¿Son obligatorios los precedentes?

La regla del
precedente como norma(s) constitutiva(s)

Álvaro Núñez Vaquero*

Resumen
El objetivo del presente trabajo es rechazar la idea de que la norma que establece el segui-
miento de precedentes es una norma de obligación. En su lugar, sostendré que la regla
que “obliga” a seguir los precedentes es una norma constitutiva. Más en particular, es
un conjunto de normas constitutivas: una sobre la competencia para dictar precedentes,
otra sobre la limitación que el seguimiento de los precedentes supone (condición) para
la validez de las sentencias, y una última (contingente) que concede competencia para
controlar el seguimiento de precedentes y anular decisiones disidentes.

Palabras clave
Regla del precedente, norma prescriptiva, norma constitutiva, competencia, aplicabilidad

INTRODUCCIÓN
La literatura sobre teoría y dogmática del precedente judicial
está viviendo una nueva primavera. Buena prueba de ello es la
publicación de numerosos artículos, compilaciones sobre el tema,
y varios recientes volúmenes. No obstante, se trata de un asunto
sobre el que, en mi opinión, queda aún trabajo por realizar, al
menos desde el punto de vista de la teoría analítica del derecho,
que será la perspectiva que aquí adoptaré. En particular, resulta
llamativo cómo algunas afirmaciones habituales en el marco de

*
El presente trabajo se enmarca en el proyecto Fondecyt Regular 1180949,
titulado “Hacia una teoría del stare decisis” del que soy Investigador Respon-
sable. Este trabajo fue discutido también en seminarios en las universidades
de Génova y Alicante. Agradezco a los participantes en ambas instancias, y a
Josep Aguiló y María Beatriz Arriagada por sus comentarios en privado.
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las teorizaciones sobre los precedentes judiciales no han sido to-

davía sometidas al cedazo de la teoría analítica del derecho. En tal
sentido, si bien las aportaciones que se han realizado tienen un
indudable valor, muchas de ellas parten de asunciones discutibles
desde tal punto de vista.
En el presente trabajo quiero hacerme cargo de una de ellas:
la —muy frecuente— afirmación según la cual el seguimiento de
precedentes, cuando efectivamente hay sistema de precedentes,
resulta obligatorio, aunque sean en diferentes grados. Procederé
del siguiente modo. En primer lugar, partiré rechazando la tesis
según la cual las normas que establecen la “obligación” de seguir
los precedentes son realmente normas prescriptivas. Para ello, re-
chazaré, por un lado, que sean normas de obligación las que re-
gulan el seguimiento de precedentes, incluso allá donde resultan
más vinculantes; por el otro, también me desharé de la idea de
que donde su uso no es obligatorio esté —cuando el seguimiento
no desencadena ninguna consecuencia normativa— meramente
permitido.
En segundo lugar, sostendré que la regla del precedente es una
norma constitutiva, para lo cual trazaré una distinción exhaustiva
y excluyente entre normas constitutivas y normas prescriptivas. A
continuación, mostraré la práctica del precedente normalmente
implica al menos tres normas: una primera norma acerca de la
competencia para dictar precedentes; una segunda que condicio-
na la regularidad de la decisión jurisdiccional y la aplicabilidad
de la norma individual contenida en el decisum de aquella; y una
tercera (contingente) sobre la competencia para el seguimiento
de precedentes.

1. Dos aclaraciones previas

Antes de comenzar, no obstante, es preciso realizar dos aclara-
ciones previas sobre la regla del precedente.
(i) La primera de ellas se refiere a la distinción entre la regla
del precedente y los propios precedentes. Desde luego, qué sean
 ¿Son obligatorios los precedentes? 335

los precedentes no es una cuestión que pueda darse por descon-

tado, estando disponibles diversos conceptos (Chiassoni, 2012;
Iturralde, 2014). No obstante, a los fines de este trabajo, por “pre-
cedente” entenderé aquella decisión jurisdiccional que contiene
una norma (general) relevante para la justificación de otras deci-
siones jurisdiccionales.
Ahora bien, resulta evidente que no toda decisión jurisdiccio-
nal constituye un precedente —salvo, en un determinado sentido
y contingentemente, para el órgano que ha dictado la decisión.
Aquello que diferencia a una decisión jurisdiccional cualquiera
de una decisión que cuenta como precedente es necesariamente
(no puede no ser) que una norma la identifique como tal. En tal
sentido, resulta preciso distinguir entre las decisiones jurisdiccio-
nales que contienen una norma relevante para decisiones poste-
riores, por un lado, de la norma que establece que determinadas
decisiones cuentan como precedentes, por el otro.
Dicho de manera algo más sencilla: mientras que los preceden-
tes son un conjunto de sentencias, la regla del precedente —o, si
se prefiere, la regla del stare decisis— es la norma que nos dice que
determinadas decisiones jurisdiccionales cuentan como prece-
dentes. No obstante, y como veremos en este trabajo, la regla del
precedente no es una única norma, sino más bien un conjunto de
normas (al menos) sobre la competencia para dictar precedentes
y sobre su relevancia.
(ii) La segunda aclaración se refiere al (posible) carácter posi-
tivo de la regla del precedente. Ello debido a que en demasiadas
ocasiones se ha establecido un vínculo —expreso o presupues-
to— de carácter conceptual entre la positivización por parte del
legislador (o de tribunales) con la obligatoriedad de los prece-
dentes. En efecto, si bien es muy recomendable distinguir entre
precedentes legalmente vinculantes y precedentes vinculantes
de facto, frecuentemente se ha asociado la anterior distinción a
aquella entre precedentes vinculantes y precedentes meramente
persuasivos. Más allá de que la oposición entre precedentes vincu-
336 Álvaro Núñez Vaquero

lantes y precedentes persuasivos merecería una discusión aparte1,

resulta francamente desorientador sostener que los precedentes
son más o menos vinculantes dependiendo de si el legislador (o
los tribunales) ha positivizado la obligación de seguirlos. Ello se
debe a dos razones.
La primera es que nada impide que el legislador positivice la
“obligación” únicamente de tener en cuenta las decisiones pre-
vias, o solo de mencionarlas, es decir, que haya norma positiva
pero que aquella establezca un régimen diferente a la obligación
de seguir los precedentes (bastando, por ejemplo, tenerlos mera-
mente en cuenta). Pero también es posible, al contrario, que, de
hecho, los jueces consideren que es “obligatorio” seguir los pre-
cedentes, aunque no haya norma legislativa alguna que lo refren-
de2. Es decir, que, sin haberlo manifestado con carácter general,
los jueces anulen decisiones jurisdiccionales por el mero hecho
de no seguir las decisiones previas.
Pero, en segundo lugar, resulta necesario señalar que la posi-
tivización por parte del legislador de enunciado normativo no es
condición necesaria, ni tampoco suficiente, para que haya una
norma en el ordenamiento. En efecto, más allá de muy atendibles
cuestiones de índole normativo sobre la separación de poderes, lo

1
La razón es que la distinción está mal trazada por ser completamente asimé-
trica, es decir, porque cada uno de los elementos de la distinción se refieren
a elementos lógicamente independientes. En efecto, la persuasividad no es
una propiedad que module el grado de obligatoriedad de las decisiones
judiciales, por dos razones. La primera es que el operador deóntico “obli-
gatorio” no admite grados. La segunda es que la persuasividad se refiere a
las razones por las que una norma ingresa al razonamiento — por razón de
su contenido, en lugar de solo por su origen— y no nos dice nada sobre el
grado de vinculatoriedad.
2
De hecho, ha sido bastante frecuente que, en primer lugar, los tribunales
considerasen, sin mención expresa, la “obligatoriedad” de seguir la jurispru-
dencia; a continuación, lo declaran expresamente los propios tribunales,
especialmente las cortes de cierre; y solo en una última etapa lo positiviza,
si es que lo hace, el legislador. Tal parece haber sido el caso de Colombia.
Véase Bernal Pulido (2008).
 ¿Son obligatorios los precedentes? 337

cierto es que todo jurista avezado es consciente de la presencia de

enunciados normativos que son sistemáticamente ignorados por
parte de los tribunales de justicia, o que se consideren como “obli-
gatorias”, o incluso válidas, normas que de ningún modo pueden
ser reconducidas a textos legislativos ni constitucionales.
Las anteriores precisiones son relevantes precisamente porque
la práctica de los precedentes está regida, especialmente en el civil
law, y más aún en los países latinoamericanos, no en normas ex-
presas, sino en normas implícitas. Como veremos enseguida, esto
supone una cierta dificultad ya que, si no podemos contar con
la positivización legislativa para poder determinar la presencia y
el contenido de las normas que rigen la práctica del precedente,
será preciso acudir a la consecuencia jurídica que se produce por
el no seguimiento. Pero tampoco el anterior es un camino sen-
cillo, al menos si admitimos la posibilidad de que haya normas
jurídicas que no tengan consecuencia jurídica alguna, o bien que
tengan asociada consecuencia a su seguimiento pero no a su no
seguimiento. Y este último parece ser precisamente el caso del
seguimiento de, al menos, algunos precedentes: decisiones cuyo
seguimiento determina la validez de la decisión posterior, pero
su no seguimiento no es condición de invalidez de la decisión
judicial.
Desde este punto de vista, pensar que por el hecho de no estar
positivizada la norma que los considera como obligatorios, o por
no haber consecuencia jurídica prevista para el no seguimiento
de los precedentes, estos últimos son irrelevantes, parece una con-
clusión algo apresurada. Ciertamente, podría darse el caso de que
el seguimiento de precedentes no estuviese de ningún modo re-
gulado, siendo así su seguimiento jurídicamente irrelevante. Pero
más bien parece todo lo contrario: pese a no haber consecuencia
clara por su no seguimiento, los tribunales los emplean con algu-
na frecuencia para justificar sus decisiones y los abogados litigan-
tes los enuncian constantemente.
No son, sin embargo, estos los únicos indicios para pensar que
los precedentes son jurídicamente relevantes: gastamos astronó-
338 Álvaro Núñez Vaquero

micas cifras en bases de datos bibliográficas, al tiempo que los

poderes judiciales de varios países se lanzan a la publicación di-
gital, gratuita y masiva de sus fallos; dedicamos secciones enteras
de revistas jurídicas al análisis de sentencias; e impartimos enteros
cursos universitarios dedicados al análisis jurisprudencial. Es así,
entonces, necesario analizar de qué modo, aunque su violación
no acarré consecuencia jurídica alguna, los precedentes son (si es
que lo son) relevantes.

2. La regla del precedente como norma prescriptiva

En términos generales, la reconstrucción de la práctica del pre-
cedente en los ordenamientos del common law y civil law suele ser
presentada como una gran división: mientras que en los primeros
los precedentes serían obligatorios, los segundos no tendrían aso-
ciada ninguna consecuencia jurídica, siendo meramente persua-
sivos3. Si bien es cierto que en algunos ordenamientos del civil law
latinoamericano ha habido procesos de positivización legislativa y
judicial de la práctica del precedente, lo cierto es que en muchos
de ellos no existe consecuencia expresa por el no seguimiento de
precedentes, no resultando, por tanto, obligatorios.
En mi opinión, tesis como la anterior se fundamentan en un
error conceptual: pensar que la regla del stare decisis (o regla del
precedente) es una norma de carácter prescriptivo. En este apar-
tado voy a analizar la tesis según la cual el seguimiento de prece-
dente es obligatorio o está meramente permitido. Dado que los
ordenamientos jurídicos no suelen prohibir la práctica de em-
plear decisiones jurisdiccionales pasadas para justificar decisiones
jurisdiccionales posteriores, no me ocuparé de esta posibilidad4.

3
No es, sin embargo, la única diferencia que se presenta como diferencia funda-
mental. Véase Arriagada Cáceres y Núñez Vaquero (2020); Bustamante (2016,
cap. I); Gascón Abellán y Núñez Vaquero (2020); Zanetti (2015, cap. I).
4
Además, debido a la interdifinibilidad entre prohibido y obligatorio, anali-
zar la segunda posibilidad permite inferir la respuesta a la tesis de que el uso
de precedente esté prohibido.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 339

2.1. La regla del precedente como norma de obligación

Para analizar la tesis según la cual la regla del precedente es
una norma prescriptiva, que califica como obligatorio el segui-
miento de precedentes —en sentido estricto, de la ratio decidendi o
holding contenida en el precedente— voy a presuponer el máximo
grado imaginable de obligatoriedad. De este modo, el seguimien-
to de precedentes, en esta hipótesis de control, constituiría un
deber inexcusable. Ello servirá para mostrar cómo, ni tan siquiera
en este caso, puede ser configurada como una norma prescriptiva
de obligación.
Pues bien, pese a que en el lenguaje habitual de los juristas se pre-
sente normalmente aquella como una obligación, resulta del todo
desacertado reconstruir la regla del precedente como una norma
que califica el seguimiento de precedentes como obligatorio. La
razón fundamental es que, si la regla del precedente estableciese
que aplicar la misma ratio decidendi para casos similares resulta obli-
gatorio, entonces la consecuencia jurídica que se desencadenaría
sería que los jueces que incumpliesen deberían ser sancionados5.
La anterior idea es, por un lado, (i) contrastante con la práctica de
nuestros ordenamientos y, por el otro, (ii) extraña.
(i) En primer lugar, es sumamente infrecuente que los jueces
sean sancionados por no seguir los precedentes. En efecto, son
muy pocos los ordenamientos jurídicos que prevén sanciones
para los jueces6 en el caso de que no apliquen la ratio decidendi

5
No estoy sosteniendo que no haya prescripciones sin sanciones. Únicamente
estoy sosteniendo que, si alguna consecuencia tiene el no seguimiento de
normas prescriptivas, aquella ha de ser necesariamente una sanción. Aun-
que admitiésemos la posibilidad de normas prescriptivas sin sanción, si con-
templase alguna consecuencia normativa, aquella sería una sanción
6
Mención aparte merece la eventual sanción asociada a la responsabilidad
internacional en la que puede incurrir un Estado por el hecho de no seguir
la jurisprudencia de un tribunal internacional. Por ejemplo, nadie duda de
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no tiene competencia
para anular sentencias, pero que el no seguimiento de los precedentes de la
Corte podría generar responsabilidad internacional.
340 Álvaro Núñez Vaquero

del caso anterior. Una excepción la constituye el ordenamiento

jurídico colombiano donde su Corte Suprema considera que el
no seguimiento de precedentes forma parte del tipo de la preva-
ricación (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia C-539/11).
Es necesario, no obstante, hacer dos precisiones. La primera
de ellas tiene que ver precisamente con el tipo de la prevarica-
ción. En efecto, aquel es siempre considerado como un tipo que
requiere al menos el error inexcusable y, mucho más frecuente-
mente, el dolo. Dicho de otro modo: se ha de querer decidir con-
tra derecho, no únicamente hacerlo (o hacerlo en grave descono-
cimiento del derecho). Pero, además, es importante subrayar que,
cuando se considera el no seguimiento de precedentes como un
caso de prevaricación, lo que se está haciendo es afirmar que los
precedentes son equiparables a cualquier otra norma jurídica. No
se trata de no seguir el precedente, sino de no seguir una (cual-
quier) norma jurídica.
La segunda precisión tiene que ver con las posibles sanciones
indirectas que pueden recibir los jueces. En efecto, un buen nú-
mero de defensores de la independencia judicial (Bordalí, 2003;
Andrés Ibáñez, 2019; Taruffo, 2014; Núñez Vaquero, 2020) han
dado la voz de alarma porque el seguimiento de precedentes se
esté asociando, si bien no directamente a sanciones, sí a la dene-
gación de premios, incentivos o cualquier otra forma de presionar
a los jueces, haciéndoles perder independencia frente a sus (su-
puestos) superiores jerárquicos.
Para evaluar la tesis según la cual la regla del precedente no
es una norma prescriptiva de obligación, conviene adoptar un
concepto amplio de sanción, de manera tal que consista en cual-
quier consecuencia negativa, en nuestro caso, para el titular (o
titulares) del órgano jurisdiccional que no sigue el precedente.
Es decir, podremos sostener que la regla del precedente es una
norma prescriptiva porque su no seguimiento implica alguna de
estas sanciones en sentido amplio.
Ahora bien, pese a la amplitud de tal concepto —la cual in-
cluiría no únicamente castigos directos, sino también indirectos
 ¿Son obligatorios los precedentes? 341

como la pérdida de premios— sigue siendo muy poco frecuente

que los titulares de los órganos sean sancionados, incluso en este
sentido amplio. Si alguna sanción recibe el juez por no seguir los
precedentes, aquella no se produce por no seguir un precedente
en concreto sino, si acaso, por ignorar aquellos de manera siste-
mática. Aun así, con todo, se trata de un caso muy poco frecuente.
Lo que, no obstante, sí excluye esta definición de sanción son
consecuencias jurídicas que puedan sufrir, en lugar de sus auto-
res, las decisiones adoptadas por dichos órganos jurisdiccionales,
es decir, la nulidad o la anulabilidad de las sanciones. Este punto
es importante porque si hay una consecuencia prevista más fre-
cuentemente frente al no seguimiento de las decisiones —en sen-
tido estricto, sus rationes decidendi— aquella es la nulidad (o que
cuente como condición para la anulabilidad) de los actos reali-
zados por el órgano, no por el sujeto titular del órgano. Es más,
como veremos a continuación, es precisamente la nulidad el efec-
to más normal.
(ii) En segundo lugar, también resulta sumamente extraño que
los jueces sean sancionados, pero que sus sentencias sigan siendo
válidas, o no sean al menos anulables. No solo se trata de que la
consecuencia más habitual frente al no seguimiento de preceden-
tes, cuando tenemos un sistema de precedentes vinculantes, no
sea la sanción de los titulares de los órganos, sino que la nulidad
de la decisión es más coherente con lo que constituye un sistema
de precedentes.
Un ordenamiento jurídico que pretendiese que las decisiones
posteriores fuesen determinadas por las decisiones previas, podría
recurrir a un conjunto de sanciones para hacer que los órganos
jurisdiccionales decidan del mismo modo que se ha hecho en el
pasado. Ahora bien, un sistema de sanciones no garantiza resul-
tados institucionales, sino que únicamente permite reprimir los
comportamientos desviados y, solo de manera indirecta, alcanzar
tales resultados institucionales.
Desde este punto de vista, se muestra entonces que la conse-
cuencia más normal vinculada a un sistema de precedentes no
342 Álvaro Núñez Vaquero

es la sanción a los titulares del órgano, sino la nulidad de las sen-

tencias que deciden de manera diferente a como se ha hecho en
el pasado. Si bien es cierto que las sanciones pueden funcionar
como un incentivo negativo para que los jueces no se aparten de
las decisiones previas, un sistema de precedentes basado exclusi-
vamente en sanciones a quienes se aparten de las decisiones pre-
vias resulta, en este sentido, extraño.
Para entender la anterior afirmación, basta con imaginar un
sistema de precedentes en el que el no seguimiento del preceden-
te tenga como consecuencia solo la sanción al titular del órgano,
y otro en el que la consecuencia prevista sea solo la nulidad (o la
anulabilidad) de la sentencia. En el primer caso, resultaría per-
fectamente posible que un juez decidiera apartarse del preceden-
te, aceptando la sanción como un precio razonable a pagar. Sin
embargo, esto parecería frustrar los objetivos que se persiguen
mediante la instauración de un sistema de precedentes. En el se-
gundo caso, por el contrario, si la consecuencia del no seguimien-
to es la nulidad, entonces resulta irrelevante que los titulares del
órgano estén dispuestos a asumir la sanción porque la consecuen-
cia institucional continúa siendo la misma.
Así las cosas, mientras que resulta poco coherente con sus ob-
jetivos un sistema de precedentes basado exclusivamente en nor-
mas prescriptivas que prevean sanciones para los titulares del ór-
gano, sí es posible, y es lo más frecuente, un sistema que prevea
como consecuencia únicamente la nulidad (o anulabilidad) de la
sentencia que se aparta del precedente. Como veremos más ade-
lante (infra 3), este ya es un primer argumento para considerar
que la regla del precedente —si bien puede estar acompañada
de normas prescriptivas que regulen el seguimiento de preceden-
tes— es, ante todo, una norma de competencia.

2.2. La regla del precedente como norma permisiva

Podría, no obstante, sostenerse que la mayoría de nuestros or-
denamientos de civil law, pese a tener algún tipo de sistemas de
 ¿Son obligatorios los precedentes? 343

precedente, aquellos son tan débilmente obligatorios que, en rea-

lidad, la regla del precedente no debería ser reconstruida como
una obligación, sino únicamente como una permisión. Pero la
idea de que la regla del precedente pueda ser reconstruida como
una permisión, allí donde el seguimiento de precedentes no es
obligatorio, también ha de ser descartada.
Para entender la razón por la que debe rechazarse esta idea,
es necesario partir explicitando que la solución normativa “per-
mitido” constituye el único operador deóntico que solo califica,
bien la comisión, bien la omisión, de un comportamiento (solu-
ción mininal). En efecto, mientras que el operador obligatorio (y
prohibido) califica tanto la acción como la omisión del comporta-
miento del que se predica7, los permisos únicamente se refieren a
la comisión (o a la omisión) del comportamiento regulado. Ahora
bien, si el seguimiento de los precedentes está meramente permi-
tido, entonces solo caben tres opciones sobre cómo estaría regu-
lado no seguir el precedente: prohibido, obligatorio y permitido.
(i) En primer lugar, si no seguir los precedentes estuviera pro-
hibido, por una simple cuestión de implicación lógica, por aque-
llo que se entiende que significa “prohibido”, ello supondría que,
además de permitido, seguir el precedente sería obligatorio8.
Dicho de otro modo: seguir el precedente sería calificado como
permitido, pero también como obligatorio. Ahora bien, el proble-
ma es que esto nos devuelve precisamente al apartado anterior: la
regla del precedente como norma que califica como obligatorio
seguir el precedente.
(ii) En segundo lugar, si no seguir los precedentes fuese obli-
gatorio, de nuevo por una simple razón de implicación lógica,

7
En breve: si es obligatorio un determinado comportamiento, su omisión
está prohibida. Y viceversa: si un comportamiento está prohibido, entonces
su omisión es obligatoria.
8
Ello, es menester recordarlo, no implicaría contradicción alguna, pues no
genera antinomia que un mismo comportamiento esté calificado, por un
mismo sistema normativo, como obligatorio y como permitido.
344 Álvaro Núñez Vaquero

por aquello que se entiende que significa “obligatorio”, ello im-

plicaría que “seguir el precedente” estaría prohibido. Aquí lo que
tendríamos es una antinomia: tendríamos dos calificaciones nor-
mativas incompatibles para una misma acción: la comisión de la
acción seguir el precedente estaría, al mismo tiempo, prohibida
y permitida. Además de porque nos devuelve al problema de ca-
lificar como obligatorio el (no-)seguimiento de precedentes, no
parece una buena idea pensar que la regla del precedente es en
realidad un conjunto de normas antinómicas.
(iii) En tercer lugar, es posible que tanto la comisión, como la
omisión de seguir el precedente, estén ambas permitidas. De este
modo, la regla del precedente sería una norma que calificaría no
únicamente como permitido seguir el precedente, sino también
no hacerlo: sería facultativo. Sin embargo, esto convierte al segui-
miento de precedentes en un comportamiento, en un determi-
nado sentido, irrelevante (pero véase, en cualquier caso, Bulygin,
2020). Para entender la razón es preciso presentar las funciones
que cumplen los permisos, y por ende los comportamientos mera-
mente facultativos, en los ordenamientos jurídicos.
A los permisos se les atribuye típicamente tres funciones: (a)
para aclarar el estatus normativo de una conducta; (b) para prote-
ger un comportamiento frente a futuras modificaciones de parte
de normas de rango jerárquico inferior; y (c) para derogar nor-
mas prohibitivas. De estas tres funciones, la única que podríamos
predicar de la regla del precedente es la segunda9. Podemos así
descartar que la función que cumple tal regla dentro del ordena-
miento sea aclarar el estatus del comportamiento “seguir el prece-
dente”, ni tampoco derogar normas prohibitivas.

9
No obstante, la última función, la derogación de prohibiciones previas, po-
dría ser relevante cuando el uso de precedentes estaba previamente prohibi-
do. No obstante, como se verá enseguida, ello reconstruye el seguimiento de
precedentes como acción jurídicamente irrelevante, lo que resulta extraño,
como veremos enseguida.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 345

Lo relevante aquí es entonces la función de los permisos para

blindar ciertos comportamientos, de manera tal que normas de
rango jerárquico inferior10 no puedan modificar el estatus norma-
tivo del comportamiento en cuestión. Las normas que no podrían
ser dictadas precisamente por ser la regla del precedente una nor-
ma que calificase el seguimiento de precedentes como facultativo
serían dos: en primer lugar, aquella que sancionase al titular del
órgano por seguir (o no) el precedente; en segundo lugar, la deci-
sión que anula la sentencia por seguir (o no seguir) el precedente.
No obstante, la primera opción —que el juez no sea sancio-
nado— debemos descartarla por las razones que ya hemos visto.
A saber: es sumamente poco frecuente, y extraño, que los jue-
ces sean sancionados por no seguir precedentes, y cuando lo son,
aquello se configura en el tipo más amplio de la prevaricación,
que requiere un elemento subjetivo.
La segunda opción que estaría vedada por una regla del prece-
dente de carácter facultativo es que un órgano superior (la norma
individual por él dictada) no anule una sentencia por el hecho de
que emplee un precedente judicial en su justificación. Desde este
punto de vista, cuando la regla del precedente califica como facul-
tativo el uso de precedentes, estaría impidiendo que una instan-
cia superior anulase la decisión que sigue (o no) un precedente,
dictando una norma individual, por el mero hecho de emplear
(o no) en su justificación una decisión jurisdiccional pasada (más
allá de que empleé o no más razones en su justificación). Pero
esta opción también ha de ser descartada, por dos razones.
En primer lugar, porque, como ya se ha visto, la consecuencia
que se puede seguir del incumplimiento de una norma prescrip-
tiva, como son las normas permisivas, es una sanción para algún
sujeto. Aunque existen sanciones que afectan a los actos jurídicos
que puede llevar a cabo un sujeto a través de la pena de inhabili-
tación, aquella se aplica para los actos posteriores, no afectando

10
Jerarquía entendida en sentido material. Para los diferentes sentidos de je-
rarquía, véase Guastini, 2016, p. 207.
346 Álvaro Núñez Vaquero

a los actos previos, y tiene un carácter personal. El hecho de ver

anulada la propia sentencia por no haber seguido el precedente
no parece cumplir estas características.
En segundo lugar, esta configuración de la regla del preceden-
te como norma facultativa no sirve para dar cuenta de un aspecto
fundamental del funcionamiento de precedentes en nuestros or-
denamientos: no permite distinguir entre comportamientos re-
levantes e irrelevantes desde el punto de vista institucional. Para
entender esto, basta un sencillo ejemplo: imaginemos un orde-
namiento en el que exista una norma que califica como faculta-
tivo firmar las sentencias con un lápiz de color verde. Firmar la
decisión jurisdiccional con lápiz de color verde (o no hacerlo),
ni quita ni pone nada a la sentencia, es decir, resulta irrelevante
para los fines de la justificación de la sentencia, aunque proteja tal
comportamiento frente a la emanación de otras normas.
Pero no parece que podamos decir lo mismo respecto del uso
de precedentes judiciales en la justificación de la sentencia. Antes
bien, incluso en aquellos ordenamientos en los que existe con-
senso acerca de que el no seguimiento de la regla del stare decisis
no constituye una razón para la anulación de la sentencia, ello no
implica que sea irrelevante para la justificación de la decisión ju-
risdiccional. En tales ordenamientos, el uso del precedente cons-
tituye, al menos, una razón en favor de la justificación de la sen-
tencia. No es, por poner un ejemplo extremo, como citar lo que
he visto en una bola de cristal o en sueños. Configurar la regla del
precedente como una norma facultativa no permite dar cuenta de
este aspecto fundamental.
Desde luego, nada impediría que, además de ser una norma que
dota de relevancia el uso de decisiones jurisdiccionales pasadas, exis-
ta un permiso para (o sea facultativo) citar precedentes. Si dicho
permiso se encuentra, además, en un determinado rango jerárqui-
co alto, ello impediría que una norma de rango jerárquico inferior
pudiese calificar como prohibido tal comportamiento. Pero, pese a
ello, esto todavía no sirve para dar cuenta del papel que juega la re-
gla del precedente en nuestros ordenamientos jurídicos.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 347

3. Las reglas del precedente como normas constitutivas

Una vez que hemos descartado que la regla del precedente
sea una norma prescriptiva, es preciso dar cuenta de qué tipo de
norma sería. En este apartado sostendré, en primer lugar, que
no siendo una norma prescriptiva, la regla del precedente debe
ser (no puede no ser) reconstruida como una norma constitutiva.
Posteriormente, presentaré tres normas constitutivas típicas de los
sistemas de precedentes: una norma para dictar precedentes, otra
sobre la aplicabilidad de las normas individuales contenidas en
el decisum de las sentencias, y una tercera (contingente) sobre la
competencia para controlar el seguimiento de precedentes.

3.1. La regla del precedente como norma constitutiva

Lo que sostendré en este apartado es que, si la regla del pre-
cedente no es una norma de carácter prescriptivo, entonces no
queda más remedio que reconstruir aquella como una norma
constitutiva. Dos razones justifican tal afirmación.
(i) La primera de ellas, como ya se ha dicho, es que normalmete
se acepta que la consecuencia asociada a las normas constitutivas,
desde Hart (1998, caps. II y III) en adelante, no es una sanción,
sino la validez (o invalidez) del acto. En efecto, la crítica hartiana
a la reconstrucción kelseniana de normas primera y secundarias
—según la cual, las normas primarias (la únicas existentes) son
prescripciones dirigidas a los jueces, siendo las normas secunda-
rias un mero reflejo de las primarias— dio, en este punto, en el
blanco: hay normas que difícilmente pueden ser reconstruidas
como normas prescriptivas. Como también es bien sabido, Hart
distinguió a este propósito entre tres tipos de normas secundarias:
cambio, adjudicación (o de juzgar) y de reconocimiento.
Como veremos más adelante (infra 3.2), la regla del preceden-
te no es una única norma, sino un conjunto de normas que con-
tiene, en un determinado sentido, normas de los tres tipos. No
obstante, lo que me interesa señalar ahora es que aquello que,
348 Álvaro Núñez Vaquero

según Hart (1998, p. 35), caracteriza a las normas secundarias11

es la consecuencia asociada a su no seguimiento: la invalidez del
acto. Pues bien, si, como se ha sostenido, la consecuencia más
frecuente y más normal asociada al no seguimiento de la regla del
precedente es la nulidad de la decisión12, entonces parece justifi-
cado afirmar que es una norma constitutiva, no una prescripción.
(ii) La segunda razón es que es posible reconstruir, a partir
de Von Wright, la distinción entre normas prescriptivas y consti-
tutivas como una división exhaustiva y excluyente. Como es bien
sabido, en Norma y acción Von Wright distingue entre seis tipos de
normas, diferenciándolas entre dos grupos: uno principal y otro
secundario (Von Wright, 1970, pp. 26 y ss.)13. Dentro del primer
grupo estarían las normas prescriptivas, las definitorias (lo que
aquí estamos llamando constitutivas) y las técnicas. En el segundo
grupo se encontrarían las morales, las ideales y las consuetudina-
rias.
Podemos descartar directamente el segundo conjunto de nor-
mas como parte de una distinción exhaustiva y excluyente de los
tipos de normas porque aquellas se caracterizan, bien por su ori-

11
En realidad, la distinción en Hart no es en absoluto unívoca, puesto que
Hart presenta tres criterios diferentes para distinguir entre aquellas. En
primer lugar, la distinción es equiparable a aquella entre normas y meta-
normas; en segundo lugar, según el destinatario, las primarias irían dirigidas
a los ciudadanos mientras que las segundas a los órganos de creación y apli-
cación del derecho; y, en tercer lugar, con base en la consecuencia asociada
a su no seguimiento. Véase Guastini (2014, pp. 103-104).
12
No obstante, la nulidad es solo una de las posibles consecuencias asociadas
al no seguimiento de precedentes. El no seguimiento de precedentes podría
solo implicar, por ejemplo, la habilitación para las partes del proceso en el
que no se siguió el precedente para plantear un determinado recurso, o la
mera anulabilidad de la decisión. No obstante, las anteriores son consecuen-
cias asociadas a las normas constitutivas, no a las prescriptivas.
13
A decir verdad, no es claro que Von Wright planteara estos tipos de normas
como una clasificación, y no simplemente como un conjunto de ejemplos
de los sentidos de norma. La diferencia es importante porque, desde este
punto de vista, no se podría trazar una distinción de las normas. Mi argu-
mento, en este sentido, pretende ir más allá del propio Von Wright.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 349

gen (consuetudinarias), bien por su contenido (ideales y mora-

les), mientras que aquellas del primer conjunto se caracterizan
por su estructura. De este modo, no habría problema en pensar,
por ejemplo, en normas prescriptivas que sean, al mismo tiempo,
prescriptivas, morales y consuetudinarias. Corresponde entonces
descartar que el segundo grupo constituya una división exhaustiva
y excluyente en relación al primer grupo.
Dentro del primer grupo se encuentran las normas prescrip-
tivas, constitutivas y técnicas. Pues bien, tal como las define Von
Wright, las normas técnicas no dirigen exactamente la conducta
en el mismo sentido que las normas prescriptivas y las constitu-
tivas, puesto que son instrucciones destinadas a quién desea al-
canzar un determinado objetivo predispuesto14. Ello se entiende
con un ejemplo banal: quien quiera cocinar una paella, tiene que
seguir la receta, pues en otro caso no conseguirá su objetivo, pero
tal norma (la receta) no implica que se deba cocinar paella.
En este sentido, las normas técnicas presuponen enunciados
anankásticos, es decir, enunciados que describen relaciones de
causalidad entre eventos del mundo empírico. No obstante, po-
dría pensarse que, en lugar de un enunciado del mundo del ser,
aquella presuponga un enunciado sobre el mundo del deber ser:
un enunciado anankástico-constitutivo (Azzoni, 1986). De nuevo,
esto también puede ser entendido fácilmente mediante un par de
sencillos ejemplos: si no quieres infringir las normas viales, enton-
ces no superes el límite de velocidad, o lleva testigos si quieres que
tu matrimonio sea válido.
Esta posibilidad podría llevar a pensar que la distinción entre
normas constitutivas y prescriptivas no es exhaustiva, aunque sí
podría ser excluyente. Ahora bien, el problema es que este tipo
de normas técnicas del mundo del deber ser presuponen precisa-
mente normas de los otros dos tipos. Mientras que la primera nor-

14
Ello debido a que presuponen determinados fines, siendo aquellos los que
serían normativos en el sentido habitual del término. Véase Von Wright
(1970, p. 34).
350 Álvaro Núñez Vaquero

ma técnica presupone que existencia de una norma prescriptiva

(prohibido conducir a más de 120 kms/h), la segunda presupone
la norma constitutiva según la cual para que un matrimonio sea
válido tiene que haber (condición necesaria de una condición su-
ficiente) (Alarcón Cabrera, 1991, p. 284) testigos al momento de
su celebración. Pareciera, entonces, que las normas técnicas que
no presuponen enunciados anankásticos sino normas, no pueden
configurarse como un tipo de normas en el mismo sentido que
las normas constitutivas y las prescriptivas, siendo dependientes
de las anteriores15.
De lo anterior, es posible concluir que normas prescriptivas y
normas constitutivas, siendo los únicos tipos de normas que no
presuponen otros tipos de normas16, configuran un conjunto ex-
haustivo y excluyente de los tipos de normas. De aquí podemos
concluir que una norma, si no es prescriptiva, entonces necesaria-
mente será constitutiva.
Aunque ya se ha presentado un criterio para distinguir entre
ambos tipos de normas (la consecuencia jurídica asociada al no
seguimiento), aquel puede resultar insuficiente toda vez que no
haya consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento17, siendo
así imposible distinguirlas extensionalmente. De este modo, po-

15
La discusión acerca de la independencia ontológica entre los diferentes ti-
pos de normas constitutivas es intrincado e innecesario para los fines de este
trabajo. Para una profundización en el problema, véase Roversi (2011).
16
Habría, por supuesto, que discutir la autonomía de las normas prescriptivas
respecto de las constitutivas, y viceversa. No obstante, aquí sostendré que, al
menos desde un punto de vista estructural, tienen carácter independiente.
17
Es opinión frecuente que el no seguimiento de normas constitutivas —si
es que tiene sentido hablar de seguimiento frente a este tipo de normas—
implica la invalidez del acto. Sin embargo, ello presupone que toda norma
constitutiva es condición necesaria de la validez del acto. No obstante, es
posible y frecuente que las normas constitutivas sean condiciones suficientes
o contribuyentes (Alarcón Cabrera, 1991; Azzoni, 1986; Roversi, 2011). Si ta-
les normas son en realidad fragmentos de normas, es una cuestión diferente
de la que no me puedo ocupar.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 351

dría no estar claro que, en ausencia de consecuencia jurídica, la

regla del precedente sea una norma de carácter constitutivo.
Existe, no obstante, otro criterio, de carácter estructural, para
distinguir entre ambos tipos de normas. En efecto, mientras que
las normas prescriptivas correlacionan un supuesto de hecho (re-
gulado) con un operador deóntico (prohibido, permitido, obliga-
torio o facultativo), las constitutivas correlacionan un supuesto de
hecho (regulado) con otro supuesto de hecho (Moreso y Vilajosa-
na, 2004, p. 74). Por ejemplo: mientras que la norma prescriptiva
correlaciona una prohibición con superar los 120 kms/h, la cons-
titutiva correlaciona la validez del matrimonio con la presencia
de testigos, aunque sea solo como condición necesaria (o como
condición necesaria de una condición suficiente).
La diferencia estructural parece configurar la diferencia entre
normas prescriptivas y constitutivas como una gran distinción. Así
pues, si el seguimiento de precedentes está asociado a la validez
(aplicabilidad, regularidad o cualquier otra propiedad que no sea
un operador deóntico) de la decisión —aunque sea, como se verá
enseguida, condición no siempre ni necesaria ni suficiente— en-
tonces podemos concluir que la regla del precedente es una nor-
ma de carácter constitutivo.

3.2. Las reglas del precedente

Una vez establecido que la regla del precedente es una norma
de carácter constitutivo, queda por establecer qué tipo de norma
sería. Dentro de las normas constitutivas podemos encontrar una
gran variedad: normas de competencia, normas sobre la aplicabi-
lidad, normas interpretativas, normas sobre la vigencia, normas
de reenvío, etc. (Guastini, 2016, p. 58). Aquí no me ocuparé del
concreto contenido de estas normas porque aquellas dependen
del contenido de cada ordenamiento y, por tanto, son contingen-
tes. No obstante, lo que sí haré es mostrar cuál es el contenido
típico y necesario de la norma del precedente, mostrando cómo
un sistema de precedentes puede (o no) funcionar sin ellas.
352 Álvaro Núñez Vaquero

Pues bien, aclarado lo anterior, es posible reconstruir la regla

del precedente (o regla del stare decisis) como un conjunto de al
menos tres normas. La primera de ellas es la norma que establece
cuáles decisiones son los precedentes. La segunda es una norma
que condiciona la validez de las decisiones judiciales al seguimien-
to de precedentes, limitando así su competencia. La tercera de
ellas es la norma que concede competencia a determinados órga-
nos para anular decisiones de otros órganos por no haber seguido
precedentes.

3.2.1. Competencia para dictar precedentes

La primera norma implicada de la regla del precedente (o re-
gla del stare decisis) es aquella que otorga competencia a los (o
solo a algunos) tribunales para dictar precedentes. Por ejemplo:
el artículo vii de la Ley de Procedimiento Constitucional peruana
reconoce competencia al Tribunal Constitucional de tal ordena-
miento para dictar precedentes18.
Sin embargo, aunque cada vez es más frecuente que se otorgue
competencia de manera expresa a un órgano para dictar prece-
dentes, aún no es un fenómeno demasiado generalizado. Lo que
sí resulta mucho más frecuente es que esta norma sea de carácter
implícito. Ahora bien, decir que los tribunales tienen competen-
cia para dictar normas generales, válidas o aplicables para la reso-
lución de casos posteriores, aunque intuitivo, no resulta del todo
correcto (Magaloni Kerpel, 2001, pp. 31, 38). Ello se debe a dos
razones.
(i) La primera razón es que los órganos competentes para dic-
tar precedentes no pueden emanar normas en abstracto como lo
haría el legislador, sino que tiene que realizarse en el marco de un

18
Artículo VII del Código Procesal Constitucional: “Las sentencias del Tribu-
nal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex-
tremo de su efecto normativo”.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 353

proceso jurisdiccional y limitado materialmente a aquello que es

objeto de su conocimiento. Más en particular: tiene que ser una
norma que dictan para resolver el caso sometido a competencia,
no cualquier norma19. Aunque ello no niega la posibilidad de de-
cir que estas normas otorgan competencia para dictar normas,
lo cierto es que no puede ser equiparar sin más a la competencia
que tienen los órganos legislativos20.
(ii) La segunda razón es que, en ocasiones, los tribunales no
tienen pretensión alguna de que sus rationes decidendi sean válidas,
aplicables o vinculantes para casos posteriores. Esto se puede pro-
ducir de dos maneras diferentes: la primera porque el tribunal
que ha dictado el precedente pretendía que la norma (o frag-
mento lingüístico) considerada ratio decidendi fuera otra respecto
de aquella que posteriormente se considera como tal; la segunda,
porque, directamente, el tribunal no tenía ninguna pretensión de
que su decisión contase como precedente. En efecto, es perfecta-
mente posible que un tribunal dicte una sentencia sin pretender
que aquella contenga una noma (ratio decidendi) con efectos vin-
culantes para otros casos posteriores y, sin embargo, la práctica
jurídica considere aquella como tal.
Esta última posibilidad es más relevante de lo que pudiera pa-
recer. Si bien es claro que podemos hablar de ejercicio de una
competencia cuando el tribunal tiene la intención de ejercerla,
las cosas cambian cuando no hay tal intención21. Desde luego, tie-

19
Desde luego, en ocasiones, los tribunales, en los hechos, dictan normas que
poco o nada tienen que ver con la causa que están juzgando. Ahora bien,
esto suele ser considerado como una superación de sus competencias.
20
Esta limitación a la hora de dictar normas por parte de los tribunales resulta
más evidente aún si se piensa que, en algunos ordenamientos, determinados
tribunales tienen competencias normativas para dictar normas generales al
margen de cualquier procedimiento judicial, como por ejemplo los Autos
acordados chilenos, acuerdos no jurisdiccionales de sala del Tribunal Supre-
mo español, o algunas súmulas brasileñas.
21
Aquí estoy presuponiendo, al modo de Raz o MacCormick, que la noción de
competencia está vinculada con aquella de intención. La tesis es discutible
en términos teóricos, en la medida en que podemos reconstruir la noción
354 Álvaro Núñez Vaquero

ne perfecto sentido decir que hay órganos que tienen competen-

cia para emanar precedentes. No obstante, decir que la regla del
precedente siempre constituye una norma que otorga competen-
cia a los jueces para dictar precedentes puede ser reductivo, en
la medida en que es posible que un tribunal dicte una sentencia
sin intención alguna de que aquella cuente como precedente y,
sin embargo, posteriormente, aquella sea considerada como tal.
Dicho de otro modo: para que una sentencia cuente como prece-
dente, no es siempre necesario que el órgano que la dicte preten-
da que aquella funcione como un precedente22.
Dado lo anterior, antes que afirmar que este primer aspec-
to de la regla del precedente concede competencia a los jueces
para dictar precedentes (fuente acto), sería más preciso afirmar
que, aunque en algunos ordenamientos exista una tal norma que
atribuye competencia, en otros muchos sencillamente se recono-
cen determinadas decisiones jurisdiccionales como precedentes
(fuente hecho), y en algunos se dan ambas. Dicho en términos
hartianos: antes que una norma de cambio —aquellas que permi-
ten introducir normas en el ordenamiento jurídico— en algunos
ordenamientos la regla del precedente se asemejaría a la regla
de reconocimiento, pero limitada al ámbito de las decisiones ju-
diciales. De este modo, la regla del precedente, si bien puede ser
una norma (expresa o implícita) que otorgue a determinados
órganos la competencia para dictar normas en el marco de un
procedimiento judicial, también puede simplemente reconocer

de competencia al margen de cualquier tipo de intención. Debo agradecer a

María Beatriz Arriagada sus comentarios sobre este punto. No obstante, me
parece evidente que las normas de competencia surgen, en términos histó-
ricos, para dar relevancia institucional a actos intencionales. Véase el trabajo
de Arriagada Cáceres en este mismo volumen, así como Mañalich (2020).
En cualquier caso, el punto requeriría de un espacio que aquí no tengo.
22
Es más, podría darse el caso de que, al momento de ser dictada la sentencia,
no existiese norma alguna acerca de los precedentes y, posteriormente, tal
norma sea creada, pasando a ser dicha sentencia un precedente. Se trataría
de consecuencias no intencionales (creación de precedente) de actos inten-
cionales (dictar sentencia) (Barberis, 2015, p. 71).
 ¿Son obligatorios los precedentes? 355

determinadas decisiones como precedentes, más allá de que el

órgano que dicta la sentencia desee que aquella cuente (o no)
como precedente.
Si así están las cosas, esta primera norma (tanto si dota de com-
petencia como si solo reconoce decisiones pasadas como preceden-
tes) implicada en la regla del precedente, es una norma mínima o
necesaria en cualquier sistema de precedentes. Sin una norma que
identifique qué decisiones jurisdiccionales cuentan como prece-
dentes (bien señalando tales decisiones, bien dando competencia a
órganos para dictarlas), resulta imposible que exista un sistema de
precedentes. No obstante, ello no implica que no haya lagunas en
los criterios que permiten identificar qué decisiones pasadas cuen-
tan como precedentes (Kelsen, 2020; Núñez Vaquero y Arriagada
Cáceres, 2020). Pero un sistema completamente lagunoso respecto
a qué decisiones cuentan como precedentes sería sistema de prece-
dentes inexistente. La norma que identifica determinadas senten-
cias como precedentes constituye la práctica del precedente en la
medida que identifica cuáles son los precedentes.

3.2.2. Límite a la competencia para dictar decisiones válidas

Como hemos visto cuando hemos descartado que la regla del
precedente sea una norma prescriptiva que califique como obliga-
torio o permitido el seguimiento de precedentes, la consecuencia
más habitual y normal frente al no seguimiento es la nulidad o
anulabilidad de la decisión judicial. En este sentido, parece plau-
sible afirmar que la regla del precedente viene a limitar la compe-
tencia de los jueces para dictar sentencias válidas, condicionando
la validez de dicha decisión a que se haya seguido el precedente.
No obstante, resulta conveniente aclarar qué significa que la
validez de la decisión judicial queda condicionada al seguimiento
del precedente, por dos razones diferentes. En primer lugar, por-
que el término “validez” resulta suficientemente ambiguo como
para requerir una especificación sobre en qué sentido se está em-
pleando. En segundo lugar, porque el hecho de que la regla del
356 Álvaro Núñez Vaquero

precedente condicione la validez de la sentencia no significa que

la condicione de manera necesaria.
(i) En primer lugar, con el término “validez” podemos estar
refiriéndonos a múltiples propiedades que podemos predicar de
diferentes objetos. Por un lado, la validez se predica tanto de los
textos normativos —tanto de origen legislativo como, en lo que
aquí nos interesa, judicial— como de las normas expresadas en
aquellos. Por el otro, validez puede significar, al menos, desde la
regularidad (dictada de conformidad a normas), como la aplica-
bilidad, la pertenencia, la existencia y la obligatoriedad.
Analizar las combinaciones de los diferentes objetos con los di-
ferentes sentidos de validez requeriría demasiado espacio, por lo
que me centraré solo en la que considero más relevante a los fines
de este trabajo. En particular, predicaré la validez en dos sentidos
diferentes, respecto de objetos diferentes.
En primer lugar, es posible afirmar que la regla del preceden-
te condiciona la validez, entendida como regularidad —es decir,
producción conforme a normas— de la decisión jurisdiccional
que sigue o no el precedente. En segundo lugar, la regla del pre-
cedente condiciona la validez de la norma individual que consti-
tuye el decisum de la sentencia que aplica (o no) el precedente,
entendiendo por validez en este caso —no solo la regularidad,
sino también— la aplicabilidad de aquella. En este último senti-
do, aquello que vendría a hacer la regla del precedente es esta-
blecer condiciones para que la norma individual contenida en la
parte dispositiva de la sentencia que sigue (o no) el precedente
sea aplicable23 en procedimientos posteriores. Es decir, la norma

23
Por aplicabilidad frecuentemente se entiende la obligación o permisión
que tienen los jueces para emplear una norma para justificar una decisión.
Como es fácil observar, tal definición está estructurada con base en normas
prescriptivas. Véase Moreso y Navarro (1996). Sin embargo, la aplicabilidad
debería ser redefinida en términos constitutivos, debido a que no es que los
jueces puedan o deban emplear dichas normas, sino que el uso de aquellas
es condición de regularidad de sus decisiones. Cuestión diferente es cuál sea
 ¿Son obligatorios los precedentes? 357

individual dictada por el juez podrá ser empleada en un proceso

posterior o aplicada coactivamente por los órganos competentes.
(ii) En segundo lugar, decir que el seguimiento de precedentes
condiciona la validez de las sentencias —en el sentido que hemos
visto: aplicabilidad de la norma individual de la sentencia— pos-
teriores, no implica que sea una condición necesaria de la validez
de la decisión posterior. Tipos de condiciones hay, desde el punto
de vista lógico, al menos cinco: necesarias, suficientes, necesarias y
suficientes, necesaria de condición suficiente, y suficiente de con-
dición necesaria.
El modo en que el seguimiento de precedentes puede condi-
cionar la validez de sentencias posteriores es relevante porque nos
muestra los diferentes modos en los que puede operar la regla
del precedente, y cómo su no seguimiento puede no producir
ninguna consecuencia. En efecto, es lógicamente posible que el
seguimiento de precedentes sea una condición necesaria de la
validez de la sentencia, pero son pocos los ordenamientos que
prevén tal requisito y únicamente para los precedentes verticales
descendentes.
Mucho más frecuente es que el seguimiento del precedente
sea condición contribuyente —es decir, condición necesaria de
una condición suficiente— o una condición suficiente para la va-
lidez de la decisión posterior. Dicho de otro modo: bien que sea
un elemento necesario para alguna de las formas en las que la
decisión es (condición suficiente) considerada válida, bien que el
hecho de citar un precedente sea una condición que de por sí sola
baste para considerar la decisión como justificada.
Ahora bien, si la regla del precedente puede establecer que el
seguimiento de precedentes es condición suficiente24 (o condi-

la consecuencia que se siga de la regularidad o irregularidad de la decisión,

si es que se sigue alguna.
24
En el lenguaje de Azzoni, estas serían reglas metatético-constitutivas, es de-
cir, aquellas que ponen una condición suficiente de validez. Véase Azzoni
(1986, pp. 173-174).
358 Álvaro Núñez Vaquero

ción necesaria de una condición suficiente) de la validez de sen-

tencias, entonces el no seguimiento de precedentes de por sí, no
acarrearía ninguna consecuencia jurídica, al menos en este tipo
de sistemas de precedentes. Es decir, que el seguimiento (o no)
del precedente sea condición necesaria es solo una de las posibi-
lidades, pero no la única (ni tampoco la más frecuente). Cabe,
entonces, tener sistemas de precedentes relevantes, cuyo no segui-
miento no acarre ninguna consecuencia, pero cuyo seguimiento
implique la validez de una decisión judicial.
Estamos de nuevo frente a una norma que sí es necesaria, inde-
pendientemente de su concreto contenido (condición necesaria,
suficiente, etc.) para un sistema de precedentes. Ello se debe a
que no es posible un sistema de precedentes sin ninguna rele-
vancia, precisamente por cómo hemos definido precedente: deci-
sión pasada que contiene una norma general relevante para casos
posteriores similares. Si emplear una decisión pasada sobre un
caso similar en la justificación de la decisión jurisdiccional poste-
rior no condiciona de algún modo la validez de aquella, se puede
decir que no existe un sistema de precedentes en un tal ordena-
miento jurídico.

3.2.3. Competencia para controlar el seguimiento de precedentes

La tercera norma incorporada frecuentemente a la regla del
precedente es aquella que otorga competencia a determinados
órganos para invalidar decisiones precisamente por no haber se-
guido los precedentes. Sin embargo, antes de intentar aclarar su
estatus, resulta necesario subrayar que, como ya hemos visto, la re-
gla del precedente puede establecer el seguimiento de las rationes
decidendi previas como condición suficiente (o contribuyente) de
la validez de la sentencia posterior, y no solo como necesaria. Aho-
ra bien, si así están las cosas, la norma que otorga a determinados
órganos jurisdiccionales la competencia para anular sentencias
por no seguir precedentes es, por esta misma razón, contingente.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 359

Esto, evidentemente, resulta relevante para establecer si es ne-

cesario que, para que haya sistema de precedentes, algún órgano
sea competente para verificar el seguimiento (o no) de los prece-
dentes. Si bien puede haber algún órgano a quien se le atribuya el
control de la validez de las decisiones judiciales en general, si esta-
mos frente a un sistema de precedentes en el que el seguimiento
de aquellos constituye condición suficiente (o condición necesa-
ria de una condición suficiente) para la validez de las sentencias
posteriores, al no ser condición necesaria, no hay un control es-
pecífico sobre el seguimiento de precedentes, sino únicamente
sobre la justificación de la sentencia25.
Lo anterior permite concluir que cabe un sistema de preceden-
tes relevantes sin que ningún órgano tenga la competencia para
anular decisiones por el hecho de no seguir precedentes. Ello, a
su vez, permite mostrar al autoprecedente de los órganos de cie-
rre de cada ordenamiento bajo una luz diferente. En efecto, nada
impide que un ordenamiento establezca, por ejemplo, que el se-
guimiento de sus propias decisiones es condición suficiente de la
validez de las decisiones de su propio tribunal constitucional. Tal
sería el caso, por ejemplo, de la norma que habilita, especialmen-
te a los órganos de cierre, a no admitir a trámite determinados
recursos por haber decidido ya la cuestión, fundamentando su
decisión exclusivamente en sus decisiones previas.
Parece entonces posible la existencia de un sistema de pre-
cedentes sin necesidad de que algún órgano controle su segui-
miento. Ello se debe a que la norma sobre el seguimiento de los
precedentes y la competencia para controlar tal seguimiento no
están implicadas mutuamente. En particular, aunque la norma
que dota de competencia a un órgano para controlar el segui-
miento de precedentes sí requiere (para que el ordenamiento

25
Y lo mismo se puede decir en relación a un sistema específico de recursos
procesales por no seguimiento de precedentes: es perfectamente posible un
sistema de precedentes sin recursos procesales específicos por violación de
aquellos. Véase, en este sentido, Gonçalves 2020.
360 Álvaro Núñez Vaquero

no contenga una laguna técnica) alguna norma que determine

que el seguimiento de los precedentes es condición de la validez
de la sentencia posterior, aquella que establece tal condición no
implica necesariamente la competencia de ningún órgano para
controlar.
No obstante, tampoco el hecho de que se trate de un órgano de
última instancia implica que no se pueda establecer algún sistema
de control del seguimiento de los precedentes. En primer lugar,
porque no hay ningún impedimento en que sea el mismo órgano
el que controle la validez de sus propias sentencias26. Pero, en se-
gundo lugar, nada impide que se conceda a algún otro órgano la
competencia limitada para determinar la validez de la sentencia
del órgano de cierre exclusivamente por razón del seguimiento
de sus propios precedentes.

4. Algunas conclusiones
A partir de lo dicho hasta aquí, podemos concluir que confi-
gurar la regla del precedente como norma prescriptiva no es una
forma plausible de reconstruir la regla del precedente. Además
de porque es poco frecuente que el seguimiento del precedente
sea calificado deónticamente, y que la consecuencia (si la tiene)
de su no seguimiento sea una sanción, resulta incoherente con
los objetivos que persigue un sistema de precedentes, en el caso
de la obligación, o convertiría al seguimiento de precedentes en
irrelevante, en el caso de los permisos.
También se ha visto que, si la regla del precedente no puede
ser configurada como una norma prescriptiva, no queda más re-
medio que configurarla como una norma constitutiva. Sin em-
bargo, sería reductivo pensar que la regla del precedente es una
sola norma. Incluye, al menos, una norma que identifica una serie
de decisiones jurisdiccionales como precedentes y/o concede a

26
Véanse, por ejemplo, los trabajos compilados en Castillo Córdova (2015)
sobre la revisibilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional del Perú.
 ¿Son obligatorios los precedentes? 361

determinados órganos la competencia para dictar precedentes, y

otra que condiciona la validez de la decisión posterior que aplica
(o no) la ratio previa.
Por último, la regla del precedente puede establecer diferen-
tes tipos de condiciones para la validez de la sentencia posterior:
desde necesaria, hasta meramente contribuyente. Y esto, a su vez,
implica que la norma que atribuye competencia a algún órgano
para controlar el seguimiento de precedentes es contingente para
la existencia de un sistema de precedentes.

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Las dos caras del precedente vinculante

María Beatriz Arriagada Cáceres*

INTRODUCCIÓN
En un conocido trabajo, Pierlugi Chiassoni afirma que la pre-
gunta acerca de si los precedentes son vinculantes plantea tres
diferentes órdenes de problemas: (i) establecer, mediante el re-
gistro de las prácticas argumentativas y aplicativas, si la relevancia
que los precedentes tienen de hecho es tal que pueden ser conside-
rados vinculantes en un sentido no ocioso del término (sociología
de la jurisprudencia); (ii) establecer, mediante la interpretación
de las fuentes y la integración y construcción sistemática de las

*
Doctora en derecho por la Universidad de Chile. Profesora e investigadora
de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chi-
le. Investigadora del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y
Derecho Penal, Universidad de Valparaíso, Chile. Dirección electrónica:
mbeatriz.arriagada@gmail.com y maria.arriagada@udp.cl. Este trabajo
corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional
de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT regular Nº 1180894
“Hacia una teoría del stare decisis” dirigido por el profesor Álvaro Núñez,
en el cual soy co-investigadora. Agradezco las observaciones y críticas que
a un borrador de este trabajo formularon Daniela Accatino, Flavia Carbo-
nell, Favio Pulido Ortiz, Alejandro Romero Seguel, Eugenio Sarrabayrouse
y Juan Vio en el Seminario “Teoría y práctica del precedente en Chile y
en Latinoamérica” realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral de Chile (sede Puerto Montt) los días 3 y 4 de octubre de 2019; Ale-
jandro Calzetta, Pierlugi Chiassoni, Paolo Comanducci, Riccardo Guastini
y María Cristina Redondo en el Seminario “Precedente y derrotabilidad”
realizado en el Istituto Tarello de la Università degli studi di Genova el 12
de febrero de 2020; y Josep Aguiló, Horacio Alonso, Manuel Atienza, Isabel
Lifante y Ángeles Ródenas, en el Seminario del Departamento de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Alicante realizado el 24 de febrero de
2020. Los errores y omisiones que pudieran encontrarse en el trabajo son
de mi exclusiva responsabilidad.