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MODULO I – ORATORIA, ARGUMENTACION Y TELEOLOGIA

LA TELEOLOGIA

La tarea de interpretación de las normas es, sin duda, compleja y problemática. Compleja, en cuanto que
es la labor más delicada en el proceso de aplicación del derecho; problemática, en la medida que la
interpretación puede ofrecer distintos resultados en relación con el efectivo contenido del derecho
aplicable. Así, la tarea exegética es labor intelectual y no operación reglada por fórmulas objetivas u
objetivables, por lo que nunca podrá consistir en un proceso automático en el que la cibernética, a través
de los denominados sistemas expertos, pueda alcanzar la solución jurídica a la cuestión objeto de
controversia.

El art. 10 de la Ley del Organismo judicial, establece parafraseando que, enuncia los diferentes
elementos a tener en cuenta en la exégesis de las normas, afirma in fine: Las normas se interpretarán...
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Este elemento es denominado teleológico, pues, la teleología es la doctrina que atiende a las causas
finales. Así, la interpretación teleológica es denominada finalista ya que trata de desentrañar cuál es la
finalidad perseguida por la norma, en suma, cuál es el fin que pretende cada una de las disposiciones de
la ley.

Del texto literal de la norma se deduce que el elemento finalista es el criterio interpretativo por
antonomasia, ya que es el único desde el que puede desentrañarse el auténtico sentido de un precepto
legal. Todos los demás, citados en el art. Ya relacionado, son complementarios a éste, pues, cobran
sentido en la medida que coadyuvan con él.

Ha sido la dogmática alemana la que, en tiempos contemporáneos, ha estudiado, en profundidad, la


esencia de la interpretación teleológica. Para una reconocida doctrina la interpretación finalista consiste,
esencialmente, en realizar un análisis de la naturaleza de los hechos o de las cosas que son el objeto de
la regulación legal. Así, el exegeta puede, efectivamente, descubrir el verdadero significado de la norma
y a través de aquel desentrañar su auténtica finalidad.

La doctrina científica suele hablar de la ratio legis para referirse a la motivación por la cual la norma se
ha dictado o al resultado que la norma pretende alcanzar. Dicha ratio legis trasciende así, cualquier
coyuntura histórica o socioeconómica ya que el criterio teleológico otorga estabilidad a la tarea

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interpretativa, debido a que no se circunscribe a la realidad histórica del momento de su promulgación


-lo que la doctrina denomina occasio legis-, ni se condiciona por el criterio sociológico que determina
que las normas deben interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas.

A los efectos de concretar cuál sea la finalidad de la norma se hace preciso diferenciar la ratio legis de la
mera voluntas legislatoris. Mientras que ésta no pasa de ser un hecho circunstancial histórico, y por ello
efímero, aquella presenta un carácter más estable, pues, considera la norma legal en su propia
racionalidad.

Por último, la interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han
inspirado su aprobación. La consideración axiológica del contenido de la norma legal objeto de
interpretación es, asimismo, especialmente importante en el proceso de interrelación de los diferentes
criterios que el artículo 10 de la LOJ, establece como elementos copulativos en la tarea exegética.

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LA ORATORIA FORENSE

El vocablo comunicación tiene su origen etimológico en el término "communin" que proviene del latín y


significa " hacer común una idea o apreciación ". En una de sus definiciones más difundidas, la
comunicación se entiende como un proceso de percepción de mensajes entre emisor y receptor a través
de canales determinados en un código establecido (Rodríguez, 2006) citado en (Milián, 2008).

El modelo del proceso comunicativo proviene del latín y significa " hacer común una idea o apreciación ".
En una de sus definiciones más difundidas, la comunicación se entiende como un proceso de percepción
de mensajes entre emisor y receptor a través de canales determinados en un código establecido, según
Laswell incluye cinco elementos:

¿Quién? (trasmite la información), (emisor).

¿Qué? (se trasmite), comunicado, (texto).

¿Cómo? (se realiza la transmisión ), (canal )

¿A quién? (está dirigida la información), (auditorio).

¿Con qué efecto), (efectividad).

Una de las modalidades de la comunicación y entre ellas una de las más significativas es la oratoria, que
es un proceso comunicativo muy especial e importante debido a dos aspectos fundamentales:

Saber algo no es idéntico a saber decirlo.

Hay que saber hablar para ser escuchado.

En ocasiones se incurre en el error de confundir los términos oratoria y retórica, así como oratoria con
elocuencia.

La palabra elocuencia se deriva del verbo latino eloquor, que significa hablar claro y distintamente,
hablar con claridad, manifestar nuestros pensamientos por medio del lenguaje. (Majada, 1962).

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López (1943) plantea "que suele confundirse la oratoria con elocuencia, cuando entre una y otra no hay
la misma distinción que entre el cuerpo y el alma, porque la elocuencia es el alma que alienta y da vida al
cuerpo de la oratoria".

Según Castañeda (2009), profesor guatemalteco "la elocuencia es la facultad de convencer y persuadir


por medio de la palabra, mientras la oratoria es el arte de desarrollar esa facultad, de dirigir
el pensamiento y la palabra hacia el logro de un fin determinado."

En tanto la retórica es el arte a la cual se subordinan todas las composiciones literarias. Una parte de la
retórica es la oratoria, cuyas reglas se refieren con exclusividad a los discursos que han de pronunciarse
ante un auditorio más o menos numeroso. Majada (1962). Es decir que la oratoria" es el arte de utilizar
la palabra en público con corrección y belleza, que debe utilizarse para agradar, persuadir, convencer y
conmover.

Es necesario que los operadores del derecho que en el intervienen-fiscal y abogado-, posean habilidades
comunicativas y específicamente oratorias en el momento del informe en el juicio oral, atendiendo a la
importante función que realizan, para que adopte el máximo órgano de justicia una decisión
determinada con respecto a un hecho concreto que responda a la acusación sostenida por el fiscal o por
la defensa y dicte sentencia.

No basta que los especialistas del derecho sean elocuentes en sus escritos, pues la  fuerza del lenguaje
hablado radica ante todo en su tensión emocional, en su poder de penetración, en su capacidad para
comunicar, lo que a menudo no está al alcance de la palabra impresa.

Para Castañeda (2009) "…la elocuencia de los escritos difiere con la de los discursos, debido a que esta
permite cualquier tipo de expresión accesoria, la cual nunca acompaña a los escritos y en consecuencia
no logra que motive a quien se dirige."

Para el Dr. Cruz Ochoa el juicio oral es "el espectáculo, dentro de la esfera penal. Si lo comparamos con
el proceso de creación artística o de puesta en escena de una obra teatral, yo diría que la fase
preparatoria es el ensayo, constituye los preparativos, el guión y el juicio oral es la puesta en escena y
como espectáculo el fin está sujeto a la crítica de mucha gente."

En los operadores del derecho el comportamiento de las habilidades oratorias en el juicio oral en el
momento del informe no en todos, se practica con elegancia y destreza, pues la intervención queda

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opacada por la falta de preparación del delito sujeto a debate, además del uso frecuente de muletillas,
asimismo el no empleo adecuado de gestos y mímica, expresión del rostro no acorde con el contenido en
el momento requerido, entre otros aspectos, de ahí la importancia de que conozcan del tema del
presente trabajo.

Desarrollo

Generalidades sobre la oratoria:

Cada época ha dado lugar a su propio estilo en el arte oratorio, sin embargo la  historia ininterrumpida de
esta se inició en la antigua Grecia, donde la oratoria surgió para llenar vitales necesidades sociales y se
convirtió en un arma efectiva del progreso social y del desarrollo de la democracia esclavista.

La oratoria según los antiguos ¨ arte de bien decir o hablar oportunamente ", ha sido practicada por los
hombres desde tiempos remotos tradicionalmente enlazada con la retórica, disciplina científica que se
ha ocupado, a lo largo de los siglos de cómo se construyen los mensajes con  signos lingüísticos,
correspondiéndole a la retórica el estudio de los de carácter literario y oratorio.

La retórica, como disciplina que estudia la oratoria surgió también en la antigua Grecia, y alcanzó su más
alta expresión entre los siglos V y III a.n.e. Después los romanos la fortalecieron y la convirtieron en el
centro de la educación de las nuevas generaciones.

Álvarez (2007) en su libro Hablar y persuadir: El arte de la oratoria, define a la retórica como la


ciencia que estudia el discurso, y la oratoria como el propio proceso de dirigirse a un público acerca de
un tema determinado.

La oratoria también se encuentra íntimamente relacionada con la elocuencia, término que en ocasiones
se han considerado como sinónimos. Por elocuencia debemos entender aquella facultad de hablar bien y
de modo convincente, gracias a la fuerza expresiva poseída por el orador. En cuanto a estos vocablos
podemos señalar que la oratoria como arte y la elocuencia como fuerza expresiva, van juntas, ya que no
se posee el arte sino se tiene la fuerza vital de esta.

En las bibliografías consultadas se brindan como principios y conceptos los de la oratoria los siguientes:

Principios:

La palabra es un arma contundente capaz de aunar mejor a los hombres de su tierra.

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El orador tiene que estar dotado de una cultura íntegra, basada en una preparación sistemática no solo
de los temas a abordar, sino de manera general, para el ejercicio eficaz de su labor de persuasión de
modo que no lo sorprenda ninguna situación.

Formación simultánea en instrucción y en ética (componentes básicos de la cultura), conocimiento y


verdad.

La pasión como componente específico de la función del orador, ligada a la claridad de las ideas.

La relación entre la oratoria y la identidad cultural (proyección latinoamericanista).

Riqueza del discurso hablado.

Identificación con la temática a abordar.

Conceptos:

¨ Es el arte de hablar bien. ¨

¨ Representa un conjunto de conocimientos, habilidades y costumbres del orador en lo relativo a la


preparación y pronunciación.¨

¨ Arte de hablar con elocuencia, de persuadir y mover el ánimo mediante la palabra. ¨

¨ Es una acción comunicativa sociocolectiva oral, de un hablante individual a un oyente colectivo,


destinada, en lo esencial, a convencer de una manera intensa, de tal manera que el auditorio asuma
una actitud determinada. ¨

Al realizar un análisis de las referidas definiciones podemos arribar a las siguientes precisiones:

La oratoria es el arte de hablar en público con orden, claridad, entusiasmo y persuasión lo que según el
estudioso de esta temática Cortese (2000), es una necesidad.

En la acción oratoria en la que participa un sujeto individual (comunicador-orador) y un sujeto colectivo


(auditorio-heterogéneo).

La vía de comunicación es la palabra, por lo que se necesita dominio del lenguaje y conocimiento del


tema a abordar que posibilite una expresión oral fluida.

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Su finalidad es la persuasión, traducido esto como la posibilidad de convencer a alguien para que crea o
haga algo.

De todo lo anterior se interpreta que la oratoria se encuentra reflejada en el discurso, razonamiento


extenso dirigido por una persona a otra u otros, o lo que es lo mismo exposición oral de alguna extensión
hecha generalmente con el fin de persuadir (Cortese, 2010), que significa como ya expusimos convencer
con razones a otra persona, mientras que se logre por el orador el entendimiento.

El discurso como actividad oral, está compuesto por la memoria y la actio. Según los tratadistas clásicos:
la memorización del discurso elaborado depende de dos tipos de memoria: la memoria naturalis  (la
innata) y la memoria artificiosa, que implica una serie de procedimientos nemotécnicos para facilitar el
recuerdo y el Actio también llamada pronuntiatio, se ocupa de la declamación del discurso,
prestando atención a la modulación de la voz y de los gestos, que debe estar en consonancia con el
contenido del mismo, el que requiere sea argumentado minuciosamente.

Características del discurso: (Nozhin, 1983).

Constituye una forma de comunicación directa, en la que no existen obstáculos espaciales ni temporales
entre el orador y el auditorio, como consecuencia de lo cual la percepción del discurso es sincrónica.

Se caracteriza por una relación recíproca (que pude ser lineal cuando el orador recibe  datos acerca de la
realización del discurso por el canal auditivo a través de réplicas, ruidos entre otras manifestaciones y no
lineal cuando la fuente de información para el orador de cómo marcha el discurso es la  observación);
debido a que el orador tiene la posibilidad de percibir directamente la reacción del auditorio mientras se
desarrolla la intervención y puede corregirla en caso necesario.

Se ponen de manifiesto las cualidades personales del orador y el influjo que estas ejercen sobre el
auditorio.

Se caracteriza por el carácter integral con que se utilizan los distintos sistemas de signos lingüísticos
(idioma), paralingüístico (entonación) y cinético (mímica y gestos).

Además de las características antes expresadas Álvarez (2007) plantea otras:

El tema a abordar tiene un fuerte interés humano y social.

Debe aparecer como una creación del momento.

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Lo pronuncia un orador que no es especialista en el tema, pero es capaz de persuadir sobre cualquier
temática.

El auditorio no está formado por un grupo homogéneo de especialistas en el tema, sino por un grupo
social variado.

Objetivos que persigue el discurso:

Trasmitir conocimientos.

Sistematizar y profundizar los conocimientos.

Educar, hacer pensar, reflexionar y persuadir.

Para que el orador le de cumplimiento a los objetivos que se propone con el tema objeto del discurso, es
necesario que logre una armonía entre: el tema o contenido del discurso, orador y auditorio.

Tema o contenido del discurso:

El tema en el discurso: es el sentimiento humano sobre el que nos quiere interesar el orador. Aparecerá
siempre en la introducción o preámbulo.

Debe estar copado de detalles, ilustraciones , personificaciones , ejemplos, dramatizaciones, que se


traduce en darle acción a la intervención lo que se eso puede hacer con el uso de un  dialogo imaginario o
real , haciendo una cita de una figura famosa, efectuando una narración , dando un ejemplo  personal ,
formulando una pregunta impresionante, una afirmación sorprendente, y todos estos expresados con
términos familiares, concisos los cuales dan la comprensión y el entendimiento adecuado; para que sea
entendido por todos lo que se quiere decir.

El orador:

Debe reunir los atributos adecuados (mentales, físicos y vocales), que contribuyan a vigorizar el discurso.
Para tal cometido debe elegir temas con los cuales se sienta convencido. Su atributo mental se refleja en
captar toda la extensión de su discurso y saber limitarlo a los aspectos más importantes y sobresalientes.
Para Nozhin(1983): "El orador ideal posee un fuerte sistema nervioso , y sus procesos de excitación e
inhibición están equilibrados y gozan de movilidad. Al tiempo que puede concentrarse con facilidad en la

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exposición de tema, puede también responder con viveza a la reacción del auditorio, reestructurando
con rapidez en los casos necesarios el contenido y la forma del discurso."

En cuanto al factor físico se debe al uso adecuado de la voz y la entonación mediante los gestos
correctos. Según Nozhin (1983):"Una de las premisas objetivas del éxito de un discurso la constituyen las
buenas cualidades vocales del orador. Una voz débil que carezca de "vuelo", es captada con dificultad
por el auditorio; los oyentes se cansan pronto, especialmente si la sala carece de micrófono. A un orador
que tenga una voz sorda o poco flexible le resultara difícil trasmitir toda la gama de los sentimientos
y emociones que trata de reflejar en su discurso. Si tiene una mala dicción, los oyentes sencillamente no
podrán entender determinadas palabras o incluso frases enteras."

Como otro de los atributos del orador podemos mencionar la vocalización clara, segura, determinante y
concisa. No debe poseer en su interior el deseo del engaño, ni beneficio individual, debe sentir el agrado
de dar a sus oyentes, en forma espontánea y verdadera las investigaciones realizadas.

Cualidades del orador:

Ser profesional y ético.

Tener un conocimiento profundo del tema y de los elementos a utilizar para el argumento del mismo.

Conocer al auditorio, sus intereses y necesidades.

Organizar cuidadosamente el trabajo y documentarse profundamente y con espíritu científico.

Tener una cultura integral.

Sentirse seguro de sí mismo.

Despertar el interés y hacer agradable la exposición. Evitar monotonía mediante la variedad.

Poseer una elocuencia clara y precisa.

Tener un fuerte sistema nervioso.

Usar un vocabulario correcto y asequible, acorde al auditorio.

Mantener una actitud postura y tono de voz adecuados.

Exponer la materia con sencillez.

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Dominar las pasiones .La emotividad es necesaria, pero la pasión en exceso puede hacer perder el
dominio propio.

Llegar a conclusiones válidas e importantes, útiles para el auditorio.

Dominar el uso de gestos, mímica y rostro acorde al momento y contenido del discurso.

Algunos consejos a tener en cuenta por el orador. Cortese (2000).

No distraer al auditorio con algún detalle de atuendo, o al jugar con algún objeto.

No diga absolutamente todo lo que sabe, para permitir al público hacer preguntas y participar.

Ligar lo que se va a decir con lo último que se dijo.

Velar por una adecuada articulación y pronunciación.

Tener cuidado con las muletillas, los terminas de rellenos trillados, las expresiones restrictivas o
negativas.

El mejor lenguaje es el directo y afirmativo .También el coloquial.

Usar un estilo inclusivo, haciendo participar al a los interlocutores.

Comenzar la exposición con frases positivas.

Hacer pensar y hacer sentir al auditorio.

Si es de su conocimiento vincule el tema del que va a hablar con aquello por lo que los oyentes tengan
mayor interés.

El empleo correcto de gestos y mímica durante la intervención también es una cualidad determinante
para su resultado final, ya que constituyen un acompañante permanente de cualesquiera reacciones
del hombre, resultan un medio de comunicación permanente y poderosa (Yakubinski, 1923).

El atractivo escénico de un orador es importante, ya que garantiza anticipadamente el dominio del


auditorio. Y es en este momento donde se parece al actor, pues estudia minuciosamente su rol.

El auditorio:

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Es al que se dirige el discurso y el árbitro decisivo del éxito o el fracaso del orador. Está dado por un
conjunto estable o casual de personas que surge debido a la comunidad de necesidades e intereses
comunicativos en ellas, caracterizadas por la unidad de objetivos, principios y normas morales.

Es necesario que el orador conozca a quienes tiene enfrente, por tal motivo debe interrogarse ¿Cómo es
mi auditorio?, ¿El tema que deseo trasmitir llegará a ellos? ¿Cómo lograrlo?, preguntas que deben ser
respondidas por el propio orador pero sin caer en una preocupación desmedida que frene la preparación
del discurso.

Tipos de discursos: Álvarez (2007).

Discurso deliberativo.

Discurso judicial.

Discurso demostrativo.

Se hará énfasis en el judicial por ser el específico de nuestra profesión.

El discurso judicial también conocido como alegato es el que se pronuncia en circunstancias de una
acción jurídica y pueden ser pronunciados en un juicio por el fiscal, y el abogado dirigido a persuadir a un
auditorio (jueces, público) acerca de la legalidad de una determinada acción ocurrida en el pasado y de
esta forma el juez da su veredicto. (Álvarez, 2007).

Al tipo de oratoria utilizada en este discurso se le conoce como oratoria forense sobre la cual
profundizaremos a continuación.

Oratoria Forense.

La oratoria forense básicamente estudia al orador, el auditorio y el informe; sin olvidar importantes
principios éticos y morales, los cuales serán aplicados en su desarrollo como orador forense y en
consecuencia con su profesión. (Castañeda, 2009)

Para Majada (1962) la oratoria forense es "es aquella parte de la oratoria que mediante el informe, tiene
por objeto la persuasión de los jueces. La ciencia oratoria no se limita al informe del abogado defensor,
abarca también el informe fiscal o del abogado de la acusación particular. Es ajeno a la oratoria forense
el hablar en público, porque el público está ausente de determinadas actuaciones y la actividad del

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orador se orienta de modo preferente hacia los miembros del órgano jurisdiccional, no responde a los
individuos que están como espectadores pasivos a la vista del pleito o causa."

De lo abordado considero que ciertamente la intervención del orador forense va dirigida


fundamentalmente a los jueces con el objetivo de que tomen una decisión que responda a la voluntad
de cada una de las partes que sustentan su alegato , que va a estar dada por la condición de culpable o
inocente de un acusado y la imposición de una pena con mayor o menor severidad, sin que me afilie al
criterio de que el informe del fiscal o abogado no persiga hacer pensar , reflexionar e incluso persuadir al
público (espectadores), desde la posición del fiscal para que no incurran en hechos como los sometidos a
debate o entiendan la trascendencia del ilícito penal y el porqué se sustenta la acusación(fiscal), el grado
de peligrosidad. Se pone de manifiesto en este caso la labor preventiva y educativa del proceso penal, no
solo para el acusado sino para los espectadores.

Como otro aspecto que podemos señalar a partir de lo abordado en dichas definiciones y en epígrafes
anteriores es que:

En el discurso judicial llevado a cabo por el orador forense existe una relación recíproca no lineal entre el
orador y su auditorio atendiendo a que el comunicador (orador forense) va a conocer cómo marcha su
intervención solamente a través de la observación pues su auditorio solo escucha su alegato sin que
pueda intervenir.

Es un factor esencial para el orador forense estar identificado con la acusación que sustenta y poseer
profundos valores éticos y morales que le impriman seriedad, responsabilidad y veracidad a su
intervención.

Respecto al valor ético expresó José Martí:

¨ ¡Feliz quien como yo, pueda atravesar una selva, sin que le figuren jueces y difuntos los troncos de
los árboles! ¡Feliz quien puede oír una tempestad entre los bosques, sin que nada dormido se levante a
pedirle justicia contra sí mismo en su conciencia! ¨

Una vez conocida la misión del orador forense dirigida a hacer un análisis del caso que se le ha confiado,
y luego sugerir la forma en que la ley debe aplicarse, actuando frente a los jueces de manera convincente
por medio de la fuerza lógica de las pruebas planteadas, se deduce la importancia de las partes que
intervienen en el juicio oral estén preparados de forma teórica y práctica en el arte oratorio, además de

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poseer profundos conocimientos judiciales y extrajudiciales que conlleven al éxito de su intervención.


Para enfrentar los retos que impone la sociedad actual, en el enfrentamiento a las distintas
manifestaciones de indisciplina social y las múltiples variantes de la delincuencia.

El Dr. Cruz Ochoa en un encuentro sostenido con fiscales provinciales y municipales, de Ciudad Habana
como parte de un programa de capacitación cita:

"En la literatura que he consultado se plantea que un informe bueno del fiscal o de la defensa no debe
pasar de 15 minutos. El fiscal debe buscar la idea central del proceso lo más polémico, y referirse a eso
en el informe. No es recomendable relatar el denominado juicio histórico porque cansa a los jueces,
dilata el juicio. Si todo está claro, el acusado confeso, no hay que repetir ___como se dice vulgarmente la
historia del tabaco____...

Un informe de más de media hora es prácticamente inadmisible. El contenido del informe debe llevar un
mensaje severo, bien hilvanado, enérgico, que puede hacerse en un mínimo de tiempo. Para lograr
estos informes hay que estudiar no sólo el hecho, sino la legislación y las doctrinas. Prepárese para los
juicios. "

A continuación se exponen las valoraciones que como resultado de la revisión bibliográfica realizada se
consideran necesarias para dominar la oratoria en el momento del informe del juicio oral:

Es un don con el que se nace, pero cualquier persona con tenacidad, tiempo y trabajo puede convertirse
en un gran orador.

Requiere de la preparación constante desde el punto de vista técnico y cultural del orador.

Su verdadera eficacia se logra con la unión del contenido y la forma, además de los principios morales y
éticos para que la palabra no sea tergiversada.

La oratoria responde al reclamo social, no es expresión individual.

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LA ARGUMENTACION:

LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS

Según convinimos al hablar de los sistemas democráticos, de participación o, si se quiere, consensuales,


los derechos están en la base de toda argumentación. Son, al mismo tiempo, el objeto y el resultado del
razonamiento jurídico por antonomasia.

Esta relación de necesidad que a primera vista podría aparecer como entirnemática la resuelve el autor
con la aplicación del discurso racional. “Se necesita una razón para hacer necesaria dicha relación. Esta
razón puede encontrarse en la teoría del discurso racional que está en la base del sistema en su
totalidad”

LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS

Este concepto que, sin ser nuevo, es tratado con originalidad, supone reconocer a los derechos la fuerza
necesaria para desatar toda la tensión jurídica que condicionará el ordenamiento. El papel de garante de
los derechos que en cualquier sistema democrático suele reservarse al orden constitucional y su
intérprete, en el vértice de la pirámide a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos.
Aunque su análisis es posterior al de la aparición de la Teoría de la argumentación puede inferirse
perfectamente que este concepto y su valoración normativa, empírica y analítica está presente a la hora
de diseñarla. Una vez establecida la posición de los derechos como soporte y justificación del tejido
jurídico, se da un paso más y aborda su papel en relación con los bienes colectivos.

LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL

Toda la teoría discursiva pretende ser asiento de una teoría de la corrección y de la racionalidad
practica, en este sentido los derechos, como objetivo de una y otra, se convierten en la clave para
desarrollarla. No se trata ya de una relación normativa, que también, sino de una relación lógico-
argumental necesaria

Según la teoría del discurso, lo sujeto a las reglas del discurso, es decir, lo ordenado, debe sustentarse en
la garantía de preservar el derecho de cada persona a participar en el mismo, incluyendo o criticando

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cualquier argumento (simetría). Si no se dan estas pretensiones, junto con otras de carácter técnico-
lingüístico, no puede hablarse de racionalidad. Ahora bien, este reconocimiento de la participación, no
obstante la individualidad, es la expresión máxima de la garantía de los derechos de cada uno, aunque
sea en la propia idea de que estos pueden ser explicitados. “Lo que es verdad en los argumentos
racionales acerca de cuestiones jurídicas o políticas tiene implicaciones por las respuestas que se den a
tales cuestiones. Mi tesis es que el resultado de un discurso racional sería un sistema de derechos
fundamentales que incluyera una preferencia prima facie de los derechos individuales sobre los bienes
colectivos.

DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

Toda vez que los derechos y su salvaguarda se convierten en objetos del discurso racional y en fines del
discurso jurídico, parece que toda argumentación que no tenga presente este presupuesto queda viciada
al dejar de lado la pretensión de corrección imperante en cualquier sistema jurídico que se precie. Bien
es verdad que, desde Jhering , no es fácil determinar que el postulado a defender en la argumentación
no sea afín a la ortodoxia práctica por el hecho de serlo al interés entre lo individual y lo comunal. Es
decir, que no podamos hablar de la mejor respuesta posible en función de derechos en abstracto, y esta
es una de las críticas a Alexy y a su teoría.

Un sistema jurídico puede contener muchos derechos individuales que no se sostengan en principios,
como los de la legislación contractual, fiscal, administrativa, etc., y, en estos casos, plantea Alexy una
dificultad real de la aplicación de la regla correspondiente a la defensa del derecho en cuestión por el
sistema de deducción. En estos se necesita algo más y es el razonamiento jurídico que el propone como
único medio para llegar a una solución aceptable.

En los sistemas democráticos lo habitual es que los derechos estén protegidos jurídicamente e
identificados en el razonamiento práctico. Según Alexy, “en estos sistemas jurídicos el papel de los
derechos fundamentales se debe a la práctica jurídica, y dentro de esta práctica jurídica este papel se
manifiesta el razonamiento práctico. Desde un punto de vista crítico se podría decir que los derechos
fundamentales son promovidos por la práctica jurídica e institucionalizados por la decisión política.

ARGUMENTACIÓN PRACTICA 8.1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACIÓN 8.2 ESTRUCTURA DE LA


ARGUMENTACIÓN 8.3 VARIABLES HISTÓRICAS Y METODOLÓGICAS DE LA ARGUMENTACIÓN PRACTICA
8.4 LA APORTACION DE ROBERT ALEXY El hecho de que un razonamiento tome como base los derechos y

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de que los derechos se evidencien en el razonamiento nos indica que la naturaleza de éste, antes que
jurídica, es moral. Es efectivamente el razonamiento práctico el adecuado en la ponderación y
evaluación de los principios que entran en liza en todo debate jurídico, y que no son sino el soporte de
esos derechos que se pretenden justificar. Resulta obvio que esta afirmación en la línea de nuestro autor
no es necesariamente compartida por otros teóricos de ¡a argumentación, especialmente si hacemos
referencia a corrientes marcadamente positivistas. La importancia de la argumentación práctica y
consiguientemente su fundamentación, queda patente en el prefacio con que el autor presenta la obra
en donde justifica que el grueso de la misma esté dedicado precisamente a este cometido, en
detrimento de la propia fundamentación de la argumentación jurídica, ya que en buena medida esta
descansa en la anterior.

EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACIÓN

Para afianzar su teoría Alexy somete a revisión las propuestas más autorizadas sobre el análisis del
lenguaje en general, del lenguaje práctico en especial, y de éste mismo como soporte válido de
contenidos de verdad y corrección en el ámbito del deber ser. Es decir, se trata de comprobar si en el
ámbito de la verdad podemos transcender el plano de la opinión, e instalarnos en la racionalidad de la
interpretación.

La postura experiencialista del naturalismo, pretendiendo que todo discurso moral es trasladable a lo
empírico, la refutaba Moore, mediante el argumento de la open-question argument, que desmontaba la
falacia naturalista. La capacidad de intelección apriorística del intuicionismo para algunos términos clave
del ámbito práctico no parece muy asumible hoy. La motivación psíquica del emotivismo de Stevenson
apunta a una idea de influir en los demás más acorde con la idea de argumentación. La cuestión central,
que Alexy quiere sugerir, es la necesidad de descubrir las reglas del discurso práctico, idea que queda
más clara a través de los conceptos de Wittgenstein, que los concibe como juegos articulados del
lenguaje y de un tipo propio.

En tanto, para Austin, el acto de habla entendido como acto iíocucionario2, supone el suficiente arraigo
convencional (es decir sujeto a reglas), del habla.

Hare parte de la universabilidad de las expresiones descriptivas, así como de las valorativas. Analiza la
equivalencia entre regla y razón en el sentido de que: “cuando hacemos un juicio moral sobre algo, lo
hacemos porque posee ciertas propiedades no-morales. La noción de razón lleva siempre consigo la

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MODULO I – ORATORIA, ARGUMENTACION Y TELEOLOGIA

noción de regla. Este punto de vista concretado en un análisis prescriptivista del lenguaje moral se
traduce en que “no puede haber una deducción lógica de juicios morales a partir de afirmaciones sobre
hechos.”

ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACION

Si los acontecimientos del mundo práctico pueden ser recogidos en un lenguaje propio, más o menos
contestado, pero con suficientes pretensiones de racionalidad como para articularse en una construcción
discursiva, la cuestión es poder pasar con este discurso a la solución de los conflictos que se plantean en
el mundo real. Ahora bien, el problema parece radicar en que el razonamiento práctico tiene un tramo
argumentativo fácil y otro difícil.

Esto se traduce en que, en la práctica, el juez o agente jurídico en cuestión, se encuentra con dos tipos
de razonamiento a aplicar: uno de carácter simple en que por deducción se puede, a partir de las
premisas, establecer la conclusión al caso. En este campo de supuestos entrarían todos los casos
jurídicos o parajuridicos que no ponen en cuestión ni las premisas ni la deducción como método de
resolver asuntos de orden práctico. El otro procedimiento surge cuando se necesita, a su vez, justificar la
aplicación de determinados referentes, como son las normas. Entramos aquí en una meto-justificación
en que lo que puede resultar relevante en último caso no es la solución obtenida, que incluso pudiera ser
asumida desde un punto de vista histórico jurídico, sino el dar cuenta de la validez , oportunidad y
procedencia de aplicar determinadas normas y doctrina jurídica o, incluso, la necesidad de no haberlas
tenido en cuenta.

A través de la lógica formal deductiva podemos evitar las falacias formales, en tanto que con la
argumentación podríamos evitar las materiales. Esto, naturalmente, con todas las reservas del caso. En
definitiva, el razonamiento deductivo-inferencial parece que es manifiestamente inseguro en el ámbito
práctico, en tanto que nos hace abandonar el campo estricto de la verdad y ocuparlo por el término más
equivoco de la corrección.

Según Atienza, tendríamos una inferencia lógica o “una argumentación válida (deductivamente), cuando
la conclusión necesariamente es verdadera (correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas
(correctas, justas, válidas, etc.)

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MODULO I – ORATORIA, ARGUMENTACION Y TELEOLOGIA

VARIABLES HISTÓRICAS Y METODOLÓGICAS DE LA ARGUMENTACIÓN PRACTICA

Un modelo de argumentación jurídica como el planteado por Alexy, con un componente estructural de
tipo práctico evidente, no pretende ser revolucionario en el contexto de la moderna metodología
jurídica, sino adecuado a una mayor exigencia de ajuste de las decisiones jurídicas y parajurídicas. Y todo
ello, en el horizonte de una sociedad más crítica con los modelos y soluciones que, si bien son acordes a
derecho, no lo son en relación al momento de madurez social que nos corresponde. Como en tantas
ocasiones, más que ideas novedosas, es en la revisión de “los clásicos” donde se pueden encontrar
respuestas ya agotadas en la jurisprudencia inmediata.

La Tópica, al modo como la concibe Viehweg, incluye tres elementos definicionales: puede entenderse
como una técnica de pensamiento problemático (según el objeto), un lugar o topos común (según el
instrumento o método), o una búsqueda y análisis de premisas.

La tópica representa un caso claro de preeminencia del razonamiento sobre el problema, más que de
identificación del problema en el sistema, como hemos visto. “La estructura total de la jurisprudencia
sólo se puede determinar desde el problema”, según Viehweg248. La jurisprudencia actúa tópicamente
dentro del propio sistema jurídico, moviéndose en un “sistema abierto en el que el punto de vista no
está adoptado de antemano.

En la Retórica encontramos otro modelo clásico de argumentación activa, podríamos decir que de origen
tan antiguo como los propios razonamientos dialécticos de Aristóteles. Su máximo exponente, Perelinan,
desarrolla en su obra Central Traité de 1 ‘Argumentation. La Nauvelle Rhetorique, esta forma de razonar
adaptada al ámbito jurídico. Un “razonamiento jurídico, que vendría a ser el paradigma del razonamiento
práctico’, o una confirmación o prueba de lo que se supone en el razonamiento práctico.

En última instancia los argumentos retóricos, que persiguen un interés lógico en vez de psicológico, más
que poner de manifiesto verdades evidentes, quieren mostrar el “carácter razonable” de una decisión
obtenida por medio de la argumentación.

La argumentación práctica sobre la base de esas conclusiones, se define de la siguiente manera:

1. El lenguaje de la moral no se resume en una descripción de objetos, o propiedades de objetos,


empíricas, o no.

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2. Que el discurso moral es una actividad guiado por reglas, quedando por determinar su formulación,
análisis, justificación y fundamentación.

3. Esta actividad, aunque no es equiparable al ámbito científico, puede considerarse racional de pleno
derecho.

4. Podemos diferenciar claramente una parte analítica del discurso y de sus reglas y una parte normativa.
5. Existe lo que se llama formas de argumento no identificables con las reglas propiamente dichas

6. Sobre una deseable idea de generalización de las proposiciones normativas, estas son desde luego
universalizables.

Estas conclusiones, cuando menos discutibles, no recogen buena parte de las objeciones que se le hacen
a un lenguaje con estas pretensiones de racionalidad y universalidad. El autor las ha tomado más como
presupuestos de su plan de argumentación que como condiciones a fundamentar exhaustivamente.

LA ARGUMENTACION JURIDICA

La argumentación jurídica es el lenguaje del Derecho resultante de una aplicación actual de reglas y
principios a la solución de los conflictos teóricos y prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del
propio Derecho.

Pretende otorgar un plus de racionalidad y eficacia al frío concurso de las normas en el debate de los
problemas jurisdiccionales de los sujetos de Derecho, al tiempo que otorga la necesaria versatilidad a sus
administradores a la hora aplicar los recursos que le son propios.

Si bien su campo de acción propio va de la intención de los legisladores a la decisión de los jueces, tanto
en la hermenéutica como en la dogmática jurídicas y en la propia valoración social de las acciones de
unos y de otros, se manifiesta el talante argumentativo de la sociedad moderna. La actualidad de la
argumentación jurídica se aparece a la sociedad democrática como un último esfuerzo por ofrecer un
Derecho justo, motivado y razonable, hasta tanto sea posible, combinando la complejidad de las
interacciones humanas y sus derechos con el rigor y la metodología más elaboradas.

Hemos visto ya que el ámbito de desarrollo del discurso es cada vez más plural, como lo es la propia
sociedad a la que sirve. La argumentación jurídica, hoy, no puede entenderse únicamente como una

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metodología para resolver conflictos sociales. Su papel está también en el campo de la crítica y la
investigación social de todos aquellos fenómenos susceptibles de una solución más o menos coactiva,
más o menos vinculante; es decir de una solución jurídica.

Podemos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentación jurídica: o, bien, la metodología


aplicativa de reglas y principios confrontada con los hechos en cuestión y utilizando una mecánica
procedimental como la que propone Alexy u otros; o, bien, un concepto más complejo que incluye la
elección del propio modelo (modelo de principios, modelo de reglas, orientación moralista, orientación
positivista, etc.), para luego aplicar al procedimiento, o no. El primer modelo utiliza el tejido jurídico
como referencia para una posterior actuación argumental; es decir, una fase pasiva seguida de una fase
activa. En cambio, el segundo modelo estaría constituido por una sola fase activa, que consistiría en
identificar o reconocer el problema dentro del ordenamiento. En última instancia, de lo que se trata es
de un modelo aporético que pone el sistema a disposición del problema, frente a un modelo sistemático,
que ha de encajar el problema en el sistema.

Por otra parte, aunque en Alexy no encontramos una separación explícita entre lo que entiende por
argumentación jurídica y lo que entiende por discurso jurídico, puede inferirse por el diferente contexto
en que los ubica que no son términos equivalentes. En tanto el discurso puede entenderse como
construcción teórica disponible para su utilización en el ámbito del debate jurídico allí donde se
produzca, la argumentación jurídica representaría la parte activa del debate, es decir, la pretensión de
intervenir, modificar (argumentar) desde una situación de partida que incluye la elección de unas
normas y la aplicación de un procedimiento en definitiva, el uso del discurso.

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