La Senda Del Derecho-Holmes

a» R772 OLIVER WENDELL HOLMES LA SENDA DEL DERECHO PROLOGO DE EDUARDO ANGEL RUSSO ABELEDO PERROT BUENOS AIRESTels ends eo Jahan dept ee re oy 1 ee tir AnELEBOLPERROT 6A Alia t Cons hea Ge Blt do iten El derecho de propldad de eta bea somprendo yaa su at- tor facade daponr de ely pubis, oduct, adapta {© utrzar su tadactbo y sprodvoeta en coger fort, fo fe por mein lead sectaeon, nsendo fs Esai magellan yoni stern de lmacmamien. Js Eietecuas por somngicnte alle ene fclad a dott los IMPRESO EN LA ARGENTINA LA VIGENCIA ACTUAL DE UN VIEJO JUEZ I ouver Wendell Holmes nacié en Boston el 8 de marzo de 1841. Su padre, de igual nombre, que a la sazén com taba 52 afios, era un importante médico norteamericano que es! su profesion y su vo- que, ala postre, le daric Holmes quien, con el correr mpo, s su manera un poeta del derecho. Exe es —afirmado, empero, sobre la tierra— que le levaria a decir al final de esta famosa con jue hoy se reedita, que “son los aspectos més remotos y generales del Derecho los que le dan interés universal, Sdlo a través de el no solamente Hegar a ser grand vuestra prof tudios con el universo y aprehender un eco del infinito, un momento de su insondable proceso, un escorzo del De- recho Universal metafisico A los 25 afios de edad recibié e Harvard, habiendo tenido tiempo, par en la guerra niente coronel por méri n el campo de batalla, Ejercid8 OLIVER WENDELL HOLMES primero su projesion, fue docente en Harvard y divigi una revista juridica, antes de ser miembro de la Corte Su- prema del estado de Massachusetts y de la Gorte Suprema de los Estados Unidos durante 20 y 30 afios respectis En esta tiltima cobrd sorprendente fama por sus votos en disidencia, situacién a que lo forzaba su espiritu de avan- zada, Ejercid el derecho, ensefid et derecho, cred el derecho. No puede imaginarse una personalidad juridica més completa, En 1881 publieé “The Common Law", una reelabore cién de doce conferencias dictadas un afio antes. Segiin las propias palabras del autor, el libro tenia “por objeto pre- sentar una vision general del Common Law. Para ta reali- zacién de tal tarea —reconoce desite el inicio— se necesitan otros instrumentos ademds de la légica, Ya es algo mostrar que la consistencia de un sistema exige un resultado part cular, pero eso no es todo. La vida del derecho no ha sido Logica: ha sido experiencia” En esa tiltima frase resume el autor su idea capital. El mismo se encarga de analizar el contenido del vocablo: “Las necesidades de la época, las teorlas morales y politicas pre- dominantes, las intuiciones del orden jriblico, reconocidas © inconscientes, aiin los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinacién de las reglas segiin las cuales deben gobernarse los hombres’. En este libro se enuncia ya con claridad la filosofia que definiria a Holmes: sepasacién entre derecho y moral y entre derecho y axiomética; identificacién de derecho y hechos. Pero el tillimo acento es mes esté a los 40 aiios inds cerca de Savigny que de Gurtvich. “BI derecho —dice— encarna 1a historia del desarrollo de ente. LA SENDA DEL DERECHO 9 una nacidn a través de muchos siglos y no puede ser estu: diado como si contuviera solamente Jos axiomas y corolarios de un libro de matemiticas. A fin de saber Io que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser”. Casi todo lo que “The Common Law” contiene de filosofia juridica estd incluido en el primer capitulo de la obra, en donde trata especificamente las “formas primitivas de responsabilidad”. Sobre el final det mismo, luego de rese- ‘tar histéricamente los criterios de responsabilidad, explica: “La precedente historia, aparte de los objetivos por los cuales se la ha formulado, itustra bien Ia paradoja entre la forma y la materiadentro del desarrollo del derecho. En cuan- 10.4 la forma, su crecimiento es ldgico. La teoria oficial consiste en que cada nueva decisién sigue en forma silogistica los precedentes existentes... El resultado de seguirlos con- sistivd a menudo en el fracaso y ta confusién desde el punto de vista meramente légico.” El derecho se estratifica en formulas y adagios legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales. Pero ellos no son sino [dsiles, estructuras sin vida que sdlo reflejan pélida- mente lo que fueron. “Y como el derecho es administrado por hombres capaces experimentados que saben demasiado para sacrificar el buen sentido en aras de un silogismo —contintta Holmes— se comprobaré que cuando las viejas reglas se mantienen de la manera que ha sido y seré mos- trado en este libro, se ha encontrado jrara ellas fundamentos ‘vos més adaptados @ la época, y que gradualmente van recibiendo un nuevo contenido y por tiltimo una nueva forma proveniente del terreno al que se las ha trasplantado.” El capitulo primero de esa obva concheye con una referencia al comiin origen de la moral y del derecho. “Queda por demostrar —dice alli— que, cuando se conserva la10 OLIVER WENDELL HOLMES minologia de la moral y aungue todavia y siempre el derecho sigue midiendo, en cierto sentido, la responsabilidad juridica segiin pautas morales, sin embargo, por la propia necesidad de su naturaleza, estd continuamente trasmutando esas pautas morales en formas externas uw objetivas, de las cuales se climina totalmente la efectiva culpabilidad de la parte comprometida.” En una palabra, en materia de responsabilidad, como en el derecho en general, la responsabilidad por culpa o sub- jetiva tiende a devenir objetiva, el interés individual a ceder frente al colectivo, los criterias morales frente a las pautas juridicas, Diecisiete aftos mds tarde, en ocasién de inagurarse un nuevo edificio para la escuela de derecho de la Universidad de Boston, Oliver Wendell Holmes pronuncia esta famosa conferencia que tituld “The Path of de Law”. Su extensin es mds bien breve. Apenas un poco més de diex mil palabras. Su contenido, en cambio, alcanza para delinear toda suna filosofia del derecho. Dice que el estudio del derecho es el estudio de una profesin cuyo objeto es prediccién: “la prediccién de la incidencia de la fuerza priblica por me- diacidn de los tribunales de justicia”. Bs més, todos los con- ceptos juridicos fundamentales pueden ser traducidos en términos de prediccién. Ast, por ejemplo, “lo que lama ‘mos obligacién 0 deber juridico no es sino una prediccién de que si una persona realiza 0 deja de realizar ciertos actos deberd sufrir de esta 0 aguella manera la sancién de un tribunal de justicia” Dichas predicciones surgen, principalmente, del manejo de los repertorios de jurisprudencia. Pero no de todos, sino solamente de los tiltimos, de las “sentencias de nuestra generacién”. LA SENDA DEL DERECHO i Ahora, ordenadamente, vuelve sobre la distincién entre Moral y Derecho esbozada en Ia anterior obra. Aqui intro- duce una imagen suficientemente ilustrativa: el Derecho debe verse con los ojos de un hombre malo, “un hombre a quien nada Je importa la norma ética que su préjimo respeta y practica”. La distincién entre moral y derecho es importante porque la confusidn terminoldgica es grande: “El Derecho esté Ueno de fraseologia tomada en préstamo de la Moral”. La segunda delimitacién, ya preanunciada, ataca “la no- cién de que un determinado sistema juridico ... pueda ser construido, como fas matemdticas, a partir de ciertos axiomas generales de conducta”. La critica es por igual aplicable al formalismo exegético, a la teorta pura —pese a que el trabajo de Holmes se anticipa en 40 afios— y a cierto logicismo actual, que cree ver en la axiomética —por sf sola— el futuro de ta ciencia del derecho. Resefia el autor la influencia ligica sobre la formacién de los abogados, sobre el lenguaje juridico, sobre las escuelas y sobre los magistrados, justificindola por “esa ansia de certidumbre y de reposo que alberga toda mente humana” Pero Holmes se apresura a reconocer, no sin tristeza, que “la certidumbre no es més que ilusién, y el reposo no es el destino del hombre”. Pero en “‘La senda del derecho” —a diferencia de lo que ocurre en la anterior obra— Holmes reduce la funcién de la historia det derecho. Y esto es sumamente importante. Si al derecho es estudiado como un hecho, uno puede verse tentado analizar solamente hechos ppasados, sin saltar de llos al futuro, El derecho como profecta implica, precisa mente, ese salto. Por ello advierte Holmes: “Debemos precavernos contra el peligro de caer en wna ciega veneracién12 OLIVER WENDEL. HOLMES del pasado, y recordar que para nuestros propésites el rinico interés que el pasado puede ofrecer reside en la luz que arroja sobre el presente.” La ciencia empirica no es —como alguna vex se la la- mé— “historia natural”. El pasado, en cuanto tal, es inamo- vible, fijo como una fotografia 0 un “souvenir”. Puede ser ‘una nostalgia o cumplir una funcién docente. En este tiltimo caso adguiere su valor prictico, en la medida en que ‘ descubran regularidades que puedan proyectarse hacia el futuro. IL iQue vigencia tienen, hoy y aqui, las tesis de Holmes? A primera vista podria decirse que !a distancia es enorme. Nos separan una antigiedad mayor que la del siglo xx, di- ferencias de idioma, de costumbres, y, tal vez lo mds importante, de sistemas juridicos. El “common law” se presenta, “prima facie” como la variante juridica més separada de nuestro sistema juridico continental europeo. Oficial- mente, al menos, el sistema anglosajén aparece como “el gobierno de los jueces", mientras que el nuestro seria el gobierno del legislador. La obligatoriedad del precedente jurisprudencial en aquél, y la falta de tal modalidad en éste, marcan una significativa desemejanza. La costumbre como principal fuente del derecho en el “common law”, y la ley ‘ubicada con tal jevarquia en el sistema continental, seria otra de las notas distintivas. En aquel sistema —siempre tedri- camente— el juez estd encargado de verificar y declarar la existencia de una norma consuetudinaria. Tal declaracién obliga a sus pares para mantener la coherencia del sistema. Siiun juez basindose en la pretendida existencia de una LA SENDA DEL DEREGHO 18 norma consuetudinaria resuelve un caso de una cierta manera, y otro juez, frente a un caso similar se pronuncia de manera diversa, esto autoriza a afirmar que uno de tos dos incurrid en un error al verificar la costumbre aplicable al caso. Pero esto no es sino la justificacién oficial det método. Cuando aun juez anglosajén se le ocurre upartarse del pre: cedente, todo lo que tiene que hacer es decir que su caso no es semejante. Sélo estard obligado a seguir el anteceden- te jurisprudenciat cuando previamente haya reconocido la similitud entre ambos casos. Pero todo caso semejante, por lo tanto no idéntico, es, al mismo tiempo, no semejante en algo. De modo que tal juez estaré obligado cuando él considere que estd obligado, es decir, cuando entienda que su caso tiene las mismas caracteristicas importantes que el anterior, aunque se diferencie en otras menos importantes. Pero algo similar ocurre con ruestro jtez, frara quien, aparentemente, no existirian otros condicionamientos fuera de la ley. El esté obligado por la norma positiva en tanto y en cuanto reconozca previamente que el caso en cuestion se encuentra regulado por aguélla. Y se sentird mds presio- nado a reconocerlo, cuando otros jueces antes que dl, frente ‘a casos similares, asi lo hayan decidido. Tanto nuestro juez como el anglosajin se encuentran, no obligaios, sino, como dijimos, presionados por sus pares, v, en general, por todo el contexto social en el cual se desenvuelven. Eso ¢s asi, era asi, no slo en Ia época de Holmes sino también en ta del pretor romano. En ese punto la conjerencia tiene plena validez. Por otra parte advertimos otro fendmeno singularmente Uamativo. La definicién del derecho como profecia se acerca notablemente a la labor cotidiana de nuestros abogades.4 OLIVER WENDELL HOLMES La persona que se acerca a ellos con un problema juridico requiere que se le informe, no como se ha resuelto su caso en otras oportunidades, ni que dice la ley, ni que opinan los in te— desean jue va a pasar”. Y cuando encargan al letrado una defensa, una representacién, un patrocinio, ‘éste necesita para planificar su accionar, conjeturar sobre el futuro. Como un ajedrecista deberd preveer, dentro de las reglas de juego, no sélo las consecuencias de sus movidas sino también [as del contrincante, todo en funcién de un objetivo también futuro: ganar la caust. Obviamente tambi juex y el legislador necesitan preveer las incidencias de sus normas sobre los hechos que regulan, pero en ninguno se ve con tanta claridad la necesidad de tal previsién como en los abogados. Y recuérdese que la conferencia proviene de tun viejo juez, y estd dirigida a futuros abogados Epvarpo ANGEL Russo Profesor do las Universdades de Buenos Aires, Morén y Belgrano LA SENDA DEL DERECHO Cuando estudiames Derecho no estudiamos algo mis- terioso sino una profesién bien conocida, Estudiamos para adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando debamos comparecer ante los jueces 0 cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder més adecuado para evitar enredos judiciales. La razén por la cual ta préctica del Derecho es una profesién, el motivo por el que se remu- nera a los abogados por asesorar a sus clientes o represen tarlos en juicio consiste en el hecho de que en sociedades como la nuestra el imperio de Ja fuerza publica en deter- minados casos, ha sido confiado a Jos jueces, y, de ser necesario, todo el poder del Estado habré de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y decretos. La gente desea saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrd el riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior jente tarea de deter- materializacién de aquel peligro. El objeto de nuestro estudio es, pues, prediccién: Ia pres de Ia incidencia de Ja fuerza piiblica por mediacién de los tribunales de justicia. FI material para dicho estudio lo constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes, de este pais y de Inglaterra, que abarcan un periodo de seiscientos afios, y16 OLIVER WENDELL HOLMES {que hoy en dia se multiplican, ao tas aio, por centenas, En estas hojas sibilinas se congregan les dispersas profe. cias del pasado sobre los casos del porvenir. Con acierto se has ha llamado “ordculos del Derecho”. En todo nuevo in. tento del pensamiento juridico predomina, decidida cuando no exclusivamente, l alan por hacer esas profeeias mis pre. cisas, ¢ insertarlas, generalizindolas, en un sistema plena y totalmente conexo. En este proceso que asciende desde la exposicién de un caso por el abogado, —exposicién que ya climina todos los clementos draméticos con los que venia cargado cl relato hecho por el cliente, reteniendo tan sslo los hechos juridicamente relevantes—, hasta los andlisis fi nales y los universales abstractos de la teoria general del De- echo. La razén por la que un abogado no menciona el que su cliente usara un sombrero blanco al celebrar un contra: to, en tanto que Mrs. Quickly jands pasatia por alto esc y otros detalles igualmente triviales, es que el primero prevé que la actuaci6n de la fuerza publica no habré de variar por el hecho de que el sombrero de su cliente fuera de tal 0 cual color, 0 porque su cabeza hubiese estado deseubierta. Precisamente para hacer las profecias inds ficiles de recor dar y comprender es que las ensefianzas de las sentencias del pasado se vuelcan en proposiciones generales y' se las re- Aine en libros de texto; por idénti cionadas en forma general. Del iismo modo, los derechos y deberes fundamentales de que se ocupa la ciencia del De- recho no son otra cosa que profecias. Uno de los tantos efectos desdichados que subsiguen a la confusién entre ideas juridicas y morales ~de la que he de ocuparme més adelante, es que la teorfa tiende a poner el carro delante del caballo, y a considerar derechos y deberes como cosas exis tentes en sf ¢ independientes de las consecuencias de su trans- LA SENDA DEL DERECHO 7 gresin, a la cual ulteriormente se adscriben ciertas sanciones. Pero, como trataré de demostrar, lo que llamamos obligacién 0 deber juridico no es sino una prediccién de que si una persona realiza o deja de realizar ciertos actos deberd sufrir de esta o aquella manera Ia sancién de un tri- Dunal de justicia; —y otro tanto puede decirse de la facultad juridica o derecho subjetivo. La cantidad de nuestras predicciones, una vez generalizadas y reducidas a sistema, no es tan enorme como para perderse en su manejo. Las predicciones se presentan como un cuerpo finito de enunciados dogmiticos que pueden Ile- gar a ser dominados en un periodo razonable de tiempo. Es un gran error asustarse por el miimero cada vez mayor de sentencias publicadas en los repertorios, Las colecciones de fallos de una jurisdiccién determinada, durante el curso de una generacién, abarcan practicamente todo el ordenamien- to juridico y lo reformulan desde ¢l punto de vista actual. Si todos los repertorios del pasado se quemaran de improvi- s0, siempre podriamos reconstruir el corpus del Derecho en. base a las sentencias de nuestra generacién, El uso de los repertorios mds antiguos es principalmente histérico, asun- to sobre el que volveré mds adelante. Es mi propésito, de ser posible, establecer algunos principios bisicos al estudio de este cuerpo de enunciados dog- maticos 0 predicciones sistematizadas que llamamos Di cho, utilizables por aquéllos que aspiran a emplearlo co1 herramienta de trabajo en la formulacién de nuevas profe- fas, y, por su relacién con dicho estudio, deseo sefialar un ideal que por ahora nuestro Derecho no ha aleanzado, EI primer requisito para una comprensién seria y di- recta del objeto es la comprensién de sus limites; por ello, considero aconsejable seffalar de inmediato, para disiparla,18 OLIVER WENDELL HOLMES una confusién entre Derecho y Moral, que Mega a veces a manifestarse cn el plano de lo teérico reflexivo, pero que mas a menudo, y en verdad constantemente, perturba las especulaciones sin ser objeto de reflexién, Puede verse sin mucha dificultad que un mal hombre tiene tanta raz6n como uno bueno para no desear un conflicto con la fuerza pti- blica; de ello se sigue Ia importancia practica de Ia distin- cidn entre Derecho y Moral. Un hombre a quien nada le importa Ia norma ética que su préjimo respeta y practica, muy probablemente, se cuiidara bien de ser compelido a pa. gar sus deudas y seguramente procurara omitir los actos que puedan Hevarlo a la cércel. Doy por supuesto que ninguno de mis oyentes ha de des- interpretar mis palabras tomindolas como una manifesta- cién de cinismo. El Derecho es testimonio y sedimento de nuestra vida moral. Su historia es la historia del devenir moral de la raza. Su prictica, pese a las chanzas populares, tiende a formar buenos cuidadanos y buenos hombres. Cuan- do recaleo la diferencia entre Derecho y Moral, Jo hago con referencia a un solo fin: el aprendizaje y la comprensién del Derecho, Para alcanzar este objetivo debéis llegar a conocer a fondo sus notas especificas, y por ello es que os pido que por el momento os imaginéis indiferentes a otras cosas, més sublimes, No pretendo negar que haya un punto de mira més elevado, desde el cual la distincién entre Derecho y Moral pierda mucha 0 toda importancia, del mismo modo que todas las distinciones de cardcter matemitico se desvanecen en presencia del infinito. Pero lo que sf afirmo es que esa dis. tincién cobra primordial importancia en relacién al objeto que aqui hemos de considerar: un correcto estudio y conocimiento del Derecho concebido como algo perfectamente LA SENDA DEL DERECHO 19 delimitado, como un cuerpo de enunciados dogmiticos en- cerrado dentro de Iineas bien definidas. Os acabo de mostrar la razén prictica para semejante afirmacién, Si que- réis conocer el Derecho y nada més, mirad el problema con Ios ojos del mal hombre, a quien s6lo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre, que encuentra razones para su conducta —dentro o fuera del Derecho— en Jos mandamientos de su conciencia. No es menor la importancia teorética de Ja distincién a los fines de un recto razonar. El Derecho esta Meno de fraseologia tomada a préstamo de la Moral, y por Ja simple fuerza del lenguaje nos invita continuamente a pasar de un dominio al otro sin percibirlo, invitacién que no sabremos resistir a menos que tengamos permanentemente en cuenta la linea fronteriza entre ambos campos. El Derecho nos habla de facultades, negligencia, etc., y nada es mas en el razonamiento ju- lo moral, en al- deberes, malicia, intenci6y facil 0, pudiera decirse, ridico que tomar estas palabras en su sk gin momento del discurso, para asi caer en el terreno de Ia falacia, Por ejemplo, cuando hablamos de los derechos del hombre en sentido moral, nos referimos a la méxima interferencia con Ja libertad individual que estimamos con- forme con nuestra conciencia 0 con nuestros ideales, cuales- quicra que ellos sean, Sin embargo es innegable que en el pasado, y aun probablemente hoy en dfa, muchas leyes que repugnan a Ja opinién mds esclarecida de su época, 0 que por lo menos rebasan Jos limites que més de una conciencia impondria a Ja interferencia mencionada, han sido y son observadas y ejecutadas. Es por tanto manifiesto que de Ja presuposicién de que los derechos del hombre en sentido moral se identifican con los derechos individuales en20 OLIVER WENDELL HOLMES el sentido de la Constitucidn y de las leyes, no puede deri- var mas que confusién de pensamientos. Sin duda podrian proponerse casos simples y marginales de leyes imagina- bles que el érgano legislative no osaria sancionar, ain en ausencia de prohibiciones constitucionales escritas, porque la comunidad no lo toleraria sin rebelarse; y esto pareceria dar asidero a la proposicién de que el Derecho, en caso de no ser una parte de I2 Moral esté, al menos, limitado por é&ta. Pero esta limitacién al poder no coincide en su exten- sién con ningiin sistema de Moral. En su mayor parte entra perfectamente en los lineamientos de cualquier sistema de Moral, y en algunos casos puede Megar a extenderse mds alla de los mismos, por razones derivadas de los hébitos de un pueblo determinado en un momento dado, En una oportunidad of decir al extinto profesor Agassiz que una po- blacién alemana se rebelaria si el precio de un vaso de cer- vera fuese aumentado en dos centavos. En tal caso una ley seria letra muerta, no por mala, sino por resultar de imposi- ble vigencia. Nadie negara la posibilidad de vigencia de leyes malas, pero dificilmente haya general coincidencia en sefialar cudles leyes son malas. La confusién a que me refiero pone en crisis concep: ciones supucstamente juridicas. Tomad, por ejemplo, pregunta fundamental “gQué es el Derecho?” Encontraréis que ciertos autores os dirdn que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razén, que es deduccién a partir de principios de ética 0 axiomas universalmente aceptados, 0 cosa parecida, que puede 0 no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro ami- go el mal hombre, veremos que a éste le importan un ble- do los axiomas 0 deducciones, pero que en cambio le LA SENDA DEL DERECHO 21 interesa saber qué es Io que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por “Derecho” las profectas acerca de lo que los tribunales haran en concreto; nada més ni nada menos. ‘Tomad igualmente uma nocién que, tal como se Ia en- tiende popularmente, es la concepcién mas amplia del campo juridico: la nocién de deber juridico, a Ta cual ya me he referido. Comtimmente vertimos en la palabra todo el contenido que se deriva de su acepcién moral, Pero aque significado tiene esto para un mal hombre? Principalmente, y en primer lugar, el de una profecia de que si realiza ciertos actos se vera sujeto a consecuencias desagradables, tales como ser encarcelado, o bien obligado a pagar compulsivamente una suma de dinero, Pero geudl es, desde su punto de vista, la diferencia entre verse sujeto al pago de una multa y tener que abonar una determinada contribucién por realizar un acto dado? Que su punto de vista ¢s la piedra de toque de los principios juridicos Io comprueban Jas innume ables discusiones que se han presentado en los tribunales con yelacién, precisamente, al problema de si una cierta responsabilidad legal es una penalidad 0 una contribucién. De la respuesta a esta pregunta depende la decisién acerca de Ia licitud 0 ilicitud de la conducta implicada, y ella nos aclarard también si el individuo afectado esta sujeto 2 co- accién o libre, Dejando de lado el derecho penal, equé diferencia existe entre la responsabilidad creada por los mill acts 0 leyes autorizando una expropiacién por causa de uti- Tidad publica, y la responsabilidad por lo que lamamos apropiacién ilicita de propiedad ajena (wrongful conver- sion of property) en el caso en que la teivindicacién resulta impracticable? En ambos casos la parte que se aduefia22 OLIVER WENDELL HOLMES de Ia propiedad de otra persona debe pagar su justo precio, de acuerdo a Ja valuacién hecha por un jurado y nada més. (Qué importancia tiene Hamar licito a uno de los actos de apropiacién y al otro ilfcito desde el punto de vista del Derecho? En relacién a la consecuencia debida, es decir al pago forzoso, carece de importancia que el acto al cual ella va imputada, sea descripto con palabras de elogio © de reproche, 0 que la ley pretenda prohibirlo 0 permitir- Jo. Y si alguna importancia tiene, todavia hablando desde el punto de vista del mal hombre, ser4 en todo caso porque el Derecho afiade a una u otra de las situaciones alguna des- ventaja adicional 0, por lo menos, alguna consecuencia ul- terior. Las tinicas desventajas adicionales de este tipo de que yo tenga noticia se encuentran en dos doctrinas juridicas relativamente insignificantes, que podrian ser wan- quilamente abolidas sin mayor perturbacién. Una dispo- ne que un contrato para realizar un acto prohibido por la ley es ilicito, y Ia otra, que si uno de dos o més co-autores de un acto ilicito ¢s forzado a pagar todos los datios y perjuicios derivados de tal acto, no puede repetir de sus co- autores el pago de una parte proporcional de aquéllos. Y creo que ¢s0 ¢s todo. Ved cémo la vaga circunferencia que contiene Ia nocién de deber juridico se contrae al tiempo que ‘Su contorno gana en precisién cuando lo lavamos en cide cinico y eliminamos todo Io que no sea el objeto de nuestro estudio: el Derecho en funcionamiento. Donde mds patente se torna la confusién entre ideas jurfdicas y morales es en el derecho de los contratos, Entre otras cosas, aqui también se reviste a los llamados derechos y deberes fundamentales con una significacién mistica, que excede todo anilisis o explicacién posible. La obligacién de cumplir un contrato, en el common law, significa sola- LA SENDA DEL. DERECHO 28 mente una prediccién de que quien no lo cumpla deberé pagar dafios y perjuicios. Si alguien comete un ilieito ck vil (tort), ser responsable del pago de una indemnizacién. Si alguien celebra un contrato, seré responsable del pago de una indemnizacién a menos que se realice el evento pro- metido: esa es toda la diferencia. Pero esta forma de encarar las cosas fastidia y repugna a quienes creen que con- viene injertar la mayor dosis posible de ética en el Dere- cho. Sin embargo, ella resultaba suficientemente buena para un Lord Coke, y en esto, como en tantas otras cosas, me satisface convenir con él. En el caso Bromage v. Genning* se solicité al tribunal de King’s Bench, que decretase 1a sus- pensién de procedimiento en un juicio iniciado en Gales cen cl que se pretendia la ejecucién forzada de una promesa contractual de conceder un arrendamiento; Coke sostu- yo que permitir el progreso de semejante accién serfa, ya, subvertir la intencién del prometicnte, pues éste, al celebrar el convenio, se habia propuesto reservarse la alterna- tiva de conceder la locacién o pagar los dafios, Sergeant Harris, abogado del prometiente, confess que hacia el pe- dido de suspensién en conflicto con Jos dictados de su propia conciencia, y el tribunal accedié a lo solicitado. Cier- to es que hoy no Hegarfamos a ese extremo, pero el caso revela Jo que yo me aventuro a llamar el punto de vista originario del common law, si bien Mr. Harriman, en su excelente librito sobre Contratos sostenga, ¢rréneamente en mi modesta opinién, una conclusién diferente. Me he referido exclusivamente al common law porque existen algunos casos en los cuales hablar inteligentemen- te de responsabilidades civiles que impongan deberes, puede tener justificacién légica. Tales son los casos, no muy * Roll. Rep. 368.24 OLIVER WENDELL HOLMES frecuentes, en que la jurisdiccién de equity libra injunc- tions? cuyo cumplimiento impone si es necesario, envian- do al demandado a prisién, o castigindolo de alguna otra manera en su persona hasta tanto cumpla con Ja orden del tribunal. Pero no me parece que sea del todo aconsejable formular una teoria general a partir de Ja excepcién, y creo que seria mejor dejar de complicarnos con lo concerniente @ derechos fundamentales y sanciones, que seguir descri- biendo nuestras profecias acerca de las responsabilidades ordinariamente impucstas por el Derecho en términos tan inadecuados. Como ejemplos del uso de palabras derivadas de la Mo- ral en el lenguaje juridico, he mencionado las voces “ma: licia”, “intencién” y “negligencia”. Basta observar el em- pleo de la palabra “malicia” en el Derecho de la responsabilidad civil por actos ilfcitos —que los abogados anglo- sajones denominamos the law of torts, para que se nos muestre su significado juridico como distinto del moral, asi como para comprender que Ja diferencia ha sido oscu- 4 ta “injuton” an a uo dest dem baal dlictado-tpetcion de part, par el Goal a0 profabe aie conn aga Sie tite erpepponcles e eapstag bara san hae tar tazando lech yinkindes por eonbaonrcter intake teak res de un pronunciamiento judicial definitivo, con valor de cosa juzgada, y por el eual se condena al vencido a ejecutar siertos actos 0 abstenerse de determinada conducta, Por lo. gen ibunal en a Pvecin de la Hered eek trnsprsoy hata tanto comp Io ond nado. (Wedel 7) eee eed ee creer LA SENDA DEL DERECHO 25 recida por ese atribuir el mismo nombre a principios que poco o nada tienen que ver entre si, Hace trescientos afios un parzoco, al predicar un sermén, relaté una historia del Libro de los Mértires, de Fox, acerca de un hombre que habia tomado parte activa en el martirio de un santo, y que Tuego murid, padeciendo las merecidas torturas del remor- dimiento. Sucedié que Fox estaba equivocado: el hombre vivia, y quiso la casualidad que acertase a ofr el sermén, por lo cual demandé al sacerdote. Wray, presidente del tribunal, al dar instrucciones al jurado, indicé que el demandado no era responsible, por cuanto el relato habia sido hecho inocentemente, sin “malicia”. El magistrado to- mé “malicia” en el sentido moral, es decir implicando un motivo malévolo. Sin embargo, actualmente nadie discu- te que una persona pueda ser responsabilizada por falsas de- Glaraciones manifiestamente enderezadas a infligir dafio temporal, aunque carezcan de todo propésito malévolo. Toda- via hoy, empero, al redactar una demanda en un caso semejante, necesitamos caracterizar la conducta del demandado como “maliciosa”; la palabra asf empleada, —al menos a mi modo de ver—, nada implica con respecto a los motivos y ni siquiera a Ja intencionalidad del obrar del demandado; y s6- lo significa que a la luz de las circunstancias conocidas del caso, la conducta del demandado fue plenamente capaz de crear perjuicio temporal al actor’. En el Derecho de los contratos el uso de terminologia de extraccién moral ha conducido a una confusién similar, ‘como ya he hecho ver en parte. .. aunque sélo en parte, La ‘Moral se ocupa del estado interno real de la mente del individuo, de Io que éste realmente se propone. Desde el tiempo de los romanos hasta nuestros dias, esta manera de encarar 2 Ver Hanson v. Globe Newspaper Co,, 159 Mass, 295, 302.26 OLIVER WENDELL HOLMES el problema ha afectado el lenguaje del Derecho en lo referente a los coniratos, y el lenguaje empleado ha repercu- tido, 2 su vez, sobre el pensamiento. Hablamos de un contrato como de un “convenir de las mentes de las partes”, de lo cual se infiere, en diversos casos, que no ha habido contrato porque dichas mentes no han convergido en un punto comin; es decir, porque las partes han tenido distinta inten- cién, 0 porque una de ellas no ha tenido noticia del consen- nto de la otra. No obstante, nada es més cierto que dos 0 més personas pueden quedar obligadas contractual- te a realizar actos que ninguna de ellas intenté realmente prometer, 0 que el contrato puede perfeccionarse aunque una de las partes no Iegue realmente a tener noticia del consentimiento de la otra. Supongamos que se celebra un contrato, en debida forma y por escrito, por el cual una persona se obliga a pronunciar una conferencia, pero sin men cionarse la fecha de la misma, Una de las partes piensa que la promesa seri interpretada como significando “de inmediato, dentro de una semana", La otra parte, el conferen- ciante, cree que se ha obligado para cuando esté lista su di- sertacién. El tribunal Mamado a decidir declara que la promesa debe ser cumplida “dentro de un tiempo razonable” Las partes estén obligadas por el contrato tal como el tribunal lo ha interpretado, cuando en realidad ninguna de ellas entendié significar lo que los jueces declaran que se ha pac- tado. En mi opinién, nadie podré entender 1a verdadera teoria de los contratos, y ni siquiera discutir con inteligen- cia las cuesiones fundamentales que ella plantea, en tanto no haya comprendido que todos Jos contratos son formales, que la celebracién de un contrato no depende del acuerdo de dos mentes acerca de una comin intencién, sino del acuerdo de dos series de signos exteriores —no de que las partes LA SENDA DEL DERECHO 27 hayan entendido significar una misma cosa sino de que en efecto la hayan dicho. Més atin: puesto que los signos pueden estar destinados a ser captados por la vista 0 por el ofdo, de Ja naturaleza del signo dependerd el momento en que el contrato quede celebrado. Si el signo es tangible —una carta, por ejemplo—, el contrato queda concluido cuando la carta que contiene la aceptacién es entregada, Si fuese necesario que las partes coincidan, no habria contrato mientras Ia aceptacién no fuera leida —no lo habria, por ejemplo si la aceptacién fuese arrebatada de las manos del ofertante por un tercero. No es este el momento de elaborar detalladas tcorias, ni de encarar las tantas dudas y preguntas que estas obser vaciones generales sugieren. Ninguna de ellas resulta, por otra parte, dificil de responder, pero lo que ahora estoy tra- tando de hacer es, tinicamente, echar un poco de luz, por medio de una serie de insinuaciones, sobre la senda estre- cha de la doctrina juridica, y sobre dos pozos ciegos que, me parece, Ia bordean con peligrosa proximidad, Del primero de éstos creo haber dicho bastante. Espero que mis ilustraciones hayan demostrado el peligro —tanto para la especulacién como para Ja préctica—, de confundit Moral ‘con Derecho, y Ia trampa que en ese costado del sendero nos tiende el lenguaje juridico, Personalmente, muchas veces he pensado si no serfa preferible expurgar completamente del yocabulario del Derecho todas las palabras que contengan implicaciones motales, adoptando en su rem plazo otros términos que transmitan s6lo ideas juridicas desprovistas de todo tinte ajeno al Derecho mismo, Es cier- to que perderfamos reliquias fésiles de la historia, y la ma- jestad derivada de la asociacién de ideas juridicas y éticas,28 OLIVER WENDELL HOLMES mas al liberarnos de la innecesaria confusién ganariamos grandemente en Ia claridad de nuestro pensamiento Hasta aqui nos leva el tratamiento de los limites del Derecho. El prdximo aspecto que deseo considerar es el de Jas fuerzas que determinan su contenido y crecimiento, Po- dis presuponer, con Hobbes, Bentham y Austin, que todo Derecho emana del soberano, aun cuando los primeros se- res humanos en pronunciarlo son Jos jueces, 0 podéis pensar que el Derecho es la voz del Zeitgeist, o lo que querrdis. Tanto da, para lo que tengo en vista. Aun en la hipétesis de que toda decision requiriese la sancién de un emperador de despéticos poderes y mente veleidosa, nos seguirfa intere- sando descubrir, con vistas a una posible prediccién, algin orden, alguna explicacién racional, algdn principio de ereci- miento en las reglas dictadas por el tirano. En todo sistema pueden encontrarse esas explicaciones y principios, Es a su Tespecto que se incurre en una segunda falacia, que me parece importante desembozar. La falacia a que me refiero consiste en la nocién de que Ja Gnica fuerza operante del desarrollo del Derecho es la Lé- gica. En el mds alto de Jos sentidos, ciertamente, esa nocién seria verdadera. El postulado en que basamos el pensamien- to del universo es Ia existencia de una relacién cuantitativa fija entre cada fendmeno y sus antecedentes y consecuentes. Un fendmeno sin tales relaciones, si lo hubiere, serfa un mi- agro; estarfa mas alld de la ley de causalidad, y como tal trascenderfa la esfera de nuestro pensamiento, o, al menos seria algo hacia 0 a partir de lo cual no podriamos razonar La condicién de nuestro pensar el universo es que pueda ser pensado racionalmente, 0, en otras palabras, que cada una de las partes sea efecto y causa en el mismo sentido en que Jo son aquellas partes con que estamos més fat LA SENDA DEL DERECHO 29 dos, Por eso, en un sentido latisimo, es verdad que el Dere- cho, como todo otro objeto, est hecho a un desarrollo légi- co. El peligro a que me estoy refiriendo no reside en la ad- misién de que los principios que regulan otros fenémenos regulan también el Derecho, sino en la nocién de que un determinado sistema juridico —cl auestro, por ejemplo-, puede ser construido, como las mateméticas, a partir de ciertos axiomas generales de conducta, Este es el error natural de las escuelas, pero no les es exclusivo, Yo recuerdo haber ofdo decir, en una oportunidad, a un juez eminentisimo, que él jamds dictaba una sentencia sin estar antes abso- utamente seguro de haber dado con Ia solucién exacta. Quienes asi piensan muchas veces critican la préctica de la disidencia judicial en los wibunales colegiados, como si ella simplemente significara que la mayorfa 0 la minoria se ha equivocado en la suma, y que, de haber hecho las cosas con més preocupacién y detenimiento, la unanimidad habria sido inevitable. Esta forma de pensar es completamente natural. La pre- paracién de los abogados es preparacién en Logica, Los pro cesos de analogia, especificacién y dedueciém hacen al am- biente intelectual del jurista. El lenguaje de las sentencias judiciales es, sobre todo, el lenguaje de la Logica, Y la forma y el método de la Légica satisfacen esa ansia de certidumbre y de reposo que alberga toda mente humana. Pe- ro generalmente la certidumbre no es mas que ilusién, y ‘al reposo no es el destino del hombre. Detris de Ja forma légica yace un juicio acerca del valor y la importancia re lativos de fundamentos legislativos contrapuestos, un juicio que permanece generalmente inarticulado ¢ inconsciente, es verdad, pero que no por ello deja de ser raiz y nervio de todo proceso, Podéis dar forma légica a cualquier conclu-30 OLIVER WENDELL HOLMES sién, Podéis siempre leer una condicién implicita en un contrato. Pero epor qué Io hacéis? Simplemente, por cierta creencia relativa a las pricticas de la comunidad o de una clase, 0 por efecto de cierta opinién referente a politica juridica, 0, en resumen, por cierta actitud vuestra con relacién a un determinado asunto, actitud que no admite una exacta medicién cuantitativa, y que no puede, por consiguiente, fundamentar conclusiones Igicas exactas, Tales asuntos se constituyen en escenarios de una lid en que no existen medios aptos para realizar determinaciones con pre- tensién de validez universal, y donde Ia decisién no puede sino dar cuerpo a la preferencia de un organismo determinado, en un cierto tiempo y lugar. No Megamos a darnos cuenta, pot lo comtin, de que aiin los mas pequefios cam- bios de actitud en 1a mentalidad del publico pueden poner en crisis porciones importantisimas del ordenamiento juridico, Ninguna proposicién conereta es evidente de suyo, por mis deseos que tengamos de aceptarla; ni siquiera cl dicho de Herber Spencer: “Todo hombre tiene el derecho de hacer Jo que quiera siempre que no interfiera con un derecho semejante de su prdjimo”. Por qué estd exenta de sancién una manifestacién falsa € injuriosa si se la hace ho nestamente en ocasién de dar informes sobre un empleado? Sencillamente, porque se ha creido mds importante que haya plena libertad para suministrar tales informaciones a con- ferir a un individuo proteccién contra un acto que en otras circunstancias serfa una transgresién generadora de acciones judiciales, gPor qué se otorga libertad a un individuo para ‘embarcarse a sabiendas en una actividad econdmica que aca- rreard la ruina a su vecino? Es asi porque se supone que el bienestar general estaré mejor servido si se mantiene la libre competencia. Es obvio que tales juicios acerca de la im- LA SENDA DEL DERECHO 31 portancia relativa de los intereses en juego pueden variar en diferentes tiempos y lugares. gPor qué el juez indica al jurado que un empleador no debe pagar indemnizacién a su pleado por un accidente sufrido en el desempefio de su em- pleo a menos que aquél haya sido negligente, y por qué el jurado aprovecha la menor oportunidad para decidir en esos casos en favor del demandante? La respuesta consiste en que a orientacién tradicional de nuestro derecho es circunscri- bir la responsabilidad en general a aquellos casos en los cuales un hombre prudente podria haber previsto el dafio, mientras que una gran parte de la comunidad se inclina a hacer fa ciertas clases de personas garantes de la seguridad de aqué Tlos con quienes trabajan. Después de haber escrito las It reas precedentes he tenido ocasién de enterarme que una de Jas mds reputadas organizaciones sindicales ha incluido tal garantia como parte de su programa, Se agita aqui una batalla oculta y consciente s6lo a medias, que emboza un problema de politica legislativa; y si alguien pretende que tal problema pueda ser resuelto deductivamente, 0 de una vex y para siempre, s6lo puedo contestarle que, en mi opinién, cesta teoréticamente en un error, y que tengo la plena seguridad de que en la practica su conclusién no ha de ser aceptada semper ubique et ab omnibus. |A decir verdad, creo que ain hoy podré reabrirse el juicio que hace muestra doctrina sobre la materia, si bien no estoy en condiciones de contestar hacia qué solucién me in clinarfa si dicha reconsideracin fuese propuesta. Nuestro derecho de actos ilicitos civiles (torts) nos viene de los viejos tempos em que I oeurrencia de enertos aes como se era aislada y poco comin, y en datos recaia ga@hish eS ep ls EA § siones, difamaciones, que el pago de la compensacién pe mente en aquellos que los tribunales hallaban32 OLIVER WENDELL HOLMES cambio, hoy en dia los entuertos que por su frecuencia re- claman la atencién de los jueces son inherentes a ciertas actividades econémicas de amplia difusién. Se trata de daiios a las personas 0 a sus propiedades causados por ferrocarriles, fabricas, etc. Las obligaciones que los mismos engendrarin entran en los cileulos presupuestarios, y, tarde o temprano, inciden sobre el precio pagado por el piblico. Quien paga los dafios es realmente el priblico, y la cuestién de la responsabilidad civil, si la Mevamos a sus viltimas consecuencias, puede traducirse en la siguiente pregunta: Hasta qué pun- to es conveniente que el piiblico garantice la seguridad de aquéllos de cuyo trabajo se vale? Podria decirse que en tales casos la posibilidad de que un jurado decida en favor del demandado no es nada més que una posibilidad, que se daré muy de vez en cuando, interrumpiendo, més bien arbtraria- mente, el curso normal de las decisiones —muy probablemente en el caso de un demandante inusitadamente escru- puloso, que por Jo tanto puede ser dejado de lado. Por otra parte, aun el valor econémico de una vida humana para la comunidad admite ser calculado, y puede sostenerse que nin guna indenmizacién debe exceder Jo calculado. Es concebi- ble que algtin dia, en ciertos casos, nos encontremos imitan. do, bien que en un nivel mas elevado, las tarifas por muerte 0 mutilacién que contenian las Leges Barbarorum. Me parece que los mismos jueces han omitido reconocer adecuadamente su deber de apreciar las consideraciones de ventaja social, Tal deber es inevitable, y el resultado de la aversién judicial, muchas veces proclamada, a tomar en cuenta dichas consideraciones, es simplemente el de dejar inarticulados y a menudo inconscientes, como ya he dicho, los propios fundamentos de sus sentencias. Cuando por primera vez comenz6 a hablarse de socialismo, las clases LA SENDA DEL, DERECHO 33 acomodadas de la comunidad fueron sensiblemente con- movidas, Tengo la sospecha de que su temor ha influido glaterra; empero, no cabe duda de que tal sen es un factor consciente de las sentencias a que me refiero, Creo que algo similar ha Ievado a ciertos esperanzas de ser mayoria en las legislaturas, a considerar 2 los tribunales como los expositores de las respectivas Cons- tituciones, y 2 algunos tribunales como descubridores de nuc- vos principios, ajenos al cuerpo de aquellos instrumentos, generalizables como acepracién de doctrinas econémicas pre- valecientes cincuenta aflos atrés, una como prohibicién general de aquello que un tribunal de abogados no cree jus- to. Estoy convencido de que si la preparacién de los abogados los acostumbrara a considerar en forma més definida y explicita las ventajas de orden social que deben fundar las reglas que formulan, vacilarfan a veces donde hoy mas se- guros se sienten, y tendrfan que reconocer que realmente estaban tomando partido en cuesiones debatibles y muy a menudo candentes, tapos, ya sin Hasta aqui nos Heva Ja consideracién de la falacia de Ja forma logica. Ocupémosnos ahora de la condicién actual del Derecho como objeto de estudio, y del ideal hacia el cual se orienta, Todavia nos encontramos lejos de la pers- pectiva que yo desearia ver alcanzada. Nadie la ha aleanzado ni puede hacerlo por ahora. Nos hallamos recién en el comienzo de una reaccién filoséfica, y de una reconsidera- cién del valor de doctrinas que en su mayor parte son todavia aceptadas como moneda corriente, sin problematizar de- liberada, consciente o sistemdticamente sus fundamentos. Nuestro Derecho se ha desarrollado, a través de casi un mi- tal como se desarrolla una planta: cada gener:34 OLIVER WENDELL HOLMES cosa inevitable, ha dado el préximo paso; el pensamiento, como la materia, simplemente ha obedecido a una ley de cxecimiento espontineo. Es perfectamente natural y legitimo que as{ haya sucedido, La limitacién es una necesidad de la naturaleza humana, como ha sido ilustrado por un no- table escritor francés, M. Tarde, en un libro admirable, Les Lois de Imitation. La mayor parte de Jo que hacemos, lo hacemos nada mas que porque nuestros padres lo han hecho anteriormente, 0 porque nuestro projimo lo hace; y Io mismo vale para lo que pensamos, en una proporcién mucho mis grande de lo que podriamos sospechar. Es, dento de todo, una buena raz6n, porque lo corto de nuestra vida no nos da tiempo para buscar una mejor, pero dista, sin em- argo, de ser éptima. Pero no porque nos veamos obligados a aceptar de segunda mano la mayoria de las reglas en que Dbasamos nuestra accién y nuestro pensamiento, debe con- dluirse que a cada individuo le esta vedado el intento de engastar un rincén de su mundo en el orden de Ja razén, (© que todos nosotros colectivamente debamos renunciar a conquistar para la raz6n todo ambito posible. Con respecto al Derecho, un evolucionista indudablemente vacilar en atribuir validez universal a sus ideales sociales, 0 a los principios que considera acreedores a la consagracién legislativa; mds bien se contentar4 con demostrar que los mismos son los mejores aqui y ahora. Probablemente ha de admitir que nada sabe acerca de un mejor absoluto en el cosmos, ¥y que practicamente nada puede llegar a saber acerca de un ‘mejor permanente para la humanidad, Sin embargo, es ver~ dad que un cuerpo de Derecho es més racional y més civ Tizado cuando cada una de sus reglas esté enderczada, articulada y definidamente, 2 un fin, y cuando el fundamento para descar ese fin es expresado 0 puede en cualquier momento ser expresado en palabras. | | LA SENDA DEL DERECHO 35, Actualmente, en muchisimos casos, si queremos saber por qué una regla de derecho ha adoptado su particular perfil, y, en wltima instancia, si queremos saber por qué ella en el fondo existe, recurrimos a la tradicién. Asi la seguimos hasta los Year Books, y tal vez, més all, hasta las costumbres de los Francos Sdlicos, hasta que en algin lugar del pasado, en las forestas germénicas, en las necesidades de Jos reyes normados, en la arrogancia de una clase dominan- te, en Ja ausencia de ideas generalizadas, terminamos por encontrar el motivo prictico de lo que hoy en dia no conoce mejor justificacién que el mero hecho de su aceptacién y de que los hombres estén acosumbrados a ello, EI estudio racional del Derecho es todavia, en gran parte, un estudio de Historia. La Historia debe ser una parte de su estudio porque sin ella no podrfamos conocer el propésito y aleance preciso de reglas que como juristas debemos conocer. Es una parte del estudio racional, porque es el primer pas hacia un escepticismo iluminado, esto es, hacia una del Derada reconsideracién del valor de aquellas reglas. Cuando uno consigue hacer salir al dragén de su cueva al lano y a plena luz del dia, puede contar sus dientes y garras, y saber con qué fuerza tiene que enfrentarse. Pero sacarlo de Ja cueva es sélo el primer paso. El siguiente es matarlo 0 domesticarlo y convertirlo en un animal wtil, Para el estudio racional del Derecho el buscador de antigitedades pueda sr el hombre del presente, pero el hombre del futuro es €l petito cn estadistica, y el experto en Economia, Es in- dignante que no pueda fundarse una regla de derecho en nada mejor que en el hecho de haber sido as{ establecida en tiempos de Enrique IV; e indigna més todavia si las razones que le sirvieron de fundamento se han desvane- Gido largo tiempo ha, y la regla s6lo subsiste por ciega imi-36 OLIVER WENDELL HOLMES tacién del pasado. Al decir esto tengo presente la regla sobre trespass ab initio como se la Mama, que traté de explicar en la decisién de un caso reciente en Massachusetts‘ Permitaseme traer a cuento una ilustracion, que puede ser expresada en pocas palabras, para mostrar cémo el fin social a que apunta una regla de derecho queda sumergido en Ia penumbra y es alcanzado s6lo parcialmente debido al hecho de que Ia forma de dicha regla es el producto de un gradual desarrollo histérico, en vez de ser readaptada como un todo, con referencia articulada y consciente al fin tenido en vista. Estimamos que es conveniente evitar que una persona se apropie indebidamente de los bienes de otra, y en consecuencia constituimos al hurto en delito, Fl mal ¢s el mismo tanto si quien comete el hecho es um individuo que ha recibido los bienes de manos del propietario cuanto si los ha tomado por si mismo. Pero el Derecho primitivo, en su debilidad, no fue mucho més alld de un esfuerzo por prevenir la violencia, y de modo perfectamente natural hizo de la sustraccién ilegal, del acto de invasion abusiva (trespass), un elemento esencial de ta definicién del deli de marras, En tiempos modemos los jueces extendieron un tanto el alcance de a definicién sosteniendo que el delito queda igualmente consumado si el transgresor se hace de Ja cosa mediante un fraude o un ardid. En realidad esto ya era dejar de lado el requisito de violencia 0 de invasin abusiva, y por consiguiente hubiese sido més légico, asi como mis ficl al objeto actual del Derecho, abandonar por completo el requisito recordado. ‘Tal cambio, sin embargo, hhabria parecido demasiado atrevido, y se prefirié dejarlo Jibrado al resorte de a legislacién, Efectivamente, se san- cionaron leyes declarando delito a a defraudacién (embex- * Commonwealth v. Rubin, 165 Mass. 455. LA SENDA DEL DERECHO 37 alement). Pero, por la fuerza de la tradicién, el delito de defraudacién fue visto como algo tan enteramente distinto del de hurto que atin en nuestros dias, al menos en algunas jurisdicciones, les queda a los ladrones el resquicio para ale- gar, si se los procesa por hurto, que debieron haberlo sido por defraudacién, y si se los procesa por defraudacién que debieron haber sido perseguidos por hurto, escapando de esta guisa a la accién de la justicia, Hay preguntas muchisimo mas fundamentales, que ¢s- peran todavia una respuesta més convincente que aquello de: “nuestros padres ya lo hacian’’. ¢Podemos acaso afirmar, como no sea por mero palpito, que en su forma presente el Derecho Penal hace més bien que mal? No voy a detenerme aqui a considerar el efecto que ha tenido, en su aplicacién, degradando moralmente a los condenados y sumergiéndolos aun més profundamente en los abismos del crimen, 0 al problema de si las penas pecuniarias y de privacién de la libertad no afectan mucho mds pesadamente a la esposa y los hijos del delincuente que al delincuente mismo. Me preocupan cuestiones de mucho mayor alcance. ¢Puede de- ccirse realmente que cl castigo ejemplarice? ¢Tratamos a los delincuentes con los principios apropiados? Una escuela moderna de penalistas del continente europeo se vanagloria de Ja formula, sugerida por primera vez, segin se dice, por Gall, de que es preciso prestar consideracién prevalente- mente al delincuente, antes que al delito. Esta {Srmula no nos leva demasiado lejos, pero las investigaciones que a partir de ella se han iniciado, se enderezan, por primera vez, a responder cientificamente las preguntas que he planteado. Si el delincuente tipico ¢s un degenerado, a quien una necesidad orginica tan hondamente arraigada como la que hace picar a una serpiente de cascabel Io empuja a estafar38 OLIVER WENDELL HOLMES © a matar, es ocioso hablar de la posibilidad de refrenarlo por medio de la amenaza del castigo corporal preconizada por el método clisico. Es necesario eliminarlo, ya que no ¢s posible mejorarlo, ni crear los medios de atemorizarlo dada su reaccién estructural. Por otra parte, si el delito, como la conducta humana normal, es principalmente una enestién de imitacién, puede esperarse que, dentro de I mites razonables, el castigo contribuya a ir haciéndolo des- aparecer. Del estudio de los delincuentes han derivado algunos cientificos de nota su apoyo a la primera de estas hipétesis. Por el contrario, para sostener fuertemente el segundo punto de vista, se eché mano de estadisticas refe- ryentes al aumento relativo de ta criminalidad en sitios den- samente poblados, verbigracia grandes ciudades, donde el contagio se difunde mds lentamente. Pero existe doctrina altamente autorizada que respalda la creencia de que, como quiera que ello sea, “el tinico criterio juridico razonable para guiar la inevitable reaccién social contra el delincuente no ¢s Ja naturaleza del delito sino Ia peligrosidad del delincuente” Los impedimentos que obstan a una generalizacién ra ional, que he ilustrado con el ejemplo del hurto, no aparecen solamente en Ia esfera del Derecho penal sino en todas las ramas del Derecho. Témese por ejemplo el derecho que rige la responsabilidad extra-contractual, :Existe acaso alguna teoria general acerca de dicha responsabilidad, 0 debemos mds bien limitarnos a enumerar y explicar sobre bases distintas cada uno de los casos en que ella se presenta? Casi parecerfa que la segunda fuese la respuesta, puesto que €l derecho a accionar por ciertas conocidas clases de actos 41, citando a Garéfelo. Vor tam- "Comp, Tarde, “La Philosophie Pé- LA SENDA DEL DERECHO 39 ilicitos ,tales como trespass 0 calurmnia nos ofrece una historia especial y distinta para cada clase. Yo creo que ¢s posible descubrir la existencia de una teorfa general, si bien no como algo establecido y aceptado, sino asentada en ten- dencias. Creo que el Derecho considera que el hecho de infligit una persona responsable dafio temporal a otra es accionable, si en presencia de las circunstancias conocidas al autor del dafio, el peligro inherente en su acto era manifiesto segtin un criterio de experiencia comin, o segtin la propia experiencia, del autor, si ella salia de lo comtin, ex cepto en los casos en que por razones especiales de politica legislativa (0 jurisprudencial), el Derecho rehusa su protec- cién al demandante u otorga un privilegio al demandado 6 Greo que cominmente “‘malicia", “intento” y “negligenc significan tnicamente que el peligro era manifiesto en mayor o menor grado, bajo las circunstancias conocidas al autor del dafio, aungue en algunos casos de privilegio, “malicia” quiera decir un motivo realmente malévolo, en cuyo caso ese motivo haba de dejar sin efecto un permiso para infligir daio a sabiendas que de otro modo le estaria acordado al autor del dafio, sobre la base de este 0 aquel fundamento de interés publico. Sin embargo, cuando hace ‘poco le hice conocer este punto de vista a un eminentisimo juez inglés, éste me observé lo siguiente: “Usted est argu- mentando cual deberfa ser el Derecho; pero en el estado actual del Derecho es necesario en todo caso mostrar una causa para accionar. Una persona no ¢s responsable por © Encontramos un ejemplo en que el Derecho rchusa proteccién al demandante cuando ésc es interrumpido en el uso de una via de paso Yentajose, que ha venido empleando sin autorizacién durante un laps Inferior s6lo en una semana al plazo de prescripeién, En una semana més el actor seré titular de un derecho, pero por el momento es un mero Fatruso. “Ya he dado algunos ejemplos de privilegios. Uno de los mej: res ef el de Ta competencia en los negocios.40 OLIVER WENDELL HOLMES ia a menos de estar sujeta a un deber juridico”. uponiendo que nuestro desacuerdo no haya sido meramen te uno de terminologia, 0 que no se haya vefetido nica mente a la proporcién entre las excepciones y la regla, en: tonces, en su opinién, la responsabilidad por un acto no pue de ser referida a la tendencia manifiesta del acto a causar da io temporal en general como explicacién suficiente, sino que debe ser derivada de algunas circunstancias especiales ajenas a la tendencia del acto, para todo lo cual no existe ninguna explicacién generalizadora. Creo que tal punto de vista es erréneo, pero es corriente, y me atreveria decir que €s generalmente aceptado en Inglaterra. Invariablemente Ia base de los principios es la tradi- cin, a tal punto que hasta corremos el peligro de hacer cl papel de la historia més importante de lo que él es. Poco tiempo atrés el profesor Ames escribié un articulo. muy erudito destinado a mostrar, entre otras cosas, que el com ‘mon law no reconocla la defensa de fraude en acciones fun- dadas en specialties’, de lo que pareceria desprenderse, como moraleja, que el cardcter personal de esa defensa provi de su origen en la jurisdiccién de equidad. Pero si se adm te, como antes he sostenido, que todos los contratos son formales, la diferencia no es meramente historica sino teorética, entre defectos de forma que impiden que un contrato legue a perfeccionarse, y error en los motivos de parte de uno de los contratantes, defecto que evidentemente no podria ser tenido en cuenta por ningiin sistema de Derecho que pretenda Hamarse racional, excepto para oponerlo a quien ha 1 Specialty es un contrato fot su sello, EL por s0 compli estaciin dal coconta LA SENDA DEI. DERECHO 41 nducido en error al contratante. La precedente generali- zacién no se limita a los specialties sino que en materia de contratos es de universal aplicacién, Deberia agregar que no creo que el profesor Ames repudiaria lo que acabo de sugerir. No obstante, si consideramos el Derecho de los contratos, Io encontramos Hleno de Historia, Las distinciones entre debt, covenant y assumpsit son meramente hist6ricas. La clasificacién de ciertas obligaciones de pagar dinero, im puestas por el Derecho con independencia de un previo acuerdo de voluntades como cuasi-contratos es meramente histrica, La doctrina de Ia consideration es meramente histérica, El efecto que el Derecho reconoce al sello (seal) sélo puede explicarlo la Historia, La consideration es una mera forma, 2Es una forma titil? Si es asi, gpor qué no se la requiere en todos los contratos?. Un sello es una mera forma, desvanecida por el tiempo y por leyes que disponen que en todo contrato debe haber una consideration, sello 0 no sello. Por qué hemos de permitir que una distincién meramente histérica afecte los derechos y obligaciones de los hombres de negocios? Después de haber escrito esta disertacién he tropezado con un excelente ejemplo de la manera en que la tradicién no solamente contrarresta una politica juridica racional, sino que lo hace después de haber sido previamente incom- prendida y de haber recibido un alcance nuevo y mas am- plio del que tenia cuando tenfa sentido, En Inglaterra esta virtualmente aceptada la norma de que una alteracién material en un contrato por escrito por una de las partes lo hace nulo a su respecto. La doctrina es contraria a la tendencia general del Derecho. A un jurado no le decimos que si un hombre ha mentido en un particular debe pre-42 OLIVER WENDELL HOLMES sumirse que ha mentido en todo lo demas que ha dicho, Atin si una persona ha intentado defraudar, ello no parece razén suficiente como para prohibirle probar la verdad. Las objeciones de esta naturaleza van generalmente al peso de la prueba y no a su admisibilidad. Mis aun: esta regla se aplica sin consideracién a la existencia de fraude, y no esta Timitada a la prueba. No se aca simplemente de que no se pueda usar el ejemplar alterado del contrato, sino que el contrato mismo queda deshecho, 2Qué significa esto? La cexistencia de un contrato por escrito depende del hecho de que el ofertante y el aceptante hayan intercambiado sus ex- presiones de voluntad por escrito, no de que dichas voluntades hayan permanecido invariables posteriormente. Pero cn el caso de un bond la nocién primitiva era diferente, El contrato se consideraba inseparable del pergamino en que era redactado. Si un tercero lo destrufa, 0 Ie arrancaba el sello, 0 lo alteraba, el acreedor no podfa hacerlo valer en juicio, aunque no hubiese habido ninguna culpa de sw parte, porque el contrato hecho por el demandado, es decir el documento tangible y real al que éste habla aplicado su sello, no podia ser traido a Ja vista del tribunal en la forma en que tenia aptitud para obligarlo, Hace aproximadamen- te cien afios, Lord Kenyon traté de usar su razén para comprender esta tradicién, tal como lo hacia de tanto en tanto en detrimento del Derecho, y, no habiéndola entendido, declaré que no podia ver por qué raz6n Jo que era cierto de un bond no habria de serlo de otros contratos. Su deci- sin del caso particular fue acertada, ya que se referfa a un pagaré, también a cuyo respecto el common law consideraba al contrato como inseparable del papel en el que estaba es- 4 La palabra bord reconoce varies acepeiones, pero Holmes la ut za aguf pricticamente como sindnimo de specialty, 0 contrato bajo sel (W. det 7) LA SENDA DEL DERECHO 43 crito, pero el razonamiento fue hecho en términos generales, y prontamente se Jo extendié 2 otros contratos por escrito, y hubo que inventar varios fundamentos absurdos ¢ irrea- les de politica juridica para dar razén de la regla asi ampliada. Confio en que nadie habra de pensar que, por criticar tan libremente el Derecho, dejo de sentir respeto por el mismo. Tengo veneracién por el Derecho, y especialmente por nuestro sistema de Derecho, como uno de los productos, mis vastos del pensamiento humane, Nadie conoce mejor que yo el mimero incontable de grandes intelectos que han consagrado todos sus esfuerzos 2 hacerle alguna adicién 0 mejora, las mayores de las cuales aparecen insignificantes cuando se las compara con Ia magnificencia del todo. Su titulo definitivo al respeto general es que existe, que no es tun suefio hegeliano, sino una parte de la vida de Ios hombres. Pero se puede criticar atin lo que se venera. Mi vida esté consagrada al Derecho, y sentiria que falto a la devo- cién que le profeso sino hiciera lo que dentro de mi me impulsa a mejorarlo, y, cuando alcanzo a percibir lo que me parece el ideal de su futuro, si vacilara en mostrarlo y ‘en instar a su consecucién con todas las fuerzas de mi corazén. Tal vez lo que ya he dicho sea suficiente para mostrar ¢l papel que Ia Historia necesariamente desempefia en el estudio inteligente del Derecho tal como es hoy en dia. En 1a ensefianzas de esta escuela’ y en la de Cambridge ® no hay peligro de que ese papel sea subestimado. El profesor Bi- gelow en la primera y sus colegas Ames y Thayer en la segunda han hecho importantes contribuciones que no ha- * Boston University Law School. (N. del T.). ® Harvard Law School. (N. del T.).44 OLIVER WENDELL HOLMES brin de ser olvidadas, y en Inglaterra la reciente historia del antiguo Derecho inglés escrita por Sir Frederick Pollock y Frederic W. Maitland le han prestado a Ja materia un engaiioso hechizo. Debemos precavernos contra el peligro de caer en una ciega veneracién del pasado, y recordar que para nuestros propésitos el tinico interés que el pasado puede ofrecer reside en la luz que arroja sobre el presente. An- helo el dia en que el rol de la Historia en Ia explicacién dogmatica del Derecho sea muy pequefio, y en que en lugar de ingeniosas rebtisquedas de archivo dediquemos nuestros esfuerzos y energias a estudiar los fines que nos proponemos aleanzar con el Derecho y las razones para desearlos Como primer paso hacia el logro de ese ideal, creo que todo abogado debiera adquirir un adecuado conocimiento de Economia. El actual divorcio entre las escuelas de Eco- noma Politica y Derecho se me ocurre que es un signo evidente de cuanto queda ain por hacer a los estudios filo- s6ficos. En el estado actual de la Economfa Politica, por cierto, yolvemos a encontramos con material histérico, y en una escala todavia mayor, pero en ese campo nos vemos forzados a considerar y sopesar los fines de la legislacién, los medios de alcanzarlos, y su costo. AI aprendemos que por cada cosa es necesario dar algo en cambio, y se nos en- sefia a balancear las ventajas que se logran con las que se pierden, y a saber en qué consiste nuestro elegir. Existe otra disciplina, a veces subestimada por la gente de mentalidad “practica”, que no deseo dejar de encomiar, aunque creo que su rétulo ha servido para cobijar trabajos de infima calidad. Me refiero al estudio de lo que se Hama jurisprudencia” (Teoria General del Derecho). La Juris- prudencia, segiin mi sentir, es simplemente el Derecho en su aspecto més generalizado. Todo esfuerzo por reducir un LA SENDA DEL DERECHO 45 caso a una norma juridica pertenece ya al dmbito de la Juris- prudencia, aunque en el idioma inglés reservemos el término para los més amplios principios y las concepciones mis fundamentales. Lo que distingue al gran abogado es que en- trevé la aplicacién de las normas de maturaleza mas general, De un juez de paz de Vermont cuentan que ante su estrado tun campesino trajo a otro, entablindole demanda por ha- berle roto una batidora de manteca. Después de tomarse su tiempo para pensarlo, el magistrado anuncié con grave- dad que, habiendo consultado todas las leyes en vigor, no podia encontrar ninguna relativa a mantequeras, y que, en consecuencia, debfa fallar en favor del demandado. Todos nuestros digestos y libros de texto corrientes exhiben and- loga tesitura, La aplicacién de las normas bisicas del Dere- cho de las obligaciones contractuales y extracontractuales queda encubierta bajo el acipite de "Ferrocarri Iégrafos", o marcha a engrosar los ya abultados tratados sobre subdivisiones histéricas, tales como “Shipping”” “Equity”, o se agrupa bajo un titulo arbitrario que, se pre- sume, resultard, atractivo para la gente de mentalidad “prac: tica”: Derecho Mercantil, por ejemplo. A quien quiera ser hombre de Derecho, més le valdré Hegar a dominatlo, como que ello le significaré saber mirar por a través de la marafia de incidentes dramiticos para dis: cernir las verdaderas bases de profecfa, Por lo tanto, es muy conveniente tener una nocién precisa de lo que significan 1 Le palabra “Shipping”, denote toda aguella parte del derecho m: relire @ los bugues y a fas personas elas ison Sion, daberr 9 responebia Stvtace eltvas fos compan na46 OLIVER WENDELL HOLMES palabras como derecho, facultad, deber, malicia, intencién, negligencia, dominio, posesién, etc. Podrfa citar muchos casos en que los altos tribunales anduvieron a tropiezos, pura y exclusivamente, en mi concepto, por no tener ideas claras acerca de algunos de estos tépicos. Ya he ilustrado su importancia anteriormente. Si se desea un ejemplo més, puede encontrérselo leyendo Jo que se dice sobre el tema de la posesién en el Apéndice al tratado de Derecho Cri- minal de Sir James Stephen, y consultando de inmediato el mismo tema en el excelente libro de Pollock y Wright. Sir James Stephen no es ciertamente el tinico escritor cuyas tentativas de analizar ideas juridicas se han malogrado por ¢l estéril manoteo de una imétil quintaesencia de todos los sistemas, en vez del logto de una precisa descripcién ana- témica de uno solo, Si algo debe achacirsele a Austin es no haber conocido su! todo, sigue siendo una ventaja de orden préctico ser un experto en Austin, en sus predecesores Hobbes y Bentham, y en sus dignos sucesores Holland y Pollock. El reciente opiisculo de Sir Frederick Pollock tiene ese toque de macs- trfa que caracteriza todas sus obras, y consigue liberarse por completo de la perniciosa influencia de los modelos romanos. El consejo que los mayores puedan dar a los jé- venes corre el riesgo muy cierto de estar tan apartado de Ja realidad como una lista de los cien mejores libros. Al menos en mi tiempo recuerdo haber recibido mi dosis de tales consejos; y entre los menos realistas coloco la reco- mendacién de estudiar Derecho Romano. Presumo que dicho consejo significa algo més que coleccionar unas cuantas méximas latinas con las que ornamentar el discurso —propé- sito para el cual,por otra parte, Lord Coke recomendaba la lectura de Bracton. Si eso es todo lo que se desea, en una LA SENDA DEL DERECHO. 47 hora puede leerse el “De Regulis Juris Antiqui’. Pero yo supongo que, si es bueno estudiar Derecho Romano, lo ser en tanto se lo estudie como sistema en operacién. Esto implica el conocimiento a fondo de una serie de tecnicismos mds dificiles y menos comprendidos que los nuestros, y el estudio de otro curso de Historia, a través de In cual en mayor medida atin que nuestro propio Derecho, debe ser explicado el Derecho Romano. Y a quien quepa duda de ello, aconsejo leer Ia obra de Keller “Der Romische Civil Process und die Actionen”, un tratado sobre el edicto del pretor, la interesantisima “Introduccién Histérica al De- recho Privado Romano”, de Muirhead, y, como mejor oca- sién, las admirables “‘Institutas” de Sohm. No. El modo de lograr una visién gencrosa del tema que nos interesa no es leer otros temas sino ir al fondo del tema mismo. Los medios para hacerlo son, en primer lugar, seguir hasta sus més altas generalizaciones el cuerpo de proposiciones dog- méticas con la ayuda de la Jurisprudencia; luego, descubrir en la Historia cémo ha venido a ser lo que ¢s; y, finalmente, considerar, en tanto sea posible, las finalidades que las di- ‘yersas normas se proponen alcanzat, las razones por las que se desean esas finalidadcs, lo que se abandona para obtener- las, y si ellas valen ese precio. EI Derecho, especialmente esta tiltima rama de su estudio, padece més de defecto que de exceso de teoria, Cuan- do me referia a la Historia, mencioné el hurto como ejemplo fa fin de mostrar en qué forma la teoria juridica se veia perjudicada por no haber corporizado en una forma clara una norma que cumpliese su propésito manifiesto. En ese caso las dificultades se debian a la supervivencia de formas heredadas de una época en la que se persegufa un propé- sito més limitado. Permitaseme ahora proponer un ejemplo48 OLIVER WENDELL, HOLMES tendiente a demostrar la importancia prictica, a los fines de la decisién de casos concretos, de comprender las razones del Derecho, tomando una ilustracién de ciertas ‘normas que, en mi criterio, no han sido jamés objeto de una expli cacién 0 teorizacién adecuada. Me refiero a la prescripcién liberatoria y a la adquisitiva. La finalidad de dichas normas es evidente, pero gcon qué base se jnstifica la privacién de los derechos de un individuo, en si moralmente repro- bable, como consecuencia del mero transcurso del tiempo? Algunas veces se hace referencia a la pérdida de elementos de prueba, pero esa es una cucstién secundaria. Otras se habla de Ja conveniencia de mantener la paz, pero epor qué habria de ser la paz mas deseable veinte afios después que veinte aiios antes? La paz tiende cada vez mas a mater lizarse sin necesidad de la legislacién. Se dice a veces que, si una persona es negligente en reclamar el amparo de sus derechos, no tiene razén de protestar si, después de un tiempo, el Derecho sigue su ejemplo. Ahora bien: si esto es todo lo que puede decirse sobre el particular, vosctros probablemente tendréis que decidir» favor del demandante el ‘caso que voy a proponeros; en cainbio, si adoptais el punto de vista que habré de sugerir, posiblemente lo deciddis a favor del demandado, Se demanda a una persona como in truso en una propiedad rural, alegando ésta en su defensa ser titular de una servidumbre de paso. Prueba que ha usado el camino abierto en el fundo ajeno en forma pitblica y sin permiso del propietario durante veinte afios, pero se demuestra que el actor habfa concedido un permiso a una Persona a quien suponfa razonablemente mandatario del demandado, aunque en realidad no lo era, y por consiguiente habia supuesto que el uso del camino por el demandado era a titulo de permiso, en cuyo caso no cabia la adquisici LA SENDA DEL DEREGHO 49 de una servidumbre por prescripcién, {Podemos decir que el demandado ha adquirido un derecho 0 no? Si Ja adqui- sicién de ese derecho se basa en la culpa y desidia del propietario en sentido ordinario, como corrientemente parece suponerse, no ha existido tal desidia, y la servidumbre no hha sido adquirida. Pero si yo fuvera abogado del demandado, sostendria que el fundamento de la adquisicién de derechos por el transcurso del tiempo debe contemplarse desde Ia po- sicién de la persona que los va a adquirir y no de Ja que ha de perderlos. Desde Sir Henry Maine en adelante cualquier jurista respetable puede referirse a la relacién histé- rica entre Ia nocién de propiedad y la de prescripcidn. Pero esa relacién tiene rafces més profundas que las de Ja mas le- jana historia, Se encuentra en la naturaleza de la mente humana, Una cosa de la que se goxé y utilizd como propia durante un periodo prolongado, sea propiedad o idea, se arraiga en el propio ser y no puede ser arrancada sin pro- vocar una resistencia al acto y un intento de defenderse de cualquier modo. El Derecho no puede exigir mejor justi- ficacién que los instintos m4s profundos del ser humano. Solamente para contrarrestar el posible argumento de que de esa forma se desconoce un interés legitimo del anterior dueiio se arguye que fue su propia desidia la que permitié Ja gradual disociacién entre su persona y el objeto de su in- terés y Ia correlativa asociacién gradual de dicho objeto con otra persona, Si sabe que un tercero esta realizando actos que a primera vista demuestran que éste esté en camino de establecer una asociacién del orden indicado debo reconocer que, en justicia hacia ese tercero, el titular del derecho tiene Ia obligacién de averiguar por s{ mismo si el tercero actiia por permiso suyo, advertirlo y, si es necesario, dete- nerlo.50 ‘OLIVER WENDELL HOLMES He venido hablando del estudio del Derecho, y apenas si he mencionado algo sobre lo que habitualmente se dice ‘con referencia ese tema —libros de texto, el “case system”, y todo el aparato con que el estudiante entra en contacto apenas ingresa a la facultad. Tampoco diré nada acerca de todo ello. Mi tema es Ja teorfa, no los detalles practicos Los métodos de ensefianza han progresado desde mi pos de estudiante, sin duda alguna, pero la capacidad y Ia industriosidad siempre podrdn aprovechar convenientemen- te Ja materia prima, cualquiera sea el método que se uti lice. La teoria es la parte mds importante del dogma juridico, asi como el arquitecto es la persona més importante de las que participan en la edificacién de una casa. Los progresos més importantes de los tiltimos veinticinco afios son los que han tenido lugar en el campo de Ia teorfa. Es tun error asustarse de la teoria por considerarla “imprécti- ca"; “hacer teoria” s6lo significa para quién est realmente capacitado para este menester, ir al fondo de las cosas. Es claro que para quien no lo esté, puede ser cierto, como se ha afirmado, que el interés por las ideas generales implica Ia ausencia de conocimientos particularizados, Recuer- do haber leido, en mis dias de soldado, lo acontecido a un joven aspirante a oficial a quien se lo interrog6, en su exa- ‘men de promocién, sobre la forma de ejercitar a un escua- drén, a lo que sélo atiné a contestar que jams habia estudiado las evoluciones y movimientos de grupos de menos de diez mil hombres. Dejemos, entonees, en sus desatinos, alos tontos y mentecatos. El peligro es que los espiritus a- paces e inclinados a lo prictico vean con indiferencia o des- confianza aquellas ideas sélo remotamente vinculadas con sus actividades u ocupaciones. Hace pocos dias me habla- ron de un hombre que tenia un valet a quien pagaba un jem: LA SENDA DEL DEREGHO 51 sueldo excelente, sujeto a deducciones por las faltas en que incurriese. Una de dichas deducciones era ésta: “Por falta de imaginacién, cinco délares”. Fste defecto no es una ex- dlusividad de ayudas de cimara. En nuestros dias ese blanco de la ambicién que es el poder se presenta por lo general ajo una tinica forma: Ja del dinero. El dinero es la forma ands inmediata, y constituye un objetivo, propio del deseo. ijo Rachel, “es la medida de la inteligen- cia”, He aqui una frase excelente para despertar a la realidad a quienes viven en las nubes. Pero, como dice Hegel, “en definitiva lo que debe satisfacerse no es el apetito sino Ja opinién"®, Para quien esté dotado de un minimo de imaginacién, la forma mds duradera y penetrante del poder no ¢s el dinero, sino el dominio de las ideas. Si desedis grandes ejemplos de lo que digo, no tenéis més que leer 1a Historia del Pensamiento Inglés en el Siglo XVIII, de Les- lie Stephen, para apreciar que, a cien afios de Ia muerte de Descartes, sus especulaciones abstractas se habjan traducido en una fuerza prictica que gobernaba la conducta de los hombres. Leed las obras de los grandes juristas alemanes y comprenderéis en cuanto mayor medida el mundo de hoy est regido por Kant que por Bonaparte. No todos pode- ‘mos ser Descartes 0 Kant, pero todos ambicionamos la felicidad, Ya la felicidad, puedo afirmar con absoluta certe- za después de haber conocido a muchos hombres exitosos, no se consigue con sélo ser abogado de grandes compafiias y disfrutar de un ingreso de cincuenta mil délares anuales. Un intelecto Jo suficientemente grande como para obtener el premio necesita otro alimento, ademas del éxito pura- mente material. Son los aspectos més remotos y generales del Derecho los que le dan interés universal, Sélo a través 4 Phil, des Rechts, § 190.Be OLIVER WENDELL HOLMES de ellos podréis, no simplemente Hegar a ser grandes maes- tros en el ejercicio de vuestra profesién, objeto de vuestros estudios con el universo y aprehender un eco del infinito, un momento de su insondable proceso, ‘un escorzo del Derecho universal. INDICE Prologo, por Eduardo Angel Russo ..... ‘La Senda del Derecho .

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