurador local con respaldo o reaseguro de
empresas extranjeras de seguros.21
Cabe asimismo mencionar que la LGA presenta la opción, por vía facultativa, para que el
interesado pueda constituir un fondo de restauración con la finalidad de instrumentar la reparación
del daño. Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a los fondos de garantía.22
Entendemos también que con la finalidad de procurar una aplicación armónica de los cuerpos
normativos en materia de protección ambiental, de residuos industriales y PCBs, debería atenderse
a la necesaria coordinación de las exigencias relativas al seguro ambiental establecido por la LGA,
con los aspectos reglamentarios de los artículos 27, 38 de la Ley de Residuos Industriales, que
deja pendiente de determinación por parte de la reglamentación el tipo de modalidad o cobertura
específica.23 También deberá considerarse la reglamentación del artículo 9 de la Ley de Gestión y
Eliminación de PCBs, que obliga a toda persona que realice actividades vinculadas a dicha
sustancia a contratar un seguro o asegurar por otra vía su actividad, y también deja pendiente su
específica forma a la reglamentación.24 Finalmente, será fundamental la necesaria consulta en el
diseño de la reglamentación con la Superintendencia de Seguros de la Nación para favorecer la
real aplicación y cumplimiento de este tipo de seguro.
19 Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad" en Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2.000. Pág. 331.
20 Sobrino cita específicamente los ejemplos de ASSURPOL (Francia), ANIA (Italia), MAS (Holanda), CEILIF (Gran
Bretaña), PLIA (EEUU).

21 Ver VALLS, Mariana. "Derecho Ambiental", pág.253. La autora presenta la alternativa del seguro múltiple, el reaseguro
y también al autoseguro.
22 Ver CAFFERATTA, Nestor. “Comentarios Ley 25.675” Disponible en
http://www.cicacz.org.ar/Comentario%20Ley%2025675.htm
23 Art. 27: “Todo transportista deberá asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividad
pudiera causar; para ello podrá dar cobertura a los riesgos ambientales a través de la contratación de un seguro de
responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un autoseguro o un fondo de reparación, u otra garantía
equivalente, según lo determine la reglamentación.”. Art. 38: “Las personas físicas o jurídicas titulares o responsables de
las plantes de almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos, deberán asegurar la recomposición de los
posibles daños ambientales que su actividad pudiera causar; para ello podrá dar cobertura a los riesgos ambientales a
través de la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un
autoseguro o fondo de reparación u otra garantía equivalente, según lo determine la reglamentación.”
24 Art. 9: “Toda persona física o jurídica que realice actividades o servicios que implica el uso de las sustancias
enumeradas en el artículo 3º deberá contratar un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, constituir un
autoseguro, un fondo de reparación u otra garantía equivalente según lo determine la reglamentación, para asegurar la
recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la población que su
actividad pudiera causar.
Fondo de Compensación Ambiental
La LGA crea un Fondo de Compensación Ambiental en su artículo 34. El mismo, según lo expresa
la norma, deberá ser administrado por la autoridad de cada jurisdicción con la finalidad de prevenir
efectos nocivos para el ambiente, preservar al mismo y sus elementos, y atender las emergencias
ambientales. La ley también asigna a las autoridades la facultad de determinar que dicho fondo
podrá contribuir a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el
daño generado. Finalmente la LGA señala que una ley especial establecerá la organización y
administración de dicho fondo.
En primer lugar, cabe destacar que se trata de un fondo público, que , basándose en la figura del
Estado como tutor o curador del ambiente (trustee, en los términos de la doctrina del Fideicomiso
Público o Public Trust) debe no sólo cuidar el ambiente, sino velar por su protección y su
restauración a favor del beneficiario de la fiducia, que es el público en general. Esta figura tiene
también que ver con el derecho de uso y goce de los recursos naturales susceptibles de
apropiación común por parte de la sociedad y el deber del estado y de la comunidad de velar por
su protección.25 De allí la idea de este Fondo de Compensación Ambiental, cuyo objetivo guarda
estrecha relación con esta lógica.
Esta ha sido la tendencia de la decisión “Municipalidad de Tandil c. Transportes Automotores La

Estrella S.A. y otro” C Civil y Com. Azul, sala II, octubre 22-1996, LL 1997, en la cual se decidió
destinar el monto de la indemnización a las obras de ornato y salubridad del presupuesto
municipal, considerando que la Municipalidad es el representante colectivo de los intereses difusos
afectados por dañar un grupo escultórico.
Este razonamiento ha sido el que ha dado el basamento a la experiencia del Superfund (creado
por CERCLA)26en Estados Unidos, cuyo objetivo es la recuperación de predios contaminados. El
fondo que crea CERCLA se encuentra principalmente alimentado por: aportes provenientes de
gravámenes a las industrias químicas y del petróleo; y fondos provenientes de las acciones
dirigidas a los potenciales responsables de la contaminación, por parte del gobierno, luego o
durante la realización de la remediación respectiva. CERCLA es una norma que persigue en primer
lugar al potencial responsable de la contaminación, en un marco de responsabilidad solidaria, y
que opera en forma retroactiva. Esta última característica, cual es la retroactividad, implica que si
bien CERCLA fue sancionada en el año 1980, es aplicable a aquella contaminación que hubiera
sido provocada con anterioridad. Diversos precedentes judiciales apoyaron la retroactividad de la
norma, aún con la reticencia de gran parte del sector privado. Si bien la responsabilidad marcada
por CERCLA es solidaria, existe la posibilidad de una acción de repetición de quien afronte los
costos de la remediación respecto del resto de los potenciales responsables del hecho que
produce el daño.27
El Derecho Brasileño también establece que los montos provenientes de indemnizaciones por
daño ambiental deben destinarse a fondos conformados por el Consejo Federal o de los Estados,
destinados a preservar y reparar el ambiente. También se establece que en los mismos deben
participar miembros de la comunidad y del Ministerio Público.28
25 Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad", op. cit., Pág. 347.
26 42 U.S.C. 9601-9675. Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA) fue
sancionada en 1980, y modificada en 1986 mediante la Superfund Amendment and Reauthorization Act (SARA). la
enmienda incluyó en el régimen de predios contaminados, la exigencia de un seguro respecto de los titulares de tanques
subterráneos de almacenaje, por perdidas o derrames.
27 Ver MILLER, Jeffrey y JOHNSTON, Craig N. The Law of Hazardous Waste Diposal and Remediation. West Publishing
Co., USA, 1996. Chapter V.

28 Ver DE ARAUJO FERREIRA, María de Fátima. "Dano Ambiental: Dificultades na determinaçao da responsabilidade e
valoraçao no direito positivo brasileiro" en "10 anos da Eco-92: O Direito e o Desenvolvimiento Sustentável" Benjamin,
Antonio (ed), Sao Paulo, Brasil, 2002, pág. 583.
Diversas consideraciones pueden ser formuladas en relación al fondo de compensación ambiental
creado por la LGA, cuya organización y administración debe ser determinado por ley específica. En
primer lugar, debe establecerse el origen del dinero que constituirá dicho fondo. Asimismo, debe
determinarse cómo van a interactuar los administradores del fondo, ya que, en la experiencia
comparada, por ejemplo, en CERCLA, el administrador del fondo es uno: la Agencia de Protección
Ambiental de EEUU, quien trabaja en cooperación con las jurisdicciones de cada estado y las
tribus de pueblos originarios. No obstante ello, en EEUU existen leyes similares a CERCLA en
algunos estados. En el caso de la LGA, su art. 34 instituye que cada jurisdicción va a administrar el
fondo. ¿Podría entonces concluirse que las distintas provincias, la Nación y la Ciudad de Buenos
Aires van a interactuar para la administración de un mismo fondo, o existirán diversos fondos en
virtud de cada nivel jurisdiccional?. Esto debe a todas luces aclararse en la norma que se sancione
en la materia.
Asimismo, y respecto de la forma de funcionamiento del fondo de compensación, será necesario

programar su constitución y administración teniendo en cuenta no sólo la letra de la LGA, sino
también la de la Ley de Residuos Industriales, ya que esta última hace también referencia a un
fondo de restauración y protección ambiental.29
El juicio por daño ambiental
La LGA presenta en su texto diversos aspectos fundamentales en relación al juicio por daño
ambiental. Los mismos se relacionan básicamente con los siguientes conceptos: factor de
atribución, legitimación activa y pasiva, jurisdicción, prueba, efectos de la sentencia y reparación.
Cada una de las nociones mencionadas implica una multiplicidad de temas y consideraciones que
superarían el alcance del presente artículo. A continuación esgrimiremos algunas consideraciones
que estimamos revisten importancia en relación a dichos temas.
Factor de atribución
Frente a la necesidad de dar respuesta a un tema que afecta a la sociedad en su conjunto y en

consonancia con la tendencia actual proveniente del derecho civil, receptada también por el
derecho administrativo, la responsabilidad por daño ambiental es considerada en el marco de la
responsabilidad objetiva, desprovista de la necesidad de aspectos subjetivos de atribución. Esta
había sido ya la tendencia presente en diversos precedentes, entre los cuales podemos mencionar
los casos Copetro, Maceroni y Subterráneos.30
¿Obstaría esta consideración la pluralidad de factores de imputación, esto es, que convivan
factores de atribución objetivos y subjetivos? De acuerdo a lo planteado en el caso Opalinas, esto
es posible, ya que como lo señala Mosset Iturraspe "al lado de la imputabilidad subjetiva se acepta
la imputabilidad objetiva, con base en el riesgo creado o bien en el deber de garantía. Y ello no
sólo para las cosas riesgosas, sino también para el obrar riesgoso"31
La LGA señala claramente que la ruptura del nexo causal sólo podrá acaecer cuando "a pesar de
haberse tomado todas las medidas destinadas a evitar el daño, y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder." (art. 29) Observamos entonces como la LGA toma claramente los aspectos de
la responsabilidad objetiva ya presentes en el artículo 1113 del Código Civil, sumándole otras
condiciones a la exención de responsabilidad, cuales son el haber tomado las medidas destinadas
a evitar el daño y asimismo la imposibilidad de culpa concurrente del responsable.
Legitimación activa
29 Ver Ley 25.612, art. 44 (BO. 2002/07/29)

30 Ver Notas al pie 2 y 4.
31 Cita realizada en el Fallo “D.D. y otros c/ Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A.”, C. Nac. Civil, Sala I, Junio 30, 1994.
La Ley, 1995 – C, pág. 362.

En forma coherente con los criterios existentes en la Constitución Nacional, la LGA presenta como
legitimados activos para iniciar acciones sobre daño ambiental al afectado, el Defensor del pueblo
y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. También otorga dicha capacidad al
Estado Nacional, Provincial y Municipal. Finalmente considera también como legitimado a la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. (art. 30 LGA)
Cabe traer a colación dos observaciones en virtud del término afectado y la tendencia
jurisprudencial mayoritaria en la materia. La LGA ha tomado la interpretación amplia del vocablo
afectado, ya que lo consagra en forma diferenciada a la persona directamente damnificada por el
hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. La tendencia jurisprudencial posterior a la reforma
constitucional establece una cierta cercanía entre los términos afectado y vecino. Los fallos
Schroder, Sagarduy, Moro, Seiler y Don Benjamín,32 aún cuando responden a distintas realidades,
son claros ejemplos de dicha tendencia.
En cuanto a las limitaciones procesales de la legitimación activa, la norma señala que una vez que
la acción por daño ambiental ha sido interpuesta, no pueden intervenir los restantes como titulares
de la acción, pero sí como terceros. Esta imposibilidad del litis consorcio una vez iniciada la acción
por parte de un legitimado, podría presentar dificultades en la práctica en los supuestos en los
cuales una causa iniciada no sea impulsada, durmiendo en los anaqueles de los tribunales. Esto
exigirá por ende una conducta responsable por parte de quienes inicien las acciones por daño
ambiental colectivo, teniendo en cuenta la relevante tarea que frente a la sociedad esto importa.
Asimismo, la LGA señala que la acción por daño ambiental no obsta la potestad de solicitar
mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo.
Ahora bien, es menester destacar que la acción por daño ambiental requiere lógicamente, para que
el daño sea remediado, que haya cesado previamente la actividad que lo originó. No obstante ello,
la LGA, con la finalidad de evitar posibles dilaciones en la cesación del daño ambiental,
expresamente establece la posibilidad de coexistencia con la acción por daño ambiental, de una
acción de amparo para obtener el cese de las actividades que generaren el daño colectivo.
Legitimación pasiva
En cuanto a los destinatarios de la acción por daño ambiental colectivo, existen dos aspectos de la
LGA que merecen ser destacados. En primer lugar la determinación de la responsabilidad solidaria
"frente a la sociedad" de quienes hubieren participado en la comisión del daño ambiental
colectivo(art. 31). Dicha responsabilidad solidaria, similar a la estatuída por la legislación
comparada (ver CERCLA), admite también la acción de repetición, en consonancia con lo
establecido por el artículo 1109 del Código Civil in fine.
Asimismo, la LGA establece que si el daño fuera ocasionado por una persona jurídica, la
responsabilidad se extenderá a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.
(art. 31 in fine).Esta ha sido una tendencia presente en el ámbito del derecho penal ambiental, más
específicamente en material de Residuos Peligrosos. De todas formas, constituye una innovación
en materia de responsabilidad por daño ambiental.
Jurisdicción
Los tribunales en los cuales deben interponerse las demandas por daño ambiental colectivo son,
de acuerdo al artículo 32 de la LGA, los correspondientes a las reglas ordinarias de la
competencia. Esto implicaría en un principio que la jurisdicción civil sería la correspondiente,
32“Schroeder, Juan c/ Estado Nacional s/amparo”, C.N.Cont.Adm.Fed., Sala III, 8/09/94; “Sagarduy, Alberto s/ medida
cautelar”, C.N.Civil, Sala III, 15/11/94, La Ley, Buenos Aires, 1995, pág. 935; “Moro, Carlos Emilio c/ Municipalidad de
Paraná s/ amparo”, STJ, Entre Ríos, Sala I, Penal, 2/6/95; “Seiler, María c/ MCBA s/ Amparo”, C.N.Civil, Sala D,
28/08/95; “Don Benjamín S.A. c/ ENRE s/ amparo”, Cámara Federal de Bahía Blanca, Sala I, 24/02/99, La Ley,
Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 15/07/99.
mientras no existan fueros ambientales específicos. Ahora bien, en el supuesto de suscitarse un
conflicto entre el estado y los particulares, el mismo podría plantearse ante los tribunales
contencioso administrativos. En cuanto al lugar de radicación de la demanda, y la preeminencia de
la jurisdicción local, la jurisprudencia ha sido conteste en el relevante caso Roca, por el cual se
reconoció que correspondía a la justicia local resolver un conflicto entre una norma local y un
tratado internacional .33
Medidas de urgencia y Prueba
En su artículo 31, la LGA establece claramente que el Juez podrá disponer toda medida destinada
a “ordenar, conducir o probar los hechos dañosos,... a fin de proteger el interés general”. En este
mismo orden, la LGA plantea una amplitud explícita en cuanto a las posibilidades de solicitar
medidas de urgencia en cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, y
aún sin audiencia de parte contraria. No obstante ello, la norma exige que se preste debida caución
por los daños y perjuicios que esto pudiera ocasionar. Cabe destacar que los costos de una
caución real de este tipo pueden impedir muchas veces la posibilidad de tomar medidas
probatorias fundamentales para el proceso. Estimamos que no sólo se hace referencia a la caución
de carácter real34, sino también a la admisión de la caución juratoria, tal cual se encuentra prevista
por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. De lo contrario, este requerimiento
actuaría como un verdadero obstáculo a la posibilidad de que cualquier persona u Organización No
Gubernamental pueda solicitar este tipo de medidas.35
La LGA categoriza a los dictámenes de organismos gubernamentales con la misma fuerza

probatoria de los informes periciales. Este artículo constituye una importante contribución a la
coordinación de esfuerzos entre los poderes judicial y ejecutivo en aras de la aplicación y el
cumplimiento de la normativa ambiental.36 También contribuye a afrontar con los recursos del
estado, las medidas probatorias que resultan muchas veces inaccesibles para el común de la
población y que se plantean en el marco de un proceso cuyo desenvolvimiento y alcances poseen
un claro impacto en la comunidad. Asimismo, en ciertas circunstancias, y mediante el acceso a la
información ambiental, consagrado explícitamente en la misma LGA, los particulares podrán
solicitar al Estado información que ya se encuentre generada por el mismo y que podrá servir como
elemento probatorio para el proceso. En otros supuestos, los particulares podrán solicitar al Estado
que genere la información para el caso particular, si el mismo se encontrara obligado a hacerlo.
Sabidas son las dificultades que ofrece la prueba en el proceso ambiental. Justamente la LGA ha
sido vetada por el PEN en los aspectos en los cuales reconocía la presunción iuris tantum del
autor del daño ambiental, si existían infracciones a las normas ambientales administrativas. Ahora
bien, no obstante no existir inversión de la carga probatoria en esta materia, cabe mencionar que
debido a las dificultades presentes en los aspectos probatorios del daño ambiental, sería
sumamente auspicioso tomar en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámica. Dicha teoría
presenta una concepción flexible en este sentido, considerando que quien debería probar es
“aquella parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, económicas, jurídicas o
fácticas.”37
33 “Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, CSJN, 28/06/1995, La Ley, 1996-B, pág.
139.
34 El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires establece que las medidas cautelares
sólo pueden decretarse previo ofrecimiento de una caución de carácter real, por todas las costas y daños y perjuicios
(art. 199).
35 Ver DI PAOLA, M.E. y OLIVER, M. F. “Autonomía Municipal y Participación Pública”, 2002, Ed. FARN, apartado sobre
Acceso a la Justicia e Intereses Colectivos por A. NÁPOLI.

36 NONNA, Silvia. “La experiencia argentina en materia de residuos peligrosos. Rol de los poderes Ejecutivo y Judicial”
en 1ª Conferencia Internacional sobre Aplicación y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en América Latina, 2003,
Buenos Aires, ed. FARN.
37 Ver SOBRINO, Waldo. Op. Cit. Pág 62
Efectos de la sentencia
La LGA determina que la sentencia favorable en esta materia hará "...cosa juzgada y poseerá
efecto erga omnes, a no ser que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por
cuestiones probatorias." (Art.33) Este artículo no hace más que poner de manifiesto el doble rol del
juez, en sus faces reparatoria y preventiva.
Entendemos que el alcance de la voz cosa juzgada abarca tanto su aspecto formal como material,
impidiendo que vuelva a tratarse en el mismo proceso o en uno posterior la cuestión decidida. En
este sentido, la LGA ha seguido los pasos de la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires que
establece que las sentencias desfavorables al accionante por falta de prueba, no harán cosa
juzgada, respecto de acciones en pos de la defensa jurisdiccional del medio ambiente.38
El efecto erga omnes implica el lógico y necesario beneficio que excede la relación entre el
demandante y demandado para alcanzar al resto de la comunidad. Es claro que en un juicio por
daño ambiental colectivo, por las mismas características del daño, la decisión judicial tendrá un
alcance más amplio que en aquellos acciones clásicos por daño civil. Cabe traer a colación el caso
Subterráneos c/Shell, en el cual la Sala H de la Cámara Nacional Civil consideró “la solución que
se proponga desbordará el marco bilateral del proceso debido a que al dar una respuesta a lo
peticionado por la actora se hará lo propio con la comunidad toda, cuando la condena se mande a
reparar el daño ecológico”. Asimismo el efecto erga omnes tiene relación profunda con la
existencia de un orden público ambiental, reconocido también por el caso citado.
Conclusiones
La reglamentación del daño ambiental colectivo constituye un importante hito del Congreso
Nacional. Asimismo, los objetivos y principios de la política ambiental comprendidos en la Ley
General del Ambiente son instrumentos sumamente útiles para delimitar e interpretar la noción de
daño ambiental por parte de los jueces, las autoridades y los ciudadanos. Un principio fundamental
que ha cobrado relevancia en este marco es el Precautorio, el cual ya había tenido reconocimiento
jurisprudencial en el caso Copetro. Asimismo el Principio de Responsabilidad, reconocido en forma
posterior a la sanción de la LGA por el caso Barragán.
Si bien el artículo 43 de la Constitución Nacional ya habia reconocido expresamente al amparo

colectivo, señalando aspectos vinculados a la legitimación activa en tal sentido, diversos temas
quedaban aún pendientes de regulación, tales como las cuestiones atinentes a legitimación,
prueba y recomposición en materia de daño ambiental. Afortunadamente, la LGA cristaliza
conceptos ya tratados en muchos casos por fallos de la jurisprudencia de relevancia en este tema.
Existen de todas formas, cuestiones en las cuales deberá continuarse el desarrollo legislativo, ya
sea en cuanto a la elaboración de la normativa que desarrolle los aspectos básicos y
procedimentales (el procedimiento básico es un aspecto troncal en este tema) de un fondo de
compensación, como también, de existir, la que se dedique específicamente al tema de seguro
ambiental. A tal efecto, será menester tomar con cuidado las experiencias comparadas, teniendo
en consideración la realidad socio-económica del país.
La LGA presenta claramente la importancia del rol preventivo y reparatorio de los jueces. Dicho rol
implica no sólo lo relativo al cese de la actividad generadora del daño y la recomposición del
ambiente, sino también los efectos de la sentencia a futuro, no sólo para la persona que plantee la
acción, sino para toda la comunidad.
La consagración del daño ambiental colectivo (o per se) diferenciado del daño al individuo o a sus
bienes, implica un viraje de suma relevancia, en consonancia con el paradigma de la
38 Ver CAFFERATTA, Néstor. Vocabulario medioambiental. Pequeño Diccionario Jurídico Ambiental.
http://www.cima.org.ar/Vocabamb.htm
sustentabilidad, vinculado al ambiente como bien común que debe protegerse, trascendiendo y
responsabilizando a todos los habitantes por el uso de los recursos y el ambiente al que accedan.
Anhelamos que este sea un paso más hacia un país sustentable, que contemple la situación de la
actual y futuras generaciones.
Documento
Título: El largo camino para la implementación práctica de los seguros ambientales por daño ambiental
colectivo
Autor: Rodríguez, Carlos A.
Publicado en:
1. Muchas veces la implementación de una norma jurídica choca con la realidad económica, y es esa
realidad económica la que condiciona y frecuentemente impide su efectiva aplicación.
A un viejo político correntino y ex gobernador de mi provincia una vez le preguntaron si iba a ser
"nuevamente candidato a la primera magistratura provincial"; él contestó: "¡Eso depende de dos cosas: una que
me elijan los miembros de mi partido y dos que yo acepte!".
Y esa anécdota viene a cuento ya que en el país el negocio del seguro es privado, y si bien existen normas
referidas a los distintos tipos de seguros -cuyas cláusulas deben ser aprobadas por la Superintendencia Nacional
de Seguros-, para que una compañía acepte los riesgos de un contrato de seguro con una persona pública o
privada deberán darse algunas condiciones básicas comunes a toda actividad comercial, en este caso de
servicios, es decir, que el precio total del seguro -a ofrecer- sea mayor que los costos totales, de manera que la
empresa pueda obtener ganancias; de lo contrario no habría empresas interesadas en cubrir determinados tipos
de riesgos, especialmente aquellos riesgos que pueden ser extraordinariamente altos.
Y a riesgos altos, altas primas (incluidos la probable contratación de reaseguros o el hecho de repartirse el
riesgo entre varias empresas aseguradas -coseguros-).
Desde el otro lado de la moneda, existirá un aumento de costos para las empresas que contratan dicho
seguro en forma voluntaria y/u obligadas por una ley (como en el caso argentino).
El seguro cumple, en cuanto a los riesgos asegurables, tres funciones primordiales:
i) Transfiere el riesgo de las personas que no están dispuestas a asumirlo a empresas cuya finalidad es
precisamente tomarlas a su cargo, mediante la contraprestación de las primas con la cual forman el fondo que
hará frente a los eventuales siniestros, y obtendrán el margen de su utilidad o beneficio por la prestación del
servicio.
ii) De esa manera el riesgo particular se distribuye entre un mayor número de asegurados con distintos
riesgos, licuando sus respectivos impactos patrimoniales.
iii) Cumple también el seguro una función de reasignación de los riesgos, al colocar primas más altas a los
riesgos mayores e inferiores a los riesgos menores (1).
2. Todos sabemos que la reparación por daño ambiental colectivo está regulado exclusiva y
fragmentariamente en la Ley General del Ambiente (ley 25675 [LA 2002-D-4836]) (2); la obligación reparatoria
puede alcanzar una extensión, y consiguiente cuantía, muy considerable.
En estos casos la reparación no sólo queda al margen de las posibilidades indemnizatorias y financieras del
causante del daño, sino que en algún caso también rebasan las previsiones de las compañías aseguradoras (3).
Basta con citar el caso del accidente del Exxon Valdez (con 4000 millones de dólares en pagos por
indemnización); el caso del petrolero Erika, por el que la empresa Total Fina hubo de pagar en concepto de
responsabilidad por daños 1200 millones de euros.
Las dificultades de asegurar los riesgos ambientales pueden llevar a las compañías aseguradoras a pagar
cifras astronómicas que han hecho tambalear a instituciones tan prestigiosas como la Lloyd londinense.
De allí que sólo a través de grandes consorcios de seguros, tipo Assurpol en Francia, Pool Inquinmento en
Italia, o Mas-Pool en Holanda, puede hacerse frente a las responsabilidades resultantes y a la exigencia del
aseguramiento obligatorio que las legislaciones modernas tienden a imponer (4).
3. La Ley General del Ambiente (ley 25675) establece:
"Seguro ambiental y fondo de restauración. Art. 22 . Toda persona física o jurídica, pública o privada, que
realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un
seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que
en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación".
Para algunos esa obligación legal es una obligación imposible: contratar un seguro que tenga "entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño" (5).
4. La cuestión es que nuevamente la jurisprudencia ha marcado un nuevo hito en el tema, y máxime
Documento
viniendo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir:

"El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y
típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de
buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad
discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del
constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la
supremacía establecida en el art. 31 , CN. (LA 1995-A-26) y las competencias regladas en el art. 116 de esta
Ley Fundamental para la jurisdicción federal..." (Corte Sup., M.1569.XL, originario "Mendoza, Beatriz S. y
otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios [daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza - Riachuelo]" ).
En el fallo citado la Corte requirió a casi medio centenar de empresas un informe sobre "Si tienen seguros
contratados en los términos del art. 22 , ley 25675".
En buen romance: si la obligación legal está, las empresas deben cumplir con dicha norma.
¿Pero existen las condiciones necesarias para el cumplimiento de la norma legal?; ¿sin una adecuada
reglamentación las empresas aseguradoras contratarán seguros por responsabilidad ambiental colectiva en los
términos de la ley 25675 ?
Más allá de la norma, para que se contrate un seguro ambiental en los términos del art. 22 , ley 25675 deben
existir empresas aseguradoras que estén dispuestas a asumir los riesgos que esos seguros podrían implicar si se
produce el evento dañoso.
Además, las primas deben tener un costo que no implique un excesivo costo para la empresa asegurada (lo
que en definitiva se trasladará al precio del producto o servicio al consumidor); y todo ello, dentro un contexto
de crecimiento sostenido del PBI de nuestro país, a partir del año 2003, por lo que esa variable fundamental del
"crecimiento económico" debe hacerse en un contexto de "desarrollo sustentable", según lo manda el art. 41 ,
CN.
5. En el camino a implementar los seguros ambientales conforme lo dispone el art. 22 , ley 25675, la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dependiente del Ministerio Jefatura de Gabinete de Ministros,
y que tiene como objetivos: "...10. Entender en la propuesta y elaboración de regímenes normativos que
permitan la instrumentación jurídica administrativa de la gestión ambiental, el ordenamiento ambiental del
territorio, a la conservación y uso racional de los recursos naturales y la calidad ambiental", ha dictado la
resolución 177/2007 (LA 2007-A-239) y su modificatoria, resolución 303/2007 (LA 2007-A-244), publicadas
en el B.O. del 13/3/2007.
Y con la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Producción las resoluciones conjuntas
178/2007 y 12/2007, las que pretenden:
a) delimitar las denominadas actividades riesgosas; y
b) dar las bases operativas para el efectivo cumplimiento de los seguros ambientales y la integración de los
fondos de restauración para dichas actividades (6).
Más allá de la objeción que podríamos hacer a la reglamentación de la norma -que entendemos se tuvo que
hacer por decreto del Poder Ejecutivo Nacional, conforme lo dispone el art. 99 , inc. 2, CN.-, es evidente que se
dio un paso importante para determinar dos cuestiones esenciales para hacer realidad los seguros ambientales
por daño ambiental colectivo.
A fin de delimitar las actividades riesgosas se crea un sistema mixto de enumeración amplia y larga de las
actividades que podrían ser riesgosas, por un lado (Anexo I, resolución 177/2007); y de una fórmula polinómica
que, teniendo como base distintas variables ambientales (rubro de actividad, efluentes y residuos, riesgo,
dimensionamiento de la cantidad de personal, potencia instalada, relación entre superficie cubierta y superficie
total y la localización de la zona con relación a los servicios de agua, cloaca, luz y gas), por la otra (Anexo II),
determinan en definitiva lo que se consideran actividades riesgosas.
Se crea además la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), dependiente de la propia
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, que, mediante controles y lo que entiendo son "ecoauditorías",
tendrá distintas funciones de poder de policía ambiental, inclusive la de modificar los parámetros para
determinar las actividades riesgosas antes mencionados.
6. Para dar las bases operativas para el efectivo cumplimiento de los seguros ambientales (en el que se
incluye el autoseguro) y la integración de los fondos de restauración para dichas actividades, y mediante las
resoluciones conjuntas 178/2007 y 12/2007 antes mencionadas, se crea la Comisión Asesora en Garantías

Documento
Financieras Ambientales (CAGFA), la que será asistida por un grupo de trabajo formado por la
Superintendencia de Seguros de la Nación y la UERA, en la que podrán participar todos los sectores
interesados.
De la que, entiendo, no podrán estar ausentes las compañías aseguradoras ni las cámaras que las agrupan.
Conclusiones
1. La contratación de seguros ambientales que cubran el daño ambiental colectivo, conforme lo dispone el
art. 22 , ley 25675, tiene dificultades, cuyas soluciones no son fáciles.
2. Las resoluciones dictadas por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación
recientemente, reglamentarias de dicha norma legal, son un paso adelante para allanar dichas dificultades.
3. Ahora tal vez viene lo más difícil, es decir, determinar las pólizas obligatorias a contratar, el monto
asegurable y demás condiciones del contrato de seguro que cubran la responsabilidad por daño ambiental
colectivo.
4. Necesariamente deberán participar en la elaboración de dichas cláusulas las entidades aseguradoras, para
que haya en definitiva un mercado fluido de oferta de dichos seguros.
5. No comparto el criterio de imposibilidad de la implementación de los seguros de marras; es cuestión de
hacer un trabajo que sea ambiental y económicamente viable para los obligados y para los costos que dichos
seguros demandarán, los que en definitiva, al internalizarse como costos de las empresas, tenderán a repercutir
en los costos de los bienes y servicios que adquieran los consumidores a dichas personas.
NOTAS:
(1) Bustamante Alsina, Jorge, "Derecho Ambiental" , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 195.
(2) Besalú Parkinson, Aurora V. S., "Responsabilidad por daño ambiental", Ed. Hammurabi - Depalma,
Buenos Aires, 2005, p. 602.
(3) Esteve Pardo, José, "Derecho del Medio Ambiente", Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 99.
(4) Conf. Matero, Ramón M., "Tratado de Derecho Ambiental", vol. II, Ed. Trivium, Madrid, 1992, p. 671.
(5) De Benedetis, Leonardo, "El seguro ambiental en la legislación argentina, una visión desde el sector
productivo", dir.: Néstor A. Cafferatta, Revista de Derecho Ambiental, n. 5, enero - marzo de 2006, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 175.
(6) Rodríguez, Carlos A., "Seguros ambientales. Actividades riesgosas. Reglamentación del art. 22 , ley
25675", El Dial.Com, Biblioteca Jurídica online, Buenos Aires, 20/3/2007.

Documento
Título: El monopolio público de la tutela ambiental

Autor: Mateo, Ramón Martín
Publicado en:
SUMARIO: I. Introducción.- II. Economía y ecología.- III. Una propuesta de síntesis. El desarrollo
sostenible.- IV. Los instrumentos de mercado.- V. La calidad ambiental. Una indeclinable responsabilidad de
los poderes públicos
I. INTRODUCCIÓN
El propósito principal del presente estudio es acreditar que así como el mantenimiento del orden público o
paz convivencial, desde la Revolución Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del
Estado (1), la conservación del equilibrio ambiental es también una responsabilidad intransmisible de los
poderes públicos.
Se supone que una abrumadora mayoría de los sujetos no agreden en la calle a sus conciudadanos ni
tampoco deterioran conscientemente los sistemas naturales, pero ello no afecta al ejercicio obligado por el
Estado de las potestades que le son inherentes para el establecimiento de las reglas de juego que enmarcan las
relaciones sociales básicas.
La preocupación por el medio deberá situarse en el primer plano de las inquietudes colectivas, lo que
efectivamente se producirá no más allá de dos generaciones una vez lleguen al poder los ciudadanos educados
desde jóvenes en la conciencia ambiental. Para entonces, el Derecho Ambiental predominará incluso sobre la
perspectiva individualista de los Derechos Humanos (2).
II. ECONOMÍA Y ECOLOGÍA
La causa de nuestras actuales preocupaciones se origina claramente por la disociación de dos enfoques que
deberían ser coincidentes: el económico y el ambiental (3).
Pese a que etimológicamente estas dos expresiones quieren decir lo mismo, de acuerdo con sus raíces
griegas, en la práctica se ha tratado de medrar empresarialmente, a costa del ambiente. Nadie, salvo un
pirómano perturbado o equivalente, daña conscientemente a la naturaleza sin pretender un lucro concreto, o al
menos economizar esfuerzos. Siguiendo el ejemplo del fuego forestal, recordemos que la mayoría de los
incendios en este medio se ocasionan por excursionistas insensatos que desean calentarse o cocinar su comida,
pastores que persiguen mejores pastos, labradores, urbanizadores o comerciantes de madera quemada.
Los mismos propósitos transitan por los medios industriales donde se intenta obtener beneficios adicionales
abaratando los procesos productivos a costa de bienes comunes, que se destruyen sin pagar por ello.
Se produce así lo que los economistas determinan interiorización de externalidades, de lo que es una típica
manifestación la contaminación de los sistemas naturales: agua, aire, suelo, lo que se trata de corregir por el
Derecho Ambiental preventivamente (4), mediante el establecimiento de limitaciones y de cargas determinadas
por la aplicación del principio contaminador-pagador (5). De no funcionar estos correctivos se introducen
mecanismos represores como los inherentes a la sanción administrativa o penal (6) de determinadas conductas,
lo que se completa con la recuperación del importe de los daños producidos mediante el funcionamiento del
instituto de la responsabilidad objetiva (7).
Tanto la estrategia represiva como la reparadora circulan por procedimientos netamente jurídicos, en los que
se enfrentan con dificultades derivadas de la falta de convergencia de las disciplinas contempladas en la rúbrica
del presente epígrafe. Los aplicadores de las normas, jueces y administradores, necesitan que con una cierta
aproximación se evalúe el montante de los daños y de los perjuicios, pero ni los expertos en ciencias de la
naturaleza son capaces de medir exactamente la importancia de una agresión ambiental, ni los economicistas
están en condiciones de trasladar esta estimación a unidades monetarias (8).
El proceso valorativo se complica más aún si se tiene en cuenta que las más importantes distorsiones del
medio, afectarán sobre todo a las generaciones venideras, que sufrirán seguramente los efectos del efecto
invernadero que estamos introduciendo en la bioesfera (9).
La corrección de las conductas económicas de negativa trascendencia para los sistemas naturales básicos se
enfrenta con otros dos graves inconvenientes: la imposibilidad de suprimirse totalmente la generación de
residuos potencialmente contaminados y el impulso social para el incremento de los desperdicios (10).
Desde el primer enfoque las ciencias físicas nos recuerdan que la segunda ley de la termodinámica
inexorablemente establece que toda transformación del estado de la materia genera calor, residuos en suma.
Por otra parte, la civilización del libre mercado, en la que, felizmente, estamos inmersos, requiere de un
Documento
continuo ejercicio de intercambios en virtud de los cuales los demandantes deberán solicitar nuevos bienes para
que los oferentes puedan sacar pleno rendimiento de los dispositivos productivos. Una sociedad austera que
adquiriese los productos de consumo escuetamente necesarios para satisfacer necesidades básicas y contase con
equipos de larga duración haría colapsar el sistema económico. Hábitos monásticos generalizados reducirían
drásticamente la contaminación, pero inducirían una catástrofe sin precedente en Occidente, que impediría
además el desarrollo de países de otras áreas del mundo, carentes entonces de disponibilidad de capital y
oportunidades de mercado.
III. UNA PROPUESTA DE SÍNTESIS. EL DESARROLLO SOSTENIBLE
Los postulados de la economía y de la ecología no son necesariamente contrapuestos, cabe su integración
armoniosa, con base a lo que ha sido calificado como desarrollo sostenible, que reconoce la necesidad de
auspiciar el avance económico de los países menos avanzados aprovechando los progresos tecnológicos de las
naciones industrializadas, siempre y cuando no se traspasen determinados umbrales de calidad ambiental.
La sostenibilidad es a la vez un presupuesto intrínseco para el desarrollo de los países pobres, ya que es
impensable que puedan salir de tal condición si deterioran sus recursos: agua, suelo, bosques. La contaminación
es en sí un despilfarro y por tanto a medio y largo plazo resta riqueza. Estas consideraciones son válidas también
para las sociedades avanzadas, que podrán crecer más, económica y ecológicamente a la vez, generando
combustibles limpios y equipos descontaminadores, e incrementando la productividad sobre la base de
tecnologías limpias.
Sus antecedentes se concretan con el denominado Informe Brutland, llamado así por haber sido formulado
precisamente por una Comisión de Juristas presidida por Gro Harlem Brutland, que luego sería Presidenta de
Noruega.
La Comunidad Económica Europea ya había anticipado su preocupación por el logro de esta simbiosis, por
lo que se señala en la Declaración del Consejo de Europa de 1985 (11) las relaciones recíprocamente
beneficiosas entre economía y ambiente en lo que se avanza con el Cuarto Programa de Acción 1987-1992 que
ya recoge la proposición de la vinculación de la dimensión ambiental con las políticas que se proponen crear las
condiciones necesarias para un crecimiento económico sostenido. El Acta Única incluye además en el artículo
130.R.1 como objetivo de la acción de la Comunidad, conservar, proteger y mejorar la calidad del medio
ambiente y la garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales.
El tratado de la Unión adiciona una significativa novedad al asignar a la Comunidad la misión de promover
"un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente" lo que refleja la opinión de los
jefes de Estado y/o de Gobierno que en reuniones precedentes se habían pronunciado en el sentido de que "el
crecimiento sostenido debe ser uno de los objetivos de todas las políticas comunitarias".
El denominado V Programa, rubricado precisamente Hacia un desarrollo sostenible (12), entiende por tal:
"Una política y una estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del
medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de la actividad y el
desarrollo de los seres humanos (13).
Como precedentes inmediatos debe citarse la Carta Mundial de la Naturaleza adoptada en 1982 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (14) precedida por la de Naibori en mayo del mismo año (UNEP
Declaración de Nairobi, doc. 6.C/SSC/4, 1982) y las deliberaciones de la Comisión Mundial de las Naciones
Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo durante el período 1984-1987, que se plasmaron en el informe
denominado Nuestro futuro común, llamado Informe Brutland, nombre de la presidenta de la Comisión. Casi
simultáneamente el PNUMA produjo, en 1987, el documento denominado Perspectivas ambientales para el año
2000 y siguientes. Por iniciativa de ciertos gobiernos y fundaciones se estableció en Ginebra el Centro para
Nuestro Futuro Común, que ayudó a la organización de la Cumbre de Río y celebró en 1990 una importante
reunión en Vancouver, pero que parece haber perdido impulso.
Según la Comisión Brutland: "El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la
generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades".
IV. LOS INSTRUMENTOS DE MERCADO
El substratum autoritario del Derecho Ambiental no empece el que sus objetivos puedan ser también
conseguidos, trasladando al mercado los costes implicados en evitación de los daños o para la restauración de
los perjuicios.
A estos propósitos responden las ecotasas (15) que recargan los productos enajenados con gravámenes

Documento
aplicables a la descontaminación, caso por ejemplo de la facturación de los gastos de recogida y tratamiento de
los residuos urbanos, o los ecotributos que inciden sobre determinados bienes desanimando su utilización
negligente, como sucede sobre todo en el ámbito de la energía de origen termofósil, pero también con otros
combustibles, los nucleares, que aunque no contaminan sistemáticamente la atmósfera, aportan riesgos no
desconocibles y costes elevados con ocasión del desmantelamiento de las centrales una vez terminadas su vida
productiva.
El mercado puede también modularse económicamente como consecuencia de la aplicación de técnicas
clásicas del Derecho Administrativo, aunque con modernas reformulaciones, lo que implica de lleno al instituto
de concesión.
Muchos progresos a escala nacional pueden ser obtenidos a través de la supuesta comercialización de los
permisos para contaminar, posibilidades recogidas en la legislación norteamericana sobre contaminación
atmosférica, que parten del cálculo de un nivel máximo de inmisión en un área determinada, que da lugar a
cuotas de emisión para las industrias ya instaladas, que podrían ser enajenadas si por abandono del negocio o
por la introducción de tecnologías más limpias, la emisión permitida se rebajase.
Pero lo que tiene mayor interés en relación con la mejora de las condiciones ambientales vía mercado, es la
obtención de ventajas competitivas por los oferentes de bienes de productos que incorporan progresos
ambientales (16).
El primer enfoque se relaciona con los distintivos que los Estados y la Unión Europea permiten incorporar a
la presentación en el mercado de determinados bienes del que es prototipo la Ecoetiqueta Comunitaria (17),
acreditativa de los positivos avances ambientales introducidos durante la fabricación de los productos y los
esperables en el período de su utilización. Se confía en que los consumidores, ambientalmente motivados,
discriminen positivamente estos bienes adquiriéndolos preferentemente en relación con otros alternativos pero
de menor calidad.
Las auditorías ambientales ponen de relieve también el nivel de sensibilización de las empresas, acreditando
no sólo que cumplen con las exigencias legislativas sobre contaminación, sino también que tienen adoptado un
proyecto que encauza con ambición de progreso positivo actuaciones ambientalmente relevantes. Igualmente se
confía que los operadores económicos relacionados con la empresa: clientes, suministradores, financiadores,
aseguradores, etc., tomen en cuenta este talante deparando a las empresas que así se comportan un trato
económicamente positivo.
Estas verificaciones, por cierto, ofrecerán oportunidades de trabajo para los juristas ya que se trata antes que
nada de certificar que las empresas auditadas están al corriente de sus obligaciones ambientales.
Desgraciadamente, el nivel de la concientización de la sociedad a este respecto es aún bajo, lo que trasciende
lógicamente a la escasa implantación de estos instrumentos (18).
V. LA CALIDAD AMBIENTAL. UNA INDECLINABLE RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES
PÚBLICOS
Incluso en el ámbito de los controles de mercado que hemos analizado en el apartado anterior, la
intervención administrativa constituye un prius. La imposición de las tasas compensadoras para interiorizar
externalidades que afectan a los sistemas naturales, exigen el ejercicio de claras prerrogativas públicas y lo
mismo sucede con la extensión de las características clásicas del demanio a otros medios como el atmosférico
que no estaban incluidos formalmente en el repertorio de los bienes de titularidad colectiva.
La teoría del desarrollo sostenible para también de estos presupuestos en relación con los componentes
biológicos de la bioesfera. Conforme a estas ponderaciones habríamos de deslindar los componentes
excedentarios de la biomasa que pueden ser retirados sin perjudicar la capacidad reproductiva de los distintos
sistemas, lo que es válido también por ejemplo para la caza, la pesca, la agricultura y la explotación forestal.
Técnicamente este enfoque debería ser aplicado a todos los bienes naturales no renovables, aunque sean
inertes, si su agotamiento es previsible, caso de los combustibles fósiles.
Esta estrategia, permanente y supracoyuntural, tiene como presupuesto el hecho indudable de que los bienes
terráqueos globales no son de una nación determinada, ni de una generación concreta, sino de todos los
habitantes actuales y potenciales del Planeta (19).
La tutela ambiental requiere pues el soporte inexcusable del ordenamiento jurídico, aunque la adopción a
estos efectos de un dispositivo exigente y adecuado, presupondrá a su vez un soporte social cónsone, necesario
además para que el cumplimiento de la Ley sea la regla general y no la excepción. Progresivamente los
ciudadanos, como ha pasado en otros campos, irán acomodando espontáneamente sus conductas a los
requerimientos ambientales con lo que las infracciones serán excepcionales y las sanciones quedaran
Documento
sustancialmente subsumidas en el Código Penal, cuyos orígenes afectan a núcleos marginales de población.
Pero, como ya advertimos, pasará mucho tiempo hasta que ésto suceda y por lo demás, el Derecho
Ambiental habrá de expandir notablemente su campo de aplicación y arbitrar nuevos instrumentos de
intervención para hacer frente a la principal amenaza que se cierne sobre la prolongación de la pervivencia de
nuestra especie: la conservación de las características físico-químicas de la biosfera que nos han permitido llegar
hasta aquí trepando por las escalas evolutivas de la biodiversidad (20).
Parece claro que no funcionan para nosotros los códigos de comportamiento instintivos que orientan
correctamente otras relaciones con el medio; los genes nos impulsan a cuidar de nuestros hijos pero no de
nuestros tataranietos. Nada nos impulsa innatamente a manejar correctamente los artilugios tecnológicos que
hemos ido acumulando a partir del descubrimiento del fuego, cuyas virtualidades contaminadoras por cierto, son
análogas a las inherentes a la mayoría de los dispositivos que manejamos para la producción de energía.
Desterremos pues como catastrófica cualquier doctrina que pretenda encontrar también aquí la panacea en el
espontaneismo individual y la liberalización de las conductas sociales (21). El juego de la competencia, el
mercado, el desmantelamiento de empresas públicas ineficaces y otras muchas iniciativas que en estos
momentos se llevan a cabo, pueden ser bienvenidas en otros ámbitos, en cuanto propician el crecimiento
económico y optimizan los resultados del esfuerzo humano, pero sería insensato traspasar la filosofía que anima
estas reformas a la dinámica de nuestras relaciones con el entorno natural, haciendo por ejemplo que los
bosques de chimeneas sustituyan a las selvas tropicales.
Es innecesario recordar que la legislación ambiental, hoy generada en sucesivos niveles de gobierno,
constituye una respuesta tardía, e insuficiente aún, a los desmanes producidos por el industrialismo libérrimo.
La ley de la selva, no es desde luego la ley de la oferta y la demanda, como algunos iusnaturalistas ingenuos
creen intuir. El funcionamiento de los sistemas naturales es infinitamente más complejo y ordenado, y mucho
menos imprevisible que los resultados de la dinámica del mercado en estado puro, como acredita el
comportamiento de la plataforma más caóticamente significativa de nuestro tiempo: la Bolsa Global.
Mientras a los economistas liberales les bastaría teóricamente con un mínimo de reglas, los ambientalistas
debemos tener una sólida ambición normativa. El ordenamiento ambiental es por ello complejo y proteico y
debe ser renovado al compás de los sucesivos avances y modificaciones de los conocimientos científicos.
Todas las disciplinas que se estudian en las facultades de Derecho están aquí implicadas, incluido el
Derecho Romano, de donde procede el mecanismo de la emisión-inmisión, claves para comprender el
substratum básico, traslativo, de la problemática ambiental; de aquí la necesidad de contar con principios
nerviadores de este complejo, que no sector, del Derecho.
NOTAS:
(1) Ver por todos Muñoz Machado, S., "Servicio público y mercado", vol. I "Fundamentos", Ed. Cívitas,
Madrid, 1998, p. 49 y ss.
(2) Ver Escobar, G., "La ordenación constitucional del medio ambiente", Fida- Dykinson, Madrid, 1995, p.
21 y ss. Una amplia orientación bibliográfica en G. Fernández Ferreres, "Medio ambiente", de S. Muñoz
Machado y otros autores, "Las estructuras del bienestar", Escuela Libre, Ed. Cívitas, Madrid, 1997, p. 422.
(3) Me remito a mi "Manual de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1995, p. 85 y ss.
(4) Ver Alonso García, E., "El derecho ambiental en la Comunidad Europea", vol. I, Ed. Cívitas, Madrid,
1993.
(5) Ver Krämer, L., "The Polluter Pays Principle in the Community Law. The Interpretation of article 130 R
of the ICC Treatry", in "Focus on European Environmental Law", Swet and Maxwell, Londres, 1992, p. 256 y
ss. y Vercher, A., "Algunas consideraciones sobre la recepción del principio 'el que contamina paga'", en "El
sistema legal español para la protección del medio ambiente", LL n. 4455/12, enero 1988.
(6) Rodríguez Ramos, L., "Protección penal del ambiente", en "Comentarios a la legislación penal", Ed.
Edersa, Madrid, 1992, y Morales Prats, F., "La estructura del delito de contaminación ambiental. Dos cuestiones
básicas: Ley Penal en blanco y concepto de peligro", Valle, J. M., coordinador, "La protección jurídica del
medio ambiente", Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 225 y ss.
(7) Ver Pérez De Gregorio, J., "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente", en LL n. 3400/1993
y Diez Picazo, G., "¿Es oportuno elaborar una ley de responsabilidad civil medioambiental?", en LL n.
4472/1998.

Documento
(8) Carncross, F., "Las cuentas de la Tierra: economía, verde y rentabilidad medioambiental", Ed. Acento,
Madrid, 1993; Jiménez Herrero, J. L., "Desarrollo sostenible y economía ecológica", Ed. Síntesis, Madrid, 1996.
(9) Ver United Nations, "Kyoto Protocol to the United Nations Framework", Convention on Climate
Change. FCCC/CP1997/L7/Adde 10 diciembre 1997. Lo que ha impulsado a la UE a endurecer la legislación
anticontaminadora de la atmósfera, Directiva n. 96/62 del Consejo de 27 de septiembre de 1996 relativa a la
evaluación y gestión de la calidad de la atmósfera.
(10) Lo que afecta particularmente a lo residuos sólidos urbanos, me remito a mi próxima obra con J. Rosa,
"Nuevo ordenamiento de la basura".
(11) Boletín Oficial de las Comunidades Europeas, 1985: 11 y ss.
(12) Comisión de las Comunidades Europeas, 1992, vol. II, COM (92) final.
(13) V Programa, párrafo 5, p. 4.
(14) Resolución 37/7 de 29 de octubre de 1982.
(15) Ver Rosembuj, J., "Los tributos y la protección del medio ambiente", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995.
(16) Me remito a mi obra "Nuevos instrumentos para la tutela ambiental", Ed. Trivium, Ed. Madrid, 1994.
(17) En estos momentos en España sólo una empresa semipública, AENOR, trabaja en este campo, habiendo
acreditado a cincuenta y siete empresas como homologables de acuerdo con la Norma ISO 14001, veinte
productos están en condiciones de exhibir la marca AENOR Medio Ambiente, información que tomo de
"Econoticias", 15/2/98.
(18) Como puede deducirse del "Decimotercer Informe anual sobre control de la aplicación del Derecho
Comunitario", Bruselas, 29/5/96 COM (96) 600 final.
(19) Me remito a mi ensayo, "El hombre: una especie en peligro", Campomanes, Madrid, 1993.
(20) In extenso sobre este enfoque "Tratado de Derecho Ambiental", vol. III, Ed. Trivium, Madrid, 1997, p.
41 y ss.
(21) Lo que no es el caso de razonables aunque enérgicas defensas de la liberalización de la economía, como
las propagandas por G. Ariño. Ver de este autor "Economía y Estado", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 50.
***

Documento
Título: El proceso contencioso administrativo ambiental

Autor: Botassi, Carlos A.
Publicado en:
SUMARIO: I. Introducción.- II. Contencioso ambiental y amparo ambiental.- III. Las pretensiones del
contencioso ambiental: a) Impugnación de actos administrativos: 1. Actos denegatorios de autorizaciones,
exenciones y privilegios; 2. Actos de autorización; 3. Actos sancionatorios; 4. Actos reglamentarios; b)
Cuestionamiento de la omisión material; c) Responsabilidad del Estado.- IV. Otros casos contencioso
administrativos ambientales: a) Protección del dominio público ambiental; b) Expropiación por razones
ambientales.- V. Caracteres específicos del contencioso ambiental: a) Legitimación; b) Medidas cautelares; c)
Alcance y efectos de la sentencia.- VI. Colofón
I. INTRODUCCIÓN
En fecha reciente, en el documento "Población mundial, estimaciones y proyecciones", las Naciones Unidas
informaron que la población mundial llegó a seis mil millones de personas. Para el año 2050 la cifra se
duplicará y los científicos se interrogan sobre si la Tierra podrá soportar una carga de doce mil millones de
habitantes. En cualquier caso asumen que, sin duda, ese aumento poblacional será causa de mayor desempleo,
escasez de recursos y pobreza, sobre todo en los países del tercer mundo.
La mayoría de esa enorme cantidad de personas reside en núcleos urbanos. Existen más de 40 ciudades que
han superado los diez millones de habitantes. Dos de ellas ubicadas en los EE.UU. (Los Ángeles y Nueva York)
y otras dos existentes en Japón (Osaka y Tokio) pueden ser catalogadas como "primer mundo"; las restantes
-incluyendo amplios sectores de la ciudad de Buenos Aires y su cordón circundante- califican por el
subdesarrollo de grandes áreas que carecen de los servicios sanitarios básicos (agua corriente y cloacas) y son
permanentemente agredidas por efluentes líquidos y gaseosos contaminantes.
Uno de los mayores peligros derivados de las excesivas prerrogativas de los gobernantes es su capacidad de
afectar negativamente (por acción u omisión) el medio humano. A través de decisiones de política económica en
las cuales lo único que importa es el equilibrio fiscal o el producto bruto interno (1), mediante la deficiente
prestación de los servicios públicos ambientales (2) o debido a la construcción de obras públicas apresuradas
(3), el Estado agrede en forma mayúscula el ambiente y, con ello, agravia el derecho de todo habitante a
disfrutarlo en determinados niveles de calidad.
De cara a esta preocupante realidad ¿qué grado de eficacia cabe esperar de los enunciados programáticos de
los tratados internacionales y los compromisos de las constituciones locales? ¿Sirve de algo que los Estados
garanticen a sus ciudadanos el derecho a vivir en un medio ambiente saludable y prometan el disfrute de una
calidad de vida razonable?
Cualquiera sea la respuesta que se reserve para los interrogantes precedentes es obvio que el Poder Judicial
no podrá mantener el alto grado de indiferencia que hoy registra y el Poder Administrador nacional, provincial y
municipal deberá ser compelido no sólo a no deteriorar el entorno sino también a abandonar su neutralidad.
Superada la etapa de horfandad normativa es el turno de encarar una fiscalización adecuada que contenga el
descontrol individualista que atenta irracionalmente contra los recursos ambientales. Como correlato del
derecho humano esencial a vivir en un medio más o menos saludable los poderes públicos están obligados a
prohibir la proliferación de conductas nocivas, castigando a quienes dañen el ambiente, diseñando medidas de
fomento y asegurando la construcción de las obras y la prestación de los servicios públicos vinculados con una
calidad de vida digna.
En la defensa del medio ambiente aparecen representados el Derecho Privado (relaciones de vecindad,
cesación de molestias y reparación de daños) y el Derecho Público, tanto en su vertiente de Derecho Penal
(delitos ecológicos) como de Derecho Administrativo (poder de policía ambiental, servicios públicos
ambientales, dominio estatal de los recursos naturales).
Como toda actividad estatal la gestión ambiental deberá desenvolverse respetando la legalidad y la
razonabilidad. Frente a semejante desafío los administradores ambientales deben preservar el bien común sin
desconocer los derechos individuales. Limitar su ejercicio sin negar su existencia; reglamentarlos sin violar ni la
letra ni el espíritu de las cartas constitutivas.
De ocurrir una extralimitación estatal en el ejercicio del poder de policía, de presentarse una inaceptable
prescindencia opuesta al deber de actuar, de tolerarse lo intolerable, de dañarse oficialmente aquello que debe
tutelarse, los particulares podrán acudir ante el tribunal de lo contencioso administrativo para restituir la
legalidad ignorada.

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El contencioso ambiental posee características especiales respecto del proceso administrativo que podríamos
denominar "ordinario" (en el sentido de "común", ajeno a la defensa del derecho a vivir en un medio de relativa
calidad). El bien jurídicamente tutelado excede los confines de lo personal y se difunde sobre la comunidad
toda. Esta circunstancia ensancha notablemente la legitimación procesal activa. La finalidad tuitiva de toda
actividad jurisdiccional vinculada a preservar la calidad de vida impone ciertas peculiaridades a la pretensión
actora casi siempre encaminada a prevenir más que a reparar. Ambas especificidades conducen a que, bajo
determinadas condiciones, los efectos de la sentencia se expandan más allá del estrecho entorno de las partes en
conflicto.
Sobre estas bases se desarrolla el presente estudio con el ánimo de propiciar un enfoque ecologista del
clásico contencioso administrativo. Ello no implica dejar de reconocer que el contencioso ambiental no
constituye otra cosa que un segmento del contencioso administrativo común que posee particularidades debido a
la especial naturaleza del bien finalmente tutelado.
II. CONTENCIOSO AMBIENTAL Y AMPARO AMBIENTAL
Al tratar de arribar a un concepto de proceso contencioso administrativo ambiental resulta liminar
diferenciarlo del amparo ambiental. Sobre todo cuando el agravio al entorno se patentiza en el dictado de actos
administrativos (4). En ambos casos un ciudadano ejercita su derecho a poner en funcionamiento al sistema
judicial (acción), interponiendo una demanda contra un ámbito estatal que ha vulnerado su derecho a vivir en un
medio de determinada calidad, persiguiendo la anulación de una decisión oficial (pretensión). Desde el punto de
vista sustancial los dos tipos de proceso resultan semejantes. En ambos una persona física agredida en su
derecho constitucional a gozar de una determinada calidad de vida acude ante los jueces para restituir la
legalidad violada. La distinción pasa por la mediatez del primero en punto a la defensa del derecho
constitucional a vivir en un medio saludable (5) frente a la inmediatez del amparo como "proceso
constitucional". Se suma a ello la diferencia existente en materia de presupuestos procesales y en el régimen
jurídico en general. Mientras en el contencioso administrativo clásico el argumento constitucional del actor
resultará coadyuvante o complementario del sostenido desconocimiento de su derecho administrativo
preexistente (6), el amparista invocará en primer plano el perjuicio que se deriva del desconocimiento flagrante
de una norma constitucional.
El contencioso administrativo es, en general, un juicio de plena jurisdicción, ordinario y amplio en cuanto a
la investigación probatoria; el amparo exige que la violación de las disposiciones constitucionales sea evidente,
no necesitada de una intensa labor probatoria.
También existen notorias distinciones respecto de la competencia y del trámite aplicable. Mientras el
contencioso administrativo queda reservado a los tribunales del fuero (en la mayoría de los casos el Superior
Tribunal Provincial), el amparo es residenciable ante cualquier juez (y sólo excepcionalmente ante el Tribunal
Superior).
En rigor son numerosos los casos donde por faltar las notas que hacen procedente la demanda de amparo,
todavía considerada de excepción por la mayoría de los tribunales, aparece como "medio judicial más idóneo" o
como "remedio ordinario" (7) el proceso contencioso administrativo (8).
III. LAS PRETENSIONES DEL CONTENCIOSO AMBIENTAL
a) Impugnación de actos administrativos
En el contencioso ambiental, al igual que en cualquier otro proceso de esta naturaleza, la pretensión más
frecuente se encaminará a la anulación de una decisión previa adoptada por cualquier poder del Estado en
ejercicio de la función administrativa.
1. Actos denegatorios de autorizaciones, exenciones y privilegios
Cuando se trata de empresas o particulares cuya actividad puede ocasionar daños al medio ambiente existe
la obligación de realizar un estudio de impacto ambiental que será sometido a examen de la autoridad
administrativa de aplicación. Si aquel informe condujera al rechazo del pedido el interesado podrá deducir la
demanda contencioso administrativa (9).
2. Actos de autorización
Debido al interés colectivo en juego cualquier habitante puede examinar las declaraciones oficiales de
impacto ambiental (10) y si el emprendimiento resulta autorizado cualquier persona podrá solicitar que aquella
autorización sea dejada sin efecto, tanto ante la autoridad de aplicación como ante el juez de lo contencioso
administrativo (11).
3. Actos sancionatorios

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En materia medioambiental la prevención posee notoria primacía sobre la represión debido a que la mayoría
de los perjuicios ocasionados resultan de imposible o difícil reparación ulterior. Desde luego que esta innegable
realidad no obsta a la existencia de normas represivas que describen como infracciones aquellas conductas
agresivas hacia el entorno y prevén la condigna sanción de los autores. Al igual que en cualquier otro sector de
la realidad jurídica la amenaza de una pena intenta disuadir la consumación del actuar ofensivo para luego,
ignorada la prohibición, hacer efectiva la responsabilidad del autor.
Debido a la sensibilidad de la materia protegida el Derecho Administrativo Sancionador enfatiza la gravedad
de la pena y suele relajar los principios de tipicidad y non bis in idem (12). Resulta frecuente que se prevean
sanciones de multa, suspensión de la actividad y hasta cancelación definitiva de la habilitación para funcionar
bajo fórmulas vagas como "toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y normas
complementarias" (13), sin especificar concretamente las acciones u omisiones que se estiman contradictorias
con la normativa ni, mucho menos, determinar la "reglamentación" a la cual se reenvía ni cuáles son las normas
consideradas "complementarias". Esta indefinición deja un amplísimo margen de discrecionalidad al Poder
Administrador que no sólo aparecerá facultado para elegir la pena aplicable entre un máximo y un mínimo legal
sino también para encuadrar la conducta del particular en un marco de gran latitud como es el que remite
globalmente a la "infracción" a la ley.
Producido el daño antijurídico el derecho de fondo aplicable, y con ello la naturaleza de la sanción,
dependerá de las circunstancias que rodean el vínculo entre el agente y la víctima. Tratándose del agravio a la
calidad de vida de un vecino el entuerto se desenvolverá en el marco de la prohibición del art. 2618 CCiv. y será
el juez civil el encargado de dirimir el pleito. Cuando la actividad perniciosa aparezca tipificada en el Código
Penal el delito será investigado y sancionado por un tribunal del fuero criminal. Si se trata de falencias en el
ámbito microambiental de una fábrica o establecimiento industrial que afectan la salud de los trabajadores la
cuestión se desenvolverá en el terreno del derecho laboral. Si la acción u omisión dañosa configura una
violación a las normas de policía ambiental, es decir si se comete una contravención administrativa, el poder
sancionador primario lo ejercerá la Administración Pública. La imprescindible revisión judicial posterior debe
desarrollarse en el marco de un proceso contencioso administrativo (14). Los actos administrativos que aplican
multas, revocan permisos, suspenden actividades, clausuran establecimientos industriales y, en general, castigan
todo agravio al orden jurídico ambiental, constituyen materia contencioso administrativa. Sin embargo, como
una rémora de considerar a la materia contravencional de naturaleza penal, en algunas provincias las sanciones
de este tipo son apelables ante el juez en lo criminal y correccional, desplazándose la debida competencia
material de los tribunales contencioso administrativos (15).
4. Actos reglamentarios
Las leyes medioambientales, cuya obsolescencia puede ser vertiginosa, resultan de lenta y engorrosa
actualización debido a las particularidades del procedimiento legislativo. En razón de ello, asuntos tales como
los estándares de emisión y valores mínimos de calidad ambiental se mantienen reservados al reglamento
administrativo. Será el Poder Ejecutivo, el ministro o secretario del ramo quienes, mediante decretos o
resoluciones, completaran los meandros de la ley (reglamentos de ejecución) o fijarán, en ejercicio de
atribuciones propias (reglamentos autónomos) o conferidas por el legislador (reglamentos delegados) las
condiciones de ejercicio de determinados derechos individuales. Esta circunstancia es de notoria presencia en
nuestro país caracterizado por un extenso territorio abarcativo de bañados, mesetas y montañas, litoral marítimo,
cuencas de ríos, zonas tropicales y de hielos permanentes, ya que ni el Congreso Nacional ni las legislaturas
locales pueden abarcar una realidad tan diferenciada y tan cambiante.
Cuando tales actos reglamentarios se oponen al orden jurídico ambiental que los supraordina pueden ser
cuestionados por la vía contencioso administrativa (16).
b) Cuestionamiento de la omisión material
El examen judicial de la violación estatal a sus obligaciones de actuar, sobre todo en cuanto respecta a la
legitimación y al alcance de la pretensión, configura un problema complejo (17). La inactividad que aquí nos
interesa no se vincula con la omisión de resolver o silencio administrativo sino la falta de la actuación debida en
la prestación de los servicios públicos, el ejercicio del poder de policía y en materia de fomento (18).
Al sentenciar "Sagarduy v. Copetro s/medidas cautelares" (sent. del 13/8/1996), la sala 3ª de la C. 1ª Civ. y
Com. La Plata, señaló con preocupación "el peligroso debilitamiento del deber, igualmente constitucional, que
pesa sobre la autoridad administrativa de contralor del ambiente".
Cuando la omisión afecta a una pluralidad de personas y aún a la sociedad en su conjunto la cuestión se
complica todavía más.

Documento
Si bien la preservación ambiental es un deber del Estado impuesto por el segundo párrafo del art. 41 de la
Constitución y cuando resulta incumplido cualquier habitante puede reaccionar ante la omisión y demandar la
prestación debida, no cabe duda de que intentada la pretensión prestacional los jueces deberán proceder con
cautela ante los previsibles casos de imposibilidad técnica o financiera. Así, frente a la obligación oficial de
proveer de servicios sanitarios (agua corriente y cloacas) cualquier interesado podrá demandar esa prestación
pero la suerte del proceso dependerá de una serie de circunstancias que el tribunal deberá merituar en cada caso.
Consideramos que, consolidada en nuestro Derecho la posibilidad de demandar al Estado por la falta de
cumplimiento de sus deberes concretos (19), deberá admitirse que los interesados promuevan el contencioso
ambiental por omisión en todos aquellos casos en que las autoridades dejen de realizar aquellos hechos y actos
precisos que la ley les impone. Esa admisibilidad procesal no significa anticipar la suerte final del litigio.
c) Responsabilidad del Estado
Existen circunstancias en las cuales el Estado ocasiona daños a los particulares sacrificando sus derechos
individuales para proteger el entorno. Se trata de un claro supuesto de responsabilidad estatal regida por el
Derecho Público en el cual prevalece la cuestión medioambiental como justificativo de la preeminencia de lo
comunitario por sobre lo individual. El análisis de la potestad pública, los alcances de la indemnización, en
definitiva el diferendo en su conjunto, serán competencia del tribunal de lo contencioso administrativo.
IV. OTROS CASOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS AMBIENTALES
En no pocas ocasiones la Administración y los particulares disputan sobre asuntos que poseen connotaciones
ambientales y que configuran materia contencioso administrativa:
a) Protección del dominio público ambiental
En las últimas dos décadas se ha acrecentado el interés de todas las naciones por consagrar como parte del
dominio público a una serie de áreas naturales (20) por estimarse que se trata de bienes que deben quedar fuera
del comercio para asegurar su uso racional por parte de la comunidad. A contramano del proceso privatizador de
servicios públicos y desregulador de actividades privadas de todo tipo, extensas regiones selváticas, numerosas
ciudades-monumentos y otras zonas que se consideran patrimonio de la humanidad han sido estatizadas.
La consagración como bienes del dominio público estatal de determinados recursos naturales acarrea una
paradoja. Por un lado mejora su tutela y por el otro los somete al uso y disfrute común haciendo que la presencia
humana los deteriore ineludiblemente.
Los eventuales conflictos vinculados con la concesión de usos específicos de Parques Nacionales o
Provinciales, Reservas Naturales y otros santuarios protegidos constituyen contenciosos administrativos
ambientales.
También se incluyen dentro de esta categoría los problemas derivados del uso de los cursos de agua
susceptibles de satisfacer una necesidad general en los términos del art. 2340 inc. 3 CCiv., al igual que el mar y
sus playas y las riberas de los ríos.
b) Expropiación por razones ambientales
La utilidad pública justificativa del ejercicio de la potestad expropiatoria puede vincularse con el
derecho-deber oficial de propender al mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos. Es el caso de las
expropiaciones dispuestas para la consagración de reservas forestales, para el mantenimiento de espacios verdes,
con destino a la construcción de caminos de acceso público a playas o riberas, etc.
En tales circunstancias, si las partes no arriban a un acuerdo sobre el monto de la indemnización y otras
cuestiones accesorias (avenimiento) el juicio de determinación de la misma será competencia del juez de lo
contencioso administrativo (21).
V. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL CONTENCIOSO AMBIENTAL
El proceso contencioso administrativo del que venimos ocupándonos difiere del contencioso vinculado a
otras materias ajenas a la preocupación medioambiental en sus caracteres esenciales (legitimación, medidas
cautelares y efectos de la sentencia). La particularidad del bien jurídico tutelado, que no es otro que la
posibilidad de vivir en un entorno saludable, configura un típico derecho difuso o de incidencia colectiva cuya
protección, apoyada en normas y principios de Derecho Administrativo, conduce en caso de conflicto hacia la
competencia de este fuero especializado.
Esas características peculiares son, precisamente, las que permiten el análisis específico de un contencioso
ambiental cuando esa labor no se justifica, en mi entender, con otros segmentos del proceso administrativo que
apuntan a proteger derechos y garantías distintos del medio ambiente (22). Así por ejemplo si mediante un acto

Documento
administrativo se desconocen derechos privados de un particular solamente la persona directamente ofendida

podrá demandar la anulación de esa decisión y la sentencia que recaiga no podrá afectar más que a las dos partes
en pugna. La cuestión resulta diferente en nuestra materia.
a) Legitimación
La Constitución Nacional (23) y las cartas provinciales consagran de manera expresa el derecho humano
fundamental a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado. Existen también disposiciones procesales aptas
para que ese reconocimiento dogmático sea respetado en la práctica. Sin embargo, el Poder Judicial se ha
mostrado reticente para adentrarse en el análisis de litigios vinculados con nuestra materia y, en el caso concreto
del contencioso administrativo, los añejos criterios restrictivos en materia de legitimación activa condujeron al
rechazo liminar de las demandas de esta naturaleza. Ese enfoque no atiende debidamente ni al interés del
justiciable ni al interés público, ya que no defiende la esfera particular de la víctima ni instala ante la comunidad
la idea-fuerza de que aquellos que agreden el entorno pueden ser judicialmente investigados y debidamente
sancionados.
Esta restricción en el acceso a la Justicia coloca sobre el tapete un grave problema. Sin un criterio generoso
en materia de legitimación las garantías medioambientales actúan exclusivamente en una dimensión simbólica,
restringidas a una aspiración político-jurídica refutada por la realidad empírico-práctica. Con el agravante de
que esa situación se transforma en una coartada para los gobernantes que consiguen exhibir un nutrido elenco
normativo (es decir un prolijo derecho ambiental positivo) mientras soportan sin inmutarse la constante
impunidad de los agresores del ambiente. Queda así sustituida simbólicamente la real situación del ser de la
Administración Ambiental por la ficticia ilusión del deber ser proyectado por el constituyente y el legislador.
En los debates de la Convención Constituyente de 1994 quedó en evidencia el cariz político de la cuestión.
De los ciento doce proyectos presentados sobre la cuestión ambiental cincuenta y siete consagraron
expresamente la legitimación amplísima abarcativa de todo ciudadano, mientras quienes postularon un criterio
restrictivo invocaron el temor de que proliferara la "industria del juicio" y las "acciones paralizantes" del
desarrollo industrial. Se llegó, incluso, a sostener que el debate sobre la extensión de la legitimación en materia
de amparo colocaba en oposición a los puntos de vista liberales y socialistas (24).
Como consecuencia del devenir histórico los jueces se han asomado al problema ecológico desde el mirador
del derecho clásico, cuyo centro y razón de ser es la protección del derecho exclusivo del actor, principalmente
enderezado a la defensa de la propiedad y, por consecuencia, a garantizar el funcionamiento del sistema de libre
mercado. En ese marco, desde la impronta del milenario Derecho Civil, la legitimación procesal quedó limitada
al vecino-víctima comprobada y adquirió relevancia la prioridad en el uso de los inmuebles en pugna (25). Algo
así como el reconocimiento del derecho al suicidio: quien se instala cerca de una industria pestilente asume el
riesgo y pagará su precio sin derecho al reproche.
Esta concepción civilista (restringida) encierra una paradoja: el mismo Estado que consagra el derecho al
ambiente como un derecho humano esencial, otorga a la vez el permiso administrativo a la industria
contaminante, al aserradero depredador y a otras actividades nocivas para luego negar la protección
jurisdiccional con argumentos alambicados dignos de mejor destino, siempre de alta ingeniería jurídica pero
divorciados de la realidad del caso concreto y que dejan un sabor amargo de frustración en el justiciable (26). Se
agrava de esta manera la ya injusta situación social. Es obvio que quienes más tienen menos sufren el deterioro
ambiental porque pueden huir de los lugares envenenados refugiándose en parques residenciales, pero quienes
menos poseen ven agravadas sus ya precarias condiciones de vida, sin poder contar con el auxilio ni de la
Administración (que tolera lo intolerable) ni de los jueces que le niegan legitimación procesal. El Estado, antes
"benefactor", ahora ni siquiera asume un rol "subsidiario" (al menos tuitivo de la salud pública y niveles
mínimos de calidad de vida) y se transforma en un Estado "ausente".
A contramano de esta situación debe potenciarse la defensa del derecho al medio ambiente en su condición
de derecho de incidencia colectiva por excelencia ya que registra un grado de concurrencia absoluto, a
diferencia del carácter difuso pero parcial del derecho de los usuarios de servicios públicos y consumidores de
bienes (27). La doctrina argentina propició la defensa de los derechos difusos mucho antes de que la idea
arraigara en el legislador y en el constituyente (28).
En el proceso contencioso administrativo la manifiesta retirada de las categorías de derechos subjetivos e
intereses legítimos alimenta la esperanza de que finalmente se abandone la costumbre de interpretar la
Constitución en función de los criterios procesales para proceder a la inversa, adaptando los sistemas procesales
según las exigencias de la Constitución. En ese piso de marcha cuando el Estado, por acción u omisión, ignore
el derecho fundamental de vivir en un ambiente apto, cualquier habitante debe considerarse legitimado para
accionar, ya que estará apoyándose en la violación de sus "derechos o intereses tutelados por el ordenamiento

Documento
jurídico" (29).
En materia de amparo se advierte una lenta pero inexorable evolución jurisprudencial que avanza al cobijo
de la reforma constitucional nacional en tanto autoriza a interponer esa acción, en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente (así como a los derechos de incidencia colectiva en general), al afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones de preservación ambiental (art. 43 ). Si bien la doctrina discute sobre el alcance del
término "afectado", advirtiéndose una concepción restringida (30) y otra amplia (31), parece innegable que el
marcado carácter preventivo de la materia ambiental no consiente aguardar a que el perjuicio se concrete en un
individuo determinado para habilitar la intervención del Poder Judicial. Cuando el propio Estado viola el deber
constitucionalmente consagrado de cuidar el entorno basta un interés simple, sin afectación concreta, para dotar
de legitimación al accionante (32). Ratificamos, de esta manera, nuestra opinión en el sentido de considerar que,
cualquiera haya sido la intención del constituyente, una interpretación valiosa de los arts. 41 y 43 conduce a
reconocer la existencia de una verdadera acción popular en esta materia (33).
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires contempla el amparo ambiental en sus arts. 20 inc. 2, 28 y
38 , sin aludir en absoluto al "afectado", legitimando derechamente a los particulares que se vean amenazados
en el ejercicio de un derecho colectivo. Corresponde entonces concluir que la amplitud de esta fórmula supera la
discusión existente en el orden nacional, otorgando legitimación a todos los habitantes de la Provincia (34).
Aunque la Constitución Nacional alude exclusivamente a la acción de amparo nada impide extender la
legitimación a todo tipo de proceso, incluyendo naturalmente al juicio de conocimiento regido por el derecho
administrativo (35).
Este ensanche de la legitimación en el contencioso, bajo la influencia de la normativa constitucional sobre la
demanda de amparo, encuentra absoluto cobijo en aquellos códigos que, como los de Tierra del Fuego y
Provincia de Buenos Aires, otorgan acción a todo titular de un interés jurídicamente tutelado, ya que no existe
tutela más contundente que la resultante del art. 41 CN.: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...".
Esta legitimación individual y a la vez general en favor de quien ha soportado un agravio actual y directo y
también en auxilio de quienes se ven amenazados de sufrirlo, no obsta a que en representación de la sociedad en
su conjunto o de un grupo de habitantes singularizado, el Defensor del Pueblo o una asociación ambientalista,
promuevan la demanda por aplicación directa del citado art. 43 .
La jurisprudencia, en forma paulatina pero cada vez más evidente, viene acompañando esta evolución hacia
el definitivo ensanche de la legitimación, dotando de acción a cualquier ciudadano dispuesto a solicitar el
auxilio judicial en defensa del entorno. Antes (36) y después (37) de la reforma constitucional de 1994 se
registran sendos precedentes favorables al criterio amplio; incluyendo, naturalmente, la legitimación en el juicio
de amparo de las asociaciones que tutelan a consumidores y usuarios (38) y al Ministerio Público (39).
b) Medidas cautelares
En nuestra materia, como en ninguna otra, el dictado de medidas cautelares debe ser encarado por los jueces
con generosidad. Es típico del Derecho Ambiental su función preventiva ya que cuando el daño al entorno ya se
ha concretado su reversión es muy dificultosa y en no pocos casos totalmente imposible.
c) Alcance y efectos de la sentencia
De conformidad a lo establecido en el art. 41 CN., como consecuencia del activismo judicial que
reclamamos en esta materia, el juez en su sentencia impondrá prioritariamente la obligación de recomponer el
perjuicio ambiental ocasionado. Desde luego que, para no afectar su derecho de defensa, el infractor deberá ser
oído al respecto.
Por definición la materia medioambiental incumbe a la población en su conjunto. Es propio de los derechos
de incidencia colectiva, junto a la indeterminación en cuanto a la titularidad, la indivisibilidad de su objeto. Esta
es la razón por la cual "cualquier habitante" puede examinar las declaraciones oficiales de impacto ambiental y,
de manera previa a la autorización de una obra o acción de efectos degradantes "la autoridad de aplicación
deberá convocar a audiencia pública a fin de consultar a la comunidad" (40).
Cuando un accionante singular obtiene un fallo favorable resulta impensable que pueda limitar el beneficio
obtenido a una suerte de cuota-parte que le corresponda en su condición de miembro individual de una sociedad
masificada.
Si el Estado contamina el ambiente debido a la mala prestación de un servicio público sanitario o consiente
conductas particulares dañosas u omite adoptar medidas materiales de prevención y saneamiento, la sentencia
contencioso administrativa que restituya la legalidad violada por ese proceder oficial no podrá acotarse al
interés tutelado del actor y se proyectará generosamente sobre la comunidad en su conjunto. Y lo hará aún
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cuando ésta no haya sido la intención del actor. Es más, si el demandante ganancioso renunciara a exigir el
cumplimiento del decisorio cualquier habitante podría invocar en su favor la existencia de cosa juzgada y
bloquear la acción o inacción estatal nociva.
VI. COLOFÓN
El problema de la calidad de vida y de la pureza del entorno tiende a agravarse. La paulatina destrucción y
envenenamiento del ambiente continúa sin prisa pero sin pausa. El orden jurídico, sobre todo con la reforma de
las constituciones locales a partir de 1985 y con la modificación de la Carta nacional en 1994, aporta los
basamentos necesarios para que los administradores y los jueces lleven a cabo su alta misión.
En cuanto respecta al rol de los jueces contencioso administrativos, al igual que ocurre con los tribunales de
cualquier otro fuero, resulta exacto que no puede esperarse que se sustituya al Congreso y a la Administración a
la hora de ejercer el poder y la función de policía ambiental. Empero, no es menos cierto que de cara a la nutrida
normativa existente debe profundizarse la tendencia jurisprudencial antes recordada y en toda contienda
vinculada con el entorno los magistrados deben asumir un rol activo (41). Finalmente cabe recordar, una vez
más, que la función judicial es parte del Poder del Estado y en tal carácter se vincula, ineludiblemente, con la
promoción del interés general, postulado básico de la Carta Magna contenido en su mismísimo Preámbulo.
NOTAS:(1) Un ejemplo paradigmático lo provee el veto del ejecutivo a la ley 24127 de "Protección al
ambiente y a los recursos naturales" (LA 1992-C-3195), sancionada por ambas Cámaras del Congreso, que
imponía el estudio de impacto ambiental para las obras de envergadura, presumiblemente porque obstaculizaría
la llegada de inversiones extranjeras.
(2) Desde antiguo la principal contaminante del Río de La Plata con residuos cloacales sin tratar fue la
Administración de Obras Sanitarias de la Nación.
(3) Gravísimas inundaciones en la Provincia de Buenos Aires tuvieron por causa errores técnicos en la
planificación de los sistemas de canalizaciones.
(4) Las vías de hecho, excluidas como materia del contencioso clásico, pueden dar lugar a una acción de
amparo e incluso a otro tipo de vía judicial, como la llamada "denuncia de daño temido" del art. 2499 CCiv.
(5) En definitiva la crítica a la medida oficial antijurídica, cualquiera sea la norma que se considere violada
(ley, reglamento, acto precedente), encontrará como último sustento la garantía constitucional a vivir en un
medio ambiente apto.
(6) Durante mucho tiempo en la Provincia de Buenos Aires la Suprema Corte, actuando como Tribunal
Contencioso-administrativo prohibió fundar este tipo de proceso en agravios de tipo constitucional
argumentando que para esa hipótesis existía la pertinente acción declarativa de inconstitucionalidad. Esta injusta
postura restrictiva fue recientemente abandonada al sentenciarse la causa "Cebitronic" (sent. del 3/3/1998, JA
1998-III-108, ED 177-812, con nota de Pablo E. Perrino, "Un cambio de jurisprudencia saludable que posibilita
el control de constitucionalidad en el proceso contencioso administrativo bonaerense").
(7) Es la terminología de los arts. 43 y 20 CN. (LA 1995-A-26) y Const. Bs. As. (LA 1994-C-3809),
respectivamente. También habilita el amparo siempre que no exista otro "medio judicial más idóneo" el art. 14
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (LA 1996-C-3797).
(8) En la Provincia de Buenos Aires el exageradamente restrictivo criterio de la Suprema Corte en materia
de amparo, contrastando con la latitud asignada a su competencia contencioso administrativa siempre que se
impugnara un acto administrativo, condujo a la virtual extinción de aquel remedio constitucional.
(9) Ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires, art. 20: "La declaración de impacto ambiental constituye un
acto administrativo de la autoridad ambiental provincial o municipal que podrá contener... la oposición a la
realización de la obra o actividad solicitada" (LA 1996-C-757).
(10) Así lo establece expresamente el art. 21 de la citada ley 11723. La ley 55 de Tierra del Fuego dispone
que antes de autorizar una obra o acción de efectos degradantes del entorno "la autoridad de aplicación deberá
convocar a audiencia pública a fin de consultar a la comunidad" (art. 87) (LA 1993-B-2925).
(11) Así lo disponen expresamente los arts. 34 y 35 ley 11723.
(12) El Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires expresa que "se considerarán faltas de especial
gravedad aquellas que atentaren contra las condiciones ambientales y de salubridad" (art. 78 decreto ley

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8751/1977) (LA 1987-A-80). En determinadas circunstancias la pena administrativa puede aparecer acumulada
con una sanción penal, como es el caso del mal uso de residuos peligrosos que puede derivar en la cancelación
de la inscripción en el Registro de operadores junto a una pena privativa de libertad (arts. 49 y 55 Ley de
Residuos Peligrosos 24051 [LA 1992-A-50]).
(13) Así se expresa el art. 52 de la Ley bonaerense 11720 de Residuos Especiales (LA 1995-C-3705).
(14) Las sanciones administrativas en materia medioambiental no difieren de las aplicables en ejercicio del
poder de policía económico, de seguridad, de salubridad, etc. Se trata, en todos los casos, del castigo infligido al
autor de una conducta previamente catalogada como punible por el denominado derecho administrativo
sancionador.
(15) Es el caso de las penas aplicadas a los infractores a la ley 11459 de radicación industrial en la Provincia
de Buenos Aires (LA 1993-C-3738).
(16) Al catálogo de supuestos de excesos reglamentarios se suma, en nuestra materia, la ilegitimidad de los
reglamentos provinciales que no respeten los estándares mínimos establecidos por la Nación conforme
establecido en el art. 41 de la Carta Magna. Tampoco debe pensarse que se trata exclusivamente de la existencia
de actos generales prohibitivos viciados pues la ilicitud puede provenir de reglamentos de otra índole (vgr.
resoluciones de fomento destinadas a impulsar hábitos de consumo perjudiciales para el ecosistema, fijación de
tasas de resarcimiento por contaminación o vinculadas con el ejercicio de actividades riesgosas).
(17) En España los estudios sobre el tema datan de la década del '60, reconociéndose que el sistema
contencioso administrativo tradicional es insuficiente para lograr una tutela judicial eficaz frente a la inactividad
material de la Administración. Ver Jesús González Pérez, "El control jurisdiccional de la inactividad de la
Administración en el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1997, Revista Española
de Derecho Administrativo n. 97 (enero/marzo 1998), p. 17. En nuestro Derecho la pretensión de condena a
actuar no ha tenido el mismo desarrollo, estudiándose con mayor profundidad las consecuencias de tal omisión
en el plano del deber indemnizatorio (Ver Guillermo A. Muñoz, "Inmunidad del poder: la inactividad
administrativa", LL 1990-B-891; Miguel S. Marienhoff, "Responsabilidad extracontractual del Estado por las
consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público", 1996, Ed. Abeledo-Perrot.
(18) Perrino, Pablo E., "Las pretensiones procesales en el nuevo Código Contencioso Administrativo
bonaerense", ED 180-893.
(19) Prov. de Buenos Aires, CCA aprobado por ley 12008, arts. 12 inc. 6 y 17 (LA 1998-A-553); Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, CCA ley 189, arts. 2 y 441 (LA 1999-C-3907); Proyecto de CCA de la Nación
(Ministerio de Justicia, 1998), art. 1.
(20) La ley medioambiental 11723 de la Provincia de Buenos Aires define al "área natural" como el "lugar
físico o espacio en donde uno o más elementos naturales o la naturaleza en su conjunto, no se encuentran
alterados por el hombre o por algún factor natural que pudiera incidir sobre su equilibrio original".
(21) La determinación de la indemnización expropiatoria constituye materia contencioso administrativa

aunque por razones de política legislativa algunos códigos, como el de la Provincia de Buenos Aires, asignen la
competencia al juez civil.
(22) Aunque el diferendo aparezca reglado por el Derecho Administrativo (por ej. extensión del ejercicio del
poder de policía) los bienes tutelados por el ordenamiento pueden pertenecer al Derecho Comercial
(otorgamiento de la personería jurídica a las sociedades por acciones), al Derecho Civil (obligación de registrar
las operaciones de transferencia y gravámenes de inmuebles) o al Derecho del Trabajo (control de cumplimiento
de la legislación laboral por parte del empleador).
(23) Art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras...".
(24) Me refiero y remito a las intervenciones de los convencionales Schroder y Alsogaray al tratarse el texto
proyectado por la Comisión de Medioambiente luego sancionado como art. 41 (ver Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente", t. II, p. 1629 y confrontar con p. 1638).
(25) Es el sistema del art. 2618 CCiv.

Documento
(26) Enfrentado a esa negativa de Justicia el ciudadano asume la derrota liminar como otra fatalidad de un
mal sistema judicial en que ya no cree.
(27) Una persona que viva precariamente de la caridad de sus semejantes queda excluida de la condición de
usuario o consumidor pero se incluye en el medio ambiente que necesariamente lo circunda.
(28) Los numerosos artículos publicados en Jurisprudencia Argentina, en la década del 70, por Augusto M.
Morello condujeron a un exhaustivo análisis del asunto en su reciente obra "La tutela de los intereses difusos",
1999, Ed. Platense.
(29) Es la terminología del art. 13 del nuevo Código Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos
Aires, inspirado en el art. 6 de su similar de Tierra del Fuego (ley 133 de 1994) que legitima a "toda persona que
invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento
jurídico". En idénticos términos se expresan el CCA. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 189 del
22/6/1999, art. 6 ) y el Proyecto de CCA del Ministerio de Justicia de la Nación de 1998, art. 5.
(30) Barra, Rodolfo C., "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar",
LL 1994-E-1087.
(31) Quiroga Lavié, Humberto, "El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la
Constitución Nacional", en la obra colectiva "La reforma de la Constitución Nacional explicada por miembros
de la Comisión de redacción", 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 110; Osvaldo Gozaíni, "El derecho de amparo",
1995, Ed. Depalma, p. 147; Guillermo F. Peyrano, "La acción de amparo como medio de tutela de los intereses
colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino", JA, Número Especial Derecho Ambiental
del 9/10/1996, p. 61; Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín, "El amparo. Régimen procesal", 1998, Ed.
Platense, p. 277.
(32) Peyrano, Guillermo F., "La acción de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos
en el nuevo esquema constitucional argentino", JA 1996-IV-937.
(33) En definitiva, así como "la ley resulta más sabia que el legislador", "la Constitución puede ser también
más sabia que el constituyente".
(34) Botassi, Carlos A., "Derecho Administrativo Ambiental", 1997, Ed. Platense, p. 142.
(35) La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó el principio del art. 43 de la Carta Magna para dotar
de legitimación activa a titulares de derechos difusos en una acción meramente declarativa (in re "Asociación de
Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina", 22/4/1997, JA 1998-I-309, LL 1997-C-332).
(36) "Quesada s/amparo", LL 1980-D-130; "Kattan s/amparo", LL 1983-D-567 (medida cautelar) y LL

1983-D-575 (sentencia definitiva); "Christou y otros s/amparo", JA 1986-III-466, ED 118-183; etc.
(37) "Schroder s/amparo", JA 1998-IV-237; "Rusconi s/contencioso administrativo", JA 1995-IV-623;

"Almada y otros", LL Bs. As. 1998-939, con nota de Gabriel Stiglitz y p. 1309 con nota de Susana Cayuso.
(38) Sup. Corte. Bs. As., causas B-59065, "Centro Cultural y de Información de la Mujer", 28/4/1998;
B-59070, "Palermo de Lázari y Liga de Amas de Casa", 28/4/1998; B-60442, "ADESO", 10/8/1999.
(39) Sup. Corte Bs. As., causa B-59100, "Alemano, Eduardo O.", 5/5/1998.
(40) Arts. 21 ley 11723 de Buenos Aires y 87 ley 55 de Tierra del Fuego.
(41) El denominado "activismo judicial" es entendido como el ejercicio de un mayor poder de iniciativa y
desenvolvimiento por parte de los jueces. Se trata de una tendencia universal que aparece vinculada con el
restablecimiento de una mayor y mejor ética colectiva (Conf. Roberto O. Berizonce, "Derecho Procesal Civil
actual", 1999, Ed. Platense, p. 361 y ss.).
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Título: La función preventiva ambiental de la responsabilidad civil en el nuevo Código unificado

Autor: Esain, José Alberto
Publicado en: RCCyC 2016 (octubre), 19/10/2016, 181 - RCyS2017-II, 19
Sumario: I. Introducción.- II. El derecho civil y el derecho ambiental: su entrecruzamiento en el derecho
ambiental civil.- III. La responsabilidad civil por daños al ambiente. El daño ambiental de incidencia colectiva y
los daños por contaminación. La regulación de la Ley General del Ambiente 25.675.- IV. Sistema de jerarquía y
fuentes para la responsabilidad civil por daño al ambiente.- V. La función preventiva de la responsabilidad civil
en el Código unificado.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía.
"Entre las reglas que se aprecian en el Código unificado emerge la de la prevención enfocada en la
responsabilidad civil y más específicamente la función preventiva de la responsabilidad. El Código unificado le
dedica un espacio específico e incluso una acción de prevención con una serie de salvaguardas internas que
rodean un espacio muy interesante".
"El hombre cauto jamás deplora el mal presente; emplea el presente en prevenir las aflicciones futuras".
William Shakespeare
"Quien come y guarda en la alacena, tiene cena". Dicho popular
I. Introducción
La Comisión de Reformas de los Códigos Civil y Comercial de la República Argentina integrada por los
Doctores Ricardo Luis Lorenzetti (como Presidente), Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de
Carlucci, designada por el decreto presidencial 191/2011, presentó al Poder Ejecutivo Nacional el 27 de marzo
de 2012, el "Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" y sus Fundamentos, en los que se detalló
tanto el método como los principios que inspiraron ese trabajo. A partir de esa fecha el proyecto quedó en una
suerte de purgatorio jurídico que incluía el estudio del mismo por parte del Poder Ejecutivo Nacional a los fines
de su presentación al Congreso Nacional, lo que se concretó el 8 de junio de 2012, pero con importantes
reformas introducidas. A algunas de ellas nos referiremos en los presentes desarrollos. A partir del mes de
agosto de 2012, comenzó su tratamiento por la Comisión bilateral designada por el Honorable Congreso de la
Nación y la realización de numerosas audiencias públicas en buena parte del territorio nacional, alcanzando la
aprobación por el Senado con nuevas modificaciones el 28 de noviembre del 2013. Los pasos finales se dan
primero el 1 de octubre de 2014 con la sanción del proyecto por la Cámara de Diputados de la Nación, para
completarse el siete de octubre con la promulgación por el Poder Ejecutivo Nacional con el número de ley
26.994 publicada mediante Boletín oficial del día miércoles 8 de octubre de 2014. La norma dispone su vigencia
a partir del 1 de enero de 2016 como Código Civil y Comercial de la República Argentina, fecha que fue
adelantada al mes de agosto de 2015.
Lo primero para mencionar en el tema que nos convoca es que el Código Unificado Civil y Comercial (CU
en adelante) incluye cuestiones muy novedosas. Por un lado la ponderación de prerrogativas nuevas: los
derechos de incidencia colectiva (DIC en adelante) dentro de los cuales el derecho al ambiente resulta ser uno
de los principales exponentes. Por el otro la intersección entre derecho privado y derecho ambiental. Emerge un
derecho ambiental expresamente mencionado en el CU, el que se muestra en un sector de intersección de ambas
disciplinas.
La primera cuestión interesante, refractaria de este modelo de constitucionalización del derecho privado, ha
sido la obligatoria regulación en el derecho privado de prerrogativas que en general no son reconocidos en este
tipo de cuerpos normativos. En esto el CU argentino se distingue como el primero en todo el mundo en incluir
en su texto, derechos de incidencia colectiva. En general los códigos civiles se han referido y desarrollado
derechos individuales como la propiedad, la libertad de trabajo, industria, etc. Los DIC, que se corresponden a
una ciudadanía activa, han estado ajenos a estos sistemas. Por este motivo, el primer aspecto sobre el que
pondremos las dianas es el reconocimiento de estos derechos.
El artículo 14 CU dispone: "En este código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia
colectiva..." (el destacado nos pertenece). Lo primero para indicar es que estamos ante una norma de
coordinación y no de reconocimiento de derechos. Las prerrogativas a las que la norma se refiere -derechos
fundamentales individuales y de incidencia colectiva- tienen fuente en la Constitución nacional y los convenios
internacionales de derechos humanos. A pesar de que mediante el artículo 14 el CU "reconoce" estos derechos,
la voz no debe ser interpretada como fuente sino como compatibilización interna de ambas tipologías mediante
los instrumentos que el Código trae. Este es el sentido del art. 14 CU motivo por el cual la mención que se haga
o que se deje de hacer no afecta derechos que surgen de otros sistemas de los que el CU es tributario. Decimos

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esto porque dicho artículo sufrió un serio recorte por el Poder Ejecutivo Nacional al quitársele el inciso dos, en
que se incluía los derechos individuales homogéneos.
Desde la amplia panoplia de derechos que tienen base en la Constitución nacional -párrafos 1 y 2 art. 43
CN- los que la Corte ha consolidado en sendos leading cases podemos advertir que la anulación del inciso 2 del
artículo 14 respecto a derechos individuales homogéneos no tiene efecto práctico, más allá de la quita del
sistema de coordinación. Decimos esto porque siendo el artículo 14 CU básicamente una norma de coordinación
y no de reconocimiento de derechos, los que tienen fuente en otros cuerpos normativos que además el código
reconoce como fuentes (arts. 1/3 CU) la nómina que haga el artículo no resulta ni exclusiva ni excluyente de
otros (1).
Respecto a los derechos advierten Maurino, Nino y Sigal que la caracterización de los derechos de
incidencia colectiva ha sido una tarea para nada sencilla no sólo en nuestro país, sino en general en el derecho
comparado, al punto que estas figuras han sido calificadas como personajes absolutamente misteriosos. Dicen
los mencionados autores que en la enumeración de criterios de definición de estos derechos se pueden
encontrar: la indivisibilidad del bien jurídico, la existencia de un grupo, la dificultad de precisar a los afectados,
la dimensión social y la unidad de la causa. De todos modos aclaran que esta categoría no puede definirse a una
sola y única categoría definitoria. Su construcción requiere la superación de las distinciones tradicionales y debe
dar cuenta de los elementos que explican y justifican su recepción constitucional. Tampoco necesita ser
conceptualmente geométrica, a la manera en que la dogmática típica formalista trataba los conceptos jurídicos
clásicos. Se trata de una definición que debe cumplir una función constitucional y no una exigencia escolástica.
Esto es particularmente relevante en tanto la Constitución contiene derechos de incidencia colectiva tipificados
(arts. 41, 42, y 43 CN) y no tipificados, que forman la categoría de derechos de incidencia colectiva en general.
Como segundo elemento remarcan los autores que no todos los derechos de incidencia colectiva protegen
"nuevos" bienes o valores jurídicos, hasta ahora no tutelados por el derecho. Algunos representan una nueva
dimensión de protección de bienes o derechos ya tutelados por el sistema legal. En algunos casos se trata de la
recepción de una dimensión colectiva de derecho individuales que se suma a dicho aspecto individual -ejemplo
de la salud, ilustrado en casos como "Asociación Benghalensis" o "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta",
de los más claros (2).
Compartimos la tesis de Leandro Giannini que toma al término derechos de incidencia colectiva
-incorporado en la Constitución nacional en el segundo párrafo del artículo 43- como el género desde donde se
distinguen una serie interna de subcategorías, donde la nota diferenciadora estará en la divisibilidad del interés.
Siguiendo a Jorge Galdós, conceptúa que los derechos de incidencia colectiva constituyen una categoría
susceptible de tutela aún más amplia que la de los intereses difusos, superadora del derecho subjetivo y el
interés legítimo (3).
En cuanto a la composición del grupo, Maurino, Nino y Segal encuentran dos tipologías internas:
1. Los bienes jurídicos que son legal o fácticamente colectivos, que generan derechos de incidencia
colectiva para su tutela. En este caso la categoría "bienes colectivos" ha sido desarrollada en la teoría jurídica
comparada y se solapa en gran medida con la de "bienes públicos" de la ciencia económica. Este tipo de bienes
se caracteriza conceptualmente -combinando las nociones jurídicas y económicas, que apuntan a características
diferentes, pero contribuyen a la misma idea- por las siguientes notas: a) son insusceptible de apropiación
individual excluyente, b) su división resulta imposible o no consentida por el derecho, c) su disfrute por parte de
más personas no lo altera, d) resulta imposible o muy difícil excluir a personas de su goce. Estas circunstancias
conducen a lo que se denomina carácter no distribucional de los bienes colectivos; es decir, la imposibilidad
conceptual, real o legal de dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos. Ese carácter no
distribucional constituye como bien señala Alexy, el elemento que resume la definición. Los casos tipificados
en el artículo 43 que pertenecen a esta categoría son la protección del ambiente, patrimonio natural y cultural y
los que protegen la "sana" competencia (4).
2. También configuran derechos de incidencia colectiva aquellos, que sin recaer sobre bienes colectivos
tienen condiciones de ejercicio homogéneas en relación con una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades para
acceder a la justicia -consideradas estructuralmente- resulta obstaculizadas por las circunstancias del caso. La
homogeneidad de situaciones se refiere a la situación jurídica de los titulares frente a los sujetos pasivos que
deben dar, hacer o abstenerse de hacer algo a fin de que los derechos se ejerzan y satisfagan. Ella se origina
generalmente a partir de la existencia de una causa común para las situaciones homogéneas, y que puede
resultar de: a) la existencia de un conjunto de relaciones jurídicas uniformes y de dinámica plural; b) la
existencia de circunstancias o acontecimientos fácticos o normativos en virtud de los cuales una cantidad de
sujetos quedan situados para su ejercicio o protección en tales condiciones estructurales de uniformidad y
homogeneidad. La idea de homogeneidad apunta a la situación en que los sujetos afectados comparten una
Documento
posición jurídica semejante; en particular, la pretensión de titularidad de sus derechos de características

análogas, en virtud de circunstancias semejantes y uniformes, o resultantes de una misma causa, más allá de
eventuales diferencias accidentales. El segundo elemento liga la existencia de incidencia colectiva con las
posibilidades de acceso a la justicia (5). Los casos tipificados en el artículo 43 CN que pertenecen a esta segunda
categoría son los derechos de usuarios y consumidores, los que protegen contra la discriminación.
Bujosa Vadell divide las modalidades en dos criterios: objetivo y subjetivo. En el primero de los casos, el
modo de considerar lo plurindividual del interés está centrado en el objeto, que es un bien insusceptible de
apropiación privada exclusiva. En el segundo caso, el criterio es subjetivo porque el foco está en los sujetos
homogéneamente afectados por un evento común. Como vemos los autores se refieren con matices, del mismo
modo a los mismos conceptos (6).
Ambas categorías han sido reconocidas por nuestra Corte también, y de modo diferenciado. Pero sobre todo,
las encontramos en la sentencia en autos "Halabi" (7). Siguiendo a Néstor Pedro Sagüés decimos que "Para la
mayoría de la Corte en la sentencia mencionada el artículo 43 CN contiene tres tipos de amparos:
1. El amparo clásico, creado a partir de "Siri" y "Kot", que tutela bienes jurídicos individuales, es decir,
derechos subjetivos sobre un bien individualmente disponible por su titular. Se propone defender derechos
divisibles y no homogéneos y atender a daños sustancialmente propios e individuales (cons. 10).
2. El amparo referido a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto la custodia de bienes
colectivos, pertenecientes a toda la comunidad, de naturaleza indivisible y que no admite exclusión alguna. El
caso del ambiente resulta ser el más paradigmático. Están legitimados el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones, pero no se atiende aquí a garantizar bienes o agravios individuales, sino sociales (considerando
11).
3. El amparo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Menciona la Corte que este caso se puede dar en relación al ambiente, a la competencia, a los usuarios y
consumidores y los casos de discriminación. Se trata de derechos individuales y enteramente divisibles donde
no hay un bien colectivo. Sí existe un acto lesivo único o continuado, una causa fáctica homogénea (u
"homogeneidad fáctica y normativa", se agrega después), que lesiona a todo un grupo. Para atender estos
problemas, es "razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se
dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (cons. 12)" (8).
Otro aspecto a destacar de este artículo 14 CU es el derivado de su última parte cuando dispone "La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general". Vale aclarar que el Capítulo 3 del "Título preliminar" del CU se refiere al
abuso del derecho y lo hace en primer término en relación a los derechos individuales (art. 10 CU) lo que
implica el límite interno, del ejercicio de esos derechos. En cambio, en el artículo 14 -como acabamos de verse
pretende coordinar-articular mediante el instituto del abuso del derecho el ejercicio de los derechos individuales
en relación a los DIC. En ese espacio específico es cuando se menciona expresamente al ambiente como
derecho de incidencia colectiva. En este sentido, se utiliza como aparejo la mecánica del abuso del derecho para
disponer ya no del límite interno sino el externo en el ejercicio de derechos individuales, que son las
prerrogativas típicas del derecho privado.
Finalmente, esta norma -art. 14 CU- hace un puente con otros aspectos del CU: los artículos 14, 18, 51, 240
y 241 entre otros.
II. El derecho civil y el derecho ambiental: su entrecruzamiento en el derecho ambiental civil
Todas las disciplinas dedican un punto corto y específico a su relación con otras. El derecho penal, el civil,
el comercial, el administrativo, se refieren en general -en los primeros puntos de sus manuales- a explicar el
modo en que se conjugan con el civil, la sociología, para mencionar algunos aspectos. Esto se repite con todos
los capítulos del ordenamiento jurídico. En el caso del derecho ambiental el grado de complejidad es diferente.
Nuestra disciplina no se permite un mero "intercambio académico". Estamos ante una estructura "de síntesis",
que pretende amalgamar contenidos que provienen de ámbitos específicos, a ser objetivados como parte del
bisoño universo normativo. Otean ante nosotros contenidos de derecho penal que se refieren a la protección del
ambiente, de derecho minero; civil, y así podríamos continuar la enumeración. Surge así un ámbito de
intersección entre el derecho civil y el ambiental, en el que el primero aportará al segundo instituciones propias,
objetivadas, que se despojarán de su matriz originaria y pasarán a ser derecho ambiental. Como el lector puede
presumir, será este aspecto el mejor modo de introducirnos en un cuerpo normativo civil y comercial del que
tenemos que extraer sus consideraciones ambientales.
Una buena manera de conocer el fenómeno de la intersección entre el derecho ambiental y el derecho civil

Documento
es recordar el proceso cronológico hacia la autonomía de la disciplina. El mismo muestra un derecho ambiental
que pasó de ser un opúsculo oculto, un anexo de disciplinas consolidadas (algunos autores dicen que en ese
período inicial el derecho ambiental era un problema de la realidad tratado por capítulos de los espacios clásicos
pero sin vocación de autonomía) para terminar como disciplina consolidada. Esto provoca que muchas
instituciones que han nacido en sectores clásicos, una vez que nuestro derecho nuevo accede a la mayoría de
edad se bañan en sus aguas para ser reprocesados. El derecho civil aportará muchos contenidos, como por
ejemplo su estructura de responsabilidad, obligaciones, para sostener lo que es la responsabilidad civil por daño
al ambiente (9).
Como bien señala Brañes, ninguna norma jurídica pertenece de manera exclusiva y excluyente a una
disciplina determinada. El mismo sistema jurídico no pertenece de manera exclusiva y excluyente a la ciencia
jurídica porque puede ser analizado (en todo o en parte) desde la sociología o la historia o en nuestro caso,
desde la misma biología o geografía. Esto provoca un fenómeno que Brañes describe como la lectura de las
normas ajenas desde un enfoque nuevo. Es en este proceso dado, que el derecho ambiental tiene un objeto
propio y específico, se presenta como disciplina de síntesis y no de mero reagrupamiento horizontal. Todas esas
normas de los sectores son releídas para el derecho ambiental, a efectos de darles el alcance que corresponde el
enfoque propio, combinándolos para formar un cuerpo nuevo y unificado de proposiciones jurídicas (10).
Recuerdan Grethel Aguilar y Alejandro Iza (con cita de Madrigal Cordero) que "el derecho ambiental nace
de la confluencia de varias ramas del derecho en torno a una problemática común: la de la conservación
ambiental. No responde a las instituciones jurídicas tradicionales, sino que las replantea, de manera que obliga a
utilizar nuevos parámetros de interpretación, como los principios ambientales" (11).
El CU se inscribe en esta metodología. Es la "barriada" del derecho ambiental civil, donde brotarán los
institutos de la sostenibilidad para este nuevo cuerpo legal. Ese es el espacio de diálogo pleno entre el derecho
civil/comercial y derecho ambiental, el que nutre de contenidos ambientales al CU.
Al respecto Néstor Cafferatta enseña que "el derecho ambiental, está compuesto por 'derechos de incidencia
colectiva', referidos al bien colectivo ambiente (macro bien) o alguno de sus componentes (micro bienes), como
dijo la Corte, en la causa 'Mendoza, Silvia Beatriz y otros', 'Halabi, Pedro', entre otros casos emblemáticos.
Estos intereses plurales, homogéneos o supraindividuales, son desde el punto de vista subjetivo, difusos en la
titularidad, compartidos de manera fungible, impersonal, o indiferenciado por grupos sociales, sectores, clases,
categorías, la sociedad, colectividad o la comunidad en su conjunto, y recaen en general, o tienen por objeto,
'bienes colectivos' o 'bienes no distributivos' (R. ALEXY) o 'bienes comunes' (ambiente, y cada uno de los
elementos que forman parte del mismo), por naturaleza o esencia indivisibles (no susceptibles de división), o
valores colectivos (vinculados con el patrimonio histórico cultural, nuestras tradiciones orales, etcétera). Se trata
entonces desde el derecho, —por una situación de desorganización inicial, por encontrarse estos intereses
desparramados, o debilidad estructural fáctica de origen, por incidir en una pluralidad de sujetos,
indeterminados o de difícil determinación—, de contar con mecanismos reforzados o diferenciados de defensa o
tutela del ambiente, que 'igualen desiguales' (el administrado, el vecino, afectado, con los centros de poder
económico), por lo que sus normas presentan características tuitivas o protectorias (un plus de protección) de los
más débiles o vulnerables en la relación. Por ello, el derecho ambiental expresa como ningún otro derecho, la
necesidad imperiosa de conjugar la defensa de lo social, -el ideal de la comunidad o colectividad-, que integra el
entorno, ambiente o espacio vital (ecocentrismo), con la inviolabilidad de la persona, -el ser humano como
figura basilar (antropocentrismo)- , con el objetivo de lograr el desarrollo sustentable, en una visión compleja de
justicia intra e intergeneracional. (...) El ciudadano, el vecino, el hombre de la calle o del pueblo, los medios y el
mercado, incide con fuerza propia, de manera influyente, en las estructuras políticas de la administración
pública, no sólo a través de su voto o sufragio electoral (derechos políticos), sino también en el ejercicio activo
de sus derechos civiles, económicos, sociales y culturales, despareciendo poco a poco los límites (y diferencias)
entre el Derecho Privado y el Derecho Público. En este contexto, es frecuente ver conflictos o litigios sociales
de base privada (civil o comercial) e interés público" (12).
Esto modifica estructuras ambientales importantes. Avanzaremos ahora en un análisis de uno de estos temas
de entrecruzamientos: la responsabilidad civil por daño al ambiente y su matriz preventiva.
Dentro del entrecruzamiento surge un tema muy importante: la competencia para legislar posee diferentes
matrices de funcionamiento en materia civil (art. 75.12 CN) y ambiental (tercer párrafo art. 41 CN). La
competencia para legislar en materia ambiental deriva del párrafo 3 del artículo 41 CN donde se establece un
sistema de concurrencia complementaria, sobre el que varios autores nos hemos expresado en detalle (13).
Dispone dicho artículo que "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas". Esto significa que las normas

Documento
nacionales de presupuestos mínimos de protección ambiental (PMPA) obligan a las provincias, por ser el piso
dictado por el Congreso federal, inderogable y supremo; el que invalida las normas locales que protegiendo
menos, los contraríen. Cuando nos referimos a las normas locales incluimos su Constitución, los convenios
interprovinciales, las leyes y los decretos provinciales. Las normas provinciales y municipales deben
complementar, y ello implica proteger más. Mientras tanto, en paralelo a la complementariedad, la competencia
para el dictado de la ley civil es exclusiva del Congreso Nacional, quedándole a las provincias sólo la facultad
de aplicar la norma, lo que implica no sólo la aplicación sino la competencia de legislar las normas de
aplicación que son los códigos procesales (art. 75.12, CN). Estamos ante sistemas competenciales que funcionan
en paralelo, pero que resultan ser diferentes. Por un lado el ambiental con la mencionada concurrencia
complementaria y por el otro el sistema civil que divide las funciones en Nación (norma de fondo) y provincias
(normas adjetivas/procesales). Varias preguntas cabe hacerse con algunas reflexiones al respecto:
-¿Qué sucede con las normas civiles alojadas en las leyes de presupuestos mínimos como las leyes 25.612,
25.675, 25.670 entre otras? Son normas civiles y por lo tanto de fondo (conf. Art. 75.12 CN), impidiéndosele a
las provincias complementar esos artículos aunque aparezcan alojados en una ley que se autodefine como de
PMPA.
-Al revés: ¿qué sucede con las normas ambientales contenidas en el Código Civil? Son normas civiles,
aunque se refieran a la protección del ambiente porque ellas refieren todas a elementos de esa disciplina la que
por imperio del principio de unidad de legislación impide -al igual que en el anterior apartado- que las
provincias puedan ejercitar complemento respecto de ellas. Un ejemplo de esto son los artículos 14 ó 240 CU,
que no son complementables pues su base es el artículo 75.12 CN y no el tercer párrafo del artículo 41 CN.
-¿Coordinar los derechos individuales con la protección del ambiente como lo hace el CU en sus artículos
14 y 240, amerita alguna referencia al sistema de normas de protección del ambiente? La respuesta es
afirmativa. Lo mejor era, siendo dos estructuras que se rigen por competencias diversas, no dejar de participar a
una de la otra, porque así lo hace el artículo 3 y 4 ley 25.675 y porque así lo debe hacer el CU. Este es el modo
de considerar el artículo 241 CU que dispone: "Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos,
debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable". Esto se completa con la
mención que el anterior artículo (240 CU) trae en relación a las normas de policía en general (al que identifica
con el interés público). Estamos ante una norma de coordinación, pero en relación al poder de policía general y
sobre todo en este aspecto al poder de policía ambiental que se desdobla en tres ejercicios normativos: el de
PMPA nacional, el de primer complemento provincial (y CABA) y el de segundo complemento por cada
municipio con capacidad legisferante.
La matriz lógica que impera en el sistema de policía en general es la de la concurrencia típica (ver "Boto
Armando c/Obra Social Conductores de Transporte de Colectivo de Pasajeros" el 6 de mayo de 1997) (14)
mientras que en el poder de policía ambiental es la concurrencia complementaria, a la que nos hemos referido.
Por este motivo es importante que la norma haga la salvedad respecto al ejercicio de los derechos individuales
en salvaguarda de los presupuestos mínimos porque ellos son los engranajes básicos del sistema de limitación
de derecho en protección del ambiente. De este modo el legislador no sólo hace mención a la protección del
ambiente entre los principios generales sino que coordina ese cuerpo normativo en sus aspectos específicos,
mencionando la tipología específica en que se alojarán las normas de protección del ambiente.
Para quienes estamos en el tema hace años, la norma no dice nada nuevo, pero hemos encontrado durante
mucho tiempo mucha reticencia a que en el ámbito provincial a la aplicación de normas de PMPA, al ejercicio
de derechos individuales sobre actividades industriales mineras, agrícolas, ganaderas, pesquera). Las provincias
históricamente detentaron las casi totalidad de competencias de policía sobre estas actividades que se
desarrollan en su territorio, las que utilizan sus recursos naturales, y se ejecutan en el marco topográfico que les
pertenece (art. 124, CN). Por este motivo han sido muy celosas a que se les apliquen las normas nacionales
sobre sus recursos. La indicación que hace el CU no resulta ser una cuestión menor, porque dará respuesta a este
interrogante de modo contundente: ya nadie podrá alegar que su actividad industrial, minera, ganadera, etc. no
queda sujeta a las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental nacionales (ley general 25.675,
leyes sectoriales de bosques -26.331- de glaciares -26.639- entre otras). Como se puede ver, ya no sólo el
derecho ambiental llama a ordenar los institutos de derecho privado desde sus normas (art. 3, LGA) sino que
ahora la noticia resulta ser que el propio derecho privado posee normas que indican la operatividad del derecho
ambiental en su propio territorio.
III. La responsabilidad civil por daños al ambiente. El daño ambiental de incidencia colectiva y los daños
por contaminación. La regulación de la Ley General del Ambiente 25.675
Sabemos que la noción clásica de responsabilidad civil extracontractual consiste en que está facultado para

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exigir la reparación del daño quien haya sufrido la lesión en sus bienes o intereses patrimoniales o morales. Pero
el problema es que el daño ambiental puede ir contra éstos bienes individuales, pero además puede ir contra
bienes colectivos.
Dice Jorge Mosett Iturraspe que la tutela del ambiente se puede dar en clave individual, patrimonialista y
burguesa, como disciplina de la propiedad, o bien con miras más levantadas, en el ámbito de los derechos de la
personalidad, como reconocimiento del interés de toda persona, y de la colectividad -a gozar de un ambiente
sano. La primera visión, la tradicional, se desarrolla a partir de las inmisiones inmateriales, disciplina recogida
en los códigos decimonónicos, dentro de las relaciones de vecindad en defensa de la propiedad privada que se
ve invadida o perturbada por el humo, los olores, el ruido, la contaminación, en aras de la humana convivencia.
La segunda, amplía el ámbito de protección y va más allá de la mera relación entre vecinos, abarcando los
intereses supraindividuales que se consideran equidistantes tanto de lo meramente privado como de lo públicon
(15).
En este sentido la doctrina divide en dos tipos los daños relacionados con el ambiente:
-Daño ambiental de incidencia colectiva: es el que afecta a la flora y fauna, el paisaje, el aire, el agua, el
ambiente, el que sufre el ecosistema, inhibiéndolo en sus funciones naturales. Este daño no se posa sobre ningún
bien de pertenencia individual sino sobre el ambiente como bien colectivo.
-Daños individuales por contaminación: Son los llamados daños a las personas o las cosas por rebote de las
alteraciones al ambiente. A la denominada contaminación que es un cambio en un sistema ambiental, le puede
seguir un daño a las personas en su salud o en sus bienes individuales.
La primera noción conceptual parece asimilarse más puramente al concepto de daño ambiental. Se refiere al
perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o la calidad de vida (para el daño al
ambiente urbano), sin recaer específicamente en persona o cosas jurídicamente tuteladas. Se trata de un daño al
ambiente, ya sea mediante su alteración o destrucción parcial o definitiva, afectando en forma mediata la calidad
de vida de los diversos seres vivientes del planeta (16).
La segunda categoría resulta asimilable a las clásicas hipótesis de daño, ya reconocidas por el añejo Código
Civil, las que revisten implicancia ambiental. Si bien este caso recibe la atención doctrinaria y judicial con el
rótulo de daño ambiental, las reglas para atribuir responsabilidades y establecer el resarcimiento de estos casos
no difieren sustancialmente de las reglas clásicas del derecho. En estos casos, se trata de un daño a las personas
o a las cosas por una alteración del medio ambiente a causa del obrar humano. No se trata de un daño directo al
medio ambiente, sino de un daño a las personas o a las cosas, por una alteración del medio ambiente.
Adentrándonos en la primera noción, que es la que nos interesa, podemos decir que el ambiente está
formado por aquellos recursos y sistemas naturales primarios de los que dependen la existencia y el normal
funcionamiento de la naturaleza en su conjunto y que jurídicamente tienen la categoría de bienes comunes (aire,
agua y suelo componentes abióticos) y ecosistemas, flora y fauna (componentes bióticos) e incluso bellezas
naturales, en cuanto portadores de ecosistemas que se pretendan conservar y culturales (17).
A efectos de apreciar el daño ambiental lo que nos interesa será la alteración humana externamente inducida
a los sistemas, inhabilitándolos o perjudicándolos en la materialización de sus imprescindibles funciones de
apoyo a los ecosistemas menores y las alteraciones a éstos últimos. La alteración puede provenir de agentes
extraños al hombre, como el vulcanismo o la transmisión de radioactividad por ciertas rocas, o de una acción
humana, (lo que hoy se denomina "contaminación"), que es la que configurará el daño ambiental (18). De allí
que Daño Ambiental - tal como lo define Lorenzetti - es "toda pérdida, disminución o menoscabo significativo
inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes" (19).
El daño ambiental afecta a la colectividad y no solo a las personas individualmente consideradas. Los
fenómenos de contaminación y degradación ambiental son de carácter tan extenso que resultan difíciles de
determinar, con límites precisos tanto en el tiempo como en el espacio. Así se puede decir que el daño ambiental
es todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o sus procesos naturales, causado contraviniendo una
disposición jurídica o algún principio -tal como alterum non laedere- y que genera efectos negativos actuales o
potenciales.
De este daño se ocupa nuestra constitución nacional en el artículo 41 cuando dice: "El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer". Llegamos así a la ley marco ambiental argentina 25.675
que regula entre otras cosas en los artículos que van desde el 27 al 34 el "daño ambiental". Estamos ante un
espacio de la ley marco que se refiere al daño ambiental concepto que congloba a ambas tipologías de las que
hemos visto. Es verdad que este acápite pone el foco en esa figura, porque lo dice el legislador lo dice
expresamente en el comienzo del artículo 27. Pero de todos modos, no podemos pensar que se agota en esa

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figura porque de lo contrario hubiera utilizado la nomenclatura correspondiente y porque varios artículos -como
el 29 ó 30- hacen referencias al directamente damnificado es decir al legitimado para los reclamos
indemnizatorios por daños por rebote (20).
Yendo a la definición, el artículo 27 dispone que "el daño ambiental como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos". Serán potenciales agente de generación del daño hechos, actos jurídicos, lícitos o ilícitos, por acción
u omisión (art. 27 LGA in fine).
IV. Sistema de jerarquía y fuentes para la responsabilidad civil por daño al ambiente
Otro aspecto importante frente a todo este sistema de responsabilidad civil aplicado al daño al ambiente, es
la prelación de normas. El CU prevé prelación normativa para varios supuestos entre los que contamos contratos
(art. 963 CU) o para el resarcimiento del daño contractual (art. 1082 CU). Se le da primacía en todos los casos a
la legislación especial (de la responsabilidad civil o de los contratos) y después las normas generales.
Explica Ricardo Lorenzetti en su comentario al Código que el pluralismo jurídico consiste en la existencia
simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a situaciones idénticas en el seno de un mismo orden
jurídico, y también en la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos distintos que establecen, o
no, relaciones de derecho entre ellos (21).
En el ámbito de derecho privado patrimonial el conflicto puede tener dos normas en conflicto, la legislación
especial que pertenece al derecho ambiental y las normas generales de responsabilidad civil.
Dispone el artículo 1709 CU una prelación normativa que "En los casos en que concurran las disposiciones
de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden
de prelación: a. las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b. la autonomía de la voluntad; c.
las normas supletorias de la ley especial; d. las normas supletorias de este Código".
Dice Ricardo Lorenzetti que "en materia de responsabilidad civil puede señalarse como ejemplo de posibles
colisiones la determinación de cuál es la norma aplicable en caso de concurrencia del régimen específico de
ciertas responsabilidades agravadas (v.gr., la legislación especial en materia ambiental -art. 29 LGA 25.675- o
de residuos industriales -art. 40 ley 25.612, o de residuos peligrosos art. 45 ley 24.051) con el sistema general de
la responsabilidad objetiva previsto en el Código para la intervención de cosas y de ciertas actividades (arts.
1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757, 1758). También pueden platear colisión de
normas supuestos de tensión entre la aplicación de los principios de prevención y precaución ambiental (arts. 2,
3, 4, LGA 25.675) y los propios de la legislación general del derecho privado patrimonial (arts. 1710 a 1713).
No hay dudas de que prevalece siempre la regla especial por sobre la regla general" (22).
Es el propio Ricardo Lorenzetti el que utiliza el ejemplo ambiental para descifrar el sistema de la norma.
Queda claro que ante la colisión normativa se imponen aquellas del sistema especial ambiental conforme la
norma y la interpretación que nos da el presidente de la Comisión de autores. Esto tiene entonces una enorme
importancia porque hemos visto el sistema de derecho ambiental tiene muchos contenidos que regarán a estos
aspecto de la función preventiva, los que se aplicarán respetando estas pautas hermenéuticas.
De todos modos, si estamos ante una norma que prevea un mayor nivel de protección ambiental en el
sistema general que en el especial, por imperio del principio de optimización en la protección y pro homine la
interpretación debe darse en favor de la regla que mejor opción de protección del derecho fundamental al
ambiente nos da. Esto ha sido repetido en muchas ocasiones por autores importantes de la disciplina. Citamos
quien más ha trabajado el punto: Aníbal Falbo, que ha explicado la regla hermenéutica en la jurisprudencia de la
Suprema Corte Bonaerense indicando que "en un caso ambiental, cuando existan dos o mas opciones de
selección, abordaje, interpretación y/o decisión siempre habrá de optarse por la que mejor proteja al ambiente.
Estas opciones de selección, abordaje, interpretación y/o decisión no se reducen, entonces, al campo exclusivo
del material normativo. También se expanden, como ya se anticipó, a otras áreas y territorios del tema
ambiental, como por ejemplo las decisiones jurisprudenciales, la forma de utilización de los principios
ambientales, las posiciones doctrinarias, las diferentes opiniones técnicas, los métodos de cognición, el manejo
procesal de los tiempos, entre otras lineas y aconteceres que construyan el entramado de cada tema concreto. Lo
mismo sucederá con los principios ambientales aplicables frente a, por ejemplo, los institutos jurídicos; o ante
posible interpretaciones normativas diversas, o frente a diferentes posiciones doctrinarias, o ante disimiles
informes informes técnicos o informes científicos. Sin que quepa dejar fuera las mecánicas de pensamientos ni
los datos mentales que utilice y articule el decisor, ni tampoco la variable temporal en tanto exigencia de una
decisión urgente, definitiva y eficaz" (23).
V. La función preventiva de la responsabilidad civil en el nuevo Código unificado

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El Título V ("Otras fuentes de las obligaciones") del Código Unificado Civil y Comercial inaugura su
Capítulo 1 ("Responsabilidad civil") con la sección 1 ("disposiciones generales") con una norma que plantea el
panorama general al disponer las funciones que en este nuevo cuerpo normativo la responsabilidad civil tendrá:
la prevención, la reparación (24).
Dice Ricardo Lorenzetti que el CU consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y
reparar. De este modo la responsabilidad comprende dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su
producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar una acción
positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta potencialmente lesiva). Acaecido el
hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que cuantitativamente es la más importante (25).
Llama la atención Lorenzetti sobre el nombre del capítulo -"responsabilidad civil"- el que reemplaza el de
"responsabilidad por daños". Es interesante este punto pues abriga una nueva visión, que no exige el daño para
activar la responsabilidad, un enfoque en una función que se anticipa al daño.
Existe otra cuestión en este punto inicial y es que en el trámite parlamentario, se eliminó la regulación de la
función punitiva en esta norma. Dice Lorenzetti que ello da lugar a una interpretación estricta, en el sentido de
que la misma no existe en el ordenamiento argentino y otra más amplia, que afirma que subsiste, aunque no
sistemáticamente. Esto último puede decirse si se contempla que hay sanción punitiva en el derecho del
consumo, que es parte del sistema de derecho privado conforme al Código, y que se reconocen facultades
judiciales para moderar la punición, excesiva, lo cual implica reconocer que esa función existe.
Respecto a la función preventiva, dice Lorenzetti que "el código derogado preveía expresamente la función
resarcitoria y la doctrina y jurisprudencia sostuvo que la función preventiva resulta de la interpretación
armónica de varias de sus disposiciones, de leyes especiales y de normas de derecho procesal. (...) Buena parte
de la doctrina afirma que la única función es la reparatoria aunque dentro de esa postura se acepta -por otra vía-
la tutela civil inhibitoria como instrumento preventivo de los daños dentro del ordenamiento jurídico privado.
Otros pregonan las siguientes funciones: 1) la demarcatoria que distingue entre lo que está permitido y lo
prohibido, lo que necesariamente debe estar tipificado (art. 19 CN); 2) la compensatoria, resarcitoria o
indemnizatoria; 3) la distributiva -que se suma a la anterior- y admite la realización de ciertas actividades
riesgosas o peligrosas mediante la responsabilidad objetiva; en cambio la función compensatoria se funda en
principios de justicia conmutativa o correctiva y tiene su razón de ser en la culpa; 4) la preventiva y 5) la
sancionatoria (26). Sin embargo el CU define la función bipartita de la responsabilidad civil y la ley resolvió la
controversia. Las dos funciones tienen la misma jerarquía normativa aunque, por su naturaleza, la reparatoria
será la de aplicación más usual o prevalente si el bien protegido es el patrimonio ya que cuando se trata de
bienes que tienen un precio en dinero el resarcimiento es el mecanismo fundamental. En cambio cuando se
tutela la persona humana puede resultar más eficaz la prevención: por ejemplo la evitación de daños a bienes
sensibles como el ambiente (27).
Como dicen observan Pablo Lorenzetti y Federico Zonis es imprescindible desde hace tiempo pensar si la
función del derecho de daños se agota en indemnizar a la víctima de un menoscabo patrimonial o
extrapatrimonial, o bien se es necesario también idear soluciones que se alojen en un instante o estadio anterior
al acaecimiento del perjuicio (28).
Un aspecto importante para resaltar es que las funciones de la responsabilidad civil son aplicables tanto a la
responsabilidad contractual como la extracontractual.
En cuanto a las normas específicas del Código, debemos decir que los artículos que van desde el 1710 al
1715 (sección 2ª "Función preventiva y punición excesiva") se enfoca allí a la función preventiva. Avanzaremos
en los contenidos de estas normas pero en un análisis que se dirige específicamente al derecho ambiental, es
decir que las pensaremos en plena vinculación con esta disciplina, con ejemplos derivados de ella y vinculación
con los microsistemas de esta disciplina.
Lo primero para mencionar sobre la función preventiva civil cuando ingresa en el material ambiental es
saber que este micro sistema se encuentra mejorado por influencia de algunos principios de la materia. El
primero es el de prevención.
El principio de prevención en el ámbito ambiental es fundamental. El derecho en esta época está enfocado
en la actuación anticipada, antes de que se desencadenen las consecuencias de las acciones. El nivel de
desarrollo de la posmodernidad ha permitido fuentes nuevas de daño que una vez desenvueltos provocan
consecuencias en abanico, de grandes magnitudes, extendidas en el espacio y el tiempo e incontrolables en la
causalidad múltiple. Como reflexiona Hans Jonas (29), la acción humana afianzada con la tecnológica moderna
amplía el horizonte de la causalidad y las consecuencias de los actos que desarrollamos hoy y aquí, se pierden
en lugares remotos perdurando activamente en tiempos inmemoriales.
Documento
El Estado necesariamente debe pensar en actuar antes, actuar sobre las causas y no sobre los efectos. Surge
así la prevención como el signo de la era moderna. Es imperativo de nuestro tiempo el deber de actuar antes.
Esto se llama actuación proactiva a diferencia de la actuación reactiva.
Merece rescatarse el perfil que posee el modelo de gestión del ambiente en el marco del desarrollo
sostenible, que transitará el camino pro activo. Como consecuencia de estas nuevas pautas, el énfasis se pondrá
en la actuación desde los principios de prevención y precaución. Esto significa que el Estado podrá limitar
derechos de particulares desde un nuevo axioma -y reflejo de esto son los artículos 14, 240 y 1710 CU-. Es que
este aspecto en materia ambiental impondrá que el Estado proponga medidas de actuación preventivas,
anticipadas y proactivas. Deberán abandonarse las políticas reactivas, que sólo actúan ante el daño consumado
pasando a tener preponderancia la planificación y la evaluación de estos planes mediante procedimientos como
la evaluación de impacto ambiental o la evaluación ambiental estratégica.
Es un requisito que se desprende de la característica del bien colectivo afectado. Sabemos de la sensibilidad
del ambiente y sus sistemas ante estímulos negativos. Los elementos constitutivos que lo componen, interactúan
entre sí y ante la mínima afectación de uno de ellos, se conllevan consecuencias negativas previstas pero
también imprevistas en el devenir de los hechos.
Esta característica fue tomada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que dijo en
un leading case que "el bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado, y su consumo
irreparable en cuanto cada vez con mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e
inmediato reemplazo, al punto de preverse en muchos casos -de persistir una utilización irracional- su
agotamiento inminente, con la consecuente repercusión directa y obviamente negativa que ello conlleva
respecto de la calidad de vida humana" (30).
Augusto M. Morello llega a considerar la característica de agotable y de ella desprende respecto al ambiente
que "su preservación no admite demoras y exige que se considere a la misma como una causa común" (31). A tal
punto es tan trascendente esta cuestión que la Suprema Corte en el mencionado leading case recuerda que "es
papel irrenunciable del juez el que hace a su participación activa con miras a la prevención del daño ambiental,
donde debe buscarse prevenir más que curar" (el destacado nos pertenece) (32).
De estas aguas se nutren varios principios ambientales. Estamos en tiempos de actuación anticipada, sobre
las causas y no sobre los efectos como hemos dicho. De este sector se vislumbran principios varios: prevención,
precaución. La función preventiva de la responsabilidad civil y muchos instrumentos ambientales aparecen
desde este modelo de gestión: evaluación de impacto ambiental, ordenamiento ambiental del territorio,
evaluación ambiental estratégica, ecoauditorías, sistemas de gestión, entre otros. En cuanto al principio de
prevención en el ámbito de la responsabilidad civil por daños al ambiente se traducirá como la función
preventiva de la responsabilidad civil. Por este motivo es importante conocer el principio.
La prevención ambiental es quizá el aspecto más importante del derecho instituido en el artículo 41 de la
Constitución Nacional. De él derivarán otros principios que se conjugan entre sí para dar sustento a este vector
en la tipología protectora del ambiente y es necesario que entendamos que en esta materia cobra rigurosa
importancia el instituto de la prevención de los daños ambientales (33).
El método científico consistirá en enfrentar problemas, proponer hipótesis, aplicar la lógica para averiguar
qué implican, confrontar sus consecuencias con la realidad observable y, de acuerdo con el resultado, abandonar
la hipótesis por refutación o conservarla por corroboración. Esta concepción por supuesto, conserva ecos de
antiguas metodologías (34).
En esa acumulación de conocimiento a la que hace referencia el maestro de la epistemología, aparecen
"causalismos probados". Esto quiere decir que producto del conocimiento acumulado, antes de que se ejecute
una determinada acción, se puede saber con un altísimo grado de probabilidad, las consecuencias que a ella le
seguirán, tanto las ciertas, como las probables, actuales, o remotas. Si esas consecuencias son dañinas para los
sistemas ambientales, el principio de prevención impone la necesidad de evitar la acción para impedir las
consecuencias que, aunque no se hayan producido, para el sistema serán disvaliosas.
Se dispondrán entonces de una serie importante de instrumentos dirigidos a la prevención de los impactos al
ambiente. Enderezados a ello verificaremos la evaluación de impacto ambiental que es un procedimiento que se
dirige a conocer un proyecto de modo previo a que se lo desarrolle, analizar el ambiente donde se instalará, los
efectos que sobre el mismo se producirán, disponiendo de fórmulas de corrección o en su caso descartar el
proyecto si los impactos no resultan mitigables. En otra escala -recordemos el bien jurídico admite varias- el
ordenamiento ambiental del territorio también sirve para prevenir impactos derivados de grupo de proyectos,
actividades, infraestructura, las que se sabe que por la localización y el ambiente en donde se instalarían puede
afectar sistemas ambientales.
Documento
Para ello habrá que actuar jurídicamente, procurando impedir dentro de los límites racionales, todo aquello
que lleve en sí mismo peligro de generar un perjuicio ambiental, debiéndose utilizar los medios más adecuados
para frustrar la amenaza de daño de todo factor degradante, el que se proyectará sobre la idea de daño futuro (35)
.
Como bien explica Ramón Martín Mateo "La configuración inicial de esta institución, responde, lo que hoy
predomina, al propósito de valorar, antes de proceder a la ejecución de un determinado proyecto de incidencia
ambiental, su trascendencia para los sistemas naturales, lo que tuvo su recepción en otros ordenamientos y más
concretamente en el de la Unión Europea, como técnica dirigida a la efectividad del principio preventivo, que
hoy tiene trascendencia cuasi constitucional en este ámbito tras su incorporación al Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. Debe decirse que aunque el fundamento natural de la EIA, efectivamente, sea valorar con
carácter previo a la materialización de un propósito de trascendencia ambiental, su incidencia previsible en este
medio y los temperamentos que en su caso deberán arbitrarse, el procedimiento en cuestión, en su ámbito
originario, lo que me parece no ha pasado Europa, o al menos a España, tenía otras virtualidades adicionales, a
saber, suscitar el diálogo con las comunidades afectadas, dando transparencia a los propósitos de la
Administración y de los particulares, y arbitrar las medidas correctoras pertinentes" (36).
Silvia Jaquenod de Zsögön entiende a la prevención como carácter y no como principio; es decir que para
dicha autora la prevención resulta ser algo más importante que un simple principio, pues los caracteres estarán
un eslabón por encima y de éstos derivará derivarán luego los principios. Esto se justifica pues en materia
ambiental son necesarias aquellas acciones que se anticipan para prevenir cualquier tipo de degradación
ambiental, en lugar de limitarse a verificar, e integrar a posteriori y reparar los daños ambientales (37).
Dice Cafferatta que el énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho
ambiental (38). Aunque "se apoya a la postre en un dispositivo sancionador", sin embargo "sus objetivos son
fundamentalmente preventivos", porque la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que muchos de esos
daños ambientales, de producirse son irreversibles. De manera que la represión podrá tener una trascendencia
moral, pero difícilmente compensará graves daños, quizá irreparables". Por ello se recomienda la adopción de
estrategias medio ambientales, previsoras, en etapas precoces del proceso potencialmente dañoso (39).
Se entiende en esta rama del derecho que será fundamental actuar antes del daño, como indica el viejo dicho
popular citada por la Suprema Corte bonaerense en el leading case "Pinini de Pérez" "más vale prevenir que
curar", porque pasado el evento y devenidas sus consecuencias, no se podrá lograr lo que el derecho civil
denomina reparación in natura o restablecimiento al estado anterior al evento contaminante el que por regla
biológica es imposible por la dinámica de los ecosistemas.
Si queremos armonizar ambas posturas podemos señalar que uno de los caracteres o rasgos peculiares del
derecho ambiental, es su énfasis preventivo, sin llegar a sostener que sea un carácter. Aunque se apoye a la
postre en un dispositivo sancionador, sin embargo sus objetivos son fundamentalmente preventivos, porque la
coacción a posteriori resulta ineficaz, ya que muchos de esos daños ambientales, de producirse serán
irreversibles. Como dice la doctrina, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente
compensará graves daños, quizá irreparables (40).
La primera noticia sobre la prevención ambiental se remonta a la Reina Isabel I que ordenó allá por 1602 el
análisis de los efectos de la construcción de un acueducto en el caudal de un río navegable. Entre las normas
ambientales que apuntalan el principio de prevención podemos citar la Declaración de la histórica Conferencia
Estocolmo 1972, que en su principio 2 ordena la preservación de "los recursos naturales de la Tierra", "en
beneficio de las generaciones presentes y futuras" para lo que ordena una "cuidadosa planificación y
ordenación, según convenga". Otra norma importante para citar como antecedente es el artículo 9 de la
Declaración de Nairobi de 1982 que dice: "Es preferible prevenir los daños al ambiente que acometer después la
engorrosa y cara labor de repararlos. Entre las medidas preventivas debe figurar la planificación adecuada de
todas las actitudes que influyen sobre el medio ambiente. Es asimismo importante, mediante la información, la
educación y la capacitación, aumentar la comprensión..." En la Declaración de Río de 1992 se dispone en su
principio 17 la necesidad de implementar la EIA como instrumento central de gestión del ambiente con énfasis
preventivo.
De lo expuesto surge que la prevención en materia ambiental ha sido un principio que ha nacido
concomitantemente con este derecho, y desde las primeras normas hasta las últimas se ha venido consolidando.
Siguiendo el recorrido en el derecho comparado ambiental encontramos menciones expresas del principio de
prevención en constituciones y leyes que se ocupan del derecho al ambiente las que podemos citar
someramente.
El primer caso es Estados Unidos, donde con fecha relativamente temprana se tomó la iniciativa en esta
Documento
materia en 1948 a través de la ley de depuración de aguas (Clean Water Act) de la administración Truman
donde se ponía foco en la prevención de la polución de los ríos. Al empeorar las condiciones del entorno, se
agudiza la preocupación y en 1970 se promulga la Ley Fundamental del Medio Ambiente (The National
Eviromental Policy Act, NEPA en adelante) la que en su artículo 102 exige a las agencias federales que
incluyan en todas las recomendaciones o informes relativos a propuestas legislativas y otras acciones federales
importantes que afecten significativamente la calidad del ambiente humano, un estudio que comprenda el
impacto ambiental de la acción propuesta. Estamos en presencia de una mención temprana del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, en el año 1970. Este procedimiento, clave de los tiempos iniciales del derecho
ambiental y su apoyo basal es el principio de prevención (41).
En México, los principios aparecen reglados en el artículo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y
la Protección del Ambiente (LGEEPA). Entre ellos se subraya que "la prevención de las causas que los generan
es el medio más eficaz para evitar los desequilibrios ecológicos" (fracción V). Dice Brañes que la propia
LGEEPA está estructurada sobre esta idea esencial (42).
En Colombia, en el "Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente"
(1974), se abarca la protección y la gestión de los recursos naturales y aparecen una enorme cantidad de normas
referidas a la prevención. Enumeramos primero que entre los objetivos que persigue el Código en su artículo 2.2
se dispone "Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables
sobre los demás recursos". En el artículo 10 se hace referencia nuevamente al principio cuando se dispone que
"para prevenir o solucionar los problemas ambientales y regular la utilización de recursos naturales renovables
compartidos con países limítrofes". El artículo 19 dispone que "el gobierno nacional calculará, por sectores de
usuarios y por regiones que individualizará, los costos de prevención, corrección o eliminación de los efectos
nocivos al ambiente". En el artículo 32 se hace expresa referencia a prevención del deterioro ambiental o daño
en la salud del hombre y de los demás seres vivientes, como parámetro para el establecimiento de requisitos y
condiciones para la importación de sustancias y fabricación de productos. El Artículo 39 dispone que "para
prevenir y para controlar los efectos nocivos que puedan producir en el ambiente el uso o la explotación de
recursos naturales no renovables". En el artículo 75 se hace expresa referencia a la prevención de la
contaminación atmosférica". Un aspecto directamente referido al punto es el Capítulo II "de prevención y
control de la contaminación" que se enfoca en su art 134 directamente al punto. Más referencias expresas
encontramos en los artículos 164, (protección preventiva del ambiente marino, cuando dice "medidas necesarias
para impedir o prevenir la contaminación de la zona"). En el Capítulo II se enumeran las facultades de la
admiración y entre ellas aparecen referencias expresas la prevención en el art. 181.a "Velar por la conservación
de los suelos para prevenir y controlar". En el art. 241 se dispone que "se organizarán medidas de prevención y
control de incendios forestales y quemas en todo el territorio nacional, la prevención o extinción del incendio
(art. 243, 244). Aparece también el artículo 295 referido a sistemas de vigilancia epidemiológica para la
prevención de enfermedades en flora y fauna y en el artículo 314.c se hace mención de la prevención de la
erosión en cuentas hídricas, prevención a la eutroficación en el 314.e y prevención de fenómenos que alteren o
degraden suelos en el artículo 324.
Siguiendo los influjos de la ley estadounidense, la Ley Venezolana de 1976 se ocupa de la prevención
ambiental desde un punto de vista conservacionista en su artículo 1. En Venezuela La Constitución de 1999
exige estudios de impacto ambiental para la realización de actividades susceptibles de causar daños al ambiente,
así como la protección ambiental dentro de las relaciones contractuales. De allí, que "Todas las actividades
susceptibles de generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto
ambiental y socio cultural. El Estado impedirá la entrada al país de desechos tóxicos y peligrosos, así como la
fabricación y uso de armas nucleares, químicas y biológicas. Una Ley especial regulará el uso, manejo,
transporte y almacenamiento de las sustancias tóxicas y peligrosas" (artículo 129 CRBV).
En nuestro país en el plano normativo verificamos la existencia del principio de prevención primero en
normas de rango constitucional, el artículo 41 CN. Como consecuencia de esta norma, también lo detectamos en
instrumentos internacionales de rango supra legal (75 inc. 22 primer párrafo) y en normas internas. Vayamos a
estas últimas.
La ley 25.675 ha adoptado una definición del principio de prevención restringida a determinados aspectos.
Dice el artículo 4: "Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán
en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir".
Esta definición se deberá interpretar en relación a otras normas y principios que terminan por exponer la
verdadera nomenclatura pretendida por el legislador. Del texto del artículo 4 LGA se advierte que este principio
obligará a que se ataquen las fuentes de polución en sus propias causas, en momento anterior al origen del daño,
Documento
para poder detener el elemento poluente de manera previa a la consecución de la alteración introducida sobre el
sistema ambiental. En este punto el texto del artículo se dirige a un aspecto parcial de la prevención: la
corrección en las fuentes. Este será el primer subprincipio que se derivará de la idea de prevención pretendida
por el legislador.
Avancemos ahora en el texto del CU y la función preventiva desde el material propio de dicho cuerpo
normativo.
Comencemos el análisis del CU por el artículo 1710 que es el que prima la sección. Lo primero para decir es
que la norma prevé un deber. Es interesante verificar que la puerta de entrada a la función preventiva esté
enfocada en este deber y no en un derecho. Esto quiere decir que las normas generales del derecho civil
contenidas en el CU referidas a la función preventiva de la responsabilidad, se encolumna detrás de un deber, el
de prevención del daño. Esto en materia ambiental hace pie en la noción de derecho-deber que gobierna la
disciplina. Esta doble naturaleza que posee el derecho a vivir en un ambiente sano, como prerrogativa de tercera
generación es la piedra basal de este deber de prevención.
El deber de prevenir el daño ambiental dispuesto, se correlaciona y así encuentra base con la noción de
derecho-deber que aloja nuestra Constitución nacional para los derechos de incidencia colectiva en el primer
párrafo del artículo 41 para el derecho al ambiente. Desde la mencionada norma se regla el derecho público
subjetivo (43) de los habitantes a vivir en un ambiente sano y equilibrado y en ese mismo primer párrafo se
dispone que los titulares del derecho también tienen "el deber de preservarlo" una obligación legal de proteger el
bien jurídico y de evaluar los daños que puedan provocarse sobre el mismo por cualquier actividad humana, lo
que impone una actuación preventiva para conocer y evitar esto previamente a la iniciación de la misma. De la
letra del artículo 41 CN se desprende claramente la necesidad de que el uso que las autoridades hagan de los
recursos naturales deberá ser racional, lo que implica la previa evaluación de las actividades que puedan
acarrear un perjuicio a los mismos, o al patrimonio natural. La racionalidad se desprenderá justamente de la
sostenibilidad que en el primer párrafo ya hubo descripto el constituyente. Se suma a este elemento que uno de
los deberes de las autoridades será la preservación de la diversidad biológica.
Vayamos a la norma. La misma dice -bajo el título "Deber de prevención del daño"- que "Toda persona
tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo".
Comencemos por el objeto del deber (inc. a) evitar el daño, que solo se pueda soportar si es justificado. El
calificativo de "no justificado" y la noción de daño justificado es otro aspecto interesante. El concepto reenvía al
artículo 1718 CU que se ocupa de tres figuras que conducen a la denominada "justificación": a) la legítima
defensa, b) el estado de necesidad y c) el ejercicio regular de un derecho. Este último se puede leer en pleno
puente con el abuso del derecho en relación a los derechos de incidencia colectiva reglado en los artículos 14 y
240 CU. Las tres figuras dan base al "daño justificado" o -dicho con corrección técnica- al hecho que por alguna
de estas tres causas, existe la posibilidad de que se acepte causar un daño (44).
Dicen Pablo Lorenzetti y Federico Zonis comentando este primer inciso del artículo 1710 CU que consagra
"evidentemente una obligación de no hacer, de abstención, de evitación de daños que no cuenten con alguna
justificación. En consecuencia, todo aquel agente que se halle frente a una acción que pudiere generar un daño
-ambiental en nuestro caso- debe abstenerse de ejecutar esa medida o, al menos, tomar los recaudos que fueren
pertinentes para que el perjuicio no se produzca" (45).
Respecto al inciso b) los citados autores explican que el mismo exige una conducta activa del sujeto -una
obligación de hacer- consistente en adoptar medidas concretas tendientes a evitar la consumación de un daño o,
de no resultar posible esta expectativa de máxima, disminuir su magnitud.
Este es uno de los puntos centrales de la función preventiva ambiental. Se vincula esta suerte de "obligación
de hacer la prevención" con otro principio de la ley general del ambiente: el de responsabilidad (art. 4 LGA) que
le impone al "generador de efectos degradantes del ambiente", -"actuales o futuros"- lo que incluye -dentro de
los segundos- el deber de prevención, la consecuencia jurídica de solventar "los costos de las acciones
preventivas y correctivas de recomposición...".
Se recurre al concepto jurídico indeterminado de la buena fe que el CU califica como deber o principio
general y define en su artículo 9 para aplicarlo en el artículo 10 al regular el abuso de derecho, y también en un
sinnúmero de disposiciones particulares en el resto del articulado a los efectos de ser adoptado como parámetro
interpretativo en cada una de ellas. Se lo considera a efectos de exigir la adopción de medidas eficaces de
Documento
evitación o disminución de daños, lo cual en materia de perjuicios ambientales constituirá una máxima por
demás útil a aplicar.
Introduce también este inciso un parámetro de equidad al permitir a todo aquel que hubiese ejecutado las
medidas que finalmente impidieron la consumación de un daño, originado por responsabilidad de un tercero,
que pueda gestionar de éste último el recupero de los gastos en que hubiere incurrido, conforme las reglas del
enriquecimiento sin causa (46).
Esta última situación de equidad prevista por el inciso es interesante y se correlaciona con la noción de daño
grupal que es parte neurálgica del daño al ambiente. Es que el daño al ambiente puede derivar de varias acciones
concatenadas, acumuladas, -coordinadas o no- las que -paradójicamente- quizá por separado no tengan esa
capacidad lesiva. El artículo 31 LGA se vincula con esta noción en su fase reactiva, no preventiva (47) pues
dispone que "si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no
fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán
responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de
repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona
responsable". Por imperio del principio de responsabilidad estos contenidos podrían extenderse a la etapa de
prevención. Volviendo al art. 1710 CU la norma en comentario dispone la cara preventiva de este contenido
normativo, pues puede que uno de esos sujetos obligados a la prevención sea quien tome la determinación de
realizar las acciones que eviten que todo el grupo sea en el futuro declarado responsable. El acto entonces
beneficiará a otros sujetos en su obligación de prevención y por lo tanto los beneficiados -cuestión que para que
sea exigible requerirá que se pruebe la calidad de futuro dañador- serán sujetos obligados a la compensación de
gastos, por repetición.
Finalmente la norma prevé el deber de no agravar el daño que ya se encuentre producido. Esto en materia
ambiental también es de mucha aplicación atento la continuidad del daño en nuestra disciplina, el que puede
darse en dos versiones en relación a la extensión temporal: a) por actos que se repiten continuamente reabriendo
el agravio o b) por un acto que tiene la capacidad de sostenerse en el tiempo por las sustancias implicadas y su
persistencia en el ambiente. En ambos casos aparece aparece la posibilidad de agravamiento. Ejemplo del
primer caso es una explosión, una inundación, una deforestación. El agravamiento se puede dar en ellos por un
segundo suceso, repetido. El no agravar en estos casos es evitar que otro acto se ejecute, y comenzar de modo
urgente la recomposición. Ejemplo del segundo es un derrame de hidrocarburos, de PCB (ley 25670) o de
cualquier sustancia por ejemplo como las orgánicas persistentes regladas en el Convenio de Estocolmo (48) que
tienen la virtud de quedar alojadas en un sistema ambiental por años con capacidad alterante. En estos casos, si
estamos ante una emisión, prevenir es evitar agravar cesándolas. Si es un derrame, rodeando la pluma
contaminante, quitándola hasta el mejor límite posible y evitando nuevos sucesos.
Dice Pablo Lorenzetti al respecto que "si el bien colectivo está siendo afectado desfavorablemente por un
sujeto o por un grupo, lógico resulta exigirle que -hasta tanto resulte factible ejecutar las medidas tendientes a la
recomposición- se suspendan todas aquellas acciones que, de continuar, contribuirían a agravar el perjuicio" (49)
.
A posteriori de estas normas más generales, aparece la regulación relacionada a lo procesal, que es la acción
específica en la materia: la acción preventiva. Ella conforme el artículo 1711 CU "procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible
la concurrencia de ningún factor de atribución".
Dice Agustín Hijano que "La acción preventiva no solamente va a proteger los derechos individuales,
patrimoniales o no, sino también los derechos de incidencia colectiva, transformándose en una herramienta
indispensable para proteger los bienes que pertenecen a la comunidad" (50).
Hay que destacar que la acción será procedente -como bien lo expresa su texto- en el ámbito de la
certidumbre o previsibilidad del acaecimiento del agravio. Ante la posibilidad no cierta sino altamente probable
de que se pueda suceder un evento del que derivan consecuencias ambientales negativas, cualquier persona
(veremos a continuación la legitimación) puede recurrir a la justicia a solicitar la prevención.
Se descarta la actuación en el marco de la incertidumbre. Esto -en materia ambiental- se traduce en
activación en el marco del principio de prevención y no en el de precaución. Recordemos que el primero se
aplica a los casos en que se pueda prever el agravio mientras que el segundo se activa "Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible" y "ausencia de información o certeza científica" (conforme art. 4 LGA). Pareciera la
acción preventiva no incluye la precaución.
En este sentido, nos alerta Pablo Lorenzetti de un detalle importante y es que el CU no ha seguido la
posición adoptada por la Comisión III de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la
Documento
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán en octubre de 2011, según la
cual "El principio precautorio es un principio general del Derecho de Daños que impone el deber de adoptar
medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente" (51).
Otro aspecto de la norma es que no se exige para la activación de la acción por prevención ningún factor de
atribución. Respecto a este requisito en materia ambiental ha dicho Cafferatta que "en todos los casos de daños
ambientales, el factor de atribución de la responsabilidad es siempre objetivo, por cuanto "el que contamina
paga"; quien crea el "riesgo" al ambiente es el que debe reparar" (52).
Enumera Cafferatta primero el viejo artículo 2618 del Código Civil de Vélez (con las reformas de la ley
17.711) sobre de inmisiones en relaciones de vecindad (el que a grandes rasgos se repite en el actual artículo
1973 CU), y los supuestos generales de la responsabilidad civil extracontractual y en particular los del régimen
de daños causados por el riesgo de la cosa del 1113 segundo párrafo del viejo Código Civil, que siempre
obedecen a factores objetivos de atribución. Explica el autor que en todas las normas el factor de atribución es
objetivo, porque en general la degradación del entorno es provocada "por cosas"; ya que en efecto, la
contaminación de las aguas proviene habitualmente del vertido en ellas de detergentes insolubles, y la infección
del aire respirable se origina fundamentalmente en procesos de emanación de gases y humo, propios de la
combustión de todo tipo de maquinarias caseras, industriales, vehículos a explosión, etc. (53). El daño al
ambiente deriva en definitiva de cosas que desarrollan su funcionalidad, generando paralelamente el riesgo de
degradación del medio (54) (55).
En derecho comparado encontramos el régimen de responsabilidad civil ambiental en los Estados Unidos.
Allí podemos mencionar la llamada CERCLA (Comprenhensive Environmental Response, Compensation and
Liability Act, o ley general de responsabilidad y compensación ambiental) promulgada en el año 1980 con el
objeto de regular las emisiones de sustancias peligrosas y los costes derivados d ela reparación de los lugares
contaminados por este tipo de sustancias. La misma otorga acción directa a los particulares para recuperar los
costes de la limpieza de la contaminación y centra el deber de descontaminar el bien frente a la EPA en especie
o mediante indemnización a la EPA por los gastos en que ésta haya incurrido al descontaminar. La CERCLA
define quien es el responsable de la descontaminación, y se enfoca en dos objetivos: que aquella persona
relacionada con el lugar o las sustancias contaminantes, sean responsables de la descontaminación, soportando
los gastos y además apoderando a las autoridades federales para tratar este problema, con soluciones a corto
plazo, (traslado de las sustancias) y a largo plazo (reparación total) para lo que crea un fondo. Se impone para
todo esto una responsabilidad objetiva sobre los propietarios de los lugares de los que surja la contaminación o
amenace surgir. Se agregan los que produjeron, transportaron o dispusieron las sustancias en dicho lugar, y los
que realizaron las operaciones (56).
Coincidimos en este punto con Pablo Lorenzetti y Federico Zonis cuando concluyen "que esta situación
queda subsanada si recurrimos al texto de los Fundamentos presentados por la Comisión, según el cual se
entiende por cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención
consagrado en el art. 1710. Esta norma trasunta una diferencia notoria respecto de la vigente -contenida en el
artículo 1066 del Código Civil- al punto que ya no requiere de una violación expresa a normativa alguna sino
que, por el contrario, introduce la noción de antijuridicidad de tipo material. Todo daño es antijurídico, en esta
concepción, si no se encuentra debidamente justificado. El centro de las miradas está puesto en la víctima del
daño y no en el victimario. Se responde, en conclusión, aún por daños causados a través de actividades
perfectamente lícitas y autorizadas administrativamente" (57).
Respecto a la legitimación para el ejercicio de la acción de prevención el artículo 1712 CU dispone que
"Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño" (el
destacado nos pertenece). Esta noción del sistema general de responsabilidad civil al ingresar al microespacio
del derecho ambiental enciende varias alarmas, pues las legitimaciones en la materia traen previsiones mucho
más protectoras que amplían los términos de este artículo. De este modo, y conforme la manda del art. 1709 CU
que da primacía a los contenidos normativos especiales por sobre los del régimen general del CU debemos
pensar en que quedan legitimados para esta acción de prevención "toda persona" las que pueden exigir el cese
del daño (todo conforme tercer párrafo del artículo 30 LGA).
A renglón seguido el Código Unificado se ocupa -en su artículo 1713- de la sentencia que admite la acción
preventiva, a la que llamamos estimativa. Ella puede darse -conforme el texto del artículo- "a pedido de parte o
de oficio" es decir porque una parte en el proceso lo solicite, o porque el juez lo disponga. Agregamos nosotros
que puede darse -porque otra parte ajena se presente en el proceso y lo solicite también en caso de inacción del
actor, siendo que la sentencia en materia ambiental posee efectos extensivos, sea preventiva, o sea reactiva. Este
tipo de cuestiones se ven mucho en las causas ambientales donde los procesos se han calificado como
multipartes, con intervenciones de tercerías novedosas. Al respecto recomendamos la lectura del artículo 33
Documento
segundo párrafo LGA que dispone: "La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de
que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias". Agrega el artículo 1713 CU
que la sentencia puede disponer estas órdenes de hacer o abstenerse de hacer "en forma definitiva o provisoria".
Dice el artículo "obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda". La provisoriedad en materia
ambiental es moneda corriente y puede que mediante auditorías se detecten errores en la toma de decisión
inicial, que deben ser cambiados en posteriores resoluciones que se vayan adoptando, corrigiendo anteriores.
Aporta el artículo 1713 CU dos criterios que debe ponderar la sentencia preventiva estimativa las que son
coincidentes con principios de derecho ambiental: a) menor restricción posible y b) de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
La primera se relaciona con el artículo 10 LGA que al regular el proceso de ordenamiento ambiental dispone
el deber de "asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima
producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y
desaprovechamiento...". Es decir, la máxima producción con mínima degradación. Este es uno de los principios
del ordenamiento ambiental del territorio que se refleja en este criterio para la sentencia preventiva (58).
El principio ambiental que se vincula con este criterio es el de "exigencia de la mejor tecnología disponible".
Esto significa que en cada momento y en cada realidad, debemos adoptar los mecanismos, los implementos, las
maquinarias más limpias posibles.
Dice Loperena Rota que este principio está ampliamente difundido. Su concepción original (Best available
technology which does not Entail Excesive Costs, BATNEEC) remite a un equilibrio entre la mejora
tecnológica y costes económicos que en sí ignora los ambientales, por lo que en estrictos términos contables es
básicamente discutible. No parece razonable rechazar una tecnología disponible por excesivamente cara cuando
el coste real de la contaminación o de la restauración ambiental derivada de esa actividad es superior. (...) El
nivel de desarrollo de un país determinará cuál es la tecnología adecuada a su economía. Por tanto, este
principio, que en el ámbito estatal tiene unos perfiles bastante nítidos se desdibuja en el ámbito global, dado que
el coste excesivo de las tecnologías más limpias es un concepto relativo a la economía de cada país. Cuenta el
español que algunos autores -como Lessson-lo subdividen en BPM (Best practicable means) la BPEO (Best
practicable environmental option) y BAT (Best available techniques) (59) (60).
De las opciones preventivas disponibles el juez debe intentar que la obligación que se le imponga al
particular comporte el menor nivel de restricción del ejercicio del derecho. Pero además, la adopción de un
mecanismo y no otro, debe responder a una ponderación de opciones de las que se debe desprender una mayor
protección con menos restricción.
VI. Conclusiones
El nuevo Código que ha unificado el derecho civil y el comercial, que ha dejado de lado la idea de derecho
privado para confundir entre sus elementos contenidos públicos, en materia ambiental ha contribuido al pleno
diálogo de la disciplina del desarrollo sostenible con las mencionadas. Es un fecundo lugar, un páramo en que
crecen nuevos brotes en viejos árboles, donde aparecen nuevos institutos para gobernar el entramado que
intercepta el derecho ambiental y el civil.
Entre las reglas que se aprecian emerge la de la prevención enfocada en la responsabilidad civil y más
específicamente la función preventiva de la responsabilidad. El CU le dedica un espacio específico e incluso
una acción de prevención con una serie de salvaguardas internas que rodean un espacio muy interesante.
Estamos ante un muy sugerente conjunto de normas, contenidos que mejoran la gestión judicial de los
conflictos ambientales pensados desde esta nueva función preventiva, con deberes de prevenir, referencias a la
sentencia preventiva, legitimación, jerarquización de los contenidos específicos. Es muy interesante todo este
apartado del nuevo Código y será de enorme utilidad en el futuro en la materia ambiental, para coadyuvar a los
elementos derivados de la ley general del ambiente referidos a este aspecto.
VII. Bibliografía
1. Aguilar Rojas Grethel e Iza Alejandro (Editores a cargo), Manual de derecho ambiental en
Centroamérica, UICN Oficina Regional para Mezoamérica, Unión Mundial para la Naturaleza, San José, 2005.
2. Alterini Atilio, Ámeal, López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo- Perrot,
1995.
3. Benjamín Antonio H., "¿Derechos de la naturaleza?" en Obligaciones y contratos en los albores del siglo
XXI, homenaje al profesor Dr. Roberto M. López Cabana, Abeledor Perrot.
4. Besalú Párkinson Aurora, "Daño ambiental: aspectos relevantes de la responsabilidad", en Obligaciones y

Documento
contratos en los albores del siglo XXI Homenaje al Profesor López Cabana, Abeledo PPerrot, 2001, p. 59.
5. Botassi Carlos Derecho Administrativo ambiental, Platense, 1997.
6. Brañes Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano, Editado por la Fundación Mexicana para la
Educación Ambiental y el Fondo de Cultura Económica, México, 2004.
7. Bustamante Alsina Jorge, Derecho ambiental: fundamentación y normativa, Abeledo Perrot, 1995.
8. Bustamante Alsina Jorge, "La responsabilidad colectiva en el derecho de daños", LA LEY 142- 984.
9. Bustamante Alsina Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental" LA LEY1994-C-1052.
10. Cafferatta Néstor, "Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación", en Suplemento
Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (Noviembre), 17/11/2014, p. 273.
11. Cafferatta Néstor, "El principio de prevención en el derecho ambiental", en RDAmb. 0-9 o Cafferatta
Néstor, Summa Ambiental, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
12. Cafferatta Néstor, "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada", en DJ,
2002- 3, p. 1133.
13. Cafferatta Néstor, "Teoría general de la responsabilidad civil ambiental", en Derecho ambiental y daño,
Lorenzetti Ricardo Luis (Director), La ley, Buenos Aires, 2009.
14. Carranza Jorge: "Aproximación interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental", JA
1989-IV-705, nº IV-B)- 3C).
15. Ciuro Caldani Miguel Ángel, "La comprensión del plurijuridismo y el monojuridismo en una nueva era",
en LA LEY 2006-C-1246.
16. De Miguel Perales Carlos, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Editorial Civitas,
primera edición 1994, segunda edición 1997, Madrid España.
17. Esain José Alberto, Competencias ambientales, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008.
18. Esain José Alberto, "De la prevención ambiental los estudios de impacto ambiental y las medidas
autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial, la suspensión cautelar de proyectos por carencia de
trámites preventivo ambientales en la Provincia de Buenos Aires", en la revista La Ley Buenos Aires, año 10,
número 2, marzo de 2003, pp. 148.
19. Esain José Alberto, "El daño ecológico leve y las pruebas científicas tasadas", nota al fallo "Icardi
c/Nalco", publicada en la revista Doctrina Judicial del año XXI, nro. 45, fechada el 9.11.05, p. 702
subsiguientes.
20. Esain José Alberto, "El concepto de medio ambiente", en Ambiente sustentable II obra colectiva del
bicentenario, Tomo II, Herrera Amancay (coordinadora), Orientación Gráfica Editora, Buenos Aires, 2010.
21. Esain José Alberto, "La empresa en el marco del desarrollo sostenible", en Tratado de la empresa, Tomo
I, Piaggi Ana (coordinadora), Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
22. Esain José Alberto, "De la Prevención ambiental, los Estudios de Impacto Ambiental y las medidas
autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial", La ley Buenos Aires marzo 2003, p. 150.
23. Esain José Alberto, "Derecho Ambiental: el principio de prevención en la nueva ley general del
ambiente 25.675", publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de la Revista Jurídica Lexis Nexis,
del día 1.9.04.
24. Esain José Alberto, "El daño ambiental de incidencia colectiva en el caso del derrame de petróleo de
Magdalena", en Suplemento de Derecho Ambiental de la Revista La Ley del 29 de abril del 2003, ps. 2/7.
25. Cafferatta Néstor, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Editorial La ley, Buenos Aires, 2012.
26. Sabsay Daniel Alberto y Di Paola María Eugenia, "El Federalismo y la Nueva Ley General del
Ambiente", Doctrina Judicial, ADLA LXIII-A.
27. Escribano Collado y López González, "El medio ambiente como función administrativa", en Revista
Española de Derecho Administrativo, Madrid, España, Nro. 26. Julio septiembre 1980.
28. Falbo Aníbal, Derecho ambiental, Editorial Platense, La Plata, 2009.
29. Falbo Aníbal, "La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos ¿un algoritmo para todo caso
ambiental?", en Revista de derecho ambiental: doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2015, nro. 42 (Abr/jun), ps. 251-269.

Documento
30. Figueiredo Guilherme José Purvin de, Curso de Direito ambiental, 3era Edição revista, atualizada e
ampliada, Letra da lei Editora, Curitiba, Brasil, 2009.
31. Galdós Jorge M., "Suprema Corte de Buenos Aires, aperturas procesales y sustanciales, a propósito Del
caso Copetro", LA LEY, 1999-C143.
32. García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1997.
33. Gelli María Angélica, "La Cláusula para el progreso y los límites al poder de policía provincial", en LA
LEY 1998-IV-423/434.
34. Gianfelice Mario, "Responsabilidad civil por contaminación ambiental", LA LEY 1983-D-1021.
35. Giannini Leandro J. La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, Librería Editorial
Platense, La Plata, 2007.
36. Goldenberg Isidoro y Cafferatta Néstor en Daño Ambiental problemática de su determinación causal
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37. Hernández Carlos ¿Hacia la generalización de algunas soluciones del régimen de defensa del
consumidor? (El diálogo entre el derecho común y el derecho del consumidor) en Libro homenaje al profesor
Jorge Mosset Iturraspe, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 197.
38. Hijano Agustín, "La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial" en Informe Ambiental
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39. Jonas Hans, El principio de responsabilidad, Herder Editorial SL, Barcelona, 1995.
40. Jordano Fraga Jesús, "La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio
ambiente", en Revista de derecho urbanístico, nro. 19 julio agosto 1990, p. 19.
41. Kiss Alexandre Los principios generales del derecho del medio ambiente Valladolid, 1975.
42. Klimovsky Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico. Una introducción a la epistemología,
AZ Editora, Buenos Aires, 2011, p. 140.
43. Larrumbre Biurum, "Medio ambiente y comunidades autónomas", en RVAP, nro. 8 enero abril, p. 14.
44. Leopoldo e Silva Junior Alcidees, El estudio de impacto ambiental como instrumento de prevención del
daño al medio ambiente" en Pasos de Freites Vladimir (coordinador) Direito ambiental em evlucao, Juruá, 2002,
p. 33.
45. Llambías, Jorge J., Tratado Obligaciones, T. IV-B, p.282 y ss, nº 2958 y p. 291 y ss., nº 2962, Editorial
Perrot, 1973.
46. Lorenzetti Pablo, "Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles a partir
del Código Civil y Coercial de la Nación". en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XVIII, Número
2, Febrero de 2016. Editorial La Ley.
47. Lorenzetti Pablo y Zonis Federico, "La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño
ambiental", en Lorenzetti Ricardo (Director), Código Civil y Comercial comentado, ps. 276/317.
48. Lorenzetti Pablo, "Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su
reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación". en Revista de Derecho Ambiental,
Editorial Abeledo Perrot nro. 43 Cafferatta Néstor (Director).
49. Lorenzetti Pablo, "Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su
reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Revista Crítica de Derecho
Privado del Núcleo de Derecho Civil de la Universidad de la República de Uruguay, Nº 12. Edit. La Ley
Uruguay, 2015.
50. Lorenzetti Pablo, "Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación de 2012". en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XV, Número 8,
Agosto de 2013. Editorial La Ley.
51. Lorenzetti Pablo, "Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles a partir
del Código Civil y Comercial de la Nación", Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año
XVIII, Número 2, Febrero de 2016. Editorial La Ley.
52. Lorenzetti Ricardo (Director), Código Civil y Comercial comentado, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2014.
53. Lorenzetti Ricardo, "La protección jurídica del ambiente", LA LEY 1997-E-1463.

Documento
54. Madrigal Cordero P., Derecho ambiental en Centroamérica, Centro de Estudios y Capacitación Judicial
Centroamericano, San José, 2000.
55. Maiztegui, Cristina, "Daño Ambiental: una hipoteca al futuro", en Derecho Ambiental, 1º parte, 10 de
julio 2002/ JA 2002- III, fascículo n. 2.
56. Martín Mateo Ramón, Tratado de derecho ambiental, Trivium vol I 1991.
57. Martín Mateo Ramón, "La Revisión del Instituto de Evaluación de Impacto Ambiental". En Revista
Aranzadi de Derecho Ambiental, Thomson Aranzadi, número extraordinario (1), 2002, Navarra.
58. Maurino Gustavo, Nino Exequiel y Sigal Martín, Las acciones colectivas, Análisis conceptual,
constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
59. Mirra Álvaro, Acción civil pública y reparación del daño al medio ambiente, Juárez de Oliveira, 2002.
60. Morello Augusto Mario, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Librería Editora
Platense, La Plata, 1999.
61. Mosset Iturraspe Jorge, "Daño ambiental" en Daño ambiental T I, de Mosset Iturraspe Jorge, Hutchinsón
Tomás y Donna Edgardo Alberto, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999.
62. Mosset Iturraspe, Jorge: "Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado" en
JA, 1973-VIII-4 y en "Estudios sobre la responsabilidad por daños", Editorial Rubinzal- Culzoni, 1980, T. II, p.
314, nº 8.
63. Muñoz Machado, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Volumen II, Alfaguara, Madrid,
1973.
64. Parellada Carlos, "Los principios de responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina", en
Responsabilidad por daños al medio ambiente, Universidad de Esternado de Colombia, 2000, p. 243.
65. Quiroga Lavié Humberto, La Potestad Legislativa, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1993.
66. Quiroga Lavié Humberto, Amparo colectivo, Rubinzal Culzoni, 1998.
67. Rocca Crivelari, Responsabilidad civil por contaminación ambiental, Bias editora, Buenos Aires, 1983.
68. Sagüés Néstor Pedro, "Adenda de actualización El amparo como acción de clase (caso 'Halabi')", a
Acción de amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009.
69. Sagüés Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006.
70. Stiglitz Gabriel, "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente", en LA LEY 1983-A p.
786 nro. III-1
71. Trigo Represas Félix: "Responsabilidad civil por daño ambiental", JA, 1999-IV-1180.
72. Wright C., Miller A., Kane Mary, Federal Practice and Procedure, West group, 2da edición 1986.
(1) Finalmente, vale la pena aclarar que esta categoría de derechos fue reconocida como integrativa del
propio artículo 14 en las conclusiones a la que arribaron la Comisión N° 12 ("Interdisciplinaria. derechos e
intereses de incidencia colectiva) de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de
Bahía Blanca del 1 al 3 de Octubre del 2015 (Autoridades: Enrique Muller, Jorge Galdós, Andrés Mariño,
Néstor Cafferatta, Gonzalo Sozzo, Pablo Lorenzetti, Federico Zonis, Guillermo Marchesi, Teresa Mancini,
Nancy Tognola, Gastón Noguera, Maico Trad) donde entre otras cosas se dijo: "1. La categoría intereses
individuales homogéneos es una especie que integra el género derechos de incidencia colectiva, por lo que debe
considerarse subsumida en la redacción de los artículos 14, 240, 1737 y cc. del Código Civil y Comercial de la
Nación. 2. Las notas esenciales se encuentran en la jurisprudencia de la Corte Nacional (causas "Halabi",
"Padec" y "Consumidores Financieros" entre otras) y conforman una doctrina interpretativa a seguir por los
tribunales inferiores".
(2) MAURINO, Gustavo, NINO, Exequiel y SIGAL Martín, Las acciones colectivas, Análisis conceptual,
constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, ps. 170/5.
(3) GALDÓS Jorge M., "Suprema Corte de Buenos Aires, aperturas procesales y sustanciales, a propósito
Del caso Copetro", LA LEY, 1999-C, 143, citado por GIANNINI Leandro J., La tutela colectiva de derechos
individuales homogéneos, Librería Editorial Pantense, La Plata, 2007, p. 43.
(4) Maurino Gustavo, Nino Ezequiel, Sigal Marín, op. cit., p. 191/2.
(5) Maurino Gustavo, Nino Ezequiel, Sigal Marín, op. cit., p. 191/3.

Documento
(6) Bujosa Vadell Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, JM Bosch Editor,
Madrid, 1995.
(7) CSJN en autos "Halabi Ernesto c/Poder Ejecutivo Nacional", sentencia del 24.2.2009.
(8) Sagüés Néstor Pedro, "Adenda de actualización El amparo como acción de clase (caso 'Halabi')", a
Acción de amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009.
(9) Para un análisis de estos institutos desde la visión privada se puede consultar Esain José Alberto, "La
empresa en el marco del desarrollo sostenible", en Tratado de la empresa, Tomo I, Piaggi Ana (coordinadora),
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
(10) Brañes Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano, Editado por la Fundación Mexicana para la
Educación Ambiental y el Fondo de Cultura Económica, México, 2004, ps. 49/50.
(11) Madrigal Cordero P., Derecho ambiental en Centroamérica, Centro de Estudios y Capacitación Judicial
Centroamericano, San José, 2000, ps. 19/20 citado por Aguilar Rojas Grethel y Iza Alejandro (Editores a cargo),
Manual de derecho ambiental en Centroamérica, UICN Oficina Regional para Mezoamérica, Unión Mundial
para la Naturaleza, San José, 2005, p. 43.
(12) CAFFERATTA Néstor A., "Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación", en
Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (Noviembre), 17/11/2014, p. 273.
(13) Por nuestra parte podemos citar varios aportes, pero básicamente ESAIN, José Alberto, Competencias
ambientales, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008; CAFFERATTA, Néstor, Tratado jurisprudencial y
doctrinario, Editorial La ley, Buenos Aires, 2012, ps. 65/130; SABSAY Daniel Alberto y DI PAOLA María
Eugenia, "El Federalismo y la Nueva Ley General del Ambiente", Doctrina Judicial, ADLA, LXIII-A.
(14) Publicado con nota de GELLI, María Angélica, "La Cláusula para el progreso y los límites al poder de
policía provincial", en LA LEY, 1998-IV-423/434 de la que hemos tomado varios conceptos aleccionadores.
(15) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño ambiental" en Daño ambiental T I, de Mosset Iturraspe Jorge,
Hutchinsón Tomás y Donna Edgardo Alberto, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999.
(16) ESAIN, José Alberto, "El daño ambiental de incidencia colectiva en el caso del derrame de petróleo de
Magdalena", en Suplemento de Derecho Ambiental de la Revista La Ley del 29 de abril del 2003, ps. 2/7.
(17) Conforme ESCRIBANO COLLADO y LÓPEZ GONZÁLEZ, "El medio ambiente como función
administrativa", en Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, España, Nro. 26. Julio septiembre
1980, p. 370 y Larrumbre Biurum, "Medio ambiente y comunidades autónomas", en RVAP, nro. 8 enero abril,
p. 14.
(18) MARTÍN MATEO, Ramón, Manual de derecho ambiental, Editorial Trivium, Madrid, 1998.
(19) LORENZETTI, Ricardo, "La protección jurídica del medio ambiente", en LA LEY 1997-E-1467, nro.
2 e.
(20) ESAIN, José Alberto, "El daño ecológico leve y las pruebas científicas tasadas", nota al fallo "Icardi
c/Nalco", en la Revista Doctrina Judicial del año XXI, nro. 45, fechada el 9.11.05, p. 702 subsiguientes.
(21) HERNÁNDEZ, Carlos ¿Hacia la generalización de algunas soluciones del régimen de defensa del
consumidor? (El diálogo entre el derecho común y el derecho del consumidor) en el libro homenaje al profesor
Jorge Mosset Iturraspe, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 197; CIURO CALDANI, Miguel
Ángel, La comprensión del plurijuridismo y el monojuridismo en una nueva era, en LA LEY, 2006-C, 1246.
(22) LORENZETTI, Ricardo (Director), cit. ps. 291/2.
(23) FALBO, Aníbal, "La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos ¿un algoritmo para todo caso
ambiental?", Caso comentado: SCBA I.72.669 "Picorela Leyi, Jorge Omar y otros c/ Municipalidad De General
Pueyrredón s/ inconst. ord. Nº 21.296)" En Revista de derecho ambiental : doctrina, jurisprudencia, legislación y
práctica Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2015 N° 42 (Abr/jun), p. 251-269
(24) Artículo 1708 CU "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a
la prevención del daño y a su reparación".
(25) LORENZETTI, Ricardo (Director), Código Civil y Comercial comentado, Editorial Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2014, p. 271.
(26) López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006,
p. 46.
(27) LORENZETTI, Ricardo (Director), cit. p. 274/5.
Documento
(28) LORENZETTI, Pablo y ZONIS, Federico, "La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño
ambiental", en LORENZETTI Ricardo (Director), Código Civil y Comercial comentado, ps. 280/281.
(29) JONAS, Hans, El principio de responsabilidad, Herder Editorial SL, Barcelona, 1995.
(30) SCBA Ac. 54.665, "Pinini de Pérez c/Copetro", sentencia del 19-5-98.
(31) MORELLO, Augusto Mario, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Librería
Editora Platense, La Plata, 1999.
(32) SCBA Ac. 54.665, "Pinini de Pérez c/Copetro", sentencia del 19-5-98.
(33) Seguiremos en este punto desarrollos que ya hemos hechos de este principio en ESAIN, José Alberto,
"De la Prevención ambiental, los Estudios de Impacto Ambiental y las medidas autosatisfactivas en el derecho
ambiental provincial", LLBA, 2003-150 y ESAIN, José Alberto, "Derecho Ambiental: el principio de
prevención en la nueva ley general del ambiente 25.675", publicado en el Suplemento de Derecho
Administrativo de la Revista Jurídica Lexis Nexis, del día 01/09/04.
(34) KLIMOVSKY, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico. Una introducción a la
epistemología, AZ Editora, Buenos Aires, 2011, p. 140.
(35) Afianzando este principio encontramos un trabajo clásico: CARRANZA, Jorge, Aproximación
interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental, JA 1989-IV-701.
(36) MARTÍN, Mateo Ramón, "La Revisión del Instituto de Evaluación de Impacto Ambiental", en Revista
Aranzadi de Derecho Ambiental, Thomson Aranzadi, número extraordinario, 2002, Navarra, p. 15.
(37) JAQUENOD DE ZSÖGÖN Silvia, cit., p. 352.
(38) PARELLADA, Carlos, "Los principios de responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina", en
Responsabilidad por daños al medio ambiente, Universidad de Externado de Colombia, 2000, p. 243;
Bustamante Alsina Jorge Derecho ambiental: fundamentación y normativa, Abeledo Perrot, 1995, p. 48;
MARTÍN, Mateo Ramón, Tratado de derecho ambiental, Trivium vol I 1991, BOTASSI, Cárlos, Derecho
Administrativo ambiental, Platense, 1997, Besalú PÁRKINSON, Aurora, "Daño ambiental: aspectos relevantes
de la responsabilidad", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI Homenaje al Profesor López
Cabana, Abeledo Perrot, 2001, p. 59; en la misma obra colectiva BENJAMÍN, Antonio H., "¿Derechos de la
naturaleza?" en obra colectiva Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, homenaje al profesor Dr.
Roberto M. López Cabana, Abeledo Perrot; Morello Augusto, La tutela de los intereses difusos en el derecho
argentino cap. IV, Un matiz fuertemente definitorio, lo preventivo" Platense, 1000, p. 59; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental", LA LEY, 1994-C, 1052; JORDANO FRAGA,
Jesús, "La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente", Revista de
derecho urbanístico, nro. 19 julio agosto 1990, p. 19 Leopoldo E Silva Junior Alcidees, El estudio de impacto
ambiental como instrumento de prevención del daño al medio ambiente" en PASOS DE FREITES, Vladimir
(coordinador) Direito ambiental em evlucao, Juruá, 2002, p. 33; KISS, Alexandre Los principios generales del
derecho del medio ambiente Valladolid, 1975, p. 73; Mirra Álvaro, Acción civil pública y reparación del daño
al medio ambiente, Juárez de Oliveira, 2002, p. 127. En ese sentido, LORENZETTI, Ricardo L., "La protección
jurídica del ambiente", LA LEY, 1997-E, 1463, afirma que en el derecho ambiental, se le asigna a las empresas
una función de agente de prevención toda vez que en materia de contaminación se le imponen deberes
preventivos, como los de seguridad en el proceso de promoción y evitación de daños ambientales a terceros;
citados todos en CAFFERATTA, Néstor, "El principio de prevención en el derecho ambiental", en RDAmb. 0-9
o CAFFERATTA, Néstor, Summa Ambiental, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 275/6.
(39) MARTÍN, Mateo, Tratado...cit., p. 93; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Derecho ambiental cit., p. 50;
JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia, El derecho... cit., p. 352; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño
ambiental en el derecho privado", en Daño ambiental, cit. P. 21; BOTASSI, Carlos, Derecho administrativo, cit.,
p. 93.
(40) MARTÍN Mateo Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I Trivium, 1991, p. 93, BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental, fundamentación y normativa, Abeledo Perrot, Bs.As., 1995, p. 50, y
GOLDENBERG, Isidoro y CAFFERATTA, Néstor en Daño Ambiental problemática de su determinación
causal Abeledo Perrot, Bs. As 2001, ps. 68/72.
(41) El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América sostuvo que los objetivos de la NEPA eran
dos: a) imponer a las agencias federales la obligación de considerar todo impacto ambientalmente importante
derivado de una acción que se pretenda ejecutar y b) asegurar que la agencia informará a los ciudadanos de que
se han considerado las implicaciones ambientales del proyecto en el proceso de decisión. En este contexto el

Documento
estudio de impacto ambiental (Environmental Impact Study, EIS) pasa a ser el signo externo de que, la variable
ambiental ha sido considerada.
(42) BRAÑES, Raúl, Manual..., cit.
(43) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Amparo colectivo, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 268.
(44) Dispone el artículo 1718 que "Está justificado el hecho que causa un daño: a. en ejercicio regular de un
derecho; b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una
agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c. para
evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que
se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
(45) LORENZETTI, Pablo y ZONIS, Federico, "La función..."cit. ps. 276/317; LORENZETTI, Pablo,
"Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles a partir del Código Civil y
Comercial de la Nación", Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XVIII, Número 2,
Febrero de 2016. Editorial La Ley; LORENZETTI, Pablo en tres trabajos: "Relación de causalidad como
presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles a partir del Código Civil y Coercial de la Nación". Publicado
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XVIII, Número 2, Febrero de 2016. Editorial La Ley;
"Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su reformulación a partir del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación". Publicado en Revista de Derecho Ambiental de Abeledo Perrot
Nº 43 (Director: Néstor Cafferatta). También publicado en la Revista Crítica de Derecho Privado del Núcleo de
Derecho Civil de la Universidad de la República de Uruguay, Nº 12. Edit. La Ley Uruguay, 2015; "Funciones
de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012".
Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XV, Número 8, Agosto de 2013. Editorial La
Ley.
(46) LORENZETTI, Pablo y ZONIS, Federico, cit., LORENZETTI, Pablo, cit.
(47) Dice Néstor Cafferatta al comentar el artículo 31 LGA que la norma "avanza sobre el régimen de
responsabilidad colectiva contenido en el artículo 1119 Código Civil y doctrina concordante, estableciendo la
responsabilidad solidaria de la reparación "frente a la sociedad". El último párrafo de este artículo extiende la
responsabilidad en el caso el daño sea producido por personas jurídicas a sus autoridades y profesionales en las
medidas de su participación". Al respecto el autor recomienda verificar ALTERINI, Atilio - ÁMEAL- LÓPEZ
CABANA, "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 813, nº 1920, Abeledo- Perrot, 1995;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad colectiva en el derecho de daños", LA LEY 142- 984;
ídem., "Teoría General de la Responsabilidad civil", o. 622, nº 1745; CARRANZA, Jorge: "Aproximación
interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental", JA 1989-IV-705, nº IV-B)- 3C); GIANFELICE,
Mario C. "Responsabilidad civil por contaminación ambiental", LA LEY 1983-D-1021; LLAMBÍAS, Jorge J.
"Tratado Obligaciones", T. IV-B, p.282 y ss, nº 2958 y p. 291 y ss., nº 2962, Editorial Perrot, 1973; MOSSET
ITURRASPE, Jorge: "Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado" en JA,
1973-VIII-4 y en "Estudios sobre la responsabilidad por daños", Editorial Rubinzal- Culzoni, 1980, T. II, p. 314,
nº 8; TRIGO REPRESAS, Félix: "Responsabilidad civil por daño ambiental", JA, 1999-IV-1180. Recuerda
Cafferatta -con cita de Maiztegui que "es necesario incluir la posibilidad de la condena solidaria al conjunto de
sujetos que de cara a la sociedad deben responder por ese daño colectivo, principalmente para los supuestos en
que no es posible determinar con precisión la medida de aportación del daño por parte de cada sujeto, pero
además porque es frecuente que un daño o pasivo ambiental producido no derive de un único acto o suceso, sino
de un conjunto de hechos (MAIZTEGUI, Cristina, Daño Ambiental: una hipoteca al futuro", en Derecho
Ambiental, 1º parte, 10 de julio 2002/ JA 2002- III, fascículo n. 2)" (en CAFFERATTA, Néstor, "Ley 25.675
General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada", en DJ, 2002-3, p. 1133).
(48) Ver en Argentina Ley 26.011 que aprueba el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos
Persistentes, adoptado en Estocolmo, Reino de Suecia, el 22 de mayo de 2001.
(49) LORENZETTI Pablo y ZONIS, Federico y LORENZETTI Pablo, cit.
(50) HIJANO, Agustín, "La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial" en Informe
Ambiental 2016, Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Aires, 2016.
(51) LORENZETTI, Pablo y ZONIS, Federico y LORENZETTI, Pablo, cit.
(52) CAFFERATTA, Néstor, "Teoría general de la responsabilidad civil ambiental", en Derecho ambiental

Documento
y daño, Lorenzetti Ricardo Luis (Director), La ley, Buenos Aires, 2009, ps. 64/65.
(53) ROCCA CRIVELARI, Responsabilidad civil por contaminación ambiental, Bias editora, Buenos
Aires, 1983, ps. 203 y subsiguientes, citado por Cafferatta Néstor, "Teoría general, cit.
(54) STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente", en LL 1983-A p.
786 nro. III-1 citado por Cafferatta Néstor, "Teoría general, cit.
(55) CAFFERATTA, Néstor, "Teoría cit., p. 65.
(56) Ver DE MIGUEL PERALES, Carlos, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Editorial
Civitas, primera edición 1994, segunda edición 1997, Madrid España, ps. 49/51.
(57) Lorenzetti, Pablo y ZONIS, Federico y LORENZETTI, Pablo, cit.
(58) Para profundizar muchos de estos temas, recomendamos la lectura de los aportes de Cafferatta,
.Lorenzetti Pablo y Federico Zonis.
(59) LESSON, J.D., Environmental law, Pitman Pub., Londres, 1995, p. 40 y subsiguientes.
(60) LOPERENA ROTA, Demetrio, Los principios del derecho ambiental, Editorial Civitas, 1998, p. 107.

Documento
Título: La ley 25675 es aplicable a todos los casos de daño ambiental

Publicado en:
SUMARIO:
I. Los hechos.- II. La sentencia de 1ª instancia.- III. La sentencia de Cámara.- IV. Cuestión de derecho
ambiental.- V. Inaplicabilidad de la ley 25675.- VI. Prescripción de la acción.- VII. Valoración de la prueba.-
VIII. La relación de causalidad.- IX. El daño ambiental como categoría de daño intolerable.- X. La condena al
Estado.- XI. De las cuestiones que plantea.- XII. Alcance y aplicabilidad de la ley 25675.- XIII. La ley se aplica
a todos los supuestos de daño ambiental.- XIV. Colofón
I. LOS HECHOS
Un vecino dice padecer de graves trastornos respiratorios por contaminación ambiental, de emanaciones de
humo y olores nauseabundos, a la que se encuentra expuesto por residir en las proximidades del basurero
municipal. El municipio en cuestión opone la prescripción de la acción indemnizatoria. Desconoce la quema
intencional. Niega que la actora sea vecina del basural. Y sostiene que se adjudicó las tareas de zanjeo y
tratamiento de residuos domiciliarios a una empresa.
II. LA SENTENCIA DE 1ª INSTANCIA
La sentencia de grado, basada en prueba testimonial, actas notariales, pericia de ingeniería, acta de
reconocimiento judicial, pericial médica, dándole especial relevancia a la prueba de presunciones, hace lugar a
la demanda en punto a la responsabilidad. Y señala que considera a la empresa "contratista de una cosa riesgosa
en los términos del art. 1113 CCiv.", dado que las emanaciones de humo del basural provocaron a la actora una
rinitis crónica, o, en su caso, agravaron la que sufría. Con relación al municipio, lo condena por fallas en el
ejercicio del poder de policía, toda vez que concluye conocía del incumplimiento de la empresa del contrato de
concesión en torno a la existencia de fuego en el basural y el consiguiente humo.
III. LA SENTENCIA DE CÁMARA
Recurrida la misma, por todas las partes en conflicto, le tocó a la sala 1ª de la C. Civ. y Com. Azul
pronunciarse sobre esta cuestión, a cuyo efecto recurrió a conceptos recogidos de calificada doctrina,
recordando la ya clásica definición de Jorge Bustamante Alsina de daño ambiental. Asimismo, el distingo antes
postulado por Antonio H. Benjamín, Ricardo L. Lorenzetti, y que siguiera Félix A. Trigo Represas, sobre la
naturaleza macro/micro del bien colectivo del ambiente y los intereses en juego: interés difuso respecto del bien
global y, al mismo tiempo, un derecho subjetivo respecto de los componentes del ambiente. También del efecto,
científicamente comprobado, de la contaminación atmosférica, en cuanto influye en estados patológicos, como
asma, bronquitis crónica, neumonías, etc.
IV. CUESTIÓN DE DERECHO AMBIENTAL
Por lo que se interna, como acertadamente lo dice en su sentencia este tribunal de alzada, en la resolución
"de una cuestión enmarcada en el derecho ambiental", toda vez que "la presente acción, ... es un reclamo
indemnizatorio de daños personales que se asienta en el agravio al medio ambiente que se dice provendría de la
quema del ex basural municipal, el que habría afectado a la salud de la actora".
V. INAPLICABILIDAD DE LA LEY 25675
Mas en una precisión preliminar la C. Civ. y Com. Azul sostiene que "no es aplicable en el caso lo dispuesto
por la nueva Ley Ambiental 25675 (LA 2002-D-4836) en vigor a partir del 28/11/2002" por ser posterior a los
hechos aquí juzgados y porque, conforme se ha señalado en doctrina, la ley 25675 legisla únicamente sobre los
daños al ambiente en sí mismo (a los que llama daños al ambiente de incidencia colectiva). Ya que los daños
concretos en las personas y en sus bienes son aquellas alcanzados por la legislación civil clásica. Y que
"tampoco se refiere esta ley a otras indemnizaciones que corresponda pagar a cada damnificado".
VI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Por lo demás, el tribunal rechaza la excepción de prescripción opuesta por el municipio afirmando que la
acción de cesación del daño ambiental es imprescriptible. Que la prescripción bianual del daño propio corre
desde que aparece y se exterioriza: es decir, desde que el particular damnificado tomó conocimiento de los
daños que pretende se indemnicen. Descartando de plano que la denuncia de la actora sobre la época en que
comenzaron las humaredas provocadas por las quemas en el basural municipal implique haber conocido el daño
a la salud que ellas le provocaron.
VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Documento
Uno de los mayores aciertos del fallo sub lite es la apreciación de la prueba agregada. Con perspicacia, el
tribunal desmenuza una por una las pruebas producidas y colectadas. Desechando aquella que, con razón,
considera no confiable o inconsistente. Asignando veracidad a determinados testimonios. Haciendo jugar
hechos aislados, como reuniones barriales, presentación de reclamos ante el municipio, actas notariales de
constatación con placas fotográficas, que en su conjunto conducen a formar convicción del juzgador respecto de
la verdad de los hechos de agresión ambiental que dan base a esta demanda, a saber: las frecuentes humaredas
provocadas por la ilegal quema de basura, "no pudiendo considerarse que la distancia de la vivienda de la actora
-alrededor de 800 metros- impidiera su afectación, la que sí tendría la variable de la dirección del viento y la
precipitación a la superficie del material que era portador".
También luce el análisis que efectúa el juez camarista de Azul, sala 1ª, sobre la existencia del daño a la salud
-consistente en una afección leve, calificada de rinitis crónica, con una incapacidad parcial y permanente del
1,6%-, en cuanto al nexo causal del hecho, daño al medio ambiente provocado por la repetición de la quema de
residuos y consiguientes humaredas y la lesión a la salud de la actora, pero que se vincula con fuerte
probabilidad, o alta chance, con un origen químico "en cuanto a sustancias del humo pudieron producir la rinitis
química, éstas estarían dadas por la combustión del caucho, del polietileno y la explosión de envases de
aerosoles".
VIII. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Por último, es plausible la posición que adopta la justicia en el caso en punto a esta compleja, difícil y ardua
cuestión: la relación de casualidad en el daño ambiental. Con criterio maleable, pero firme, y enérgico, a su vez,
el juzgador de la 2ª instancia se muestra sensible, o permeable, a la problemática que debe resolver, no
dejándose ahogar por criterios obsoletos, esquemas rígidos, absolutos, y reconociendo la peculiaridad de los
pleitos que contienen procesos de medio ambiente. Una vez más, el pretorio recorre la doctrina más progresista
sobre la tarea que le asigna la ley al juzgador: resaltando "el valor excepcional que recibe en supuestos de daño
ambiental la prueba de presunciones". Por lo que concluye que la actora se ha visto afectada por rinitis química
provocada por el humo proveniente de quemas realizadas en el ex basural municipal (hoy desactivado) situado
en las proximidades de su domicilio.
IX. EL DAÑO AMBIENTAL COMO CATEGORÍA DE DAÑO INTOLERABLE
Desde la óptica del derecho sustantivo (art. 2618 CCiv.), recogemos enseñanzas de la doctrina señalada en
este mismo fallo: el carácter de categoría de daño intolerable del daño ambiental, cuando el hecho contaminante
se cobra víctimas en la salud. Es decir, "el límite de la normal tolerancia" ("riesgo permitido" en la doctrina
penal, de las "incomodidades ordinarias" según el lenguaje de nuestro Dalmacio Vélez Sarsfield, o "daño
ambiental necesario", lícito, como lo denominara el Sup. Trib. Just. Chubut) no juega como causal de exención
de responsabilidad civil, disculpa, o justificación, en casos como el objeto de este comentario, en que la
degradación del ambiente es susceptible de afectar la salud.
X. LA CONDENA AL ESTADO
Para finalizar, la responsabilidad del municipio. Y el mérito de la condena proveniente de una deficitaria
prestación del poder de policía. La cita a la Ley del Ambiente 11723 (LA 1996-A-757), art. 8 , de la provincia
de Buenos Aires. Y en otro orden, la responsabilidad de la concesionaria del servicio público de disposición
final de residuos domiciliarios (sólidos urbanos, domésticos), por incumplimiento del contrato público, de
concesión de la basura y su carácter, además, de guardiana del predio, desde el punto de vista extracontractual, a
la luz del art. 1113 CCiv. (parte 2ª, párr. 2º), por la doctrina de los riegos creados.
XI. DE LAS CUESTIONES QUE PLANTEA
No obstante la satisfacción que nos causa la lectura de este decisorio, por la calidad intelectual del mismo,
no se escapa a nuestro criterio una cuestión que nos plantea, a poco de profundizar el análisis.
XII. ALCANCE Y APLICABILIDAD DE LA LEY 25675
¿La ley 25675 solamente se aplica en supuestos de daño ambiental colectivo? Si la respuesta es que la Ley
General del Ambiente 25675 está pensada para los casos de "daño ambiental colectivo", sin que por ello atrape
los hechos que por alteración ambiental recaigan en el patrimonio concreto de personas o de sus bienes, es que
distinguimos una normativa protectoria, que hunde sus raíces en un "Nuevo Derecho", esencialmente
preventivo/precautorio, que prioriza la recomposición del daño ambiental en sí mismo, vocación colectiva, con
fuertes resabios iuspublicísticos, elaborada principalmente para casos de daños supraindividuales, de la clásica
del daño individual, con base iusprivatista, que persigue resarcir a la víctima, con interés legítimo creditorio,
que es portadora de un interés propio, personal, diferenciado.
En el fondo, esta cuestión subyace en el decisorio objeto de este comentario. Más allá del excelente voto del
Documento
Dr. Guillermo Céspedes, que profundiza, con prolijidad, el análisis fáctico jurídico del caso, para dar por
acreditada la concurrencia de los presupuestos o elementos de responsabilidad, en especial, la naturaleza dual
del daño ambiental. Y que se examina, y valora, adecuadamente, de manera integral, con sutileza y aguda
inteligencia la prueba acumulada en autos, de una cuestión que afecta a la comunidad vecina: las inmisiones
negativas ambientales de un basural municipal, por la quema de residuos, representadas por la densa humareda,
malos olores, etc. que degradan el medio ambiente aledaño. Pero que se identifica en el caso de autos en la
rinitis química que padece el demandante individual que da impulso a esta causa.
XIII. LA LEY SE APLICA A TODOS LOS SUPUESTOS DE DAÑO AMBIENTAL
Aunque nos quedamos con el interrogante del párrafo anterior, no creemos deba dejarse de lado, sin más, el
régimen específico de la Ley de Presupuesto Mínimo General del Ambiente 25675 . El daño ambiental
colectivo y el daño civil individual ¿son dos realidades, o categorías, totalmente separadas, o, por el contrario,
constituyen dos realidades inescindibles? (como lo dijera el juez Roncoroni en un fallo memorable recaído en la
causa "Almada"). En nuestra opinión, forman las dos caras de una misma moneda. Por ello se ha dicho que el
daño ambiental es bifronte, bicéfalo. Y que, como el dios Jano, tiene dos rostros que están unidos.
Por esta razón, según nuestra lógica jurídica, sostenemos, con criterio flexible, la aplicación de la ley 25675
en todo aquello que se adapte a la individualidad del daño, o guarde analogía de situación, más cuando el hecho
tiene causa común. La realidad es una sola, aunque bipolar. El régimen legal 25675 regula ambas situaciones.
XIV. COLOFÓN
Uno recae sobre el patrimonio comunitario, masificado, supraindividual, colectivo, es daño social ("impacto
ambiental", como lo prefería denominar Bustamante Alsina). El otro, derivado, fragmentario. Pero no se
excluyen y, por el contrario, se conectan, con la particularidad de que en el camino de ida, diría Augusto
Morello, está el daño al ambiente en sí mismo, y en el de vuelta, el individual. En definitiva, es una ruta de
doble mano.
BIBLIOGRAFÍA
Para ampliar véase: Pigretti, Eduardo, "Derecho Ambiental profundizado", 2003, Ed. La Ley, p. 72 y ss. Del
mismo autor: "¿Ley General del Ambiente?", en boletín de ADLA 32/02, p. 2. Lorenzetti, Ricardo L., "La
nueva ley ambiental argentina", LL del 6/5/2003. Véase también Sabsay, Daniel A. y Di Paola, M. Eugenia, "El
daño ambiental colectivo en la nueva Ley General del Ambiente", ADLA 17-2003, p. 1. Sabsay, Daniel y Di
Paola, M. Eugenia, "El federalismo y la nueva Ley General del Ambiente", ADLA, boletín inf. n. 32/02.
Sabsay, Daniel A. y Di Paola, María E., "Comentarios sobre la Ley General del Ambiente", p. 17 y ss., en
"Presupuestos mínimos de protección ambiental. Recomendaciones para su reglamentación", FARN., UICN.,
2003. Valls, Mario, "La ley 25675 General del Ambiente. Una miscelánea de medidas protectoras del
ambiente", JA 2003-III-1294 . Cafferatta, Néstor A., "Ley 25675 General del Ambiente. Comentada,
interpretada y concordada", DJ 2002-3, p. 1133, boletín del 26/12/2002. Del mismo autor: "Daño ambiental
colectivo y proceso civil colectivo. Ley 25675 ", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año V, n. II, 2003,
p. 51. Lago, Daniel, "La Ley General del Ambiente (ley 25675 ) y sus reglas procesales. Reflexiones sobre su
constitucionalidad", JA 2003-III-1272 . De Benedictis, Leonardo, "Comentarios acerca de la Ley General del
Ambiente (ley nacional 25675 )", DJ 2002-3-426. Del mismo autor: "Daño ambiental y responsabilidades
emergentes", DJ 2003-3-221. Esaín, José, "El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en
materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General de Ambiente 25675", JA 2004-I, fasc. 1, p.
3. Pastorino, Leonardo, "El daño ambiental en la ley 25675 ", JA 2004-II, fasc. 11, p. 10. García Minella,
Gabriela, "Ley General del Ambiente. Interpretando la nueva legislación ambiental", p. 19 y ss., en "Derecho
Ambiental (su actualidad de cara al tercer milenio)", Ed. Ediar, 2004. Rougés, Carlos, "La nueva regulación
legal del daño ambiental: su trascendencia", en revista electrónica "elDial.com"- Suplemento de Derecho
Económico - Doctrina - 24/2/2004. Además, puede consultarse Morello, Augusto M. y Cafferatta, Néstor A.,
"Visión procesal de cuestiones ambientales", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004. Morello, Augusto M., "La tutela de
los intereses difusos en el derecho argentino", 1999, Ed. Platense. Cafferatta, Néstor A., "Introducción al
Derecho Ambiental", Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología de
México, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, diciembre de 2004. Camps, Carlos,
"Particularidades del proceso por daño ambiental", JA 1998-IV-959 [J 0003/000408]. Del mismo autor:
"Actualidad del acceso a la justicia ambiental", JA 2002-III-921 . Bianchi, Alberto, "Las acciones de clase",
2001, Ed. Ábaco. Morello, Augusto M., "Del proceso individual al proceso colectivo", p. 37 y ss. "La tutela de
los intereses difusos en el derecho argentino", 1999, Ed. LEP. Corte Sup., 13/7/2004, "Asociación de
Superficiarios de la Patagonia v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y otros" , bajo anotación de Morello,
Augusto M., "Dificultades en el tránsito del proceso individual al colectivo", publicado en LL del 13/10/2004. Y

Documento
que recibiera amplia difusión en la Revista de Derecho Ambiental del Instituto El Derecho por un Planeta Verde
Argentina, RDAmb, n. 0, 2004, p. 169 y ss., comentario de Morello y Cafferatta: "Las medidas cautelares hoy".
Y Lugones, Juan N., "Una ventana que abre la Corte Suprema para el ambientalismo argentino", p. 181 y ss.
Pigretti, Eduardo A., "El Derecho Ambiental como revolución social política jurídica", LL del 28/9/2004, p. 1.
Saisaac, Alberto J., "La demanda por daño ambiental colectivo en la ley 25675 : trámite, competencia y
legitimación", RDAmb, n. 0, 2004, p. 212.

1
La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación
Por Pablo Lorenzetti 1
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Breves nociones sobre daño ambiental. 3.- Las
“funciones” de la responsabilidad civil. 4.- Función preventiva. 5.- Colofón.
1.- Introducción.
El objeto de esta breve nota se centra en analizar las disposiciones que destina el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación a la regulación de las “funciones” del sistema de
responsabilidad civil o Derecho de Daños.
En particular, se arriesgarán algunas ideas vinculadas al impacto que esta teoría general
puede producir en relación a los daños ambientales.
Como cierre de este aporte se arrimarán algunas conclusiones preliminares vinculadas al
modo en que la codificación de los preceptos analizados contribuirá a afrontar con un
mayor grado de efectividad los conflictos jurídicos que presenta la problemática del
daño ambiental.
2.- Breves nociones sobre daño ambiental.

Parece importante en estas palabras iniciales, y aunque más no sea a modo de repaso de
conceptos de tipo general, la referencia de algunos datos característicos y específicos
que presenta el daño ambiental2; los cuales actuarán luego como fundamento y
explicación del entramado particular que desplegarán las funciones de la
responsabilidad civil aplicadas a este tipo de daño.
En primer lugar, entonces y como dato no menor, el ambiental es el único daño que
posee una referencia directa en la norma de mayor jerarquía de nuestro Estado de
Derecho.
Así, el artículo 41 del texto constitucional dispone, en su parte pertinente, que “El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley”.
1
Abogado. Especialista en Derecho Ambiental por la UBA. Especialista en Derecho Ambiental y
Globalización por la Universidad de Castilla La Mancha – Toledo (España). Especialista en Derecho de
Daños y Contratos por la Universidad de Salamanca (España). Miembro de la Fundación “Justicia para
Todos – Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina”. Miembro del Comité Académico de
Fundación Expoterra.
2
Para ampliar: Lorenzetti, Ricardo Luis (Director) - Catalano, Mariana y Gonzalez Rodriguez, Lorena
(Coordinadoras). “Derecho Ambiental y Daño” (Obra Colectiva). Edit. La Ley, 2009.
2
Claramente emana del texto constitucional que la tutela del medio ambiente opera como
una especie de presupuesto o prerrequisito del ejercicio y del disfrute de los demás
derechos fundamentales reconocidos por la carta magna3.
Ha sostenido en este sentido la jurisprudencia que “El derecho ambiental debe tener
mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y
ese efecto irradia del texto constitucional, e influye en su interpretación, en sede
judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de estos derechos (López Ramos,
“Procesos constitucionales y protección ambiental en Latinoamérica del Simposio de
Jueces y fiscales de América latina”, 23 y 24 de septiembre de 2003)”4.
Se recuerda también que las disposiciones contenidas en el art. 41 de la Constitución
Nacional resultan, en principio, plenamente operativas y deben ser aplicadas de modo
directo, más allá de las especificaciones, ampliaciones o reglamentaciones incluidas en
la normativa infraconstitucional que sucesivamente se ha dictado o pueda dictarse a
futuro.
Así lo ha sostenido, de modo prácticamente unánime, tanto la doctrina como la
jurisprudencia5.
Esta situación invita a predicar y enfatizar el carácter de orden público de la normativa
protectoria del medioambiente: “Las normas ambientales son de orden público y no son
susceptibles de negociación o renuncia entre particulares; por su explícita fuente
constitucional tampoco el Estado puede soslayar su cumplimiento consagrando
excepciones particulares o provocando derogaciones singulares de disposiciones de
alcance general. Por el contrario, la protección del entorno configura una obligación
del Estado. Este orden público ecológico es la base ideológica que legitima y exige
todas las medidas de control, regulación, vigilancia y prohibición de esas actividades,
es decir, la llamada policía administrativa en lo ambiental”6.
Se detecta entonces una característica importante que diferencia a las regulaciones
ambientales de las del Derecho Común.
Mientras que las primeras, como se adelantó, se presentan como de orden público y no
pueden ser dejadas de lado por los particulares; las disposiciones contenidas en el
Código Civil son -en términos generales y salvo excepciones7- supletorias de la
voluntad de las partes8, quienes pueden modificarlas de acuerdo a sus intereses.
3
Tal circunstancia -de evidente carácter revolucionario para el derecho común decimonónico,
individualista y liberal que ha sido plasmado en nuestro Código Civil vigente- fue advertida por los
redactores del Proyecto de 2012 al incluir, por ejemplo, las prerrogativas contenidas en los arts. 14, 240 y
cc del texto.
4
STJ de la Provincia de Río Negro. “Domínguez, Mariana y otros s/ amparo s/ apelación”. 27/04/09.
5
En la jurisprudencia, ver entre otros: - CSJN. “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”.
20/06/2006. En LL 11/07/2006, 4. - Cámara de Apelaciones CyC de Mercedes, Sala II, “SPAGNOLO,
César c/ Municipalidad de Mercedes. 19/03/09. En LLBA 2009 (junio) , 491.
6
Cámara 7a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad
de Mendiolaza”, 14/12/2005. En LLC 2006 (julio), 749.
7
Entre ellas, la normativa contenida en los microsistemas que persiguen como objeto la tutela de ciertos
colectivos de “débiles jurídicos”. Por ejemplo, el artículo 65 de la ley 24.240 dispone que: “La presente
3
Este enfoque o visión constitucional de los derechos que, en principio, se presentan

como de índole privada, ha sido propiciado por la doctrina y receptado claramente por
la Comisión Redactora del nuevo Código, en los Fundamentos de dicho documento y en
los siguientes términos:
“Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se
basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en
cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado,
y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentina9”.
En conclusión, al momento de intentar resolver un caso sobre daño ambiental, se
impone hacerlo bajo el prisma impuesto por el bloque de constitucionalidad que rige en
nuestro Estado de Derecho.
El daño ambiental es bicéfalo o bifronte10 y, por tanto, los perjuicios individuales y los
colectivos son las “dos caras de una misma moneda”.
En esta línea, entonces, para supuestos de perjuicios ambientales individuales o de
rebote, concurrirán a regular la situación todos y cada uno de los dispositivos contenidos
en la normativa ambiental que se adapten a la individualidad del daño y también
aquellos instrumentos previstos en el derecho común que fueren aplicables al caso
particular.
A modo de colofón del presente título, el daño ambiental presenta una serie de
particularidades que lo apartan de las características del daño clásico, lo cual justifica la
búsqueda de soluciones diferentes11.
Las ideas que se han plasmado en los códigos decimonónicos que rigen en la mayoría
de nuestros países no son útiles para tratar adecuadamente el problema de los daños
ambientales con sus tan particulares características.
En todo caso, esas normas impregnadas del carácter liberal propio de la época en que
fueron dictadas y en las que la que la autonomía de la voluntad y la responsabilidad por
culpa se esgrimen en pilares básicos del ordenamiento, deben ser al menos repensadas y
readaptadas a las exigencias del tipo de perjuicios que aquí tratamos.
ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su
publicación en el Boletín Oficial”.
8
En el ámbito contractual, artículo 1.197 del Código Civil: “Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
9
Texto de los Fundamentos disponible en http://www.nuevocodigocivil.com.
10
Catalano, Mariana: “La bifrontalidad del daño ambiental en la práctica”, RRCYS, Año X, Nº 8, agosto
de 2008, p. 53.
11
Ver en la jurisprudencia, entre otros: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
“Almada, Hugo N. c. Copetro S. A. y otro; Irazu, Margarita c. Copetro S. A. y otro; Klaus, Juan J. c.
Copetro S. A. y otro”. En LLBA 1998, 1314 - LLBA 1998, 943.
4
3.- Las “funciones” de la responsabilidad civil.
Ya en aproximación al tópico central, se invita a reflexionar acerca del modo en que

nuestro ordenamiento jurídico reacciona -o debería reaccionar- frente a la posibilidad o
probabilidad de ocurrencia de un evento dañoso.
Es decir, pensar si la función del Derecho de Daños se agota en indemnizar a la víctima
de un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial, o bien si es necesario también idear
soluciones que se alojen en un instante o estadio anterior al acaecimiento del perjuicio.
La premisa de indemnizar pecuniariamente las consecuencias inmediatas o mediatas -
según el caso- que generare un evento dañoso, en un principio tuvo un carácter
netamente sancionatorio para el dañador y luego fue girando hacia la idea de reparación
de la víctima de un daño injustamente sufrido12.
Ha logrado generalizada acogida la interesante postura sustentada por Yvonne Lambert
Faivre, en cuanto a que la responsabilidad civil ha evolucionado desde una deuda de
responsabilidad hacia un crédito de indemnización13.
Aún hoy, cierta doctrina con argumentos por demás valederos, concibe a esta función
del derecho de la responsabilidad civil como la principal y hasta como la única;
alegando básicamente que el resto de las derivaciones que comentaremos más adelante
aparecen como impropias del sistema14.
En la actualidad existe un consenso prácticamente generalizado en cuanto a que la
responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de
daños ya acaecidos es insuficiente.
Por el contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que, desde el
Derecho de Daños -con todo lo que ello implica-, vayan dirigidas concretamente a la
evitación de perjuicios probables o previsibles y también a la sanción de aquellos
agentes que actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción
adicional.
Es ésta la línea que han seguido los autores del nuevo Código al incluir dentro del Título
V, Capítulo Primero, Sección Primera, dedicada a regular las disposiciones generales
sobre la responsabilidad civil, la normativa contenida en el artículo 1.708: “Funciones
de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”.
12
Sagarna, Fernando. “La responsabilidad civil en el último año del siglo XX. Síntesis de una evolución”.
LA LEY 2000-D, 1000. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 437.
13
“La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad hacia un crédito de
indemnización”. En Alterini – Lopez Cabana. “Derecho de Daños (y otros estudios)”. Edit. LL, 1992.
Pág. XIII.
14
Es procedente aquí el recuerdo de las valiosísimas e interesantes reflexiones vertidas por el querido
profesor español Eugenio Llamas Pombo, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca,
en el marco de los Cursos de Especialización en Derecho impartidos en dicha casa de estudios durante el
año 2.009; según las cuales el maestro englobaba a las funciones preventiva y punitiva de la
responsabilidad civil como uno de los grandes “mitos” del sistema de Derecho de Daños.
5
Se trata de un interesante punto de partida que se diferencia claramente del Código

vigente, dentro del cual no existe artículo alguno que se le asemeje.
De este modo, se amplían las funciones del Derecho de Daños, agregándose a la par de
la faz resarcitoria o reparatoria, las funciones preventiva y disuasiva o punitiva.
Vale destacar que todo el articulado posterior, que desarrolla el contenido de este primer
artículo, es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual,
superándose de esta manera la distinción que actualmente mantiene el Código vigente.
La ampliación de las funciones de la responsabilidad civil revitaliza el sistema y lo torna
mucho más compatible con los caracteres del daño ambiental.
Esto es así debido a que, tal como se adelantara en la presente nota, en materia de
perjuicios ambientales nos encontramos generalmente frente a situaciones continuadas
en el tiempo e irreversibles en sus efectos.
El fin último del resarcimiento del daño, cual es el de volver las cosas al estado anterior
a la producción del mismo (art. 1.083 del Código Civil anterior), resulta de
cumplimiento imposible en la mayoría de los casos.
Sin perjuicio que se han escrito interesantes trabajos sobre el tema y se han esbozado
certeras teorías al respecto15, no existen aún reglas claras que permitan determinar la
entidad o la cuantía de determinados perjuicios a los efectos de traducirlos en un monto
indemnizatorio que resulte razonable.
¿Cuánto vale la extinción de una especie de aves o de elefantes? ¿Qué valor tiene la
afectación del paisaje por la construcción de un complejo habitacional que altera
notablemente el hábitat? ¿Qué precio le asignamos a la destrucción de un inmueble
perteneciente al patrimonio histórico de la ciudad que ha sido demolido para construir
un edificio? ¿Qué monto indemnizatorio debe abonarse a raíz de la tala indiscriminada
de miles de hectáreas de bosques para, en su lugar, sembrar cultivos transgénicos?
Todos estos interrogantes y dificultades teóricas y prácticas han enderezado los
esfuerzos, en materia ambiental, hacia la búsqueda de mecanismos de anticipación del
daño.
Por tal motivo es que podría juzgarse como sumamente valorable la inclusión dentro del
Proyecto de las funciones preventiva y sancionatoria o punitiva de la responsabilidad
civil; las que serán profundizadas a continuación.
15
- Martín Mateo, Ramón, "Valoración de los daños ambientales". En Revista de Derecho Ambiental,
Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, diciembre de 2003. -
Cafferatta, Néstor. “Cuantificación del daño ambiental”. - Peretti, Enrique. “El juez ante la indemnización
por daño ambiental. Criterios de valoración”. Ambos textos en Cafferatta, Néstor (Director) - Pacheco
Barassi, Leandro (Coordinador Editorial) – Lorenzetti, Pablo; Rinaldi Gustavo; Zonis, Federico
(Colaboradores). “Summa Ambiental”. Edit. Abeledo Perrot, 2011. Tomo III; Págs. 1829 y 1842.
6
4.- Función preventiva.

Sostiene la jurisprudencia que “Se deben instrumentar las herramientas que en una
clara actitud de "evitación" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado
en el artículo 41 C.N. "El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente
preventivo por motivos funcionales y teleológicos" y "desde el punto de vista del
análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación "ex
ante", frente a los instrumentos "ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del
instituto de la responsabilidad"16.
En los Fundamentos del nuevo Código se dice que: “En los derechos de incidencia
colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la
reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los bienes comunes”, ya
que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se
reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos”.
La figura de la “tragedia de los bienes comunes” ha sido muy estudiada en el Derecho
Ambiental. Es que ante la ausencia de incentivos para proteger algo que no es de nuestra
propiedad sino que es de todos, nadie lo cuida con demasiado ahínco.
Bajo este paradigma es que el Código, luego de exponer sobre cuáles serán las
funciones específicas de la responsabilidad civil, desarrolla la función preventiva entre
los artículos 1.710 y 1.713.
El primero de los dispositivos citados aporta lo siguiente: “Deber de prevención del
daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un
daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si
ya se produjo”.
Este deber genérico de prevención del daño impuesto por el artículo transcripto enmarca
de modo certero el principio de prevención contenido en el art. 4° de la ley 25.675 y
torna exigible a toda persona, dentro del sistema de Derecho de Daños en general -y del
Derecho de Daños Ambiental en particular-, una conducta consistente en la evitación de
perjuicios.
Claro está que la frase “en cuanto de ella dependa”, debiera entenderse como la
exigibilidad de acciones que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control de
la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de cumplimiento
imposible o que impliquen conductas irrazonables o “heroicas”.
16
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II. “Spagnolo, César Antonio c.
Municipalidad de Mercedes s/amparo”. 19/03/2009. En LLBA 2009 (junio), 491.
7
En cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre

los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la Causa Mendoza: “… la presente causa tendrá por objeto exclusivo la
tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del
daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de actos continuados
que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la
recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la
ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del
resarcimiento17.
En la misma línea, la ley general del ambiente N° 25.675 consagra la plena aplicación
de los principios preventivo y precautorio (at. 4°) y la prioridad de la recomposición del
daño ambiental, colocando al resarcimiento mediante indemnización en una posición
subsidiaria y solo para el caso en que no resulte técnicamente factible la recomposición
(art. 28). El desarrollo jurisprudencial y doctrinario de estos conceptos ha sido tan
abultado como riguroso18, de modo que no nos extenderemos al respecto.
Por su parte, el último de los incisos del artículo 1.710, al imponer el deber de no
agravar el daño ya producido, refleja también una idea consolidada en materia
ambiental.
Luego de este “deber genérico de evitación”, el Código avanza un poco más e incluye
una serie de dispositivos de tinte más bien procesal (artículos 1711 a 1713) que regulan
el ejercicio y la tramitación de la denominada “acción preventiva” que nace frente a un
hecho u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño.
Ingresando al estudio de estos dispositivos, podría decirse que el art. 1711 exige la
previsibilidad de la producción del daño ya que nos encontramos aquí en el campo de la
prevención.
Por el contrario, y recordando que las normas analizadas forman parte de la teoría
general de la responsabilidad civil, no se ha previsto regulación alguna en el Código
respecto al principio precautorio en materia ambiental19, el que opera frente a daños o
riesgos imprevisibles, generados en el campo de la incerteza científica.
En este punto no se ha seguido la posición adoptada por la Comisión III de las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán en octubre de 2011, según la
cual “El principio precautorio es un principio general del Derecho de Daños que
17
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y
otros”. En LL 11/07/2006, 4 - LL 2006-D, 281 - DJ 2006-2, 706 - LL 29/06/2006.
18
Ver, por todos: Cafferatta, Néstor (Director) – Cafferatta, Néstor; Lorenzetti, Pablo; Rinaldi, Gustavo;
Zonis, Federico (Coautores). “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho Ambiental”. Edit. La
Ley, 2012. Tomo I; Capítulos “II – Principios de Derecho Ambiental” y “III – Daño Ambiental”.
19
Ver, entre otros: - Cafferatta, Néstor: “El principio precautorio (o la certeza de la incerteza)”. En
“Biodiversidad, Biotecnologías y Derecho. Un crisol para la sustentabilidad”. Aracane Editrice, Roma,
2010, Págs. 47-66. – Sozzo, Gonzalo; Berros, María Valeria. “Principio Precautorio”. En Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros; La Ley, 2001-2011-III, Pág. 28. - Falbo Aníbal. “El principio
precautorio del Derecho Ambiental y sus funciones cautelares y de interpretación”. Lexis Nexis, 2005-4-
506.
8
impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños
potenciales a la vida, la salud y el ambiente”.
También la operatividad del artículo 1.711 presupone la antijuridicidad en la conducta
de aquel que tiene a su cargo el deber de prevención.
Ahora bien, cabe reflexionar si este requisito debe ser entendido del modo tradicional;
esto es una antijuridicidad subjetiva y formal, a la manera en que lo ha reglado el
Código vigente, siguiendo en este punto los preceptos del derecho penal20.
Vale destacar que en materia ambiental esta postura resulta insuficiente, al punto que
parte de la doctrina propicia la inexigibilidad del requisito de la antijuridicidad formal
para la procedencia del daño21, resultando además completamente irrelevante la
autorización administrativa previa para la activación del sistema de responsabilidad por
daño ambiental22.
Podría pensarse que esta situación queda subsanada si se recurre al texto de los
Fundamentos presentados por la Comisión, según el cual se entiende por cumplido el
requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención
consagrado en el art. 1710.
El razonamiento resulta convincente debido a que si el Proyecto introduce un deber
expreso de prevenir, la sola omisión de tal exigencia torna operativa la acción
preventiva regulada en el art. 1711, independientemente de que la actividad o proyecto
cuenten con autorización administrativa o no conculque norma alguna prevista por el
resto del ordenamiento jurídico.
Se responde, en conclusión, aún por daños causados a través de actividades
perfectamente lícitas23 y autorizadas administrativamente.
Por último, el artículo en análisis no exige la procedencia de ningún factor de
atribución, lo cual resulta acertado ya que la tutela inhibitoria prescinde totalmente de
este requisito de la responsabilidad civil. No puede imputarse ningún comportamiento
subjetivo u objetivo -entendido este último en el sentido tradicional de los factores
objetivos de atribución- al agente por un daño que todavía no se causó pero que sí puede
producirse en el futuro.
El artículo que sigue, 1.712, legitima para iniciar o promover la acción preventiva a
“quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
20
El art. 1066 del Código Civil dispone que “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, o reglamentos de policía; y a ningún
acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que
la hubiera impuesto”.
21
Ver posición de Zavala de Gonzalez, citada por Besalú Parkinson, Aurora en “El daño socialmente
tolerable y el medio ambiente. Implicaciones básicas de la teoría del riesgo permitido”. En RCyS1999,
65.
22
Ver, entre otros: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II. “Pinini de
Pérez, María del Carmen c. Copetro S. A” 27/04/1993. En LL 1994-A, 8; DJ1994-1, 741.
23
Artículo 27 de la LGA: “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos
jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva…”
9
Si de Derecho Ambiental se trata, claro está, el dispositivo debe ser releído bajo los
preceptos procesales contenidos en la normativa microsistémica.
La única condición que exige el Código radica en la acreditación de un “interés
razonable” -en nuestro caso- respecto a la prevención de daños ambientales.
Este concepto jurídico indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, del modo en
que mejor favorezca la tutela del bien colectivo ambiental y, aplicando la máxima del
“in dubio pro naturaleza”24, propendiendo siempre a la apertura legitimatoria como
puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los derechos fundamentales,
principal garantía del acceso a la justicia.
Por último, dentro del articulado dedicado a la función preventiva, el Código dispone
que “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o
de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (artículo 1.713).
En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo acciones o abstenciones
concretas tendientes a la evitación de daños previsibles.
Se habilita al magistrado a adoptar estas decisiones a pedido de parte o también de
oficio.
En materia ambiental, la última de las facultades mencionadas posee su correlato en lo
normado por el artículo 32 de la ley 25.675, según el cual se otorga la posibilidad a los
jueces para que, en pos de la tutela del bien colectivo, adopten “las medidas necesarias
para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general”.
Se trata del “activismo judicial” predicado para este tipo de casos, amplia y
razonablemente ejercitado por cada uno de los jueces que a lo largo y a lo ancho de
nuestro país han debido enfrentarse a casos vinculados a la tutela del ambiente25.
La última parte del artículo 1.713 introduce una pauta interesante que también ha sido
muy utilizada por nuestra jurisprudencia: el juicio de ponderación26.
Cuando de “casos difíciles” se trata27, es usual que se presenten contradicciones entre
los principios y normativas que concurren a regular determinada situación. Ante estos
conflictos el juez debe razonar y necesariamente preferir unos a otros para la aplicación
al caso concreto.
24
En la jurisprudencia: - Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Brasil (voto del Dr. Antonio
Herman Benjamin). Recurso Especial Nº 883.656 - RS (2006/0145139-9) “Alberto Pasqualini REFAP
S.A c/ Ministerio Público do Estado do Río Grande do Sul”. 9/03/2010. - STJ de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur. “Estancias Violeta S.R.L. c. Techint S.A.C.I.”. 10/08/2006. En
LLPatagonia 2007 (abril), 914.
25
Ver, por todos: Cafferatta, Néstor (Director) – Cafferatta, Néstor; Lorenzetti, Pablo; Rinaldi, Gustavo;
Zonis, Federico (Coautores). “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho Ambiental”. Edit. La
Ley, 2012. Tomo I; Capítulo “V – Procesos Colectivos Ambientales”.
26
Alexy, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Traducción de Ernesto Garzón Valdéz.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993.
27
Calabresi, Guido – Bobbitt, Philip. “Tragic Choices”. Edit. W. W Norton & Company, 1978.
10
La Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente ha hecho suyas estas ideas al

fallar, entre otros precedentes, el caso “Salas”28: “La aplicación del principio
precautorio -art. 4°, ley 25.675- implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable, por lo que no debe buscarse
oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no
significa detener el progreso, sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el
tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”.
En esta línea, y conforme lo faculta el artículo 1.713, el juez privilegiará la
preeminencia de la prevención, la cesación y la recomposición por sobre la reparación
de los daños ambientales. Asimismo tendrá necesariamente presente el carácter
colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello, puede hacerlo de oficio e
independientemente de lo que las partes aleguen en sus pretensiones ya que así se lo
imponen los mandatos constitucionales a los que está sometido.
Por último, ponderando los intereses y principios en pugna, el magistrado pensará no
sólo en las partes formales del litigio sino en todos aquellos integrantes del grupo que
serán afectados por la sentencia y, aún más, en las generaciones venideras que también
estarán alcanzadas por la decisión y a las cuales el juez está obligado a tutelar por
imperativo constitucional. Su decisión debe ser “atemporalmente convincente”29.
Se trata de un instrumento útil que, desde el proceso de codificación y sumado a cada
uno de los institutos y principios propios de la materia, contribuirá a reafirmar la sólida
evolución que ha operado ya dentro del microsistema de Derecho Ambiental en cuanto
a la evitación de daños irreversibles.
6.- Colofón.
A modo de cierre de este breve aporte, interesa dejar sentado que el sistema general de
responsabilidad civil que diseña el Proyecto contribuirá seguramente a convertirlo en un
instrumento mucho más útil y eficiente para resolver los intrincados conflictos que nos
plantea la realidad actual.
Sin dudas que a través de la teoría del Derecho de Daños plasmada en el Proyecto se
“recodifican” una serie de elementos propios y característicos de los microsistemas con
el claro objeto de “oxigenar” los institutos clásicos.
Es decir, que no se deroga la normativa específica -ley de defensa del consumidor o ley
general del ambiente, por ejemplo-30, sino que se traen al Código ciertos principios y
mecanismos propios de dicha legislación que permitirán encarar de modo más eficaz
estos problemas a través del sistema general.
En materia ambiental la estrategia reseñada se presentará como de suma relevancia ya
que se proveerá al intérprete o al operador jurídico -a la par de los que ya tenemos
28
“Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional”. 26/03/2009. En LL 08/04/2009, 11; LL
2009-B, 683; LL 06/11/2009, 5.
29
Peretti, Enrique. “La Sentencia Ambiental. Su Eficacia”. En Revista de Derecho Público – 2009/2.
Derecho Ambiental. Rubinzal – Culzoni. 2009. Pag. 331.
30
De hecho, el artículo 1.709 del Proyecto prevé el orden de prelación para aquellos supuestos en que
concurran a regular un caso concreto las disposiciones del Código y las de alguna ley especial relativa a
responsabilidad civil.
11
regulados en la normativa especial- de un menú con elementos mucho más concretos y

certeros a la hora de resolver las cuestiones vinculadas a este tipo de daños.
Hasta el momento la jurisprudencia -tal como lo mencionamos- ha recorrido un camino
importantísimo en la tutela de los bienes ambientales; echando mano,
fundamentalmente, a los principios regulados en el artículo 4 de la ley 25.675 y a las
especiales características del daño ambiental insertas a partir del artículo 27 de la misma
norma.
Sin embargo, era necesaria una “refuncionalización” del sistema general de
responsabilidad civil a los efectos que el Derecho Ambiental pueda recurrir a dicha
herramienta.
En este marco, entonces, se impone una especie de “volver a las fuentes” e intentar
resolver estos conflictos con institutos mucho más aptos que los que hoy tenemos. De lo
contrario, continuaremos en el mismo sendero y seguiremos debatiendo en los
congresos científicos acerca de la falta de implementación del Derecho Ambiental o del
“Estado Teatral” de esta rama jurídica31.
La propuesta del nuevo Código, intenta recorrer ese camino y provee de un sistema de
responsabilidad civil cuya única función ya no es la resarcitoria o indemnizatoria sino
que, por el contrario, promueve enfáticamente la prevención de los daños y ofrece una
acción específica y exigible de tutela inhibitoria, con reglas, caracteres y efectos claros.
Así, no solo de principios y valores vivirá el Derecho Ambiental. Reiteramos que toda
esta evolución ha sido muy destacable y ha alcanzado resultados por demás elogiables.
Sin embargo, en tantísimas ocasiones todo este bagaje llega tarde y además es visto por
aquellos que se encuentran frente a la posibilidad de causar un daño como una especie
de “soft law” que fácilmente pueden eludir ya que no habrá demasiadas consecuencias
negativas al respecto en el corto plazo.
Es necesario, entonces, que los operadores del Derecho Ambiental tengan a disposición
y utilicen razonablemente una teoría del Derecho de Daños funcional y apta para lograr
el objetivo final que se persigue a través de la normativa protectoria: propender a un
desarrollo mucho más sostenible, con equidad para la población actual y también con
solidaridad para las generaciones futuras.
31
Benjamin, Antonio Herman. “O Estado teatral e a implementação do direito ambiental”, en Benjamin,
Antonio Herman V. (ed.), Direito, Água e Vida, Vol. 1, São Paulo, Procuradoria Geral de Justiça-Instituto
O Direito por um Planeta Verde, 2003.
Documento
Título: Responsabilidad civil por daño ambiental

Autor: Trigo Represas, Félix A.
Publicado en:
SUMARIO: I. Introducción.- II. La responsabilidad civil y sus presupuestos.- III. El daño.- IV. La
antijuridicidad o ilicitud.- V. La relación de causalidad.- VI. El factor de atribución.- VII. El objetivo de la
acción.- VIII. La legitimación activa grupal
I. INTRODUCCIÓN
En nuestro país la protección del ambiente tiene rango constitucional a partir de la reforma de 1994, que
introdujo como art. 41 de la Carta Magna el siguiente texto: "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales ... Se
prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos";
acordando además en su art. 43 la "acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares", la que "podrán
interponer... en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente... así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Y de manera
parecida el tema también aparece tratado en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, igualmente
reformada en el año 1994, en su art. 28 (LA 1994-C-3809) (1).
Pero además existen numerosas normas parciales sobre defensa ambiental, tanto a nivel nacional, como
provincial y municipal. Así tenemos entre otras las siguientes leyes nacionales: la 13577 de "Obras Sanitarias de
la Nación" (ALJA 1853-1958-1-421), modificada por la 20324 , que contiene temas relacionados con la
protección de la contaminación de las aguas; la 20284 (ALJA 1973-A-586) de preservación de los recursos del
aire y la 22190 (LA 1980-A-53) de prevención y vigilancia de la contaminación de las aguas u otros elementos
del medio ambiente, por agentes contaminantes provenientes de buques o artefactos navales; y la ley 24051 (LA
1992-A-50) y su decreto reglamentario 831/93 (LA 1993-B- 1853), sobre "generación, manipulación,
transporte, tratamiento y disposición de residuos peligrosos" (art. 1), que considera tales a todos los que puedan
"causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente
en general", con excepción de "los residuos domiciliarios, los radioactivos y los derivados de las operaciones
normales de los buques", que se rigen por sus respectivas leyes especiales (art. 2); ley que contiene además
normas especiales sobre responsabilidad, que receptan el factor objetivo de atribución: presumiendo "salvo
prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art.
1113 CC. , modificado por la ley 17711 " (art. 45), y declarando: a) la inoponibilidad a terceros de "la
transmisión o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos, en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual" (art. 46); b) que "el dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad
por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del
debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso" (art. 47); y c) que "la responsabilidad del generador
por los daños ocasionados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformación, especificación,
desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de aquellos daños causados por la mayor peligrosidad
que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de
tratamiento o disposición final" (art. 48).
Además, en ausencia de otras normativas concretas, también resulta idóneo para coadyuvar en la defensa
ambiental el sistema de nuestra responsabilidad civil; siendo precisamente esta temática la que habrá de ser
motivo de nuestro estudio en el presente trabajo. Aunque debe señalarse desde el vamos, que encarar la temática
del daño ambiental desde la perspectiva de la responsabilidad civil, se traduce en lógicas limitaciones, atento
que: el Código Civil sólo se ocupa de tales cuestiones en las relaciones hombre-hombre, previendo y
procurando resolver conflictos puramente individuales, dando primacía a una regla de solución basada en la
reciprocidad, puesto que el derecho de cada uno se extiende hasta donde comienza el del otro; en tanto que la
contaminación habitualmente puede propagar sus efectos perniciosos en forma expansiva en el tiempo y en el
espacio (2); lo cual sitúa el problema en un plano social, donde ha de prevalecer el bien social por sobre el
individual (3).
Concretamente se pueden hallar en nuestro Código Civil dos tipos de normativas aplicables en materia de
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daños al entorno: primero las específicas referidas a la defensa ambiental del Título VI del Libro III, que
apuntan a combatir, en lo que hace a las relaciones entre vecinos, las molestias derivadas de: humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones, humedades, infiltraciones, alteraciones de los cursos de agua o uso
perjudicial de los mismos, etc.; es decir: básicamente el art. 2618 -reformado por la ley 17711 - y las
disposiciones concordantes y complementarias de los subsiguientes arts. 2621 a 2625, 2632 a 2636, 2638 , 2642
, 2647 y 2653 CC.; y además tenemos los principios comunes sobre la responsabilidad civil extracontractual,
dentro de los cuales pueden encuadrarse a priori, todos los casos de deterioro del ambiente que puedan
perjudicar los derechos de las personas: los arts. 1067 a 1069, 1074, 1075, 1078, 1083, 1109, 1113, 1119, 1121,
1124 y ss. y concordantes del mismo Código.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SUS PRESUPUESTOS
Ahora bien, tratándose de responsabilidad civil, parece conveniente ante todo ocuparnos de qué se entiende
por tal y cuáles son los elementos o presupuestos para que se configure la misma.
Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos (4), y responder civilmente latu sensu es el deber de
resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho (5); de manera
que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización, el perjuicio
provocado a otras personas (6), o sea en suma que es la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro
contra jus (7).
La tendencia tradicional en la materia, menciona cuatro elementos o presupuestos de la responsabilidad
civil: la existencia de un daño causado; un obrar que infringe la ley, o mejor dicho un deber jurídico de conducta
impuesto por ella (antijuridicidad o ilicitud); la relación de causalidad entre el obrar humano violatorio del
ordenamiento jurídico y el daño y la imputabilidad del autor de ese hecho (8). Sin embargo cabe señalar con
relación a este último presupuesto, que el mismo era en realidad consecuencia de una concepción puramente
subjetiva, fundada exclusivamente en la idea de la culpa o dolo del agente del daño; en tanto que más
modernamente se habla ya en plural de "factores de atribución", en lugar de "imputabilidad", atento que en rigor
lo requerido es la concurrencia de algún "factor", subjetivo u objetivo, que la ley repute apto o idóneo para, en
cada caso, asignar la responsabilidad a uno o más sujetos (9); lo que da la idea de un catálogo amplio y abierto,
en el cual caben criterios subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad, de forma tal que los
supuestos de reparación de daños no queden circunscriptos a sólo los casos de conducta reprochable del sujeto
causante del perjuicio. Tales "factores de atribución" podrán pues ser subjetivos o verdaderamente imputativos
en la responsabilidad por el hecho propio o personal, y objetivos en otras hipótesis tales como las de
responsabilidad por el hecho ajeno o por los daños causados por las cosas, etc.
En su consecuencia acto seguido se pasa a considerar cada uno de esos requisitos de la responsabilidad civil,
en concreta referencia al tema que nos ocupa del daño ambiental.
III. EL DAÑO
El daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede ni siquiera pensarse
en la pretensión resarcitoria; sin perjuicio, en efecto, no hay responsabilidad civil, por ausencia de "interés", que
es la base de todas las acciones (10), y por ello sería superfluo entrar a indagar la existencia o no de los restantes
presupuestos de aquélla: antijuridicidad, relación causal y factor de atribución.
a) Introito
Ahora bien, el tratamiento del "daño ambiental" requiere de una necesaria subdivisión de temas por razones
metodológicas.
b) Concepto
Lorenzetti ha definido al daño ambiental, como toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes (11); agregando que la afectación
del medio ambiente supone dos aspectos: el primero es que la acción debe tener como consecuencia alterar el
conjunto, comportar una "desorganización" de las leyes de la naturaleza, de manera que se excluyen aquellas
modificaciones al ambiente que no tienen tal efecto sustantivo y por lo tanto no resultan lesivas; y el segundo
consistente en que esa modificación sustancial del principio organizativo repercuta en aquellos presupuestos del
desarrollo de la vida, ya que el ambiente se relaciona con la vida en sentido amplio, comprendiendo los bienes
naturales y culturales indispensables para su subsistencia (12).
c) El bien ambiental
El bien ambiental es un bien colectivo, pudiendo distinguirse entre el "macro- bien" constituido por el medio
ambiente global y "micro-bienes", que son sus partes: la atmósfera, las aguas, la fauna, la flora; siendo posible

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la apropiación parcial de estos últimos, los que así podrán ser objeto del dominio privado, y en cuyo caso la
polución puede importar también la afectación de un derecho subjetivo (13).
Ahora bien, en relación al "macro-bien" que es el medio ambiente en general, y tratándose de un bien
público de uso común, existe un interés difuso para accionar; en tanto que con relación a micro-bienes puede
darse una doble situación: existir un interés difuso y al mismo tiempo también un derecho subjetivo (14).
d) Los daños colectivos
A tenor de lo antedicho, tenemos ante todo que el daño ambiental puede ser considerado, típicamente, como
genérico o difuso.
Recientemente Lorenzetti ha precisado que en realidad pueden darse distintos supuestos de "intereses
transindividuales", a saber: 1) intereses plurindividuales homogéneos, en los cuales el interés y la legitimación
es individual, pero como hay homogeneidad objetiva entre todos ellos, resulta factible obtener una sola decisión
con efectos erga omnes; 2) interés transindividual colectivo, cuando el titular del interés es el grupo en cuanto
tal y no los individuos que lo componen, pudiendo aquél accionar en ese carácter y obligando a sus integrantes
los efectos de la sentencia; siendo precisamente en virtud de ello que "se designa a un representante, el Estado, y
se da a ese interés general el carácter de público. El titular es la comunidad, el legitimado es el Estado, el interés
es público" (15); y finalmente: 3) intereses transindividuales difusos, que importan a la sociedad en su conjunto,
o bien a una generalidad indeterminada de sujetos, en los cuales "la titularidad es difusa porque no hay un
vínculo directo entre una persona y ese tipo de interés" (16).
Tales intereses "difusos", en efecto, pertenecen a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos,
clases o categorías de personas, ligados en la pretensión de goce por parte de cada uno de ellos, de una misma
prerrogativa que es indivisible; de forma tal que la satisfacción de la porción de interés de uno de los individuos
se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a uno afecta simultánea y globalmente a los
demás integrantes del conjunto comunitario (17). Por lo que bien se ha podido decir que se trata de derechos de
los que, por extraña paradoja, nadie resulta titular exclusivo, a la par que son varios: un grupo o una categoría,
sus beneficiarios (18).
En razón de lo precedentemente expuesto, hoy en día se acepta sin dificultad la idea de un daño colectivo,
como noción con entidad propia (19); habiéndose señalado así, con acierto, que "en un mundo amenazado por el
riesgo de extinción o de detrimento significativo para la vida, se desdibuja y rectifica la calidad 'personal' o
'propia' de ciertos intereses. Éstos no 'pertenecen al sujeto en el sentido clásico (como algo estrictamente suyo),
y sí sólo de un modo diluido, desparramado entre él y muchos otros. Su titularidad se fragmenta entre una
cantidad de indefinidos sujetos particulares, a veces con potencial repercusión en seres todavía inexistentes (el
llamado 'daño a la tercera generación') y saltando, en suma, tiempos y fronteras... El daño al medio ambiente
(extinción de especies, alteración del equilibrio ecológico, preservación de la pureza de la atmósfera, etc.), la
amenaza nuclear, los vicios de los productos de consumo, la publicidad engañosa o deformante, y tantos otros
problemas, atañen por igual a todos los miembros de la comunidad, o a determinados grupos dentro de ésta,
indistinta y no exclusivamente. Los destinatarios del peligro no son ya las personas, en forma aislada, sino
categorías o clases de sujetos, aunados por alguna calidad o característica que da trabazón al conjunto... El daño
a resarcir entonces... no configura una suma de porciones identificables; es un daño colectivo como tal, que
resulta aprehensible y experimentable desde un punto de vista global"; luego de lo cual se concluye que "daño
colectivo es el que surge a raíz de la lesión a un interés de esta naturaleza. Y colectivo es la calidad que 'tiene la
virtud de recoger o reunir', por consiguiente, se trata de un factor aglutinante, que permite reconocer un daño
que se podría considerar único intrínsecamente, en el cual el elemento afectado es de sustancia comunitaria o
grupal, y que llega a los sujetos individuales 'de rebote' e indivisiblemente, por la inserción en el conjunto" (20).
En este sentido en los casos Almada y Klaus contra Copetro S.A., la sala 3ª de la C. 1ª Civ. y Com. La Plata
(JA 1995-IV-188), condenó a la empresa demandada por la contaminación ambiental provocada por: el venteo
de partículas carbonosas -consideradas cancerígenas-, desprendidos de las pilas a cielo abierto en las que dicha
parte almacenaba coque verde, el chisporroteo que suele desprenderse de su chimenea, la polución sonora que
provoca el funcionamiento constante de un horno rotativo, y otras molestias, que han alterado y modificado
disvaliosamente el hábitat de un barrio, mudando el estilo de vida de sus habitantes y la fisonomía de la barriada
(21). Pronunciamiento éste que ha sido confirmado por la Suprema Corte de Buenos Aires con fecha 19 de
mayo de 1998, al dictar sentencia única en las causas Acuerdos 60094, 60251 y 60254 (22); fallo en el cual
encontramos ante todo importantes referencias a la posibilidad de coexistencia en estos casos, de daños
colectivos e individuales, al leer en el voto del Dr. Pettigiani, uno de los dos jueces opinantes, lo siguiente: "En
cuanto a la supuesta transmutación de las pretensiones individuales originarias en una acción popular con
quiebra del principio de congruencia y exceso de jurisdicción denunciados, creemos que con más precisión

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cabría afirmar que nos encontramos frente a la necesidad de trocar esa aspiración inicialmente personal en una
tutela compartida, de raigambre solidarista, ya que por una parte la protección singular sólo será efectiva si se
extiende al conjunto, del cual el sujeto forma parte como de un todo inescindible, en tanto por otra parte la
justicia no podría admitir un recorte al bien común basado en una economía procesal más emparentada con un
excesivo rigorismo formal que con la vocación de satisfacer el derecho material dotándolo de un sentido
finalista. Ante la obligación de amparar intereses llamados 'de pertenencia difusa', concretados en el caso en la
defensa del medio ambiente, más específicamente del 'habitat' que alberga a un sector de la comunidad, pronto
advertimos que, como señalara Bidart Campos comentando un fallo de este Tribunal, 'la titularidad personal de
un derecho o un interés legítimo' no desaparece cuando el derecho o el interés son compartidos con y por otros,
o con y por todos los demás que se hallan en igual situación' (ED 142-387). Es en definitiva el interés legítimo
de cada reclamante el que conforma con los demás, en la suma de todos y cada uno de ellos ese interés de
pertenencia difusa, o más que difusa, extendida, en tanto su invocación y consecuente concreción posibilita
individualizar el universo al que se extiende"; "...esta dualidad no resulta en absoluto excluyente, sino por el
contrario acumulativa. El individuo ostenta un interés propio, y por añadidura, conforma o forma parte de otro
interés distintos, colectivo, de pertenencia difusa, si se quiere, pero que también le confiere legitimación para
accionar..."; "en sentido amplio daño colectivo (sufrido colectivamente) es 'aquél que afecta a varias personas,
simultánea o sucesivamente' tal como lo define Leonardo Colombo. Dentro de esta noción cabe la suma de
daños individuales... Se trata de daños sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo hecho lesivo, y 'el daño
grupal es calificable como difuso, en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado, se
esparce, propaga o diluye entre los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y
compacto".
e) El daño moral colectivo
Inclusive hace ya más de una década que se señaló también la posibilidad jurídica de un daño moral
colectivo, indicándose que muchos perjuicios tocan a categorías de personas: usuarios de teléfonos, la
comunidad habitacional de un edificio, los consumidores de una propaganda desleal, etc.; de forma tal que
puede existir un daño moral colectivo, en el que el "sujeto afectado no es ya 'la' persona física individual o
concurrentemente, ni la de existencia ideal, sino un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma
causa global, se ve atacado en derechos o intereses de subida significación vital (la paz, la tranquilidad anímica,
la libertad espiritual de grupos humanos íntegros), que sin duda, son tutelados de modo preferente por la
Constitución y la ley" (23).
No obstante existe también una postura negativa, habiéndose así sostenido que "la necesaria pluralidad de
legitimados activos -a la que eventualmente podría adicionarse su inorganicidad, o el real desconocimiento de la
cantidad de afectados que pudieran registrarse-, torna sumamente riesgoso ponderar los singulares matices que
el daño moral requiere en su cuantificación y en su prueba...", porque entonces: "o se calcula la asignación
individual que por cada agravio moral se ha sufrido y se acciona por la sumatoria, dividiendo lo obtenido", lo
cual sería impracticable, "o se globaliza el reclamo abarcando un litisconsorcio pasivo 'informe'", lo cual
desnaturalizaría "totalmente el rol resarcitorio que el daño moral lleva en su esencia, y se aproxima nítidamente
a la vieja idea de la sanción al dañador" (24). Entendimiento éste al cual también ha adherido Pizarro, al afirmar
que: "cuando se habla de daño moral colectivo, frecuentemente, se quiere hacer referencia a supuestos de lesión
a intereses no patrimoniales colectivos o difusos, cuya lesión puede provocar una minoración en la tranquilidad
anímica y espiritual de la comunidad", y que "cuando ello sucede, la expresión daño moral colectivo suele ser
utilizada con sentido amplio, como equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales y no como daño
en sentido estricto, esto es, como daño resarcible"; añadiendo que coincide "con Saux en que el daño moral -al
menos tal como está legislado en nuestro sistema jurídico- es, por naturaleza, individual, esto es, ligado a la
subjetividad (espiritualidad) de cada damnificado" (25).
Empero, nuestra reformada, en particular del art. 41 contempla y ampara bienes de naturaleza
extrapatrimonial y de incidencia colectiva, en cuanto interesan a la comunidad toda, como sucede en su art. 43
con el "medio ambiente"; existiendo también otros bienes de ese mismo tipo reconocidos en la legislación
infraconstitucional, como ocurre por ejemplo con la salud pública como tal, recogida en las leyes 23660 (LA
1989-A-51) y 23661 (LA 1989-A-58), y también con el acervo "cultural" de la población, compuesto por
valores espirituales: artísticos, estéticos, históricos, religiosos, etc. (26). Y cuando se menoscaba a ese tipo de
bienes de interés global e índole esencialmente no patrimonial, lo que se configura primordialmente es un daño
moral por la lesión al bien en sí mismo, y con independencia de otras repercusiones de índole patrimonial que
también pudiesen producirse.
Entonces, sin duda, el primer y principal damnificado es la sociedad en su conjunto, o bien una generalidad
indeterminada de sujetos; sin perjuicio de que simultáneamente también puedan resultar afectados en forma

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particular, algunos de los individuos componentes del grupo, que cuenten en su personalidad moral con una
"esfera social", integrada precisamente por los aludidos bienes de incidencia colectiva (27). Pero de todos
modos no cabe la posibilidad de reclamos indemnizatorios plurales y separados por parte de distintos pretensos
damnificados, ya que, según ya se viera, es característica de los intereses difusos su indivisibilidad; pues como
el bien colectivo no es fraccionable entre quienes lo utilizan, y tampoco es factible dividir su goce, ello trae
como consecuencia la imposibilidad de que existan distintos derechos subjetivos, por no existir un vínculo
directo entre una persona y ese tipo de interés; siendo sólo viable por ende la titularidad difusa del grupo o
conjunto, en la que no hay ninguna relación de inmediatez (28). Y a mayor abundamiento ello es tanto más así
en nuestro ordenamiento positivo, atento que conforme al art. 1078 CC. , la acción por indemnización del daño
moral sólo compete al damnificado directo, habiéndose procurado de ese modo evitar una eventual sucesión
indefinida de damnificados indirectos (29); de forma tal que en los supuestos que nos ocupan, tal acción sólo
puede corresponderle a la "sociedad en general", o en su caso a algún "grupo indeterminado de individuos", en
cuanto damnificados directos, estando totalmente descartado en consecuencia que puedan existir otros
legitimados para demandar el resarcimiento del daño moral. De tal manera resulta indiscutiblemente admisible
la reparación del daño moral colectivo, cuando la víctima es una colectividad, comunidad, grupo o pluralidad de
sujetos, que ha sufrido una lesión extrapatrimonial por afectación a un interés subjetivo común y compartido, o
a un bien de incidencia colectiva, como lo es verbigracia el medio ambiente (30).
Siendo ello lo que se resolviera en un fallo de la sala 2ª C. Civ. y Com. Azul, del 22/10/96 (31), que
asimismo decidió que "el monto del resarcimiento por daño moral colectivo se destine a un patrimonio de
afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal", lo cual es coincidente con lo que se
ha propiciado desde nuestra doctrina (32), atento que tal "modo" de satisfacción encuadra dentro de los términos
latos del in fine del art. 1084 CC. , aplicable por analogía.
f) Los daños individuales
Pero simultáneamente, el daño al ambiente también puede traer aparejado un ataque, actual o potencial, a la
integridad psicofísica de los individuos y aun a su patrimonio, susceptible de llegar a configurar un daño
-material y moral- cierto, personal del accionante y lesivo de un interés legítimo suyo, jurídicamente protegido
(33), y es más, en rigor "la mayoría de los daños y perjuicios consisten en impactos dañinos que reciben las
personas o sus derechos a través del ambiente" (34); tal como lo resolviera la sala 3ª de la C. 1ª Civ. y Com. La
Plata el 15/11/94, en los autos "Sagarduy, Alberto" (35). Verbigracia constituye en efecto un hecho
científicamente comprobado, que la contaminación atmosférica influye en estados patológicos tales como:
asma, bronquitis crónica, cáncer de pulmón, neumonías e incluso enfermedades coronarias y lesiones al sistema
nervioso; y que las aguas contaminadas por desechos residuales, pueden contener bacterias disentéricas, bacilos
causantes de tuberculosis, cólera, fiebres tifoideas y otras enfermedades (36). Y de tales afecciones a la salud
puede derivarse un daño patrimonial indirecto -art. 1068, in fine CC. -, tal como ocurre con los gastos
implicados por la curación de la enfermedad, o las ganancias frustradas en virtud de la incapacitación para el
trabajo consecuente del perjuicio a la salud o a la integridad física; como asimismo un daño moral, por el dolor
físico o espiritual provocado por la lesión o enfermedad, la angustia y el miedo soportados, o en fin el
sufrimiento acarreado a la víctima (37).
Por todo lo cual coincidimos con Gabriel Stiglitz (38) y aquellos otros doctrinarios que entienden que existe
un derecho subjetivo de los seres humanos a un ambiente digno y saludable, encuadrable dentro de los atributos
de la personalidad, y más concretamente: en el derecho del hombre a la incolumidad de su cuerpo y a su salud
física y mental (39), que empalma con el propio derecho a la vida, el cual es el primero de todos y el valor
supremo pues, -como bien lo destacara Bidart Campos-, si no se está vivo no se puede gozar de los demás
derechos (40); siendo por ello precisamente que está también garantizado tácitamente en nuestra reformada, en
particular del art. 41 -doctrina de su art. 33-, según ya lo resolviera tiempo atrás nuestra Corte Suprema
Nacional (41). Es que sin ese implícito derecho a la vida, no resulta concebible el animus de "promover el
bienestar general... para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino", del Preámbulo de nuestra Constitución, ni tampoco los derechos y garantías
consagrados en sus arts. 14, 15, 16, 18 y 19 (42), y aun en el art. 14 bis, el cual en tanto garantiza la seguridad
social y compromete la protección integral de la familia, sirve también de fundamento a la parte del derecho al
"ambiente" directamente vinculada con la salubridad de la población (43). En este convencimiento, ya en el año
1983 se declaró de lege lata en las "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" de Mar del Plata, por la Comisión
n. 2 encargada del tema "Derecho a la preservación del medio ambiente, responsabilidad por daño ecológico",
que: "El derecho a la preservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas de nuestra
Constitucional Nacional"; sin perjuicio de recomendarse asimismo de lege ferenda: "que en una eventual
reforma constitucional se garantice expresamente el derecho a la conservación del medio ambiente" (44), tal

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como efectivamente se lo hiciera después en la reforma constitucional de 1994.

Pero ello sentado, el proceso se revierte y volvemos de nuevo al mismo punto de partida, en razón de que:
por sobre el derecho de cada uno a la vida y a su propiedad, se encuentra precisamente el derecho de toda la
humanidad respecto del "ambiente" en que vive y que posibilita su subsistencia (45).
IV. LA ANTIJURIDICIDAD O ILICITUD
La afectación del ambiente, con detrimento para toda la colectividad, constituye de por sí una actividad
contraria a derecho, es decir "antijurídica"; lo cual resulta inclusive del propio texto constitucional actual -art.
41 CN. -, ya que existiendo un derecho al medio ambiente sano, que es un bien de incidencia colectiva y,
ocasionalmente, también individual, es obvio que la ilicitud surge por sí sola, de la mera circunstancia de la
violación de ese bien (46).
Sobre el respecto ya en 1887 nuestra Corte Suprema resolvió en la causa "Los Saladeros Podestá v.
Provincia de Buenos Aires" (47), que "ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud
pública y esparcir en la vecindad la muerte y el dueño con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con
el ejercicio de una profesión o de una industria", agregando que "la autorización de un establecimiento industrial
está siempre fundada en la presunción de la inocuidad", y luego, con cita de la ley 13, título 32, Partida tercera,
que el hombre puede hacer en lo suyo lo que quiera, pero lo debe hacer de manera que no cause daño a otro.
En similar sentido puede señalarse a un trascendente voto en minoría del Dr. Gualberto Lucas Sosa, como
juez de la sala 2ª de la C. 2ª Civ. y Com. La Plata (48), en un caso en el que se había pretendido por vía de una
acción meramente declarativa que se estableciese que las tasas por desagüe de líquidos residuales industriales
previstas en ordenanzas impositivas de la demandada, no le eran aplicables a la accionante, en razón de que
dicha Comuna no prestaba servicio alguno que posibilitase su cobro, dado que el agua utilizada en el proceso
industrial era devuelta al Río de la Plata sin purificación alguna, por medio de una zanja abierta en terreno de
propiedad de la sociedad demandante. En dicha ocasión el nombrado magistrado sostuvo, en posición disidente,
que si el acontecimiento concreto invocado por el actor para pretender la declaración de que las referidas tasas
no le eran aplicables, consistía en arrojar los efluentes residuales en conductos de su propiedad que
desembocaban en el Río de la Plata, sin previo tratamiento de depuración o neutralización que los convirtiese en
inocuos o inofensivos, lo cual infringía un ordenamiento de orden público -el art. 2 ley provincial 5965 (ALJA
1959-572)-, quedaba fuera de toda duda que esa causa era ilícita y no podía por ende merecer la tutela del
órgano jurisdiccional; pues si así se producía la contaminación ambiental de un curso de agua tan importante,
poniendo en peligro la salud de la población, era obvio que el interés de la actora no debía ser jurídicamente
protegido.
V. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
La determinación del nexo causal es lo que permite precisar si tal o cual resultado dañoso puede ser
objetivamente atribuido a la acción u omisión del responsable, quien entonces podrá ser considerado como su
autor, en razón de haberlo provocado (imputatio facti).
La prueba de la relación de causalidad entre la actividad contaminante y el daño puede no ser de fácil
realización; máxime si se tiene en cuenta lo ya señalado sobre la perdurabilidad de los efectos nocivos del
inquinamiento, que pueden mantenerse y aun recién manifestarse mucho tiempo después, y en punto a la
posibilidad de su expansión y propagación a grandes distancias del sitio de su generación (49). Pero todo ello
constituye un problema fáctico, que el profesional deberá afrontar según las particularidades propias de cada
supuesto concreto, y que en todo caso en nada obsta desde un punto de vista puramente doctrinal, a la
procedencia de la responsabilidad por el daño al ambiente.
A mayor abundamiento, nuestra jurisprudencia ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre el "valor
excepcional que recibe en los supuestos de daño ambiental la prueba de presunciones", destacando que: "En el
daño ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de cambiante de un momento a otro en la relación de los
elementos físicos con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicación de los
elementos jurídicos, sin penetrar con perspicacia de zahorí en la cuestión. Si alguna vez se ha dicho que el juez,
a menudo, 'esculpe sobre la niebla' (Anales de la Academia de Derecho, XXXIII, n. 26, 2ª parte, 1986,
académico Risolía, parafraseando a Unamuno) es en esta materia del daño ambiental donde más ha de
evidenciar su espíritu sagaz y sensible, diestro para captar una distinta realidad" (50).
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable pensar en distintas hipótesis con diferente grado de complejidad
probatoria, tal como lo hiciera en un trabajo el profesor santafecino Mario César Gianfelice (51). Así: si se
puede establecer con certeza quién emitió el agente contaminante que causó el daño, la responsabilidad será
personal del mismo; mientras que si son varios los que contribuyeron a la degradación del medio -sea por

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combinación o conexión de distintas emanaciones tóxicas provenientes separadamente de diversos centros

industriales, o porque los establecimientos que conjuntamente produjeron la contaminación igualmente la
habrían causado de haber actuado en forma separada o aislada (52)-, se tratará siempre de supuestos de
causalidad conjunta y de responsabilidad solidaria de todos, tal como sucede con los coautores o copartícipes de
un hecho ilícito -arts. 1081 y 1109 párr. 2º CC.-.
Mucho más complejo es en cambio el problema, cuando no se puede precisar quién contaminó el ambiente.
Pero la cuestión puede simplificarse si se llega al menos a establecer que el agente deteriorante provino de un
determinado centro o zona; ya que, entonces, aun cuando la degradación aparezca como atribuible de manera
excluyente a uno sólo de los establecimientos allí instalados -intervención disyunta o alternativa-, al no poderse
individualizar al verdadero autor por imposibilidad de probar la relación causal, cabe sin embargo
responsabilizar a todos los componentes del "grupo" en forma "colectiva" o in solidum, en cuanto posibles
autores del riesgo creado y del daño ambiental producido -doctrina del art. 1119 in fine CC. - (53). Se trataría en
suma de un caso donde puede haber responsabilidad sin autoría material, por el mero hecho de haber formado
parte del "bloque" o "conjunto" del que emanó el daño, dado que la sola demostración de la relación causal del
perjuicio con la acción del grupo, impregna a todos sus integrantes de la responsabilidad que colectivamente
corresponde a aquél (54).
VI. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Probada la relación causal entre el daño y la persona o cosa a las que se asigna la causación, aun queda por
demostrar la existencia del factor imputativo o atributivo sin el cual no habrá responsabilidad. No basta en
efecto para que la víctima pueda pedir la reparación, con el daño ocasionado y la existencia de tal nexo causal
entre el mismo y aquellas personas o cosas; sino que además tales elementos deben a su vez conjugarse con el
factor de atribución de la responsabilidad, subjetivo u objetivo, que la ley repute apto o idóneo para sindicar a
quién habrá de resultar el sujeto responsable (55).
Pero en los casos de daños ambientales el factor de atribución es siempre objetivo, por cuanto se ha
aceptado sin oposición el principio de que: "quien contamina paga"; al cual también puede tenérselo como
implícitamente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico. Se trata en realidad de un principio de derecho
tributario vinculado con la materia ambiental (56), el cual fue primeramente introducido por la enmienda
japonesa de 1970, luego adoptado en 1972 por la Conferencia Internacional de Estocolmo, en 1975 por la
Comunidad Económica Europea, y posteriormente por la mayoría de las legislaciones ambientales modernas;
constituyendo asimismo el sentir de las últimas conferencias internacionales (57). Y el mismo consiste en hacer
soportar a los responsables por contaminación o degradación, las erogaciones necesarias para prevenir o corregir
el deterioro ambiental; tratándose de "costos sociales" que antes no se incluían en los cálculos del
"costo-beneficio" y que al adoptarse aquel principio son incorporados en su cómputo, traduciéndose en
contribuciones fiscales u otras cargas financieras que el contaminador debe satisfacer. Habiéndose pretendido
incluso, disuadir por esta vía a quienes degradan el entorno, induciéndolos a efectuar por sí los trabajos de
depuración o prevención en lugar de dejarlos por cuenta del Estado, en tanto la realización de ellos pueda
resultarles menos onerosa que el pago de las contribuciones por contaminación.
Y es tal principio "contaminador-pagador", el que determina que en los casos de daños ambientales el factor
de atribución de la responsabilidad sea siempre objetivo, atento que: "quien contamina paga", o sea, dicho de
otra manera más adecuada a nuestras instituciones: quien crea el "riesgo" al ambiente es el que debe resarcir.
Ello sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria, igualmente pueda aceptarse como otro factor
de atribución objetivo a la "solidaridad" (58); tal como ya se lo ha propiciado en concreto en nuestra doctrina,
con relación al deber de reparar el daño ecológico (59).
Tenemos así ante todo, las hipótesis comprendidas en las preceptivas sobre relaciones de vecindad y en
especial el reformado art. 2618 CC. (60). Esta norma establece un claro supuesto de responsabilidad objetiva,
independiente de la culpa o dolo del responsable (61); bastando la verificación del evento dañoso, para que en
base a las pautas consagradas por la disposición, quede abierta la correspondiente vía indemnizatoria a el o los
damnificados que revistan la condición de vecinos del fundo causante del deterioro ambiental. Y en cuanto a la
legitimación para accionar o para ser demandado, coincidimos con la postura amplia que afirma que en el caso
de relaciones de vecindad, pueden ser sujetos activos y pasivos de las acciones: los dueños, los poseedores y aun
los meros tenedores (62).
Una clara aplicación de dichas preceptivas en punto a las relaciones de vecindad rural, lo constituye el fallo
de la Cámara de Apelaciones de Junín del 23/3/81 (63), en el cual, por el juego de los arts. 2647 y 2653 CC., se
condenó a la demandada a la reparación del daño patrimonial y moral causado al dejar fluir fuera de su predio
más de 400000 litros diarios de aguas servidas de uso industrial, conteniendo elementos químicos detergentes;

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lo que provocó un evidente daño ecológico a la tierra de los fundos inferiores, "desde que el carbonato de sodio
y el fosfato de sodio, unidos al hidróxido de sodio, degrada la fertilidad del suelo..., máxime en una época en
que las napas freáticas están muy altas, haciendo más dificultoso el escurrimiento natural". No obstante la
Suprema Corte de Buenos Aires modificó dicho pronunciamiento, pensamos que erróneamente, dejando sin
efecto la condena a reparar el perjuicio patrimonial y manteniendo solamente el deber de indemnizar el daño
moral (64).
El art. 2618 establece una solución disyuntiva, la indemnización pecuniaria o el cese de las molestias (65), y
esto es así porque la cesación de las molestias constituye una forma de "reparación en especie" o de "reposición
de las cosas a su estado anterior", actualmente autorizada como principio general del deber de indemnizar, en el
art. 1083 CC. también reformado por la ley 17711 . Pero pese al carácter no acumulativo de las previsiones del
párr. 2º del art. 2618 CC. , cabe sin duda disponer el cese de las molestias y además la indemnización pecuniaria
de los perjuicios ya producidos hasta la supresión de aquéllas, pues con este limitado alcance desaparece la
incompatibilidad entre ambas medidas reparatorias, las que van a cubrir cada una distintos y sucesivos
momentos de un daño que transcurre o se prolonga en el tiempo (66).
En cuanto a los supuestos no encuadrables en el art. 2618, quedan sometidos a los principios generales de la
responsabilidad civil extracontractual (67), y en particular a los del régimen de daños causados por el "riesgo"
de la cosa del art. 1113 párr. 2º CC. , que también obedece a un factor objetivo de atribución (68). Y ello es así,
por cuanto en general la degradación del entorno es provocada "por cosas", ya que, en efecto, la contaminación
de las aguas proviene habitualmente del vertido en ellas de detergentes insolubles, y la infición del aire
respirable se origina fundamentalmente en procesos de emanación de gases y humo, propios de la combustión
de todo tipo de maquinarias caseras, industriales, vehículos a explosión, etc. (69); amén de otros efectos nocivos
derivados de basuras, residuos, desechos y vertidos, tanto de la actividad doméstica como de la fabril o
industrial, y de la contaminación sonora proveniente de ruidos incómodos o insalubres, etc. O sea, en suma, que
bien puede afirmarse, siguiendo a Gabriel Stiglitz, que el daño al ambiente deriva en definitiva de "cosas" que
desarrollan su funcionalidad, generando paralelamente el "riesgo" de degradación del medio (70). Por todo lo
cual puede concluirse que encuadran dentro de la responsabilidad por "riesgo" de la cosa del segundo parágrafo
del art. 1113 CC. , todos los perjuicios derivados de cosas que provocan la contingencia de daños ambientales
específicos, susceptibles de alterar la calidad de vida con detrimento para la salud y el bienestar de la población
(71). Coincidiendo con este criterio, el despacho de la Comisión 2 de las "IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil" de Mar del Plata, concretó la siguiente recomendación de lege lata: "Factor de atribución. Sin perjuicio de
los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del sujeto degradador, los daños producidos al medio
ambiente encuadran en el régimen objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 parte 2ª
CC. )" (72).
Y tal responsabilidad, con el entendimiento amplio ya propiciado en las "VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil" de La Plata del año 1981 (73), le compete no solamente al "dueño o guardián", sino a todo aquel
que se sirva de la cosa o la tenga a su cuidado -art. 1113 párr. 1º CC. -, tal como ya lo han resuelto la Suprema
Corte de Buenos Aires y algunos otros tribunales (74).
VII. EL OBJETIVO DE LA ACCIÓN
Este tema ya había sido encarado por la Comisión n. 2 en las "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" de
Mar del Plata, cuyo despacho recomendó de lege lata lo siguiente: "Según el caso podrá solicitarse la
prevención del daño, su cesación o su reparación". Pero hoy, después de la reforma de la reformada, en
particular del art. 41 de 1994, bien puede decirse que en nuestro régimen constitucional la función ambiental
está claramente señalada en el art. 41, constando de los siguientes elementos: "el derecho a un ambiente sano; el
deber de no contaminar, la obligación de recomponer, de resarcir, y de no comprometer a generaciones futuras"
(75).
A continuación hemos de ocuparnos de cada una de esas tres distintas finalidades que puede perseguir la
acción de responsabilidad civil por daño al ambiente.
a) Prevención
Lo primero y lo más idóneo es la prevención del daño al ambiente, para evitar su consumación (76); máxime
"teniendo en cuenta que se trata de un bien 'no monetizable', es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil
de volver al estado anterior del daño" (77). Ello ha constituido una constante preocupación de todos los que se
han ocupado de esta temática, existiendo hoy entre nosotros una clara conciencia sobre la necesidad de la tutela
preventiva (78).
Sobre el respecto pensamos que el agregado introducido por la ley 17711 al art. 2499 CC. : "Quien tema que
de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
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adopten las oportunas medidas cautelares", asimismo repetido y reglamentado en el art. 623 bis CPr. (T.O. por
decreto 1042/81 [LA 1981-B-1472]) como "denuncia de daño temido", constituye un importante instrumento en
materia de prevención judicial de daños (79); pues en el mismo se confiere la acción cautelar con criterio bien
amplio, a cualquiera que tema... un daño a sus bienes, sea o no vecino, y provenga la amenaza "de un edificio o
de (cualquier) otra cosa" (80).
Por lo demás, como bien lo apunta la Dra. Mariani de Vidal, podrían ser demandados a su amparo todos
"aquellos que, en caso de producirse el daño, estarían obligados a su reparación, determinación que surge de los
arts. 1113 (ref. por la ley 17711 ) y 1135 CC." (81).
En este sentido, en el ya citado fallo de la sala 3ª de la C. 1ª Civ. y Com. La Plata, del 15/11/94, con voto del
Dr. Roncoroni, al rechazarse la pretensión de la empresa demandada de levantamiento de una medida cautelar,
que le vedaba liberar material contaminante a la atmósfera del puerto de La Plata, se sostuvo que: "El derecho
de todo habitante a defender su medio ambiente se ha consolidado a partir de la reforma constitucional de 1994,
por virtud arts. 41 y 43 CN. y 28 Const. Pcial., al igual que el reconocimiento del orden público ambiental y con
ello la legitimación de cualquier particular para accionar las medidas preventivas en el mismo juzgado que
entiende en la pretensión de cese del daño ambiental. Dicha pretensión al lado del interés individual que la
impulsa, tiene un interés colectivo y difuso, el que poseen todos los integrantes de la comunidad aledaña a la
empresa, en la salubridad del medio ambiente que se dice contaminado por ella. La tutela de los intereses
generales comprometidos por la contaminación ambiental no es ajena al juez civil, ya que aun antes de la
reforma constitucional de 1994, el derecho de todo habitante a defender su medio ambiente, es un derecho
natural humano protegido por el art. 14 bis CN. , relativo a la seguridad social integral de cada individuo. La
primer sentencia firme que compruebe los efectos contaminantes del ambiente y ordene el cese de la actividad
dañosa, ha de expandir sus efectos erga omnes y proyectarse en ese aspecto sobre los demás procesos, a los
fines de hacer cosa juzgada con respecto a ello" (82). Y algo similar se sostuvo por la C. Fed. Bahía Blanca, sala
2ª, al abrir la vía excepcional del amparo, frente a una petición en defensa del medio ambiente formulada por
vecinos, por el daño que podría derivarse de una proyectada servidumbre de electroducto (83).
Puede señalarse que el mismo deber de indemnizar a cargo de los responsables del deterioro ambiental,
puede igualmente funcionar como elemento de prevención, si contribuye a desalentar la actividad degradante o
a lograr que se adopten las medidas apropiadas para reducir o minimizar su dañosidad (84). Aunque tal función
disuasiva ha de ser asimismo razonable; habiéndose entendido en un caso resuelto por la Suprema Corte de
Buenos Aires, que no lo había sido la fijación por el Municipio de Magdalena de una tasa diferencial por la
explotación de canteras, cuyo monto, cuando los elementos extraídos eran transportados fuera del partido, venía
a ser aproximadamente trece veces mayor que cuando los mismos permanecían en él; lo cual -se decidió-
afectaba el derecho de propiedad y la libertad de trabajar y comerciar, amparados constitucionalmente (85).
b) La reparación in natura
El principio sentado en el art. 1083 CC. acerca de la reparación in natura, se ve reforzado en materia
ambiental por lo dispuesto en el art. 41 CN. , en cuanto establece que: "El daño ambiental generará
prioritariamente obligación de recomponer" (86).
Ahora bien, una forma de reparación in natura la constituye la cesación del perjuicio, atento que implica el
retorno al statu quo ante a que aluden los citados arts. 1083 CC. y 41 CN. Y ello a veces podrá conseguirse
mediante la ejecución forzada, si se trata por ejemplo de la clausura o cierre de un establecimiento o de
destrucción de lo hecho -art. 632 CC. - (87). En efecto, la reparación in natura tendiente a suprimir o borrar el
daño causado (88), puede actuarse perfectamente por intermedio de un facere, consistente en este caso en la
eliminación de lo indebidamente realizado: la contaminación ambiental; lo cual constituye, por otra parte, la
forma de reparación en especie correspondiente a los deberes incumplidos de "no hacer" -arts. 632 , 634 , 1071
bis CC.- (89).
Tal es por ejemplo lo resuelto en un fallo del juez en lo Civil de La Plata Dr. Gerardo A. Echeverría del 20
de diciembre de 1985, luego confirmado por la sala 1ª de la C. 1ª Civ. y Com. de fecha 5/6/86 (90), al hacer
lugar a una demanda de daños y perjuicios intentada por un propietario lindero afectado por la construcción de
una cancha de pelota a frontón, iniciada clandestinamente en terrenos de un vecino y que además excedía de la
delimitación municipal e invadía la vereda, pese a lo cual había sido aprobada en su momento por la
Municipalidad de Ensenada, en atención a lo avanzado de la obra; habiéndose incluido en tal acción
específicamente, el pedido de destrucción de la cancha en cuestión y la vuelta de las cosas a su estado
primigenio, en concepto de reparación in natura. En dicho fallo de primera instancia se consideró que tal
construcción excedía del uso regular de la propiedad, porque "amén de infringirse la correspondiente ordenanza
municipal, el frontón irrumpe en el micropaisaje generando una nota disonante. Es un volumen inarticulado,

Documento
ciego, monótono, de gran pesadez, desequilibrado con el medio circundante, afectando al paisaje de la zona e
introduciendo cierta degradación en el sentido arquitectónico urbanístico, afeando la suma plástica del conjunto
de edificaciones existentes y el medio natural"; agregándose luego en el de la Cámara, que "la construcción de
un muro colindante, en forma no reglamentaria, que ensombrece el fundo vecino, ostenta los perfiles propios del
daño cierto y no meramente eventual o hipotético, habida cuenta que no sólo es cierto el daño actual o presente
ya realizado, sino que también puede serlo el daño futuro que ha de realizarse -como sería en la especie, el que
el demandante sin duda sufriría si quisiera utilizar específicamente aquel costado sudoeste hasta el límite de su
heredad, acaso ampliando la vivienda o afectando a otro destino lo que hoy es jardín-, puesto que un daño no
deja de ser cierto si es efectivo, por más que sus consecuencias se proyecten hacia adelante en el tiempo". En
este caso se decidió asimismo, que pese al carácter no acumulativo de las previsiones del párr. 2º del art. 2618
CC. , cabía sin duda disponer el cese de las molestias y además la indemnización pecuniaria de los perjuicios ya
producidos hasta la supresión de aquéllas; pues con este limitado alcance desaparece la incompatibilidad entre
ambas medidas reparatorias, que van a cubrir cada una distintos y sucesivos momentos de un daño que
transcurre o se prolonga en el tiempo (91).
Pero la condena también puede serlo a "hacer", a realizar determinadas obras, o a perfeccionar un
procedimiento productivo mediante la instalación de dispositivos antipolución o depuradores adecuados, etc.,
todo en miras de eliminar o atenuar la dañosidad del establecimiento o cosas de que se trate (92). Sobre lo cual
resulta oportuno traer a colación un fallo del Tribunal Supremo de España del 12 de diciembre de 1980, que
comentara el Dr. Gabriel Stiglitz (93), en el cual, frente al reclamo de ocho personas componentes de una
asociación de propietarios, perjudicados por los humos industriales de la Central Termoeléctrica de Soto de
Ribera, se ordenó como medida reparativa montar una instalación de acondicionamiento del anhídrido sulfúrico,
para el mejor funcionamiento del equipo de depuración; sosteniéndose que el ejercicio de una industria, no
obstante su interés para la economía nacional, no elimina la obligación de realizar todas las instalaciones
requeridas para evitar daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para prevenir inmisiones. De allí la
legitimación de los perjudicados para instar la cesación de la actividad lesiva, a fin de evitar la prosecución del
menoscabo.
Entre nosotros, la sala 2ª de la C. Civ. y Com. Morón, con voto del Dr. Suáres, confirmó con fecha 12 de
abril de 1994 un fallo de primera instancia, que había condenado en forma solidaria a todos los demandados, a
isonorizar un establecimiento industrial, e instalar en el mismo un adecuado sistema de aspiración de partículas
flotantes y de neutralización de olores, además del pago de una indemnización pecuniaria por otros daños y
perjuicios sufridos por el actor (94); y la sala 2ª de la C. Civ. y Com. Bahía Blanca, confirmó un
pronunciamiento que mandó acondicionar las instalaciones de una cancha de "fútbol 5", de modo tal que los
ruidos y vibraciones generados durante el juego no trascendiesen a inmuebles vecinos (95).
Pero si la obligación es de "hacer", obviamente ya no cabe pensar en una ejecución forzada. Y
probablemente tampoco habrá de ser posible siquiera su realización por un tercero, si para ello fuere necesario
un adecuado conocimiento previo de la industria o establecimiento, puesto que tal circunstancia convierte
prácticamente a las tareas de reacondicionamiento en intuitu personae"; o si las mismas habrán de insumir
desembolsos dinerarios de consideración, que nadie estaría dispuesto a anticipar si su recupero no es seguro en
breve plazo, como si verbigracia dependiese de un ulterior juicio a seguirse luego contra él o los responsables.
Por lo que en tales supuestos puede resultar entonces de suma utilidad, el ocurrir a las astreintes o
condenaciones conminatorias del art. 666 bis CC. (96); las que constituyen un probado recurso judicial de
presión psicológica, para vencer la resistencia del obligado al cumplimiento de una sentencia (97), dado que en
tanto no lo haga, tales condenaciones pecuniarias se podrán ir acrecentando indefinidamente. Tan es así, que
precisamente la primer aplicación judicial de las astreintes en nuestro país, consistió en una multa mensual de
cien pesos moneda nacional, impuesta hasta que cesaran los ruidos provocados por un molino vecino al
domicilio del accionante (98); habiéndose registrado después algunos otros casos semejantes (99).
Sin embargo, la procedencia de la reposición de las cosas a su estado anterior, con fundamento en lo
dispuesto en los arts. 1083 y 1113 , o en el 2618 CC., debe estar supeditada a la pauta contenida en este último:
que la degradación del ambiente no exceda los límites de la "normal tolerancia"; la que también resulta aplicable
por analogía a las hipótesis de daños ambientales no encuadrables concretamente en dicha preceptiva, sino
dentro de aquellas prescripciones genéricas sobre responsabilidad civil extracontractual. En efecto, la vecindad
impone la "tolerancia" de ciertas molestias o "incomodidades ordinarias", como lo decía el primitivo texto del
art. 2618; y desde otra perspectiva tampoco hay que olvidar que la sola existencia del hombre, que es de por sí
degradante del medio en el que vive, determina que no quepa pensar en una total supresión de la contaminación
ambiental, sino a lo sumo en la obtención de niveles de deterioro del entorno compatibles con su preservación, y
consecuentemente con la protección de la salud y bienestar de los seres humanos que lo habitan (100). O sea,

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que dentro de tales límites los individuos deben soportar la contaminación, que no es totalmente erradicable,
como una cuota de sacrificio de su parte que les es impuesta obligatoriamente por el ordenamiento. No obstante,
en atención a los supremos intereses en juego, coincidimos con la recomendación de la Comisión n. 2 de las "IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil" de Mar del Plata, en el sentido de que: "El límite de la normal tolerancia
no es aplicable a los casos de degradación del medio ambiente que sean susceptibles de afectar la salud", con lo
cual se circunscribe acertadamente su vigencia a sólo "los ataques a otros bienes jurídicamente protegidos".
c) Indemnización
Conforme con lo establecido en el art. 1083 CC. , cuando fuere imposible la reposición de las cosas a su
estado anterior, o si el damnificado así lo prefiriese, el resarcimiento habrá de consistir en la indemnización en
dinero del daño sufrido.
Pero dicha normativa debe además complementarse e integrarse con lo preceptuado en el art. 2618 CC. , que
si bien faculta a los jueces "según las circunstancias del caso", para disponer "la indemnización de los daños o la
cesación" de las molestias (segundo párrafo), lo hace aportando además un estándar o directiva de indiscutible
relevancia, cuando agrega que: "En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias
de la producción y el respeto debido al uso regular del dominio" (tercer párrafo). Razón por la cual entendemos,
que si la eliminación de las molestias conduce a la supresión de una actividad en cuyo mantenimiento existe un
interés social comprometido, -como si por ejemplo hubiese que cerrar una fábrica y ello traería aparejado el
despido de sus empleados y obreros, o el cese de una producción necesaria o útil, etc., entonces el juez debe
optar por la indemnización pecuniaria, apartando la alternativa socialmente disvaliosa de disponer el cese de las
molestias (101).
VIII. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA GRUPAL
Por último no podemos dejar de señalar que, tratándose de daños colectivos, la doctrina procesal ha podido
aconsejar (102): 1) la concesión de legitimación activa a los grupos y asociaciones de consumidores, como
también al propio consumidor y a todo el que sufra un daño causado por el producto -Recomendación II,
apartado 3-a), Comisión 1, de las "Cuartas Jornadas Rioplatenses de Derecho de Punta del Este", año 1986-
(103); ello como un aspecto de un tema mayor, el de la legitimación activa de los "cuerpos intermedios
adecuadamente representativos de la comunidad interesada", del que se habían ocupado antes las "Segundas
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" de 1984 -Recomendación VI-B del Tema 6- (104); y 2) (JA
1984-IV-883) la creación de una figura como la del "fiscal público" u "Ómbudsman" del régimen sueco (105),
comisionado parlamentario representante de las acciones de "clase", que se dan ante la existencia de un número
considerable de partes relacionadas por un problema genérico o común, pero difuso para cada uno en particular,
en procura de evitar así la multiplicación de procesos y del logro de pronunciamientos con fuerza vinculante
para todos los miembros del grupo de que se trate (106).
La legitimación procesal activa grupal o de conjunto, precisamente ya aparece contemplada en forma
expresa en el art. 52 de la ley de defensa de los consumidores 24240 , que permite accionar judicialmente "al
consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad
de aplicación nacional o local y al ministerio público". Y además había sido tenida en cuenta en el Proyecto de
Reformas al Código Civil de la Comisión creada por el decreto 468/92 (LA 1992-A-235) del Poder Ejecutivo
Nacional, en donde se acordaba tal legitimación inclusive a: "las asociaciones representativas de intereses
colectivos (las que) están legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto" -art. 1549 in
fine- (107).
A mayor abundamiento, todo ello ha tenido finalmente recepción en la "acción de amparo" contemplada en
el art. 43 CN. de 1994, la que puede ser deducida con relación a todos "los derechos de incidencia colectiva en
general"; tal como lo propiciaran con anterioridad Morello (108) y Sagüés, este último en los siguientes
términos: "El amparo puede ser un excelente vehículo para proteger intereses difusos, como los ecológicos, de
los consumidores y del patrimonio artístico o histórico..." (109). Tratándose además de una acción que puede ser
intentada por el propio "afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley..." -Art. 43 2º CN.- (110). Amén de que asimismo aparece ahora consagrada la
figura del "ombudsman" en el art. 86 de dicha Constitución, bajo la denominación de "Defensor del Pueblo":
"órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad", que "goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores", y es "designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las Cámaras", debiendo durar "en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez"; quien tiene como misión primordial "la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante

Documento
hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas", contando para ello, por cierto, con legitimación procesal (111).
Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, conocemos algunos fallos en los que, de conformidad
con los arts. 41 y 43 CN., ya se ha reconocido legitimación activa a un vecino o vecinos que promueven acción
de amparo contra medidas contaminantes o que pueden derivar en un daño ambiental: uno de la C. Nac. Cont.
Adm. Fed., sala 3ª, del 8/9/94, en autos "Schroder v. Estado Nacional" (112); otro ya mencionado anteriormente
de la C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, del 15/11/94 en los autos "Sagarduy, Alberto", con voto del Dr.
Roncoroni (113); un tercero de la Corte Suprema Nacional, del 16 de Mayo de 1995, en autos "Roca v.
Provincia de Buenos Aires" (114); uno del Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala Penal, del 23/6/95, en los autos
"Moro v. Municipalidad de Paraná" (115); otro de la sala 1ª de la C. Civ. y Com. San Isidro, del 9/6/98, in re
"Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata v. Municipalidad de Tigre" (116); y por último uno de la sala 2ª de la
C. Fed. Bahía Blanca, del 24/2/99, en autos "Don Benjamín S.A. v. Ente Nacional de Regulación de la
Electricidad" (117). Asimismo, algo similar había sido resuelto antes de la reforma constitucional por la Corte
Suprema Nacional, en los autos "Christou v. Municipalidad de Tres de Febrero", cuando varios vecinos
demandaron amparo contra dicha Comuna, pidiendo la anulación de una ordenanza que convalidaba el
funcionamiento de una industria contaminante, sosteniéndose que en la especie se advertía la restricción de
"derechos esenciales de las personas", como así un daño grave e irreparable si se remitiera el examen de la
causa a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales (118).
NOTAS:
(1) Andorno, Luis O., "Aspectos constitucionales de la protección del medio ambiente", en JA 1998-IV-930.
Ver también Capella, José L., "El interés ambiental, legítimo y autónomo, en el nuevo texto de la reformada, en
particular del art. 41", JA 1998-IV-971.
(2) Botassi, Carlos Alfredo, "La cuestión ambiental en el derecho internacional público (A diez años de la
declaración de Estocolmo)" en LL 1982-C-884, n. III; Cano, Guillermo J., "Derecho, política y administración
ambientales", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 23; Gianfelice, Mario César, "Responsabilidad civil por
contaminación ambiental" en LL 1983-D-1019 y ss., n. V; Jure, María Angélica-Stein, Patricia, "La
consagración de los derechos como instrumento de la protección ambiental" en rev. "Juris", Rosario, t. 94, p.
929, n. IV; Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente", en LL
1983-A-786, n. III-1.
(3) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente" en LL
1998-A-1029, n. I.1.B).
(4) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1997, p. 71 , n. 111.
(5) Sourdat, M. A., "Traité générale de la responsabilité ou de l'action en dommages-intérést en dehors des
contrats", Paris, Marchal et Billard, 1901, t. I, p. 1 y ss., n. 2; Ripert, Georges, "nota" en Dalloz Periodique
1930, 1ª parte, p. 58.
(6) Alterini, Atilio Aníbal, "Responsabilidad civil. Límites a la reparación civil", Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1970, p. 16, n. 1; Lalou, Henri, "Traité pratique de la responsabilité civile", 6ª ed. por Pierre Azard, Ed.
Dalloz, París, 1962, p. 1, n. 1; Planiol, Marcel, "Estudios sobre la responsabilidad civil. Estudio I: del
fundamento de la responsabilidad", en el n. I de la Revista Crítica de Jurisprudencia, Bs. As., 1932, p. 5.
(7) Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1997, p. 73 , n. 116; C. Nac. Civ., sala B, 14/6/84, "Cola v. Dulce", ED 109-548.
(8) Amézaga, Juan José, "Culpa aquiliana. Lecciones del curso de derecho civil", Escuela Nac. de Artes y
Oficios, Montevideo, 1914, p. 18; Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho Civil. Obligaciones", 5ª ed., Ed.
Perrot, Bs. As., 1983, t. II, p. 236, n. 1309; Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Obligaciones",
Ed. Perrot, Bs. As., 1973, t. III, p. 611, n. 2205; Hedemann, J. W., "Tratado de derecho civil. Derecho de
obligaciones", trad. de Jaime Santos Briz, Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, 1958, t. III, p. 512, 63;
Peirano Facio, Jorge, "Responsabilidad extracontractual", Ed. Temis, Bogotá, 1979, p. 233, n. 126; Rezzónico,
Luis María, "Estudio de las obligaciones", 9 ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1961, t. II, p. 1242.
(9) Alterini, Atilio Aníbal-Ameal, Oscar José-López Cabana, Roberto M., "Derecho de obligaciones. Civiles
y comerciales", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 158, n. 371, y p. 689, n. 1691; Bustamante Alsina, "Teoría

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general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 108 , n. 170, y p. 323 y ss., n.
730 y ss., quien ya lo sostuviera así en la primera edición de su obra, que data del año 1972; Vázquez Ferreyra,
Roberto A., "Responsabilidad por daños (Elementos)", Ed. Depalma, Bs. As., 1993, p. 11 y ss., n. 9; Trigo
Represas, Félix A., "De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad social por daños", en "Anales" de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1988, Segunda Época, Año XXXII, n. 25,
p. 172.
(10) Josserand, Louis-Brun, André, "Derecho civil", trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ed. Ejea, Bs.
As., 1950, t. II, vol. I, p. 333, n. 444; Lalou, ob. cit., p. 92, n. 13; Le Tourneau, Phillippe, "La responabilité
civile", 2ª ed., Ed. Dalloz, París, p. 141, n. 375.
(11) Lorenzetti, "La protección jurídica del ambiente" en LL 1997-E-1467, n. 2- e).
(12) Lorenzetti, Ricardo, "Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente" cit., en LL
1998-A-1026, n. II.1.
(13) Lorenzetti, Ricardo, "Reglas de solución de conflictos..." cit. en LL 1998- A-1026, n. II.1.
(14) Lorenzetti, Ricardo, "Reglas de solución de conflictos..." cit. en LL 1998- A-1027, n. II.2.
(15) Lorenzetti, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", en LL 1996-D-1063 y ss., n. III-3;
Sup. Trib. Justicia Santa Fe, 19/9/91, "Federación de Cooperadoras Escolares (Dpto. Rosario) v. Provincia de
Santa Fe", JA 1991-IV- 294 .
(16) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos" cit., en LL
1996-D-1062 y ss., n. III-3; ídem, "Reglas de solución de conflictos..." cit. en LL 1998-A-1027, n. II.2.
(17) Stiglitz, "La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas", Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 24, n.
13; Trigo Represas, Félix A., "De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad social por daños" cit., en el
n. 25, año XXXII, 2ª Época de los "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires", p. 170 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "La reforma constitucional y la protección de los intereses difusos"
en el n. 7 de la "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, p. 102, n. I; C. Fed.
La Plata, sala 3ª, 8/8/88, "G., D. v. Gobierno Nacional", JA 1988-III-97 y LL 1989-C-117; Sup. Trib. Just. Santa
Fe, 19/9/91, "Federación de Cooperativas Escolares (Dpto. Rosario) v. Provincia de Santa Fe", JA 1991-IV- 294
.
(18) Morello, Augusto Mario-Hitters, Juan Carlos-Berizonce, Roberto O., "La defensa de los intereses
difusos" en JA 1982-IV-700 y ss., ns. I y II.
(19) Stiglitz, "La responsabilidad civil" cit., p. 39 y ss., n. 24 y ss.; Stiglitz, Gabriel A.-Acciarri, Hugo A.,
"Legitimación procesal colectiva. Las acciones de clase. Reparación de daños" en el n. 9 de "La Revista del
Foro de Cuyo", Ed. Dike, Mendoza, 1993, p. 242 y ss., n. II-4.
(20) Zavala de González, Matilde, "El daño colectivo" en "Derecho de daños. Homenaje al profesor doctor
Jorge Mosset Iturraspe" cit., p. 439 y ss., n. 1, y p. 448, n. 3.
(21) Fallo del 9/2/95, publicado en JA 1995-IV-188 y LL Bs. As. 1996-46.
(22) Sup. Corte Bs. As., 19/5/98, "Almada v. Copetro S.A.; "Irazu v. Copetro S.A."; "Klaus v. Copetro
S.A.", JA 1999-I-259, LL Bs. As. 1998-943, con nota de Gabriel Stiglitz "Prevención de daños colectivos (En la
jurisprudencia de la Corte de la Provincia de Buenos Aires)", p. 939 y ss.
(23) Morello, Augusto M.-Stiglitz, Gabriel A., "Daño moral colectivo", en LL 1984-C-1198 y ss., n. II;
ídem, "Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos", Librería Editora Platense, La Plata,
1986, p. 119 y ss., n. II. En igual sentido: Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", Ed. Ediar, Bs.
As., 1986, t. IV, p. 228 y ss., n. 77. Tales autores suscribieron además la Recomendación letra B), punto VI, del
Tema VI sobre "Daño moral", en las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", año 1984, que reza:
"La categoría del 'daño moral colectivo' ocasionado globalmente a íntegros grupos humanos, exige la previsión
de una apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensión resarcitoria, en favor de los cuerpos intermedios
adecuadamente representativos de la comunidad interesada" (ver: "El derecho privado en la Argentina.
Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años", Universidad Notarial Argentina, Bs. As.,
1991, p. 80).

Documento
(24) Saux, Edgardo Ignacio, "Acceso a la tutela de los 'derechos de incidencia colectiva' dentro del nuevo
texto constitucional" en el n. 7 de la "Rev. de Dcho. Privado y Comunitario" cit., p. 135 y ss., n. 7.
(25) Pizarro, Ramón Daniel, "Daño moral", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 283, 51-b).
(26) F. de De La Rúa, Angelina, "La protección de los llamados intereses difusos en la reformada, en
particular del art. 41 y la Constitución de la provincia de Córdoba", en LL 1996-B-790, n. II-c); Lorenzetti,
"Responsabilidad colectiva..." cit. en LL 1996-D-1070, n. VI-2-A); ídem, "Las normas fundamentales de
derecho privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1995, p. 457 y ss., n. II.1; Sagüés, "Acción de amparo,
intereses difusos y acción popular" en JA 1994-I-525, n. IV; C. Fed. La Plata, sala 3ª, 8/8/88, "G., D. v.
Gobierno Nacional", JA 1988-III-97 y LL 1989- C-117.
(27) Lorenzetti, "Responsabilidad colectiva..." cit. en LL 1996-D-1072, n. VI- 2.G).
(28) Lorenzetti, "Responsabilidad colectiva..." cit. en LL 1996-D-1063, n. III-3 y p. 1071, n. VI-2-B);

Pellegrini Grinover, Ada, "Acciones colectivas en tutela del ambiente y de los consumidores (La ley brasileña
del 24 de julio de 1985, n. 7347)", trad. de Gerónimo Seminara, en el n. 38 de la Revista "Jus", Ed. Platense, La
Plata, p. 66, n. 4.
(29) Cazeaux, Pedro N., "La reforma del código civil en el derecho de las obligaciones", en el n. 21 de la
"Revista del Colegio de Abogados de La Plata", año X, Julio-Diciembre de 1968, p. 173; Llambías, Jorge
Joaquín, "ley 17711 : reforma del código civil" en JA 1968-V-793; Trigo Represas, Félix A. en: Cazeaux, Pedro
N.-Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las obligaciones", 3ª ed., Librería Editora Platense, La Plata, 1996, t.
V, p. 775, n. 3099; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/93, "Casafus v. Romagnoli", LL 1993-E-463; C. Fed. La Plata,
sala 1ª, 31/8/83, "Segli v. Empresa Gas del Estado", ED 107-439.
(30) Galdós, Jorge M., "Derecho ambiental y daño moral colectivo: algunas aproximaciones", JA
1998-IV-982, en especial n. II.
(31) In re "Municipalidad de Tandil v. T.A. La Estrella S.A.", ED 171-378 y ss., con nuestra nota: "Un caso
de daño moral colectivo"; y en LL Bs. As. 1997-272 y ss. con nota de Matilde Zavala de González: "Los daños
morales colectivos y su resarcimiento dinerario"; JA 1997-III-224, con nota de Ricardo Lorenzetti: "Daño moral
colectivo: su reconocimiento jurisprudencial"; y la "Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires", año
1996, n. 10, p. 861 y ss., con nota de Jorge Mosset Iturraspe: "Daño moral colectivo originado en la lesión a un
bien cultural. La municipalidad como legitimada activa". Ver en igual sentido: Bustamante Alsina, Jorge, "El
daño moral colectivo es daño jurídico resarcible" en LL 1998-A-1033 y ss.
(32) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos" cit. en LL
1996-D-1072, último párrafo; Stiglitz-Acciarri, "Legitimación procesal colectiva" cit. en el n. 9 de "La Revista
de Foro de Cuyo", p. 244, n. II-6.
(33) Bustamante Alsina, "Responsabilidad por daño ambiental" cit. en LL 1994-C- 1058, n. II-4; Trigo
Represas "Responsabilidad civil por daño al ambiente" cit. en "Zeus", t. 34, Secc. Doctr., p. 115, n. VII.
(34) Valls, Mario F., "Legitimación ambiental (La jurisprudencia ante la reforma constitucional de 1994)",
JA 1998-IV-1080, n. I.
(35) En JA 1995-IV-178 y LL Bs. As. 1995-937 y ss., con nota Carlos A. Botassi, "La defensa judicial del
medio ambiente", p. 935 y ss. Allí, con voto del Dr. Roncoroni, se rechaza la pretensión de la Empresa
demandada de levantamiento de una medida cautelar que le vedaba liberar material contaminante a la atmósfera
del puerto de La Plata, sosteniéndose que en dicha pretensión al lado del interés individual que la impulsa,
existe un interés colectivo y difuso a la salubridad del medio ambiente que se dice contaminado por ella, que
corresponde a todos los integrantes de la comunidad aledaña a la empresa.
(36) Botassi, ob. cit. en LL 1982-C-883; Stiglitz, ob. cit. en LL 1983-A-782 y nota 1 y p. 788, n. IV. Ver en
especial la sinopsis de efectos sobre la exposición ambiental regular, que traen Rocca, Ival-Crivellari, Carlos,
"Responsabilidad civil por la contaminación ambiental", Bias Editora, Bs. As., 1983, p. 538 y ss., n. 11-218.
(37) C. Nac. Civ., sala C, 13/8/81, "Arce v. Empresa Transportes El Guaraní", ED 96-482.
(38) Stiglitz, ob. cit. en LL 1983-A-778.

Documento
(39) Brebbia. Roberto H., "El daño moral", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1950, p. 255, n. 113;
Cifuentes, Santos, "Los derechos personalísimos", Ed. Lerner, Bs. As.-Córdoba, 1974, p. 203 y ss.; Pizarro,
Ramón Daniel, "Daño moral" cit., p. 72 y ss., 8 y ss.
(40) Bidart Campos, Germán, "Algo sobre el derecho a la vida", nota a fallo en LL 1983-A-701.
(41) Corte Sup., 6/9/80, "S. y D., C. G.", JA 1981-II-61, LL 1981-A-401 y ED 91- 266.
(42) Rivera, Julio César, "Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos" en LL
1983-D-848 y nota 7; Carbonnier, Jean, "Derecho civil", trad. Manuel M. Zorrilla Ruiz, Ed. Bosch, Barcelona,
1960, t. I, vol. I, p. 313, 70-I.
(43) Cano, ob. cit., p. 103, n. 43.
(44) "El derecho privado en la Argentina" cit., p. 41.
(45) Rocca-Crivellari, ob. cit., p. 54, n. 1.8.; Valls, ob. cit. en JA 1998-IV- 1080, quien luego de ejemplificar
con los casos de emisiones que caen sobre las personas y sus bienes, y las que agregan dióxido de carbono a la
atmósfera y así generan un cambio climático universal, o que el de las que adelgazan la capa de ozono y así
contribuyen a la propagación del cáncer de piel, concluye diciendo: "En teoría no puede haber duda alguna
respecto de quiénes están legitimados. Los problemas son prácticos, ya que en los dos últimos ejemplos la
damnificada es toda la humanidad" (p. 66 y ss., n. I).
(46) Lorenzetti, "La protección jurídica del ambiente" cit. en LL 1997-E-1471, n. 5.
(47) Fallos 31-273.
(48) Sent. del 11/10/77, autos "Celulosa Argentina S.A. v. Municipalidad de Quilmes", en LL 1979-A-225 y
JA 1978-III-312.
(49) Stiglitz, ob. cit., en LL 1983-A-786, n. III-1; Jure-Stein, "La consagración de los derechos como
instrumento de la protección ambiental" cit. en el t. 94 de la revista "Juris", p. 929, n. IV.
(50) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 27/4/93, "Pinini de Pérez v. Copetru S.A.", JA 1993-III-368 .
(51) Gianfelice, ob. cit. en LL 1983-D-1020 y ss., n. VI.
(52) Alterini, "Responsabilidad civil. Límites a la reparación civil", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p.
165, n. 212-b); Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 608, n. 1697 ; ídem, "La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de
daños" en LL 142-997; López Cabana, Roberto M.-Lloveras, Néstor Luis, "La responsabilidad colectiva. Pautas
para su aplicación en el derecho civil Argentino", en ED 48- 799 y ss., n. I-1); Llambías, Jorge Joaquín,
"Tratado de derecho civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Bs. As., 1980, t. IV-B, p. 282, n. 2958; Von Tuhr,
Andreas, "Tratado de las obligaciones", trad. W. Rocés, Ed. Reus, Madrid, 1934, t. I, p. 66, n. 7-b).
(53) Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales", Ed. Abeledo-Perrot,

Bs. As., 1995, p. 813 y ss., n. 1920 y ss.; Bustamante Alsina, ob. cit. en LL 142-984 y ss., ns. VI y VII; ídem,
"Teoría general de la responsabilidad civil" cit., p. 622, n. 1745; Carranza, Jorge A., "Aproximación
interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental" en JA 1989-IV-705 y ss., n. IV-b)-3.C); Gianfelice,
ob. cit. en LL 1983-D-1021, n. VI; Llambías, "Trat... Obligaciones" cit., t. IV-B, p. 282 y ss., n. 2958 y p. 291 y
ss., n. 2962; Mosset Iturraspe, "Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado" en
JA Doctrina 1973-VIII-4 y en "Estudios sobre la responsabilidad por daños", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe.,
1980, t. II, p. 314, n. 8.
(54) Bustamante Alsina, ob. cit. en LL 142-988 y ss., n. IX; ídem, "Teoría general de la responsabilidad
civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 631 , n. 1759.
(55) Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1997, p. 323 , ns. 730/731.
(56) Cano, ob. cit., p. 136 y ss.
(57) Rocca-Crivellari, ob. cit., p. 31, n. 1.1. y 103, n. 5.42.; Rocca, Ival- Dufrechou, Roberto, "La
responsabilidad civil por la agresión ecológica en el derecho ambiental latinoamericano" en ED 106-999;
Documento
Tinant, ob. cit. en LL Bs. As. 1996-778, nota 18.
(58) Vázquez Ferreyra, "Responsabilidad por daños" cit., p. 207 y ss., ns. 1 y 2.
(59) Agoglia, María M.-Boragina, Juan C.-Meza, Jorge A., "El sistema jurídico vigente para la protección
del daño originado por degradación ambiental" en JA 1993-IV-809 y ss.; Bidart Campos, Germán J., "Manual
de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, t. II, p. 85; Franza, Jorge Atilio, "Manual de derecho
ambiental - Argentino y Latinoamericano", Ed. Jurídicas, 1995, t. 1, p. 41; Goldenberg, Isidoro H.-Cafferata,
Néstor A., "Compromiso social de la empresa por la gestión ambiental", en LL 1999-C-834 y ss.; Zavala de
González, Matilde-González Zavala, Jorge M., "Identidad grupal o colectiva" en LL 1998-B-1122.
(60) Calegari de Grosso, Lydia E., "Las restricciones y límites al dominio en sus relaciones con el medio
ambiente: en busca de un enfoque multidisciplinario a partir de una nueva lectura del derecho civil", en JA
1998-IV-943, n. IX.
(61) Acuña Anzorena, Arturo, "El fundamento de la responsabilidad entre vecinos y la teoría del abuso de
los derechos" en "Estudios sobre la responsabilidad civil", Ed. Platense, La Plata, 1963, p. 249; Andorno, Luis
O., "La responsabilidad civil por el daño ambiental (art. 2618 CC. )", en el n. 13 de la "Revista del Colegio de
Abogados de Rosario", p. 14 y ss., n. III y p. 21 y ss., n. V; Borda, "Tratado de derecho civil. Derechos reales",
Ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 400, n. 491; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9
ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 473 y ss., ns. 1233 a 1238; Carranza, "Aproximación
interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental" cit., en JA 1989-IV-705, n. III-b)-3.; Garrido, Roque
F.-Andorno, Luis O., "Reformas al Código Civil. ley 17711 comentada", ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1969,
t. II, p. 58; Ghersi, Carlos A., "Los frutos de la reforma de 1968. La afectación del entorno y el paisaje (art. 2618
CC. )" en JA 1986-IV-153, n. III- 2)-b); Nadur, Emilio A., "Molestias derivadas de la vecindad en la reforma al
Código Civil" en JA Doctrina 1972-832 in fine; Spota, Alberto G., "Tratado de derecho civil. Parte general",
Ed. Depalma, Bs. As., 1947, t. I, vol. 2, p. 341 y ss., n. 294; Santos Briz, Jaime, "La responsabilidad civil", 2ª
ed., Ed. Montecorvo, Madrid, 1977, ps. 639 y 641; C. Nac. Civ., sala D, 22/6/76, "Burgos v. Arquinge S.R.L.",
ED 72-531.
(62) Andorno, ob. cit. en el n. 13 de la "Rev. del Coleg. Abog. de Rosario", p. 21 y ss., n. V; Borda,
"Tratado de derecho civil. Derechos reales", Ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 403, n. 495; Llambías, Jorge
Joaquín-Alterini, Jorge H., "Código civil anotado. Derechos reales", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, t. IV-A,
p. 426, n. 7.
(63) C. Apels. Junín, 23/3/81, "Etcheto v. Cooperativa Agrícola Colonia de J. B. Alberdi", JA 1981-IV-57 y
DJBA 121-41.
(64) Sup. Corte Bs. As., 8/11/82, "Etcheto v. Cooperativa Agrícola Colonia de J. B. Alberdi", en JA
1983-III-496 .
(65) Borda, "Tratado de derecho civil. Derechos reales", Ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 402, n. 493;
Nadur, ob. cit. en JA Doctrina 1972-833; C. Nac. Civ., sala F, 28/7/80, "Scardigli v. Frigorífico Guardia
Nacional", LL 1980-D-200.
(66) Adrogué, Manuel I., "Las molestias entre vecinos en la reforma civil" en LL 145-338, n. 5;
Llambías-Alterini, "Código civil anotado. Derechos reales", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, t. IV-A, p. 42, n.
6; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 8/6/86, "Sarti v. Ravagnan", JA 1986- IV-139 ; C. Nac. Civ., sala D,
22/6/76, "Burgos v. Arquinge S.R.L.", ED 72-531; Sup. Corte Just. Salta, 10/12/74, "Vila v. Sociedad
Inmobiliaria del Norte", Rep. LL XXXVII-1977-416, sum. n. 237; C. Civ. y Com. Paraná, sala 1ª, 18/8/81,
"Solari v. Martínez", ED 96-215.
(67) Cano, ob. cit., ps. 104, 118 y 148; Rocca-Crivellari, ob. cit., ps. 123, n. 6-52; 209, n. 7-6 y 7-7, y 439, n.
7-1-152; Stiglitz, ob. cit. en LL 1983-A-787, n. III-2.
(68) Agoglia-Boragina-Meza, "El sistema jurídico vigente para la protección del daño originado por
degradación ambiental" cit., en JA 1993-IV-809 y ss., n. III- b) y p. 814, n. IV-d); Bueres, Alberto J.,
"Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, p. 270, nota 18;
Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 405
y ss., n. 1006 y ss.; ídem, "Responsabilidad civil por daño ambiental" cit. en LL 1994-C-1059 y ss., n. III.1.;
ídem, "Derecho ambiental" cit., p. 154 y ss., letra a); Garrido, Roque-Andorno, Luis O., "El artículo 1113 del

Documento
Código Civil . Comentado. Anotado", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1983, p. 289, n. 6; Ghersi, Carlos A.,
"Responsabilidad por daño ecológico. La trascendencia de un poder judicial independiente de grupos
económicos. El valor de la justicia social" en JA 1993- III-378 y ss., n. IV; ídem, "Responsabilidad por el
impacto ecológico de las fuentes de energía, derecho al habitat familiar" en JA 1993-III-764 y ss., n. VI;
Jure-Stein, ob. cit. en rev. "Juris", t. 94, p. 928 y ss. n. IV y V.7.; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por culpa y
responsabilidad por riesgo creado" en "Estudios sobre la responsabilidad por daños" cit., t. I, p. 54, n. 1 y p. 57,
n. 5; Pizarro, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas", Ed. Universidad, Bs. As.,
1983, p. 432 y ss. y p. 441 y ss.; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 27/4/93, "Pinini de Pérez v. Copetru S.A.",
JA 1993-III-367 y ss.; ídem, sala 1ª, 5/6/86, "Sarti v. Ravagnan", LL 1986-IV-139.
(69) Rocca-Crivellari, ob. cit., p. 203 y ss., n. 7.b.72 y ss.
(70) Stiglitz, ob. cit. en LL 1983-A-787, n. III-2.
(71) Cano, ob. cit., ps. 97, n. 34 y 148, n. 2.
(72) "El derecho privado en la Argentina" cit., p. 41, n. 6.
(73) Pizarro, "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa" cit., ps. 560 a 562; Stiglitz, ob. cit. en
LL 1983-A-787, n. III-2; Trigo Represas, Félix A., "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil" en LL 1982-B-679, n. VI-4); ídem en "VIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. Ponencias", Fundación Editora Notarial, La Plata, 1981, p. 104 y ss.
(74) Stiglitz, ob. cit. en LL 1983-A-787, n. III-2; Sup. Corte Bs. As., 11/5/93, "Re v. Jockey Club de Mar del
Plata", LL 1994-D-11, JA 1994-I-591 y DJBA 144- 3247; C. Nac. Civ., sala D, 18/3/92, "Aguirre de Borche v.
Silva", JA 1992-III- 241 .
(75) Lorenzetti, "Reglas de solución de conflictos..." cit. en LL 1998-A-1025 y ss., n. II.3.
(76) Carranza, "Aproximación interdisciplinaria a la responsabilidad por daño ambiental" en JA

1989-IV-703; Goldenberg-Cafferata, "Compromiso social de la empresa por la gestión ambiental" cit. en LL
1999-C-827 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad por el daño ambiental", Separata del
"Cincuentenario (Año Académico 1990) de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba", Córdoba, 1991, p. 175, n. 4.
(77) Lorenzetti, "Reglas de solución de conflictos..." cit., en LL 1998-A-1030, n. II.1.
(78) Andorno, ob. cit. en el n. 13 de la "Rev. Coleg. Abog. Rosario", p. 23; Bolla, Mario Edgardo-Bissio,
Enrique E.-Osio, Alejandro V., "La protección de los intereses difusos con especial referencia al medio
ambiente", Asesoría General de Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires, La Plata, 1981, p. 23 y ss.; Cano, ob. cit.,
p. 214, n. 66; Morello-Hitters-Berizonce, ob. cit. en JA 1982- IV-701, n. I in fine; Lorenzetti, "La protección
jurídica del ambiente" cit. en LL 1997-E-1470, n. 4; etc.
(79) Agoglia-Boragina-Meza, "El sistema jurídico vigente..." cit. en JA 1993-IV- 809, n. III-a); Bueres,
"Responsabilidad civil de las clínicas..." cit., p. 270 y nota 18; Bustamante Alsina, "Responsabilidad por daño
ambiental" cit. en LL 1994-C-1061, n. IV.1.; ídem, "Derecho ambiental", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 147
y ss., letra c); ídem, "Teoría general de la responsabilidad civil" cit., p. 405 y ss., n. 1006 y ss.;
Garrido-Andorno, "El artículo 1113 del Código Civil " cit., p. 289, n. 6; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por
culpa y responsabilidad por riesgo creado" cit. en "Estudios sobre la responsabilidad por daños" cit., t. I, p. 54,
n. I y p. 57, n. 5; Pizarro, "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas" cit., p. 432 y ss. y p. 441 y ss.
Ello, sin perjuicio de compartir lo expuesto por Ghersi, en el sentido de que: "el Estado como custodio de los
valores individuales y sociales, ... tiene un deber de prevenir... que la instalación o funcionamiento o cualquier
exteriorización de una fuente de energía, se efectúe en lugares sin radicación familiar o desafectarlas antes de su
instalación", etc. ("Responsabilidad por el impacto ecológico de las fuentes de energía..." cit. en JA
1993-III-764, n. V).
(80) Rocca-Crivellari, ob. cit., ps. 102, n. 5-41; 141, n. 6-53-h), letra g) in fine, y 146, n. 6-53-k), letra d).-
(81) Llambías-Alterini, "Código civil anotado. Derechos reales", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, t. IV-A,
p. 269, n. 5-b); Mariani de Vidal, Marina, "Denuncia del daño temido" en el n. 40-41 de "Lecciones y Ensayos",
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univ. de Buenos Aires, Bs. As., 1969, p. 186, letra c) in fine.

Documento
(82) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 15/11/94, "Sagarduy, Alberto", JA 1995-IV-178 , LL Bs. As.
1995-937, con nota cit. de Carlos A. Botassi, "La defensa judicial del medio ambiente", p. 935 y ss.
(83) C. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 24/2/99, "Don Benjamín S.A. v. Ente Nacional de Regulación de la
Electricidad", ED 182-1330 [J C.992520].
(84) Cano, ob. cit., p. 130, n. 5-e); Oneto, Tomás, "El artículo 2618 del Código Civil y la tutela de la salud"
en LL 1982-A-943; Stiglitz, ob. cit. en LL 1983- A-784, n. I-3.
(85) Sup. Corte Bs. As., 5/6/96, "Tapera Arteche v. Municipalidad de Magdalena" en LL Bs. As. 1996-772 y
ss.; con el ya citado comentario de Eduardo Luis Tinant. Se trataba de concesiones para la extracción de
conchilla en la zona de la costa, lugar que forma parte integrante del "Parque Costero del Sur", que es además
reserva de la biosfera e integra la red mundial del programa "MAB" (Man and biosphere) de la UNESCO;
señalando sobre el respecto el comentarista del fallo, que: "amén de la solución justa que anida en el decisorio,
toda vez que en la especie no se demostró el apego constitucional de la ordenanza impugnada sino por el
contrario la vulneración de tales garantías como la falta de configuración de una pugna entre ambos bienes
jurídicos que obligare a su superación por otra vía interpretativa, advierto que si el Tribunal hubiera dado la
razón a la comuna, ésta desde luego habría ganado el juicio pero también habría continuado la extracción de
conchilla en el ámbito del parque sin atisbarse siquiera, aún circunscripto el destino del material dentro y no ya
fuera del partido como consecuencia del elevadísimo monto de la tasa diferencial en tal caso subsistente, de qué
modo se habría recompuesto el sector frente al daño ambiental emergente" (p. 781 y ss., n. 14).
(86) Lorenzetti, "La protección jurídica del ambiente" cit. en LL 1997-E-1471, n. 5.
(87) Moisset de Espanés, Luis, "Sanciones conminatorias o 'astreintes'. Obligaciones a las que son
aplicables" en LL 1983-D-131, n. IV-c).
(88) Mazeaud, Henri y Léon-Tunc, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual", trad. de la 5ª ed. francesa de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Bs. As., 1962, t. 3, vol. I, p.
481 y ss., n. 2303.
(89) De Cupis, Adriano, "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", trad. de la 2ª ed. italiana de
Ángel Martínez Sarrión, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 829, n. 170.
(90) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, autos "Sarti v. Ravagnan", en JA 1986- IV-139 y ss., con el citado
comentario favorable de Carlos Alberto Ghersi, "Los frutos de la reforma de 1968. La afectación del entorno y
el paisaje (art. 2618 CC. ). La labor judicial, como acto valorativo de cultura" (JA 1986-IV-148 y ss.).
(91) Sobre esto último en igual sentido: C. Nac. Civ., sala D, 22/6/76, "Burgos v. Arquinge S.R.L.", ED
72-531; Sup. Corte Just. Salta, 10/12/74, "Vila v. Sociedad Inmobiliaria del Norte", Rep. LL
XXXVII-1977-416, sum. n. 237; C. Civ. y Com. Paraná, sala 1ª, 18/8/81, "Solari v. Martínez", ED 96-215.
(92) Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil por daño ambiental" cit. en LL 1994-C-1060 y ss., n. III-3;
ídem, "Derecho ambiental" cit., p. 159 y ss., letra e).
(93) Stiglitz, Gabriel, "Tutela del ambiente y del consumidor. Dos recientes soluciones en derecho español",
en LL 1983-D-797, n. II-B).
(94) Autos "Vinci v. Schwartz, Santiago y Cía. S.R.L.", en LL Bs. As. 1995-299.
(95) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 16/7/96, "Giner v. Deporcenter S.A.", LL Bs. As. 1997-843.
(96) Andorno, ob. cit. en el n. 13 de la "Rev. Coleg. Abog. de Rosario", p. 18; Bustamante Alsina, "Derecho
ambiental" cit., p. 160, letra c); Cano, ob. cit., p. 148, n. 3-b).
(97) Josserand, ob. cit., t. II, vol. I, p. 476, n. 597; Mazeaud, Henri Léon y Jean, "Lecciones de derecho
civil", trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Bs. As., 1960, Parte II, vol. III, p. 220, n. 940; Moisset
de Espanés, ob. cit. en LL 1983-D-128, n. I.
(98) C. Civ. 2ª Cap. Fed., 6/4/21, "Bregante v. Raffo, Rosso, Gorino y Cía.", en JA VI-314.
(99) C. Nac. Civ., sala E, 8/10/74, "Corujeira v. Quaglia", LL 1975-B-860 (32379-S); C. Civ. y Com. Mar
del Plata, sala 1ª, 28/6/73, "Liotine v. Frigorífico Pueyrredón", JA 21-1974-573.

Documento
(100) Cano, ob. cit., p. 289 y ss.; Rocca-Crivellari, ob. cit., p. 95 y ss., n. 5-36; Stiglitz, "Responsabilidad
civil por contaminación del medio ambiente" cit. en LL 1983-A-782, n. I.
(101) Andorno, ob. cit. en el n. 13 de la "Rev. Coleg. Abog. de Rosario", p. 18; Barbero, Doménico,
"Sistema del derecho privado", trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1967, t. II, p. 250, n. 490-IV
y nota 37; Borda, "Tratado de derecho civil. Derechos reales", Ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 401, n. 492;
Llambías-Alterini, "Código civil anotado. Derechos reales", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, t. IV-A, p. 426,
n. 6; Santos Briz, "La responsabilidad civil" cit., p. 641; Trigo Represas, "Responsabilidad civil por daño
ambiental" cit. en Zeus, T. 34, Secc. Doctr., p. 121, n. X-c); C. Nac. Civ., sala D, 22/6/76, "Burgos v. Arquinge
S.R.L.", ED 72-531.
(102) Barbosa Moreira, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho
brasileño", trad. de Augusto Mario Morello, en el n. 34 de la revista "Jus", Librería Editora Platense, La Plata, p.
63 y ss., n. II.
(105) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "El 'ombudsman'", en LL 1983-D-840 y ss.
(106) Cano, "Derecho, política y administración ambientales", cit., p. 50, n. 2, y p. 91 y ss., ns. 5, 25 y 26;
Cappelletti, Mauro-Garth, Bryant, "El acceso a la justicia", trad. de Samuel Amaral, Colegio de Abogados del
Dpto. Judicial de La Plata, La Plata, 1983, p. 156 y ss., n. 4; Gozaíni, ob. cit. en LL 1983-D-841, n. I;
Morello-Hitters-Berizonce, ob. cit. en JA 1982-IV-710, n. V; Rocca- Crivellari, ob. cit., p. 31, n. 1.1.
(107) "Reformas al Código Civil", Ed. Astrea, Bs. As., 1993, p. 371.
(108) Morello, Augusto Mario "Los intereses difusos y el derecho procesal (Del amparo individual al
colectivo)" en JA 1990-IV-48, n. III-c).
(109) Sagüés, Néstor Pedro, "Acción de amparo, intereses difusos y acción popular" en JA 1994-I-525, n.
IV).
(110) Lorenzetti, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos" cit. en LL 1996-D-1071 in fine, n.
VI-2.B). En el art. 20 inc. 2 de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires del año 1994, igualmente
se prevé que: "La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando
por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione
o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos...".
(111) Asimismo se encuentra en el art. 55 de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires de

1994: "El Defensor del Pueblo tiene a su cargo la defensa de los derechos individuales y colectivos de los
habitantes. Ejerce su misión frente a los hechos u omisiones de la administración pública, fuerzas de seguridad,
entes descentralizados o empresas del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario o negligente de sus funciones. Supervisa la eficacia de los servicios públicos que tenga a su
cargo la Provincia o sus empresas concesionarias. Tendrá plena autonomía funcional y política. Durará cinco
años en el cargo pudiendo ser designado por un segundo período. Será nombrado y removido por la Legislatura
con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara...".
(112) LL 1944-E-449.
(113) JA 1995-IV-178, LL Bs. As. 1995-937.
(114) LL 1996-B-137.
(115) LL 1998-A-89.
(116) JA 1999-I-278, LL Bs. As. 1998-1118 y ED 178-153, con nota de Jorge Bustamante Alsina,
"Contaminación del agua y acción de amparo".
(117) ED 182-1330 y ss.

Documento
(118) Fallo del 30 de febrero de 1986, en ED 118-184.
***

Responsabilidad de las provincias por daño ambiental
transfronterizo
por FEDERICO GASTÓN THEA
2006
Lecciones y Ensayos, Pág 227, Año 2006.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/pub_lye_numeros_82.php
Id SAIJ: DACF090041
1. a. Introducción.
El daño ambiental es una especie de daño relativamente nuevo en el universo jurídico. Si bien ya ha sido
aceptado en los tribunales, la elaboración de sus límites está en plena fase de desarrollo, tanto doctrinario como
jurisprudencial y legal.
Como veremos en el desarrollo del presente, nuestros tribunales han ido aceptando cada vez con mayor
amplitud criterios objetivos de atribución en materia de responsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, en
aquellos casos en que dos provincias sean parte de un litigio, no es tan claro qué nivel de aceptación tendrán
estos criterios de tipo objetivo.
En este marco, el problema que se plantea e intentará resolver es cómo deben resolverse estos supuestos de
daño ambiental transfronterizo entre provincias. Para tal fin se hará un desarrollo de las normas y principios
relativos tanto a las cuestiones jurisdiccionales a las del régimen jurídico aplicable en estos casos. Se
expondrán y estudiarán las normas y los principios más destacados del derecho internacional del ambiente,
desde el punto de vista normativo, doctrinario y jurisprudencial; analizándose de qué forma pueden ser
aplicados en nuestro derecho interno de una manera que permitan lograr una mayor y más efectiva protección
del ambiente.
1. b. El derecho ambiental en la Constitución Nacional y en el Código Civil Se puede conceptualizar al daño

ambiental como toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o
colectividad, a que no se alteren de modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida. La misma noción de
"daño ambiental" constituye una expresión ambivalente, pues designa no sólo el daño que recae en el
patrimonio ambiental que es común a un agrupamiento social dado, traducido como impacto ambiental, sino
que, además, se refiere al daño que el ambiente afectado ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una
persona determinada.
Es un dato de la realidad que la contaminación ambiental marcha, por naturaleza, inseparable de su carácter
expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante al espacio físico que invade. De ello se deriva el carácter
esencialmente difuso que tiene el daño al ambiente así como el marco de complejidad en la individualización del
nexo de causalidad.
Ahora bien, teniendo en cuentas estas particulares características del daño ambiental, ¿qué factor de atribución
de la responsabilidad deberá aplicarse? Hoy en día, tanto la doctrina nacional como nuestros tribunales han
aceptado que la responsabilidad por daño ambiental responde a un factor objetivo de atribución. Es responsable
quien es la fuente de dicho riesgo. En nuestro sistema legal son de aplicación en materia constitucional el
artículo 41, los artículos 43 y 75 inciso 22: el primero consagra el derecho de todos los habitantes a un ambiente
sano y equilibrado y la obligación del Estado de proveer su protección; el segundo, por incluir dentro del marco
de un proceso constitucional (el amparo) la defensa del ambiente; y el tercero, por el carácter supralegal que
otorga a los tratados internacionales de los que es o será parte la Argentina, y en especial los tratados de
derechos humanos enumerados en ese artículo, que gozan de jerarquía constitucional, como por ejemplo la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. En
materia civil son de aplicación ciertas normas del Código, las cuales deben ser interpretadas de una manera
amplia e integradora. Nuestros tribunales han hecho uso especialmente de los artículos 1113, 1071, 1119, 2618
y 1112 y el 2499.
Abundante jurisprudencia refleja la aplicación de los artículos citados por parte de nuestros tribunales. A título de
ejemplo, en el caso Almada Hugo N c/ Copetro S.A (1) se señala la legitimación individual de los actores en
virtud del art. 2618 del Código Civil para el reclamo individual de cese de la contaminación y para volver las
cosas a su anterior estado los artículos 1083 y 1113, Párr. 2°, parte 2ª del mismo cuerpo legal (hecho de las
cosas que el empresario tiene bajo su dominio y guarda). En lo referente a la aplicación del artículo 2618 del
Código Civil, se dijo en este caso que la situación en cuestión excedía la "normal tolerabilidad" que dicha norma
exige, con mención del "...respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso".
Otro ejemplo es el caso "Dante Duarte c/ Fábrica Argentina de Vidrios y revestimientos de Opalinas Hurlinghan
SA" (2) en el cual se acepta que "el art. 1113 del Código Civil, en su actual redacción incorpora a nuestro
derecho el principio de responsabilidad objetiva en materia extracontractual, estableciendo a favor de la víctima
una presunción legal del autor del daño causado con o por las cosas; presunción que para ser destruida exige la
prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder". Y agrega más adelante que
"cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presenta un riesgo o vicio el dueño o guardián
responde de manera objetiva. La culpa, la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos
por el art. 1113 del Código Civil para realizar la imputación: aun cuando probase su falta de culpa ello carece de
incidencia para levantar su responsabilidad, porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en el
final de la segunda parte del segundo párrafo de la norma del artículo citado". Dice también que "la
responsabilidad por riesgo es ajena a la idea de culpa, teniendo un fundamento objetivo. Ello así, el dueño o
guardián no puede invocar para eludir su responsabilidad, que de su parte no medió culpa, pues ese recaudo es
indiferente a ese fin".
Esta pequeña reseña jurisprudencial muestra el modo en que nuestros tribunales han hecho aplicación amplia e
integradora de las herramientas brindadas por el Código Civil para la defensa del Ambiente.
2. Distribución del poder de policía ambiental entre la Nación y las provincias.
Se ha debatido mucho con respecto a la distribución del poder de policía en materia ambiental entre la Nación y
las provincias. Por un lado se afirma que por el art. 121 de la Constitución Nacional las provincias conservan
todo el poder no delegado por ellas al gobierno federal, y que no existe delegación expresa de facultades en
materia ambiental. Recurriendo a los principios generales, la división de competencias entre la Nación y las
provincias que surge de la aplicación del artículo 121 de la Constitución hace que cada provincia conserve todo
el poder no delegado a la Nación. Es decir que ésta posee una competencia de excepción, ya que ella debe
resultar de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias; las cuales tienen una
competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea, todas aquellas que no le han
sido expresamente reconocidas a la Nación. Por otra parte, se señala que por la interdependencia del ambiente
y la movilidad de los factores degradantes, toda situación de deterioro puede llegar a comprometer los poderes
concurrentes a "la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias" (3) y "hacer legítimo y
necesario su concurso con la posible exclusión de la autoridad local en caso de incompatibilidad".(4) De especial
importancia es el ya citado art. 41 de la Constitución Nacional, el cual dispone en su tercer párrafo que
"corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales". Esta norma
es de significativa trascendencia en orden a los poderes de policía concurrentes entre la Nación y las provincias,
en el ejercicio de las facultades que les compete en sus respectivas jurisdicciones para proteger la calidad de
vida de los habitantes.
Según Bustamante Alsina este párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional pone fin al acuciante problema de
las competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental que se daba antes de la reforma constitucional
de 1994, ya que el mismo establece que corresponderá a la Nación dictar las normas legales necesarias para la
tutela del ambiente en toda la República, que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
concurrentemente las provincias deberán dictar las disposiciones necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de
seguridad preventivas, así como las violaciones a las normas de fondo que dicte el gobierno nacional serán
juzgadas en la respectivas jurisdicciones locales donde se hubiesen cometido las faltas o los ilícitos
ambientales.(5) En el mismo sentido, Sabsay opina que esta disposición "trata de encontrar una solución a
través de una atribución de competencias en función de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la
Nación los contenidos mínimos, que pueden entenderse como las pautas básicas; la competencia remanente
queda a cargo de las provincias".(6) El autor destaca un fallo de la Corte Suprema (7) que aporta cierta claridad
en relación con el problema del deslinde de competencias. En dicha sentencia el máximo tribunal señaló que
"corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental
que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y
juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar
perseguido". Agregando que "tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece
que le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce
expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas".
En este fallo el alto tribunal también observa que "el respeto de las autonomías provinciales requiere que se
reserve a sus jueces el conocimiento de las causas que en lo sustancial versen sobre aspectos del derecho
provincial". Y para concluir la cuestión la Corte considera que "la solución propuesta tiene respaldo en el respeto
de las autonomías provinciales".
3. Daño ambiental transfronterizo entre provincias. Planteo del problema.
Como ya se ha señalado, las provincias han delegado en favor de la Nación la determinación de los
"presupuestos mínimos" para la protección ambiental, los cuales deberán aplicarse necesariamente en relación
con el uso de los recursos naturales, bajo la condición de que su ejercicio no importe un vaciamiento del dominio
que tienen las provincias sobre esos mismos recursos. Es decir, la Constitución Nacional, si bien establece que
le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección en materia
ambiental, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las cuales no pueden ser alteradas.
El problema que se plantea en este trabajo, es qué sucede cuando se produce un daño ambiental
transfronterizo entre provincias: si la Constitución otorga a cada provincia la facultad de legislar en materia
ambiental y reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, el problema en este caso será
determinar qué jurisdicción, qué principios y qué legislación deberá utilizarse en el caso de un daño al ambiente
en una provincia producido por otra, o por un agente que actúe en otra.
3. a. Jurisdicción. La competencia originaria de la Corte Suprema.

Conforme el artículo 117 de la Constitución Nacional, las causas entre dos o más provincias son de
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia, excepto las que se refieren a límites interprovinciales,
que deben ser resueltas por el Congreso. La competencia originaria y exclusiva otorga sólo a la Corte Suprema
el conocimiento, tramitación y decisión del asunto, sin que ningún otro tribunal pueda intervenir anteriormente.
Se establece un sistema judicial de instancia única, reservado a los asuntos taxativamente enumerados por la
norma.
Además el art. 124 de la Constitución Nacional señala que "ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra
a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno Federal
debe sofocar y reprimir conforme a la ley".
Con fundamento en este artículo, la Corte Suprema ha aceptado su jurisdicción originaria en el caso "La Pampa,
Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos",(8) de fecha 1987,
sentando uno de los principales precedentes jurisprudenciales en la materia.
3. b. El caso "La Pampa contra Mendoza". Disposiciones aplicables en un litigio interprovincial.
Hechos del caso.
La provincia de La Pampa inicia demanda contra la de Mendoza a fin de que se la condene a no turbar la
posesión que ejerce y le atañe sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la subcuenca del río
Atuel y sus afluentes, a cumplir lo dispuesto en la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica y para que se
reglen los usos en forma compartida entre ambas provincias. Señala que se realizaron un sinnúmero de
gestiones, tanto privadas como públicas, para recuperar el recurso y, entre las primeras, las que trajeron
aparejado el dictado de la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica que disponía sueltas periódicas de agua
hacia el territorio pampeano y que, pese a los reclamos que efectuaron tanto las autoridades como las fuerzas
vivas provinciales, nunca llegó a cumplirse. La provincia de La Pampa describe las consecuencias del cese de
los escurrimientos en su territorio y recuerda cómo la "extraordinaria irrigación de la zona había dado vigor a
todo el oeste pampeano", lo que se vio afectado por los aprovechamientos inconsultos y la construcción del
dique El Nihuil con el consiguiente retraimiento demográfico y económico. Afirmando finalmente, que "Mendoza
ha abusado de su derecho, que en forma irracional y deficiente utiliza las aguas del río Atuel y que nunca ha
respetado los principios de buena fe y que hacen a las buenas costumbres entre los vecinos".
La provincia de Mendoza, por su parte, afirma que el río pierde su condición de tal aguas debajo de la localidad
de Carmensa, toda vez que no mantiene su perennidad. Hace particular mención a la ley nacional 12.650 y el
contrato celebrado con el gobierno federal el 17 de junio de 1941, atribuyendo a este último la decisión política
de afianzar el desarrollo del sur mendocino, aún a sabiendas de que ello significaba privar de agua al territorio
de La Pampa.
Sostiene Mendoza que la ley, y el consiguiente contrato, celebrado por el gobierno federal entonces
administrador del territorio de La Pampa, obliga a esta provincia por los efectos del principio que rige la sucesión
entre Estados en el derecho internacional. Afirma que "la provincia que se constituye sobre la base de lo que era
hasta entonces un territorio nacional adquiere su territorio y sus recursos en las condiciones en que se
encontraban", señalando que "La Pampa no puede impugnar, ni desconocer, ni incumplir un contrato que,
celebrado por el estado federal bajo cuya jurisdicción exclusiva se hallaba su territorio a esa fecha (1941), afectó
un río que acaso sería interjurisdiccional. Señala además que la circunstancia de que el Poder Ejecutivo
Nacional "estaba avisado, al firmar el contrato del 17 de junio de 1941, de que al construirse el dique del Nihuil
no llegaría - sino excepcionalmente - más agua a La Pampa reafirma la aplicabilidad actual a La Pampa de las
estipulaciones de dicho contrato".
Rechaza además la procedencia de la acción posesoria intentada, toda vez que el Código Civil es inaplicable al
litigio por las razones que invoca, entre ellas, las vinculadas al carácter de una demanda iniciada ante la Corte
Suprema sobre la base de lo dispuesto en el artículo 109 de la Constitución. Finalmente, se refiere a los
principios de la distribución equitativa y razonable de las aguas en las cuencas interjurisdiccionales para
destacar la prevalencia en el derecho internacional de las normas contractuales.
En primer lugar, descartando las defensas de la demandada, la Corte reconoce el carácter interprovincial de la
cuenca hidrográfica del Atuel. Decidido lo anterior, la Corte analiza la defensa de la demandada basada en la
significación que atribuye al convenio que celebró con la Nación en el año 1941 y a la ley 12.650 que, según
Mendoza, obligan a la provincia de La Pampa, sucesora del Estado Nacional, por entonces autoridad territorial.
A juicio de la Provincia de Mendoza, al encontrarse La Pampa en condición de territorio, y no ser una entidad
política autónoma sino sólo una circunscripción administrativa del Estado Federal, éste podía disponer del río
como lo hizo. Señala que "cuando La Pampa adquirió el status de provincia en 1951, se encontró sometida a las
condiciones preexistentes y no podía pretender mejores derechos que los del Estado Federal al que pertenecía
su territorio hasta ese momento. Afirma por lo tanto que se configuró un caso de sucesión de Estados que, si
bien es propio del derecho internacional público, contiene elementos que se vuelven aplicables cuando, dentro
de un Estado Federal, se forma una provincia con territorio que hasta entonces estaba sujeto a aquella
jurisdicción".
La Corte Suprema, luego de una extensa reseña de jurisprudencia norteamericana referida al tema, extrae las
siguiente conclusiones: a) que el gobierno federal ejerce una autoridad plena durante el período territorial; b)
que, en general, sus actos obligan a los nuevos Estados que se constituyan; c) que durante aquel lapso puede
disponer libremente de ciertos bienes como las tierras fiscales, cuya colonización y explotación sería uno de sus
objetivos de gobierno; d) que, en cambio, el poder de disposición o de efectuar concesiones aparece seriamente
limitado si se trata de otros, como los recursos naturales afectados al uso y goce público, y por lo tanto
asimilable a nuestros bienes de dominio público, con relación a los cuales sólo es reconocido si se lo ejerce para
satisfacer los fines tenidos en vista para la creación del territorio y si surge de una clara e inequívoca
manifestación de voluntad; y 5) que, salvo esta última circunstancia, los nuevos Estados acceden con plenitud al
dominio de estos bienes existentes en su territorio.
Por lo expuesto, la Corte Suprema afirma que "la experiencia histórica de los Estados Unidos revela que las
amplias atribuciones del legislador nacional le permitieron disponer, para el cumplimiento de los propósitos de
colonización y desarrollo de los territorios, de las tierras afectadas a ese fin [...] En cambio, los bienes como los
lechos de los ríos navegables, considerados vías de comunicación públicas y, por lo tanto, afectados al uso y
goce general, sólo podían ser objeto de disposición o concesión si contemplaban el interés del futuro Estado,
sometido, por entonces, a la dependencia de la autoridad nacional. Esto resultaba compatible con el carácter de
su administración temporaria, ejercida, como invariablemente lo sostuvo la jurisprudencia, in trust for the future
states (152 U.S., 1 y otros) y la naturaleza de ciertos recursos naturales que presentan las características que
en nuestro régimen legal definen a los bienes del dominio público".
Debe entonces la Corte resolver si esa disposición atendió a los fines que justificaron la creación del territorio y
que la legislación del gobierno federal debió contemplar.(9) Al respecto, se concluye que "tanto las autoridades
nacionales como las provinciales y, en particular, los integrantes del Congreso de la Nación que intervinieron en
la preparación y discusión de la que sería la ley 12.650, para nada contemplaron la hipótesis de que el río Atuel
conformara un recurso compartido entre la provincia de Mendoza y el Gobierno Federal como autoridad que era
por entonces en el territorio de La Pampa. En esas intervenciones, como en los textos legales y administrativos
atinentes, consideraron al río como interior de la provincia demandada, y la participación del gobierno federal
resultó, en todo caso, encuadrada en el marco de las atribuciones del inc. 16 del art. 67 de la Constitución,(10)
más que derivada del ejercicio de las facultades que le confería la legislación sancionada sobre la base del inc.
14 de esa cláusula constitucional.
Una vez decidida la interprovincialidad del río Atuel y descartado que el convenio entre el gobierno de Mendoza
y el Estado Nacional tuviera efectos vinculantes respecto a la provincia de La Pampa, pasa la Corte a analizar el
reclamo de esta última sobre la participación en el aprovechamiento de sus aguas, cuya regulación había
solicitado mediante la invocación de las facultades que le acuerda el artículo 109 de la Constitución.(11) En su
decisorio, la Corte señala que "los conflictos interestatales en el marco de un sistema federal asumen, cuando
surten la competencia originaria de la Corte en el marco del art. 109 de la Constitución, un carácter diverso al de
otros casos en que participan las provincias y cuyo conocimiento también corresponde de manera originaria al
Tribunal". Estima que en estos casos, en principio, será aplicable al litigio el derecho constitucional nacional o
comparado y el derecho internacional público.
Estas afirmaciones le son de utilidad para desechar la aplicación al presente caso de disposiciones del derecho
privado como son, por ejemplo, la posesión y las acciones que la protegen, y los artículos 2645 y 2646 del
Código Civil, que invoca, entre otras normas, la provincia de La Pampa para fundar su pretensión.
Conclusiones preliminares de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El más alto tribunal señala que el principio del aprovechamiento equitativo ha recibido consagración en el
derecho internacional, y se ha convertido en una norma de derecho consuetudinario. Este principio se traduce
en el derecho de los Estados a una participación razonable y equitativa en los usos y beneficios de las aguas del
curso de aguas internacionales. Para determinar lo que constituye un uso "equitativo y razonable" la Corte apela
a los principios mencionados en la reunión de la International Law Association, celebrada en Dubrovnik,
Yugoslavia, en 1956. Allí se asignó relevancia a: 1) el derecho de cada Estado a un uso razonable del agua; 2)
el grado de dependencia de cada Estado respecto de ese recurso; 3) los beneficios comparativos que, en lo
social y económico, obtiene cada uno de ellos; 4) la existencia de acuerdos preexistentes; y 5) la utilización
previa del recurso.
Más adelante, acudiendo a las reglas de Helsinki (art. VII), señala que: "A un estado de la cuenca no se le
puede negar, con el fin de reservar el aprovechamiento futuro de dichas aguas a favor de un estado corribereño,
el uso razonable que en el presente hace de las aguas de una cuenca hidrográfica".
También afirma que "la armonización de los derechos respectivos a una distribución equitativa, necesita para su
efectiva realización de la cooperación de buena fe de los Estados cursos de agua" y señala que esta postura fue
expresada por: a) el relator especial de la C.D.I., en el Tercer Informe sobre el Derecho de los Usos de los
Cursos de Aguas Internacional para Fines Distintos de la Navegación; b) el Tribunal Arbitral en el asunto del
Lago Lanoux; c) la Corte Internacional de Justicia en los casos de la "Plataforma Continental del Mar del Norte"
(República Federal de Alemania c/ Países Bajos y República Federal de Alemania c/ Dinamarca), (12) y en el
"Caso de la Competencia en materia de Pesquerías" (Reino Unido c/ Islandia -fondo- ).(13) En cuanto a la
cooperación, la Corte expresa que ésta "debe procurarse a través de negociaciones que, para cada caso
concreto, precise cuál es la participación equitativa y razonable a que tiene derecho cada Estado y, de ser
conveniente, determine cuáles han de ser los mecanismos o procedimientos adecuados para la administración y
gestión del curso de agua. Agrega que "la negociación ha de reflejar buena voluntad y no ha de encubrir una
mera formalidad". Cita en ese sentido a la Corte Permanente de Justicia Internacional en el "Caso del Tráfico
ferroviario entre Lituania y Polonia", donde se indicó que dicha obligación, la de negociar, consiste "...no sólo en
entablar negociaciones, sino también en proseguir éstas lo más lejos posible con miras a concertar acuerdos,
aun cuando la obligación de negociar no implica la de llegar a un acuerdo".(14) Siguiendo con la definición del
carácter que debe tener la negociación, señala que según el Tribunal Arbitral en el "Caso del Lago Lanoux", ésta
(la negociación) "...no podría reducirse a exigencias puramente formales, como la de tomar nota de las
reclamaciones, protestas o disculpas presentadas por el Estado del curso inferior". Dice además, que "esta
obligación de negociar ha de ser considerada a los fines de la regulación del río Atuel".
Como conclusión, la Corte indica que "los razonamientos precedentes llevan al Tribunal a la convicción de que
para resolver la presente causa en el aspecto referente a la utilización de las aguas del río Atuel es menester
tomar en consideración las normas que pueden ser asumidas como costumbre en el derecho internacional, los
principios vertidos en diversas convenciones, resoluciones y declaraciones internacionales que traducen un
consenso generalizado de la comunidad internacional y los propios criterios de nuestro país, reflejados
normativamente, en cuanto presuponen el carácter de recurso natural compartido de los cursos de agua
internacionales y afirman el concepto de una participación equitativa y razonable". Agregando que "estos
principios, aplicables por directa analogía a los cursos de agua interprovinciales, deben ser confrontados con las
características que presenta en concreto el caso sub examine, sin excluir sus circunstancias procesales".
El decisorio.
En ejercicio de la facultad que le confiere el art. 109 de la Constitución Nacional, el Tribunal decide:
1) declarar que el río Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado entre el Estado Nacional y la provincia
de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tiene efecto vinculante para la provincia de La Pampa.
2) rechazar la acción posesoria promovida por la provincia de La Pampa y las pretensiones de que se de
cumplimiento a la resolución 50/49 y que se regule la utilización en forma compartida entre ambas provincias de
la cuenca del río Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Mendoza mantenga sus usos consuntivos
actuales aplicados sobre la superficie.
3) Exhortar a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos
futuros de las aguas del río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los
considerandos de la sentencia.
Como se ha podido visualizar en el desarrollo de este importante precedente, el máximo Tribunal de nuestro
país estableció que las disposiciones del Código Civil son inaplicables en un litigio de carácter interprovincial e
hizo uso de las reglas y principios del derecho internacional público relativos a la materia.
Quedan entonces respondidas dos de las preguntas planteadas en el punto anterior: a) respecto de la
jurisdicción aplicable, se ha mostrado que ante un conflicto interprovincial corresponde otorgar la competencia
originaria a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de los artículos 117 y 124 de la Constitución
Nacional y que este criterio ha sido aplicado por nuestro máximo tribunal en el caso de la provincia de La Pampa
contra la provincia de Mendoza; b) respecto a los principios y la legislación aplicable en un conflicto
interprovincial, se debe concordar con lo dispuesto por la Corte Suprema en el caso señalado, en cuanto
establece que en un conflicto interprovincial el Código Civil es inaplicable y se debe recurrir al derecho
constitucional nacional o comparado, y al derecho internacional público.
A continuación, se señalarán las principales disposiciones y principios del derecho internacional público en
materia ambiental a la fecha. Luego del desarrollo del material teórico, se analizará de qué forma éstas pueden
llegar a ser aplicadas en un conflicto ambiental entre provincias. La pregunta central a responder ahora es si se
deben, o si se pueden, aplicar los criterios relativos a la responsabilidad internacional de los Estados por daño
ambiental transfronterizo, a la responsabilidad de las provincias por daño ambiental interprovincial. Y de ser la
respuesta fuera afirmativa, de qué forma se llevará a cabo esa labor.
4. El derecho internacional del ambiente.
4. a. Breve introducción.
La conciencia ambiental comienza a adquirir su dimensión universal cuando se dan los primeros pasos para
expresarla institucionalmente, a través de conferencias y acuerdos internacionales. En 1968, la Asamblea
General de las Naciones Unidas decidió convocar a la Conferencia Mundial sobre Ambiente Humano, la cual
tendría lugar en Estocolmo, en 1972.(15) Este evento significó el punto de partida de la conciencia mundial para
la protección y el mejoramiento del ambiente, y ha creado una estructura institucional flexible pero
permanente,(16) transformándose en la base de todas las políticas ambientales futuras.(17) Su adopción orientó
la acción internacional durante los siguientes veinte años, y llevó particularmente a la elaboración de decenas de
convenciones internacionales y a la creación de un órgano especial para la protección ambiental: el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). En la Conferencia, los Estados miembros adoptaron
el principio de "que todos tenemos derecho a gozar de un ambiente sano", y también se destacó la realidad del
derecho internacional como régimen de soberanía de cada país. En este sentido, el Principio 21 estableció que
"los países tienen...el derecho soberano de explotar sus propios recursos adhiriéndose a su legislación nacional,
y asimismo la responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen
daño al ambiente de otros países o áreas más allá de los límites de su jurisdicción nacional". Además de la
obligación de controlar las actividades dentro de su respectivo territorio, la Declaración determinó que "los
países también deberán cooperar en el desarrollo del derecho internacional con respecto a la punibilidad y
compensación a las victimas por la contaminación y otros daños causados por actividades ocurridas dentro de
su jurisdicción o fuera de ella".
Veinte años más tarde, se llevó a cabo en Río de Janeiro la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio
ambiente y desarrollo (UNCED).(18) En ella se adoptaron tres instrumentos no vinculantes: la Declaración de
Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, una afirmación de Principios sobre Bosques y la llamada Agenda 21.
Asimismo, dos tratados negociados con anterioridad, fueron abiertos para la firma: la Convención sobre
Diversidad Biológica y el Convenio Marco sobre Cambio Climático.
El núcleo de la Declaración está formado por los arts. 3° y 4°: el primero trae un principio de equidad
generacional y el segundo establece la indivisibilidad de desarrollo y protección del ambiente, de tal forma que el
desarrollo esté condicionado a la protección del medio.(19) 4. b. Principios del derecho internacional del
ambiente.
El derecho de protección internacional del medio ambiente es muy nuevo, y en general, son pocos los principios
que sean "duros", o bien que estén establecidos en la costumbre.(20) Sin embargo, existe un cierto número de
principios emergentes que tal vez se consagren, en un tiempo relativamente breve, como una nueva costumbre
internacional. Una nueva costumbre puede surgir en un tiempo relativamente corto, siempre y cuando sea
aplicada uniformemente y con cierta intensidad. En palabras de la Corte Internacional de Justicia, en su
sentencia en los Casos de la plataforma continental del Mar del Norte, "el hecho de que no haya transcurrido
más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la
formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario surgida de una norma de origen
puramente convencional [...]".(21) Entre los más importantes principios, mencionamos los siguientes:
Principio de desarrollo sustentable.
El principio de desarrollo sustentable hace referencia a la necesidad del desarrollo de los países de manera
compatible con el ambiente. Según la clásica definición contenida en el informe Nuestro Futuro Común,(22) este
principio se refiere al desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Este paradigma debería ser
aceptado como el principio guía para el comercio internacional y el desarrollo en el mundo.
Este principio intenta compatibilizar la promoción del desarrollo económico con la protección del ambiente. Los
problemas económicos y ecológicos son interdependientes, por lo tanto, deben considerarse como una unidad
desde el comienzo del proceso de toma decisiones.(23) Principio de cooperación.
Este principio establece el deber general de los Estados de cuidar y proteger el ambiente, postulando la
cooperación internacional para tal propósito. En un plano general, el principio de cooperación internacional
conlleva a promover la firma de tratados y otros instrumentos internacionales sobre el cuidado y la protección
del ambiente, el deber de intercambiar información relevante, de promover la investigación científica y
tecnológica, el procurar asistencia técnica y financiera a los países necesitados, y el establecimiento de
programas de vigilancia y evaluación ambiental.
Una manifestación de este principio de cooperación, en lo referido al deber que tienen los Estados de informar a
otros acerca de riegos ambientales, se puede hallar en el Caso del Canal de Corfú (24). Los hechos del caso
son, de manera abreviada, los siguientes: el 22 de octubre de 1946, dos cruceros y dos destructores británicos,
procedentes del sur, entraron en el Estrecho septentrional de Corfú. El canal que seguían, que se hallaba en
aguas albanesas, estaba considerado como seguro: había sido limpiado de minas en 1944 y verificado en 1945.
Uno de los destructores, el Saumarez, cuando se hallaba a la altura de Saranda, chocó con una mina y resultó
gravemente averiado. El otro destructor, el Balaje, fue enviado en su socorro y, mientras lo remolcaba, chocó
con otra mina y sufrió también graves daños. Cuarenta y cinco oficiales y marineros británicos murieron y otros
cuarenta y dos resultaron heridos. En su fallo, la Corte Internacional de Justicia declaró, por once votos contra
cinco, que Albania era responsable. Concluyó la Corte que el tendido del campo de minas no pudo haberse
efectuado sin el conocimiento de Albania, y que por ello debió haber notificado a los navegantes y, en particular,
advertir del peligro a que se exponían a los buques que cruzaban el estrecho.
Siguiendo a Shaw, el incremento del ámbito de práctica de los Estados en lo referido al tema, ha llevado a la
Comisión de Derecho Internacional a señalar que una regla de derecho consuetudinario internacional ha
emergido en el principio de que los Estados están obligados a proporcionar información acerca de una nueva o
creciente contaminación a aquellos que son potenciales víctimas.(25) La exigencia concreta de cooperación en
materia ambiental ha sido recogida en numerosos textos internacionales. Por ejemplo, el Principio 22 de la
Declaración de Estocolmo establece que "los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho
internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación
[...]". Asimismo, en la Declaración de Río de 1992 se afirma la obligación expresa de los Estados de cooperar
para el logro del desarrollo sostenible en un marco de responsabilidades comunes para el cuidado del ambiente.
En el marco de este principio, se hallan también las obligaciones de información o de consulta previa a la
iniciación de actividades susceptibles de infligir daños sobre el ambiente más allá de las fronteras nacionales,
las cuales están contempladas en los principios 18 y 19 de la Declaración de Río.
En opinión de Gutiérrez Espada,(26) "parece aceptada ya la existencia de una norma general en cuya virtud los
Estados tienen la obligación de mantener un intercambio regular de información acerca de sus actividades que
pueda provocar efectos ambientales transfronterizos adversos con los Estados que puedan resultar afectados,
así como llevar a cabo con ellos consultas en una fecha temprana y de buena fe". Lo mismo ocurre con la
obligación de notificar inmediatamente a otros de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que
puedan producir efectos nocivos sobre el ambiente de esos Estados. El autor señala que la inclusión del
principio en numerosos tratados bi o multilaterales, la afirmación de su valor jurídico en numerosas
intervenciones estatales en los más diversos foros internacionales y la opinión mayoritaria de la doctrina más
moderna, hace posible entender que la Declaración de Río en sus principios 18 y 19 recoge normas no escritas
preexistentes a su adopción.
Derecho a participación ciudadana.
Los elementos constituyentes de este principio son, entre otros, el derecho a la información en materia de
ambiental, el derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones relativas al ambiente y el derecho
de acceso a la justicia en condiciones no discriminatorias. En efecto, se atiende a la libertad de acceso a la
información sobre el ambiente, es decir, que los Estados brinden dicha información a disposición de cualquier
persona que lo solicite expresamente. El Principio 10 de la Declaración de Río establece al respecto que "el
mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en
el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información
sobre el ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la
población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes".
Principio de precaución.
Este principio ha sido llamado también "principio de acción precautoria", y ha quedado consagrado en la
Declaración de Río, en cuanto se exige a los Estados la aplicación amplia del criterio de precaución, conforme
con sus capacidades. De acuerdo a ello, este principio exige que se adopten las medidas que sean necesarias
para conjurar los peligros de daño grave e irreversible, incluso ante la falta de certeza científica. La falta de
demostración científica no implica una actitud permisiva de las actividades lesivas para el ambiente, ni justifica
una actitud pasiva de los Estados.
La Corte Internacional de Justicia, ha tenido la oportunidad de expedirse acerca de este principio en el caso del
Proyecto Gabcíkovo - Nagymaros (27), que dada su relevancia será comentado a continuación:
En 1977, Hungría y la por ese entonces Checoslovaquia (ahora Eslovaquia) firmaron un Tratado para la
Construcción y Operación del Sistema de Exclusas de Gabcikovo-Nagymaros, a lo largo del río Danubio. Las
obras iniciaron conjuntamente en 1978, sin embargo, debido a presiones internas, el gobierno húngaro decidió
abandonar los trabajos en Nagymaros en octubre de 1989, aduciendo razones económicas y ambientales.
Checoslovaquia protestó inmediatamente, y ante el fracaso de las negociaciones, en julio de 1993 se instauró
un proceso ante la Corte Internacional de Justicia. En 1991, Checoslovaquia había comenzado a desarrollar una
solución alternativa (Variante C), que incluía una derivación del Danubio en su territorio y la construcción de una
presa y otras obras conexas. En respuesta, Hungría reclamó que su acceso al agua del Danubio se vería
afectada por la Variante C, y dio por terminado el Tratado de 1977.
El río Danubio y sus afluentes, como recursos naturales, fueron elementos centrales en este litigio. Hungría
sostenía que un estado de necesidad ambiental justificaba su decisión de suspender y abandonar las obras
acordadas en el Tratado. Eslovaquia negó dicho Estado de cosas, y enfatizó que los únicos fundamentos para
suspender y terminar un tratado se encuentran en los artículos 60 al 62 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, los cuales no incluyen la "necesidad ambiental".
Estas posturas fueron percibidas como un choque entre el derecho clásico de los tratados y las normas en
desarrollo del derecho ambiental internacional y de la responsabilidad del Estado.
En su pronunciamiento, la Corte concluyó que Hungría no tenía el derecho de suspender y luego a abandonar
los trabajos relativos a Nagymaros ni a la parte de Gabcíkovo de la que era responsable. Por su parte, si bien
Checoslovaquia tenía derecho de recurrir en 1991 a la solución provisoria, no tenía en cambio el derecho de
ponerla en marcha. La notificación por parte de Hungría a Checoslovaquia de ponerle fin al tratado de 1977 no
tuvo ese efecto jurídico.
Por ello, salvo que las partes dispusieren otra cosa, deberían constituir un régimen operacional conjunto
conforme al citado tratado. Las partes se deben indemnizaciones recíprocas, ya que han cometido actos ilícitos
cruzados, por lo que la Corte observó que la cuestión de la indemnización podría ser resuelta de forma
satisfactoria si renunciasen a todas las demandas y contrademandas de orden financiero, o las anularan. La
Corte dispuso que las partes deberían realizar negociaciones para acordar la forma de instrumentación del fallo.
En cuanto al tema ambiental, más concretamente lo referido a la figura del "estado de necesidad ecológica",
planteada por Hungría, ésta no fue reconocida por la Corte.
Maljean - Dubois, (28) señala que "es positivo que la Corte admita que los peligros previstos por el estado de
necesidad puedan constituirse como tales a largo plazo, ya que los peligros ambientales generalmente tienen
tales características. Sin embargo, al ser tan exigente la Corte con el estado de certeza requerido, le quita valor
a ese reconocimiento, pues si bien los daños pueden ser inciertos, son frecuentemente irreversibles." Además,
opina que esta omisión de la Corte puede deberse a que, posiblemente, todavía se halla en discusión la
naturaleza del principio, pues parecería que aún no ha alcanzado el punto de cristalización necesario para
formar una costumbre internacional.
En otra oportunidad, la Corte Internacional de Justicia también hizo referencia al principio de precaución. El Juez
Weeramantry, en su opinión disidente en el "Asunto referido a la demanda para el examen de la situación de
acuerdo con el parágrafo 63 del fallo de la Corte del 20 de diciembre de 1974 en el caso de los ensayos
nucleares y nueva demanda solicitando medidas precautorias",(29) lo describió como un principio que está
incrementando consenso como parte del derecho internacional del ambiente. El Juez Weeramantry hizo alusión
a que, en ese tipo de supuestos, la prueba de que el acto incriminado no producirá daño al ambiente, le
corresponde al Estado autor del mismo.
Esta propuesta de invertir la carga de la prueba, de manera tal que sea el Estado acusado quien deba
demostrar que su acción no causará un daño al ambiente es de fundamental importancia, ya que en muchos
casos la dificultad para la producción de pruebas para demostrar la irreversibilidad del daño y el nivel de certeza
exigidos, pueden ser de un grado tan alto que tornen ilusoria la vigencia del principio de precaución.
Lamentablemente, como ya ha sido señalado, en el caso Gabcíkovo - Nagymaros, se le dio un golpe a este
principio, al sostenerse que los peligros invocados por Hungría, sin perjuicio de su gravedad eventual, no
estaban en 1989 ni suficientemente establecidos ni eran inminentes, y que ese país disponía en esa época de
otros medios distintos a la suspensión y el abandono de los trabajos a su cargo. Es por este motivo que algunos
autores consideran que el principio de precaución no tiene todavía el carácter de una obligación jurídica fuera de
los casos convencionales en los que se le ha otorgado tal carácter.
La evaluación del impacto ambiental y el principio de "quien contamina paga".

El impacto ambiental puede ser definido como toda modificación producida por factores artificiales o naturales
que sufre el ambiente. Se conoce como evaluación del impacto ambiental al procedimiento previsto para
estudiar, interpretar, identificar y prevenir las consecuencias perjudiciales que determinados proyectos o
acciones puedan causar al ambiente. Comprende varias etapas: una de estudio, una de evaluación y una de
declaración.
La etapa de estudio, es la que reúne un conjunto de actividades técnicas y científicas destinadas a identificar y
predecir los impactos ambientales. "Es el instrumento que permite ordenar el análisis público en torno a
elementos científica y técnicamente presentados para proyectos de gran envergadura. Su objetivo es asegurar
la presentación documentada de la información y la veracidad de los diagnósticos, las predicciones y las
recomendaciones sobre los cursos de acción y decisiones sobre el proyecto".(30) La epata de evaluación del
impacto ambiental, propiamente dicha, se relaciona con el procedimiento administrativo al cual se le incorporan
elementos técnicos y científicos, con el fin de interpretar los resultados de la fase de estudio. En esta etapa se
pretende no sólo predecir los impactos ambientales, sino también encontrar la manera de reducir aquellos que
resultan inaceptables.
Finalmente, la declaración de impacto ambiental es el documento elaborado por la autoridad de aplicación, en el

cual queda reflejada la conveniencia o no de llevar a cabo las actividades bajo estudio. Es un dictamen
administrativo, que incluye recomendaciones sobre los cursos de acción y decisiones a tomar, con efectos
jurídicos, los cuales son variables de acuerdo al régimen jurídico en el que sea aplicado.
La evaluación del impacto ambiental ha sido definida como "un proceso por el cual una acción que debe ser
aprobada por la autoridad pública y que puede dar lugar a efectos negativos para el medio, se somete a una
evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no
su aprobación."(31) El principio de evaluación de impacto ambiental se incluyó en la Carta Mundial de la
Naturaleza de 1982, en la cual se afirma que "... las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán
precedidas de una evaluación de las consecuencias y se realizarán con suficiente antelación de desarrollo sobre
la naturaleza...". A su vez, el Principio 17 de la Declaración de Río señala que "deberá emprenderse una
evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta
que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a
la decisión de una autoridad nacional competente".
La Corte Internacional de Justicia también ha tenido oportunidad de referirse a este tema. En el "Asunto referido
a la demanda para el examen de la situación de acuerdo con el parágrafo 63 del fallo de la Corte del 20 de
diciembre de 1974 en el caso de los ensayos nucleares y nueva demanda solicitando medidas precautorias"
(Nueva Zelanda c/ Francia), el Juez Palmer señaló que, en su criterio, posiblemente se ha creado
consuetudinariamente una norma que exige la evaluación del impacto ambiental, cuando las actividades
implican el riesgo de tener efectos sensibles sobre el ambiente.
Por su parte, en su voto disidente, el Juez Weeramantry encontró en el caso bajo examen que se había
afectado el principio de la necesidad de realizar una evaluación del impacto ambiental, opinando que ese
principio debía prima facie ser aplicado, de acuerdo con el estado actual del derecho internacional del ambiente.
4. c. El Principio 21: un "principio de principios".
El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo dice: "De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios
recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se
llevan a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas
situadas fuera de toda jurisdicción nacional." El derecho internacional general reconoce que los Estados, como
consecuencia de sus derechos soberanos, tienen el derecho de ejercer en forma exclusiva el conjunto de
jurisdicciones sobre el territorio que les pertenece. Ahora bien, este derecho trae consigo la correlativa
obligación de no causar perjuicios a otros Estados, ni a sus personas ni bienes, lo cual significa que la utilización
del propio territorio debe ser inocua para el medio ambiente de terceros Estados o de espacios no sujetos a
jurisdicción nacional".(32) El Principio 21 cabe dentro del principio jurídico tradicional enunciado por la máxima
latina sic utere ut alienum non laedas. Según éste, los Estados deben actuar de tal modo que por ellos o por
personas bajo su jurisdicción o control, no se realicen actividades que causen daños "apreciables", ambientales
u otros, por encima de las fronteras de terceros Estados, bien directamente, bien indirectamente en la persona o
bienes de sus súbditos. Se trata de un principio que impone obligaciones de obrar con diligencia para prevenir
los daños a terceros. Paralelamente, todo Estado tiene derecho a no sufrir en su territorio daños, ambientales u
otros, derivados de actividades realizadas bajo la soberanía, jurisdicción o control de otros. Como señala
Barboza, (33) este principio constituye un límite a la libertad de los Estados, que consiste en no perjudicar el
medio ambiente de otros como resultado de las actividades realizadas dentro del ámbito de su jurisdicción. Esta
limitación está basada también en el principio de soberanía. Según el citado autor, la "soberanía territorial es
dual: afirma la libertad de acción en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudicial venido de afuera.
Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio".
En el "Caso de las Islas de Palmas", se hizo notar que el concepto de soberanía territorial había incorporado
una obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados.(34) Este principio, que procede
del derecho internacional de la vecindad, al ser aplicado en materia ambiental ha ampliado su contenido,
prohibiendo los actos de contaminación transfronteriza cuando causen daños "apreciables", no sólo a terceros
Estados, sino más en general a áreas "comunes" situadas más allá de toda jurisdicción nacional. Se trata, en
este caso, de una obligación frente a la comunidad internacional en cuanto tal.
A favor de la vigencia de este principio en el terreno de los daños transfronterizos, Diez de Velasco (35) cita
algunos precedentes jurisprudenciales relativos a daños a Estados vecinos.
En primer lugar, el Laudo en el asunto del "Trail Smelter", en el que el tribunal de arbitraje inter alia afirmó: "[...]
Según los principios del derecho internacional, igual que según el derecho de los Estados Unidos, ningún
Estado tiene derecho a usar o permitir que se use su territorio de modo que se causen daños por humos en o al
territorio de otro o a la propiedad de las personas que allí se encuentren, cuando se trata de un supuesto de
consecuencias graves y el daño quede establecido por medio de una prueba clara y convincente." Según el
autor, esta sentencia apuntó a ulteriores desarrollos jurídicos puesto que, por un lado, ordenó a la factoría
canadiense responsable de la emisión de los humos transfronterizos contaminantes abstenerse de causar
daños en el futuro aplicando las medidas preventivas necesarias y, por otro lado, estableció un régimen para el
control futuro de las posibles emisiones, incluyendo la creación de una comisión internacional competente para
adoptar decisiones vinculantes al respecto.
El otro precedente citado es la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el "Asunto del Canal de Corfú",
que ya ha sido comentado ut supra, en el cual dicho tribunal afirmó la vigencia de "[...] la obligación de todo
Estado de no permitir a sabiendas que su territorio sea usado para realizar actos contrarios a los derechos de
otros Estados." Muchos autores han señalado al Principio 21 de la Declaración de Estocolmo como la "regla de
oro" en materia de protección internacional del ambiente, ya que constituye el fundamento general de la
prohibición de la contaminación transfronteriza. Por su parte, la Corte Internacional de Justicia ha tenido
oportunidad de expresar que "la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las
actividades dentro de su jurisdicción o control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más allá
del control nacional forma ahora parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente."(36) 5. a.
Responsabilidad internacional de los Estados.
La responsabilidad ambiental internacional es una especie de la responsabilidad internacional del derecho

internacional general, es decir dentro de la responsabilidad internacional de los Estados por hechos, acciones u
omisiones de los Estados, que produzcan efectos jurídicos de carácter internacional.
El tema de la responsabilidad internacional de los Estados por daños ambientales y/o derivados de la
contaminación, se enmarca dentro de la responsabilidad internacional tanto por actos ilícitos como por actos no
prohibidos, lícitos.
Siguiendo a Confortti (37), existen tres tipos de responsabilidad:
1. Responsabilidad por culpa: se da cuando el autor del ilícito lo ha cometido intencionalmente o al menos con
negligencia, es decir, ha dejado de adoptar el comportamiento exigido para impedir el hecho doloso.
2. Responsabilidad objetiva relativa: se produce por efecto de la simple comisión del ilícito y que para sustraerse
a la responsabilidad el autor debe invocar una causa de justificación que consista en un hecho ajeno a su
voluntad que le haya hecho imposible respetar la norma (fuerza mayor, etc.). En este tipo de responsabilidad
existe un desplazamiento de la obligación de probar que se traslada de la víctima al autor del ilícito. Es decir,
que para exonerarse de la responsabilidad el autor del daño debe probar que ha habido culpa de la víctima o de
un hecho ajeno a su voluntad 3. Responsabilidad objetiva absoluta, que además de atribuir automáticamente
responsabilidad no admite ninguna justificación. Este tipo de responsabilidad se da cuando el Estado realiza
actividades peligrosas, ultrapeligrosas o socialmente dañosas.
Si bien es aceptado en el derecho interno argentino la tesis de la responsabilidad objetiva del Estado por los
actos lícitos, en el derecho internacional esto no es tan así. Y como ya se ha señalado en este trabajo, ante un
litigio interprovincial se debe recurrir a los principios del derecho internacional público. Es por lo ello necesario
analizar cuáles son los criterios aplicables respecto de la responsabilidad internacional de los Estados en el
derecho internacional del ambiente, porque estos serán, en última instancia, los que servirán a la hora de
resolver el interrogante planteado.
En este ámbito es mucho más significativa la diferenciación entre la responsabilidad internacional de los
Estados por actos ilícitos, y aquella derivada de actos lícitos. Es por ello que, como señala S. Williams,(38) la
doctrina contemporánea estudia por separado esas dos fuentes de responsabilidad siguiendo el criterio sentado
por la Comisión de Derecho Internacional que, en 1973, consideró necesario analizar ambos temas en forma
independiente, ya que ambas tienen fundamentos distintos y también las normas que las rigen son de
naturaleza diferente.(39) 5. b. Responsabilidad internacional de los Estados por actos ilícitos.
Diez de Velasco (40) señala que el origen de la responsabilidad internacional lo constituye el hecho
internacionalmente ilícito, como hecho que contraría o infringe el derecho internacional, y que no cabe en tal
sentido una responsabilidad derivada de acciones que, aun en principio no prohibidas, pudieran ocasionar daños
susceptibles de ser invocados en un plano jurídico - internacional.
La palabra hecho expresa la idea de conducta (consista ésta en un comportamiento activo o pasivo) en que
reside todo evento atribuible a un sujeto de derecho. El principio general aplicable a las contravenciones
internacionales es el de que "todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad
internacional de éste".(41) El art. 1° señala el principio básico en que descansa todo el Proyecto de artículos de
la C.D.I., a saber, que toda violación del derecho internacional por un Estado entraña la responsabilidad
internacional de éste. El hecho internacionalmente ilícito de un Estado puede consistir en una o varias acciones
u omisiones, o en una combinación de ambas cosas. La existencia de un hecho internacionalmente ilícito
depende, en primer lugar, de los requisitos de la obligación que presuntamente se ha violado y, en segundo
lugar, de las condiciones en que se verifica ese hecho.(42) Respecto de los elementos del hecho
internacionalmente ilícito, la doctrina suele señalar: la existencia de una conducta (acción u omisión) con
relevancia en el plano jurídico internacional, el hecho de que con esa conducta se viola una obligación
establecida por una regla de derecho internacional en vigor, la posibilidad de atribuir dicha conducta a un sujeto
del derecho internacional, y la circunstancia de haberse producido un perjuicio o daño como consecuencia de la
acción un omisión contraria a aquella obligación.(43) Diez de Velasco (44) señala que, al efecto de calificar de
ilícito un determinado hecho, es indiferente cuál sea el origen de la obligación violada: tan ilícito es un acto
contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno que contradiga un compromiso basado en un
tratado o en una fuente de otro tipo. En el mismo sentido, en el Proyecto de la C.D.I. se indica que "un hecho de
un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito
sea cual fuera el origen, consuetudinario, convencional u otro, de esa obligación."(45) 5. c. Responsabilidad
internacional de los Estados por actos lícitos.
Ahora bien, los cambios sobrevenidos en la estructura y el funcionamiento de la sociedad internacional, han
provocado, si no una revolución en las reglas por las que ha venido rigiéndose la disciplina de la responsabilidad
internacional, sí al menos, una reconsideración y parcial revisión de las pautas tradicionales relativas a esta
materia, que no puede dejar de influir en la aplicación práctica de aquellas reglas.
En tal sentido, Diez de Velasco señala ciertas nuevas tendencias que apuntan en materia de responsabilidad
internacional, entre ellas la admisión, junto a una responsabilidad por hecho ilícito, de una responsabilidad
objetiva o por riesgo, derivada de la realización de actividades en principio no prohibidas, pero potencialmente
generadoras de daños a terceros.
Generalmente, se denomina responsabilidad objetiva al tipo de responsabilidad que resulta de la realización de

actividades en principio no prohibidas, aunque potencialmente generadoras de daños en razón de los
excepcionales riesgos que comportan. La responsabilidad por riesgo tiene bases diferentes de la
responsabilidad por actos ilícitos. Williams (46) puntualiza alguna de estas diferencias:
En primer lugar, en lo relativo a las normas que las gobiernan, la responsabilidad por ilicitud se rige por normas
secundarias que entran en juego cuando se produce la violación de una obligación, mientras que la
responsabilidad causal utiliza normas primarias que establecen una obligación también primaria. Esta obligación
entra a funcionar no cuando es violada sino cuando el evento que la condiciona (el daño) se produce.
En segundo lugar, en la responsabilidad por ilicitud, cuando el daño se produce como consecuencia de un
evento que se tenía la obligación de evitar, el Estado de origen puede normalmente ser exonerado de
responsabilidad si prueba que el evento no hubiera podido ser evitado por medio de otra conducta. Tal no es el
caso de la responsabilidad causal.
En tercer lugar, existen diferencias en la atribución de la responsabilidad. La responsabilidad por ilicitud se

atribuye por un "hecho del Estado": el comportamiento debe provenir de un órgano del Estado actuando como
tal, o de una entidad pública territorial de dicho Estado autorizada por el derecho interno a ejercer las
prerrogativas del poder público o de personas que actúen de hecho por cuenta del Estado o ejerzan las
prerrogativas del poder público en ciertas circunstancias. En el Informe de Responsabilidad por actos no
prohibidos, la condición esencial para que un daño sea atribuido al Estado de origen es que se pueda probar
que el acto que lo ha causado forma parte de una actividad que está bajo su jurisdicción o control.
Otra diferencia está dada por el papel que juega el daño en una y otra responsabilidad. En la responsabilidad
por actos ilícitos, no es el daño material el que origina la responsabilidad, sino la violación de una obligación
establecida por una regla del derecho internacional. En cambio, sólo el daño material puede poner en marcha
los mecanismos de la responsabilidad causal.
Todas estas diferencias, muestran no sólo la necesidad de una regulación separada de ambas formas de
responsabilidad, sino también refleja que, como se verá más adelante, son pasibles de tener diferentes grados
de aceptabilidad por la comunidad internacional, ya que los Estados son en general reacios a aceptar la
posibilidad de que se les atribuya una responsabilidad objetiva por actos no contrarios al derecho internacional.
Es así que, la mayoría de los publicistas admite la existencia de una responsabilidad objetiva en sectores como
la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades susceptibles de afectar al ambiente.
Sin embargo, como lo señala Jiménez de Aréchaga (47), la responsabilidad por riesgo es aplicable hoy por hoy
no como un principio general de responsabilidad, sino en ciertas condiciones y circunstancias bien definidas por
convenios internacionales.
6. Responsabilidad internacional de los Estados por daño ambiental transfronterizo.
La contaminación transfronteriza ocurre cuando un agente físico es transportado de un Estado a otro, causando
daño en otra jurisdicción que trasciende los límites de su jurisdicción nacional. El 4/9/1997, el Instituto de
Derecho Internacional adoptó una resolución sobre Responsabilidad bajo el Derecho Internacional de Daño al
Ambiente (48). Dicha resolución contiene una serie de indicaciones orientadas a la responsabilidad civil en el
ámbito del derecho internacional ambiental en general. El Instituto reconoce el logro de un régimen de
responsabilidad que satisfactoriamente indemnice a la parte demandante, sin ignorar que el Estado no puede
esperar que la responsabilidad única recaiga en la parte privada solamente. Con este fin, la resolución del
Instituto provee un esquema de dos etapas en el ámbito de responsabilidad: en primer lugar, la responsabilidad
primaria por daños al ambiente debe ser asignada a los operadores en el sector privado, y la responsabilidad
estricta al Estado en el que actúa dicho operador. Así, cuando el operador, responsable primario, no puede
completamente satisfacer los costos de la reparación, el Estado se convierte automáticamente en responsable
subsidiario.
Más allá de la responsabilidad subsidiaria del Estado, la resolución del Instituto requiere que ésta se determine
bajo el derecho internacional que rige la creación y aplicación de reglamentación doméstica. El incumplimiento
de dicha obligación, ya sea por falta o por responsabilidad estricta, provoca la responsabilidad estatal hacia la
parte lesionada.
Teniendo en mente la responsabilidad estatal, el Instituto le permite a un operador privado ser eximido de
responsabilidad, si éste observaba "las reglas domésticas y los parámetros y controles gubernamentales", en el
momento en que causó el daño ambiental. Sin embargo, tal situación no dejaría a la parte afectada sin ningún
tipo de recurso. Al contrario, el Estado con jurisdicción reglamentadora sobre el operador, podría ser obligado a
pagar indemnización por incumplimiento de sus obligaciones bajo el derecho internacional, o podría ser obligado
bajo responsabilidad estricta.
Esta postura se justifica, porque en la mayoría de los casos debe suponerse que las autoridades estatales
ejercen no sólo un estricto control en relación con la autorización para llevar a cabo actividades
excepcionalmente peligrosas (en el sentido que pueden implicar significativos daños transfronterizos), sino,
además, sobre las modalidades del ejercicio de dichas actividades por particulares.(49) El Estado está entonces
íntimamente vinculado con el ejercicio y desempeño de las mismas. Esta situación, justificaría la imposición de
una responsabilidad objetiva al Estado que ejerce el control, por todo daño transfronterizo que pudiese resultar
del ejercicio de tales actividades, aun cuando materialmente sean desempeñadas por entidades privadas.
Sin embargo, la resolución del Instituto de Derecho Internacional indicó que la responsabilidad estatal
subsidiaria, ya sea basada en responsabilidad estricta o en mera falta, no es políticamente posible ni aplicable a
escala general, como tampoco lo es la admisión de un principio de responsabilidad internacional objetiva de los
Estados.
Como lo puntualiza Diez de Velasco,(50) aún no está admitida en la práctica la vigencia de un principio general
según el cual por el mero hecho de que un Estado realice o haya autorizado a terceros la realización, en su
territorio o bajo su jurisdicción o control, de actividades lícitas peligrosas para terceros Estados o para el medio
en general, sea aquél responsable de reparar los daños ambientales u otros, que se originen por dicha
actividad. Cuanto más, cabría en esos casos una inversión de la carga de la prueba de la falta de diligencia del
Estado en la concesión de la autorización o en la vigilancia o el control de la actividad; o una presunción juris
tantum de la violación de dicha obligación de diligencia.
7. Respuesta al problema planteado.
Luego del desarrollo de los principios del derecho internacional del ambiente y de los temas relativos a la
responsabilidad internacional de los Estados por daño ambiental transfronterizo, es tiempo de responder la
pregunta planteada al comienzo de este trabajo: ¿cómo aplicar los criterios relativos a la responsabilidad
internacional de los Estados por daño ambiental transfronterizo a la responsabilidad de las provincias por daño
ambiental interprovincial? Aplicando las normas del derecho internacional ambiental al caso de conflicto entre
provincias, una vez producido el daño transfronterizo, uno de los principios fundamentales a tener en cuenta es
el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo. Este principio consagra la obligación de asegurar que las
actividades que se lleven a cabo dentro de la jurisdicción o bajo el control de una provincia, no perjudiquen al
medio de otras o de zonas situadas fuera de su jurisdicción provincial.
Este principio es concordante con lo señalado por el Dr. Carlos Fayt en su voto disidente, en el ya mencionado
caso de la Provincia de la Pampa contra la Provincia de Mendoza, donde señaló que "en el conflicto entre dos
provincias de un mismo Estado nacional por el uso de las aguas de un río corresponde hacer referencia a
algunas reglas generales en la materia que, fundamentalmente, se inspiran en el principio sustancial de derecho
que impide a un Estado miembro de la comunidad internacional dañar a otro".
Ahora bien, aún aplicando el Principio 21, quedaría por resolver la siguiente cuestión: en el derecho
internacional, como ya se ha señalado, es unánimemente aceptada la responsabilidad subjetiva de los Estados
por daño ambiental transfronterizo. Sin embargo, si bien la mayoría de la doctrina acepta una atribución objetiva
de la responsabilidad por este tipo de daños, los Estados son aún reacios a aceptarla. Es lógico entonces
preguntarse si en un conflicto entre provincias, los criterios del derecho internacional deben ser aplicados
estrictamente, o si pueden interpretarse de una forma amplia.
En el caso concreto de conflicto por daño ambiental transfronterizo entre provincias, la cuestión es si la
responsabilidad por riesgo, es aplicable como un principio general de responsabilidad o si debe aplicarse, como
se hace en el derecho internacional, sólo en circunstancias específicas, bajo ciertas condiciones y
circunstancias bien definidas por convenios.
Para resolver este interrogante, será útil ver algunas disposiciones de la Ley General del Ambiente (51). Esta ley
"establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable",(52) y ha
sido sancionada con arreglo al art. 41 de la Constitución Nacional, conforme al cual corresponde a la Nación
dictar las normas legales necesarias para la tutela del ambiente en toda la República, que contengan los
presupuestos mínimos de protección.
Mario Valls (53) opina que "la ley 25675 integra un paquete de leyes ambientales que provee una miscelánea de
medidas protectoras del ambiente uniformes por ser normas de fondo y presupuestos mínimos, pero no
contribuye a proveer un ordenamiento de la legislación ambiental federal ni ordena sus principios generales,
sino que aumenta su dispersión".
El art. 2º de la ley fija objetivos a la política ambiental nacional. Ello obliga al Poder Ejecutivo Nacional a
seguirlos, ya que constituyen pautas para la ejecución de normas legislativas que este poder deberá acatar.
Pero, según Valls, no obliga a los poderes provinciales, por cuanto la norma se refiere específicamente a la
política ambiental nacional. Por lo tanto, no sería aplicable, por ejemplo, el art. 28 de la ley, que sienta la
responsabilidad objetiva, al expresar que "el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción".
Sin embargo, si bien en principio no podrían aplicarse directamente las normas de la Ley General del Ambiente
para un conflicto entre provincias, sí serán de utilidad los principios consagrados por ella.
El art. 4° de la ley señala que la interpretación y aplicación de la ley, y de toda otra norma a través de la cual se
ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de ciertos principios. Entre ellos menciona el
principio de congruencia, el de prevención, el principio precautorio, el de equidad intergeneracional, el de
progresividad, el de sustentabilidad, el de cooperación, el de subsidiariedad y otros dos que son de gran utilidad
para responder el interrogante planteado: el principio de responsabilidad, por el cual "el generador de efectos
degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que
correspondan"; y el principio de solidaridad, por el cual "la Nación y las provincias serán responsables de la
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de
la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos".
Por lo tanto, en los casos de conflicto entre provincias por daño ambiental transfronterizo, si bien no serían
aplicables las regulaciones en materia ambiental de ninguna de las provincias parte en el conflicto, ni las normas
del Código Civil aplicables en materia ambiental, ni tampoco las normas de la Ley General del Ambiente, sí
serían aplicables los principios consagrados por esta última.
Es decir, se aplicarían los principios del derecho internacional del medio ambiente, pero extendiendo su
aplicación para casos de contaminación por riesgo, en virtud del art. 4° de la Ley General del Ambiente.
De todas formas, como bien sostiene Garrido Cordobera,(54) ante la falta de debida reglamentación, (en estos
casos sería imposible aplicar las regulaciones existentes) la operatividad del art. 41 de la Constitución Nacional
permitirá reclamar ante la Justicia por las cuestiones ambientales de tutela preventiva y de responsabilidad.
En síntesis, existen tres posibles soluciones para un caso de conflicto entre provincias por daño ambiental
transfronterizo:
1. En primer lugar se podrían aplicar directamente y sin modificaciones las normas y principios del derecho
internacional público. En este caso, se aceptaría la responsabilidad subjetiva de una provincia por daño
ambiental transfronterizo, pero (al menos en principio) no sería posible atribuirle responsabilidad objetiva.
2. La segunda opción sería aplicar las directrices del derecho internacional público, pero interpretándolas de una
manera amplia. Para esta labor, sería posible utilizar el art. 4° de la Ley General del ambiente, el cual acepta
una atribución objetiva de la responsabilidad por daños ambientales. En adición a esto, sería importante también
aplicar otro principio consagrado en dicha ley: el principio de solidaridad, por el cual se haría responsable a la
Nación junto a las provincias por el daño ambiental transfronterizo.
3. Finalmente, se podría aplicar directamente el art. 41 de la Constitución Nacional, para reclamar ante la
Justicia por las cuestiones ambientales de tutela preventiva y de responsabilidad.
Analizando cada alternativa, y teniendo especialmente presente la "regla de oro" en materia ambiental, esto es,
el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo, es dable considerar que debe aceptarse la responsabilidad
objetiva de las provincias por daños ambientales causados a otras. Ello con base en los principios del derecho
internacional público, en los principios consagrados en la Ley General del Ambiente, y en los principios
constitucionales en materia ambiental, en especial el art. 41 de la Constitución Nacional.
8. A modo de conclusión.
La Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental,(55) ha señalado que la emergencia de la noción de

responsabilidad internacional por consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho
internacional se explica por la flexibilidad de la normativa ambiental, que no impone a los Estados obligaciones
precisas, en las que no se prohíben legalmente algunos comportamientos pero en los que debe establecerse un
mecanismo de reparación obligatoria como límite a la libertad de acción de los sujetos de derecho internacional.
Este tipo de responsabilidad objetiva, también denominada "por riesgo" o "por daños", conecta directamente con
la responsabilidad internacional del Estado por daños al ambiente. Esta relación obedece a la existencia de una
peligrosidad inherente a ciertas actividades a las que se añade una garantía extraordinaria que asegura la
reparación de los daños resultantes de ciertas actividades no prohibidas por el derecho internacional, pero
ecológicamente peligrosas.
A criterio de la Corte en la citada Opinión Consultiva, "este tipo de responsabilidad internacional del Estado tiene
todavía escasa virtualidad para su aplicación práctica en el campo ambiental porque todavía no goza de unos
contornos jurídicos precisos y porque los Estados aún son reacios a admitir su responsabilidad por daños al
ambiente, persistiendo tales dificultades por las características del daño y los elevados costos económicos para
conseguir una absoluta reparación ambiental".
Coincido con la postura de la Corte en cuanto opina que una prevención y protección adecuada del ambiente
requiere la ampliación del alcance de los mecanismos de la responsabilidad aplicables en el terreno ambiental,
acudiendo a las nuevas tendencias expansivas de responsabilidad y admitiendo la imputación a los Estados de
las actuaciones realizadas por los particulares que actúan bajo su jurisdicción y control sobre la base de que
están respondiendo de sus propios actos ante la violación de una obligación internacional de vigilancia y
protección.
La solución satisfactoria para responder a los daños ambientales producidos por los Estados ante la ausencia
de una regla internacional, es la atribución de responsabilidad internacional de los Estados en la modalidad de
actos no prohibidos por el derecho internacional.
Es por ello que implicaría un avance importante en nuestro derecho, lograr expandir los criterios de atribución de
responsabilidad por daños ambientales producidos entre las provincias, haciendo uso de las herramientas
jurídicas que nos brida la Ley General del Ambiente, y sobre todo la Constitución Nacional.
Notas al pie:
1) Sup. Corte Just. De Buenos Aires, 19/05/1998, "Almada Hugo N. c/ Copetro SA y otros".
2) 1ª Instancia: Juzg. Nac. Civ. n 105, 25/06/1992, 2ª Instancia: C. Nac. Civ., 30/06/1994, "Duarte, Dante y otros
c/ Fábrica Argentina de Vidrios y revestimientos de Opalinas Hurlinghan SA".
3) Constitución Nacional, art. 75 inc. 18.
4) Frías, Pedro, "El sistema de competencias en derecho ambiental", en Derecho Empresario, año 4, nro. 33,
Buenos Aires, 1976, p. 196, citado en BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho ambiental: fundamentación y
normativa, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 62.
5) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. cit. 4, ps. 64 y 65.
6) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, José, La Constitución de los argentinos, 5ª ed., Errepar, Buenos Aires, 2000, p.
153.
7) Corte Sup, 16/05/1995, "Roca, Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad".
8) Corte Sup., 03/12/1987, "La Pampa, provincia de c/ Mendoza, provincia de s/acción posesoria de aguas y
regulación de usos de las aguas".
9) Conf. art. 67 inc 14 CN (actual art. 75 inc. 15, según reforma de 1994).
10) Actual art. 75 inc. 18, según reforma de 1994.
11) Actual art. 127, según reforma de 1994.
12) I.C.J. Reports, 1969, fallo del 20 de febrero de 1969.
13) I.C.J. Reports, 1974, fallo del 25 de julio de 1974.
14) CPJI Serie A/B, n° 42, 1931, p. 116, disponible en

http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_AB/AB_42/Trafic_ferroviaire _Avis_consultatif.pdf 15) Reunida
del 5 al 16 de junio de 1972.
16) FROMAGEAU, J. Y CUTTINGER, Ph., Droit de lénvironnement, Eyrolles, Paris, 1993, p. 47, citado en
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. cit. 4 , p. 26.
17) KROM, Beatriz S., Ambiente y Recursos Naturales, Ed. Estudio, Buenos Aires, p. 49.
18) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, República
Federativa del Brasil, junio de 1992.
19) BARBOZA, Julio. Derecho internacional público, Zavalía, Buenos Aires, 2001, p. 464.
20) BARBOZA, Julio, op. cit. 19, p. 468.
21) CIJ, "North Sea Continental Shelf Cases", sentencia del 20/02/1969.
22) Informe Brundtland, publicado en abril de 1987 y elaborado por la Comisión de Medio Ambiente y Desarrollo,
de conformidad con la Resolución 38/161 del 19/12/83 de la Asamblea General de Naciones Unidas.
23) LIBSTER Mauricio H., Delitos Ecológicos, Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 2000, p. 84.
24) CIJ, Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania), 1947-1949.
25) SHAW, Malcolm, International Law, 4th ed., Cambridge University Press, 1997, p. 602.
26) Gutiérrez Espada, C., "La contribución del Derecho internacional del medio ambiente al desarrollo del
Derecho internacional contemporáneo", Anuario de Derecho Internacional, (Universidad de Navarra), vol. XIV,
1998, p. 146, citado en Sabia de Barberis, N., "La protección del medio amiente en la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia", en Anuario Argentino de Derecho Internacional, XII, Córdoba, 2003, p. 195.
27) CIJ, Case concerning the Gabcíkovo - Nagymaros Project (Hungary/Slovakya), sentencia del 25/09/1997.
28) Maljean-Dubois, S. "Lárrêt rendu par la Cour Internationale de Justice le 25 septembre 1997 en láffaire
relative au projet Gabcíkovo - Nagymaros (Hongrie-Slovaquie)", Annuaire Français de Droit International, 1997,
p. 300 citado en Sabia de Barberis, op. cit. 26., ps. 148, 149.
29) CIJ, Request for an examination of the situation in accordance with paragraph 63 of the Court's Judgment of
20 December 1974 in the Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), 1995.
30) Evaluación de impacto ambiental. Documento elaborado por FARN (Fundación Ambiente y Recursos
Naturales). Disponible en: http://www.farn.org.ar/docs/p11/publicaciones11-6.html.
31) KROM, Beatriz S., op. cit. 17, p. 75.
32) Gutiérrez Espada, C., citado por Sabia de Barberis, op. cit 16, p. 113.
33) BARBOZA, Julio, op. cit. 19 , pág. 470 34) 2 RIAA, ps. 829, 839, citado por SHAW, op. cit. 25, pág. 591.
35) DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Instituciones de derecho internacional público, Tecnos, Madrid,
1999, ps. 632 y 633.
36) Ver I.C.J., Advisory Opinión, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (1994-1996).
37) Confortti, Benedetto, Derecho Internacional, 1995, Ed. Zavalía, p. 433.
38) Williams, Silvia M., El riesgo ambiental y su regulación. Derecho internacional y comparado, Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 225 39) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, vol. II, p. 172 40)
DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, op. cit. 35, p. 676.
41) Proyecto de artículos de la C.D.I. sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, 26 de julio de 2001
http://www.un.org/law/ilc/texts/State_responsibility/responsibility_articles(e). pdf>, art. 1.
42) Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, aprobado por la C.D.I. en su 53° Período de sesiones -Ginebra (2001),
http://www.un.org/law/ilc/texts/State_responsibility/responsibility_commentries( e).pdf >.
43) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E., El Derecho Internacional contemporáneo, Madrid, 1980, ps. 317-318.
44) DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, op. cit. 35, p. 684.
45) Proyecto de la C.D.I., op. cit. 41, art. 17 párr. 1°.

46) WILLIAMS, Silvia M. op cit. 38, p. 232.
47) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E., op. cit. 43, p. 322.
48) Responsibility and Liability Under International Law for Environmental Damage, Institute of International Law,
Strasbourg Sess., 14/09/1997, (Francisco Orrego Vicuña, rapporteur), 1997 Inst. Int'l L. art. 1, 4, reimpreso en
Responsibility and Liability Under International Law for Environmental Damage Resolution Adopted on
September 4, 1997, 10 Geo. Int'l L. Rev. 269 - 270 (1998) citado por W.Mcgee y Tagle, "Hacia un régimen de
responsabilidad de civil por daño ambiental transfronterizo", Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, 2002.
49) Alonso Gómez-Robledo Verduzco, Responsabilidad internacional por daños transfronterizos, UNAM,
México, 1992, p. 29 50) DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, op. cit. 35, p. 635.
51) Ley General del ambiente, N° 25.675.
52) Art. 1, Ley 25.675 53) Ley General del ambiente N° 25.675 - Comentada por M. Valls -, disponible en
http://www.eldial.com.ar 54) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Daños colectivos y la reparación, Ed.
Universidad, 1993.
55) Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, Opinión Consultiva: Solicitud EAS 7/98. Resolución
EAS. 1/99. JA 1999 - IV - 333. Lexis Nº 0003/007372
Voces: SEGURO DE COBERTURA DE LA RECOMPOSICIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL -
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
Título: Algunas consideraciones sobre el seguro ambiental en la zona de influencia de ACUMAR

(Cuenca Matanza Riachuelo), luego del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Autor: Minaverry, Clara M. - Minaverry, Cecilia M. - Ferrero, Mariano O.
Fecha: 9-abr-2012
Cita: MJ-DOC-5740-AR | MJD5740
Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. Resoluciones SAyDS 177/07, 303/07 y 1639/07. III. Resolución Conjunta
SAyDS - SF 178-12/07. IV. Resolución Conjunta SAyDS - SF 1973-98/07. V. Resolución SAyDS
1398/08. VI. Resolución SSN 35.168/10. VII. La autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo
(ACUMAR). VIII. Jurisprudencia sobre el tema. IX. El seguro de caución por daño ambiental de
incidencia colectiva. X. Conclusiones generales.
Por Clara M. Minaverry (*), Cecilia M. Minaverry (**) y Mariano O. Ferrero (***)
I. INTRODUCCIÓN
La Ley 25.675 (Ley General del Ambiente, en adelante «LGA») en su art. 22 impone la obligación a
toda persona física o jurídica, de carácter público o privado, que efectúe actividades riesgosas para el
medio ambiente, los ecosistemas y los elementos que los conforman, la contratación de un seguro de
cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en
su tipo pudiere producir.
Asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá optar por integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.
En este artículo se está dando la opción a las empresas respecto de la contratación de un seguro
ambiental. Legalmente constituye una obligación la previsión de la cobertura de los gastos de
recomposición y no la contratación del seguro ambiental como única forma de lograrla.
El art. 27 de la LGA, define el daño ambiental como cualquier alteración de relevancia que
negativamente produzca modificaciones ambientales a los recursos naturales, al equilibrio del
ecosistema o a los bienes y valores de la comunidad en general.
Aquí claramente la ley se refiere a un seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva.
Según la doctrina mayoritaria, el daño ambiental puede considerarse como el que cause:
- un riesgo inaceptable para la salud humana;
- la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que limite su capacidad de

autorregeneración.
Un punto fundamental para cualquier persona física o jurídica es poder establecer la línea divisoria
entre el daño ambiental preexistente (no alcanzado por el seguro) y el daño ambiental
sobreviniente.Para ello la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) elaboró una
metodología para acreditar la situación ambiental inicial -en este caso de la Cuenca Matanza
Riachuelo- y después poder certificar los daños al momento de contratar el seguro ambiental.
Luego, el art. 28 impone una responsabilidad objetiva -salvo que se acredite falta de culpa y que se
tomaron todas las medidas para evitar el hecho dañoso- para el causante del daño, cuya obligación
consiste en volver las cosas a su estado anterior (recomposición del daño ambiental). Y solo en caso de
que esto no sea posible, se podrá fijar judicialmente una indemnización sustitutiva.
Comparando esta reparación con la del daño civil establecida en el art. 1083 del Código Civil, vemos
que civilmente el causante del daño puede optar por la reparación monetaria, cuestión que la Ley
25.675 solo permite en caso de ser imposible la recomposición de las cosas al estado anterior.
En muchas ocasiones la reparación del daño ambiental puede ser muy costosa y difícil de apreciar, por
lo cual también resulta un gran riesgo para las compañías aseguradoras que generalmente aceptan
celebrar estos contratos con primas muy elevadas.
A fin de dar aplicación efectiva a la implementación del seguro ambiental reseñado, la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), la Secretaría de Finanzas del Ministerio de
Economía de la Nación (SF) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) han dictado una
serie de resoluciones cuya finalidad ha sido dar formato jurídico al instituto en cuestión.Ello con el
propósito de fijar las condiciones necesarias para la oferta de garantías financieras específicas para
cubrir daños al ambiente de incidencia colectiva y establecer pautas técnicas que permitan unificar
criterios a la hora de exigir la recomposición del ambiente dañado.
A continuación se pasará breve revista de aquellas resoluciones que conforman actualmente el esquema
normativo administrativo tendiente a efectivizar la obligación del art. 22 de la Ley General del
Ambiente.
II. RESOLUCIONES S.A.Y.D.S. 177/07, 303/07 Y 1639/07
A través de las resoluciones 177/07, 303/07 y 1639/07 se han delineado las normas operativas para la
contratación de seguros, reglamentarias del art. 22 de la LGA.
Asimismo se establecen los lineamientos para la categorización de actividades riesgosas según su nivel
de complejidad ambiental (NCA), a fin de determinar si las mismas quedan alcanzadas por la
obligación de contratar un seguro o constituir una garantía financiera por daño ambiental a partir del
establecimiento de criterios y metodologías de cálculo.
Se admite como opción válida y viable para responder por los daños ocasionados al ambiente la
modalidad del autoseguro.
La Resolución 177/07 crea en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), que tendrá a su cargo el desarrollo
de tareas técnicas relacionadas con la determinación de actividades riesgosas, el alcance del daño al
ambiente, la viabilidad de los planes de recomposición, y el establecimiento de parámetros y pautas de
recomposición del daño basados en criterios de riesgo.
III. RESOLUCIÓN CONJUNTA S.A.Y.D.S. - S.F. 178-12/07
A través de la Resolución Conjunta 178-12/07 se crea la Comisión Asesora en Garantías Financieras

Ambientales (CAGFA) con el fin de asesorar a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de
la Nación.Su deber reside en analizar y formular propuestas referidas a normas generales de regulación
de pólizas de seguro ambiental, los requisitos mínimos y la forma de instrumentación de los
autoseguros y la instrumentación de los fondos de restauración aludidos en el último párrafo del art. 22
de la LGA.
Asimismo se establece que la CAGFA promoverá la participación de representantes de los distintos

sectores involucrados y de expertos en la materia.
IV. RESOLUCIÓN CONJUNTA S.A.Y.D.S. - S.F. 1973-98/07
La Resolución Conjunta 1973-98/07 establece las pautas básicas para fijar las condiciones contractuales
de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva.
De esa manera quedan definidos los siguientes extremos: 1) sujetos del contrato de seguro, 2) autoridad
de aplicación, 3) objeto y alcance de la cobertura, 4) situación ambiental inicial, 5) base de la cobertura,
6) suma asegurada, 7) concepto de siniestro, 8) franquicias, 9) vigencia de la cobertura, 10) pago de la
prima y 11) aprobación previa.
En este último aspecto, se establece que los planes de seguro de esta naturaleza deberán ser aprobados
por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Sin embargo, constituye un requisito previo que la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación haya emitido la respectiva conformidad
ambiental, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma resolución y
en las normas vigentes.
La norma también establece que el daño ambiental quedará configurado cuando este implique un riesgo
inaceptable para la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro tal del mismo que
limite su capacidad de autorregeneración.
Por su parte, en cuanto al alcance de la recomposición, expresa que esta consistirá en restablecer las
condiciones del ambiente afectado hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y
para la autorregeneración de los recursos naturales, de modo que la alteración negativa deje de ser
relevante.A los fines prácticos y tal como se analizará más adelante, la delimitación del concepto de
recomposición constituye un extremo necesario a los fines de alentar al mercado asegurador a ofrecer
pólizas que cubran los posibles siniestros ambientales. No obstante ello, el hecho de que una norma
reglamentaria delimite de forma tan marcada el alcance de la recomposición podrá dar lugar a críticas y
a interpretaciones contrarias a la constitucionalidad de la resolución.
V. RESOLUCIÓN S.A.Y.D.S. 1398/08
La Resolución 1398/08 establece los montos mínimos asegurables de entidad suficiente (MMES)
mediante la introducción de una metodología de cálculo en función de los riesgos de las actividades.
El MMES será la suma que asegure la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva
producido por un siniestro contaminante. Queda establecido que el monto mínimo asegurable en los
seguros de responsabilidad ambiental, incluidos los seguros de caución, en ningún caso podrán ser
inferiores al MMES.
El MMES estará determinado por el nivel de complejidad ambiental de la actividad (NCA), por la
existencia de materiales peligrosos y la vulnerabilidad del emplazamiento. La norma establece que la
aplicación del MMES solo alcanza a las instalaciones fijas de actividades industriales y de servicio con
un NCA determinado. Han quedado fuera del alcance de esta normativa el transporte de materiales o
residuos peligrosos, las instalaciones fijas correspondientes a las actividades extractivas de petróleo,
continentales o en plataforma submarina; las terminales portuarias y los conductos, ductos y poliductos
que transporten materiales peligrosos fuera del predio de la instalación, que dada su particular
complejidad serán objeto de tratamiento mediante una norma especial.
La resolución establece que los medios naturales susceptibles de recomposición serán, en un principio y
atendiendo al principio de progresividad: suelo, subsuelo, agua superficial o subterránea, sedimentos y
áreas costeras que puedan resultar contaminados por el siniestro ambiental. Asimismo, enumera las
posibles actividades de recomposición.
VI. RESOLUCIÓN S.S.N.35.168/10
Se afirma que el otorgamiento de la conformidad ambiental por parte de la Secretaría de Ambiente y

Desarrollo Sustentable de la Nación será condición causal y elemento esencial del acto administrativo
por el que se aprueben planes de seguro, cláusulas y demás elementos técnicos contractuales
correspondientes a la cobertura de riesgos previstos en el art. 22 de la Ley 25.675. Por lo tanto, todo
trámite de aprobación de una nueva póliz a de seguro ambiental será remitido a la autoridad ambiental
de forma previa a su aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
En relación en este tema la Resolución 1639/07, dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sostenible de la Nación, aprueba el listado de rubros comprendidos y la categorización de industrias y
actividades de servicios según su nivel de complejidad ambiental.
En el Anexo I de la resolución se detallan los rubros comprendidos en el punto 13, el cual se refiere
específicamente a la fabricación de envases plásticos.
Sin embargo, para que estas actividades sean riesgosas se deben verificar los niveles de complejidad
ambiental identificados como categorías 2 o 3 del Anexo II -o sea, mediana o alta complejidad
ambiental- aplicando una fórmula matemática.
De esta forma se determina si una actividad es riesgosa para el ambiente y la empresa debe contratar un
seguro ambiental.
VII.LA AUTORIDAD DE LA CUENCA MATANZA RIACHUELO (A.C.U.M.A.R.)
Cabe destacar que, conforme su regulación legal, a la ACUMAR le compete la regulación, el control y
el fomento respecto de las actividades industriales, la prestación de servicios públicos y cualquier otra
actividad con incidencia ambiental en la Cuenca Matanza Riachuelo (CMR), pudiendo intervenir
administrativamente en materia de prevención, saneamiento, recomposición y utilización racional de
los recursos naturales.
Conforme surge de la página web de ACUMAR, quienes deben contratar un seguro ambiental
textualmente son:
«Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente,
los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere
producir, según lo establecido en la Ley General del Ambiente Nº 25.675 Para consultar qué
establecimientos están obligados a contratar una póliza ambiental se recomienda leer la Resolución Nº
034/10, disponible en la sección Normativa de este portal.Aquellas industrias y empresas sujetas a
reconversión industrial deberán presentar el seguro ambiental como un requisito para la admisibilidad
del PRI».
La Resolución ACUMAR 7/09 determina que los establecimientos industriales radicados en la Cuenca
Matanza Riachuelo están obligados a empadronarse en el Registro de Industrias de la Cuenca y que
serán sujetos obligados -en especial- los establecimientos industriales de 2ª y 3ª categoría de nivel de
complejidad ambiental (NCA), conforme a la Ley 11.459 de Radicación Industrial de la provincia de
Buenos Aires, del mismo modo que lo estarán los categorizados como «con relevante efecto ambiental»
conforme a la Ley 123 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Entre otros requisitos, el sujeto obligado debe declarar si posee algún instrumento que garantice el
financiamiento de la recomposición ambiental que en su caso pudiere producir y, sobre todo, debe
informar si posee «seguro ambiental» o «seguro de caución ambiental» y, en ese caso, con qué
compañía aseguradora ha celebrado contrato.
Asimismo, la Resolución ACUMAR 8/09, que aprueba el Reglamento para la Conformación de

Programas de Reconversión Industrial (PRI), incluye, dentro de la información que los sujetos
obligados deben brindar con carácter de declaración jurada, un ítem relativo al estado de situación en lo
concerniente a la contratación de un seguro de cobertura por daños ambientales de incidencia colectiva.
Posteriormente, la Resolución ACUMAR 34/10 ha establecido como requisito de admisibilidad en el

PRI17 para las empresas radicadas en la CMR, cuyas actividades resulten riesgosas para el ambiente en
los términos de lo dispuesto por las resoluciones SAyDS 1639/07 y 1398/08 y que hayan sido
declaradas agente contaminante, la presentación de una póliza de seguro ambiental a favor de la
Autoridad de Cuenca.
Ello con la intención de propiciar que los responsables de las actividades industriales o de servicios
radicados en la CMR implementen alguna de las formas de aseguramiento establecidas por el art.22 de
la LGA.
La Resolución 34/10, publicada el 21 de abril de 2010, establece en su art. 1 -el cual fue sustituido por
la Resolución 163/11, dictada el 14 de marzo de 2011-:
«Requerir para la admisibilidad del Programa de Reconversión Industrial de la ACUMAR, la

presentación de póliza de seguro ambiental a favor de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo,
conforme lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 25.675 y normativa complementaria de aplicación
vigente, junto con los demás requisitos habilitantes del trámite».
Por lo tanto aquí lo importante es destacar que, según la normativa citada, existe obligatoriedad de
contratar el seguro ambiental siempre que se pretenda presentar un Plan de Reconversión Industrial.
Este último, según lo establecido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación,
establece que:
«Significa presentar un plan de actividades elaborado por un establecimiento industrial y/o de servicios
con el objeto de mejorar el desempeño y gestión ambiental a través de cambios en los procesos y
operaciones en el ámbito de los mismos.
»Los planes de actividades deben conllevar a una disminución de los impactos ambientales y sociales
negativos generados, como así también a la aplicación de medidas de mitigación y remediación de
pasivos ambientales.
»El PRI podrá implementarse individualmente por establecimiento industrial y de servicios; o en forma
conjunta, por grupo de establecimientos pertenecientes a un mismo sector productivo o que se
encuentren agrupados en determinada zona geográfica.
»Los planes de actividades deben ser debidamente aprobados, y para ello se formalizan mediante la
metodología que se describe seguidamente».
Sin embargo, en relación con el análisis jurídico de la figura que se encuentra en juego, diversos
doctrinarios establecen que la póliza de caución ofrecida por las compañías argentinas de seguros
podría no ser suficiente para poder cumplir con lo establecido por el art. 22 de la Ley General del
Ambiente 25.675.Esto tiene su razón de ser en que se trata de una póliza de caución que no cuenta con
entidad suficiente para garantizar la recomposición del daño, porque no se trata de una auténtica póliza
de seguros sino de una garantía financiera. El seguro de caución se asemeja más a un contrato de fianza
que a un seguro, en tanto que la Ley de Seguros 17.418 no regula ni contempla a los seguros de
caución. La doctrina y la jurisprudencia establecen también que esta clase de póliza se considera
técnicamente como una fianza y no como un seguro.
VIII. JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA
Por otra parte, la no obligatoriedad de la póliza ambiental ya fue aclamada en diversos casos por la
jurisprudencia emanada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I, en
los autos "Alegre Ana y otros c/ Celulosa Argentina S.A.".
En la misma se resolvió que excedía el ámbito cautelar la resolución que había ordenado a la
demandada que contratara un seguro ambiental, o se autoasegurara o que creara un patrimonio
independiente afectado a un fondo de restauración, atento a la complejidad técnica del tema de la
constitución de dichos seguros y a la cuestión de la efectiva existencia en el mercado de tales
coberturas.
Asimismo, en la renombrada causa "Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/
ejecución de sentencia", el Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes emitió la resolución de
fecha 12/6/2009, en donde afirmó que
«no existe a la fecha reglamentación suficiente para dar cumplimiento con la exigencia establecida en
el artículo 22 de la Ley General del Ambiente 25.675 en lo referente a seguro ambiental y fondo de
restauración".
IX.EL SEGURO DE CAUCIÓN POR DAÑO AMBIENTAL DE INCIDENCIA COLECTIVA
Uno de los argumentos que el sector industrial y el de servicios podrían esgrimir para cuestionar la
contratación del seguro ambiental, tal como está dado el marco actual, radica en el amplio alcance de la
noción de recomposición que la LGA brinda.
Tal como manda el art. 28 de la LGA, la recomposición debe realizarse hasta el restablecimiento del
ambiente al estado anterior a la producción del daño, es dable suponer que el operador responsable
deba correr con aquellos gastos correspondientes al cumplimiento de dicha tarea.
Si el monto asegurado -ya sea bajo un esquema de seguro de caución o de un seguro ambiental
propiamente dicho- resulta ser insuficiente para la recomposición del daño, será el mismo sujeto dañoso
quien deberá comprometer su propio patrimonio para que se completen las tareas de recomposición.
Siguiendo esta lógica, los sectores industrial y de servicios podrían reclamar que en el texto mismo de
la LGA se limite el concepto de recomposición para resguardar así su patrimonio, con el fin de limitar
su responsabilidad eventual y lograr niveles más aceptables de seguridad jurídica.
En el mismo sentido, se ha planteado desde el sector industrial la necesidad de articular un fondo

específico administrado por el Estado, conformado por aportes por parte de las empresas, semejantes al
pago de una prima.
Sin embargo, cabe mencionar que tal esquema de limitación de la responsabilidad no existe
prácticamente en ningún otro sistema. Inclusive en el caso de la industria del transporte marítimo de
hidrocarburos -una actividad de alto riesgo ambiental comprobado- no existe tal limitación de la
responsabilidad ulterior del sujeto dañoso. Sin perjuicio de ello, los operadores de dicha industria han
diagramado un sistema de aseguramiento a través de la contratación de seguros y de la participación en
fondos de recomposición que tenderían a evitar que eventualmente los costos de la recomposición
caigan en forma directa sobre el transportista o arm ador.De esa manera, se busca resguardar la
seguridad jurídica tanto para los operadores de la industria como para la comunidad en general, que se
vería seriamente afectada si, finalmente, el transportista no contare con la solvencia suficiente para
encarar y finalizar las tareas de remediación ambiental.
Por su parte, en cuanto a las críticas por parte de los operadores del mercado asegurador, estos podrían
esgrimir que su obligación, si bien constituida en el marco de un contrato de seguros y de una póliza
aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, es susceptible de tornarse excesivamente
onerosa por no estar específicamente determinado en el texto de la LGA el límite a su responsabilidad.
En ese sentido, cabe recordar que en las Pautas Básicas para las Condiciones Contractuales de las
Pólizas de Seguro por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva se establece que
«la suma asegurada es el límite máximo y único que el Asegurador se compromete a pagar por el total
de los siniestros cubiertos por la póliza» [RC SAyDS - SF 1973-98/07].
De ese modo, el alcance del compromiso financiero por parte de la compañía aseguradora se
encontraría limitado a la suma asegurada. Podría también acusarse que dicha limitación consta en una
norma administrativa de inferior jerarquía que la LGA y que, eventualmente, una interpretación
pretoriana podría extender el alcance de esa obligación. Es en virtud de ello que la industria
aseguradora encuentra poco estímulo para ofrecer nuevas pólizas de seguro ambiental o bien, reclamar
para que en el texto mismo de la LGA se limite el alcance de su responsabilidad.
La doctrina también establece que, para que se genere la obligación del tomador de remediar un daño
ambiental y del asegurado de contratar, debe producirse una primera manifestación o descubrimiento
del hecho disparador del siniestro.Esto ocurre cuando existe una denuncia de un particular, una
inspección de la autoridad de control o una manifestación del tomador en cumplimiento de su deber de
información.
Es evidente que los avances realizados en los últimos años en pos de la regulación del instituto del
seguro ambiental evidencian que este debate no se ha encarado aún de manera congruente y definitiva
por parte de las autoridades competentes.
El Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva actualmente ofrecido encuentra
numerosas deficiencias. Las mismas radican tanto en sus aspectos técnicos como en su propia
naturaleza jurídica y tornan urgente una revisión del estado de situación y la ampliación de la oferta de
productos.
En la experiencia comparada han tenido un relativo éxito ciertas alternativas complementarias al seguro
ambiental, tales como los autoseguros, avales financieros, fondos de restauración -a los que el art. 22 de
la LGA hace directa referencia- como así también el desarrollo de «pooles» y otros mecanismos que el
mercado ha podido desarrollar.
En lo que hace al marco fáctico, se resalta que, sin perjuicio del entramado de normas administrativas
reseñado, en la actualidad existe un único producto aprobado por la Superintendencia de Seguros de la
Nación, conocido como Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva. El mismo
está siendo comercializado por un reducido número de compañías aseguradoras.
Además, la Resolución (COFEMA) 175/09 establece
«declarar que el seguro de caución actualmente existente no se considera suficiente para garantizar la
cobertura del riesgo ambiental asociado al universo de sujetos alcanzados, debiéndose continuar el
proceso regulatorio que propicie la generación de la mayor y diversificada oferta de garantías
financieras requeridas».
A continuación se desarrollará una breve reseña de las falencias y críticas de las que es susceptible el
Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva que, a la fecha, constituye la única
opción que tienen los sujetos obligados para dar cumplimiento con la manda del art. 22 de la LGA.El
seguro de caución puede ser considerado positivamente como una primera manifestación en el camino
hacia la implementación del seguro ambiental y demás herramientas conexas. Pero encuentra
numerosas deficiencias que tornan urgente la ampliación del mercado asegurador en la materia.
En primer lugar, en el esquema del seguro de caución no existe transferencia del riesgo a la compañía
aseguradora. La caución funciona como una garantía para el asegurado o beneficiario -en este caso es el
Estado- de que las tareas de remediación serán llevadas a cabo hasta cubrir la suma asegurada. Se le
presenta al acreedor un tercero que responderá en la medida del seguro, siempre que ocurra el evento
previsto. La compañía aseguradora tendrá derecho de repetir lo pagado frente al sujeto dañoso, es decir,
la empresa, la industria o el establecimiento que ha contaminado.
La falta de traslado del riesgo genera cierto rechazo y poca vocación de contratación voluntaria por
parte de las empresas, principalmente en el caso de las compañías grandes, cuyos estados contables
muestran la solvencia necesaria para afrontar por sí mismas las eventuales tareas de remediación, tarea
para la cual también contarían con suficientes capacidades técnicas.
Parte del descontento del sector privado frente a la caución radica en que lo consideran un instrumento
económicamente inviable para las empresas obligadas, pues estas, además de ser directamente
responsables de la totalidad de los gastos de recomposición tienen que correr con los gastos del pago de
la prima.
Por otra parte, dada la naturaleza del seguro de caución, la doctrina no es pacífica respecto de si se trata
de un seguro en sentido estricto, o si estaríamos en presencia de un contrato de fianza o figura jurídica
semejante. En tal caso, la caución podrá ser instrumento suficiente para cumplimentar lo ordenado por
el art. 27 de la Ley 25.612 y por el art.9 de la Ley 25.670; pero con la contratación de este producto no
se estaría cumpliendo con lo que manda el art. 22 de la Ley 25.675, esto es, la obligación de contratar
un seguro o de integrar un fondo de restauración ambiental.
En el esquema actual y dada la letra de los contratos elaborados por las pocas compañías aseguradoras
que hoy ofrecen el seguro de caución, las tareas de remediación deberán ser llevadas a cabo por
empresas designadas por estas últimas. Dicho extremo encuentra fuerte rechazo por parte de las
empresas obligadas, pues son ellas quienes quisieran poder designar a los operadores de su confianza
para que lleven a cabo las tareas de recomposición del ambiente eventualmente dañado.
En relación a este punto, el Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible (OPDS), de la provincia de

Buenos Aires, a través de la Resolución 165/10, en su art. 2 ha establecido que las pólizas de seguro de
daño ambiental de incidencia colectiva que aceptará dicho organismo -en observancia de lo establecido
por el art. 22 de la Ley 25.675- «serán únicamente aquellas emitidas por compañías de seguros que [...]
hayan acreditado su capacidad y factibilidad operativa para realizar acciones de recomposición del
ambiente dañado, mediante contratos con empresas inscriptas en el Registro de Operadores de
Residuos Especiales creado por la Ley 11.720».
Cabe pues preguntarse si corresponde a la compañía aseguradora garantizar la posibilidad de llevar a

cabo la recomposición o si simplemente debe garantizar la solvencia financiera suficiente para costear
las tareas de remediación en caso de producirse el siniestro ambiental. Es dable reflexionar si no se
estaría afectando la libertad de contratación al cercenar la posibilidad de contratar al remediador que el
mercado considere técnicamente más idóneo, siendo este, a contrario sensu, impuesto por la compañía
aseguradora.Se ha argumentado que otra de las falencias del seguro de caución radica en el bajo monto
de las sumas aseguradas, que brindarían una cobertura insuficiente ante un eventual siniestro.
Por último, cabe decir que el seguro de caución no obra como un incentivo para la prevención del daño
al ambiente. El seguro ambiental, como instrumento de gestión del medio ambiente, no tiene como fin
único el garantizar la solvencia del sujeto dañoso en caso de producirse un daño ambiental de
incidencia colectiva. Encuentra su fundamento, asimismo, en la materialización del principio
preventivo. El diseño de un esquema de seguro ambiental que comprometa a las compañías
aseguradoras a responder ante la ocurrencia del siniestro llevará a que estas implementen estrictos
sistemas de evaluación del riesgo y que establezcan el costo de la prima en relación al mismo.
El carácter de auditor de riesgo ambiental que desarrollará de forma natural el sector asegurador tendrá
como externalidad positiva que las empresas obligadas a contratar los esquemas de aseguramiento
tiendan a optimizar sus capacidades técnicas, tecnológicas y de gestión, en aras de reducir los riesgos
de afectación al medio ambiente, movidas por la necesidad de volver más efectivos sus costos. Reside
aquí una de las facetas más importantes que hacen del seguro un instrumento de gestión ambiental. El
esquema actual, donde el único producto ofrecido lo constituye una garantía de caución -de pago con
derecho a repetición- no genera incentivos significativos ni suficientes para la prevención del daño al
ambiente.
Resulta imperioso que se avance en materia de regulación de los instrumentos constitutivos de los
autoseguros y de los fondos de restauración previstos en el último párrafo del art.22 de la Ley 25.675,
conforme lo dispuesto por la Resolución SAyDS 177/07 y la Resolución Conjunta 178-12/07.
En última instancia, una eventual modificación de la LGA en su parte pertinente podría incorporar la
posibilidad de contraer una amplia variedad de instrumentos de aseguramiento y garantía, a fin de que
el mecanismo del seguro pueda ser debidamente complementado, teniendo como imperati vo el
permitir una cabal recomposición del ambiente dañado.
Actualmente existen distintos proyectos de ley en el ámbito de la Cámara de Diputados que buscan la
modificación de la Ley 25.675 en su parte concerniente al daño ambiental y/o la obligación de contratar
un seguro con entidad suficiente para hacer frente a la recomposición del ambiente dañado. Dichos
proyectos, si bien con distintos matices y alcances, coinciden en delimitar las definiciones y acotar los
conceptos de «daño ambiental de incidencia colectiva» y de «recomposición». Asimismo, en uno de
ellos se busca establecer un monto máximo de cobertura, tomando como referencia a la Convención de
Viena de Responsabilidad Civil por Daños Nucleares.
En vinculación a ello es que hacemos eco de lo manifestado por el COFEMA en la Resolución 175/09,
que expresamente sostiene que
«resulta necesario contar con una mayor y diversificada oferta, con productos aplicables a todas las
modalidades de sujetos obligados».
Y que, en virtud de ello, «debe continuarse con el proceso regulatorio iniciado de modo tal que
proporcione las condiciones de contexto necesarias para ello».
Por otra parte, la ACUMAR ha dictado la Resolución 376/11, que establece lo siguiente:
«Art. 1 bis - Requerir a los establecimientos industriales y de servicios radicados en la Cuenca, en todos
los casos en los que exista la obligación de acuerdo a la normativa vigente, la presentación del Seguro
Ambiental del artículo 22 de la Ley Nº 25.675 emitido a favor de la ACUMAR.Asimismo, en aquellos
casos en los que se declare poseer un Nivel de Complejidad Ambiental (NCA) inferior al valor mínimo
necesario para la presentación del Seguro Ambiental, de acuerdo a lo regulado por la SAyDS en su
normativa vigente, el titular del establecimiento industrial o de servicios deberá presentar en forma
anexa en carácter de declaración jurada, un Informe con el correspondiente desarrollo del cálculo del
NCA, conforme lo establecido en el Anexo ll de la Resolución SAyDS Nº 177/2007 y sus
modificatorias, firmado por un profesional o técnico con incumbencias en la materia».
X. CONCLUSIONES GENERALES
A partir del dictado de la anterior normativa se entiende que todas las empresas ubicadas en la Cuenca
estarían obligadas a contratar el seguro pero que, si no tienen un alto nivel de contaminación, pueden
presentar una declaración jurada firmada por el profesional técnico especialista en la materia para evitar
la contratación del seguro.
Respecto a si estos seguros -que son los únicos que se encuentran en el mercado actualmente- son
considerados suficientes para cumplir con el art. 22 de la Ley General del Ambiente (25.675), todavía
no está indubitablemente definido.
Cabe recordar que para determinar la obligatoriedad de la contratación del mismo deben evaluarse
diversas cuestiones, las cuales aparecen descriptas a lo largo del presente y que han sido impuestas por
la normativa vigente.
----------
(*) Abogada, UBA. Magíster en Derecho Ambiental, Universidad Complutense de Madrid. Doctoranda
en Derecho Ambiental Internacional, Facultad de Derecho, UBA (cursada completa). Ha realizado
nueve posgrados sobre asuntos ambientales en el extranjero (España, Hungría, Japón, Noruega, Corea).
Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Ambiental y de Derecho Ambiental Internacional, Universidad
Nacional de Luján. Docente de posgrado, UBA, UCA Y UTN. Investigadora de Derecho Ambiental y
Responsabilidad Social, Universidad Nacional de Luján. Integrante del Programa de Incentivos del
Ministerio de Cultura y Educación, Secretaría de Políticas Universitarias, Secretaría de Ciencia y
Tecnología. Becaria doctoral del CONICET. Ponente en congresos y seminarios en el país y en el
extranjero. Consultora jurídica en el área ambiental. Colaboradora en libros y publicaciones
especializadas.
(**) Abogada, UBA. Máster en Estudios Internacionales, Universidad del País Vasco. Doctoranda en
Estudios Sociales Agrarios, Universidad Nacional de Córdoba, y de cursos de posgrado sobre asuntos
ambientales en España y Argentina.Investigadora del proyecto de investigación "Sociodemografía de
los Desplazamientos Territoriales", Centro de Investigaciones y Estudios sobre Cultura y Sociedad
(CONICET) - Universidad Nacional de Córdoba.
(***) Abogado, UCA. Socio en el Estudio Jurídico Falchi & Ferrero.

UNA MIRADA CONSTITUCIONAL A LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL
ARGENTINO
Una mirada constitucional a la

responsabilidad por daño ambiental en el
Nuevo Código Civil argentino
A Constitutional Review of the Responsibility
for Environmental Damage in the
Argentinean New Civil Code
Marcelo Alberto López Alfonsín* y Adriana Norma Martínez**
http://dx.doi.org/10.21503/lex.v13i16.845
Lex
*
Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires.
E-mail: mlopezalfonsin@yahoo.com.ar
**
Magíster en Ambiente Humano. Universidad Nacional de Luján.
E-mail: info@anmart.com.ar
LEX N° 16 - AÑO XIII - 2015 - II / ISSN 2313 - 1861 55

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
Ceremonia. Colección privada en Lima. Óleo (110x100 cm), año 1 998. Elke McDonald
56 LEX N° 16 - AÑO XIII - 2015 - II / ISSN 2313 - 1861

ARGENTINO
RESUMEN
Se pretende abordar el tema de la responsabilidad por daño ambiental desde una visión
innovadora, desde una mirada de la obligación constitucional de recomponer el ambiente.
Solamente luego de establecer las bases, alcance y finalidad desde la perspectiva constitucional se
estará en condiciones de abordar la cuestión ambiental en el nuevo Código Civil, atendiendo el
marco competencial que se establece en el sistema federal argentino, en donde conviven normas
de fondo con normas procesales y las leyes especiales de presupuestos mínimos de protección
ambiental.
Palabras clave: daño ambiental, Código Civil, Constitución, medio ambiente.
ABSTRACT
It aims to address the issue of liability for environmental damage from an innovative vision,
from a viewpoint of the constitutional obligation to repair the environment. Only after
establishing the bases, scope and purpose from a constitutional perspective will be able to address
environmental issues in the new Civil Code, following the Argentinean federal system, where
co-exist standards background with procedural rules and special laws on minimum requirements
for environmental protection.
Key words: environmental damage, Civil Code, Constitution, Environment.


ARGENTINO
1. Introducción. El ambiente como categoría del Derecho Constitucional

Se entiende por “ambiente” a la sistematización de diferentes valores, fenómenos y
procesos tanto naturales como sociales que condicionan, en un determinado tiempo y
espacio histórico, la vida y el desarrollo de organismos vivos, en una simbiosis integradora
de relaciones de intercambio del hombre con los demás seres vivos, de los individuos entre
sí, como también entre los diferentes recursos naturales renovables y no renovables. Es decir,
que puede ser definido como “aquel sistema global constituido por elementos naturales,
artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en
permanente modificación por la acción humana o natural, que rige y condiciona la existencia
y el desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”1.
El ambiente como bien jurídico puede ser considerado como bien colectivo, y así se
distingue entre el “macrobién”, constituido por el ambiente global o sistema ambiental, y los
“microbienes”, que son sus partes o elementos integrantes del sistema.2
Siguiendo esta línea argumental, parte de la doctrina3 advierte que el ambiente puede
entenderse en forma restrictiva o amplia. Para la primera postura, está integrado por el
conjunto de elementos físicos que rodean —o entre los cuales se desenvuelve— la existencia
de las personas. Así, la tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aquellos objetos
materiales que son obra del hombre conforman el ambiente, sean elementos de carácter
natural o artificial. Mientras que para la segunda concepción —amplia—, el ambiente abarca
también las circunstancias y condiciones físicas, sociales, culturales y económicas bajo las
cuales se desenvuelve la vida humana.
1
Ricardo L. Lorenzetti. La protección jurídica del ambiente. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1997, p. 1463.
2
Antonio Benjamín. “Funcao ambiental, Dano ambiental, Prencao, reparacao e repressso”. Revista Dos Tribunais (1993),
p. 60.
3
Gregorio Badeni. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2004.

La preocupación colectiva por el ambiente constituye un rasgo definitorio de nuestra

época, que fue trasladado al ordenamiento jurídico. El Derecho tiende a representar las
inquietudes de la comunidad; por ello, en materia ambiental se ha alcanzado un acelerado
grado de desarrollo. Ese rápido desenvolvimiento exige revisar el punto de partida y cada uno
de los sucesivos pasos en la consolidación de este nuevo paradigma.
La conservación de la naturaleza, en términos globales, es uno de los principales conflictos
que atañen actualmente a toda la humanidad. A principios de la década de 1970, se da a
conocer un importante informe elaborado bajo los auspicios del denominado “Club de Roma”
sobre los límites del crecimiento. Esta entidad, formada por un grupo de personalidades
del mundo científico, económico e industrial, unidas por la preocupación común acerca de
la creciente amenaza implícita en los fenómenos de nuestra época para la evolución de la
existencia humana, encargó a un equipo de investigación del MIT (Massachussets Institute
of Technology) la elaboración de un documento acerca de los problemas del ambiente y los
recursos energéticos.
El trabajo, realizado sobre la base de la dinámica de sistemas de Jay W. Forrester,
tomaba en consideración cinco parámetros o subsistemas: 1) incremento demográfico, 2)
crecimiento industrial, 3) recursos naturales, 4) producción de alimentos y 5) contaminación
del ambiente. De la investigación se desprendía que de proseguir el sistema vigente de
crecimiento económico, una catástrofe planetaria podría producirse a mediados del siglo
XXI. El estudio concluyó con la recomendación de una detención inmediata del ritmo de
crecimiento, propugnando el “crecimiento cero” (zero growth). En estas coordenadas, bajo
la sombría resurrección de la vieja y cuestionada “Ley de Malthus”, es que debe situarse la
aparición de la inquietud ecológica. La Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) convoca así a una Conferencia Internacional sobre Ambiente Humano, que
se desarrolló en Estocolmo (Suecia) en junio de 1972, y en cuya declaración final aparece por
primera vez el reconocimiento del derecho al ambiente sano como un derecho humano. En
dicho documento se promueve, además, la creación del Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA).4
En 1975 se publicó un segundo informe del “Club de Roma”, a raíz de una investigación
dirigida por los científicos yugoslavos Pestel y Mesarovic, que, aunque en un tono de menor
pesimismo, convalidaba las principales conclusiones del primero. Para evitar el desastre, se
abogaba por un marco internacional de cooperación que planificara a largo plazo el uso de los
recursos naturales de acuerdo a una ética sobre el crecimiento económico limitado y orgánico.
Un año después, en 1976, se da a conocer el tercer informe del “Club de Roma”, en el
que un grupo de científicos dirigidos, en esa oportunidad, por el Premio Nobel de Economía
4
Su sede está situada en Nairobi, Kenya.

ARGENTINO
Jan Tinbersen, advertían que resultaba imprescindible un nuevo orden internacional que
garantizara el fin de las grandes desigualdades entre países y un sistema de planificación
general de la utilización de los recursos naturales.
En 1982, la Asamblea General de la ONU aprueba un documento que se denomina
“Carta de la Tierra”, y una resolución de la misma establece la creación de la Comisión
Mundial del Medio Ambiente, a la que le solicita, en un plazo de cinco años, la elaboración
de un documento sobre la situación ambiental a nivel global.
En 1987, la llamada “Comisión Brutland5” publicó un documento titulado “Nuestro
Futuro Común”, en el que se recomendaba la confección de una nueva carta o declaración
universal sobre la protección ambiental y el desarrollo sustentable. No puede soslayarse otro
antecedente de vital importancia en la historia del debate internacional sobre el ambiente
y el desarrollo, que es, sin duda, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente
y Desarrollo, Río de Janeiro —1992—, en donde se consolida un nuevo concepto para
armonizar esta relación: el desarrollo sustentable.
En este contexto, se inicia en nuestro país el proceso de constitucionalización del Derecho
ambiental. Solo después de establecer las bases, alcance y finalidad del mismo desde la
perspectiva constitucional se estará en condiciones de abordar la cuestión ambiental en el
nuevo Código Civil, atendiendo el marco competencial que se establece en nuestro sistema
federal, en donde conviven normas de fondo con normas procesales y las leyes especiales de
presupuestos mínimos de protección ambiental, conforme al mandato constituyente de 1994.
Asimismo, corresponde aclarar que, toda vez que el derecho a un ambiente sano forma
parte de la tercera generación de derechos humanos —derechos de incidencia colectiva— se
considera relevante proceder a la conceptualización de estos últimos, a efectos de determinar
claramente sus características.
2. El proceso de constitucionalización de los derechos de incidencia colectiva en general.
La nueva dimensión de la democracia participativa, donde la relación del hombre con su
entorno ha ampliado el espectro de la protección a la vida y a sus bienes esenciales, produce
una categoría jurídica que desató una polémica entre los administrativistas y los procesalistas,
pero que cuenta, en definitiva, con protección constitucional: los llamados “intereses difusos
o colectivos”.
Los administrativistas los descalificaban, restándole todo tipo de protección jurídica, por
no encontrar cabida en la clásica trilogía de Jellinek: “derecho subjetivo – interés legítimo –
interés simple”. En efecto, los intereses difusos no están en cabeza de un sujeto determinado,
5
Recibe el nombre de quien la presidió, la entonces Primer Ministro de Noruega Gro Harlem Bruntland.

sino que se encuentran diseminados entre todos los integrantes de una comunidad. Frente a
esta circunstancia, los procesalistas insistían en la necesidad de proteger la lesión ambiental
con una acción de amparo colectivo que pueda ser ejercida legítimamente por cualquier
habitante, tal como lo han adoptado las legislaciones de numerosos países.
La enorme ramificación y acentuada complejidad de las relaciones sociales y económicas
actuales ha provocado una amplia gama de nuevas manifestaciones, algunas de carácter
negativo, que a menudo lesionan o amenazan intereses fundamentales del individuo, o
comprometen bienes del patrimonio común, o legítimos intereses de determinadas categorías
sociales. En todos los casos, su precisa caracterización se ve dificultada porque pertenecen a
una serie no detallada de personas, o bien de muy difícil o imposible determinación y que,
además, no se hallan necesariamente unidas por un vínculo jurídico previo y concertado.
Morello, Hitters y Berizonce6 agrupan básicamente a estos intereses —sin pretender agotar
su enumeración— en tres categorías:
1) Los relacionados con la ecología y la protección del ambiente;
2) Los vinculados a la defensa del consumidor; y
3) los referidos a los valores espirituales y culturales.
Con acierto señalan que los intereses difusos reposan en la noción de solidaridad social,
provocando la unión de los individuos con fines de defensa, sin descartar la congregación
grupal espontánea u ocasional, haciendo valer sus derechos de afectación que sufren como
miembros de la colectividad o como titulares de un interés no ya particular o determinado,
sino difuso, pero entrañablemente ligado a su esfera de desarrollo vital y a su libertad.
Al respecto, Héctor A. Mairal7 recordaba que las teorías jurídicas se construyen sobre la
base de las instituciones existentes y adecuándose a estas, no a la inversa. El interrogante no
será, entonces, qué grado de protección jurídica le corresponde a una determinada concepción
de derecho subjetivo, como si dicha concepción fuera un dato tomado de la naturaleza de las
cosas e independiente del intérprete. La pregunta es cuál es la noción de derecho subjetivo
que mejor se aviene con el grado de protección jurídica que se considera, en este momento y
para nuestra sociedad, preferible desde el punto de vista axiológico.
Los derechos humanos de tercera generación han sido consagrados para corregir las
graves injusticias que sufre la humanidad. La doctrina los ha calificado como “derechos
6
Augusto Morello; Juan Carlos Hitters; Roberto Omar Berizonce. “La defensa de los intereses difusos”. En Jurisprudencia
Argentina. Buenos Aires, 1982.
7
Héctor A. Mairal. Sobre legitimación y ecología. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1984.

ARGENTINO
colectivos”, ya que los beneficios que derivan de estos cubren a toda la colectividad y no
solo a individuos en particular. También los ha denominado “derechos de la solidaridad”
por estar concebidos para los pueblos, grupos sociales e individuos. Finalmente, otro sector
ha preferido nombrarlos “derechos de la humanidad” porque su objeto son bienes jurídicos
que pertenecen al género humano, no solo a las generaciones presentes sino también
a las futuras. La reforma constitucional de 1994 ha introducido en el Derecho argentino
con la mayor jerarquía legislativa, esto es, a través de su consagración expresa en la Ley
Suprema, los llamados “derechos de incidencia colectiva”, dentro del capítulo segundo de su
parte dogmática denominado “Nuevos Derechos y Garantías”. Con esta denominación se
incorporan también en el nuevo Código Civil. El artículo 240 establece límites al ejercicio
de los derechos individuales sobre los bienes disponibles, que “debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva” (...) “no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Así, la norma dispone que
el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes propios debe ser armónico con los
derechos de incidencia colectiva.
Este paso fundamental en la constitucionalización de los “derechos de tercera generación” o
“de la solidaridad” se ha dado en perfecta sintonía con el reconocimiento por parte del Derecho
comparado de la trascendencia de la temática ambiental a partir de mediados de la década
de 1970. En efecto, en los últimos años, la inmensa mayoría de las Leyes Fundamentales,
tanto a nivel nacional como en el derecho comparado, ha venido otorgando expresa jerarquía
constitucional a esta moderna categoría jurídica, también denominada “derechos públicos
subjetivos”, en palabras de Humberto Quiroga Lavié.
El derecho a gozar de un ambiente sano, que conjuntamente con el derecho al desarrollo,
a la paz, a la libre determinación de los pueblos, al patrimonio común de la humanidad, y,
finalmente el considerado por algún autor “megaderecho humano al desarrollo sustentable”,8
constituyen la pléyade de derechos humanos de tercera generación, que atraviesa y afecta
todo el espectro jurídico, llegando a crear una nueva concepción político-filosófica: el Estado
Social, Económico y Ambiental de Derecho.
Es relevante delimitar el alcance de los derechos de incidencia colectiva. Estos existen, con
naturaleza propia, cuando un grupo más o menos determinado de personas protagonizan,
en cabeza de cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generan perjuicios
vinculados a un objeto no susceptible de apropiación exclusiva, o en relación con diversos
bienes susceptibles de apropiación exclusiva, pero cualitativamente idénticos9.
8
Mario Peña Chacón. “La transversalidad del Derecho ambiental y su influencia en el instituto de la propiedad y otros
derechos reales”. Revista Jurídica Lex – difusión y análisis, 96, vol. VII (junio 2003), edición especial de octavo aniversario,
México; y en Revista Digital de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, segunda edición,
abril 2004, Paraguay, www.idea.org.py/rda
9
Humberto Quiroga Lavie. El amparo colectivo. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 1998.

En suma, la incidencia colectiva está estrechamente vinculada con el grado de afectación,

ello por cuanto, en estos supuestos, la afectación atañe a una pluralidad de sujetos, es
decir, se trata de una afectación “transindividual”. La titularidad de los derechos colectivos,
subjetivamente no recae sobre un individuo en particular, sino que, por el contrario, pertenece
a un colectivo de personas. No se trata de un grupo determinado de sujetos sino de dificultosa
o imposible individualización, en el que sus integrantes están vinculados por una relación
jurídica específica. Cada uno será titular del derecho en una especie de “cuota parte”; en otros
términos, es un bien indivisible y no fraccionable, por ende, es adjudicable en cuotas a cada
uno de sus titulares.
Adoptar como punto de partida la terminología “derechos de incidencia colectiva” permite
aseverar que estos son derechos fundamentales10, y en consecuencia, sostener: 1) que existen
derechos fundamentales subjetivos como también derechos fundamentales colectivos; 2)
que los derechos de incidencia colectiva deben contar con un elemento que los constituya
y determine; 3) que estas prerrogativas no son sinónimo de un colectivismo que arrasa
con los tradicionales derechos subjetivos; 4) que no resultan equiparables a obligaciones
constitucionales que consisten en políticas dependientes de la discrecionalidad del Estado;
5) que ha quedado superada la antigua trilogía “derecho subjetivo-interés legítimo-interés
simple”, así como su correspondiente gama de protección judicial y administrativa y 6) que
pueden existir colisiones entre derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva, o bien,
entre los propiamente colectivos que se resolverán en la “dimensión del peso”.11
3. La constitucionalización del ambiente
Tomando la cuestión ambiental como punto de partida, los ordenamientos jurídicos han
tratado de reglamentarla desde diversos ángulos. Argentina incorporó, como se ha señalado, una
cláusula ambiental en su reforma constitucional de 1994. La propia Ley Suprema ha definido
una determinada situación jurídica, en términos que lo hacen identificable o discernible para
el intérprete que a su vez ha contemplado —o no ha excluido— la consideración de esta
como un derecho, a partir de la entrada en vigor de la norma que lo enuncia: la propia
Constitución. En consecuencia, el derecho que preexiste a la ley no podrá ser desnaturalizado
10
Si bien utilizamos la voz “derechos fundamentales” es por razones prácticas, ya que a nuestro entender existe una
diferencia entre estos y los derechos humanos. Siguiendo a Pérez Luño, entendemos por “derechos humanos” el “(…)
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional”, y por derechos fundamentales “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento
jurídico positivo, en mayor parte de los casos en su normativa constitucional (…) Se trata siempre, por tanto, de derechos
delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema
jurídico político del Estado de Derecho”. Antonio Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 13º
edición. Madrid, España: Tecnos, 1984.
11
Andrés Gil Domínguez. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 131.

ARGENTINO
por esta, sin incurrir en una inconstitucionalidad, toda vez que implica, quebrar su núcleo
esencial12.
La constitucionalizaciòn del ambiente es, sin duda, producto de un proceso de culturización,
es decir, la consagración de valores relevantes de la sociedad de forma tal que puedan ser
proyectados por los órganos del Estado como políticas y planes de la administración, además
de garantizar su reconocimiento como derecho y, como corolario, su protección. Se trató de
un nuevo paso, la conquista de los denominados “derechos de tercera generación”, en una
operación que no difiere sustancialmente de la que acaeció tiempo atrás con la recepción de
los derechos sociales.13
La propia definición de ambiente que ya señalamos ha ido evolucionando hacia distintos
contenidos a partir del sistema de relaciones entre el hombre, la sociedad y la naturaleza.
Las estrechas vinculaciones entre estos elementos es a tal punto interdependiente que, como
señala Gallopin,14 “el conjunto de las relaciones humanas inciden sobre el sistema ecológico
natural, y el conjunto de los efectos ecológicos generados en la naturaleza inciden sobre el
sistema social”.
Repetimos: el derecho al ambiente sano es un derecho humano fundamental.15 Destaca
Ferrajoli16 que,
desde una definición formal o estructural, los derechos fundamentales son aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos
en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o individuos con capacidad
de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva —de
prestaciones— o negativa —de no sufrir lesiones— adscrita a un sujeto por una norma
jurídica, y por status la condición de sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica
positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o
autor de los actos que son ejercicio de estas.
Al respecto, la Declaración de Estocolmo de 1972 de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Ambiente Humano señalaba que: “(…) el hombre tiene derecho fundamental a
la libertad y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya
calidad le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental de
proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras”.
12
Javier Jiménez Campo. Derechos fundamentales. Concepto y garantía. Madrid, España: Trotta, 1999.
13
Augusto M. Guevara Palacios. “Algunos aspectos del medio ambiente en el Derecho Constitucional comparado”.
Suplemento “Actualidad” de la Revista Jurídica Argentina La Ley (agosto 2004).
14
Gilberto Gallopin. Enfoques alternativos en la evaluación del impacto ambiental. San Carlos de Bariloche: Fundación
Bariloche, Departamento de Recursos Naturales y Energía, CIFCA, 1977.
15
STC 227/1988, del 29 de noviembre de 1988.
16
Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, España: Trotta, 2004, p. 37-38.

La concepción del derecho a un ambiente sano como un derecho-deber fue receptada en la

primera parte del artículo 41, a partir de los calificativos “sano y equilibrado”, como también
en el compromiso intergeneracional de su preservación.17
El constituyente de 1994 previó expresamente dos cualidades que deben exigírsele al
ambiente: la sanidad y el equilibrio. La primera calidad acompaña desde sus orígenes a la
corriente ecologista. El término “sano” no está exclusivamente ligado a la preservación y no
contaminación de los elementos que integran el ambiente. En sentido contrario, el concepto
es utilizado de una manera más abarcadora, tal como surge de los debates de la Convención
Constituyente. En efecto, este deber se extiende a que los ámbitos construidos por el hombre
cumplimenten determinados requisitos mínimos de bienestar. Respecto a la segunda calidad,
es preciso destacar que no se trata de una noción que hace referencia al equilibrio natural del
ambiente. Lo que se pretende garantizar es el equilibrio de los ambientes transformados por
el hombre, lo cual significa que las modificaciones que se produzcan sobre el mismo deberán
realizarse en condiciones aceptables, equivalentes a las que resultan de la propia actividad del
hombre18.
Con relación a la proclamación del ambiente en la Ley Fundamental como un derecho-
deber, es dable reseñar que el diseño constitucional clásico del demoliberalismo se caracteriza,
principalmente, por la organización del poder dividido y limitado, como también por las
declaraciones de derechos. Ello explica por qué en las constituciones sancionadas bajo esta
corriente, se encuentra ausente el factor coactivo. Sirva de ejemplo nuestra Constitución
histórica, que no obstante contemplar varios delitos, tales como el artículo 29 y el antiguo
artículo 103 —actual artículo 119—, en lo concerniente a las sanciones remite a la legislación
reglamentaria.
Por consiguiente, tampoco es usual advertir en los textos constitucionales deberes positivos,
aunque puede mencionarse como una excepción la obligación de todos los ciudadanos de
armarse en defensa de la patria y de la Constitución —artículo 21—. Ello por cuanto, el
fin último del constitucionalismo demoliberal del siglo XIX era garantizar la libertad de los
habitantes, lo que era susceptible de alcanzarse mediante declaraciones y reconocimiento de
derechos que, en definitiva, funcionaban como restricciones al poder estatal. Así, la textura de
la Constitución se definía claramente por la división del poder y la declaración de derechos.
La reforma constitucional de 1994 se aparta de esta tradición e incorpora deberes
constitucionales. Por supuesto, estos debían adicionarse a las obligaciones explícitas que se
encontraban establecidas como contracara de los derechos reconocidos en el texto anterior.
17
Recuérdese que el tema habilitado por el artículo 3º, inciso k) de la Ley Nº 24.309 era “preservación del medio ambiente”,
de ahí la utilización de este vocablo.
18
Maximiliano Toricelli. “La idea del constituyente sobre la protección ambiental”. El Dial, DC53.

ARGENTINO
Específicamente, en materia ambiental se dispuso que todos los habitantes de la Nación

tienen el deber de preservar el ambiente, sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano.
De este modo, resta determinar si esta incorporación de deberes constitucionales implica
un cambio de perspectiva acerca de la defensa de los derechos humanos. Se torna dificultoso
responder a esta interrogante teniendo en cuenta, únicamente, las normas sancionadas en
1994. Sin embargo, debe destacarse que existe en aquellas una posibilidad de desarrollo
legislativo que no se agota con las leyes constitucionales u orgánicas complementarias de
la reforma, sino de la delimitación del alcance de los derechos y las garantías que vayan
instituyendo las normas reglamentarias, así como la jurisprudencia emanada de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que contribuya a afianzar el contenido obligacional de
la reforma, a efectos de dotar de una verdadera operatividad a los derechos declarados. Y,
sobre todo, la nueva perspectiva dependerá de un cambio de paradigma social, en el que
se privilegie la responsabilidad entendida como capacidad para responder frente a terceros,
con conductas de “hacer” y de “no hacer”. Sin duda, se trata de un importante desafío para
este siglo de los derechos humanos, relacionado con la capacidad de las democracias para
transformar las normas declarativas en derechos efectivamente operativos.19
En otro orden de ideas, es trascendental mencionar que la noción de “desarrollo sustentable”
fue incorporada al lenguaje del Derecho Internacional en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro —1992— en la frase: “(...) y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras (...)”.
Sin perjuicio de ello, la novedad más importante de la cláusula constitucional la trae la
expresión “apto para el desarrollo humano”. La Constitución Argentina es la primera en el
mundo que recoge este novísimo concepto, en consonancia con la moderna y progresista
visión de los informes del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
elaborados a partir de 1990. Así, el desarrollo humano es el verdadero paradigma constitucional
ambiental.20
Otra particularidad relevante es la inclusión del daño ambiental dentro del texto
constitucional. Expresamente, la última parte del primer párrafo establece que el daño
ambiental conllevará prioritariamente la obligación de “recomponer”, es decir, que una vez
que se produce el perjuicio aparecerá el deber de recomposición, lo que significa que las cosas
deberán volver al estado anterior en el que se encontraban, siempre que resultare posible. Esto,
en modo alguno, implica excluir la reparación del menoscabo causado. En igual sentido, la
19
María Angélica Gelli. “Los nuevos derechos en el paradigma constitucional de 1994”. LL 1995-C.
Para ampliar: Marcelo López Alfonsín. “El desarrollo humano como mandato constitucional”. Revista RAP, 432, Año
20
XXXVI.

Ley General del Ambiente21 en principio exige recomponer, no obstante puntualizar que, si
no fuera técnicamente factible, se aplicará una indemnización sustitutiva, determinada por la
justicia ordinaria y depositada en el Fondo de Compensación Ambiental creado por la misma
norma.
En una primera aproximación que ampliaremos más adelante, puede afirmarse que el
daño ambiental se relaciona con el principio organizativo del sistema ambiental, y existe
cuando esa afectación es apta para impactar sobre la vida. Por tanto, no puede identificarse
el daño ambiental con cualquier lesión a un recurso ambiental. En forma genérica, daño al
ambiente es toda disfunción ambiental que se traduce en una lesión o menoscabo al derecho
de incidencia colectiva a que no se altere en modo perjudicial la calidad de vida o el equilibrio
ambiental.
Se trata de una nueva concepción del daño, por lo que la normativa aplicable a la reparación
de los perjuicios ocasionados sobre los derechos subjetivos no resulta eficaz. Aceptado
y adoptado este estándar, deben articularse los medios idóneos para obtener —dentro de
límites racionales y compatibles con los intereses involucrados— el cese de los procesos que
conlleven en sí mismos el peligro de generar un perjuicio, a efectos de frustrar la amenaza de
daño que potencialmente implican.
Con base en lo expuesto, pueden distinguir en esta instancia introductoria de la cuestión
dos especies de daños ambientales: 1) el daño a la persona, en el que las disfunciones
ambientales pueden traducirse en un perjuicio a un “microbién” que integra el patrimonio de
una persona o en un menoscabo a su salud, y 2) el daño al ambiente en sentido estricto, donde
las disfunciones ambientales pueden producir una lesión al ambiente como “macrobién”, sin
que medie daño inmediato a personas determinadas o a su patrimonio. Existe un perjuicio
al ambiente, como bien jurídico autónomo, sin soslayar que la destinataria final de la tutela
es la persona humana, ya que el derecho al ambiente sano integra —como ya lo hemos
remarcado— el elenco de los derechos humanos fundamentales.
Como correlato, y atendiendo a la clasificación de los daños en directos e indirectos, puede
señalarse que existe un daño ambiental directo, constituido por cualquier tipo de degradación
física, química o biológica relevante del ambiente, que no debe confundirse con la lesión
a bienes particulares. Abarca el deterioro al entorno o hábitat, el menoscabo al paisaje, y
el perjuicio al patrimonio cultural. Se trata del daño al bien colectivo, no resarcible en la
concepción tradicional, pero actualmente indemnizable, para los miembros de la comunidad.
En tal supuesto, existe una protección inmediata al ambiente. Por su parte, el menoscabo recae
sobre la persona y su patrimonio. Se trata así de una protección mediata sobre el ambiente en
sentido estricto.
21
Ley Nº 25.675, publicada en el B.O. del 28/11/2002.

ARGENTINO
En otras palabras, cuando se ocasiona un perjuicio generalmente se está en presencia de un

supuesto de responsabilidad individual producido por uno o varios sujetos individualizados,
o por cosas pertenecientes a una o varias personas también determinados. Sin embargo,
en materia de daños ambientales puede suceder que el sujeto que lo lleva a cabo no esté
individualizado entre los integrantes de un grupo de posibles responsables. En este caso, hay
que considerar dos situaciones: 1) un autor indeterminado dentro de un grupo determinado
y 2) un autor indeterminado dentro de un grupo indeterminado. En la temática ambiental,
cabe hacer una distinción basada en el tipo de responsabilidad si la causa del menoscabo es
individual aunque ignorada o, si el perjuicio es ocasionado colectivamente —siendo la causa
del mismo grupal—, se trata de daños colectivos. Ahora bien, cualquiera sea el origen de estos
perjuicios lo cierto es que pueden ser sufridos por algunos particulares determinados, por la
colectividad o, por ambos conjuntamente.22
No puede dejar de advertirse que cuando se encuentran lesionados o amenazados
derechos de incidencia colectiva, la tutela judicial efectiva no puede hallarse en un clásico
proceso individual. La condición de “colectivos” son el punto de inflexión que modifican
sustancialmente las figuras procesales tradicionales, poniendo de manifiesto una nueva
realidad jurídica basada en el fenómeno de lo transindividual.
Una protección eficaz de esta tipología de derechos trae consigo la incorporación de los
procesos con igual carácter, constituyendo estos últimos el mecanismo indispensable para
consagrar el valor justicia.
La tarea de implementar un proceso colectivo no es sencilla porque el perfil del proceso
individual, marcado por el significado de la legitimación y la extensión de la cosa juzgada se
encuentra profundamente arraigado en la visión que sobre el mismo se ha desarrollado desde
una perspectiva cultural. El proceso colectivo presenta modificaciones radicales respecto del
individual, antes de su iniciación —amplitud en materia de legitimación—-, durante su
tramitación —el número de personas que forman parte del grupo puede ser abierto—, y
después de dictada la sentencia de fondo —alcance subjetivo de la “res iudicata”23. Esta tarea
es aún hoy, a más de 20 años de la reforma constitucional, una asignatura pendiente.
Por otro lado, el párrafo segundo del artículo 41 establece una obligación de amplio
alcance: la de “proveer” a la protección de este derecho por parte de “las autoridades”.
En similar sentido, el artículo 45.2 de la Constitución Española de 1978 refiere a “los
poderes públicos”. Esto implica que el deber constitucional recae sobre todas las autoridades
públicas, tanto desde el plano horizontal —competencias— como vertical —jerarquías—. El
22
Tomas Hutchinson. “El daño ambiental colectivo”. Anales. Nueva serie, 39 (2008).
23
Claudia B. Sbdar. “Tutela efectiva del ambiente”. LL 2009-A, p. 1043.

Estado se encuentra obligado a proveer los medios necesarios para la protección de los valores
enunciados en el precepto constitucional, es decir, que deberá proveer a: 1) la protección de
este derecho, 2) el uso racional de los recursos naturales, 3) la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica y 4) la información y la educación ambientales.
Por su parte, en el tercer párrafo del artículo 41 se consagra la distribución de competencias
entre la Nación y las provincias en materia legisferante, con la finalidad de implantar las
bases de un auténtico “federalismo de concertación”, por el que ya se había pronunciado la
doctrina, tema que será abordado en otro punto del presente trabajo.
En el cuarto párrafo de la cláusula ambiental constitucional se establece la prohibición
de introducir en el territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los
radiactivos. No obstante, vale aclarar que dicha prohibición desde el ámbito legislativo ya
estaba prevista a través de la Ley Nº 24.05124 de residuos peligrosos, que es anterior a la
reforma constitucional, por lo cual implica una tarea adicional de interpretación que sin
duda menoscaba el objetivo primordial de la misma, que es el de resguardar al ser humano así
como a su entorno ambiental de los peligros que generan los residuos radiactivos tanto en lo
inmediato como en el futuro.
Desde una perspectiva general, puede aseverarse que el balance de la constitucionalización
del ambiente es altamente positivo. No solo por el contenido del derecho reconocido con
fuerza normativa en la Ley Fundamental, desde el enfoque de los derechos humanos, sino
también porque coadyuva a marcar el eje desde la materia constitucional a las diversas ramas
del Derecho, sean estas públicas o privadas. El ambiente es en sí mismo un objeto de estudio
transdisciplinario, y exige múltiples visiones jurídicas, pero sin perder la perspectiva global
que debe dar el Derecho constitucional para la adecuada interpretación jurídica.
La protección eficaz del ambiente no depende exclusivamente de los aspectos normativos,
ni de la actuación de los poderes públicos; por el contrario, es indispensable que esta tutela
legal se complemente con el activismo judicial ejercido en pos de la salvaguarda de ese derecho,
por el diseño de las políticas públicas y, finalmente, por el accionar de cada habitante en su
carácter de parte integrante del ambiente.
A esta misma dirección apunta la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. Al respecto en el leading case “Mendoza”25, el Máximo Tribunal sostuvo:
El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano,
así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño
24
Ley N° 24.051, publicada en el B. O. el 17/1/1992.
25
CSJN, Fallos 329:2316, “Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros” (2006).

ARGENTINO
ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para

las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional
de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión
del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente.
En síntesis, el paradigma constitucional ambiental toma especialmente en cuenta el
interés colectivo, para garantizar el individual. Así, en aras de salvaguardar relevantes
valores comunitarios —entendiendo como bien tuitivo la propia naturaleza— permite
limitar derechos individuales. Por ello, el ya mencionado artículo 240 del nuevo Código
Civil se encuadra en perfecta sintonía. Vale señalar que, en similar sentido, se pronunció el
Tribunal Constitucional español26 al admitir el valor “calidad de vida” y, como una derivación
lógica de este, la necesaria tutela del ambiente, como criterios legitimadores para imponer
restricciones al derecho de propiedad y demás actividades económicas lesivas para dichos
bienes constitucionales.
Así, la cláusula ambiental constitucional y el nuevo Código Civil suponen un idéntico
planteamiento positivo al establecer directrices básicas de acción tendientes no solo a proteger
y defender, sino también a mejorar y, cuando corresponda, restaurar el ambiente. Constituye
una concepción concreta de la interacción del hombre y la naturaleza, a través de la cual
se consideran los sujetos históricos que operan en un determinado medio en el que estos
desarrollan su personalidad.27 Este es el marco constitucional en el que deben encuadrarse
las normas de desarrollo infraconstitucional, sean estas las de presupuestos mínimos de
protección ambiental o la legislación de forma o de fondo, siempre en concordancia con el
paradigma ambiental constitucional como mandato a los poderes constituidos.
4. El desarrollo constitucional: los presupuestos mínimos de protección ambiental
La reforma constitucional de 1994 trajo consigo un cambio radical en el federalismo
argentino, toda vez que a partir de la incorporación del tercer párrafo del nuevo artículo
41 se produce una modificación trascendental en el esquema de reparto de competencias
en materia ambiental entre la Nación y las provincias, lo que comprende la distribución de
roles y de responsabilidades entre las autoridades de un régimen federal con distintos órdenes
gubernamentales.
El deslinde de competencias que efectúa la cláusula constitucional se enmarca en
un modelo por demás novedoso, que exige una exégesis pormenorizada a fin de alcanzar
26
STC 227/1988, del 29 de noviembre de 1988.
Antonio Enrique Pérez Luño. “Art. 45. Medio Ambiente”. En AAVV. Comentarios a la Constitución Española de 1978.
27
Tomo IV. Director Alzaga Villamil, O. Madrid, España: Editorial Cortes Generales, 1996.

su compresión global. Se trata de un sistema peculiar que engendra una nueva forma de
distribución de las facultades legislativas permitiendo la incorporación de normas provinciales
“complementarias” a los estándares mínimos que el Congreso de la Nación establece para
todo el territorio nacional.
En lo que a la materia ambiental estrictamente respecta, el punto neurálgico de la cuestión
se encuentra en el tercer párrafo del artículo 41, que expresa: “Corresponde a la Nación
dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias,
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.
Estas normas —introducidas como una nueva categoría por el constituyente reformador—
deberán ser interpretadas de acuerdo con los principios generales aplicables a la división de
competencias entre la Nación y las provincias que surgen de los artículos 1° y 121 del texto
constitucional.
Siguiendo esta línea de pensamiento, la Nación posee una competencia de excepción ya
que resulta de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias. Los
Estados locales tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones
remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nación. A
mayor abundamiento, la Ley Suprema también prescribe que la competencia nacional tiene
jerarquía superior a la provincial, por lo que se considera suprema.28
Sostenemos que la visión federal se ha ampliado en varios aspectos de nuestro derecho
sustantivo a partir de la última reforma constitucional. Justamente, con anterioridad a la
misma, las normas dictadas por la Nación en materia ambiental, en principio, no resultaban
aplicables en las jurisdicciones provinciales, salvo que estas adhirieran en forma expresa a
dicha reglamentación nacional. En cambio, a partir de 1994, el Congreso de la Nación está
facultado29 para sancionar leyes de “presupuestos mínimos” de aplicación en todo el territorio
del país, sin necesidad de adhesión alguna por parte de las provincias.
En este contexto, la habilitación que le otorga el constituyente al Gobierno Federal en
materia ambiental se viabiliza a través del concepto jurídico indeterminado de “presupuestos
mínimos de protección”. Por ende, la determinación precisa del contenido de dicho concepto
se torna de vital importancia, ya que constituye la llave que habilitará —o no— la competencia
28
María Eugenia Di Paola, y Sabsay Daniel Alberto. “El federalismo y la nueva ley general del ambiente”. LL 2003-A, p.
1385.
29
Consideramos que esta facultad es propia del Poder Legislativo por considerarse esta reglamentación normativa propia
de dicho poder al tratarse el derecho al ambiente sano de un derecho fundamental. La necesidad de una ley en sentido
formal surge del estándar impuesto por la Opinión Consultiva Nº 6 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Una opinión en sentido más amplio de “normas” a ser dictadas también por el Poder Ejecutivo es sostenida por Daniel
Sabsay.

ARGENTINO
normativa federal, y esta determinación deberá responder necesariamente a una interpretación

sistemática de nuestro ordenamiento jurídico desde la perspectiva constitucional.30
La definición de dicho concepto ha sido proporcionada por el legislador al señalar que:
Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución
Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo
el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar
la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para
garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en
general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.31
A mayor abundamiento, es relevante señalar que el Consejo Federal del Medio Ambiente32
—COFEMA—, integrado por las autoridades ambientales provinciales y la autoridad
nacional en la materia, se pronunció sobre el alcance y el contenido que deben tener las
normas de presupuestos mínimos de protección ambiental. Estos deben ser entendidos como:
(…) el umbral básico de protección ambiental que corresponde dictar a la Nación y
que rige en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso inderogable que
garantiza a todo habitante una protección ambiental mínima más allá del sitio en que
se encuentre. Incluye aquellos conceptos y principios rectores de protección ambiental
y las normas técnicas que fijen valores que aseguren niveles mínimos de calidad. La
regulación del aprovechamiento y uso de los recursos naturales constituyen potestades
reservadas por las provincias y por ello no delegadas a la Nación. En consecuencia, el
objeto de las leyes de presupuestos mínimos debe ser el de protección mínima ambiental
del recurso y no el de su gestión, potestad privativa de las provincias.33
A través del precepto constitucional solo se delegó a la Nación la facultad de dictar normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental.34 Siendo que en todo lo
demás, las provincias conservaron sus atribuciones para dictar normativa complementaria
en resguardo del ambiente e incluso se reservaron facultades para extender el piso de
protección fijado por la normativa federal. Ello obedece, a que en cada Estado local existen
necesidades particulares que requieren soluciones específicas. Es clave, entonces, adentrarse
en la problemática ambiental y la relación Nación-provincias, en particular en cuanto a las
30
Rodrigo Vera. “Ley de Bosques Nativos: ¿supera el test de constitucionalidad que le presenta el federalismo argentino?”.
LL, 2008.
31
Ley N° 25.675, artículo 6°.
32
Su acta constitutiva fue incorporada como anexo a la Ley Nº 25.675.
33
COFEMA (Consejo Federal del Medio Ambiente), Resolución Nº 92/2004, artículo 1º.
34
Para ampliar: José Alberto Esaín. “Hacia la consolidación de un Derecho Ambiental autónomo y expansivo (Resumen de
los últimos diez años del Derecho Ambiental argentino)”. Revista de Derecho Público, 2 (2013).

cuestiones de dominio y jurisdicción federal y local. En este punto, la cláusula introducida

en el ya analizado tercer párrafo del artículo 41 Constitucional por la reforma de 1994 y el
último párrafo del artículo 124 de la Constitución Nacional, en virtud del cual se reconoce a
las provincias el “dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio, son
las llaves maestras.
En nuestra opinión, la facultad del Congreso de la Nación de dictar los “presupuestos
mínimos de protección ambiental” y las correspondientes a las provincias de sancionar las
normas “necesarias para complementarlas” no implican, en modo alguno, contradicción con
la declaración del “dominio originario” por parte de estas últimas en relación con sus propios
recursos naturales.
Bidart Campos35 ha afirmado que el paradigma ambiental constitucional implica hoy que
la norma o las normas —sea a través de una legislación marco o de diversas leyes regulatorias
para cada aspecto en particular— de presupuestos mínimos a dictar por la Nación son un piso
al que las provincias quedan habilitadas para colocar un techo más alto para complementarlas,
en virtud de la potestad de estas de extender la protección ambiental en sus territorios.36
Por supuesto, esto no supone que los Estados locales puedan sancionar reglamentaciones
complementarias de leyes nacionales de protección ambiental cuando estas tengan que ver
con materias objeto de los códigos de fondo, como el caso del Código Civil. El artículo
75, inciso 12 —exartículo 67, inciso 11— es muy claro en este punto. Es evidente que
esta competencia federal de legislación no significa que pueda centralizar su jurisdicción en
materia ambiental. Máxime cuando la reforma de 1994 enuncia un principio general de
amplia significación y trascendencia, en las palabras de Sabsay,37 al asignarle a las provincias la
facultad de disponer de sus recursos naturales y sus ambientes. Se pregunta este autor cómo se
complementan ambas facultades, y responde: “Es que la facultad de dictar normas básicas ha
sido delegada a la Nación por las provincias, siempre que la misma no importe un vaciamiento
de tal dominio”. Para nosotros, aquí se encuentra la clave de bóveda de la cuestión analizada.
Cabe recordar que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la totalidad de la
cuestión ambiental bajo el rótulo de “preservación del medio ambiente” en virtud del inciso k)
del artículo 3º38 de la Ley Nº 24.30939 con una limitación expresa: cualquiera fuera el alcance
35
Germán Bidart Campos. El artículo 41 de la Constitución y el reparto de competencia entre el Estado y las provincias. Dj,
1997.
36
En similar sentido. María Angélica Gelli. “La competencia de las provincias en materia ambiental”. LL, 1997.
37
Daniel Sabsay. “El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación – provincias”.
Dj, 1997.
38
Ley Nº 24.309, artículo 3º.- “Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los
puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación: (…) K) Preservación del medio ambiente. Por
habilitación de un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la primera parte de la Constitución Nacional
(…)”.
39
Ley Nº 24.309, publicada en el B.O. del 31/12/1993.

ARGENTINO
que le diera el constituyente al contenido temático autorizado, este debía estar circunscrito
a un solo artículo a ser incorporado en el Capítulo II de la Primera Parte de la Constitución
Nacional40. Debe tenerse presente esta limitación preconstituyente fijada por el Congreso de
la Nación —de conformidad con el artículo 30 de la Ley Fundamental— pues jugó un rol
muy importante al momento de la redacción definitiva de la cláusula ambiental del artículo
41, máxime cuando la misma fue el resultado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias
presentadas por los 305 convencionales constituyentes.
El texto definitivo aprobado se decidió en la Comisión de Redacción —la cual actuó
de hecho como una especie de “filtro” previa a la discusión plenaria de cada tema— de la
Convención Constituyente.41 Fue allí donde se produjo un fuerte debate entre los defensores
del proyecto —que en definitiva recogió el consenso de los miembros de la comisión
originaria— y algunos integrantes del órgano redactor, que impulsaban una modificación
al anterior artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional —actual artículo 75, inciso
12—, incluyendo entre las atribuciones del Congreso de la Nación la de “dictar un Código
Ambiental” junto al resto de la legislación común.42 Aquí es importante notar no solamente
lo que la Carta Magna dice, sino también lo que omite decir. En efecto, en muchas iniciativas
presentadas de reformas del texto constitucional se incluía dentro del tema habilitado ya
mencionado la atribución del Congreso de “dictar un Código Ambiental”, es decir, sumar
esta temática a la legislación de fondo o común, en forma equivalente a los Códigos Civil,
Penal, Comercial y de Minería. A estos cuatro cuerpos se les había agregado en la reforma
de 1957 el del Trabajo y Seguridad Social, y en 1994 se le adicionó “en cuerpos unificados o
separados”, por lo que se infiere que el cuerpo consideró que estaba facultado para reformar
el anterior artículo 67, inciso 11 Constitucional. Este intento fracasó, y el plenario de la
Convención Constituyente finalmente sancionó el texto del nuevo artículo 41, desechando
así la modificación que había sido fundada bajo el tema habilitado como “actualización de las
facultades legislativas”.
Más allá de la técnica legislativa elegida, no destacable precisamente por su rigor, es clara
la voluntad del constituyente de 1994 de no incluir esta materia con los mismos alcances que
los códigos de fondo, lo que refuerza la interpretación de “legislación de base”, o “ley marco”
que se propugna.
40
Ver el análisis de dicha norma en: Alberto R. Dalla Vía. Constitución de la Nación Argentina comentada. La Plata, Buenos
Aires: Librería Editora Platense, 1994 y; Alberto R. Dalla Vía, y Alberto García Lema. Nuevos derechos y garantías. Tomo
I. Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, 2008.
41
En similar sentido actuó la Comisión de Negocios Constitucionales en la histórica Convención de Santa Fe de 1853,
integrada entre otros por Benjamín Gorostiaga y José María Gutiérrez.
42
El antecedente legislativo de dicha iniciativa puede rastrearse en el denominado “Código Blanco”, una iniciativa
parlamentaria del legislador homónimo que presidía entonces (1993) la Comisión de Recursos Naturales y Conservación
del Medio Ambiente de la Cámara de Diputados de la Nación.

Lo apuntado anteriormente es muy importante al momento de la interpretación

constitucional, por cuanto reiteramos que los textos deben ser valorizados tanto por lo que
dicen como por lo que omiten o se abstienen de enunciar. Este criterio hermenéutico es clave
para afrontar la perspectiva del desarrollo legislativo infraconstitucional posterior a la reforma
de 1994. Tal como se advertía, es evidente que la voluntad del legislador constitucional está
mucho más próxima a la “legislación de base”, propia del Derecho constitucional español
que de una delegación provincial de poderes en el gobierno federal, lo cual ratifica la posición
—con la cual concordamos— en cuanto a la afirmación del federalismo ambiental producida
con la reforma de 1994 es un “federalismo de concertación”.
En tal sentido, la ya mencionada Resolución Nº 92/2004 del Consejo Federal de Medio
Ambiente estableció que toda interpretación que se realice sobre el contenido de protección
ambiental debe tener carácter sumamente restrictivo, lo que significa que su objetivo debe
mantener una relación directa y concreta con la finalidad de protección ambiental sin
desvirtuar las competencias reservadas a las provincias, vaciando de contenido a los artículos
122 y 124 de la Constitución Nacional, este último quizás el aporte más sustantivo de la
reforma al fortalecimiento del federalismo argentino.
5. La obligación constitucional de recomponer el daño ambiental
El artículo 41 de la Ley Fundamental introduce en el marco constitucional la noción de
“daño ambiental” y lo hace desde una lógica novedosa para nuestro ordenamiento jurídico
interno. Adviértase que en este, todo el régimen de daños fue pensando desde sus orígenes
a partir de la idea de reparación. Sin embargo, el dispositivo constitucional establece que “el
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley”. Es decir que dejando a un lado la lógica reparativa, se postula la recomposición de los
perjuicios como una obligación primaria, esto es, que una vez acaecido el daño ambiental,
aparece el deber de volver las cosas al estado anterior en el que se encontraban.
A partir de 1994, pues, y atento los términos de la norma constitucional, se planteó el
desafío de la redefinición de la función general del derecho privado y sus aportes a la tutela
ambiental: la opción entre sostener la aplicación de normas generales y confiar en su aptitud
para la resolución de la cuestión de la recomposición de este particular daño, o diseñar
nuevas normas especiales que la contemplen y regulen. El constituyente reformador difirió
la regulación del tema al legislador ordinario, como corresponde a una norma de desarrollo
constitucional, y el Congreso de la Nación optó en el año 2002 por el segundo criterio,
sancionando una legislación específica.
La cuestión no se agota aquí; muy por el contrario, los constituyentes dejaron la puerta
abierta para que el legislador profundizara aún más esta idea. En este contexto, tiene un rol

ARGENTINO
protagónico la Ley General del Ambiente. Esta se trata de una normativa mixta43 que aparte
de establecer los presupuestos mínimos de la política ambiental, donde aparece fuertemente
la idea de prevención y precaución, regula algunas cuestiones de Derecho de fondo, tal es
el caso del daño ambiental. Sobre este último dispone la Ley Nº 25.675: “El que cause el
daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción” —artículo 28—. Es que debe señalarse una vez más que, ante el acaecimiento
del daño, recomponer el ambiente ha sido el imperativo constitucional, y que el énfasis en la
materia siempre ha sido y será la evitación de la producción de tales daños, ya que la obligación
de recomponer “no es sino un aspecto del deber de proteger el ambiente”, puesto que “las
nociones de protección y conservación están necesariamente incluyendo esta anticipación,
aunque también incluyen, cuando la prevención falla, la reparación o restauración”.44
En otro orden de ideas, no puede soslayarse que la problemática del daño ambiental no
solo impacta modificando el deber de reparación por el de recomposición, sino que pone en
cuestión dos de los presupuestos básicos de atribución de responsabilidad en el tradicional
derecho de daños. Concretamente, estamos haciendo referencia a la posibilidad de comprobar
el nexo causal y la idea de existencia de un gravamen cierto o probable para que entre en
funcionamiento el andamiaje propio del derecho de daños, dado que en la arquitectura
vigente solo los daños ciertos son resarcibles.
Entonces, el conflicto aparece básicamente cuando se vincula el daño al ambiente con
el derecho genérico de daños. Besalú Parkinson45 ha explicado este problema, en forma
categórica, a través de lo que denominó la “metamorfosis de la responsabilidad civil”. En este
orden de ideas, enseña que el desarrollo del sistema de responsabilidad civil ha evidenciado,
que en el marco político, social y económico del codificador Vélez Sársfield, los daños eran
producidos por el ser humano. Dentro de esta concepción, la responsabilidad civil funcionaba
como una sanción dado que la conducta del hombre generaba una indemnización: solo se
responsabilizaba al autor cuando era culpable —ya sea que la culpabilidad se originara por
una conducta determinada o por la vigilancia de las cosas—. No obstante, este sistema de
responsabilidad subjetiva o por culpa no pudo subsistir cuando aparecieron los problemas
derivados de la transición de la economía agrícola a la producción industrial. Ello por cuanto
43
Di Paola, María Eugenia y Sabsay, Daniel. “Coordinación y armonización de las normas ambientales en la República
Argentina”. Revista de Derecho de Daños, 3 (2008). Dirección: Lorenzetti, Ricardo Luis y Mosset Iturraspe, Jorge, 1ª ed.
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 137/162. Los autores entienden, que corresponde calificar a la Ley General del
Ambiente como “una ley mixta”, ya que regula aspectos relativos a los presupuestos mínimos sobre protección ambiental,
como así también vinculados al daño ambiental. Esto significa que el Congreso Nacional ha sancionado normas de
diversa índole en función de las categorías que el artículo 41 establece en sus distintos párrafos, y que en consecuencia,
en un caso constituyen normas de presupuestos mínimos, pasibles de complementación por parte de las provincias, y en
el otro, normativa en materia de responsabilidad por daño ambiental, de competencia nacional”.
44
Eduardo R. Grasetti. Estudios ambientales. Buenos Aires: Heliasta, 1998.
45
Aurora V. S. Besalú Parkinson. Responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005.

este nuevo orden económico introduce un nuevo supuesto de daño: aquel que nace con
el uso de herramientas industriales de producción. Esta situación fue gestionada por la
responsabilidad civil, a través de lo que se conoce como la “teoría del riesgo” basada en una
responsabilidad objetiva y en la idea de resarcimiento. Ya no se requiere comprobar la culpa
del autor, por el contrario alcanza con probar el hecho, el perjuicio y la relación de causalidad
que existe entre ambos.
Este escenario vuelve a modificarse cuando el progreso científico y tecnológico torna
necesario atribuir responsabilidad a quienes realizan actividades susceptibles de generar daños.
Así se añade lo que se consideran manifestaciones típicas del impacto de la era tecnológica,
básicamente accidentes ocasionados por la circulación de automóviles, la responsabilidad
profesional, el daño informático, entre otros. Esta nueva tipología de daños no encuadra ni
en el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, ni en el esquema de responsabilidad
objetiva por daños causados por el riesgo o vicios de las cosas.
Ya en el siglo XXI se introduce una nueva categoría: los daños graves e irreversibles. En
esta hipótesis la reparación carece de sentido, cobra vital importancia la prevención dado que
de lo que se trata es de actuar para que el daño no se produzca. Bajo esta lógica, el sistema de
responsabilidad se convierte en una herramienta trascendental para tutelar el medio ambiente.
En forma similar, Francois Ewald46 hace hincapié en la existencia de tres paradigmas
correspondientes a etapas históricas diferentes. El primero, titulado de la “responsabilidad”,
aparece en el siglo XIX, estructurado a partir de la figura del sujeto responsable tiene como
función primordial la sanción y reparación del daño. Los elementos determinantes son la
acción humana y la antijuridicidad, por ende alcanza con probar la autoría y el efecto dañoso.
El segundo paradigma es el de la “solidaridad” gestado a fines del siglo XIX y principios del
siglo XX, cuyo disparador fueron los accidentes de tránsito. Esta categoría es gestionada desde
la perspectiva de su repartición, entendiendo la responsabilidad como un hecho social. Por
consiguiente, se postula un régimen de prevención colectiva de riesgos centrada en la noción
de “solidaridad”, que tiene como principal figura a los seguros. Lo determinante es el daño
cierto y la relación causal, con el atenuante de la probabilidad —adecuación de la vinculación
causal—. Finalmente, el paradigma de la “seguridad” irrumpe hacia fines del siglo XX con
la aparición de los daños graves e irreversibles. Estos ponen en evidencia la imposibilidad
de canalizarlos a través de los sistemas de responsabilidad —individuales o colectivos—
diseñados a partir de la previsibilidad, ya que se trata de riesgos posibles e impredecibles que
se mueven en el campo de la incertidumbre.
46
Francois Ewald. “Le retour du malin génie. Esquisse dúne philosophie de la précaution”, publicado en “Le principe de
précaution Dans la conduite des affaires humais, sous la direction de Oliveir Godard, Editorial de la Maison des Sciences
de I´homme, Paris, Francia, 1997. Cit. por María Valeria Berros. “Algunas reflexiones para re-observar el problema
ambiental”. Revista Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, 7 (2009). Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Buenos Aires, 2009.

ARGENTINO
En nuestra opinión, el daño ambiental propiamente dicho es definido por el artículo 27

de la Ley General del Ambiente en los siguientes términos: “El presente capítulo establece las
normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión,
causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda
alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de
los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
El legislador utilizó la expresión “alteración negativa relevante” como requisito determinante
para que quede configurado el daño al ambiente. Esto implica que no toda alteración que se
produzca sobre el ambiente puede ser considerada dañina, sino que se exigen dos condiciones:
que sea “negativa” y que sea “relevante”.
De esto se desprende que no toda acción u omisión que modifique el ambiente es
considerada antijurídica, ello por cuanto el derecho a un ambiente sano como todos los
restantes derechos que componen el plexo normativo deben ser interpretados en forma
armónica. Es decir que esta prerrogativa fundamental no reviste el carácter de absoluta sino
que tiene que ser compatibilizada con otros derechos de igual jerarquía.
En estas coordenadas, constituye “daño ambiental”, en principio, toda disfunción
ambiental, que se traduce en una lesión o menoscabo al derecho o interés individual o
colectivo a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones de vida: que no se altere el
equilibrio ecológico.
El punto neurálgico es determinar que se entiende por modificación negativa del
ambiente; a tal efecto, la razonabilidad ocupa un rol protagónico. Se ha considerado47 que la
transformación negativa está relacionada con la alteración de la capacidad de mantener una
calidad de vida aceptable y un equilibrio biológico adecuado, excluyéndose entonces aquellos
daños que no poseen un efecto sustantivo.
Para que el daño sea “relevante”, es necesario que tenga cierta gravedad; por el contrario,
cuando el perjuicio es insignificante no acarrea ningún tipo de responsabilidad. Esto está
íntimamente vinculado con el principio constitucional de razonabilidad y la regla general de
la tolerancia, basada en la percepción social y los límites de aceptación. Según Peña Chacón,48
“el daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en la categoría de intolerable;
por lo tanto, no es cualquier daño el que interesa al Derecho ambiental, sino únicamente
aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal que llega a afectar necesariamente su
objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio ecológico”.
47
Néstor Cafferatta. “Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo. Ley 25.675”. RCyS, 2, año V, (Marzo-Abril,
2003).
48
Mario Peña Chacón. Responsabilidad y reparación ambiental. Costa Rica: Investigaciones Jurídicas, 2005.

También resulta importante, aun cuando pueda parecer obvio que no toda alteración de
un recurso natural constituye un daño ambiental,49 y es oportuno diferenciar a esta categoría
jurídica del daño ecológico. El hombre ha alterado desde siempre su ambiente, y aquello
que hoy parece natural es en realidad una naturaleza cultivada. El daño ambiental para ser
considerado tal supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del
recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos
suministrados por una especie, o la pérdida de capacidad de regeneración, como señala
Briceño.50
Siguiendo a Cafferatta, es de destacar que el daño ambiental posee las siguientes
características: 1) no es un daño común, 2) es bifronte ya que afecta intereses individuales
y supraindividuales, 3) es complejo, 4) de relación causal difusa, 4) se vincula con aspectos
técnicos o científicos de difícil comprensión, 5) es en determinados supuestos “anónimo”, 6)
es colectivo, y 7) es el único daño civil constitucionalizado.51
Por otra parte, el artículo 28 de la Ley General del Ambiente textualmente prescribe:
El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado
anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva
que determine la justicia ordinaria interviniente deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin
perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
El Congreso de la Nación en su rol de legislador ordinario, siguiendo los mismos
lineamientos que el constituyente de 1994, incorporó en esta ley de desarrollo constitucional
la “recomposición” como obligación primaria respecto del daño ambiental. Una vez que el
perjuicio se encuentra materializado, aparece el consecuente deber de recomponer las cosas al
estado anterior en el que se encontraban. Por supuesto siempre que exista la posibilidad efectiva
de llevarlo a cabo, en caso contrario, si no fuera técnicamente posible la recomposición, se
postula la compensación económica. Por consiguiente, queda claro que la recomposición es
la regla y la indemnización ocupa un lugar excepcional o subsidiario.
El término más adecuado para denominar a este tipo de reparación que implica el
“restablecimiento al estado anterior” al que alude el mencionado artículo 28 es la restitutio
49
Sería tan superfluo esto como volver al debate presocrático entre Heráclito y Parménides, acerca de si un hombre se puede
bañar dos veces en un mismo río, una discusión de naturaleza metafísica que excede el objeto de estudio del Derecho.
50
M. Briceño. “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, citado por Adriana N. Martínez. “Responsabilidad
civil por daño ambiental”. En Ambiente y recursos naturales, ed. Beatriz Silvia Krom. Buenos Aires: Editorial Estudio,
2008.
51
Néstor Cafferatta. “Responsabilidad civil por daño ambiental”. En Tratado de la responsabilidad civil, Trigo Represas,
Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo, eds. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2006.

ARGENTINO
in pritinum, ya que el mismo denota que esta no solo abarca la restitución de las cosas a su
estado anterior —la “reparación in natura” o la “reparación quo ante”— sino que engloba
la prevención de daños futuros, mediante la adopción de medidas correctoras, como señala
Sánchez.52
Ante la dificultad que involucra volver las cosas a su idéntico estado anterior, el legislador
entiende que la reparación pueda realizarse volviendo las cosas al cuasi status quo ante.53
A su vez, el dispositivo legal señala que la indemnización deberá ser depositada en el
Fondo de Compensación Ambiental que la misma norma crea. Se trata de una derivación
lógica del carácter difuso del daño ambiental que impide identificar un único titular y un
patrimonio concreto que se torne beneficiario de la compensación económica, como ocurre
en el tradicional daño individual.
La Ley General del Ambiente crea el mencionado fondo en el artículo 34,54 donde
expresamente puntualiza que será administrado por la autoridad competente de cada
jurisdicción y la finalidad principal será garantizar la calidad ambiental, la prevención y
mitigación de efectos nocivos o peligrosos, la atención de emergencias ambientales, como
también la protección y conservación de los sistemas ecológicos.
A título seguido, los artículos 2955 y 31 abordan los supuestos de responsabilidad. El
primero, apunta que la exención de responsabilidad únicamente podrá alegarse cuando se
compruebe que a pesar de haber adoptado todas las medidas necesarias a fin de evitar el
perjuicio y no mediando culpa concurrente del responsable, los daños fueron consecuencias
del accionar de un tercero por el que no debe responder.
La norma no alude al dueño o guardián de la cosa que origina el daño, como lo hacía el
artículo 1113 del Código Civil introducido por la Ley N° 17711, sino genéricamente a “la
52
Sánchez, A. J. “La restituio in pristinum como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio
ambiente”. Citado por Martínez, Adriana N. “Responsabilidad civil por daño ambiental”. En Ambiente y recursos
naturales, ed. Beatriz Silvia Krom. Buenos Aires: Editorial Estudio, 2008, p.129.
53
M. Eugenia Di Paola. “El daño ambiental”. En Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, eds. Daniel A. Sabsay y Pablo L. Manili. Buenos Aires. Editorial Hammurabi, 2010.
54
Ley N° 25.675, artículo 34.- “Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos
nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación,
conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho
fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado. La
integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial”.
55
Ley N° 25.675, artículo 29.- “La exención de responsabilidad solo se producirá acreditando que, a pesar de haberse
adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron
por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por
daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño
ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”.

exención de responsabilidad”. Sin embargo, la responsabilidad del artículo precedente es la

del que “cause el daño ambiental” al que se hace objetivamente responsable, pero le concede
excusas propias de la responsabilidad subjetiva. La expresión “objetivamente” implica que el
propósito fue abarcar tanto la ejecución de un hecho que por culpa o negligencia ocasione
un daño a otro —artículo 1109, Código Civil en su antigua redacción— como también a
los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado —–artículo 1113, Código Civil en su antigua redacción—. No obstante,
la liberación de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva del artículo 29
de la Ley General del Ambiente es distinta de la del mencionado artículo 1113 del Código
Civil. Ello por cuanto el primero exime de responsabilidad por daños causados con las cosas,
al dueño o guardián que demuestre que: a) no hubo culpa de su parte, b) la culpa fue de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder —en el caso que el perjuicio hubiera
sido ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa—, y c) la cosa fue usada contra su voluntad o
presunta del dueño o guardián. En cambio, en el supuesto del daño ambiental de incidencia
colectiva, el artículo 29 exime de responsabilidad a quien demuestre que se adoptaron todas
las medidas destinadas a evitarlo de su parte y que no hubo culpa concurrente, así como que
la culpa fue exclusivamente de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.56
El segundo —artículo 31 de la Ley General del Ambiente— establece la variable de
responsabilidad solidaria, al disponer que:
Si en la comisión del daño ambiental colectivo hubieren participado dos o más personas,
o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada
responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad,
sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente
podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de
que el daño sea producido por personas jurídicas, la responsabilidad se hará extensiva a
sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.
A lo largo del análisis de la responsabilidad civil que hemos esbozado, y que sirve del
columna vertebral del régimen, es primordial mantener siempre como premisa que en materia
de daño ambiental estamos frente a una obligación constitucional. Como bien señala Bidart
Campos: “Es tradicional el estudio de un curso de obligaciones dentro del Derecho Civil,
pero no es común hacerlo en el derecho constitucional. (…) De modo, pues, que resaltar
la trascendencia fundamental de las obligaciones constitucionales que frente al titular de los
derechos tienen los sujetos pasivos es una forma imprescindible de realimentar el movimiento
ecuménico por los derechos de la persona humana (…).
56
Mario F. Valls. “El daño ambiental de incidencia colectiva que norma la Ley 25.675”. El Dial, p. 2-3.

ARGENTINO
Las obligaciones constitucionales provienen —directa o indirectamente, expresa o

implícitamente— de la Constitución, y la Constitución es suprema. La misma supremacía
que nos sirve para decir que los derechos que la Constitución reconoce alcanzan el nivel
máximo de ella, nos lleva a afirmar que las obligaciones que impone tienen idéntico rango y,
por consiguiente, cuando se deja de cumplir un deber que la Constitución manda cumplir,
o se hace lo que la Constitución obliga a no hacer, aparece una violación a la Constitución y
a su supremacía”57.
6. El régimen de responsabilidad por daño ambiental y el nuevo Código Civil. Nuestra
posición
Por ello, los contornos definitivos que alcance la responsabilidad por daño ambiental tienen
que inexorablemente partir de esta matriz. Las visiones o los abordajes a esta temática que no
se encuadran en este presupuesto lógico están condenadas a ser tachadas de inconstitucionales.
Con base en lo expuesto, se pueden distinguir claramente dos especies de daños ambientales:
a) Daño al ambiente: Las disfunciones ambientales pueden producir un perjuicio
al ambiente, como el ya definido “macrobién”, sin que medie daño inmediato a personas
determinadas o a su patrimonio. Aquí existe un daño al ambiente como bien jurídico
autónomo.
b) Daño a la persona: Las disfunciones ambientales pueden traducirse en un perjuicio a
un “microbién” —en los términos ya señalados— que integra el patrimonio de una persona o
en perjuicio de su salud. En este sentido se considera daño ambiental a aquel sufrido por una
o varias personas determinadas, en su propia persona como consecuencia de la contaminación
de algún elemento ambiental, o en sus bienes cuando estos forman parte del ambiente, o bien
cuando estos resultan dañados como consecuencia de la agresión al ambiente.
Como correlato de lo expuesto, y atendiendo a la clasificación de los daños en directos e
indirectos, puede también señalarse dos tipos:
a) Daño ambiental directo: cualquier degradación física, química o biológica relevante
del ambiente, sin confundir con la lesión a bienes particulares. Es del daño al bien colectivo,
no resarcible en la concepción tradicional.
b) Daño ambiental indirecto: son las consecuencias que el menoscabo al bien ambiente
irradia sobre la persona y su patrimonio.
En este sentido, nos parece muy adecuado el encuadre del tema que hace el caso “Sagarduy,
57
Germán J. Bidart Campos. Las obligaciones en el Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1987, p. 9-10.

Alberto Omar c/ COPETRO s/ daños y perjucios”, que marca la evolución normativa en la

materia hasta la actualidad: “Las normas que presidieron la subsunción normativa en la causa
“Almada” fueron las contenidas en los artículos 2618 y 1113, segundo párrafo, segunda parte,
amén de los textos constitucionales en juego —anteriores a 1994— y una serie de normas
dispersas en el orden nacional, provincial y municipal que tenían por objeto la tutela de
alguno de los elementos del ambiente. En ausencia de un régimen normativo autónomo y
especial que regulara esos nuevos problemas, hubo que recurrir a las normas prealudidas. A
partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, han quedado plasmados en ella
los hoy denominados derechos humanos de tercera generación, entre los cuales se enmarca el
derecho al ambiente sano. A partir de la mentada jerarquización es que nos encontramos, no
ya con una protección indirecta del medio ambiente a través del derecho de propiedad, entre
otros, sino con que el mismo resulta protegido en sí, por imperio de lo dispuesto en el artículo
41 de nuestra Ley Fundamental. (…) Al hablar de responsabilidad ambiental, no se considera
la respuesta o reparación de perjuicios susceptibles de apreciación pecuniaria que se han
causado a determinadas personas, sino que por el contrario se está atendiendo a la reparación
del daño que sufre el ambiente en sí mismo. Nuestra legislación se refiere concretamente a la
responsabilidad ambiental que aquí consideramos en la Constitución Nacional y en la Ley
General del Ambiente Nº 25.675 (…). La Constitución Nacional se refiere al tema en el
artículo 41 en el que expresa que ‘el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley’. Vemos que la obligación establecida en la Constitución
quedaba subordinada al dictado de una ley que abordara específicamente el tema. Es así
entonces que la Ley Nº 25.675, en el capítulo de daño ambiental, complementa lo dispuesto
en la Constitución Nacional, a través de los artículos 28, 29 y 31”. Coincidimos plenamente
con esta posición, aun después de sancionado el nuevo Código Civil, en lo referido al daño
ambiental colectivo.
7. A modo de colofón
El Título V —Otras fuentes de las obligaciones del Libro Tercero— Derechos Personales,
del nuevo Código Civil, establece el régimen general de la responsabilidad civil. Corresponde
concluir cómo incide la nueva normativa respecto de cada una de las especies de daño
ambiental.
Para nosotros, el sistema jurídico sustantivo de responsabilidad por daño ambiental está
sometido a un cuádruple régimen normativo:
• El régimen de responsabilidad especial por daño ambiental de incidencia colectiva de
la Ley N° 25.675, que mantiene toda su vigencia como régimen especial.

ARGENTINO
• El régimen de responsabilidad especial por daño ambiental por utilización de residuos

(Leyes N° 24.051, 25.612 y 25.670), que completa el régimen especial de responsabilidad
por daño ambiental en dicha materia.
• El régimen de responsabilidad civil por daño indirecto, en especial con eje y soporte
en el artículo 1757 (responsabilidad objetiva por actividades riesgosas).
• El régimen de responsabilidad civil por daño indirecto en relaciones de vecindad,
conforme el artículo 1973 (inmisiones).
Entendemos que este cuádruple abordaje cumple con la manda constitucional y se
encuadra en la obligación de recomponer el daño ambiental con carácter prioritario, conforme
la voluntad del constituyente de 1994 al constitucionalizar este deber58 y derivarlo al régimen
especial que tuvo que completar el Congreso de la Nación como legislador ordinario a partir
de año 2002 con la sanción de las leyes de presupuestos mínimos —entre ellas la Ley General
del Ambiente—, al cual se sumará el nuevo Código Civil una vez que se produzca su entrada
en vigencia el próximo 1 de Agosto de 2015, conforme a la Ley N° 27.077.59
A los fundamentos expuestos, sumamos que no existe oposición entre los lineamientos
establecidos por el nuevo régimen de responsabilidad civil y la Ley General del Ambiente.
En efecto, partiendo de las funciones de la responsabilidad establecidas en el artículo 1708
(prevención y reparación), tanto la prelación de normas —indisponibles o no— establecida
por el artículo 1709, la imposición del deber de evitar causar daño y la adopción de medidas
tendientes a la evitación de que se produzca y/o agravar el daño ya producido (artículo 1710),
en confluencia con la extensión de las disposiciones sobre responsabilidad a la prevención del
daño (artículos 1710 y 1711), a su reparación (artículos 1716/ 1736) y a la sanción pecuniaria
disuasiva (artículos 1714 y 1715), así como la amplitud y nitidez del concepto de daño
(artículo 1737) constituyen un marco adecuado para la articulación del sistema general de la
responsabilidad civil con el especial de la responsabilidad por daño ambiental, coadyuvando
a dar adecuada cobertura a las variadas implicancias de la reparación y la recomposición de
ambas especies de daño, tal como la definimos ab initio.
Por último, merece ser repetido que este cuádruple régimen de responsabilidad tiene su
anclaje constitucional, además del primer párrafo de la cláusula ambiental constitucional, en el
58
Entendemos que en esta interpretación se complementa también el deber de preservación ambiental en cabeza de todos
los habitantes. En un sentido análogo, Bidart Campos ya señalaba: “No es estéril reafirmar que el garantismo y el control
son herramientas que, al menos indirectamente y de modo general, tienden a dar cobertura integral a la Constitución. Y
si bien se los ha mirado siempre más bien en su cara protectora de la persona y de sus derechos, cabe admitir que también
son capaces de operar para que las obligaciones constitucionales se satisfagan, aun cuando tales obligaciones no sean
recíprocas de un correlativo derecho personal”, en ibidem nota 38, p. 97.
59
Ley N° 27.077, publicada en el B.O. el 10/12/2014.

artículo 75, inciso 12 de la Ley Fundamental, por cuanto estamos ante una facultad delegada
por las provincias al Congreso de la Nación en una materia de fondo. Estamos persuadidos
de que los caracteres de la responsabilidad por daño ambiental colectivo nunca podrán ser
regulados en una norma de presupuestos mínimos60 con los alcances que ya señalamos en el
punto anterior, pues se estaría violentado el esquema competencial de nuestro federalismo.61
Hemos pretendido abordar este complejo tema de la responsabilidad por daño ambiental
desde una visión innovadora; por ello, marcamos desde un principio que lo hacíamos con
una mirada desde la obligación constitucional de recomponer el ambiente. En este sentido,
no caben dudas que la Ley General del Ambiente ha establecido un régimen normativo
autónomo y especial que regula la recomposición del daño ambiental directo y del daño
ambiental colectivo o de incidencia colectiva.
Es que, como enseña Peña Chacón, la transversalidad de la protección jurídica del ambiente
implica que sus valores y sus principios nutran e impregnen el entero ordenamiento jurídico,
que su escala de valores llegue a influir necesariamente en la totalidad de las ramas de las
ciencias jurídicas. “Los institutos clásicos del derecho han sido afectados por la axiología
ambiental”.62 Por ello, las respuestas y soluciones deben ser convergentes tanto del ámbito
del Derecho público como del Derecho privado, sin desconocer que el deslinde entre ambas
ramas tradicionales aparece cada vez más borroso.
La originalidad del vocablo “recomposición” incluido por el constituyente de 1994
obliga aún más a repensar la cuestión. Es insoslayable, como señala Krom, que “la capacidad
autogenerativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de relevancia para
determinar la existencia del daño ambiental. Así, la simple alteración del ambiente permitiría
su autorregeneración mientras que el daño ambiental no posibilitaría la propia capacidad
reconstitutiva de los ecosistemas”.63 El desafío resulta, pues, apasionante para todos los
operadores jurídicos. Hemos intentado aportar nuestra visión en el presente trabajo, pues
Pigretti tiene razón una vez más: “Los esfuerzos de los tratadistas han sido maravillosos, pero
el molde está por romperse, a fuerza de aplicarlo como está64”.
60
Más allá de la denominación que el legislador le otorgue a estas normas de desarrollo constitucional, muchas de ellas
tienen el carácter “mixto” ya señalado, esto es, contienen normas que se encuadran en los alcances de los presupuestos
mínimos y otras de carácter fondal e incluso a veces procedimental.
61
Para ampliar: López Alfonsín, Marcelo Alberto. “Federalismo y gobernabilidad ambiental”. Revista Debates de Actualidad
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 203, Año XXV (Julio 2010 / Junio de 2011).
62
Mario Peña Chacón. “La transversalidad del Derecho ambiental y su influencia en el instituto de la propiedad y otros
derechos reales”. Revista Jurídica Lex – Difusión y Análisis, 96, Año VII (Junio de 2003); y en Revista Digital de Derecho
Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, segunda edición, abril de 2004 en www.idea.org.py/rda/.
63
Beatriz Silvia Krom. “La responsabilidad minero-ambiental”. En La responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires:
Ciencias Jurídicas, 1998.
64
Pigretti, Eduardo A. “La nueva responsabilidad ambiental”. ED, Suplemento de Derecho Ambiental. 12/7/2011, p. 2.

ARGENTINO
Será tarea de todos los operadores jurídicos, pues, velar por el carácter ordenador que le
atribuimos a la cláusula ambiental constitucional como columna vertebral tanto del Derecho
público como del Derecho privado, hoy ya sin lugar a dudas constitucionalizado.
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- Vera, Rodrigo. “Ley de Bosques Nativos: ¿supera el test de constitucionalidad que le
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Recibido: 17/09/2015
Aceptado: 21/10/2015

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ACERCA DEL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO

Por Silvia Raninqueo

SUMARIO: 1. Introducción – 2. Qué se dijo – 3. Qué no se dijo – 4. Conclusiones

Al respecto, ha dicho la doctrina autoral que la caución es de naturaleza especial, dado su

En la nota comentada, su autora afirmó también que el régimen de responsabilidad de la LGA

Como coinciden especialistas en la materia, “… el capítulo sobre Daño Ambiental en los

En otro de los artículos7 se atribuyó a la “gentileza” de diferentes autoridades, la “fuerza

La cautelar fue ratificada en 2da. Instancia. En su sentencia, dijo el tribunal: “… si la

Tomando argumentos del empresariado, se planteó un supuesto monopolio en el rubro por

Las falencias señaladas habrán restado al lector, especialmente al lego en la materia,

Título: Cuantificación del daño ambiental

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pero lo que realmente nos interesa es la disminución, no valorable, de la biodiversidad".

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(5) Sarmiento, Miguel, "Economía y valor del ambiente" cit., p. 14.

(14) Fuente: Sarmiento, 2003.

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(39) Merlo Faella, Ricardo, "Valoración del daño ambiental" cit.

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Derecho Ambiental: solo importa el daño injusto

por Juan Carlos Cassagne

I. CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO DEL DERECHO AMBIENTAL

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Ello explica el creciente interés de la doctrina privatista por estudiar esta

Al propio tiempo, como el desarrollo del derecho procesal condujo a una

Y no obstante que en nuestro trabajo anterior insinuamos una postura favorable al

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Con todo, no puede hablarse de una fórmula meramente declarativa, carente de

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b) su violación habilita la impugnación de aquellas leyes o actos de la

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1. El núcleo del derecho al medio ambiente

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b) que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

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Correlativamente, el art. 43 de la Constitución Nacional impone a las autoridades una

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IV. LA CONFIGURACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO. EL PARALELISMO DE

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De otra parte, la transformación de la responsabilidad personal o individual en una

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