DERECHO

SUCESORIO

Joel González Castillo

Profesor de Derecho Civil

Estos apuntes fueron elaborados sobre la base de los libros “Derecho Sucesorio” de Manuel Somarriva
Undurraga, versión de René Abeliuk M., Editorial Jurídica de Chile, y “Manual de la Sucesión por Causa de
Muerte y Donaciones entre Vivos” de Ramón Meza Barros, Editorial Jurídica de Chile. Agregaciones y
actualizaciones han sido hechas por el profesor. Tienen un fin exclusivamente pedagógico y no pueden ser
comercializados. Se recomienda la lectura de dichos libros para profundizar las materias tratadas en estos
apuntes.
 DERECHO SUCESORIO

En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o parte del patrimonio de
una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o la ley.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala el art. 588 y presenta
las siguientes características:
1º Es un modo de adquirir derivativo;
2º Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3º Es un modo de adquirir a título gratuito, y
4º Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular.

1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo.

Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos, según que el
dominio derive o no del titular anterior del derecho.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir típicamente derivativo, porque el dominio
no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes
de que opere la sucesión por causa de muerte el dominio se haya radicado en el causante, y en virtud del
modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominio
pasa del tradente al adquiriente en virtud del modo de adquirir.

Y tiene gran importancia determinar que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir
derivativo, en relación con la prueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, conforme al principio
de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por
sucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el
causante no era el verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por
causa de muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir el
dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás exigencias
legales.

2º Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o
traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de
muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el domino es un acto entre vivos o la muerte de una
persona. En la sucesión por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo
la transmisión de su patrimonio. Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona. Y esta
muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.

En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamente entre vivos.

3º La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito.

Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según que signifiquen o no un
sacrificio económico para el adquiriente del dominio. La sucesión por causa de muerte es típicamente un
modo de adquirir a título gratuito puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para
percibir la asignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.

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4º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título singular.

Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él
se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser,
según los casos, a título singular o a título universal. Así lo pone de manifiesto claramente el artículo 951, en
relación con los artículos 1097 y 1104.

Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El
título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

Heredero y legatario; herencia y legado

El artículo 953 define lo que debe entenderse por asignación por causa de muerte y por asignatario.
Respecto de las primeras, dice que son “las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes”, y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones debe entenderse asignaciones
por causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como “la persona a quien se hace la asignación”.

En conformidad al artículo 954, cuando el título es universal, la asignación recibe el nombre de

herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignación se llama legado, y el asignatario,
legatario.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asignaciones que hace la
ley son siempre a título universal.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen
legatarios abintestato.

Los Asignatarios

Asignatarios a título universal o herederos

Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a título universal. Respecto a ellos, el artículo
1097 dispone que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas”.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del
difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de él.
El heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que constituye el patrimonio, ya
sea la totalidad de éste o una cuota de él.

Como lo dice el artículo 1097, representan a la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano se les ha considerado como los continuadores de la
persona del difunto. Reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo, o sea, soportan
el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias.

Por esta razón, en los contratos se dice que el que contrata para sí, lo hace también para sus
herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraños al acto mismo, sino que,
jurídicamente hablando, son parte de él, ya que suceden a quien lo celebró. Y es así como los herederos
deberán responder de las fianzas contraídas por el causante (artículo 2352); tendrán que respetar los
arrendamientos celebrados por éste, etc.

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 Pero, como dice el propio artículo 1097, lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles del causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementos activos y pasivos
del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles.
Desde el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los derechos personalísimos y el de
usufructo. Los derechos personalísimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos; como derechos
personalísimos reales, podemos citar los de uso y habitación, y entre los derechos personalísimos personales,
el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalísimo es intransmisible: el usufructo, ya que éste
se extingue para el usufructuario por la llegada del plazo señalado por el constituyente, y si éste nada ha
dicho, por la muerte de aquél de modo que el usufructuario jamás transmite a sus herederos el derecho de
usufructo de que era titular.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las contraídas en
consideración a la persona. Por regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la
persona del deudor. Así, la obligación de un artista de pintar un cuadro no pasa a los herederos, porque en ella
juega un papel primordial la persona del artista. También el mandato se extingue por la muerte del
mandatario; igual cosa ocurre con el albaceazgo, etc.

Clasificación de los herederos

Entre los herederos hay que distinguir fundamentalmente dos categorías: los herederos universales y
los herederos de cuota.

Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Y
el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porción o cuota alícuota en que sucede, como un medio,
un tercio o un cuarto. Esta clasificación está contemplada implícitamente en el inciso segundo del artículo
951.

Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego; estas tres personas son
herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le corresponde un tercio de
ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos
herederos son de cuota, porque se les ha señalado la porción que deben llevar de la herencia.

No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De estos dos términos el más
amplio es el de asignatario universal; es el género. La especie es el heredero universal. Todo heredero
universal es asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será necesariamente
heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

La importancia de esta clasificación dice relación con el derecho de acrecer que existe entre los
herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota. En lo demás ambas clases de asignatarios
universales se rigen por las mismas normas jurídicas.

El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en que la porción del heredero que falta
y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si falta uno de los
herederos universales, su parte en la herencia va a favorecer a los demás herederos universales, pero este
acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota.

Asignatarios a título singular o legatarios

Los asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asignación, legado. Lo que caracteriza
esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino
que en bienes determinados, en bienes individuales, como un inmueble, un automóvil, tanto dinero, etc.

El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabra que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no
tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo,

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se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles
en el caso de la acción de reforma”.

O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la persona del
difunto. No tienen otros derechos que los que expresamente se les confieren, como en los ejemplos citados, al
automóvil y al inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento. Esto último acontecerá si el
testador, por ejemplo, deja $100.000 a Juan con la obligación de entregar $10.000 a Diego. El legatario Juan
tendrá entonces esta carga que le impuso el causante en su testamento.

En principio el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
1º El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que el acreedor hereditario debe entablar su
acción primero en contra del heredero y, a falta de éste, podrá perseguir al legatario.

2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma. El testador

efectúa sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que puede disponer libremente; es muy posible que
el testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposición, con perjuicio de la mitad legitimaria
o de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en la obligación de respetar dichas asignaciones forzosas,
los herederos en el caso propuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma del
testamento.

Clasificación de los legatarios

En los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpo cierto
o en género. En la determinación específica el objeto está individualizado en un ciento por ciento, como
especie o cuerpo cierto, es decir, es una especie determinada de un género también determinado. En la
determinación en género, el objeto está determinado sólo genéricamente, es decir, es una especie
indeterminada de un género determinado.

Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, en consecuencia, pueden ser de dos
clases: de especie o cuerpo cierto o de género. Clasificación enunciada por el inciso tercero del artículo 951.
De modo que el legatario podrá ser también de especie o cuerpo cierto y de género.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado
como especie; por ejemplo, si el testador lega a una persona su automóvil marca tal, número de motor tanto y
patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle, número tanto. Y sucede en un género cuando el bien legado
está individualizado genéricamente, como si el testador deja a una persona $100, diez sacos de trigo, cuarenta
vacunos, etc.

La importancia de la distinción radica en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa

legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo de adquirir llamado
sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, no se adquiere inmediatamente
por esto modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de
muerte es nada más que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso
la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste. En definitiva, la especie misma se adquiere por la
tradición que de ella hagan los herederos al legatario.

Siguiendo con los ejemplos citados, el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte, en el
mismo momento en que fallece el causante, el automóvil o inmueble legados. Pero en el caso, por ejemplo, de
los cuarenta vacunos, el legatario no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederos que
cumplan su obligación, o sea, entreguen los cuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradición (modo de
adquirir el dominio) y el título de la tradición es el testamento en que se instituyó el legado.

Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del dominio en los legados de especie y de
género trae consigo consecuencias del más alto interés.

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1º En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño en el momento en que se produce el
fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la acción reivindicatoria, incluso, en
contra de los herederos, porque es un propietario que no está en posesión.

Abeliuk cree que no existe inconveniente alguno para que el legatario de especie ejercite en contra de
los herederos, en vez de la acción reivindicatoria, la acción personal de que goza como todo acreedor.

En cambio, como el legatario de género no se hace dueño por el sólo fallecimiento del causante, sólo
goza de una acción personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. No puede, a
diferencia del de especie, ejercitar una acción real.

2º En cuanto a la adquisición de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante (artículo 1338, número 1º), conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el fallecimiento del causante, sino
desde que los herederos le efectúen la tradición o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artículo
1338, número 2º).

Por ejemplo, el testador lega a Pedro $100; pasado un año desde el fallecimiento del causante, Pedro
reclama su legado; no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada durante ese año, o sea, los
intereses de los $100, porque los frutos pertenecen sólo desde el momento en que los herederos efectúen la
entrega del legado, o se constituyen en mora de cumplirlo.

Diferencias entre el heredero y el legatario

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El heredero recibe una
universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o
más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto género;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus patrimonios se

confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al
difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste tenía en vida o
deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo llamadas deudas testamentarias. Su
responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de
los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligación.
Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita,
en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario también adquiere el
dominio desde el fallecimiento del causante cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado
es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y
únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados;

e) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al legatario, y

f) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por testamento.

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 APERTURA DE LA SUCESIÓN

Abeliuk define la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los herederos para tomar
posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión

El artículo 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión en los bienes de una persona se abre
en el momento de su muerte”. O sea, que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante.
Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta,
la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de posesión provisional de los bienes (artículo 84);
si no ha existido posesión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva (artículo 90).

Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante.

El fallecimiento del causante es lo que da origen a la apertura de la sucesión y a la sucesión por causa
de muerte. De ahí que pueda tener gran importancia determinar el momento preciso en que se produjo el
deceso de una persona, y por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en que se anota incluso
la hora del fallecimiento de las personas.

Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios aspectos:

1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.

El momento preciso de la muerte del causante determina cuáles son sus herederos; las incapacidades
e indignidades para suceder deben ser entendidas en relación con el momento del fallecimiento. Dicho de otra
manera, el asignatario deber ser capaz y digno de suceder al producirse la muerte del causante.

2º La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación vigente al

momento de la muerte del testador. Como se desprende de los artículos 18 y 19 de la Ley de Efecto
Retroactivo, la validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relación con la ley vigente
en el momento en que se abre la sucesión. De modo que si entre la época en que el testador hace su
testamento y su fallecimiento se produce un cambio de legislación, se aplica la ley vigente al momento de
abrirse la sucesión, o sea, al fallecer el causante.

Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efectúa un legado contraviniendo las disposiciones
legales vigentes en ese momento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley, en
conformidad a la cual dicho legado pasa a ser válido. El legado instituido por el testador y que era nulo al
momento de otorgarse el testamento, producirá plenos efectos, porque era válido al fallecer el causante.

3º Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte

del causante. Así lo señala el artículo 1239: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida”. Es decir, operan retroactivamente al momento del
fallecimiento del causante.

4º Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión. En el instante mismo en que fallece el
causante, pasa a ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesión;
ya no se trata de un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe el artículo 1463, sino que de un pacto sobre
sucesión actual, que el Código acepta expresamente en la cesión de derechos (artículos 1909 y 1910).

5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre
ellos una comunidad; el patrimonio del causante pasa a pertenecer en común, pero indiviso, a los herederos.
Es lo que se llama indivisión hereditaria.

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 A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la liquidación de la comunidad. Pues bien, la
adjudicación de los bienes hecha en la partición opera retroactivamente al momento en que nació la
indivisión, o sea, al fallecimiento del causante. Así lo señala el artículo 1344, que consagra el efecto
declarativo de la partición.

Lugar en que se abre la sucesión

En conformidad al artículo 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante. Esta
disposición tiene importancia porque, de acuerdo con el Código Orgánico de Tribunales, es juez competente
para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante
(artículo 148). Ante él se pide la posesión efectiva si la sucesión es testada (artículo 1° de la ley 19.903). Este
mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicación del testamento (artículo 1009 del Código
Civil), etc. Y, como se verá enseguida, también el último domicilio del causante determina la legislación
aplicable a la sucesión.

Ley que rige la sucesión

En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cuál ley debe regir la
sucesión; en algunos países ella se regla por la legislación del lugar en que se encuentran situados los bienes
distinguiendo otras aun entre bienes muebles y raíces. En otras rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del
causante.

Nuestro Código optó por esta última solución, que es la más sencilla. Dice al respecto el inciso
segundo del artículo 955: “la sucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales”, de modo que por regla general rige la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo
su domicilio póstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del país en que incidió
dicho último domicilio.

El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al principio contenido en el artículo 16 del
Código, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el último domicilio del
causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país, estos bienes se
van a regir por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y no por la chilena, como hubiera
correspondido aplicando el artículo 16.

El propio artículo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesión se regla por la ley del último
domicilio, pero “salvas las excepciones legales”, revelando así que el principio enunciado tiene algunas
excepciones, más propias del Derecho Internacional Privado. Son ellas: 1º Caso del chileno que fallece en el
extranjero; 2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3º Caso de la muerte presunta; 4º
Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.

1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.

Del artículo 15 del Código se deduce que si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el
extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión que se va a regir por una ley extranjera los derechos
que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado establece en síntesis que los chilenos, no obstante su
residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con
su cónyuge y parientes de igual nacionalidad. El artículo 15 no obsta, entonces, a que la sucesión en
conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepción a este precepto en el sentido de
que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a aplicar la
legislación nacional, no obstante que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.

2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código, ubicado en las reglas de la sucesión intestada.

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 En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones abintestato de extranjeros
abiertas en el extranjero los derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos
derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. O sea, la sucesión se rige por la ley extranjera
competente por haber tenido el causante su último domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los
chilenos tendrán en su sucesión los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley
chilena. En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en una parte de la herencia no se aplica la ley del
último domicilio, sino que la chilena: la relativa a los derechos de los herederos chilenos.

3º Caso de la muerte presunta.

Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el
desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaración de muerte presunta se hace en Chile, no
obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la
muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena.

4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.

De acuerdo al artículo 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos a las Herencias, Donaciones y

Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, debe
pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país.

Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados en Chile.

El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala ante quién debe solicitarse la posesión
efectiva: es competente el juez del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del
domicilio del que solicita la posesión efectiva. Así lo reitera el inciso 2º del artículo 27 de la Ley de Impuesto
a las Herencias.

LA DELACIÓN

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el art. 956,
inc. 1: "la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o
repudiar.

El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

La delación opera normalmente al momento de la muerte del causante.

La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se
producen en el momento de la muerte del causante.

Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es condicional, sujeta a una condición
suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional".

Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepción del art. 956,
inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria.

La excepción no tiene lugar si la condición es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto
es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°).

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 Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de
que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya
recibido.

El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la
condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la asignación se le
deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa
pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

EL DERECHO DE HERENCIA

Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de
que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto.

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas,
independientemente de su contenido efectivo.

La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos
activos y pasivos.

La herencia es un derecho real

Así lo menciona expresamente el art. 577 y como tal genera una acción oponible erga omnes: la ac-
ción de petición de herencia.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo:
1º Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;
2º Por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero,
una vez fallecido el causante;
3º Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber poseído la herencia durante
cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR SUCESIÓN POR CAUSA DE

MUERTE.

Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de herencia. La
sucesión por causa de muerte es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el fallecimiento del
causante da origen a la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.

Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo
fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin
embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto
la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea,
al instante en que falleció el causante.

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 Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador establece la institución de la aceptación,
siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del causante. Las
razones son dos:
1º Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que nadie puede adquirir
derechos en contra de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca
hubiera sido heredero;

2º Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la

sucesión puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario.
Por esta razón, el legislador permite al heredero repudiar la asignación.

La posesión de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes
hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?

Al respecto, es realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que se podría denominar
posesión real y la posesión efectiva de la herencia.

Posesión legal de la herencia

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El art. 722 dispone: "La
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc. 1°, añade: "En el
momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal…".

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los

elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la
tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado
simplemente ánimus.

Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y,
puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

Posesión real o material

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la
posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse
radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero
heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que
posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción.

Posesión efectiva de la herencia

Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho,
sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación (en el caso de sucesión intestada).

La resolución judicial o administrativa que concede la posesión efectiva es una resolución que
reconoce al heredero su calidad de tal.

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 Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además

cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre
inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del
dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere
por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de

herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25 de la Ley 16.271); el CPC., por lo demás,
contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883, inc. 3°). Para disponer de un inmueble hereditario,
es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia (es un decreto judicial o resolución
administrativa que declara a una persona como heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones
que señala el art. 688 del Código (norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces) que como se ha dicho no constituyen tradición. Son:

1. La inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que concede la posesión

efectiva.

La ley N° 19.903, de 10 de octubre 2003, sobre posesión efectiva modificó el N° 1 del art. 688. Hoy
su texto es el siguiente: “1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la
posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en
que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas”. De acuerdo con el art. 32 del Reglamento de dicha ley también debe inscribirse en este
Registro Nacional el decreto judicial que concede la posesión efectiva.

El procedimiento para solicitar la posesión efectiva está regulado en la Ley N° 19.903 y en los arts.
877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesión es intestada su tramitación corresponde al Servicio de Registro Civil e
Identificación, y si es testada a los tribunales ordinarios de justicia.

2. La inscripción denominada "especial de herencia".

Art. 688 Nº 2. Se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles
de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecían en el
Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se
practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro de la
comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de
consuno, esto es, de común acuerdo de los inmuebles hereditarios.

La inscripción especial de herencia dirá más o menos lo que sigue: “Pedro, Juan y Diego son dueños
de la propiedad que correspondía a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La
adquirieron por herencia de la persona expresada, según auto de posesión efectiva inscrito a fojas tanto,
número tanto, del año tanto”.

3. La inscripción de la adjudicación.

Art. 688 Nº 3. Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el
instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la
adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora
puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

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 Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro del Conservador la historia de un
inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de
ellos.

Sanción por infracción al art. 688

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sanción que corresponde a las enajenaciones de

inmuebles que se efectúan sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688.

Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, se resolvió en
una ocasión que el acto o título respectivo es nulo absolutamente pues se trataría de un acto prohibido por la
ley, y además porque se infringen normas de organización del Registro Conservatorio, que son de orden
público.

Posteriormente, aplicando la distinción entre título y modo, entendiendo que cuando el Código exige
esas inscripciones del art. 688 lo hace para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y
recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se estimó válido el contrato por el que el heredero
vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aún no "dispone". La sanción sería la nulidad
de la tradición, siendo válido el contrato (aquí, sin embargo, podría recordarse también lo que establece el art.
1810).

Después, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual prescribe que
mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el
respectivo derecho, lo que implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere el respectivo derecho; ello
destierra la posibilidad de nulidad absoluta del título, que no puede sanearse por voluntad de las partes. En
otras palabras la sanción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nuli dad, ni del título
(por ej., compraventa) ni de la tradición, sino que es la que señala el art. 696: el heredero que no practica las
inscripciones del art. 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al tercero no se transfiere la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen, o sea, el adquirente no
queda como dueño ni como poseedor sino que solamente como mero tenedor.

Se señalan varias observaciones a la anterior solución que es la aceptada por la jurisprudencia.

Primero, según el art. 714 el mero tenedor es el que está reconociendo dominio ajeno; el adquirente de un
inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar
reconociendo un dominio ajeno, sino que, por el contrario, estará convencido de que adquirió el dominio.
Segundo, que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no
se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio,
a las que son tradición, y ésas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del
Registro. Y tercero, que aquella solución sostiene que mientras las inscripciones no se efectúen queda en
suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el
heredero practique las inscripciones, el título y la inscripción realizada por el tercero adquirente serían válidos
pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Sin embargo, se
contra argumenta que el art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la posesión efectiva del respectivo
derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de
la cosa. Así podría sostenerse que la inscripción del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues conferiría
la posesión del inmueble; con lo que podría así llegar a adquirir el dominio por prescripción si pasa el tiempo
y no se practican las inscripciones.

Como otra solución, también se propone que, en base a principios civiles generales, especialmente
de nulidad, se puede llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad relativa de la enajenación, lo que
trae los remedios de saneamiento por prescripción y ratificación de las partes; se trataría, se dice, de la
omisión de requisitos establecidos en consideración a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el
saneamiento de la nulidad por prescripción no es aceptable, porque así el tercero podría llegar a adquirir, sin
las inscripciones, contraviniendo el tenor del artículo 688 que señala que "mientras" las inscripciones no se
efectúen, no se puede disponer.

12
 El art. 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las
inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin esas inscripciones
previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene
carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia
de nuestros tribunales.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes
del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura están proscritos de nuestro Derecho, adolecen de
nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derecho
de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos
indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en lo
no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia:
compraventa, donación, etc.), pero no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las
transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la concurrencia de un título y el
modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la
venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, que ha llegado a ser de los
clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho
real de herencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada del nombre de un insigne
sostenedor.

Según algunos (como don José Ramón Gutiérrez), fundados principalmente en el art. 580, la
herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que
se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si se compone
de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en
estas dos últimas situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto,
de inscripción conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados en que la herencia es
una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de
efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la
tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación
en que conste la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos antiguos se han
pronunciado por la contraria. La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que
se entiende efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública
de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y,
por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconve-
nientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los
terceros. Siendo posible efectuar la inscripción, parece útil proceder a ella.

Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo
el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente. Según una doctrina, al parecer
mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por
causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión. Con
esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende

13
transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo
que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa
(arts. 684 ó 686). Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos
personales (créditos).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la disposición de los
derechos de herencia y legado.

Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben
practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el
legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del
derecho de herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los
bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones,
precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesión efectiva
y su inscripción.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece

aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su
derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues
ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Efectos de la cesión de derechos

El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente. El efecto fundamental de la
tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del
cedente. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y en consecuencia:
1. Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;
2. Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella (art. 1320);
3. Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento que corresponde a
los herederos;
4. El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3º del art. 1910 dispone que “cediéndose una
cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede a Diego sus derechos
hereditarios que comparte por mitades con Juan. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado
lo contrario, esta parte de la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.

Responsabilidad del heredero

Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a

participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesión sea un mal
negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este
evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.

De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al
respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido
sus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), responde únicamente de su calidad de asignatario,

14
como lo dispone expresamente el art. 1909: “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario”. Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que la
cesión de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesión resulte
en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados,
salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. Así, por ejemplo, si el cesionario adquiere
la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido
en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.

Como el art. 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere decir que en la tradición de
derechos hereditarios a título gratuito (por ejemplo, la hecha en virtud de una donación) el cedente no
responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesión a título oneroso y a título gratuito
se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligación de garantía, de evicción, la cual no
se aplica a los actos a título gratuito.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN.

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripción, el cual se va a
aplicar en el caso de que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero.

El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de
muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por
prescripción.

Plazo para adquirir la herencia por prescripción

Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero putativo se le ha otorgado la
posesión efectiva de la herencia o no.

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo señala el inciso
segundo del artículo 2512 al establecer que “el derecho de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para
adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de
cinco años.

Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la inscripción y otro
desde la dictación del auto de posesión efectiva. En cuanto a la de 10 años se cuenta desde que un heredero
ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la herencia.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y
digno de suceder.

Incapacidades para suceder

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa
de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta
facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley
no haya declarado incapaz".

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 Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla
general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está vedado
adquirir por sucesión por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

Incapacidad absoluta y relativa

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es

relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.

Incapacidades absolutas

1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión".

Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del
causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen
aun cuando la sucesión se abre.

La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la sucesión, esto es,
han fallecido antes que el causante.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con anterioridad al
causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus sucesores heredarán (a menos que tenga
lugar el derecho de representación).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente sucederán los que
habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes, tanto en el sentido de
que en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse,
además, otros requisitos. Dichas excepciones dicen relación con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisión.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la cria tura completamente

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de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede suceder. Los
derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe
(art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido entrará en el goce de los

derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si el nacimiento no constituye un principio de existencia, bien sea porque la criatura
muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no so-
brevive un instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efectúe el
nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige la de la concepción. Se presume
de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia
atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del fallecimiento del
causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la suce-
sión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como la
incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el art. 962 previene que es necesario que el
asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María y serán
llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en
premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador".

Ejemplo: fallece una persona víctima de cáncer y deja un legado a quien descubra un remedio contra
dicha enfermedad.

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propósito

de bien común.

La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el inciso
anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el
fallecimiento del causante.

Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo de abrirse la sucesión;
importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo.

La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina la persona

del asignatario.

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 La asignación reviste un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste
el servicio señalado por el testador.

d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante que el

asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición" (art. 962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; la asignación no confiere ningún

derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno" (art. 1078,
inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisión.

El art. 962 señala una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda
por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del primer
causante al transmitente y de éste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no
sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su parte, el
transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una aplicación fiel de
los principios generales.

2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho.

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La incapacidad
de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de tales, sino de la falta de personalidad
jurídica.

Hay una íntima relación entre los artículos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla,
el uno para las personas naturales y el otro para las jurídicas.

Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse

Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de una nueva persona
jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere por objeto la funda ción de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".

Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por testamento.

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 El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero como la
asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su existencia a
posteriori, la asignación será válida.

Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento
con dicha persona y no hubiere contraído con ella (es decir, con el causante) un matrimonio que produzca
efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien
delinquió y no a otra persona.

La incapacidad comprende tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.

El Código Civil no ha definido el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el
Código Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de dañado
ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

Hay que concluir entonces que el Código denomina “crimen de dañado ayuntamiento” a los delitos
de adulterio (hoy sólo civil) e incesto que castiga el Código Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2. Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es incapaz de
suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los
dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre expresión de la
voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposición
testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho
extensiva a los parientes del confesor, así como a la orden, convento o cofradía a que pertenezca.

Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testador. Si recupera la
salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del confesor.

La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a la

sucesión abintestato. La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficien-
temente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2º, añade
que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento". Las razones son evidentes; la asignación no puede
deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el
causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el confesor; pero

19
"no comprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965). El legislador considera natural que el testador
pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés. Valdrá la asignación en favor de la
parroquia del testador aunque su párroco sea el eclesiástico confesor.

3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, inc. 1°).

Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).

La norma tiene por objeto igualmente velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el
Notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones
testamentarias.

La incapacidad es de orden público.

Las incapacidades para suceder son de orden público.

Se sigue como consecuencia que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede

perdonarla, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea

declarada por sentencia firme; ella se limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad.

Sanción de la incapacidad

El art. 966 establece perentoriamente: "será nula la disposición a favor de un incapaz".

El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque
es un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir la liberalidad
al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por interpuesta persona.

La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art. 966).

El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto
oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida.

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la liberalidad que se hace
aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asig-
natario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, además de ser nula la asignación, el art. 972 declara al testaferro indigno de su-
ceder.

La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe, porque no pueden adquirir más
derechos que los que tenía el incapaz y éste no tenía ninguno.

20
 El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez años.

El artículo 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las
acciones que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el incapaz queda colocado como
cualquier otra persona totalmente extraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado por
prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.

Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la prescripción ordinaria de cinco años, sino
que sólo podrá asilarse en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende
incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad, y de lo preceptuado por el artículo 967, que
exige la prescripción de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Indignidades para suceder

La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción que consiste
en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave
atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran
parte (art. 1208) y, en uno y otro caso, el sucesor se ve privado de la asignación por la ejecución de actos que
significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren
porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

Causas de indignidad

El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben
añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts.
114, 296, 1300, 1327 y 1329.

1. Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N° 1°).

2. Atentado grave contra el causante y parientes.

También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descen dientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).

Tiene que tratarse de un atentado grave.

El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor
(calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus ascendientes o
descendientes.

3. Incumplimiento del deber de socorro.

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 Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado
de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se encontraba en estado de

demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a suceder los
consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos.

4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto,
o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la
libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad (ver art. 1007).

5. Detención u ocultación del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación" (art. 968, N° 5°).

La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se cumpla la voluntad
del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se
presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u
ocultando el testamento.

6. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).

El legislador piensa que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio
se hace en cierta medida su cómplice.

No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2°), o sea, se hubiere
iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio, ascendiente o descendiente suyo, o
existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al
causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

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 El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su parien te menor
adulto o pródigo.

La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los
ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el año, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por el nombramiento de tutor o curador
no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador" (art. 970, inc. 1°).

Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento de guardador, y en

consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o cu-
raduría" (art. 970, inc. 4°).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechará a los
demás" (art. 970, inc. 2°).

Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo
toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).

8. Excusa sin causa del guardador o albacea.

También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin
causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar in-
conveniente grave" (art. 971, inc. 2°).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un cargo de

confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que,
desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los asignatarios que se

excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el
cargo.

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapaci dad, haya prometido
al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz
aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.

Por excepción, es necesario que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade: "Esta causa de
indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

Otras causas de indignidad

23
 Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan otras causales de indignidad para suceder:
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado
a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente
más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto" (art. 114);

b) El que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría, deberá
confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administración, si se propone contraer nuevo
matrimonio (art. 124).

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perderá el
derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna" (art. 1300);

d) Es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (art. 1327);

e) El partidor condenado por el delito de prevaricación "se constituirá indigno conforme a lo dispuesto
para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

f) El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde sus derechos
hereditarios abintestato (art. 994). Esta situación también se equipara a las causales de indignidad porque el
otro cónyuge puede disculparla en su testamento.

g) También se asemeja a las indignidades la situación de los padres cuya filiación se determinó
judicialmente. Así lo dispone el inc. 2° del art. 994: el padre o madre cuya filiación fue establecida
judicialmente no sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restablecido en sus derechos. O sea, esta
situación puede perdonarse en vida.

La indignidad no opera de pleno derecho

La indignidad no se produce de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona
en alguno de los casos señalados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone: "la indignidad no
produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión
del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no se produce el
asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el
asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla después que se ha

declarado la indignidad.

Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad

La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la

exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).

En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la
exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a incrementar la suya.

Tal será el caso de:

- Los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con él, porque dividirán la herencia

24
excluyéndole.

- Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta
deuda testamentaria.

- Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su asignación.

- Los acreedores de un heredero podrán instar por la declaración de indignidad para conseguir un
incremento de la asignación de su deudor.

- El sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente

llamado.

La indignidad pasa a los herederos

Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal

correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que éstos sean
excluidos de la sucesión. El art. 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al igual que su autor,
no pueden conservarla.

La indignidad no pasa contra terceros de buena fe

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es
reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido por quien
legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se
declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos (ver arts. 1490, 1491 y
2468). Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de buena fe.

El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Se pueden citar varios casos de aplicación de este precepto: la cesión de derechos que haga el
indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la herencia o
constituye una hipoteca en un bien raíz hereditario, etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaría ni
al cesionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.

Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si los terceros estaban
de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración
de indignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en su favor.

Restitución de la herencia o legado

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si hubiere
entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos.

El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la
restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".

25
 Extinción de la indignidad

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y
2. Por la prescripción.

1. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede perdonar las
ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno quedará rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere
probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.

2. Extinción de la indignidad por prescripción.

La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga por cinco
años de posesión de la herencia o legado".

Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que
se entablen en su contra por este medio.

Reglas comunes a la incapacidad e indignidad

La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que señalan los arts. 978 y 979.

La excepción de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la
excepción de incapacidad o indignidad".

Es una norma poco clara. El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador en este caso
por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos interpretaciones:
1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como deudores hereditarios o testamentarios a
aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la suma de
$1.000; fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole los $1.000.
Según esta interpretación, Pedro no podría oponer al heredero la excepción de incapacidad o indignidad.

Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la incapacidad, porque
si bien el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el
incapaz no adquiere la herencia o legado. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni
siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste
oponerle como excepción su incapacidad.

2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario o testamentario es el propio
heredero, o sea, estima que la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este caso, sería el causante
el que adeudaría a Pedro los $1.000; fallece aquél dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería
entonces el deudor hereditario o testamentario); éste, demandado por Pedro, no podría oponerle como
excepción su propia incapacidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o indigno no podría
asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

Según Abeliuk las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; y dice que quizás si la segunda sea la
más lógica.

La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos

26
 El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos".

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad

Incapacidades e indignidades tienen varias características en común: ambas son inhabilidades para
suceder a una persona, ambas son de carácter excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las
disposiciones comunes de los artículos 978 y 979.

Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones:

1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden público (artículos 966 y 1314) y las
indignidades están establecidas en atención al interés particular del causante. De este hecho derivan una serie
de otras diferencias;

2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en cambio, puede renunciar a la
indignidad y, aún más, la ley presume su perdón si el causante deja una asignación al indigno con
posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (artículo 973);

3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquiere y sólo puede ser obligado a restituirla
por sentencia judicial;

4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaración judicial se limita a constatar

la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser
declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno;

5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les
transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad;

6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros
de buena fe;

7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescriban “todas” las acciones que se pudieron
hacer valer en su contra (Abeliuk señala que no adquiere por prescripción sino transcurridos diez años en la
posesión de la asignación). En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años;

8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a nadie pueden
suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas
entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte
igual vicio. Así, los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadie pueden heredar; en cambio,
el que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delación es

justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignación y luego fallece;
b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de
aceptar o repudiar la asignación.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó

definitivamente a su patrimonio.

27
 En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la repudiación,
se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).

En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene
lugar el derecho de transmisión.

Concepto

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad que tiene el heredero, que
acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber
aceptado o repudiado.

El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales que go-
biernan la sucesión por causa de muerte.

El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió. El heredero
le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tenía el causante de
aceptar o repudiar.

En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el

patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión

En el derecho de transmisión intervienen tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece sin haber
expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar la
herencia o legado dejados por el primer causante.

Campo de aplicación del derecho de transmisión

1º Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada.

Es indiscutible que existe transmisión tanto cuando se sucede por testamento como abintestato, dado
que el artículo 957 se encuentra ubicado en el Título I del Libro III, intitulado “Definiciones y Reglas
Generales”, reglas aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. Por lo demás, el precepto
no hace distinción alguna al respecto.

2º Se aplica tanto a las herencias como a los legados.

Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una asignación a título
universal o a título singular. El encabezamiento del artículo 957 lo señala expresamente al decir “si el
heredero o legatario”, etc.

3º El adquirente debe ser siempre heredero.

28
 Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la
herencia o legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de
transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por estar éste incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los legatarios. El propio
legislador ha consagrado este principio en el artículo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin
haberse pronunciado sobre la asignación deferida “transmite a sus herederos”, etc., sin nombrar a los
legatarios, como lo había hecho en el encabezamiento del precepto.

Requisitos del derecho de transmisión

Para que tenga lugar el derecho de transmisión es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habría verificado
en su favor la delación de la herencia o legado, esto es, el llamamiento para aceptar o repudiar la asignación.
Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no adquiriría la
herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería el patrimonio del transmitente en el que se
comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957 “si el heredero o
legatario…”), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente (el mismo artículo señala
“transmite a sus herederos…”);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2°, previene: "No se puede
ejercer este derecho -el de transmisión- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la
prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.

TEORÍA DE LOS ACERVOS

Acervo bruto o común

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.

Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes
pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.

Por ejemplo, el causante estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal; con motivo de la
defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad conyugal y los bienes del fallecido se encontrarán
confundidos con los del cónyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su fallecimiento; sus
bienes se encontrarán, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo común,
acervo bruto o cuerpo común de bienes.

Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto,
será necesario separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones ante-
riores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,

29
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió entre el difunto y el
cónyuge sobreviviente para apartar lo que corresponda a este último como partícipe en la sociedad conyugal;
liquidar la sociedad de que era socio y que se disolvió por su muerte, etc.

Acervo ilíquido

Operada la separación de patrimonios, queda formado el acervo ilíquido. De este acervo deberán
hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba
confundido y al que aún no se le han deducido las bajas generales.

Bajas generales

Bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley (art. 959).

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de
la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Orden o prelación de las bajas

Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera el Código.

Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión, que benefician a
todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tenía en
vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez pagados
los gastos causados en interés general y satisfechos los acreedores del difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las asignaciones de

alimentos.

Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión". El verdadero alcance de esta norma está fijado por el Nº 2 del art.
4º de la Ley 16.271, que es más genérico y comprensivo y según el cual son bajas generales de la herencia:
“las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de
posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los
aranceles vigentes”.

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias", entendiéndose por tales las
que el causante tenía en vida.

30
 Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley dispongan
de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los asignatarios. El
principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a menos que
gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligación de dar aviso al
público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y de exigir que en la partición se forme un lote o hijuela
suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias. El art. 1374 establece, como
norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados".

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y que deba deducirse, por
consiguiente, como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las asignaciones
en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o
donación". Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 50 bis).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

El art. 959 señala como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas", que son aquellas que por
ley debía el causante.

No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales
deben pagarse con cargo a la parte de libre disposición, al igual que los legados.

Acervo líquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo líquido. El acervo
líquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas
generales, o dicho en otra forma es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica
el art. 959.

El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo
líquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido.

Acervos imaginarios

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el
testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testa -
mentarias expresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios
recursos que consulta la ley se cuentan los acervos imaginarios que reglamentan los arts. 1185 y 1186.

31
 Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan
acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán
acervos imaginarios.

El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos o lo que es lo mismo,
defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El
causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a otros
legitimarios o extraños. Por medio de la formación de los acervos imaginarios se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.

El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente primer acervo imaginario, se forma
acumulando imaginariamente al acervo líquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razón de legitimas o mejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma cuando el que
tenía a la sazón legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraños y el valor de todas ellas juntas
excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo líquido o primer acervo
imaginario si éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.

LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta.

Nuestra ley fiel a la tradición romana, a falta de testamento, designa a los herederos del difunto,
interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse.

Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el
testamento, prevalece sobre tales normas.

Personas llamadas a suceder

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de parentesco,
siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley N° 19.620.

La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes

La ley no toma en consideración, para regular la sucesión intestada, ni el origen de los bienes, ni el
sexo, ni la edad de los sucesores.

El art. 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o
gravarla con restituciones o reservas”.

32
 El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura".

Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su
sexo y su edad.

Cuándo tiene lugar la sucesión intestada

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto i) no ha dispuesto,
o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto sus disposiciones".

1º El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar -la aplicación más común de la
sucesión intestada- cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto.

Segundo, cuando el causante ha hecho testamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto, es
posible que el testador otorgue un testamento con otras finalidades que no sean la disposición de sus bienes;
en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces,
que se haga testamento con el solo objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar
partidor o albacea o guardador, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes, se
aplica este primer caso del artículo 980.

En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados; en este
caso, los herederos serán los intestados.

2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo.

Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada,
y

3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.

Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y, en

general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su reemplazo concurrirán
los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la sustitución.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Formas de suceder abintestato

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho de
representación" (art. 984, inc. 1°).

La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente,
por uno mismo y sin intervención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho de transmisión y
también en el de representación.

Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente,
como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio,

33
sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley. Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un
nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad. Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla
es que los parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No
podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció an tes y era, por lo mismo, incapaz
de suceder (art. 962, inc. 1°). Para que el nieto suceda es necesario acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el derecho de
representación.

Definición

El art. 984 inc. 2º define la representación: "La representación es una ficción legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene un grado
de parentesco que, en verdad, no le corresponde.

La representación tiene lugar si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de donde fluye
una peculiaridad de nuestro Código: se puede representar a una persona viva.

Personas que intervienen en la representación

Intervienen en la representación tres personas:

a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar queda, por este
motivo, vacante, y
c) El o los representantes, o sea, el o los descendientes del representado que ocupan el lugar de éste
para suceder al causante.

Requisitos del derecho de representación

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una sucesión intestada;
2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley, y
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

1. Debe tratarse de una sucesión intestada.

En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión abintestato.

Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la sucesión intestada y se
confirma con el texto de la disposición “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”.

En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus descendientes; recogerán la

asignación los herederos abintestato del causante.

El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo que el testador haya manifestado voluntad
contraria.

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada: en las asignaciones

que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas. En efecto:
a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indeterminadamente a los

34
parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión
intestada, "teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales".

b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y "representados" según las
reglas generales de la sucesión abintestato.

2. Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no quiere o no puede
suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado vacante.

El representado no puede suceder por diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha sido
desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.

El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el
causante. Pero nuestro Código admite la representación de una persona viva que, por las demás causas que se
señalaron, no quisiese o no pudiese suceder. El legislador pensó, con razón, que no era justo que los hijos
expiaran los pecados de los padres.

3. El representante debe ser descendiente del representado.

Del artículo 986, que enuncia los órdenes en los cuales tiene lugar el derecho de representación y no
menciona para nada a los ascendientes, se desprende que a favor de éstos no opera la representación. El
legislador la establece sólo a favor de los descendientes. Confirma lo dicho el inciso final del artículo 989, el
cual dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascendientes y del cónyuge
sobreviviente) el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto.

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobreviviéndole su padre y
los abuelos maternos (la madre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de representación, y el
padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; éstos no concurren a la sucesión en
representación de la madre, porque el derecho de representación recibe aplicación sólo en la línea
descendente, pero no en la ascendente.

4. Parentesco entre el representado y el causante.

El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos
casos del art. 986, según el cual “hay siempre lugar a la representación”:
1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y
2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino representa al
hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.
O sea, dicho a manera de síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y de los hermanos
del causante.

Ejemplos:

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El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B y como B es
descendiente del causante X opera el derecho de representación.

El difunto X deja un hermano A y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el causante X. C y D son
hijos de B y como B es hermano del causante X opera el derecho de representación.

La representación en la línea descendente es indefinida

El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene
límites; puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso
final del artículo 984: “se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación”. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno,
hubiere heredado por derecho de representación.

Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han muerto
con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por representación de segundo grado: representa al nieto,
quien de existir habría heredado en representación del hijo causante.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante porque le sucede directamente.

En otros términos, para suceder por representación es ser capaz y digno como si se sucediera por
derecho personal al causante.

El representante sucede directamente al causante

La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en

materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello el derecho del representante no emana del representado, sino
de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio trae consigo varias consecuencias:
1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

El artículo 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no
es así en el derecho de representación, porque el representante adquiere directamente del causante y no es el
representado quien le transmite su derecho.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relación al causante a quien hereda,
y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante,
y no importa que no los llene con el representado.

3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el inciso primero del artículo 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha
repudiado la herencia del hijo de éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación, porque su
derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.

36
 Por ello el artículo 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el
derecho de representación ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el
acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por medio de una tercería.

Efectos de la representación

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos hereditarios del
representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a éste habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por estirpes o troncos, o
sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán entre todos la porción que hubiera corres -
pondido al representado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art.
985, inc. 2°).

Ejemplos

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. A sucederá por cabeza, mientras que C
y D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes, entre C y D.

El difunto X deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos ambos. La he rencia se
dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por
tres la porción que habría tocado B. C, D, E, F y G suceden por estirpes.

Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación

a) En el derecho de transmisión el legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la

representación, en cambio, es una ficción legal, y por ende, una excepción legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente. El

representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado;

37
b) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el derecho de
representación procede sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;

c) Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero
del transmisor; en cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986;

d) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de

representación no es que el representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el
padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido;

e) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el

derecho de representación, basta que el representante sea capaz y digno de suceder al causante porque se
prescinde del representado;

f) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no así en la

representación;

g) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia del transmisor; en el
derecho de representación no es necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;

h) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su propósito de aceptar o
repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del representado porque se puede representar a
una persona viva, y

i) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representación
se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título
singular.

ORDENES DE SUCESIÓN

Diversas clases de sucesión intestada

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil distinguía dos órdenes de
sucesión, atendiendo a si el causante era hijo legítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley
N° 19.585 derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de
sucesión intestada.

Mecanismo de la sucesión intestada

El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes en clases, categorías u

órdenes, que prefieren unos a otros.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos que considerados colectivamente excluyen o son

excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a qué orden
pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado más próximo
excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de representación en favor de la
descendencia que la hace mejorar de grado.

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 Parientes que fijan el orden

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que sim plemente
concurren con ellos.

Para pasar de un orden al siguiente es necesario que falten todos los parientes que fijan el orden. Por
esto, por ejemplo, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer
orden de sucesión.

Órdenes de sucesión

Los órdenes de sucesión son cinco:

1. De los hijos;
2. Del cónyuge sobreviviente y ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los demás colaterales, y
5. Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la descendencia
prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea colateral.

Primer orden de sucesión o de los hijos

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 dispone que los hijos
excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste
concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por ello es que este
orden puede denominarse, también, de los "descendientes". De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha
dejado descendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los
nietos pasan a ocupar el lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste.

En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad de heredero

legitimario del causante.

Situación del cónyuge en este orden de sucesión

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros herederos, a
menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a
cada hijo; o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre
con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el
precepto. En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la
herencia se divide por ocho y al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren
menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado.

En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cónyuge sobreviviente
la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones:

39
a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a partir del séptimo hijo, debe llevar a lo menos
la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes iguales entre los hijos.

Por ejemplo, si la mitad legitimaria es $90.000, en el caso propuesto ella se divide por nueve
(recordar que el cónyuge sobreviviente se cuenta por dos hijos), pero con esto el cónyuge tiene $20.000, que
se le suben a $22.500, que es la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $67.500, se reparte por
partes iguales entre los siete hijos;

b) Toda la herencia está intestada. La situación es la misma anterior y vale el mismo ejemplo, sólo que
en este caso el cónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $45.000 (si la mitad legitimaria era
$90.000, toda la herencia es $180.000; el 25% es $45.000), y el saldo, de $135.000, se divide por partes
iguales entre los siete hijos;

c) La sucesión es parte testada y parte intestada.

En la parte testada se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los

herederos abintestato según las reglas generales (art. 996).

Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto. Están
intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $135.000, por lo que al cónyuge le
corresponderán $33.750., y el saldo, esto es $101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos.

Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge

La herencia se divide por igual entre todos ellos.

El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación judicial, no tendrá
parte en la herencia intestada.

Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°.

Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la sucesión se divida
entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo (de manera que si padres y abuelos
sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos).

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el cónyuge y un
tercio a los ascendientes.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge sobreviviente,
toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente
que no opera la representación respecto de los ascendientes.

Para el caso de que sólo exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la
porción destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.

Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial

Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1 °: si ha dado causa a la separación
judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la sucesión intestada.

No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen diente

En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el

40
restablecimiento a que se refiere el artículo 203 inciso final, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle al padre o madre los derechos
de los que está privado.

Tercer orden de sucesión, o de los hermanos

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes

ni cónyuge sobreviviente, suceden los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjunción; pero la porción
de aquéllos será la mitad de la de éstos (art. 990, inc. 2°). Como la representación se aplica a los hermanos,
los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.

Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los

demás colaterales del causante. Este derecho se extiende sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo
992. Una vez más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los de simple
conjunción.

En virtud de este orden de sucesión, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente
que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante, puesto que en ese
caso operaría el derecho de representación y sólo ellos llevan la herencia.

En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Quinto orden de sucesión, el Fisco

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos abintestato

designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En conformidad al artículo 952, la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada,
totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada.
El Código en el artículo 996 da algunas reglas respecto a esta última clase de sucesión,
estableciendo:
1º Cómo se divide la herencia;
2º La situación de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y
3º La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.

Cómo se divide la herencia

El inciso primero del artículo 996 dispone: “cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los
herederos abintestato según las reglas generales”.

La solución es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen las reglas sobre la
forma de dividir las herencias abintestato.

En virtud de lo dispuesto en el inciso final del art. 996 esta regla es aplicable sin contrapeso cuando
el causante no tenía herederos forzosos.

41
 Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato

El inciso segundo del artículo 996 dispone que “los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra”.

El precepto se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento lo sean a la vez
abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece, en síntesis, que si la
porción testamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los herederos testamentarios
participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si la porción
testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato, llevan siempre la primera.

Ejemplo: fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, y una masa partible de $1.000.
De no haber testamento, a cada hermano le correspondería abintestato $200.

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanos uno y dos, $50 para cada uno.
Estos hermanos uno y dos en el caso propuesto serán a la vez herederos testamentarios y abintestato; como su
porción testamentaria es inferior a lo que les corresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea,
los $200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarán cada uno $50 por testamento y $150 abintestato. Los
hermanos tres, cuatro y cinco llevarán $200 cada uno.

Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $250 para cada uno,
sin decir nada al respecto de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus $250, y los hermanos
tres, cuatro y cinco concurrirán abintestato en los restantes $500, vale decir, cada uno llevará $166,66.

El inciso penúltimo del precepto en estudio dispone: “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa
del testador, en lo que de derecho corresponda” (la frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad
del testador no corresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones).

Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $250 al hermano uno y otros tantos al
hermano dos, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión abintestato. En tal evento, estos hermanos
van a llevar íntegra la porción testamentaria, y van a concurrir también en la parte intestada. O sea, que los
$500 que se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesión abintestato se dividen entre los cinco hermanos,
correspondiéndole a cada uno $100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dos llevan en
definitiva $350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y cinco, $100 cada uno.

La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias

El inciso final del art. 996 dispone: “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

LA SUCESION TESTADA

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la voluntad del
causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.

Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.

42
 La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a las personas que designa en su testamento.

Definición y caracteres del testamento

La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que significarían
testimonio de la voluntad.

El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.

En la definición se destacan los caracteres más importantes del testamento:

a) El testamento es un “acto”;
b) Es un acto personalísimo;
c) Es un acto solemne;
d) Es un acto mortis causa;
e) Tiene por objeto disponer de los bienes;
f) Es un acto esencialmente revocable.

El testamento es un acto.

El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”, esto es, una manifestación
unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador. Es el caso más típico de acto jurídico
unilateral, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

El testamento es un acto personalísimo

a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El testamento es un acto de una sola persona”.

Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, inc. 2°). La ley
prohibe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la
legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias que son aquellas en
que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos (art. 1059);

b) No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los escasísimos actos en
que no tiene cabida la representación (de ahí que el menor adulto pueda testar, art. 262). El art. 1004
establece: “La facultad de testar es indelegable”. Como habría una verdadera delegación parcial el art. 1063
dispone: “la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno”.

El testamento es un acto solemne

El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de
manera que sin ellas no produce efectos civiles.

Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne. Las
expresiones “más o menos solemne” que emplea la definición del art. 999 aluden a la clasificación de los
testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados.

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en
forma solemne es doble:
1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador, y

43
2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da origen a la
sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el
Derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo
posible la concurrencia de vicios en ella.

El testamento es un acto mortis causa

El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su muerte; está llamado a
producir pleno efecto después de sus días.

En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera en él, mientras no
manifieste una voluntad contraria.

La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de la voluntad del testador.

El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de los bienes

La definición del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone de los bienes.

Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del patrimonio (art. 952, inc. 2°).

El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes no sería testamento.
Pero, ¿qué es entonces? Según Planiol todo acto de última voluntad que contiene una disposición permitida
por ley es un testamento. La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del testamento, que
puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 187 N° 4), nombramiento de
partidor (art. 1324), designación de un tutor o curador (art. 353), etc.

El testamento es esencialmente revocable

La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas”.

Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el testamento o se
imponga restricciones para su ejercicio.

El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláusulas testamentarias
futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no
valdrá su revocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o señales, la disposición se tendrá
por no escrita.

La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la libertad de testar.

Requisitos del testamento

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos generales que
condicionan la validez de tales actos.

Es necesario distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relación con: 1) la
capacidad de testar y 2) con la voluntad del testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren
a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que está revestido.

Capacidad de testar

44
 La capacidad es la regla general

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento.

El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de aquellas que la ley
declara incapaces. La capacidad, entonces, es la regla; la incapacidad es la excepción. Por esta razón las
incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de testar se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento.

Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

Quiénes son incapaces

El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo interdicción por causa de demencia”.

Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se encontraba en un
intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);

c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa.

Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos, a menos de
probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2°).

La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se encuentre en su
sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanente de razón. Basta la privación actual o
contemporánea al otorgamiento del testamento, y

d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”.

Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposición testamentaria que se
dé a conocer por un sí o un no, o por un signo de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que “las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha dicho que no requieren
autorización del padre o madre (art. 262).

Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes.

La capacidad debe existir al tiempo del testamento

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.

Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc.1°, dispone: “El
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa”. Así, por ejemplo, en el caso del impúber:
si una persona otorga testamento a los once años, y fallece a los veinticinco, aunque al fallecer el testador ya
era plenamente capaz, el testamento será siempre nulo;

45
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art. 1006, inc. 2°, añade que
“el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad”. Tal acontecería, por ejemplo, si una persona sana otorga testamento y antes de fallecer pierde la
razón.

Voluntad exenta de vicios

El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios (art. 1445).

El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto; asimismo, contiene
algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la voluntad.

La fuerza

El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.

La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que debe reunir la
fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condición, como aquella que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” significa, para algunos autores, que
la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de modo que bastaría para viciar la
voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador que le prive de su plena libertad (Claro Solar). Pero la
frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el testamento. La Corte Suprema ha dicho
que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de
libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relación con el
estado, sexo o condiciones del testador;

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el Código de la regla general
del art. 1682. Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda íntegramente
afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza. Tal
es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en materia de nulidades. El art. 1682
señala las causales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da
derecho a la rescisión del acto o contrato. Corrobora esto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no
viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambió de criterio y
declaró nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.

El error

En materia de error el art. 1058 establece que: “La asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona no vicia el
consentimiento, a menos que la consideración de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento
y demás actos gratuitos. Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación.

46
 Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y en
base a ella se puede concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante.

Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas
acerca de su persona (art. 1057).

Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree
deber y no debe, no vale la disposición. Si manda pagar más de lo debido, no se deberá el exceso, a menos
que aparezca la intención de donarlo.

El dolo

Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente declara
indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria del difunto (art. 968, N° 4).

La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art. 1458, el dolo
vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las partes. Esta última exigencia
debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la conclusión de que no tiene cabida en el
testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene la voluntad de una sola persona.

Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, ya que no
existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en
su favor, será nula la disposición.

Formalidades legales

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido. Es así
como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país
extranjero.

Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o público, es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos (inc. final del art. 1008, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
ellas (inc. final del art. 1008, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley
chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse alguna de las
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (art.
1008, inc. 3º). Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo
(art. 1030).

Testamento solemne otorgado en Chile

Reglas generales comunes a todo testamento solemne

47
 El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas comunes:
a) Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.

b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.

La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto testamentario, sino
que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo.

El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 años;
2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267 y, en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024.
Este último precepto se refiere al testamento cerrado otorgado por algún testador que no pudiere entender o
ser entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idioma castellano,
pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente interdicto
bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad
del testigo deberá demostrar la demencia “actual”, esto es, contemporánea del testamento.

Habilidad putativa

Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su conducta y que
aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente.

La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los testigos” y requiere la concurrencia de
varios requisitos que señala el art. 1013: “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.

De esta suerte, es necesario:

a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el testamento; y

c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos concretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a validar el

testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la
vieja fórmula error comunis facit jus (error común constituye derecho).

Ejemplo: hace de testigo en un testamento un joven de diecisiete años, incluido en la inhabilidad del
número segundo del art. 1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece
al testigo, pero si hay otro que también es hábil en forma putativa, el testamento será nulo.

48
 Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

La ley no exige como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que estén
domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.

Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes:
a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en
que se otorga el testamento;

b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos cuando concurren
cinco.

Testamento solemne abierto

El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a conocer su

declaración de última voluntad.

El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

Maneras de otorgar testamento abierto

El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras (art. 1014):

a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o
b) Ante cinco testigos.

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

El art. 1014, inc. 1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar “ante competente
escribano” y tres testigos. El término escribano equivale actualmente al de notario.

Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.

Otorgamiento mismo del testamento abierto

a) Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.

No es necesario que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y
práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente un borrador al notario
para su escrituración. Sobre el particular, el art. 1017, inc.1°, establece: “El testamento abierto podrá haberse
escrito previamente”.

Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna disposición lo exige. En la
práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras públicas.

El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los datos necesarios para
individualizar al testador y a los testigos.

Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su
nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que

49
tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con
quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos
del testador, con distinción de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán
asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno”.

A estas enunciaciones el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la indicación de la hora.

b) Lectura del testamento.

Lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto por el cual el testador hace saber al
notario y testigos sus disposiciones testamentarias (art. 1015). Este conocimiento se obtiene mediante la
lectura del testamento.

Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “será todo él leído en alta voz por el
escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto”.

El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se trata de un
testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su lectura el testigo que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el testamento, “estará
el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art.
1017, inc. 3°). El precepto está en perfecta armonía con el inciso final del art. 1015 “El testamento será
presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos
testigos”.

¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es necesario dejar
constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.

La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal constancia y las
solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento
de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre en el testamento del ciego (art. 1019). Además porque
son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea
el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.

La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a sí mismo para probar
que se han observado las solemnidades legales (Claro Solar).

c) Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°, expresa: “Termina el acto por las
firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.

La disposición prevé el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento “se
mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa” (art. 1018, inc. 2°).

Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de ellos firmará por él y a
ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).

Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto

Una persona puede normalmente a su elección, otorgar testamento abierto o cerrado. Por excepción
algunas personas sólo pueden otorgar testamento abierto. Ellas son:
a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir, es decir, el analfabeto.

50
 Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito.

El art. 1019 dispone que estas personas “sólo podrán testar nuncupativamente”.

Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:

a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal” y tres testigos. Por tanto,
estas personas no pueden testar ante cinco testigos;

b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deberá ser leído en alta voz dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el
testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, ambas lecturas deberán efectuarse, además, ante un perito o
especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de
la misma.

c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El art. 1019
dispone que “se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”.

Testamento del que no sabe leer ni escribir

El art. 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”. A
contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento abierto.

La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el
testador.

Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las reglas generales.

Trámites para la ejecución del testamento abierto

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la forma de su
otorgamiento.

El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos. Aunque en uno y
otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la situación es diversa por lo que toca a su ejecución.

Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un instrumento público,
un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la
forma que en el instrumento se expresa. En cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un
instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse previamente.

Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de estos

funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan
registro. Aun el notario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento fuera del registro, esto es,
en hoja suelta. La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta
exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En la práctica el testamento ante notario se otorga en el
registro.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de dos diligencias previas: la
publicación y la protocolización.

Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro

El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no necesita de ningún

trámite posterior para recibir cumplida ejecución.

51
 Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro público, debe ser
protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a petición de parte interesada.

Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras que necesariamente será dado en
hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolo en que insertar los testamentos. Puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.

El art. 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el testamento abierto, otorgado ante
funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización”.

La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.

La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse en cualquier tiempo,
sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolización debía hacerse por orden judicial.

Pero el art. 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían como instrumentos
públicos, una vez protocolizados, “los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre
que su protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento” (art. 402, N° 2), a fin de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.

La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolización, so pena de que el

testamento “no valdrá como instrumento público”.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que el plazo fijado en el Nº 2 del
art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. El fallo, se justifica
ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación, consistente,
entre otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se
lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.

Testamento otorgado ante testigos

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para recibir ejecución debe ser
publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido
realmente otorgado por la persona y en la forma que en el testamento se expresa.

Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público, para fines de seguridad, la ley
dispone que debe protocolizarse.

El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La publicación y protocolización de los
testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma prevenida en el art. 1020 del Código Civil”.

Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:

a) Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;
b) Rubricación del testamento por el juez;
c) Protocolización del testamento.

a) Reconocimiento de las firmas del testador y testigos.

52
 La publicación del testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento que deben hacer los
testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: “El juez competente hará comparecer los
testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador”.

Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento, bastará que los
testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3°).

En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4°).

Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el testamento como
auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

b) Rubricación del testamento.

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su rúbrica al
principio y fin de cada página del testamento (art. 1020, inc. 5º).

c) Protocolización del testamento

Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización. Después de

rubricado, el juez lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus
protocolos (art. 1020, inc. 5º).

Juez competente

El juez competente para conocer de estas diligencias será el último domicilio del testador, por regla
general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.

Testamento solemne cerrado

El testamento cerrado se caracteriza porque no es necesario que el notario y testigos conozcan las
disposiciones del testador.

El testador puede, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo haga, como
en el testamento abierto.

El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su
testamento.

Forma única de otorgar testamento cerrado

El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus veces y tres
testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio, sólo puede otorgarse de una manera:
ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.

El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos.

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Etapas del otorgamiento

53
a) Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el
testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o
memoria testamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La memoria testamentaria que en verdad
constituye el testamento, debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden
presentarse tres situaciones:
- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de que éste es válido;

- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el testador. También
es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste, y

- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto se
plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido pero según Abeliuk en realidad
la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo
menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del testador. Otros en cambio
sostienen que no es necesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3º dispone que el
sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.

De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escribió o a lo
menos firmó y colocó bajo cubierta.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio que tienda a
asegurar la inviolabilidad de la cubierta.

En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el lacre.

c) Presentación del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto, conforme al inc. 1º
del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.

Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le vean, oigan y entiendan.

Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario y de los testigos.

d) Redacción y firma de la carátula.

Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta tarea compete al notario.

El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”.

EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414).

El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los testigos y por la firma
y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6º).

54
 De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo,
que se discute si puede faltar o no y la de la carátula, que es esencial.

(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría. Como una medida de
seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente protocolizarlo).

Unidad del acto

El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habrá interrupción alguna sino en
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias de extraños durante el otorgamiento
del acto testamentario.

Presencia del testador, Notario y testigos

El art. 1023, inciso final, señala una regla análoga a la que contempla el art. 1015, inc. 2º, para los
testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos.

Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.

Testamento del que no puede entender ni ser entendido

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden otorgar
testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º).

Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y de las personas que hablen
un idioma que no entienden el Notario y testigos.

El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:

1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del testador, la
norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).

2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en el idioma

que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre,
apellido, domicilio y nación a que pertenece (art. 1024, inc. 2º), y

3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.

Apertura del testamento cerrado

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir ejecución.

Quien puede pedir la apertura

El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicación y protocolización del
testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma.

Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento del difunto
(art. 968 Nº 5).

El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).

Juez competente para proceder a la apertura

55
 El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución será presentado
al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, será juez competente el del último domicilio del testador.

Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el del último
domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho
Notario (art. 868 del C.P.C.).

El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación del juez del último
domicilio.

Comparecencia del notario y testigos

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan sus firmas y la
del testador. Es preciso, además, que estas mismas personas declaren que, a su juicio, el testamento se
encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su otorgamiento.

El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos
reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega”.

La ley prevé la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.

Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos presentes reconozcan
sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (art. 1025, inc. 3º).

En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado
en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc. 4º).

“En caso necesario”, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario y
testigos ausentes “por declaraciones juradas de otras personas fidedignas” (art. 1025, inc. 5º).

Así ocurrirá cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no establezcan
fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes.

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será suscrita por el juez, por el
notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último domicilio, el original, junto con
las diligencias de apertura, se remitirá a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el
protocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 del C.P.C.).

Protocolización del testamento

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento
al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el
juez designe. El art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone que valdrán como instrumentos públicos desde su
protocolización “Los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal”.

La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5º, del C.C. y 417 del C.O.T.,
es decir, además de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo
acompañan, esto es, los trámites de la apertura.

Sanción por la falta de solemnidades legales

56
 La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el testamento. Tal es la
regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa y llana de la regla general del art. 1682, que sanciona con la
nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideración a la
naturaleza del acto o contrato: “El testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2º del art. 1026: “Con todo,
cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el art. 1016, en el inc. 5º del 1023 y en el inc.
2º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigos”.

De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a la individualización del
testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa.

Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además, enunciaciones relativas a la
circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, día, mes, y año del otorgamiento; a la
expresión “Testamento” o a la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de
estas menciones?

Para algunos la omisión de cualquiera solemnidad que no diga relación con la identidad de los
protagonistas del testamento acarrea su nulidad por las siguientes razones:
a) La condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que las omisiones no hagan dudosa la identidad del
testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha
identidad, y

b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría que admitirse que es posible
omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes, y año del otorgamiento, esto es, que el testamento
puede carecer por completo de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de
los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios
testamentos, cuál debe prevalecer.

Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no hay nulidad si no hay duda sobre la
identidad de las personas que en él intervienen.

Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las solemnidades
prescritas en “los artículos precedentes” y la exigencia de la indicación de la hora se encuentra en el Código
Orgánico de Tribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Sin
embargo, Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la ley
establece para los Notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola
circunstancia.

Índices de Testamentos

El art. 431 del C.O.T. dispone “El notario llevará un libro índice público, en el que anotará las
escrituras por orden alfabético de los otorgantes; y otro privado en el que anotará, en la misma forma, los
testamentos cerrados con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.

El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el segundo
deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante
una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del
testamento”.

57
 Por su parte el art. 439 señala: “El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante
notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los
índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la
responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su
fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata” (el texto de este
artículo fue dado por la ley Nº 19.903).

Testamento solemne otorgado en el extranjero

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga; y
2. En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda, sólo los chilenos y los
extranjeros domiciliados en Chile.

Testamento de acuerdo con la ley extranjera

Condiciones para su validez

El art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además
se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

El precepto en referencia constituye una aplicación del art. 17 del Código Civil que consagra el
principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto).

De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
1. Debe ser un testamento escrito;
2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es probar que se observaron las formalidades legales.

El testamento debe ser escrito

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.

De este modo, no tiene valor en Chile los testamentos verbales que se otorguen en el extranjero.

Prueba de la autenticidad

La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona y
en la forma que en él se expresa (art. 17).

El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos, otorgados en el

extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendiéndose que lo están cuando en ellos consta el
carácter de público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).

Prueba de la observancia de las formalidades legales

58
 El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su otorgamiento. Si por
inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero, tampoco será válido el testamento en Chile.

La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia, corresponderá a

quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.

Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no comprende las

disposiciones de una legislación extranjera.

Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial es
particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).

Valor del testamento ológrafo

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos ológrafos, esto es,
aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir
otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en
Chile. Pero el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027 exige probar la
autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones.

Uno, porque la única exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en Chile del
testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es típicamente un
instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito de puño y letra por el testador.

Segundo, nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum y, en consecuencia, si
el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Es
cierto que el art. 17 aplica este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador lo
declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Así lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don Andrés
Bello del Código de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refirió sólo al
público, fue por la razón antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo otorgado en país extranjero
(R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 106).

Testamento de acuerdo con la ley chilena

Para que tenga eficacia en Chile deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Quiénes pueden testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “Un chileno, o un
extranjero que tenga domicilio en Chile” (art. 1028, Nº 1).

b) Funcionarios que deben autorizar el testamento

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno. El art. 1028, Nº 2,
dispone que “no podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o
un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul”. El testamento debe hacer expresa mención
del cargo que desempeña el funcionario ante quien se otorga, “y de los referidos títulos y patente”, esto es,

59
 de los respectivos nombramientos (art. 1028 Nº 2). El testamento debe llevar el sello de la Legación o
Consulado (art. 1028 Nº 5).

c) Calidad de los testigos

En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los chilenos y los extranjeros que
tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028 Nº 3).

Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.

El número de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que señala la ley
chilena.

d) Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del funcionario
autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar “las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile” (art. 1028, Nº 4).

Visto Bueno del Jefe de la Legación

Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legación, deberá llevar el Visto Bueno
de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la carátula si fuere cerrado. Además, si el
testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada página (art. 1029, inc. 1º).

Trámites posteriores al otorgamiento

El art. 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.

1. El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado al Ministerio
de Relaciones Exteriores;

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante diplomático chileno,

remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante haya tenido en Chile “para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio”. Si se ignora el último domicilio del
testador, la copia se remitirá a un juez de letras de Santiago para su incorporación en el protocolo de un
notario que el juez designare.

Los testamentos privilegiados

Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas de las
formalidades requeridas ordinariamente, en atención a las circunstancias especiales, determinadas
expresamente por la ley (art. 1008, inc. 3º).

Los testamentos privilegiados son (art. 1030):

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

a) Presencia de testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a señalar condiciones
especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento privilegiado.

60
 El art. 1031 dispone “En los testamentos privilegiados, podrá servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el Nº 8 del art 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los
testigos sepan leer y escribir”.

O sea, que las personas inhábiles son:

1. Los que estén privados de razón,
2. Los menores de 18 años,
3. Los ciegos,
4. Los sordos,
5. Los mudos,
6. Los que no entiendan el idioma del testador,
7. Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o reclusión, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya que
contiene menos incapacidades que las señaladas por el art. 1012 respecto de los testamentos solemnes.

El art. 1031 concluye expresando, que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
art. 1013”.

¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? La disposición
parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, “con arreglo al art. 1013”,
de modo que esta habilidad no podrá servir sino a uno sólo de los testigos. Así piensan Claro Solar y
Somarriva, en contra Barros Errázuriz.

b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiado debe
cumplir con los requisitos que señala el art. 1032: “En los testamentos privilegiados el testador declarará
expresamente que su intención es testar; las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido por los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere”.

De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestación expresa de la intención de

testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas mismas personas.

Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado.

El art. 870 del C.P.C. dispone que “Los testamentos privilegiados se someterán en su apertura,
publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos”.

En cuanto a la protocolización, el art. 420 del C.O.T. dispone “Una vez protocolizados valdrán como
instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
Notario, previo decreto del juez competente”.

Caducidad del testamento privilegiado

Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en virtud de su
revocación.

En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los casos
previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).

61
 El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las circunstancias
de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un testamento con las
solemnidades normales.

En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo

(arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes (art. 953).

Requisitos de las disposiciones testamentarias

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y persona cierta y
determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y

b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para ser validas. Aquí abordaremos
el objeto de éstas en cuanto debe estar determinado o ser determinable.

Certidumbre y determinación del asignatario

El asignatario debe ser persona cierta

Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, según los
cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista incertidumbre
respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado
de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone
que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación, porque
no hay una manifestación clara de la voluntad del testador.

El asignatario debe estar determinado o ser determinable

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero el art.
1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la
ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que
permitan su identificación. Por ello es que se dice que el asignatario debe estar determinado o ser
determinable.

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del asignatario:

1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones
dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y
3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art. 1064).

Requisitos de las asignaciones

62
 Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser determinables (art.
1066), es decir, se requiere la determinación del sujeto y del objeto de la asignación. Este precepto no hace
sino repetir la clasificación hecha por el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a título
universal) y legados (asignaciones a título singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de
género. El inc. 2º contempla una excepción al principio contenido en el inc. 1º.

Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario

Dice el art. 1067: “Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o
legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que
pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o
legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea”.

Ejemplo inc. 1º, primera parte, dice el testador: “si es la voluntad de mi heredero, entregará $1.000 a
Juan”.

Ejemplo inc. 1º, segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000 a Pedro, o si
no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin
necesidad de expresar causa.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador (art.
1069): “Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido”. Es la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos.

La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto es, determinar
la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la
calificación jurídica de una disposición es cuestión de derecho. Calificar jurídicamente un disposición es, por
ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el
heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso
de casación en el fondo.

Clasificación de las asignaciones testamentarias

1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de la asignación se
produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las cuales son la
condición, el plazo y el modo;

2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o legados, y

3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de
efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

Asignaciones sujetas a modalidades.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1. Asignaciones testamentarias condicionales,
2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y
3. Asignaciones modales propiamente tales.

63
 Asignaciones condicionales

El art. 1070 las define como “aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e
incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo”.

La condición debe consistir en un hecho futuro

Según la propia definición del art. 1070, la condición debe consistir en un hecho futuro e incierto.
Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el
testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con
relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Condición de no impugnarse un testamento

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a

las demandas de nulidad por algún defecto de forma (art. 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a
Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamento, caducará la asignación. Si pedro impugna
el testamento por faltas de las disposiciones testamentarias, la condición está cumplida y Pedro pierde su
asignación. Pero si lo hace por vicios de forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento.

Condición de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad.

Arts. 1074 y 1075. Excepciones arts. 1074 a 1077.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas

La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la

asignación como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $1.000 a Pedro siempre que se reciba de abogado”.

Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición se extingue la

asignación, como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100 mensuales, pero la
perderá si se va al extranjero”.

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados: pendiente, cumplida
y fallida. (arts. 1480 a 1486).

Asignación condicional resolutoria pendiente

La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de

propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su
derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple.

Asignación condicional resolutoria fallida

Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se consolida, y pasa a ser puro y
simple.

Asignación condicional resolutoria cumplida

Si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El asignatario debe

restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan
dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: si
se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de

64
bienes raíces, cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública
(art. 1491).

Asignación condicional suspensiva pendiente

La condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosa asignada. Es característica

propia de la condición, por su misma incertidumbre, que produzca este efecto.

Por ello el inc. 1º del art. 1078 dispone que “las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las
medidas conservativas necesarias”.

De este principio se derivan varias consecuencias:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o legal al
momento de la apertura de la sucesión; el asignatario condicional debe existir además al momento de
cumplirse la condición (art. 962).

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptarlas o
repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicionales el
llamamiento se hace al cumplirse la condición (art. 956).

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos
(inc. 2º del art. 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere
existir al momento de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada puede
transmitir a sus herederos.

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

Según el art. 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede solicitar la partición
mientras pende la condición. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, deben asegurar
competentemente al condicional lo que cumplida la condición le corresponda.

Asignación condicional suspensiva cumplida

Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional y éste adquiere la cosa asignada.

El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condición, el asignatario condicional
no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condición,
salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, Nº 1, consagra igual regla para los legados de
especie condicionales.

Es lógico que el asignatario condicional no adquiera los frutos, conforme al principio de que las
cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se adquiere la asignación, y
desde ese momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Éste es uno de los casos en que la condición
cumplida no opera con efecto retroactivo.

Asignación condicional suspensiva fallida

Si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario. En consecuencia, si

el asignatario solicitó alguna medida conservativa o precautoria, ésta debe ser alzada.

65
 El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida” y
el art. 1481 hace aplicable esta disposición aun a las asignaciones testamentarias. El caso en que se pone el
art. 1481 es el de una condición mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra
persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición de que el legatario se case
con cierta persona; si ésta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la
condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona
para que no se case, la condición se tiene por cumplida.

Asignaciones testamentarias a día

Dispone el art. 1080 que “las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de
que dependa el goce actual o extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título
De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que se siguen”.

Asignaciones a días y asignaciones a plazo

Asignaciones a día no es equivalente a asignación a plazo. La asignación a plazo no puede contener

incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la
exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. Por su carácter de cierto se diferencia precisamente
de la condición. La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día.
Desde el momento en que en una asignación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos hallamos
ante una condición y no un plazo.

Entonces, las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no
incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no de que va a

llegar el día fijado a la asignación testamentaria. El día es cierto cuando tiene que llegar, y entonces
constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y
entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el día. Es

determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal
año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de la
muerte de una persona.

Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y determinación.

1. Asignaciones a día cierto y determinado.

El inc. 1º del art. 1081 dice que “el día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se
sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador”.

2. Asignaciones a día cierto e indeterminado.

Dice el art. 1081 en su inciso 2º: el día “es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar,
pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona”.

66
3. Asignaciones a día incierto y determinado.

El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe
cuándo (inciso 3º del art. 1081). El precepto da como ejemplo típico el día en que una persona cumpla 25
años. El día es incierto porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer
con anterioridad. Y es determinado porque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha en que ello
ocurrirá.

4. Asignaciones a día incierto e indeterminado.

El inciso final del art. 1081 dispone que el día es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar
ni cuándo. Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta
persona va a contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el día en que va
a hacerlo.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día

Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día (dies ad quo) y hasta
tal día (dies ad quem), que corresponde a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición
en suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que lega $1.000 a Pedro, quien llevará
el legado un año después del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensión
periódica durante toda su vida.

Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las siguientes divisiones.

Asignaciones desde tal día

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:

1. Asignaciones desde día cierto y determinado.

Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro $1.000,
quien los llevará un año después de mi fallecimiento”. El día es cierto y determinado, porque se sabe que ha
de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituye típicamente un plazo.

Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento
del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso 1º del art. 1084 dispone que “la
asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el día”.

La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y determinado sea a plazo; pero
según el inc. 2º del art. 1084 si el testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en ese
día, en el ejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional y se
rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce
un elemento de incertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser
condicional.

2. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente: dice el testador que deja a Pedro una
asignación periódica de $1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la muerte de Juan ha de ocurrir, y es
indeterminado, pues no se sabe cuándo llegará tal día. Según el inc. 1º del art. 1085, esta asignación es
condicional. A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición; lo que
acontece aquí es que es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una

67
condición, la de que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige a Pedro estar
vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro
sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa condición que no
ha expresado.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la asignación es a favor de
un establecimiento permanente, la asignación es a plazo y se rige por el inciso 1º del artículo 1084. Así lo
dispone el inciso 2º del artículo 1085. Por ejemplo, dice el testador: “dejo $1.000 a la Universidad de Chile si
fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de
Chile, como institución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a
plazo quiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y
transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.

3. Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100 mensuales desde que Juan cumpla
25 años de edad”. Al tenor del art. 1086 esta asignación es condicional. Y el precepto se justifica
ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha
edad; bien puede acontecer que fallezca antes.

4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe de abogado. El
día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ello
llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Esta asignación es típicamente condicional y así lo declaran los arts.
1083 y 1086.

Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador

Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día, éste llegue antes de la
muerte del testador. En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha para después del
fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

Asignaciones hasta tal día

Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a saber:
1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

Según el inc. 1º del art. 1087, la asignación hasta día cierto y determinado constituye un usufructo a
favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, a contar desde el
fallecimiento del causante. El día de que depende la asignación es un plazo cierto y determinado; cierto,
porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de
esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el Código.

2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.

Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida”. Nos hallamos ante un
plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por no saberse cuándo ha
de ocurrir el fallecimiento. Y como existe un plazo, el inciso 1º del art. 1087 declara que en este caso también
hay un usufructo.

3. Asignaciones hasta tal día incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla 25 años de
edad”. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado, porque si Pedro cumple
dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a ocurrir.

68
 Según el art. 1088, esta asignación también es a plazo y constituye un usufructo. Llama la atención
que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo que hemos dado,
explica en notas al margen del proyecto de 1853 por qué existen plazo y usufructo y no condición. En esta
asignación pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25 años de edad; en este caso, se extingue el
usufructo por la llegada del plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también se extingue
el usufructo por ser éste intransmisible.

El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una persona hasta que un
tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro hasta que Juan
cumpla 25 años de edad”. También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el
usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al
extranjero”. El día es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y
como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta asignación es condicional.

Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo dicho en los números anteriores, se pueden sentar dos reglas generales:
1. Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un día cierto y
determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos
constituyen asignaciones a plazo.

2. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un
usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que existe una
condición.

Asignaciones modales propiamente tales

El art. 1089 esboza una definición de modo, diciendo que “si se asigna algo a una persona para que
lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada”.

En base al artículo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a quien se otorga
una liberalidad.

Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la obligación de
fundar un hospital”. O bien, dice: “lego $10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudios secundarios de
Diego”.

La asignación modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza diciendo: “si se asigna
algo a una persona”, etc. La ley no distingue. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.

En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona
beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se legan los $10.000, es el
asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el
modo.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y
determinación de la persona) deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado

69
con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es
heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así no es nula la asignación si el
beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no es persona determinada.

Características del modo

En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condición suspensiva; en consecuencia,
el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga
del modo.

El art. 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar
fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”.

La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el art. 1095: la obligación modal
es transmisible por regla general.

Incumplimiento del modo

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo
tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que concurran los
requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicación de las reglas generales en materia de
obligaciones.

2. El derecho a pedir la resolución de la asignación modal.

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el art. 1090 “en las asignaciones
modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga
(inciso 2º art. 1090). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la
condición resolutoria tácita, que contempla el art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el
incumplimiento de las obligaciones emanadas de él.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo

Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la acción,
podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele,
según el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés;

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación,
deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según el art. 1096. En
este acrecimiento radica el interés de los demás asignatarios.

Prescripción de la acción para pedir la resolución

Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del artículo 2515, y
como acción ordinaria prescribe en cinco años contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde
que existe incumplimiento del modo.

Efectos de la resolución de la asignación modal

70
 En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en ello una
nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).

En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto,
y el resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario
modal quedará excluido de este beneficio (art. 1096).

Cumplimiento del modo

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplir el
modo.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le
ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092). Por ejemplo, dice el testador:
“lego $10.000 a Pedro para que se construya una casa”.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del
difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero.

El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra con que se les llame son
herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos
la obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada
persona.

Características de las asignaciones a título universal

1. Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios o abintestato, según que el
título para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser
testamentarios.

2. Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante.

Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de muerte. Si no existe
condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay
condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes
hereditarios por la muerte del causante.

3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer suya la
asignación universal personalmente o por derecho de representación cuando éste proceda. Los herederos
pueden también adquirir a título universal por transmisión.

4. Los herederos gozan de ciertas acciones.

71
 El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En primer lugar, la
acción de petición de herencia, que les concede el art. 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia.
Tiene por objeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un falso heredero.

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su
asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento
en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de reforma del testamento establecida en el art. 1216.

5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del causante, nace la indivisión
hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición establecida en el art. 1317.

6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda bienes

determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causante en el activo de la
herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a
menos que el testador las imponga a determinadas personas.

La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores. Derechos
intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el de usufructo; obligaciones
intransmisibles: las intuito personae.

7. Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de su persona; así lo dice
expresamente el art. 1097. Por ello se dice que el que contrata para sí también lo hace para sus herederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurídicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. No
hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige la ley.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para hacerlo.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de

desposeimiento. En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de
persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los
herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella se confunde con la acción
personal. Los herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores porque representan
jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

Clasificación de los herederos

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia sin
determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de
la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del remanente, que en el fondo
van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o abintestato, según si son nombrados
tales por el testador o por la ley.

72
 Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador los elige libremente, a su
arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está
obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aquél.

Herederos universales

El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos
generales que no designan cuotas, como “sea Fulano mi heredero”, o “dejo mis bienes a Fulano”, es heredero
universal”. Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin designación alguna
de cuota.

No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la

especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay asignatarios a título universal que
no son herederos universales, sino de cuota.

Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales

El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en definitiva dividen
entre sí por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno
universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le corresponde la parte de la
herencia que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un
tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éste le corresponde en la herencia
la tercera parte que falta para completar la unidad.

Herederos de cuota

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos
herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice éste:
“dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas son herederos de
cuota.

Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota

La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los herederos universales opera el
derecho de acrecimiento, no así respecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en
que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”. Al fallecer el testador, Diego
ha dejado de existir. El tal caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la reparten Pedro y Juan; acrece
a sus asignaciones respectivas. Pero si el testador dejó a estas tres personas un tercio de sus bienes para cada
una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a la de los demás herederos de cuota, sino que va a
pertenecer a los herederos abintestato.

Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la
parte que debía llevar cada heredero de cuota.

Herederos del remanente

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de
cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de asignatarios a título universal.

El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas
las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que resta de la herencia.

73
 Clasificación de los herederos del remanente

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser: i) testamentarios o
abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley, y ii) universales o de
cuota; serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido
otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos del remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el testamento del
remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto
de mis bienes a Diego”. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal,
pues no se le designa cuota.

2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de
cuota y asignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el heredero del remanente se entiende constituido
en la cuota que falte para completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a
Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el
testamento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para
completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.

3. Herederos del remanente abintestato universales.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador no dice
nada respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del art. 1100, los herederos abintestato son
herederos universales del remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y
su automóvil a Juan y nada más. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.

4. Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en
el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento:
dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser
herederos del remanente y de cuota.

Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan
la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la herencia,
y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario
distinguir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada llevarán en la herencia. Por
ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo
que reste de mis bienes corresponde a Antonio”. En tal caso Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia. Dice el testador, por
ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula
nombra heredero universal a D. Este último participa en la herencia en la forma que se verá.

La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador, al instituir a D

heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente,

74
pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le
deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el heredero
universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia.

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

El art. 951 inc. 3º dispone que la asignación es a título singular “cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y
el asignatario, legatario.

Características del legatario y los legados

1. Los legatarios no representan al causante.

Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan al testador; no tienen más
derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”. Responden de las deudas
hereditarias en subsidio de los herederos.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en bienes
determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente.

3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato.
Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque éste
es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley;
entre ellos no figuran los legados.

4. Los legados pueden adquirirse por transmisión.

El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que contempla este derecho,
comienza diciendo: “el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito” y fallece antes de
haber aceptado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o
repudiar dicha herencia o legado.

Clasificación de los legados

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados de

género.

En el legado de especie la determinación de la cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo

cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada en tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente genérica y de cantidad, como, por ejemplo, si

se legan $1.000 a una persona.

El legado de especie

75
 El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el sólo fallecimiento del
causante.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte
del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante trae consigo
varias consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla
mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la
Corte Suprema.

2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acción
reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especie legada por prescripción
adquisitiva.

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante,
conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es
dueño de la especie. De ahí lo dispuesto por el art. 1338 Nº 1.

El legado de género

En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño
de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de
pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. El dominio de los géneros o
cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte, como ocurre con los legatarios de
especie, sino por tradición. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legatario, adquiere por
sucesión por causa de muerte nada más que un derecho personal en contra de los herederos para exigirles el
cumplimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacas cuando los herederos cumplan su obligación, y le
efectúen la tradición.

Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para reclamar su legado
prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva dura 3 años como ejecutiva y luego dos como ordinaria.
Así lo ha estimado también la jurisprudencia.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los legatarios de género
sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los
herederos se colocan en mora de entregarlas art. 1338 Nº 2.

Cosas susceptibles de legarse

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad. Pueden legarse tanto las
cosas corporales como incorporales. Así lo dice expresamente el inciso 1º del art. 1127: “pueden legarse no
sólo las cosas corporales sino los derechos y acciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado puede
consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constituye una
aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo 1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden
ser objeto de una declaración de voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables (art. 1105).

Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace

expresamente.

76
 Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casos
particulares.

Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado.

Legado de una misma cosa a varias personas

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, por ejemplo, dice el
testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”. En este caso, según el artículo 1124, se forma una
comunidad, una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a
permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa
común.

Legado de cuota

Art. 1110.

Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

Hay que examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas o
hipotecas con que esté gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular varios distingos: en primer
lugar, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a
soportar él dicho pago.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá cancelar la deuda al acreedor prendario o
hipotecario. El artículo 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y
demás cargas reales”. De modo que el acreedor prendario o hipotecario podrá ejercitar en contra del legatario
la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente la característica de estas acciones que, por ser reales, se
ejercitan sin respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del derecho de
persecución en contra de quienquiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada.

Pero, pagada la deuda, ¿el legatario deberá soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o
bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él canceló a los acreedores? Al respecto, cabe
formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar al legatario con
la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, éste
deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o
hipoteca. En efecto, el artículo 1104 dispone que el legatario no tiene más derechos ni cargas que las que se le
impongan expresamente. De modo que es perfectamente posible que el testador grave al legatario con el pago
de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éste soportará en definitiva su pago.

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del inciso tercero del artículo 1135, o
sea, cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
El legislador entiende que en tal evento existe voluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar la
cancelación del gravamen.

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al legatario, éste deberá
pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensión del gravamen real.

77
 En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de gravarlo con
la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al artículo 1366 un último distingo, según si el
gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, en todo caso
el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso primero del artículo 1366
dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda
hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción
del acreedor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante un caso de subrogación legal. El artículo
1610, en el Libro de los Contratos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subrogación opera
por el solo ministerio de la ley. Este precepto no es taxativo en su enumeración, como lo comprueba este
artículo 1366, que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, y en contra de los
herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final del
artículo 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo,
el legatario no tendrá acción en contra de los herederos”.

¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429, según el
cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en
contra del deudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estudio, pues el legatario de la especie
gravada con hipoteca es un caso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la deuda
hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor
personal. No se subroga en contra de los herederos, porque el artículo 1366 le niega ese derecho, pero nada lo
priva del de subrogarse en contra del deudor personal.

Legados con cláusula de no enajenar

Art. 1126.

Legado de cosa ajena

Arts. 1106 a 1109.

Legado de crédito

El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá
que se lega el crédito”. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento
justificativo del crédito.

Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardado en mi caja de fondos”. Lo
legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el pagaré.

Legado de condonación

Arts. 1129 y 1130.

Legado de cosa empeñada hecho al deudor

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación contraída con el
testador, le haya dado una garantía prendaria. Por ejemplo, Pedro debía al testador $500, y para garantizarle el
pago de la deuda le da en prenda su automóvil. Si el testador lega al deudor la cosa empeñada, el automóvil en
el ejemplo, el efecto de este legado es que se extingue la garantía (la prenda), pero subsiste la deuda, a menos
que aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende perdonada
(art. 1128).

78
 Legado de confesión de deuda

Respecto de la deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según si existe
de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que
existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay
propiamente deuda confesada en el testamento.

Así lo dispone el artículo 1133.

Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesión de deuda va a

constituir una confesión de deuda propiamente tal o un legado porque si existe un principio de prueba por
escrito, la confesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al artículo 959 será
una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución de los bienes
hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con
cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Quiere decir entonces que existe una
preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados, de manera que si
el patrimonio del causante no era suficiente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas hereditarias y no
los legados (art. 1374).

La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deuda por testamento se justifica
ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador podría
burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre
disposición.

Legado hecho al acreedor

Art. 1131.

Legado de pensiones alimenticias

Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias
voluntarias; comienza precisamente diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. En realidad, la
situación de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas
constituyen una asignación forzosa (art. 1167, N° 1°) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se
pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 se refiere solamente a
los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador
ha podido disponer libremente.

Extinción de los legados

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de las
siguientes maneras:
1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no constituye sino una
aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por el inciso 2º del art. 1135
cuando se ha enajenado la especie legada.

2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera sustancialmente la cosa legada
mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el
legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

79
3. Por la destrucción de la cosa legada.

Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de
pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobre extinción
de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así, el de crédito termina si el
testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonación si se acepta o demanda el pago de la
obligación (art. 1129).

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente (si el causante no
deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes. En el caso
contrario, sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes. Art. 1184).

LAS DONACIONES REVOCABLES

Arts. 1136 a 1146.

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones revocables o donaciones por
causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o
donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral (arts. 1386 y ss.). La razón
porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el
Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones, son una razón histórica, pues el mismo
procedimiento siguió el Código francés, inspirándose en él, el nuestro; y porque la donación constituye, al
igual que la sucesión por causa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por ello lo trata
el párrafo séptimo del título IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de
donaciones carece de aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede
otorgar testamento en su favor o efectuarle una donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la
donación revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello son
poco frecuentes estas donaciones.

EL DERECHO DE ACRECER

Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y dignos de suceder,
cada cual llevará la porción que se le haya asignado.

Pero si alguno de los llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según
proceda o no el derecho de acrecer.

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a una
misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros.

El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de
ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.

80
 La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias personas a la
totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas
personas. Si una de ellas falta, llevan su porción las demás, a quienes se presume que el testador ha querido
exclusivamente favorecer.

Requisitos del derecho de acrecer

El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria (así lo comprueba su ubicación dentro
del títulos Asignaciones Testamentarias y porque en el fondo el derecho de acrecimiento no es sino una
interpretación de la voluntad del testador por parte del legislador) y supone la pluralidad de asignatarios.

El derecho de acrecer requiere:

a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Llamamiento a una misma cosa.

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios
“un mismo objeto”.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación, que puede ser
a título singular o universal. El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo mis
bienes a Pedro y Juan”.

b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es necesario que los asignatarios sean llamados al total,
sin señalamiento de cuotas.

El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o
cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como
un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota”.

De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el
acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y
un tercio a Diego” (si falta Diego no hay acrecimiento por interpretación de la voluntad del testador, pues éste
limitó claramente en su testamento el beneficio que quería llevaran Pedro y Juan y, por tanto, éste no puede
ser ampliado en virtud del acrecimiento). Si el testador dice: “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un
tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entre estos últimos.

La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo
objeto “por iguales partes” (art. 1148, inc. 2°).

Tendrá lugar el acrecimiento, entonces, si el testador expresa: “Dejo mi casa por iguales partes a
Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”. Según
Abeliuk ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.

c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios

conjuntos “los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en
una denominación colectiva como los hijos de Pedro” (art. 1150, inc. 2°).

81
 La ley distingue tres clases de conjunción:
a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a varias personas en
cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi
fundo a Pedro” y en otra posterior dice: “Dejo mi fundo a Juan”.

La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.

El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios “en cláusulas
separadas de un mismo instrumento testamentario”.

Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el testamento

posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2°, prescribe: “Si el llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el
llamamiento posterior”;

b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o dejándoles
cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi
fundo, respectivamente”.

No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal, y

c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a varios asignatarios a

una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria. Por ejemplo, dice el testador en su cláusula cuarta que
lega su automóvil a Pedro y Juan.

Por cierto aquí tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°, hay derecho de acrecer cuando
se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “en una misma cláusula”.

Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que falte uno de los coasignatarios conjuntos, al
tiempo de abrirse la sucesión.

Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede decirse que falte y
no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene
lugar el derecho de transmisión. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisión excluye el derecho de
acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento
o repudiación.

El acrecimiento en el usufructo

El artículo 1154 dispone que “los consignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión
periódica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y
ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último asignatario”.

Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya dicho por el artículo 780: que siendo
dos o más los usufructuarios y salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de
acrecer y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios.

Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a Pedro, Juan y Diego. Los tres entran en el
goce del usufructo. Fallece Pedro; su porción, al tenor de los preceptos citados, no se consolida parcialmente
con la nuda propiedad, sino que acrece a las de los usufructuarios sobrevivientes. La consolidación con la
nuda propiedad se produce sólo cuando faltan todos los usufructuarios.

82
 Dice Abelik: “En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento propiamente tal,
pues éste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuando falleció
el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios.
Todos ellos adquirieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de
acrecimiento”.

Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación

Cabe preguntarse cuál prefiere entre el derecho de representación y el de acrecimiento.

En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho de representación sólo
opera en la sucesión intestada, y el de acrecimiento únicamente en la testada. De modo que dicho así, a priori,
en principio, no hay posibilidad de colisión.

Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos
concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El
problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representación o
el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este
último fallece antes que su padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿qué pasará con
la porción de Diego? ¿Beneficiará a los otros hijos Juan y Pedro en virtud del acrecimiento? ¿O a los hijos de
Diego, nietos del testador, merced a la ficción de la representación?

La respuesta la da el artículo 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, “y no tiene
descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes. Es, por tanto, requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria,
que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo.

Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acrecimiento a favor de Pedro y Juan, sino que
la porción de Diego la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución es perfectamente
justa y lógica, pues en el caso propuesto, jurídicamente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la
ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus hijos.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de

acrecimiento.

d) Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble razón: porque no
falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta del
causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el
testamento.

Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego. Si falta Diego, sus
derechos pasarán a Antonio”. Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que el causante, sus
derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reemplazado por Antonio.

e) Prohibición del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya prohibido. El art. 1155 dispone:
“El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta corresponderá a los herederos
abintestato del causante.

83
 Características del acrecimiento

El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al artículo 1151, no

puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y ello no es posible, pues la
porción acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer.

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar la que le es
deferida por acrecimiento, nada obsta a la situación inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su
propia asignación y repudie la que le correspondería por acrecimiento. Así lo dispone el propio artículo 1151.
La solución se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un derecho patrimonial, nada obsta a su
renuncia. El artículo 1151 no hace sino aplicar la regla general del artículo 12, es decir, que son perfectamente
renunciables los derechos establecidos en el interés particular del renunciante, y del artículo 1068.

La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del acrecimiento, del principio de que la
porción acrece a la porción, está contemplada por el artículo 1152, en concordancia con el 1068: la porción
adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos
que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la
regla general del artículo 1068: “la asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona por
acrecimiento, sustitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el
derecho de aceptarla o repudiarla separadamente”. Los artículos 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este
precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.

Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Por la cesión de derechos hereditarios pasa al

cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (artículo 1910, inc. 3º).

Efectos del acrecimiento

El efecto fundamental del acrecimiento es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega
a las de los otros que así se aumentan.

Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, “los consignatarios conjuntos se considerarán
como una sola persona para concurrir con otros consignatarios, y la persona colectiva formada por los
primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos falten”.

Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su
totalidad. Ejemplos:
1º Dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego”. Faltando uno de ellos -por ejemplo
Pedro- su porción acrece a los otros (Juan y Diego). No hay discusión alguna por cuanto falta el asignatario
conjunto, y hay acrecimiento a favor de los otros asignatarios conjuntos.

2º Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego y
Antonio”. Si en este ejemplo faltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible, porque son herederos de cuota
y su porción pasa a pertenecer a los herederos abintestato.

3º En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto, y así,
la porción de Diego acrecerá a la de Antonio y viceversa. Entre Diego y Antonio hay acrecimiento, pues han
sido llamados a una misma cuota de la herencia, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (artículo
1148), y

4º Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diego como Antonio, en cuyo caso
no existirá acrecimiento a favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido llamados con designación de cuota; la
porción de Diego y Antonio pasará a los herederos abintestato.

84
 LA SUSTITUCIÓN

Concepto

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en

caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto
establecido por el testador.

Clases de sustitución

El artículo 1156 comienza diciendo que la sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al

asignatario en caso de que éste falte por cualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a
Pedro, y si éste no pudiere llevarla, corresponderá a Juan”.

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una

condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164).

En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el inciso final del citado artículo
establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria, artículos 739 y
siguientes.

Por ejemplo, dice el testador: “lego mi casa a Pedro, la que pasará a Juan si éste se recibe de
abogado”. Existe sustitución fideicomisaria, porque la adquisición del derecho de Juan pende de una
condición, y nos hallamos lisa y llanamente ante una propiedad fiduciaria.

Requisitos de la sustitución vulgar

Para que opere la llamada sustitución vulgar es necesario:

1º Que se trate de una sucesión testamentaria;
2º Que la sustitución sea expresa, y
3º Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

1º La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusión alguna; la sustitución está
tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de que
exista testamento. Finalmente, la sustitución supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y la
ley no la presume nunca.

2º La sustitución debe ser expresa.

Para que exista sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto
debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a decir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o
legales.

El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la sustitución requiere expresa

manifestación de voluntad del testamento para existir, pues, según dicho precepto, ni los descendientes del
asignatario se entiende que sustituyen a éste, salvo que el testador expresamente los designe como tales. Por
ejemplo, el testador deja su automóvil a su hijo Pedro; si falta Pedro, dejando a su turno hijos, no existe
sustitución si el testador expresamente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados de
parentesco tan cercanos como éste la sustitución requiere cláusula expresa, es evidente que ella siempre

85
 necesita para existir voluntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampoco operará nunca la
sustitución en la sucesión intestada.

Formas que puede adoptar la sustitución

Los artículos 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la sustitución.

En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de
diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc. Así lo estatuye el artículo 1158, que dispone: “la
sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo y otro al
primer sustituto”. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si falta éste a Juan, si éste no puede o no
quiere llevarla, a Diego, y como sustituto de éste a Antonio.

Igualmente, según el artículo 1159, “se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”. Por ejemplo,
dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirán los hijos de Juan”.

3º Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.

El inciso primero del artículo 1156 enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los
efectos de la sustitución. Dice el precepto: “la sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario
para ocupar el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario una vez que
acepte, salvo que se invalide la aceptación”.

El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiación y el

fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan incluidos
en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no
cumplimiento de la condición suspensiva.

Dice Abelik: “Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento, pero en realidad no
es así, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, y tratándose de éstos, si falta uno de ellos no hay
sustitución, sino representación, o si no la asignación pasa a pertenecer a los demás legitimarios (art. 1190).
Sólo a falta de todos los legitimarios personalmente o representados podría operar la sustitución en el caso del
desheredamiento”.

Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para
el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderá
hecha para cualquier otro caso en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad
expresa en contrario.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si en el momento de mi fallecimiento Pedro
hubiere muerto, la casa pasará a Juan”. Resulta que al fallecer el testador vivía Pedro, pero éste repudió la
asignación. En conformidad al precepto citado, la sustitución opera, y Juan lleva la casa.

Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho
de transmisión.

La sustitución sólo tiene lugar cuando el fallecimiento del asignatario sea anterior al del causante. Si
el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a
actuar el derecho de transmisión. O sea, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de
éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisión excluye al de

sustitución; igual cosa ocurre con el de acrecimiento en conformidad al artículo 1153.

Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

86
 En principio no hay posibilidad de colisión entre la representación y la sustitución, pues la primera
opera en la sucesión intestada, y la sustitución, en la testamentaria.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en ésta debemos concluir que la
representación excluye a la sustitución. Por ejemplo, dice el testador: “dejo la mitad legitimaria a mis hijos
Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi hermano Diego”. Esta sustitución no tendría efecto,
pues si falta Pedro, entran a representarlo sus descendientes. El asignatario, en realidad, no ha faltado, porque
ocupan su lugar jurídico sus descendientes.

La sustitución fideicomisaria

El Código da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitución. En primer lugar, según
el artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo que en caso de duda la sustitución debe
entenderse vulgar.

El artículo 1165 dispone que “si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la
condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetaran a las
reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar
su lugar, transmiten su expectativa si faltan”. El precepto no es sino una aplicación del principio de que en
nuestra legislación no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

Cómo concurren los derechos de representación, transmsisión, acrecimiento y sustitución en la sucesión

En una sucesión pueden concurrir cuatro derechos: transmisión, representación, acrecimiento y

sustitución.

Síntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesión estos derechos, es decir, cuándo
se aplica uno y cuándo otro.

Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el acrecimiento y la sustitución, pues el

primero se aplica tanto a la sucesión abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución
tienen su campo de acción en esta última. Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector de
aplicación común: la sucesión testada. En ella pueden, en un momento dado, jugar estos tres derechos.

La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163. En
conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima
sobre el acrecimiento.

El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos suponen que
falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad,
ya no faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la
facultad de aceptarla o repudiarla.

Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya

no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

El derecho de transmisión y el de representación no concurren entre sí

Respecto del derecho de transmisión y de representación, si bien también tienen un campo común de
aplicación (la sucesión intestada), la verdad es que no hay posibilidad alguna de colisión entre ambos
derechos. Para que opere el derecho de transmisión, es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad
al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo caso transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de representación,

87
el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. De modo que, en
primer lugar, no hay colisión posible en caso de fallecimiento.

Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión opera sólo en
caso de fallecimiento. Así lo dice el artículo 957 expresamente: “si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado”, etc. El derecho de representación sí
que opera en otros casos además del fallecimiento, pero como no va a tener lugar el de transmisión, no hay
conflicto posible.

Y así, en efecto, va a operar la representación en caso de repudiación, incapacidad, indignidad o

desheredamiento. Si el representado repudió la asignación, no cabe hablar de transmisión, pues ésta supone
precisamente que el transmitente o transmisor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la asignación. Y
en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente
pierde su derecho, y no tiene nada de la sucesión del causante que transmitir a sus herederos.

Queda entonces así demostrado que no hay posibilidad alguna de colisión entre el derecho de
transmisión y el de representación.

Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitución

En principio no puede haber conflicto, porque la representación opera en la sucesión intestada y los
otros derechos en la testamentaria. El problema podría presentarse únicamente en la mitad legitimaria, en la
cual existe también la representación, y en este evento este derecho prima sobre el acrecimiento y la
sustitución. La razón es que en virtud de la representación jurídicamente no faltaría el legitimario, pues lo
pasan a representar sus descendientes. Y si jurídicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el
acrecimiento o la sustitución.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.

La persona que carece de asignatarios forzosos puede disponer de sus bienes con entera libertad. Por
el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es lícito disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes.

Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobreviviente sólo le es lícito disponer con
libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente puede disponer con entera libertad de todos sus bienes.

Concepto de las asignaciones forzosas.

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposición tiene como
límite el derecho de los asignatarios forzosos.

Cuáles son las asignaciones forzosas

Las asignaciones forzosas son tres:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

88
 Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones forzosas, son verdaderas
deudas hereditarias que se deducen del acervo líquido de que dispone el testador o la ley, y que se pagan
como bajas generales o deducciones previas de la herencia.

Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que la ley reserva o asigna a los
legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.

Medidas de protección de las asignaciones forzosas

El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de medidas legales para impedir
su violación.

Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.

Primero, los legitimarios disponen de la acción de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen
sus disposiciones y se les entere la legítima (art. 1216).

Un objetivo semejante persigue la formación de los acervos imaginarios a que se refieren los arts.
1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de
legítimas o mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada, esto es, requiere
autorización judicial, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);

b) Los legitimarios disponen de la acción de inoficiosa donación para que se "rescindan" las
donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o
la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de sus bienes y deberá
pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas
(art. 1318);

d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que debe enterarse, pero no podrá
tasar dichas especies; de una tasación arbitraria podría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), y

e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los que se impongan a los

asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder en favor de personas a quienes el causante pudo
asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2º).

Pérdida de las asignaciones forzosas

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes. Pero no sería
justo que sucedan cuando han hecho víctima al causante de graves ofensas.

a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El

desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su
legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado
ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc. final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos (art. 324), y

d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del

89
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203" (inc. final art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada.

Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, con
excepción de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaración de voluntad del causante.

No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera "obligado a hacer" estas
asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habrá de practicarse "en
toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" (art. 959).

En cuanto a las legítimas (asignación forzosa que el testador debe respetar), los legitimarios son
herederos abintestato y la ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183).

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Alimentos forzosos o legales y voluntarios

La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario del
alimentante.

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la
ley, se llaman legales o forzosos.

Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las personas
a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su sustentación. La ley suple la
omisión en que al respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el N° 4 del art.
959.

Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren
toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosas de alimentos.

Excepciones

Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava la masa
hereditaria:
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarán a determinados
herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes de la sucesión", y

b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser excesivas, atendidas
las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una
cuantía que guarde relación con la fortuna del testador, el exceso se imputará a la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio.

El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren más cuantiosas
de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes" (aquella
porción que ha podido disponer a su arbitrio).

90
 Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.

El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácter alimenticio y que su cuantía ha de ser
racional para la sustentación del asignatario; en el exceso de que habla el art. 1171 la asignación, en ver dad,
no tiene carácter alimenticio.

Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como baja general, cualquiera
que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente a los demás asignatarios forzosos.

Alimentos que el difunto "ha debido" por ley

No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de
alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.

Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto "ha
debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que el causante debía en vida alimentos forzosos?

Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentario exigió en vida del
causante, intentando la acción correspondiente, o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque el testador
reconoció voluntariamente su obligación legal de pagarlos (Barros Errázuriz).

Para otros es suficiente que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que
estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse recibido voluntariamente ni haberse
demandado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).

Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos

Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes,
después de practicadas las bajas que señalan los N°s 1° a 3° del art. 959.

Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber asignaciones
alimenticias forzosas. La prestación de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para
pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de estar impagas
las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron.

El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución
alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los ali-
mentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".

Sólo se reducen, entonces, las pensiones futuras. Es advertir que los legados de alimentos forzosos
gozan de una especial ventaja, porque sólo concurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes
legados (art. 1363).

Alimentos voluntarios

Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervo
líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. De acuerdo al art. 1134 estos alimentos
constituyen un legado.

El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no
tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio".

91
 DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, que introdujo una serie de
modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de derechos hereditarios.

Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones), reemplazándolos
íntegramente. En dichos artículos se consagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bie -
nes a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer. La porción conyugal
era una asignación forzosa.

La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a múltiples discusiones y a

diversas reformas legales que fueron poniendo término, de modo paulatino, a las controversias que se habían
suscitado acerca del cómputo de ella y a la forma de su pago.

A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia una porción que
depende de la existencia de descendientes y del número de éstos (art. 988).

Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente

La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de la

concurrencia o no de descendientes (arts. 988 y 989):
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo;

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: si no concurren

ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que también son legitimarios, se aplica el art. 989
(2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes).

La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge

Tales derechos pueden resumirse en:

a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de
la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyuge sobreviviente tendrá

derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de
dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de
las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicación preferente de que habla esta
regla no puede transferirse ni transmitirse. Además, el art. 1318 dispone que, en especial, la partición se
considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al
cónyuge sobreviviente.

Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente

El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge que por culpa suya haya
dado ocasión a la separación judicial.

92
 LEGITIMAS

Concepto

Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una "cuota" de los bienes. Con esto
queda dicho que se trata de una asignación a título universal (art. 951). Esta conclu sión está expresa e
innecesariamente señalada en el inc. 2° del art. 1181: "Los legitimarios son por consiguiente herederos".

Quiénes son legitimarios

El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia (entonces en las legítimas se aplica el
derecho de representación contemplado en el art. 984);
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.

En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso
del inciso final del art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a
su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad;

2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios enumerados en el
art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.

Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas de la

sucesión abintestato.

El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada".

Cálculo de las legítimas

Concurriendo cualquier legitimario, la ley dispone en definitiva de las tres cuartas partes de la
herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposición. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º,
dispone que habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos imaginarios), se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo (mitad legitimaria), para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para
las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

A partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N° 19.585, el cónyuge pasó a ser
asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que ocurría antes.

En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad legitimaria.

Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con ésta (art.
1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe
respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras íntegramente al nieto.

93
 Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa y beneficia, por lo tanto, a los
legitimarios (art. 1191).

Si no hay legitimarios, obviamente no hay legítimas y el testador puede disponer libremente de la

totalidad de la herencia. La Ley N° 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes
con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porción de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometió un error, puesto que, en esos casos, el testador puede
disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

Acervo en que se calculan las legitimas

En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959
(bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos imaginarios, se dividirá por ca bezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigorosa.

Acervo imaginario

El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas medidas encaminadas a garan-

tizarlas.

Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas asignaciones, los
legitimarios disponen de la acción de reforma del testamento.

Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones forzosas
violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios
forzosos para menoscabar sus derechos.

En efecto, por medio de liberalidades (donaciones) hechas en vida, el causante puede traspasar todos
o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.

Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución del caudal
hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procurando al favorecido una injustificada
ventaja.

Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los legitimarios. Por
este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.

Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo imaginario precave estos
males, que no es capaz de remediar la acción de reforma del testamento, y da a las legítimas su verdadero
carácter de asignaciones forzosas.

Mecanismo del acervo imaginario

La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se tra ta de dividir
aquellos bienes que el causante había transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su
patrimonio en el momento de abrirse la sucesión.

En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si no hubiera
efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños.

Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el causante se
agregan otros bienes, y de este modo, aumentan los montos de las cuotas en que debe dividirse. En este
patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán las legítimas, las mejoras y la parte de libre
disposición.

94
a) Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185).

También se acumulan los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un legitimario
que sea descendiente (art. 1203) y los legados hechos a un legitimario (art. 1198). Como ambos se imputan a
las legítimas, hay que concluir que también se acumulan, pues no están en el acervo.

La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el título con que
detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los compartirán en igualdad de
condiciones y quedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos.

El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La acumulación
no se hace en especie sino en valor.

Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarán como un
anticipo a cuenta de este haber (art. 1198). Si el haber del heredero es superior al valor acumulado se le
pagará el saldo; en caso contrario, pagará el déficit, y

b) En cuanto a las donaciones irrevocables a extraños, hechas por la persona que tenía a la sazón
legitimarios, solamente hay acumulación cuando son excesivas (art. 1186); si el causante podía, en todo caso,
disponer en favor de extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidades por igual
cuantía, sin perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan sólo los excesos. Hay exceso
cuando el valor de todas las donaciones juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y
el del acervo líquido (o el del primer acervo imaginario si éste se ha formado). En cambio el primer acervo
imaginario procede sean o no excesivas las donaciones.

La formación del segundo acervo imaginario va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte
de libre disposición, o sea, de disminuir ésta.

Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio, sino que perjudique las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, los extraños deberán restituir a
la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187 dando lugar al segundo efecto de este acervo que es el
nacimiento de la acción de inoficiosa donación.

Denominación

Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) al que se forma con las acumu-
laciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a título de legítima y mejora.

Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulación del exceso de lo
donado entre vivos a extraños, con arreglo al art. 1186.

La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea para igualar
a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraños.

Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario

El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o
de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”.

El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa proporcionalmente la mitad

legitimaria y la cuarta de mejoras.

95
 Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donó irrevocablemen te $40.000 a
Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. El acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse
por iguales partes entre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $140.000 y no sobre el acervo
líquido de $100.000.

El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la masa haya bienes bastantes
para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los
valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de
la donación a Pedro.

Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o mejora deba enterarse con
los valores acumulados. Supóngase que el causante dejó bienes por valor de $40.000 y donó irrevocablemente
a su hijo Pedro $100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de
cada asignatario asciende a $70.000.

Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay
en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación para equiparar a los asignatarios. Es necesario
enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterará su haber con los $40.000 que existen y con
$30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará su haber adjudicándole un crédito en
contra del asignatario que colacionó la donación.

¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de la acumulación de las donaciones

irrevocables en razón de legítimas y mejoras?

Dice Abeliuk: “Hay quienes opinan que esta acumulación de las disposiciones beneficia no sólo a la
mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre disposición; se basan para ello en
que el art. 1185 habla de computar las cuartas del artículo precedente, dentro de las cuales queda
comprendida, naturalmente, la de libre disposición.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las donaciones
revocables y las irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre
disposición al tenor del art. 1199, según el cual ´la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en
razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los
acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora`. Esta
acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de
libre disposición.
Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que respecto
de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las
donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición”.

Acreedores hereditarios

La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. Estos no se benefician,
en ningún sentido, de la acumulación.

La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía de los créditos; se

mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.

En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen acción alguna con-
tra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o
efectivamente al acervo".

El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del patrimonio

96
del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o
revocatoria.

CLASES DE LEGÍTIMAS

La legítima puede ser rigorosa y efectiva.

Legítima rigorosa

Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de la mitad legitimaria.
El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se
dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, y "lo que
cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa".

La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar un legitimario.
Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el legitimario no puede ser privado por el causante
y que se suple aun con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento.

La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin restricciones o

limitaciones de ninguna especie. A pretexto de condición, plazo, modo o gravamen, se podría privar del todo
o parte de su legítima a un heredero forzoso.

El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno”.

Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1195".

El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobre los demás bienes que deje al
legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del art. 1195, y

b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podrá el donante
imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales donaciones deberán considerarse como anticipos a cuenta de
legitima o mejora (art. 1198).

Prioridad en el pago de la legítima rigorosa

Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignación.

Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras
y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de lo que se ha dado (donado) en
razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión".

Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios

El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los otros".

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del indigno,

97
del desheredado o que repudió la herencia del difunto.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la heren cia, la mitad
legitimaria se dividirá por dos.

El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene descendencia con
derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirán por estirpe la parte del
legitimario que falte.

La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde no pasa a
ser legítima efectiva. La legítima continúa siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de
la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191,
o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto
la disposición.

Legítima efectiva

Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumen-
tada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a título de mejoras o con entera
libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposición.

El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el
testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no
lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro".

Actualmente, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes,
ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hipótesis de que concurran,
abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no
suprimió este inciso.

LAS MEJORAS

Concepto

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los descendientes,
ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°).

Cuantía de las mejoras

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de los bienes del
difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones
a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art. 1184).

Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las mejoras.

El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario

El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o

legatario.

98
 El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella, es heredero.
El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.

Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras

Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la cuarta de mejoras debían
ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de legitimarios.

En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge sobreviviente.

La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatario forzoso de cuarta de mejoras.

El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b) los
ascendientes; c) el cónyuge.

Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición. El art. 1195, inc. 1°,
dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros.

Si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas
por la ley, procede la acción de reforma del testamento. Así lo establece el art. 1220.

La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella

En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuarta parte de la herencia puede ser
destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a disponer de la cuarta de
mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante puede favorecerlos
asignándoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.

El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus padres no
tienen la calidad de legitimarios), debe respetar la mitad legitimaria para los hijos, pero puede dejar la cuarta
de mejoras a los nietos. Lo mismo puede ocurrir respecto a los ascendientes, ya que la ley no exige que el
ascendiente que es beneficiado con mejoras concurra a la herencia, y así podría corresponderle la legítima al
padre, y haberle dejado el testador el todo o parte de la cuarta de mejoras al abuelo.

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, en el de los

descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la legítima rigorosa, e incrementa
la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).

Las mejoras caben sólo en la sucesión testada

La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una expresa declaración de voluntad
de testador.

A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que constituiría la cuar ta de mejoras
acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada:
los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta
de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de
representación pues éste tiene lugar en la sucesión intestada.

99
 Las mejoras no se presumen

Así se desprende del texto de los arts. 1198 y 1203.

La cuarta de mejoras, las modalidades y gravámenes

La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno (art. 1192, inc.
1°).

Dice Abeliuk que respecto de las mejoras la ley en principio no ha excluido las modalidades y que
hay que entender que ellas serán válidas siempre que no importen una violación de esta asignación forzosa.

En cuanto a los gravámenes, el art. 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los
partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descen dientes o
ascendientes del testador".

Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la
forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen a favor de otro posible beneficiario
de ella. En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes el
causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

Ejemplo, deja el testador la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligación de pagar una pensión
mensual de $100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es
perfectamente lícito, porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En
cambio, si la obligación es de pagar una pensión anual a su tío Diego, este gravamen no produce efectos, pues
favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.

Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras

La ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura (art. 1463). Sin
embargo, el causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión
futura es válido, por excepción, en los términos del art. 1204. No es que el causante convenga con el
legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en la
regla general del art. 1463.

Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública.

La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es, dejar
los bienes entregados a la distribución que hace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de
ningún valor".

El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cónyuge o alguno de sus
descendientes o ascendientes, que tenga el carácter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.

Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les apro-
vechare.

100
 Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A no disponer de la cuarta de
mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B el tercio de la
referida cuarta.

Por ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $120.000

Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el causante no hubiera dispuesto

de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.

Pago de las legítimas y mejoras

Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni ta sar los valores de dichas
especies".

De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, la hacienda Las
Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Una tasación arbitraria importaría una violación de las legítimas. Si se
atribuye a las especies un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su
legítima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los demás legitimarios.

La facultad de designar las especies es indelegable.

Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad legitimaria.

El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad
del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que es
igual, deberá antes que nada completarse las legítimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000

Donación irrevocable al legitimario A ..................... 10.000
Donación irrevocable al legitimario B ..................... 30.000
Acervo imaginario ..................... $140.000
Mitad del acervo ..................... 70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.

Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que faltan para completar las
legítimas.

Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria.

En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas excede de la mi tad

legitimaria, se aplica la regla del art. 1193: "Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción
que corresponda entre los legitimarios".

101
 Ejemplo: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y Juan, y un acervo líquido de $70. El testador
había donado revocablemente a Pedro $30 y, en consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100, que se
distribuye en mitad legitimaria ($50), cuarta de mejoras ($25) y cuarta de libre disposición ($25). A cada hijo
le corresponde por mitad legitimaria ($25), pero como Pedro recibió $30 por donaciones, conserva dicha
cantidad y con ello queda pagada imaginariamente su legítima, pero con un exceso de $5. Juan recibe en
efectivo su legítima, o sea, $25, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5) se le imputa a
mejoras, y se le paga también imaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20 (en efecto, en dinero existían $70, de ellos $25
se pagaron a Juan en efectivo, y $25 constituyen la parte de libre disposición; restan entonces $20, cantidad a
que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar de ella imaginariamente a Pedro $5).

El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputación a la cuarta de mejoras, ésta se dividirá en
la proporción que corresponde entre los legitimarios.

Según esto, los $20 a que queda reducida la cuarta de mejoras se dividen en la proporción que les
corresponde entre Pedro y Juan, perteneciéndole a cada uno $10. Pero ello debe ser entendido sin perjuicio de
las disposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los
hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso deberá cumplirse el testamento.

Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. El precepto se pone en el caso de que no
haya bienes para el pago de la legítima del cónyuge, por aplicación de los acervos imaginarios u otra causa.

Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras.

Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se sacará de la cuarta de libre
disposición, con preferencia a toda inversión que deba pagarse con cargo a ella.

En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la di ferencia de que
habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o
diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que
el difunto la haya destinado".

Reducción de las legítimas y mejoras

El artículo 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las
legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes vistas. Dispone el precepto que “si
no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se
rebajarán unas y otras a prorrata”.

Dice Abeliuk: “Hay que tener cuidado en la interpretación de este precepto. De su solo tenor,
demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras por
haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por
ejemplo, el acervo imaginario es de $100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una
donación por $90. No hay entonces cómo pagar la legítima del otro, que es de $25. El legitimario que recibió
donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $5 que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de
su donación se le imputa a su legítima, a mejoras y a la parte de libre disposición, en conformidad a lo
estudiado recientemente.
La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los legitimarios de
las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el artículo 1206, que precisamente se pone
en el caso de que el donatario debe restituir un saldo.
Y ¿cuándo se aplica entonces el artículo 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente.
También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de inoficiosa donación. En estos

102
casos y otros que pueden presentarse, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a
prorrata. Nos parece ésta la única interpretación lógica del precepto”.

Imputación de las donaciones a la legítima

Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se imputará a la porción de

bienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del donante.

El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha
sido a título de mejora".

Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus descendientes (art. 1200, inc. 3°).

La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a suceder como legitimario. Por
este motivo se resuelve la donación hecha a quien no era legitimario del donante y después no adquiere esta
calidad (art. 1200, inc. 1°) y al que dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, repudiación o
por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho (art. 1200, inc. 2°).

Imputación de las donaciones a mejoras

Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo que el donatario
deba recibir en la sucesión del difunto a título de mejoras.

No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras y por tal motivo se
resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente
del donante y no lo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se
creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201).

Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se
imputarán a su legítima (art. 1203).

El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención que el pago hecho por
él en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se impute a la legítima del heredero
forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras (art. 1203, inc. 2º). Por ejemplo, dice
el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su
legítima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.

El inciso final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere asignado al
mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, lo desembolsos
hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras
por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras
en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto por el
testador.

Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado.

Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la com pensación
entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su
haber.

103
 El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o
mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá
derecho a conservarIas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero".

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $40.000

Donación irrevocable al hijo A ..................... 45.000
Donación irrevocable al hijo B ..................... 15.000
Acervo imaginario ..................... $100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele la donación que cada uno ha
colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.

El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada, ya recibidos, y con un saldo
de $5.000. El haber de B se le enterará con $15.000, valor de la donación irrevocable y con su saldo de
$35.000.

Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.

Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la compensación
entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el donatario debe pagar este alcance.

El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de las
mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o resti -
tuir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las
especies que restituya excediere al saldo que debe".

Imputación de los legados

Los legados no se acumulan a la masa (a diferencia de las donaciones) por la sencilla razón que
forman parte de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.

Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los legados" hechos a
un legitimario se imputan a su legítima, a menos que en el testamento o en acto posterior autentico aparezca
que el legado ha sido a título de mejora.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000

2 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000
A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000
Legítima de A ..................... $25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima con

$20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no tiene más alcance que un señalamiento de
bienes con que ha de enterarse la legítima.

EL DESHEREDAMIENTO

El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es necesario

104
que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo,
los graves atentados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes.

No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave ofensa, no
obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.

El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima". Habría que agregar en virtud de justa causa,
taxativamente señalada por la ley.

Requisitos

a) Una cláusula testamentaria;

b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificación de la causal, y
d) Prueba de la causal.

En resumen, es necesario un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta.

El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no se conforme a las reglas
legales.

El desheredamiento debe hacerse por testamento

Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según la cual el desheredamiento es una
disposición testamentaria.

Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un

testamento en que se desherede al legitimario. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura
pública.

Causas legales del desheredamiento

El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 señala taxativamente. Tales
son las únicas causas del desheredamiento, según se desprende del inciso 1° de la citada disposición.

En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un descendiente; los

ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo por las tres primeras.

Las causas legales son las siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo (art. 1208 N° 2°);

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N° 3°);

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 1208
N° 4. Ver art. 114), y

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado
(art. 1208 N° 5°).

Especificación de la causal

105
 La causal del desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en el testamento. En
otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser del
desheredamiento.

El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en el artículo
anterior, "si no se expresa en el testamento específicamente".

Prueba de la causal

Por último, es necesario que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido
"en vida del testador" o producirse "después de su muerte" por las personas interesadas en el desheredamiento
(art. 1209, inc. 1°).

Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su legítima en el

plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados desde la apertura de la sucesión. Si el des heredado es
incapaz cuando la sucesión se abre, el plazo se contará "desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administrar" (art. 1209, inc. 2°).

La excepción -no probar la causal- se justifica porque: a) la actitud pasiva del desheredado importa
un reconocimiento implícito de la justicia del desheredamiento; b) los asignatarios que están en pose sión de la
legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio de desheredamiento, y c) el plazo
se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo en que prescribe la acción de reforma del testamento de que
disponen los legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede reclamar la
legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya no será necesario acreditar los hechos constitutivos de
la causal.

Efectos del desheredamiento

El desheredamiento podrá ser total o parcial, ya que es una cláusula testamentaria por la cual se priva
a un legitimario “del todo o parte de su legítima”. Si el causante no limita expresamente los efectos del
desheredamiento, éste se entiende total.

Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no los limita
expresamente, la ley suple su silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto fundamental;

b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por causa de muerte", esto es, de
cualquiera otra que le corresponda por esta causa;

c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el desheredador" (art. 1210,
inc. 1°);

d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran una excepción a
la patria potestad del padre o madre (art. 250 N° 3°), y

e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz (art. 1210, inc. 2º. Ver arts. 324, inc. 2º, y 968).

Revocación del desheredamiento

El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra disposición

testamentaria, total o parcialmente (art. 1211).

La norma agrega que no se entiende revocado tácitamente el desheredamiento por haber intervenido
reconciliación ni será admitido el desheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo. Todo

106
ello como una consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio de una disposición
testamentaria.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el

testamento (art. 999).

El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y no vale
ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas.

El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola
razón de que no desea perseverar en ellas.

Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la libertad de testar; las

maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia
si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engaño.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los casos
previstos por la ley (art. 1212).

La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que el testamento

contenga, máxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el caso típico del reconocimiento de
un hijo (art. 189, inc. 2º).

Formalidad de la revocación

La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin efecto.

El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o
parte, por un testamento solemne o privilegiado".

La disposición no es afortunada en su redacción porque el testamento solemne puede ser también

revocado "tácitamente" por otro testamento, y porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser
revocado por un testamento solemne o privilegiado.

El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo o parte, por un
testamento posterior.

Revocación hecha en un testamento privilegiado

La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o privilegiado.

Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causal típica: la caducidad.

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que caduca? El art. 1213
contesta a esta interrogación: "la revocación que se hiciere con un testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene, y subsistirá el anterior".

Revocación del testamento revocatorio

107
 El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo testamento?

El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revo cado a su vez, no
revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".

Revocación total y parcial

La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).

La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus
disposiciones.

La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando otras
vigentes.

Revocación expresa y tácita

La revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que deroga sus disposiciones
total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas disposiciones les
impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.

El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior por el mero
hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o
contrarias a ellas". Es lógico que así sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las
anteriores y no las contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.

Ejemplo: el testador en su primer testamento lega su casa a Pedro, y en el segundo lega la misma
casa a Juan. Ambas disposiciones son inconciliables y el testamento anterior queda revocado en esta parte.

Reglas especiales aplicables a los legados

Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas especiales para su revocación:
a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas, por acto entre vivos (art.
1135, inc. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, inc.
4°);

c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago (art. 1127), y

d) El legado de condonación de una deuda se entiende revocado si el testador cobra o acepta el pago
(art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción que permita
a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.

108
 El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la
medida necesaria para que se entere al asignatario forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones
forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art. 1167).

La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones forzosas, es la

acción de reforma del testamento.

A quiénes corresponde la acción de reforma

La acción de reforma corresponde a los legitimarios. El art. 1216 dispone que "los legitimarios a
quienes el testador no ha dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos)".

Por su parte el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".

Contra quién se ejercita la acción

Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a quienes el testador ha
instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.

Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del testador, cuando
se abre la sucesión y comienza el testamento a surtir sus efectos.

Por ejemplo, el testador tenía un hijo, Pedro, y otorga testamento en el cual instituye como heredero
universal a su amigo Juan. El legitimario Pedro deberá dirigir su acción de reforma en contra de Juan, que fue
instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de su legítima.

Objeto de la acción

La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificación de las disposiciones

que perjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, el testamento subsistirá. Mediante el ejercicio de la
acción de reforma se puede solicitar, según los casos: a) la legítima rigorosa o la legítima efectiva, o b) la
cuarta de mejoras.

1º. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según los casos.

El primer objetivo de la acción de reforma está indicado en el artículo 1217, en cuya virtud “en
general, lo que por ley corresponde a los legitimarios o lo que tienen derecho a reclamar por la acción de
reforma es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso”.

De modo que el objetivo menor de la acción de reforma es solicitar la legítima rigorosa, pero
también puede servir para reclamar la legítima efectiva en su caso. El legitimario reclamará su legítima
rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de otros legitimarios de igual derecho, y la
efectiva cuando han sido violados a favor de terceros extraños que no son legitimarios.

Por ejemplo, el testador tenía dos hijos, Pedro y Juan, y en el testamento instituye heredero universal
a Pedro y deja un legado de un automóvil a Juan. Éste puede intentar la acción de reforma del testamento,
pues se ha violado su legítima y mediante ella reclamará la legítima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello
porque Pedro está mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella sólo le
corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador podía dejarle íntegra la parte de
mejoras y de libre disposición; en esta parte no se reforma el testamento, y por ello es que Juan sólo puede
reclamar su legítima rigorosa.

109
 En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su amigo Diego,
dejando sendos legados a sus hijos Pedro y Juan, éstos pueden reclamar mediante la acción de reforma la
legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. En
consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta de mejoras, esto es, la legítima
efectiva. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la cuarta de libre disposición Diego está
bien instituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma jamás podrá reclamarse la parte de
libre disposición, porque el testador puede libremente destinarla a quien desee. La acción de reforma sólo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre disposición,
nunca puede estar violando las asignaciones forzosas.

Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artículo 1217, “el legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación”. Y ello porque en conformidad al artículo 1210 el desheredamiento deja
sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En consecuencia, éste al reclamar de su
desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.

2º. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras.

En virtud del artículo 1220: “si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios
para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.

Todos los que son posibles asignatarios de mejoras tienen derecho a la acción de reforma, y pueden
intentarla, pero sólo si son legitimarios.

De modo que esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la
distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el testador deja la
cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede la acción de reforma del
testamento, porque el hermano no puede ser beneficiario con la cuarta de mejoras, que en el ejemplo debió ser
destinada ya al hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida entre ellos.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra manera, no
pueden intentar la acción de reforma los descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la
cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios; sólo tienen este derecho los descendientes o
ascendientes que tuvieren esta última calidad. Y la razón de esto es muy sencilla, porque sin interés no hay
acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarán en
esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los
legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.

En efecto, siguiendo con el ejemplo que habíamos puesto; la acción de reforma en contra del
hermano Pedro corresponde al hijo, pero no al nieto ni al bisnieto, porque, dejada sin efecto la disposición, se
aplican las reglas de la sucesión intestada, y el hijo excluye a sus propios descendientes, o sea, al nieto y
bisnieto del causante. Estos quedan fuera de la cuarta de mejoras, sea que se cumpla el testamento y lleve la
cuarta de mejoras el hermano Pedro, o ella quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo, de acuerdo
con las reglas de la sucesión intestada. Por esta razón es que los descendientes si no son legitimarios no
pueden intentar la acción de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la cuarta de mejoras que el
testador dispuso al margen de la ley.

Entero de las legítimas

El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al
demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".

Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la lesión que
sufre el legitimario que deduce acción de reforma deriva de un provecho que el causante otorgó a los demás

110
legitimarios, hipótesis muy específica que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en contra de
un tercero que no es legitimario o contra uno de entre varios legitimarios”.

Prescripción de la acción de reforma

La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere

el art. 2524.

El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios, "desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1°).

Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya que no es
posible que ignore su condición de marido o mujer del difunto.

Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende en favor de los
incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración
de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años, contados desde
el día en que tomare esa administración". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.

En los plazos de prescripción establecidos en el art. 1216 está la explicación del art. 1209, en cuya
virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en
vida del testador o después de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en el plazo de cuatro años contados desde la apertura de la sucesión o desde que cesa la
incapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque la acción propia que tienen los legitimarios
para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro años
indicados por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se desheredó al legitimario,
pues éste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.

La preterición

La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarle.

El artículo 1218 contempla la situación de preterición, que consiste en haber sido pasado en silencio
un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que “el haber sido pasado en silencio un legitimario
deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará, además, las donaciones
revocables que el testador no hubiere revocado”.

De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legítima; la consecuencia que
de ello deriva es que como en realidad el preterido es instituido heredero, la acción que propiamente deberá
intentar es la de petición de herencia y no la de reforma del testamento porque el artículo 1218 es imperativo
y dispone que el preterido deberá entenderse instituido heredero y, en consecuencia, será un heredero privado
de la posesión. Aplicando estos principios, la Corte Suprema determinó que la acción del preterido no
prescribe en los cuatro años indicados en el artículo 1216 para la acción de reforma del testamento, sino en
conformidad a los plazos de prescripción de la acción de petición de herencia.

Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la legítima rigorosa o
la efectiva. Reclamará la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la
efectiva si es preterido en provecho de un extraño.

Sirven para estos efectos los ejemplos dados anteriormente, con la variante de que en este caso se
silencia totalmente al legitimario. Por ejemplo, el testador tenía dos hijos, Pedro y Juan, y en su testamento
deja como heredero universal al primero, sin nombrar para nada a Juan. Este ha quedado preterido y tiene
derecho a reclamar su legítima rigorosa, porque en el resto de la herencia Pedro está bien instituido como
heredero universal.

111
 En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo Diego,
silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan, éstos, que han sido preteridos -pues se les ignoró totalmente
en el testamento-, podrán reclamar la legítima efectiva, porque les correspondía en la herencia la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, que sólo a ellos se les podía dejar.

APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN Y

REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el llamamiento
que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan actos de
ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y acreedores.

El legislador adopta principalmente tres medidas para precaver estos actos, dos de carácter
meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y permanente: la guarda y aposición de sellos, la
declaración de herencia yacente y la facción de inventario.

1. Guarda y aposición de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con lacre u otra
sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación.

La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están colocados los bienes
sujetos a la aposición de sellos.

La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoria probidad y solvencia” que el juez
designe o “en el oficio del secretario del juzgado” (art. 872 inc. 2° del C.P.C.).

Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden reemplazarse por el depósito de
las especies en un banco o en arcas del Estado.

Quién puede solicitar esta diligencia

El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el que tenga interés en ella, o se
presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la
sucesión.

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del difunto. El albacea
tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).

Cómo se realiza la diligencia

La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el ministerio del juez con las
solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del C.P.C.)

Término de la guarda y aposición de sellos

La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria.

112
 El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el art. 1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar
“hasta el correspondiente inventario”.

Gastos de la guarda y aposición de sellos

Art. 1224.

2. La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).

El art. 1240 dispone: “si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la
herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes,
o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia”.

Requisitos para declarar yacente la herencia

a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;

b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sido aceptada por ningún heredero
universal o de cuota, y

c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, dentro del
mismo plazo. Esta exigencia se explica, pues el objeto de la declaración de yacencia de una herencia es darle
un representante a la sucesión, y si existe albacea con tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.

Trámites para que se declare yacente la herencia

La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del último domicilio del difunto.

La resolución del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o

de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes
Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 de Noviembre de 1977), para
que éste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.

Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curador de la herencia yacente.

El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (arts. 343 y 481) y sus facultades están
señaladas en los arts. 484, 487 a 490.

Cesación de la herencia yacente

La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se

cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la herencia” (art. 491, inc. 2°);

b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la venta de los bienes en arcas
del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposición establece que pasados 4 años desde la muerte del
causante, el juez, a petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el
producto en arcas fiscales (art. 491, inc. 2°).

Aceptación de uno de varios herederos

113
 Art. 1240, incs. 2° y 3°. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios
herederos. No es necesario que todos acepten la herencia. Mientras no hayan aceptados todos, los herederos
que van aceptando administran los bienes hereditarios con las mismas facultades que el curador de la herencia
yacente. Por ejemplo, existen cinco herederos, y acepta uno de ellos. Termina la curadoría y dicho heredero
administra los bienes de la herencia con las facultades de un curador de la herencia yacente. A medida que los
otros aceptan van tomando su parte en la administración de la herencia.

Herencia yacente y herencia vacante

Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido aceptada, en todo
o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante
es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho.

Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, la herencia yacente será,
a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente precede a la vacante.

El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un galardón o
recompensa del 30% del valor líquido de los bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.

Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar al Fisco el
mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el
denunciante caución de restitución de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.

La prescripción adquisitiva se suspende a favor de la herencia yacente

El art. 2509 declara que se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de las personas que
señala, indicando en tercer lugar la herencia yacente.

De modo que la prescripción adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero, como lo ha
declarado la jurisprudencia, la suspensión termina desde que un heredero acepta la herencia.

3. La facción de inventario (ver arts. 858 a 865 del C.P.C. que se refieren al inventario solemne).

El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las obligaciones del difunto.

Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del
causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesión.

Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción de inventario es una

medida permanente de seguridad.

El inventario puede ser simple o solemne.

El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujeción a ninguna
solemnidad.

El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario público, con las
solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).

El art. 859 del C.P.C. señala las solemnidades a que está sujeto el inventario.

Citación de los interesados

El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y que, según la ley,
tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).

114
 El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia
yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.

Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario, premunido de un
poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art. 1255 inc. 1° parte final).

Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el inventario en lo que les pareciere
inexacto” (art. 1255 inc. 2°).

Cuándo el inventario debe ser solemne

El legislador no ha establecido, de un modo directo y perentorio, cuándo el inventario debe ser

solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye de diversas disposiciones.

En primer término, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique inventario
solemne, “salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente
que no se haga inventario solemne”.

De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen
incapaces.

Corrobora lo anterior el art. 1250, inc. 2°, que exige que las herencias deferidas a personas “que no
pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”, se acepten con beneficio de
inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253).

En la misma línea, el art. 1766, inc. 2°, previene que si entre los partícipes de los gananciales
“hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes”, será de
necesidad el inventario solemne.

Contenido del inventario

El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y siguientes (arts. 1253del C.C. y
861 del C.P.C.).

Ampliación del inventario por la aparición de nuevos bienes

Art. 383.

El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventarían

Art. 384.

La inclusión en el inventario no es prueba de dominio

La inclusión de bienes en el inventario “no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos”
(art. 385).

El inventario en las gestiones de posesión efectiva

Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir
la posesión efectiva, deberán acompañar inventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por
todos los peticionarios de la posesión efectiva. En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de
los bienes de acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la ley Nº 16.271 (art. 880 del C.P.C.).

115
 Gastos del inventario

Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen una baja
general de las que contempla el N° 1 del art. 959.

Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y no a la

sucesión toda (art. 1224).

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla.

La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad
de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a
asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.

El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera alternativa:
aceptar con beneficio de inventario.

Desde cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación

La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que se ha deferido” (art. 1226,
inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que
se cumpla la condición (art. 956).

En cambio, para la repudiación, el art. 1226 inc. 2° dispone: “Después de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la
condición”.

En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se defiere, mientras que la
repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión.

La repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226 inc. 3° dice: “Se mirará
como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le
debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”. El legislador repudia este permiso por un
doble motivo: 1° Porque las legítimas constituyen una asignación forzosa que el testador en todo momento
debe respetar, y 2° Porque semejante autorización vendría a significar un pacto sobre sucesión futura, una
renuncia al derecho de suceder, que la ley rechaza expresamente en el art. 1463.

Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como serían los acreedores, los
legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, “todo asignatario será obligado en virtud de demanda
de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).

El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de la demanda.

116
 Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de ausencia del
asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo.

Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario.

Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, el asignatario debe decidir si opta por aceptar o
repudiar. Se denomina este término plazo para deliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá
que repudia”. Este es uno de los casos de excepción en que la ley atribuye efectos jurídicos al silencio.

Libertad para aceptar o repudiar

“Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art. 1225. inc. 1º). Esta regla tiene tres
situaciones especiales:
a) Sustracción de efectos pertenecientes a la sucesión (art. 1231).

El heredero tiene una doble sanción: 1° Pierde la facultad de repudiar la asignación, y no obstante su
repudiación permanecerá como heredero, y 2° Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto del legatario, es necesario distinguir según si éste sustrajo el propio objeto que le fue
legado, o una cosa diversa.

Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario tenía
en ese objeto. Por ejemplo, el testador legó a Pedro su automóvil, y Pedro sustrae dicho automóvil; pierde
entonces todo derecho a éste.

En realidad, la situación en este caso es poco clara, porque a primera vista no se aprecia cómo podría
haber dolo de parte del legatario cuando sustrae el propio objeto que le fue legado, y sin dolo no hay delito
civil. Sin embargo, podría darse el caso en que el legatario, al sustraer el bien legado, estuviere de mala fe:
cuando por estar la herencia excesivamente gravada, tuviere responsabilidad por las deudas hereditarias.
Entonces la sustracción tendría por objeto eludir a los acreedores.

Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo. Por ejemplo, el
legatario del automóvil sustrae un anillo de brillantes de la sucesión; debe restituirlo doblado. El legatario de
género quedaría comprendido en esta situación aun cuando sustraiga el propio objeto legado, pues la ley dice
que se debe restituir el duplo cuando no se tiene el dominio de la cosa sustraída. El legatario de género carece
de dominio sobre los efectos legados, mientras no le hayan sido entregados por los herederos.

b) Asignatarios incapaces (arts. 1225, incs. 2° y 3°, y 1236).

Art. 1225, incisos 2º y 3º: “Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus
bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes
legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario”.

Art. 1236: “Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una
asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un
centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa”.

c) Mujer casada en sociedad conyugal.

117
 Art. 1225, inc. 4°: “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”.

La aceptación y repudiación deben ser puras y simples

La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general, no admiten modalidades. El
art. 1227 dispone: “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”. Esta
excepción a las reglas generales de que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades, se
fundamenta en el hecho de que en la aceptación o repudiación de una herencia o legado no sólo existe el
interés del asignatario que acepta o repudia, sino también el de otras personas, como los demás asignatarios y
los acreedores hereditarios y testamentarios.

Indivisibilidad de la aceptación y repudiación

La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (art. 1228, inc. 1°).

Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión, puede cada
uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228, inc. 2°).

Aceptación en caso de pluralidad de asignaciones

Artículo 1229 (norma que está en armonía con los arts. 1068 y 1151).

Formas de la aceptación

La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción como una regla particular
a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados:
a) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de heredero” (art. 1241).

El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero cuando lo hace en
escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.

El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formula para que se le conceda la
posesión efectiva de la herencia, y

b) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero” (art. 1241).

Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “la enajenación de cualquier efecto
hereditario”, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse
como tal (arts. 1244 y 1230).

En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de inspección y de

administración provisoria urgente (art. 1243).

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo objetivo es
formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art. 1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no
impliquen aceptación tácita.

Formas de la repudiación

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser generalmente expresa.

118
 El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por
la ley”.

Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el heredero se constituye en

mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (art. 1233).

Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación

El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción, por regla general, no puede
retractarse.

La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).

La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión enorme que, para estos
efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad” (art. 1234 inc. 3°). Por ejemplo, el testador instituyó a Pedro como legatario
en un inmueble por valor de $5.000. Pedro acepta la asignación, sin tener conocimiento de que en un
testamento posterior el causante le impuso la obligación de entregar $3.000 a Juan. En estas condiciones
puede no convenirle a Pedro aceptar la asignación por no reportarle provecho. Estará entonces en situación de
dejar sin efecto su aceptación por la lesión grave de que aquélla adolece.

La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art. 1234 inc. 2°). En otros
términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión.

Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su
repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o
dolo, a repudiar” (art. 1237).

Repudiación en perjuicio de los acreedores

Art. 1238: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.

La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesión ventajosa, se
encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque el provecho de la sucesión será absorbido
por los acreedores. Para la mayoría de la doctrina es un caso de ejercicio de la acción oblicua, para otros
(Somarriva, Abeliuk) es una acción pauliana.

Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia

El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentencias judiciales producen solamente
efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga
omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que señala el art. 1246.

La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o

condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad de heredero produce entonces excepcionalmente un efecto erga

omnes.

Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y
simplemente la herencia o con beneficio de inventario.

119
 Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación

La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que

la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron (art. 1239).

En cambio, la aceptación o repudiación de un legado de género producen sus efectos sólo desde el
momento en que se efectúan. El art. 1239 excluye del efecto retroactivo del pronunciamiento de los
asignatarios a los legados de género, y lo limita a las herencias y legados de especie.

Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia

El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de tal:
representa al causante, continúa su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque
su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus propios bienes.

El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas
las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen
que exceda el valor de los bienes que hereda”.

La disposición se refiere al que hace acto de heredero, esto es, acepta tácitamente la herencia. Con
mayor razón contraerá esta ilimitada responsabilidad quien la acepta expresamente.

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tácitamente, “sin previo
inventario solemne”; si ha precedido éste a la aceptación, goza del beneficio de inventario que limita su
responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2º).

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero el heredero, además, puede
aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del heredero que
acepta la herencia; sin este beneficio, su responsabilidad es ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.

La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el heredero. El

beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores del difunto.

El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan,
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado”.

Es de orden público

El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser quien decida si aprovecha de
sus ventajas.

El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia. El art. 1249
establece que “el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”.

Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario

120
 Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio de
inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos públicos deben
aceptarse “precisamente” con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 1º);

b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, o sea a las personas “que
no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras” (art. 1250 inc. 2º).

Caso en que las personas jurídicas de derecho público o los incapaces no acepten con beneficio de
inventario (art. 1250 inc. 3º).

En este caso sucede algo bastante curioso, porque si los representantes de estas personas no aceptan
con beneficio de inventario, la ley se lo otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera
aceptado en dichos términos. Quiere decir, en otras palabras, que las personas jurídicas de derecho público y
los incapaces gozan de pleno derecho del beneficio de inventario, acepten o no con él.

c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio de inventario” (art. 1251). El
fundamento de esta disposición es obvio; el legislador con ella vela por el derecho del fideicomisario, ya que
la herencia del asignatario fiduciario, cumplida la condición, pasa a pertenecer a aquél. Resguardando el
derecho del fideicomisario es que la ley obliga al heredero fiduciario a aceptar con beneficio de inventario.

Caso de pluralidad de herederos

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cómo debe aceptarse la
herencia.

El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los unos quieren aceptar con
beneficio de inventario y los otros no, “todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario” (art.
1248).

Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de responsabilidades
de los varios herederos.

Requisitos del beneficio de inventario:

a) Que el heredero lo impetre expresamente;
b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;
c) Que se practique inventario, y
d) Que el inventario sea fiel.

Demanda del beneficio de inventario

El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de inventario, de otro modo, la
aceptación debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de
excepción.

Sin embargo, no es necesario que el heredero declare expresamente su propósito cuando, en el hecho,
hubiere practicado inventario solemne.

El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable de las
deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, “gozará del beneficio de
inventario” (art. 1245 inc. 2°).

En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se presume su

intención de impetrar el beneficio de inventario.

121
 Inejecución de actos de aceptación de la herencia

Es necesario que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin haber
ejecutado antes actos que importen aceptación pura y simple de la herencia.

El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de heredero”.

La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del beneficio de inventario, a menos
que haya precedido inventario solemne (art. 1245).

Facción de inventario solemne

No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de inventario; es necesario
que lo practique.

El inventario debe ser necesariamente solemne.

El Código no ha señalado un plazo para efectuar el inventario; de los artículos 1245 y 1252 fluye
solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.

El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite y ejecuta
actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

El inventario debe ser fiel

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer
mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará
del beneficio de inventario”.

Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero perjudica a los acreedores y

se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un
gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.

¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonios?

A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separación de los patrimonios del
causante y del heredero. En contrario René Abeliuk.

Si se acepta que el beneficio de inventario produce la separación de los patrimonios, quiere decir que
los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus créditos, sólo podrán perseguir éstos en los bienes que
fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del heredero. Deberán
pagarse sus créditos en los bienes del causante.

Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es solamente limitar la
responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separación en los patrimonios, querrá decir,
entonces, que los acreedores hereditarios podrán hacer efectivos sus créditos no sólo en los bienes del
causante, sino también en los de los herederos que aceptan con beneficio de inventario (pero sólo hasta el
monto de lo que los herederos reciben a título de herencia).

Abeliuk se apoya, entre otras razones, en que el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, limita
la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en
dicha forma. En efecto, la definición termina diciendo que el beneficio de inventario no hace responsable al
heredero “sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado”. Como se ve, limita la

122
responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que deberá pagar; pero no dice que la circunscriba a los
“bienes” recibidos.

El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión

Art. 1259: “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y
créditos de la sucesión”. Esta norma está repetida en el art. 1669.

En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho de reclamar el pago de sus créditos
en el patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero
deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el causante.

Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se subroga en los
derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De esta manera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar
del acreedor a quien pagó.

Responsabilidad del heredero beneficiario

Arts. 1247 y 1257. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los bienes heredados
y que se detallan en el correspondiente inventario.

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión

Art. 1258. Si el heredero por su culpa no cobra un crédito hereditario, responde ante los acreedores
hereditarios como si efectivamente los hubiera percibido, salvo la excepción que contempla el propio
precepto.

Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario

La responsabilidad del heredero beneficiario termina por dos causas: 1) por el abandono a los
acreedores de los bienes hereditarios (art. 1261), y 2) por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de
las deudas (arts. 1262 y 1263).

Tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben acompañarse de una
rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la responsabilidad del heredero.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

Concepto

La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para que se le restituyan los
bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por
otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños".

123
 Quién puede intentar la acción

En conformidad al art. 1264, la acción de petición de herencia compete al que probare su derecho en
la herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidos:
1. Los herederos.

Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la

consiguiente restitución de todos los bienes que la integran.

El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha cuota y la

restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

2. Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de herencia.

Las enumeradas anteriormente son las personas que pueden entablar la acción en estudio. El ejercicio
de la acción está vedado a los legatarios, porque éstos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; el le-
gatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.

Contra quien se dirige la acción

De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia "en calidad de
heredero"; en otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante esta
calidad, o sea, contra el falso heredero.

Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título de
compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino la acción
reivindicatoria.

Objeto de la acción

El objeto de la acción es que el demandado y falso heredero restituya al verdadero heredero los
efectos hereditarios.

Efectos de la acción de petición de herencia

El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas prestaciones
entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es
fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.

La buena fe consistirá en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un testamento que ignoraba
hubiese sido revocado por otro posterior. Estará de mala fe el heredero abintestato que entró a poseer a
sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para suceder.

1. Restitución de las cosas hereditarias.

La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia del reconocimiento de

la calidad de heredero.

Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales.

124
 Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario,
comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pesa sobre el heredero. La restitución
es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno.

Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art.
1265 dispone: "Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".

2. Restitución de frutos.

La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución se aplican
"las mismas reglas que en la acción reivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles
percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las
cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°).

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos sino desde la contestación
de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

Todo poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios para producir los frutos
que debe devolver (art. 907, inc. 4°).

3. Pago de mejoras.

Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variación, las reglas
de la acción reivindicatoria (art. 1266).

Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908).

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles (art. 909), mientras que el
poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el
heredero rehúse pagar (art. 910).

Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los
materiales en las condiciones recién señaladas (art. 911).

4. Indemnización de los deterioros.

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por los
deterioros de los bienes hereditarios.

El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las
enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola
ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros".

Según Meza Barros se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de
las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó en su
beneficio (art. 906, inc. 2°). De acuerdo a Abeliuk aplicando por analogía el art. 1688 se puede afirmar que el
falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones: 1º Cuando los deterioros le han sido útiles, y 2º
Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. Es el caso del
ejemplo que pone el art. 906, en las prestaciones mutuas, o sea, cuando se destruye un arbolado o bosque. El
falso heredero deberá indemnizar este deterioro si le ha sido útil, por ejemplo, si ha vendido la leña, o si
conserva ésta y pretende retenerla.

5º Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

125
 Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la
herencia. En esta situación, ¿qué ocurre con dichas enajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?, ¿en qué situación
quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente?

La respuesta la consigna el artículo 1268, en cuya conformidad “el heredero podrá hacer uso de la
acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos”.

De modo que, en principio, la enajenación hecha por el falso heredero es válida, como una aplicación
de que en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño. Es decir, la
enajenación no es nula, pero deja a salvo el derecho del verdadero dueño. Y como éste es el heredero
peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar en contra de estos terceros a quienes el falso
heredero enajenó bienes de la herencia.

Resulta, entonces, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia -la de
petición de herencia- y se dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le
concede para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por
enajenaciones efectuadas por éste a terceros.

En conformidad al inciso primero del artículo 1268 el heredero puede reivindicar las cosas
hereditarias enajenadas que hayan pasado a terceros “y no hayan sido prescritas por ellos”. Es decir, que el
heredero puede reivindicar siempre que los terceros adquirentes no se hayan hecho dueños de las cosas
enajenadas por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.

Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas

La ley establece también en el artículo 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado
cosas de la herencia. Las normas que da el precepto son las mismas establecidas por él para los deterioros, o
sea, formulan un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho más
rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o
no más rico.

Ahora bien, relacionado este precepto con el artículo 1268, resulta claramente que frente a las
enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario
puede hacer dos cosas: si así lo desea, reivindica en contra del tercero adquirente, pero también puede
dirigirse en contra del heredero putativo para que lo indemnice ampliamente.

Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción reivindicatoria suya no es incompatible con la
acción de indemnización en contra del falso heredero. Así lo dispone el inciso final del artículo 1268, según el
cual si el heredero prefiere utilizar la acción reivindicatoria, “conservará, sin embargo, su derecho para que el
que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener y le deje enteramente indemne, y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la
herencia”, en cuanto éste se haya hecho más rico.

De modo que la acción reivindicatoria no es incompatible con la acción de indemnización en contra

del falso heredero, porque si con el ejercicio de la primera el verdadero heredero no queda totalmente
indemnizado, conserva su acción para que el que ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a éste, hay que
distinguir nuevamente si el falso heredero ocupaba la herencia de buena o mala fe. El heredero verdadero se
dirige en contra de éste para que lo indemnice en forma total y amplia, y en contra del de buena fe, para que lo
haga en cuanto se haya hecho más rico.

Prescripción de la acción de petición de herencia

126
 El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”
contados como para la adquisición del dominio.

La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no ejercicio.

La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde
sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la
misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho
de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho".

La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art. 2512 N° 1°).

Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el heredero
aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y
que tiene como justo título el decreto judicial o resolución administrativa que se la otorga (art. 704, inc. final).

(Algunos sostienen que en el caso de la prescripción de 10 años se trata de una prescripción

extintiva, pues el art. 1269 dice que el derecho de petición de herencia “expira”, con lo cual basta que
transcurran 10 años para la extinción de dicha acción sin que sea necesario además que un tercero haya
adquirido la herencia por prescripción adquisitiva de 10 años).

Paralelo entre la acción de reforma y de petición de herencia

La acción de petición de herencia difiere profundamente de la reforma del testamento:

1º La acción de reforma del testamento procede cuando el testador en éste desconoce ciertas
asignaciones forzosas; la de petición de herencia, cuando ésta es poseída por un falso heredero.

En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la sucesión testada y no en
la intestada, porque en ésta el causante no puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer
valer la acción de petición de herencia es indiferente que exista o no testamento;

2º La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente, de las
legítimas.

La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que esté
poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

3º La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La petición de herencia, a todo heredero.

4º El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del testamento tiende a que
se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de petición de herencia persigue la
restitución de las cosas hereditarias, y

5º Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diversos. La de reforma prescribe en
cuatro años contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales,
o desde que cesa su incapacidad.

La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por
prescripción adquisitiva de cinco o diez años según los casos.

127
 A pesar de las diferencias señaladas las acciones de reforma del testamento y de petición de herencia
no son incompatibles entre sí. Generalmente, si se entabla la acción de reforma, y ella es acogida, la herencia
quedará ocupada por quien, en virtud de la modificación del testamento, ya no es heredero, y el legitimario la
reclamará por medio de la acción de petición de herencia. Esta acción no será entonces sino una consecuencia
de la de reforma del testamento.

Por ello, la jurisprudencia ha declarado que en un mismo juicio se pueden entablar conjuntamente
ambas acciones, pues no son incompatibles.

LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos
a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

Naturaleza jurídica del albaceazgo

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el albaceazgo tiene mucho
de un mandato. La propia definición evoca la idea del mandato, pues habla del “encargo” hecho a una persona
para ejecutar las disposiciones testamentarias del causante.

Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que “no se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. El albaceazgo es un caso típico de mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo
precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es, por regla general,
consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. El albaceazgo instituido en un

testamento, será revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, eso es,
se impone a los herederos.

3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena capacidad.

Características principales del albaceazgo

1° Es intransmisible;
2° Es indelegable;
3° El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
4° El albaceazgo es remunerado;
5° Es una institución a día cierto y determinado;
6° Pueden existir varios albaceas;
7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

1° El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artículo 1279, “el albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea”. Es
la misma norma existente para el mandato, el cual, según el artículo 2163, número 5º, termina por la muerte
del mandatario. Igual cosa ocurre con el albaceazgo.

128
 Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el testador designa a
una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los
herederos de esta persona.

2° El cargo de albacea es indelegable

Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “el albaceazgo es indelegable, a menos
que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo”.

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o sea, que es un cargo intuito
personae.

El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el albacea designe
mandatarios en el desempeño de sus gestiones. Así lo señala el inciso final del artículo 1280, en cuya
conformidad “el albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes, pero será
responsable de las operaciones de éstos”.

3° El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley

En efecto, el artículo 1298 dispone que “el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título”.

De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la ley, y el
testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

4° El albaceazgo es remunerado

El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al artículo 1302, corresponde, en primer

lugar, al testador señalar la remuneración que va a corresponder al ejecutor testamentario por el desempeño de
su cargo. A falta de determinación por el testador, el juez.

En conformidad al número 2º del artículo 4° de la Ley N° 16.271, la remuneración del albacea

constituye una baja general de la herencia.

5° El albaceazgo tiene una duración determinada

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un plazo, llegado el cual deberá
expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artículos 1303 a 1306 se refieren a esta materia al tratar de la
expiración del albaceazgo.

Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del cargo de albacea al propio
testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar un plazo para desempeñar el encargo, el cual es de un
año, contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez está
autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.

6° Pueden existir varios albaceas

En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiples albaceas, y da reglas
conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios. Estas reglas son muy
semejantes a las establecidas por el Código al hablar de la pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y
curadores.

7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo

Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “el albacea nombrado puede rechazar libremente este
cargo”. De modo que existe aquí una diferencia fundamental entre el albacea y los tutores y curadores. Las

129
guardas son cargos impuestos a ciertas personas; en cambio el de albacea no es una imposición porque éste
puede aceptar o rechazar el encargo según lo estime conveniente.

Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor testamentario, sea
asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lo más frecuente en la práctica. En este caso, si rechaza el
encargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo, se hace indigno de suceder al causante, causal de
indignidad contemplada en los incisos segundos de los artículos 1277 y 971. Estima el legislador que,
repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador
nombrándolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.

Designación del plazo para que el albacea acepte el cargo

Artículo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando o
rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión,
pudiendo ampliarlo por una sola vez.

El inciso final del precepto estatuye que “si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su
nombramiento”.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita

Artículo 1278. Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación tácita de la
herencia, podemos concluir que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier
acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la
guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.

Capacidad para ser albacea

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente la ley, pero ella
se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en
consecuencia, que todas las personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones:

1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que la primera
incapacidad para ser albacea es la de las personas jurídicas. Por excepción la Ley General de Bancos, en su
artículo 86 N° 5, determina que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y
administradores proindiviso.

2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y 498. Estos preceptos
establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores (art. 1272, inc. 2º).

Facultades y obligaciones de los albaceas

Para estudiar las atribuciones de los albaceas, es previo referirse a la clasificación de éstos, pues una
de estas clasificaciones determina precisamente las facultades de los ejecutores testamentarios.

A manera de síntesis, se puede decir que los albaceas sólo pueden ser testamentarios; se clasifican en
albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.

En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios. En la legislación española antigua los
albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen, podían ser de tres clases: testamentarios,
legítimos y dativos.

130
 En nuestro Código, en cambio, sólo existen albaceas testamentarios, es decir, el albaceazgo sólo
puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la única oportunidad en que el testador puede
designar albacea. Quiere decir entonces que, al igual que la revocación del testamento, la designación de
albacea sólo puede hacerse por testamento y no puede efectuarse por escritura pública.

El nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento de cualquiera especie e incluso en uno

distinto de aquel en el cual se dispone de los bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.

Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artículo 1271, en conformidad al

cual “no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las
disposiciones del testador, pertenece a los herederos”. De modo que a falta de albacea los propios herederos
llevarán a cabo las disposiciones del testador.

Albaceas generales y fiduciarios

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y albaceas fiduciarios
(arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

Albaceas con y sin tenencia de bienes

La clasificación fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las atribuciones y

facultades de éstos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las facultades de albacea con tenencia de
bienes son más amplias de las de quienes carecen de ella.

Atribuciones del albacea

Tener presente el art. 1298

1° Albaceas sin tenencia de bienes

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión (art. 1284).

b) Pagar las deudas (arts. 1286, 1285, 1287, 1288, 1289) y legados (arts. 1290, 1291, 1292). Para el
pago el albacea puede en ciertos casos enajenar bienes: arts. 1293, 1294.

La función fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas y legados. Si no existen
ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor del albacea carece de importancia.

c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).

2° Albacea con tenencia de bienes

El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “el testador podrá dar a los albaceas la tenencia de
cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.

Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que “el albacea tendrá, en este caso, las
mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir
caución sino en el caso del artículo 1297. Sin embargo de esta tenencia, habrá lugar a las disposiciones de los
artículos precedentes”.

De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones:
1° Los del curador de herencia yacente.

131
 Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia yacente cuando no
existe albacea con tenencia de bienes. Si existe éste, no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque
el albacea ejercerá las mismas funciones que tendría el curador de ésta.

Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a cuidar de los
bienes de la sucesión, a cobrar sus créditos y pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos casos, llegar a
vender las cosas de la herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con
tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.

2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y obligaciones del que
carece de dicha tenencia.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

En el ejercicio de su cargo los albaceas están sujetos a ciertas prohibiciones:

1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts. 1301, 1300), y

2. Celebrar ciertos actos con la sucesión (art. 1294).

Obligaciones del albacea

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer
ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artículo 1278 en su inciso 1º establece que el albacea
“aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al
mandatario exonerarse del suyo”.

Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en el desempeño de sus funciones
resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la confección de inventario solemne
(artículo 1284), debe avisar por los periódicos la apertura de la sucesión y debe exigir la formación de la
hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artículos 1285 a 1287), debe
pagar los legados (artículos 1290 a 1292), etc.

Responsabilidad del albacea

Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta de culpa leve en el desempeño de su
cargo”. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez más, que la regla general en nuestra legislación es
que quien administra bienes ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria, como lo
establece el artículo 1281.

Rendición de cuentas por el albacea

Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de
su administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.

Dispone el artículo 1310 que “el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y
deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, según lo prevenido para los tutores o curadores en
iguales casos”. Se refiere al art. 424.

Extinción del albaceazgo

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

132
2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

LA PARTICIÓN DE BIENES

Esta materia está regulada en los arts. 1317 y ss. del Código Civil y en los arts. 645 a 666 del Código
de Procedimiento Civil.

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un estado de
comunidad o indivisión.

La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La indivisión puede producirse por
la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc.

La comunidad se caracteriza por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los partícipes. Así, si
Pedro y Juan adquieren un inmueble en común, existe copropiedad respecto de él, pero no invisten el carácter
de comuneros el nudo propietario y el usufructuario porque tienen sobre la cosa fructuaria derechos de
distinta naturaleza.

Este estado de indivisión termina por diversas causas que señala el art. 2312: 1) por la destrucción de
la cosa común; 2) por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por
la división del haber común.

La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque des aparece su objeto.
Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo que reste.

La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si todas las
cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el título a que se verifique la adquisición y si las
diversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño.

La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición que se pasa a estudiar.

Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de la

comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda comunidad.

En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la sociedad conyugal: "La
división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios".

A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la partición de bienes hereditarios y
relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la división del caudal social y a las
obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadas
para el contrato de sociedad.

Por último, el art. 2313 en el cuasicontrato de comunidad dispone: "La división de las cosas comunes
y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que la partición de la
herencia".

133
 Facultad de pedir la partición

La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de disensiones, estima
que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de los bienes.

Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que ninguno de los
partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las
cosas comunes.

Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir la indivisión y la
ley puede imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidad
cuando media un pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece la ley.

Pacto de indivisión

El derecho de pedir la partición cesa cuando media entre los partícipes un convenio expreso de
permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la división puede pedirse "con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario". Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade: "No
puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto".

El legislador se percata que la partición de las cosas comunes, que cualquier partícipe puede solicitar
a su arbitrio, puede ocasionar graves daños. Por ello autoriza el pacto de indivisión.

Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión. Es necesario que la
estipulen los "coasignatarios".

El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años; vencido este plazo, podrá
renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado
el plazo; pero la estipulación no surtirá efecto sino después de vencido (Claro Solar).

Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto hasta por cinco años
e inoponible en el exceso.

Indivisión forzada

El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El art. 1317, en su último
inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la
propiedad fiduciaria (ver art. 751)".

ACCIÓN DE PARTICIÓN

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente un juicio. La

partición pueden hacerla el causante o los interesados de común acuerdo.

Imprescriptibilidad de la acción de partición

El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión" y que, a menos que intervenga un pacto de indivisión, la partición
"podrá siempre pedirse".

Si siempre puede pedirse es porque no corre prescripción alguna en contra de la acción de

partición. Igualmente por estar comprometido el interés público, esta acción no puede renunciarse.

134
 Quiénes pueden entablar la acción

La acción compete a los partícipes y a sus herederos

La acción de partición compete, obviamente, a los comuneros o coasignatarios.

Igualmente la acción corresponde a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un comunero sin
que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho
corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321 dispone: "Si falleciere uno de varios
coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la
partición". Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos deben proceder de consuno. El
art. 1321 añade que formarán en el juicio una sola persona, "y no podrán obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador común".

Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva

La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partícipe cuyo derecho está
subordinado a una condición de esta índole no puede ejercer la acción de partición.

Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo
condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición".

La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede ser naturalmente óbice para
que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a ella deberán asegurar "competentemente al asig-
natario condicional lo que cumplida la condición le corresponda" (art. 1319).

Fiduciarios y fideicomisarios

El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo
prevenido en el título De la propiedad fiduciaria". Y en ésta la acción de partición sólo corresponderá al
propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a condición (ver art. 761).
Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de éste pasará a Antonio cuando éste se reciba de abogado. La
acción de partición corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio (fideicomisario).

Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo, el testador dice
que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarán a Antonio a lo que se reciba de abogado),
nadie podrá solicitar la partición, pues sólo existen propietarios fiduciarios, y conforme al art. 1317 la
propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada.

Cesionarios de una cuota en la comunidad

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y proceder a la

partición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió dicha cuota.

El art. 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual
derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella".

Situación de los acreedores

El art. 524 del Código de Procedimiento Civil señala que el acreedor podrá dirigir su ac ción sobre la
parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad para que se enajene sin previa liquidación, "o
exigir que con intervención suya se liquide la comunidad". Esta última facultad importa que está autorizado
para ejercitar la acción de partición.

135
 Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la partición por un doble
motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha
de resultar grave perjuicio.

Capacidad para ejercitar la acción

Los incapaces, para deducir la acción de partición, deberán hacerlo por intermedio o con autorización
de sus representantes legales. En ello no hay sino una aplicación de los principios generales. Pero como si
bien en sí misma la acción de partición no constituye un acto de enajenación, significa, en todo caso, un
cambio radical en los derechos de los consignatarios (puesto que transforma el derecho cuotativo de cada uno
de ellos en un derecho de propiedad respecto de los bienes asignados a cada cual), el legislador sujeta a los
representantes legales a una limitación para solicitar la partición de los bienes del pupilo.

Al efecto, dispone el art. 1322, inc. 1°: "Los tutores y curadores, y en general los que ad ministran
bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes
raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial". El precepto (repetido respecto a los tutores y
curadores en el art. 396) comprende en general a los representantes legales: guardadores (a quienes menciona
expresamente), adoptante, padre o madre, etc.

Todas estas personas necesitan autorización judicial para ejercitar la acción de partición, y la omisión
de este requisito producirá la nulidad relativa de ésta, porque se trata de una formalidad exigida en atención a
la calidad de incapaz de la persona. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Caso especial del marido

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad conyugal
requiere el consentimiento de ésta para provocar la partición de la herencia o de bienes raíces en que ella
tenga interés. En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento
podrá ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2º). En caso de negativa de la mujer ma yor de edad, su voluntad
no puede ser suplida por el juez.

El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero ¿podría la mujer provocar dicha
partición por sí misma?

Dice Meza Barros: “Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible, debiendo inclinarnos
por la negativa desde el momento que la mujer casada en el régimen normal de matrimonio carece de toda
inferencia en la administración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inciso final
sanciona los actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es
desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la
mujer casada y la poca simpatía con que el legislador mira la indivisión”.

En cambio Abeliuk señala: “El punto es discutible y no tiene solución expresa en la ley, pero
creemos que es posible porque la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es hoy plenamente
capaz y, en consecuencia, puede actuar en la vida jurídica. Cierto es que el marido administra sus bienes
propios, pero ello es más bien problema de responsabilidad. Si la mujer actúa sin el marido, compromete
únicamente los bienes que administra separadamente de éste. O sea, no hay responsabilidad de la sociedad
conyugal, pero el acto es válido. Así lo demuestra el art. 137, que antes no permitía que la mujer actuara sin
autorización del marido, y ahora a raíz de la modificación de la ley 18.802, se limita a señalar el efecto
indicado de la responsabilidad”.

Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer

Los padres y los tutores o curadores no necesitan autorización judicial, ni el marido autorización de
la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero solicita la partición; y b) si la partición se hace de
común acuerdo:

136
a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero solicita la
partición.

Tal es la solución que expresamente contempla el inc. 2° del art. 396: "Si el juez, a petición de un
comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto".

Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que solamente el
representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorización; pero no se concibe que si otro
partícipe provoca la partición en uso del derecho del art. 1317, sea tal autorización.

El texto del art. 1322 corrobora esto cuando exige que el marido obtenga autorización para "provocar
la partición", con lo que racionalmente debe entenderse que no es necesario cuando es arrastrado a ella.

b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de común acuerdo. El art. 1325
señala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona tal autorización.

Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativo queda cabalmente satisfecho con
la aprobación por la justicia de la partición misma (art. 1325, inc. 2º).

MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los coasignatarios de
común acuerdo, y c) por un partidor.

En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá efectuarse en las dos
últimas formas.

PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

Maneras de efectuar el causante la partición

El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entre vivos o por testamento”.

La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto testamentario. El
testador conservará, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por ende, la partición efectuada.

El legislador ha omitido expresar las formalidades a que debe sujetarse la partición por acto entre
vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que no está sometida a
ninguna formalidad (Somarriva).

La partición debe respetar el derecho ajeno

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley
que rige la sucesión.

Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante "en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".

Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición hecha por el causante debe
respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos.

El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10°, otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, el
derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del

137
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios

Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable para efectuar la partición,
no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art. 1197 que autoriza al que debe una
legítima para señalar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas
especies".

La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al que tiene legitimarios pues sin
tasación no se concibe una partición.

Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cada precepto su campo propio de
acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las legítimas, se aplica el art.
1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efectúa la partición, se
aplica el art. 1318 y podría indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este
precepto, sólo se pasará por dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues,
con esta interpretación, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasación hecha por el causante,
quienes incluso podrían entablar la acción de reforma de testamento”.

PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS

Requisitos

El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos
concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre
que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división".

Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y
la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un
partidor".

En consecuencia, esta forma de partición requiere:

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es viable la partición;

b) Que no se presenten cuestiones previas que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quiénes son
los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos;

c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Es decir se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la división, qué bienes habrán de
adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;

d) Que se tasen los bienes por peritos.

En conformidad al art. 1335 la tasación de los bienes tenía que hacerse ante peritos, y sólo podían
hacerla de común acuerdo los coasignatarios cuando todos ellos fueran plenamente capaces; no se podía
omitir la tasación pericial si había incapaces interesados en la partición. El art. 657 del C.P.C. modificó esta
situación y estableció una serie de casos en que aun habiendo incapaces en la sucesión, puede omitirse la
tasación pericial y hacerse ésta de común acuerdo por los interesados: i) cuando se trata de tasar los bienes
muebles, ii) cuando se trata de bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo para la subasta del

138
mismo. Es lógico que en este caso pueda omitirse la tasación pericial, ya que el verdadero valor del inmueble
lo determina la puja de los licitadores en la subasta pública. No existe, entonces, peligro alguno para los
intereses de los incapaces, en que las partes fijen el mínimo de la postura, iii) cuando aun tratándose de
inmuebles existan en los autos antecedentes (ej. certificado de avalúo fiscal) que justifiquen la apreciación
hecha por las partes. Naturalmente que en este caso de la partición hecha de común acuerdo no figurarán los
antecedentes en los “autos”, pues no hay juicio, sino en la respectiva escritura en que se haga la partición.

e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se procediera ante un partidor.

Tal aprobación es necesaria cuando tengan interés personas ausentes que no han designado
apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).

Forma de esta partición

Ni el Código Civil ni el C.P.C. exigen que la partición hecha de común acuerdo se reduzca a
escritura pública.

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por es critura pública.
Según tal disposición, la fijación definitiva del monto imponible para el cálculo de la contribución a las
herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por escritura pública de partición", aludiendo a la que
hagan los partícipes de común acuerdo. Sin embargo, ella no es una exigencia legal de fondo para la validez
de la partición. La partición es consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la prueba
testimonial. Sin embargo, en la práctica, lo corriente es que la partición hecha de común acuerdo se reduzca a
escritura pública.

Naturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones de inmuebles, deberá otorgarse escritura
pública para los efectos de realizar la corresponde inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de efectuar la partición
si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla
por sí mismos.

La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Código Orgánico de
Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición de bienes".

El partidor es generalmente un árbitro de derecho

El partidor es un árbitro de derecho, pues es ésta la regla general en nuestra legislación (ver art. 235
del C.O.T.).

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán darle el
carácter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).

El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque alguno
de los interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts.
648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un árbitro de derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.

Requisitos para ser partidor

139
 El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitos para ser designado árbitro,
dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323,
1324 y 1325 del Código Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener
"la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc. 1°).

Implicancia y recusación del partidor

El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores las
causales de implicancia y de recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.

Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a la justicia ordinaria; cuando
la designación la hace el causante o los copartícipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuación:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación aunque la
persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos
legales".

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez donde debe seguirse el juicio de
partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas señaladas. La solicitud se tramitará
conforme a las reglas que el Código de Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art. 1324).

De manera que si bien el causante puede designar a personas legalmente inhabilitadas como
partidores, los coasignatarios no tienen por qué pasar por dicha designación, y les queda a salvo su acción
para reclamar de ella por vía de recusación. El partidor no se declarará a sí mismo inhabilitado como ocurre
normalmente frente a una causal de implicancia, porque bien puede suceder que a los interesados les merezca
confianza la persona designada por el testador, a pesar de las causales de implicancia o recusación que la
afecten. En tal caso, no inhabilitarán al partidor, y éste entrará a desempeñar su cometido. Pero si no es así,
los interesados reclamarán de la implicancia o recusación.

b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede recaer en persona
que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación,
"con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales" (art. 1325, inc. 3°).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación "que hayan
sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°). Quiere decir, entonces, que si los coasignatarios
nombraron a un partidor sabiendo que estaba legalmente afecto a una causal de implicancia o recusación, ya
no pueden inhabilitarlo. El partidor no puede ser recusado si la causal de implicancia o recusación existía al
momento de su nombramiento; si los interesados lo nombraron partidor, era porque tenían confianza en él. En
cambio, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado por alguna causal de implicancia o
recusación, entonces sí que puede ser inhabilitado por los coasignatarios. Por ejemplo, se nombra partidor a
Pedro, que es totalmente extraño a la herencia, pero a quien, posteriormente, uno de los asignatarios cede sus
derechos hereditarios. Pedro pasa entonces a tener interés en el juicio, y los coasignatarios restantes pueden
inhabilitarlo, porque está implicado y la causal de implicancia fue posterior a su nombramiento.

Nombramiento del partidor

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado: a) por el
causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por el juez.

La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un
origen hereditario.

1. Nombramiento por el causante.

Forma del nombramiento

140
 El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por instrumento
público o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdrá el nombramiento de partidor que haya
hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento”.

Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder designar una
persona que la practique.

El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura pública. Ningún
otro instrumento público sería apropiado para efectuar la designación.

Los partícipes pueden revocar el nombramiento

Según Meza Barros los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal
que lo acuerden en forma unánime.

El art. 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que el compromiso termina por la
revocación que hacen las partes de común acuerdo de la jurisdicción del compromisario. La ley no distingue
acerca del origen de la designación.

El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia

El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la herencia quedada a su
fallecimiento.

Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el difunto fue
socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en común con otras personas,
por otras causas, sin el consentimiento de éstas.

2. Nombramiento por los coasignatarios.

Requisitos del nombramiento

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los interesados (art.
1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del C.O.T.).

Presencia de interesados incapaces

El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida "aunque no tengan la
libre disposición de sus bienes" (art. 1325, inc. 3°).

Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de ser necesariamente un árbitro de
derecho, y su nombramiento, en términos generales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria
(art. 1326, inc. 1°).

3. Nombramiento hecho por el juez.

Forma de provocar el nombramiento

El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el nombramiento, "el
juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con
sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil".

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el art. 646 del Código de Procedimiento

141
Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda,
pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procede rá a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos".

Reglas aplicables al nombramiento

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de acuerdo de las

partes, el nombramiento se hará por el juez.

El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o presunto. Se
entiende que no hay acuerdo cuando: i) las partes discuerdan en la designación y, ii) cuando no concurren
todas a la audiencia (art. 415 del C.P.C.).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras personas
propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).

Oposición al nombramiento

En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por muy diversas causas:
porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposición ha

suscitado dificultades.

Según Abeliuk parece que debería dársele la tramitación de juicio sumario, pues es una cuestión que
requiere un procedimiento rápido para ser eficaz. La jurisprudencia es contradictoria, aceptando a veces que la
oposición se tramite en forma incidental. Otros fallos han dado al asunto la tramitación del juicio ordinario.

Juez competente

Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el del lugar en
que se abrió la sucesión, o sea, el del último domicilio del causante (art. 148 del C.O.T.).

Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del domicilio de cualquiera de los
interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).

Aprobación del nombramiento del partidor

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del causante o
del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando alguno de los partícipes es
incapaz. El art. 1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste".

La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobación judicial del nombramiento.

Situación especial de la mujer casada

El inc. 2º del art. 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”, esto es, de la aprobación
judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez, “la mujer casada cuyos bienes
administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.

Aceptación del cargo y juramento

Aceptación del cargo

142
 El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe ser expre sa; el
partidor que acepta el cargo "deberá declararlo así" (art. 1328).

El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si,
nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2°). La
indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.

Juramento

Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempeñará fielmente. El art.
1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible".

La ley no ha establecido la forma de prestar la aceptación y juramento. En la práctica se prestarán

concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le notifique el nom-
bramiento.

Plazo para el desempeño del cargo

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados desde la
aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).

El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2°). A contrario sensu, quiere decir que bien
puede el testador reducirlo, por ejemplo, a un año. Si la ley no le permite ampliarlo, es porque de esta manera
podría llegar a establecer, indirectamente, la indivisión entre los comuneros, cosa que el testador no puede
hacer. En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3°).

Responsabilidades del partidor

Responsabilidad del partidor

El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso
de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y
a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispues to para los
ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300".

El partidor debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia le hará
responsable de los perjuicios que cause.

En caso de prevaricación incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del
C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar perjuicios.

En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá las asignaciones que se
le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar una
cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber "le hará responsable de todo perjuicio
respecto de los acreedores" (art. 1336), y

b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su entero en arcas fiscales,
reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley N° 16.271). La omisión le conver-
tirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y

143
un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N° 16.271).

EL JUICIO DE PARTICIÓN

Competencia del partidor

En relación con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.

Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor

El art. 651, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla general que determina la
competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que "debiendo servir de base para la repartición,
no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".

El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada coasignatario
corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus derechos. Es natural que sea competente
para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines.

Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien
admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título de legítima o mejora, etc.

Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que deben servir de base a
la partición.

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comuneros y cuáles
son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinación de los bienes partibles. De estas
cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331.

Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos.

La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los partícipes y
cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.

Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a la jurisdicción del
partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o
indignidad de los asignatarios".

Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pre tensiones sobre
dominio exclusivo.

La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles son los bienes comunes. Por
esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho
exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria".

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no se retardará la partición por ellas".
Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.

Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los bienes, quedarán

144
definitivamente excluidos de la partición; si resuelve que los bienes son comunes se procederá como en el
caso del art. 1349, esto es, se hará la partición de tales bienes.

El inc. 2° del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la
masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a
quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".

De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación de dominio exclusivo

recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez;
b) que la suspensión se pida por quienes representan más del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la
suspensión.

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria

Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, según las
circunstancias:
a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación de
inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc.
1° del C.P.C.).

Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las promueven no
han aceptado el compromiso, o éste ha caducado o no se ha constituido aún (art. 651, inc. 2°, del C.P.C.);

b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de la competencia del

partidor y de la justicia ordinaria.

"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor", a éste corresponde

decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas
cuestiones incumbirán a la justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte
el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1°, del C.P.C.);

c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección" (art. 656 del C.P.C.), y

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario

correspondiente, "a elección del que pida su cumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del C.P.C.).

Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de

otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a
la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art. 635, inc. 3°, C.P.C.).

TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación de desempeñar su
cometido.

Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el compromiso,
designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado.

La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, del Código de Procedimiento
Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de
juzgado de letras o de los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en audiencias

verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias

145
debatidas lo exijan (art. 649 del C.P.C.).

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la partición. Se

expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se
aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se
acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los com-
parendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes y el actuario.

Comparendos ordinarios y extraordinarios

Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.

Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente, en fechas prefijadas. No es

necesario que se notifique especialmente a las partes para su realización y pueden adoptarse válidamente
acuerdos sobre cualesquiera asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentes todos los
interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea necesario el
consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley (ej.: para omitir la tasación pericial -arts. 1335
del C.C. y 657 del C.P.C.-, para determinar una forma distinta de notificar las resoluciones del partidor -art.
629 del C.P.C.-) o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las partes o por iniciativa
del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración que previamente se notifique a
los interesados.

Operaciones previas a la partición

La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición la apertura
del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por
escrito el testamento verbal.

Será necesario pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último, es de rigor practicar
inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

Facción de inventario

Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá practicado con motivo
de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia.

Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. El partidor es

competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formación e impugnación de inventarios" (art.
651, inc. 1°, del C.P.C.).

Tasación de los bienes

La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el partidor
determine el derecho de los partícipes y pueda señalar los bienes que han de corresponderles por su haber.

Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de tasación por peritos
será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley".

146
 El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las circunstancias que permiten
prescindir de la avaluación pericial, aunque haya incapaces entre los partícipes: “que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.).

Gastos de la partición

Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate,
etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).

LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.

El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas
que siguen".

La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes. La
distribución es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan su derecho.

Liquidación

Operaciones que comprende

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los comuneros.

Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo
efectuar la separación.

El partidor deberá precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de este modo, el
acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas
generales de la herencia, para así formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Si es necesario, el partidor dispondrá que se forme el acervo imaginario, conforme a los arts. 1185,
1186 y 1187.

Separación de patrimonios

Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio de otros con que se
encuentre confundido.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.

El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las
comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus
herederos, o los demás partícipes en la comunidad.

Distribución

La norma fundamental que preside la distribución es el acuerdo unánime de las partes. Solamente a
falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la ley contenidas en el art. 1337.

147
 En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las
reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”.

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división

En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ordena que a cada uno de los partícipes
corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de
la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas 7° y 8° del art. 1337.

La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".

La regla 8° añade: "En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda
división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los
interesados".

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de acuerdo, se
procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9°, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la
composición de los lotes, "antes de efectuarse el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división

Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán totalmente a un

comunero o se procederá a su venta entre los coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta
o adjudicación se dividirá entre los partícipes.

El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admita división (por
ejemplo, un automóvil), o cuya división la haga desmerecer (por ejemplo, un sitio o terreno de escasa
extensión), tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios
tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los
coasignatarios a prorrata”.

El producto de la subasta viene a reemplazar en la indivisión el bien subastado y se reparte entre los
comuneros a prorrata de los derechos de cada cual. Pero si el bien es adjudicado a un comunero, éste no lo
paga en dinero, sino que se le imputa su valor a su cuota en la comunidad.

La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños. En toda
circunstancia los comuneros tienen derecho para exigir la participación de extraños, forma como la ley ga-
rantiza a los comuneros de escasos recursos que los más acaudalados no obtengan los bienes a vil precio.

La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partícipes: "No
habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el art. 1335, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferi do al que
no lo sea".

Reglas aplicables a la división de inmuebles

Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicación de
inmuebles:
a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo
posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte

148
mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario;

b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de
que este sea dueño, y

c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce.

Adjudicación con desmembración del dominio

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o
habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legítimo consentimiento de
los interesados" (art. 1337, regla 6°).

Regla 11° del art. 1337

Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido en los arts. 1322 y
1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números
precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la
libre administración de sus bienes".

En otros términos la disposición dice que, si habiendo incapaces y el representante legal para
solicitar la partición lo hizo con autorización judicial y en este mismo caso el nombramiento de partidor no
hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobación
judicial.

Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un Nº 10 en el art. 1337, pasando el antiguo

Nº 10 a ser 11.

Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:

“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto”.

En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho preferente de adjudicación
sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.

La norma tiene una doble justificación:

1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el hogar,
reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institución fue establecida en nuestro país por la Ley Nº
19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y
también esta institución del patrimonio familiar.

Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectación de un bien de su
carácter de familiar si el matrimonio “ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges”. Agrega el
precepto que, “en tal caso…los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente”.

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento
termine la afectación de la casa en que vive como bien familiar, y que en la partición se le adjudique a otro
heredero o, peor aún, a un tercero extraño, con lo cual se les crea el problema de pérdida del hogar familiar.

149
2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de los hijos no matrimoniales y facilitarse el
establecimiento de la filiación, el legislador temió que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su
venta o adjudicación a ellos, con las consecuencias correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situación del cónyuge
sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos no matrimoniales terminara
creando una brusca alteración en la situación familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter preferente, esto es, no es excluyente de otra
solución, pero el cónyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la
propiedad a que se refiere la disposición;

b)Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y
del mobiliario que lo guarnece;

En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:

- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicación. Los bienes ajenos al
difunto no forman parte de su partición, y de ahí la norma.

- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la residencia
del cónyuge en él y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.

- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier
mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raíz y que cumple los requisitos señalados
recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge sobreviviente no es ni
transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalísimo dados los objetivos que señala el legislador.
De manera que si el cónyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de
adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean transferibles y
transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a establecerla.

En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque está establecido en el solo
beneficio del cónyuge, y porque el legislador excluyó expresamente la transmisión y transferencia. Como
nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.

d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber en la
herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad,
se constituya a su favor un derecho de habitación y de uso, y

e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la partición se efectúa sin contar
necesariamente con el consentimiento del cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de partición
de común acuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del cónyuge acceder o no a esta
adjudicación preferente.

En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será considerada contraria a derecho si no
respeta este derecho preferente del cónyuge (art. 1318, inc. 2º).

Constitución de derechos de uso o habitación en la partición.

150
 La regla sexta del art. 1337 establece que si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio,
podrá el partidor con el consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o
uso para darlos por cuenta de la asignación.

Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en la partición.

En la situación del derecho preferente del cónyuge sobreviviente a adjudicarse determinados bienes,
la Ley Nº 19.585, estableció una forma especial de derecho de habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº
10 del art. 1337 que disponen:
“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución
que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la
habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del libro II”.

El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cónyuge no quepa en
su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad
se constituya en su favor un derecho de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, esto es, según su
carácter de inmueble o mobiliario.

Distribución de las deudas

Respecto de las deudas hereditarias no se forma indivisión de ninguna especie, sino que ellas se
dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas (art. 1354).

Si los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva forma de división. El
art. 1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas
que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído". Puede
suceder que a un asignatario se le hayan hecho adjudicaciones que excedan sus derechos en la sucesión. En
compensación, este asignatario puede tomar sobre sí el pago de las deudas en cantidad superior a lo que le
corresponde en conformidad a la regla general del art. 1354.

Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su inc. 2°: "Los
acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas". Entonces el acreedor tiene a su elección dos derechos: o se asila en la regla
general del art. 1354 y cobra la deuda a todos los herederos a prorrata de la cuota de cada cual, o bien pasa por
lo que al respecto se acordó en la partición.

Distribución de frutos

Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, están incorporados a
su patrimonio. La ley se refiere, por tanto, a la suerte de los frutos percibidos y pendientes después de la
apertura de la sucesión. A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

Frutos percibidos

Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas

El art. 1338 N° 3° establece la regla general para los frutos percibidos después de la muerte del
causante, durante la indivisión: "Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa
hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".

Los frutos de la especie legada pertenecen al legatario

151
 El art. 1338, N° 3°, señala que de los frutos que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas
se deducirán "los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies".

Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesión
(art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.

Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de especies
tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión"; salvo que la
asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición, a menos que el testador haya
expresamente ordenado otra cosa".

Frutos de los legados de género

Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del causante. Sólo adquieren un cré-
dito contra los herederos para el pago del legado. El legatario de género sólo adquiere las cosas legadas una
vez que le han sido entregadas. Desde ese momento se hace dueño de los frutos de ellas. Pero si los herederos
en general, o el heredero o legatario gravado por el testador con el pago de lo legado, son colocados en mora
de entregar las cosas legadas, desde ese momento se deberán los frutos.

Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a
ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se
hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso".

El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria

El Nº 4 del art. 1338 determina que, por regla general, el pago de los frutos y accesiones
pertenecientes a los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria, salvo si el testador ha gravado
expresamente a alguna persona con el pago del legado, en cuyo caso correrán de cuenta de ésta dichas
deducciones.

Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece: "Los frutos
pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se
mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimación del valor de ellas".

Ventas y adjudicaciones

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su
haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la partición. Las adjudicaciones se

pueden verificar en el curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio
particional.

Subasta de bienes comunes

En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por medio de remates hechos ante el
partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división,
cualquiera de los partícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efecto:
mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mismo, garantía que

152
rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el art. 658 del Código de
Procedimiento Civil. La disposición exige su anuncio "por medio de avisos en un diario de la comuna o de la
capital, de la región, si en aquella no lo hubiera”.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la
primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra comuna la
publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública.

El art. 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en el registro del Conservador del "acto
de partición" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisión del
partidor que contenga adjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad
no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2°).

Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber.

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste tiene derecho a que se impute
a su haber el valor de los bienes que se adjudican.

Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de la
adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse la distribución.

Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber de cada partícipe. El
art. 660 del Código de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la fijación provisional de este haber
se hará prudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable, que sirve para determinar en
qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad.

La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que reciban
en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su haber probable, deberán
pagar de contado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desembolso, bienes por un
valor igual al 80% de su haber probable.

Por ejemplo, el partidor calcula el haber probable de cada comunero, y determina que a Pedro le van
a corresponder $4.000. Esta cantidad puede variar posteriormente, porque los bienes sean vendidos en un
valor distinto al calculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por valor de $3.500, que excede, entonces,
al 80% ($3.200) de su haber probable. Pedro debe pagar al contado el exceso, o sea $300.

Hipoteca legal

Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan del 80% de su
haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para
garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

El art. 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de propiedades raíces
que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660".

153
 El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar la
inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá conocerse con
exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en
el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el partidor (art. 662, inc.
2º, del C.P.C.).

Intereses sobre anticipos

Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición a cuenta de sus derechos devengarán
los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el interés legal, hoy interés corriente (art. 661 del
C.P.C.).

De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten injustamente
beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos
intereses engrosarán el cuerpo de frutos.

Representación legal del partidor

En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará a éste como
representante legal de los vendedores.

En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea necesario otorgar (art. 659 del C.P.C.).

El laudo y la ordenata

El art. 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la partición se con -
signarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se
hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución".

El laudo, como sentencia definitiva que es, deberá contener las enunciaciones que exige el art. 170
del C.P.C. Consta, por tanto, de las partes expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se
darán todos los antecedentes relacionados con la partición: quién es el árbitro, qué actuario intervino,
individualización de las partes, derechos de cada una en la comunidad, cuáles son los bienes y el acervo
líquido, etc. En la parte considerativa los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes. Finalmente, en la parte resolutiva el partidor fallará las cuestiones que
han sido planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.

La ordenata es el cálculo númerico necesario para la distribución de los bienes. Por eso se
acostumbra decir que es el laudo reducido a número. En ella se formará el cuerpo común de bienes, y así se
dirá que se forma con $3.000, valor de tal propiedad; $500 valor de tales acciones; $2.000, depositados en tal
Banco, etc. En seguida, el partidor efectuará las bajas generales: $150 para gastos de entierro; $100 de gastos
de última enfermedad, y así determinará cuál es el acervo líquido. Y dirá que este acervo líquido se divide de
acuerdo con la ley o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de los interesados.

Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de haber y el de entero. Y así, dirá la
ordenata: hijuela de don Pedro Molina. Ha de haber por derechos en la sucesión de su padre: $500. Entero (o
sea, cómo se pagan al comunero sus $500): $100 en efectivo, según acuerdo séptimo del comparendo de tal
fecha, $50 por adjudicación de tales acciones según comparendo de tal fecha, $30 valor de otra adjudicación,
etc., hasta que se entere la hijuela de don Pedro Molina. Si éste resulta alcanzado, se dirá en su hijuela que ha
quedado alcanzado en tal cantidad, que pagará a tal persona en la forma que se dirá en la hijuela de ésta. Y en

154
la hijuela de esta persona se indica en su haber el alcance.

En la ordenata se forman también el cuerpo común de frutos y las bajas de este cuerpo común.

Aprobación de la partición

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa,
tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será
necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial".

Entrega de títulos

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les hubieren
cabido.

Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada por el
testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porción mayor, con cargo de exhibirlos a favor
de los otros partícipes, y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad,
decidirá la suerte (art. 1343).

EFECTOS DE LA PARTICION

Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo de ella,

contemplado en el artículo 1344 y la obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios y reglamentada en
los artículos 1345 a 1347.

La adjudicación y el efecto declarativo de la partición

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que
equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. También se puede
decir que es la radicación del derecho del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicación
de los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.

En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformación del derecho
ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que éste tenía en la indivisión, ya fuere un tercio, un
cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de
valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la
adjudicación, el comunero, de codueño de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

La adjudicación supone la calidad de comunero

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el adjudicatario tenga
previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido
anteriormente comunero en el bien adjudicado.

De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa, principalmente

porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno en la cosa comprada.

Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la calidad de
comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prácticas que se prestan a
discusión.

155
 En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se saca a remate una propiedad
común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse postores extraños. Pues bien, en
esta licitación pueden ocurrir dos cosas: 1º Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso
hay adjudicación lisa y llana, porque existe radicación del derecho del comunero en bienes determinados. El
hecho de haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de
adjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema; 2º Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la
comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extraño no era comunero; no tenía
derechos preexistentes en la comunidad.

La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación

El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le haga. Por ejemplo, una
persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales
quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. ¿Existe en tal caso
adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con
dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, la
calidad de comunero respecto del bien adjudicado.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación

El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos preceptos: el artículo

1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesión.

Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la
indivisión”.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte
alguna en los otros efectos de la sucesión”.

El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el adjudicatario ha

sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna
en los bienes adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición un
verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el
estado de indivisión, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en
los bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos
del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que éste sucede
directamente al causante.

De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de dominio, como lo dice,
aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artículo 703.

La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos radicalmente opuestos en

derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los demás herederos le efectúen la tradición del mismo,
sino directamente, y por sucesión por causa de muerte, del causante.

Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición

En el Derecho Romano la partición no producía el efecto que hemos estudiado, sino que era
traslaticia de dominio.

El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo, siendo recogido por primera
vez por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI. El nacimiento de esta doctrina se debió a dos
razones.

156
 Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición era traslaticia de dominio, debían
pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el señor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo
de la partición, se evitaba el pago de dichos derechos.

Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un bien hereditario,
o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente adjudicado a otro asignatario, éste debía
soportar los gravámenes, por ser la partición título traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la partición
desaparecía este perjuicio para los demás asignatarios.

Este principio pasó del Derecho francés antiguo al Código Napoleónico, de donde lo recogió el
artículo 1344 de nuestro Código Civil.

Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación. Por tanto, regirá tanto
tratándose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc.
También rige respecto del dinero producido por la licitación de un bien común, pues aquél pasa a subrogar en
la comunidad a éste.

En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de los
cesionarios de la cuota parte y de los cónyuges en la liquidación de la sociedad conyugal.

En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicación tiene un vasto campo
de vigencia.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

El activo dejado por el causante se divide después de haber permanecido en estado de indivisión.
Respecto de los bienes de la sucesión, se forma al fallecimiento del causante una comunidad que se liquida
mediante la partición.

En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los
herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los derechos de cada cual. Al respecto, no hay
indivisión de ninguna especie.

¿Qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bienes hereditarios, o sea, quedarán
indivisos hasta que se efectúe la partición, o también seguirán la suerte de las deudas hereditarias y se
dividirán de pleno derecho entre los herederos?

A primera vista podría pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto que los créditos
hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deberían seguir la misma suerte de éste.
Lo que origina el problema es la aparente contradicción existente entre dos preceptos del Código: el inciso 1º
del artículo 1344, que consagra el efecto declarativo de la partición, y el inciso final del número 4º del artículo
1526.

En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata
y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido”, etc. La ley emplea la expresión
“efectos”, término que no puede ser más amplio y genérico; en él quedan incluidas tanto las cosas corporales
como las incorporales, o sea, los derechos personales o créditos. En consecuencia, de acuerdo con esta
disposición, los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que ellos podrían ser
objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.

Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo 1526, al tratar la indivisibilidad
de pago, declara que “los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el
pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. En otros términos, el precepto faculta a los herederos para

157
exigir su cuota en el crédito, lo cual estaría indicando que éstos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.

Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por dar preferencia
a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene que, a pesar del artículo 1526, los créditos permanecen en
indivisión, o sea, se da preeminencia absoluta al artículo 1344; otros, en cambio, opinan que los créditos
siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe adjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica
sólo el 1526, dándole preponderancia sobre el 1344.

Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar sin
aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por ello la mayoría de los autores se inclinan por
conciliar ambos artículos, dejando a cada uno de ellos su campo de aplicación: el art. 1526 estaría
reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre sí.

En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno derecho entre los herederos al
fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar su cuota en el crédito, y si el deudor paga a dicho
heredero su parte en el crédito, el pago es válido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de
uno de los herederos, se extinguirá por compensación la cuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crédito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del
primero por $100; querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedro y Antonio, y Juan cobrará a éste
los $100 restantes.

Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen, sino que
permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se incluye un crédito en la hijuela de
alguno de los herederos, a virtud del efecto declarativo de la partición que contempla el artículo 1344, se
entiende que el crédito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de
disposición del crédito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos,
caducará.

Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia práctica. Por una parte, es lógica
al limitar el artículo 1526, que por su misma ubicación es claro que está reglamentando los efectos de la
obligación, y, por la otra, al darle aplicación al artículo 1344, vela por la igualdad entre los copartícipes, lo
que es preocupación constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera
parte, al declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante la
indivisión.

Consecuencia del efecto declarativo de la partición

1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa
ajena”.

Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el bien
adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como
consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el artículo 1815, y ella no afecta los derechos del
verdadero dueño, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario
podrá reivindicar el bien enajenado.

2º Según el artículo 2417, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesión, para verificar
la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesario esperar las resultas de la partición. Si el bien hipotecado se
adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario gravó un bien que le
perteneció desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituyó el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la partición era
ajena y, por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan
en la hipoteca, la cual producirá sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura pública, de
que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

158
3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas, y ello porque la adjudicación no constituye enajenación. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien gravado le es adjudicado.
El artículo 718, en su inciso 1º, declara que cada uno de los partícipes se entenderá haber poseído
exclusivamente los bienes que le sean adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2º extrae la
conclusión de esta declaración, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa
común y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudica si hubiere
sido comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo
principio, entonces, del artículo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre
sobre un inmueble común y él es adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se
supone en virtud del efecto declarativo de la partición, que quien lo constituyó nunca ha tenido derecho
alguno en el bien adjudicado a otro.

5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de uno de los herederos, para
determinar la suerte del embargo hay que esperar también las resultas de la partición. Si el bien es adjudicado
al deudor embargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

6º El artículo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no hayan
efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, la de adjudicación. Aun cuando los herederos no hayan efectuado
las demás inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicación de los inmuebles hereditarios, pues en
ello no hay enajenación. La inscripción de la adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario
sucede directamente al causante y sólo se exige para conservar la historia de la propiedad raíz.

7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos por el legislador para la
enajenación de los inmuebles de los incapaces (autorización judicial, etc.), pues la adjudicación no constituye
tradición. Tampoco se aplica el artículo 412, que prohibe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo.
Como lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicársele bienes raíces en la partición en la
cual tenga interés el pupilo, pues no existe compraventa.

8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, como la adjudicación es

título declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresará a su haber propio si es inmueble, y al haber
relativo de la sociedad, si es mueble.

La obligación de garantía en la partición

La evicción en la partición

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos. Comprende

fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos
de que ella adolecía, y de la evicción, que consiste en hacer cesar toda turbación o molestia que sufra el
adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción, reglamentada en los artículos
1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que “el partícipe que sea molestado en la posesión del
objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.

Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero resulta que él no
pertenecía realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene,
entonces, acción en contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen de la evicción sufrida.

159
 Fundamento de la evicción en la partición

Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición, que por cierto no es un acto
oneroso.

Hay quienes opinan que dicho fundamento se encuentra en el hecho de que en realidad la partición es
un título traslaticio de dominio, de carácter análogo a la compraventa, donde el legislador también reglamenta
la evicción; el efecto declarativo de la partición no sería sino una ficción creada por el legislador para proteger
a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.

Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición radica en que el legislador aspira en

todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a la partición, y es evidente que si uno de los
adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto
recibió menos de lo que le correspondía, y los demás recibieron más. En efecto, se consideró común una
especie que no pertenecía realmente al causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y de este
modo se perjudicó al adjudicatario privado de dichos bienes. Los demás asignatarios deben entonces
indemnizarlo, de modo que en definitiva todos reciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión.
Mediante la evicción, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiración
del legislador, hay que encontrar el fundamento de esta acción.

Casos en los cuales no procede la evicción

No obstante lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunos casos en que el asignatario no
puede intentar la acción de evicción. Estos casos están plenamente justificados, como se desprende de su sola
lectura:
1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición.

Así lo señala el número 1º del precepto citado, dando una solución idéntica a la de la compraventa,
donde el vendedor no responde al comprador de la evicción producida por causas sobrevinientes al contrato.
Y es lógico que así sea, pues los demás partícipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos
efectuados con posterioridad a la partición.

2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

Es el número 2º del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la evicción, lo cual se
justifica ampliamente por ser esta acción de carácter netamente patrimonial y estar establecida en el solo
interés del adjudicatario evicto. Como la acción de evicción mira al interés particular del asignatario y no está
prohibida expresamente su renuncia, aun si el artículo 1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual conclusión
se llega aplicando el artículo 12.

3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.

El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la acción dirigida en su contra,
alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no puede responsabilizar
lógicamente a los demás asignatarios.

4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.

Conforme al inciso 2º del 1345 la acción de evicción prescribe en cuatro años contados desde el día
de la evicción. Como se trata de una prescripción especial, no se suspende a favor de los incapaces.

Es evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario ya no podrá reclamarles a los

demás las indemnizaciones correspondientes.

160
 Efectos de la evicción

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de garantía tiene dos etapas: primero,
hacer cesar las molestias, y una vez que la evicción se ha consumado, indemnizar ésta.

Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición, son las de derecho; las de
hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea, que existirá molestia siempre y cuando
un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los demás
indivisarios deben hacer cesar esta molestia.

En la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de la evicción, el comprador debe citar
de evicción a su vendedor ¿Se aplica en la partición esta obligación de citar a los asignatarios para que el
adjudicatario tenga derecho a hacer efectiva la obligación de garantía? Según Abeliuk no habiéndola exigido
el legislador no habrá necesidad de semejante citación.

Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma, viene la segunda etapa de la
evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.

En conformidad al inciso 1º del artículo 1347, “el pago del saneamiento se divide entre los partícipes
a prorrata de sus cuotas”. Se trata en consecuencia de una obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de
cada coasignatario la cuota que le corresponde en la obligación. Naturalmente, él también deberá soportar su
parte, como única forma de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estaría recibiendo
más que los demás.

Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no debería gravar a los
demás. Pero si aplicáramos este principio en la evicción, en la partición no se produciría la igualdad deseada
por el legislador, y por ello el inciso 2º del art. 1347 establece que “la porción del insolvente grava a todos a
prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado”. También entonces el evicto deberá soportar una
parte de la insolvencia, pues si no se estaría beneficiando a costa de los demás.

Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la partición

La nulidad en la partición

El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso 1º, en conformidad al cual “las
particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

La afirmación del artículo 1348 se justifica, pues la partición a la vez que un juicio, presenta
caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto lo da a entender, pues si el legislador
considerara la partición como contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con las reglas de
los “demás contratos”, cosa que no ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella juega la
voluntad de las partes, la partición presenta caracteres de convención.

La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o los
coasignatarios de común acuerdo, pero tratándose de la partición hecha ante partidor ella debe ser completada,
porque en tal caso junto a las nulidades de carácter civil, existen en la partición nulidades procesales.

La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y relativa

Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar toda la partición o incidir solamente en alguno
de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la partición efectuada, como, si por ejemplo, un
incapaz ha concurrido a ella por sí solo y no representado por su representante legal. Si el vicio incide
solamente en un acto de la partición, será éste el que quedará sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así
lo ha declarado la jurisprudencia.

161
 En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta como relativa. Así lo manifiesta el
artículo 1348 transcrito, al decir que aquélla “se anula o se rescinde”.

Así, por ejemplo, la nulidad será relativa si el curador de un incapaz provoca la partición sin
autorización judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y existían incapaces,
no es sometido a la aprobación judicial; cuando algún asignatario sufre de error o dolo en alguna actuación de
la partición, etc.

En cambio, la partición es nula de nulidad absoluta si en la partición actúa por sí solo un

absolutamente incapaz; si el representante legal concurre a la partición en representación del pupilo, siendo
que tiene interés en ella; si se procede a hacer la partición no obstante tratarse de un caso de indivisión
forzada, etc. En este último caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en él
objeto ilícito y nulidad absoluta.

Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas y relativas, sino que también casos de
inoponibilidad por falta de concurrencia. Así ocurre si los coasignatarios realizan la partición de común
acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a
que se ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.

En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las sanciones propias de los actos y
contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad.

Suplemento de partición

El artículo 1349 dispone: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para
rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los
partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”.

Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la partición no queda sin efecto, pero el bien
omitido continúa indiviso, y las partes tendrán que realizar a su respecto un complemento de la partición, ya
sea de común acuerdo o ante el partidor.

Rescisión de la partición por lesión

El legislador, después de sentar la regla general de que la partición se anula y rescinde como los
contratos, se preocupa de un caso especial de rescisión en la partición: la lesión.

Y es lógico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesión, sin contentarse con la
fórmula general, pues este vicio no es de aplicación general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le
acepta en contados casos, como, por ejemplo, compraventa de bienes raíces, permuta de los mismos, cláusula
penal, aceptación de una asignación y, también, entonces, en la partición.

Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación de este vicio propio de los actos
onerosos a la partición, y una vez más se presenta la opinión que ha quedado aislada en la doctrina de que ello
no es sino una consecuencia de ser en la realidad la partición un acto traslaticio de dominio. El verdadero
fundamento es que el legislador en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente
que sí uno de ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habrá igualdad entre los
coasignatarios.

Cuándo procede la rescisión de la partición por lesión. Derecho de los demás asignatarios de atajar la
acción rescisoria.

Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para que ésta quede sin efecto por
lesión; ello traería una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el artículo 1348, inciso 2º, determina
que “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

162
 Por ejemplo, habrá lesión si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000 y se le adjudican
bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisión por lesión.

Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será necesario
entonces proceder a efectuar una nueva partición para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le
corresponde.

Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios; la partición es un acto complejo y de
suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en que no sea necesario proceder a realizar una nueva
partición y por ello da a los asignatarios el derecho de enervar la acción del perjudicado. Dice al respecto el
art. 1350 que “los partícipes podrán atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario”. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrán evitar que se anule
la partición, ofreciéndole y asegurándole a Pedro el pago de los $3.000 que le faltan para enterar su porción.

No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte.

El artículo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer la
partición, dispone que “no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su
porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio”.

El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él se aplica al que ha enajenado su porción
o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo
dicho por el legislador en él es que, si después de efectuada la partición, el comunero enajena su porción, en
todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque
esta enajenación significa que ha quedado conforme con la partición. Prácticamente, equivale a una renuncia
tácita a la acción de nulidad.

Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aun el que se ha
desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad, pero siempre que la
presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.

Prescripción de la acción de nulidad

El articulo 1352 declara que “la acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones
según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”.

En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de diez años (artículo 1683) y la
relativa en cuatro años que se contarán desde que se ha efectuado la partición, salvo cuando se invoque la
incapacidad o la violencia, pues en estos casos se comenzará a contar el cuadrienio desde que haya cesado la
incapacidad o la fuerza (artículo 1691).

Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios

El artículo 1353 establece: “el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o
rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”. Así el legislador
también tiende a evitar la nulidad de la partición.

La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la acción de rescisión o de nulidad
plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede intentar la acción de nulidad por
impedírselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad
(como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesión, por afectar ésta a menos de la mitad de la cuota del
perjudicado). El profesor Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstáculos materiales y no jurídicos.

La acción resolutoria, ¿se aplica a la partición?

163
 El artículo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado.

En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por exceder el valor del bien a la cuota del
comunero, quede éste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la hijuela de otros indivisarios. Por
ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda
adeudando a otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de $1.000.

Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios acreedores pueden

ejercer en su contra la acción resolutoria en base al artículo 1489, que consagra la condición resolutoria tácita.

La respuesta debe ser negativa, por varias razones:

1º En primer lugar, se opone a dicha acción el efecto declarativo de la partición, pues a pesar de los
alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos
de los otros asignatarios;

2º En seguida, el legislador en el artículo 1348 hizo expresamente aplicable a la partición de las

acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de la resolución, lo cual confirma que ésta no se
aplica a la partición;

3º El artículo 1489, al establecer la condición resolutoria tácita, la limita a los contratos bilaterales, y si
bien la partición participa de ciertos caracteres de los contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;

4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el artículo 1489, por cuanto este precepto es doblemente
excepcional, primero, porque establece una condición, siendo que las modalidades no son la regla general en
derecho y, segundo, porque establece una condición tácita, o sea, presume la modalidad, cuando éstas
requieren generalmente una declaración expresa;

5º El legislador del Código de Procedimiento Civil otorga en el caso de la adjudicación con alcances un
medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la resolución, no hubiera tenido
objeto dicha hipoteca, y

6º Finalmente, se ha pretendido que la acción resolutoria cabría dentro del artículo 1353, en
conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar la acción de nulidad tiene a salvo “los otros
recursos legales” para ser indemnizado. Entre ellos se dice que estaría la acción resolutoria. Pero, como se ha
dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la partición, y la acción resolutoria va a
producir ese mismo resultado.

La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción resolutoria en materia de partición.

En cambio, parece no haber inconveniente para que en la partición se pacten condiciones

resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario alcanzado no paga el alcance se resuelva la
adjudicación. Las modalidades son de aplicación general en los actos patrimoniales, y la partición es uno de
ellos.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS

El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, las
que el causante tenía en vida y las que tienen su origen en el testamento mismo. La principal de las cargas
testamentarias está representada por los legados; también el modo constituye una carga testamentaria.

Sobre los herederos pesa normalmente la obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por
excepción la obligación incumbe a los legatarios.

164
 Fundamento de la responsabilidad de los herederos

Dice Abeliuk: “Hay quienes pretenden fundamentar esta obligación de los herederos en el
cuasicontrato de aceptación de herencia. Se basan en el art. 1437 que, enumerando las fuentes de las
obligaciones, dispone que éstas pueden emanar ´de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos`. Se deduce entonces, por quienes así
opinan, que el Código concibe la aceptación de la herencia o legado como un cuasicontrato, y que de este
cuasicontrato emanaría la obligación de los herederos de cancelar las deudas hereditarias y las cargas
establecidas en el testamento. Pero en realidad, en doctrina, es difícil equiparar la aceptación de la herencia a
los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado tampoco acepta esta asimilación, puesto que habla de la
aceptación de la herencia ´y de todos los cuasicontratos`. Si la aceptación de la herencia o legado fuere un
cuasicontrato, estaría incluida en la expresión ´todos los cuasicontratos`, y el legislador no tendría para qué
haberlo mencionado expresamente, o bien hubiera dicho ´en todos los demás cuasicontratos`. Ello indica que
el legislador considera cosas distintas la aceptación de una herencia o legado y los cuasicontratos. La
explicación más aceptable y generalizada respecto al punto que nos preocupa es que la responsabilidad de los
herederos emana de la ley, la cual los concibe como los representantes de la persona del difunto, como sus
continuadores jurídicos. Como tales, pasa a ellos no sólo el activo, sino también el pasivo del causante”.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Responsabilidad de los herederos

La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos.

Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas hereditarias. El art.
1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio. La misma idea está en el art. 951.

El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su
fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen en un delito o cuasidelito (art. 2316).

Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se traduce en penas
corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el causante por sentencia firme pueden perse-
guirse contra los herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal).

Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae
no pasan a los herederos.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de los
derechos de cada cual.

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué medida deben satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias".

La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno derecho,
automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendrá,
en lugar de un deudor único, varios deudores.

La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una obligación simplemente
conjunta.

165
 La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es necesario proceder a la
partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podrá demandar a los herederos, desde
la muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.

Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata

El principio establecido en el art. 1354 de que las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho y a
prorrata de la cuota de los herederos produce las siguientes consecuencias principales:
a) Las obligaciones entre los herederos es simplemente conjunta.

Esto porque la conjunción consiste principalmente en que sólo se puede demandar a cada uno de los
deudores su parte o cuota en la deuda.

b) La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art. 1355: "La insolvencia de uno de
los herederos no grava a los otros", aplicación lisa y llana de la regla general respecto de las obligaciones
conjuntas.

Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso del inc. 2° del art.
1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen la obligación de instar porque en
la partición se forme una hijuela para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero
gravará a los otros cuando no han exigido la formación de este lote o hijuela.

c) Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los del heredero.

El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá
con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda".

De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los herederos,
inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de la cuota que corresponda al heredero
acreedor y por el saldo tendrá acción contra sus coherederos.

Por ejemplo, Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante debía al primero $300. La
deuda se extingue por confusión en la parte que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $150, pero éste podrá
cobrar a Juan los restantes $150, o sea, la cuota de Juan en la deuda.

Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los herederos, inclusive
el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la porción que corresponda al heredero deudor en el
crédito y quedará obligado a pagar el saldo a sus coherederos.

Por ejemplo, existen tres herederos por partes iguales. Pedro, Juan y Diego, y el primero debía al
causante $300. Se extingue parcialmente la deuda por confusión en la parte del crédito que corresponde a
Pedro, o sea, en $100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrán cobrar $100 cada uno a Pedro.

Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas.

El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas
excepciones:
1. El beneficio de inventario;
2. Las obligaciones indivisibles;
3. Caso del usufructo y del fideicomiso;
4. Caso en que se acuerda una división distinta de las deudas, y
5. Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

166
1. El beneficio de inventario.

La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario. El

heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo
que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).

La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas ilimitadamente, ultra
vires hereditatis.

2. Caso en que la obligación del causante era indivisible.

La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles; no tiene
cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha
contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su pago total.

El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división a prorrata se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a prorrata de sus cuotas;
pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podrá intentar la acción hipotecaria o prendaria
contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).

b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y la acción

correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N° 2°), y

c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por partes por sus herederos,
cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio de que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en
exceso sobre su cuota (art. 1526 N° 4°, inc. 2º).

3. Caso del usufructo y del fideicomiso.

El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356, esto es, cuando concurren
herederos usufructuarios y fiduciarios.

El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los
herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y 1372, y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos".

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda propiedad el

legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las deudas. En la asignación existen
dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.

¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignación? Si fuera así, se
enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.

Lo mismo sucede, mutatis mutandis (con los cambios del caso), si se instituyen herederos fiduciarios
y fideicomisarios.

- Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarán como una sola per-
sona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se
dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle intereses corrientes
sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo (art. 1368, N° 1°);

167
b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario, con dere cho a que el nudo
propietario, al término del usufructo, le reembolse el capital pagado, pero sin intereses. Y no tiene derecho a
intereses porque éstos son de cargo de él (art. 1368, N° 2°);

c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca constituida por el
difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366 (art. 1368, N° 3°). O sea, habrá que distinguir si la
hipoteca o prenda garantizaba una deuda propia del causante, o la deuda de un tercero. En el primer caso, y
siempre que el causante no hubiere gravado expresamente el usufructo con la prenda o hipoteca, en cuyo caso
éste soporta definitivamente la cancelación del gravamen, el nudo propietario y el usufructuario se subrogan
en los derechos del acreedor hipotecario o prendario en contra de los herederos. Si el gravamen garantizaba la
deuda de un tercero, el nudo propietario y el usufructuario no se subrogan en contra de los herederos, sino
aplicando la regla general del art. 2429, en contra del deudor principal; y

d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas anteriores, si los
interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

- Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una sola persona para la
distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se indican a continuación:
a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin derecho a ninguna
indemnización (art. 1372, inc. 3°), y

b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario "con calidad de que a su
tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).

4. Caso en que se acuerda una división distinta de las deudas.

Distribución de las deudas hecha por el testador

El testador puede disponer en su testamento la división de las deudas hereditarias entre los herederos
de otro modo que a prorrata de sus cuotas.

Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los acreedores
hereditarios.

Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de voluntad del testador que podría ser
un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.

Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma diversa de la
expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en
conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les
pareciere" (el art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).

Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por esto, los herederos que sufrieren
mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrán derecho a ser indemnizados por sus
coherederos" (art. 1358). En sus relaciones internas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.

Por ejemplo, el testador debía en vida a Pedro $3.000. Fallece aquél dejando tres herederos por partes
iguales: Diego, Juan y Antonio. A cada uno de ellos le corresponde $1.000 de la deuda, pero resulta que el
testador eximió a Diego del pago de esta deuda. Al acreedor no le afecta semejante disposición testamentaria,
y puede cobrar a Diego los $1.000 que en conformidad al art. 1354 le corresponden en la deuda. Pero Diego
podrá entonces repetir en contra de Juan y Antonio por dichos $1.000 que se vio obligado a pagar.

Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de partición.

168
 Una distribución distinta -a la ordenada por la ley- de las deudas puede convenirse entre los herede -
ros o establecerse en el acto de partición.

Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el pago de sus
créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma prevista en el convenio o acto particional
(art. 1359. El art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).

En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para sí una mayor cuota de las
deudas de la que le correspondería a prorrata, bajo alguna condición que los demás herederos acepten. Pero
añade que los acreedores "no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar
sus demandas".

5. Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

El legislador ha previsto el caso de que varios inmuebles hereditarios estén gravados con una
hipoteca y se adjudiquen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas el acreedor
puede, ejercitando la acción hipotecaria, perseguir el pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas (ver
art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor “tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles”.
Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).

De este modo, el heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados que
persigue el acreedor podrá verse compelido a pagar más de lo que le correspondería a prorrata de su cuota.

El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra sus coherederos "por
la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1°).

En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago, no podrá
tampoco repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de
la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2°. Ver art. 1522).

La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (art. 1365, inc.
3°). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pagó la deuda.

Cuándo se pagan las deudas hereditarias

La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias, que: "se pa-
gará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc. 1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición".

En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores deberán verificar sus
créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de los créditos en la forma prevista por la Ley de
Quiebras.

La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de que sus créditos deben ser
pagados de preferencia.

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los acreedores
hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°).

Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto

Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del difunto, en los
mismos términos como podían hacerlo contra el causante.

169
 Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también aparejada
ejecución contra los herederos.

Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido, tanto para entablar ejecución
en su contra como para proseguir la entablada contra el causante, que se les notifique previamente y transcu -
rra un determinado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos".

Responsabilidad de los legatarios

El art. 1104 dice que los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas que las que
expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos
y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de reforma del testamento.

De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el testador les
haya impuesto esta obligación como un gravamen de la liberalidad que les otorga.

Además, aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a) porque
al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, b)
porque el testador vulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas y o mejoras, y c) en ciertos
casos de legados gravados con prenda o hipoteca.

Contribución al pago de las deudas hereditarias

Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya
habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362, inc. 1°)

La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de las deudas "al
tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con
posterioridad, los legatarios no son responsables. Se sanciona en esta forma al acreedor que no hizo valer su
crédito en tiempo oportuno.

La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada

Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino después que los herederos.
El art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).

Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo cuando no logren
obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el camino para accionar contra los legatarios. Los le-
gatarios gozan de una especie de beneficio de excusión.

Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.

Abeliuk da dos razones:

1. En primer lugar, el art. 1364 se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una
carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la
sucesión. De modo, entonces, que si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el pago de las
cargas testamentarias, hay que aplicar igual principio a la cancelación de las deudas hereditarias. Respecto de
ellas, también debe estar limitada la responsabilidad del legatario al provecho que le reporta el legado
instituido en su favor en el testamento.

170
2. El art. 1367 se pone en el caso de los legados con causa onerosa, y también limita la responsabilidad
de los legatarios al provecho que llevan en la sucesión, lo cual no hace sino confirmar que la regla general
respecto de los legatarios es que sólo responden hasta el monto de su provecho en la sucesión.

Contribución al pago de las legítimas y mejoras

Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras "cuando el testador
destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios
forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).

El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre
disposición. La contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá en una reducción
de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha podido disponer libremente.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados

La forma en que concurren los legatarios al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias está
indicada en el inc. 1º del art. 1363: a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porción del
insolvente no gravará a los otros.

Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias.

Respecto de los legatarios y su responsabilidad en el pago de las legítimas, de las mejoras y de las
deudas hereditarias existe en el Código una especie de prelación para el pago y cumplimiento de los legados.

Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos, se clasifican en comunes y
privilegiados. En primer lugar, responden los legados comunes, y agotados éstos, van respondiendo los
legados preferenciales, según el grado de privilegio de que gocen.

a) Los legados comunes.

Concurren, en primer término, los legados comunes que no gozan de preferencia alguna para su
pago;

b) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador.

El art. 1141, en su inciso final, dispone que las donaciones revocables y los legados que el testador
hubiere entregado en vida a los beneficiados con ellos, "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos";

c) Los legados expresamente exonerados por el testador.

El art. 1363, inc. 2º, señala: “No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a
quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los
demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los
legatarios exonerados por el testador”.

d) Los legados para obras pías o de beneficencia.

El art. 1363, inc. 3º, dice: “Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán
exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los
legados expresamente exonerados”. El legislador en este caso presume la exención de responsabilidad;

e) Los legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley (los legados de alimentos

171
voluntarios son, para estos efectos, legados comunes).

Así lo dice el legislador en la parte final del art. 1363, en conformidad a la cual “los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros”. El precepto, en cuanto a su fondo, se encuentra en perfecta armonía con el art. 1170, ubicado
precisamente en las asignaciones alimenticias forzosas, y en cuya virtud “los asignatarios de alimentos no
estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio”.

En realidad, el art. 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de “legados” estrictamente
alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un
legado, sino que una asignación forzosa, y en conformidad al art. 959 una baja general de la herencia.

En todo caso, la idea central de la ley no se ve afectada: las pensiones alimenticias, como asignación
forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado.

Legados con causa onerosa

El art. 1367 se refiere a los legados con causa onerosa, que son aquellos que están sujetos a un
gravamen, y dispone que “los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino
con deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1º Que se haya efectuado el objeto.
2º Que no haya podido efectuarse, sino mediante la inversión de una cantidad determinada de
dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón de gravamen
la cantidad que constare haber invertido”.

Ejemplo: dice el testador que deja $1.000 a Pedro, con la obligación de pagar al acreedor del
primero los $100 que le adeuda. El legado de Pedro sólo entra a contribución después de pagados dichos
$100.
Legados gravados con prenda o hipoteca

Se refiere a esta materia el art. 1366. El legatario está en todo caso obligado a pagar al acreedor
hipotecario o prendario la deuda, en virtud del derecho de persecución de que goza éste. Pero sólo soporta
definitivamente su pago, si el testador expresa o tácitamente, lo ha gravado con la prenda o hipoteca.

Si el testador no lo ha gravado expresa o tácitamente, entonces el legatario se subroga en los

derechos del acreedor a quien pagó, en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del
causante, y en contra del tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de éste.

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

Quiénes deben pagar los legados

1. Reglas del artículo 1360.

Este precepto da tres normas diferentes para el pago de los legados, existiendo entre ellas un estricto
orden de prelación:
a) En conformidad al inciso primero del artículo 1360, el testador puede gravar con el pago del legado a
alguno de los herederos o legatarios en particular.

Entonces para determinar, en primer lugar, a quién corresponde pagar un legado hay que verificar si
en el testamento el testador lo ha impuesto a uno de los consignatarios, que puede ser ya un heredero u otro
legatario. La voluntad del causante es soberana al respecto y el heredero o legatario gravados deberán cumplir
la disposición testamentaria.

172
 Pero existe, sin embargo, una diferencia al respecto entre los herederos y legatarios, porque estos
últimos, en virtud del artículo 1364, gozan como dice Abeliuk “de un beneficio de inventario por el solo
ministerio de la ley”. Dispone el precepto que “el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho”. En cambio, el heredero, para que tenga igual limitación de responsabilidad,
deberá aceptar con beneficio de inventario.

b) En segundo lugar, hay que estarse a la división que de los legados haya hecho el testador en el
testamento. Así lo señala la primera parte del inciso segundo del artículo 1360: “Las (cargas testamentarias)
que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto”.

De modo que si el testador no impone el legado a determinada persona, debe verificarse la forma en
que el testamento ordena la distribución del pago de los legados entre los herederos y legatarios.

c) A falta de disposiciones testamentarias que graven a uno o más legatarios o herederos y a falta de
distribución de los legados entre los herederos, se aplica la misma regla que para la división de las deudas
hereditarias. Los legados se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la
herencia.

El artículo 1373, en su inciso primero, dispone que “los acreedores testamentarios no podrán ejercer
las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360”.

2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de los herederos.

El artículo 1373, en su inciso segundo, se pone en el caso de que en la partición o por un convenio
expreso de los herederos se acuerde dividir el pago de los legados entre aquellos en una forma distinta a la
señalada por el testador, o a la que corresponde en conformidad a la ley.

Y en esta situación da a los acreedores testamentarios el mismo derecho de opción que a los
acreedores hereditarios. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos, o ejercer sus acciones en conformidad al
artículo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el testador, o persiguiendo a cada heredero a prorrata de
las cuotas que le corresponden en la herencia.

Y aunque la ley no lo diga expresamente en este caso, como en el pago de las deudas hereditarias, es
obvio que el heredero, si paga un legado más allá de lo que según la partición o el convenio celebrado le
corresponde, podrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos.

3. Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en la cosa fructuaria.

Se refieren a esta materia los artículos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a) Si las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas por el testador
entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposición testamentaria. Dice el artículo 1369 al
respecto: “Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, serán
satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare, sin que
por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno”.

b) El artículo 1370 se pone en el caso de que en el testamento no se determine si es el usufructuario o el

nudo propietario el obligado a pagar la carga testamentaria; en tal caso se aplican las mismas reglas que da el
Código respecto de las deudas hereditarias. Está obligado al pago de la carga testamentaria el nudo
propietario, quien puede exigir al usufructuario los intereses corrientes de dicha suma por todo el tiempo que
durare el usufructo, y si el propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la
expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, pero sin interés de
ninguna especie.

173
 Hace excepción a esta regla el caso de que las cargas testamentarias consistan en pensiones
alimenticias, las que, a falta de disposición testamentaria, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure
el usufructo, sin derecho a indemnización alguna en contra del propietario (inciso final del artículo 1370).

4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que en el caso del pago de las deudas
hereditarias, pues el artículo 1372 trata conjuntamente de éstas y de las cargas testamentarias. En
consecuencia, el fiduciario corre con las cargas testamentarias, para que, a su tiempo, se las reembolse el
fideicomisario sin interés alguno. No tiene derecho a reembolso si las cargas fueren periódicas.

Forma y oportunidad para el pago de los legados

Las deudas hereditarias tienen prioridad en el pago, respecto de los legados. Así lo dispone el
artículo 1374, en cuya conformidad “no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los
acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los
legados”.

La regla es de suyo lógica porque, en conformidad al artículo 959, las deudas hereditarias
constituyen una baja general de la herencia y, en cambio, los legados se pagan de la parte de que el testador ha
podido disponer libremente. Los legatarios se pagan de la herencia, y sólo existe ésta cuando se hayan pagado
los acreedores hereditarios, o sea, cuando se hayan efectuado las bajas generales, entre las cuales figuran las
deudas hereditarias.

Casos en que los legados pueden pagarse inmediatamente

Los incisos segundo y tercero del artículo 1374 señalan dos situaciones de excepción a la regla del
inciso primero de que los legados se pagan después que las deudas. Los legados pueden pagarse
inmediatamente en dos casos:
1º Si la herencia no está excesivamente gravada.

Dice el inciso segundo del artículo 1374: “pero cuando la herencia no apareciere excesivamente
gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en
la contribución a las deudas”. Por ejemplo, dirá el legatario: págueseme mí legado inmediatamente, y yo daré
la fianza de mi amigo Pedro, por la responsabilidad que me pueda afectar en las deudas hereditarias.

2º Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.

En conformidad al inciso tercero del precepto citado, si la herencia está manifiestamente exenta de
cargas que puedan comprometer a los legatarios, los legados pueden pagarse inmediatamente sin necesidad de
caución.

Gastos necesarios para la entrega de los legados

El artículo 1375 dispone que “los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán
como una parte de los mismos legados”.

Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados

En conformidad al artículo 1376, “no habiendo en la sucesión lo suficiente para el pago de todos los
legados, se rebajarán a prorrata”. Esta disposición debe ser entendida en relación con los legados comunes,
porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se pagan antes que todos los demás.

Pago de legados de pensiones periódicas

El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales:

174
a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al térmi no de cada período, que
se presume mensual (art. 1361, inc.1°);

b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde el principio del respectivo período (ver
art. 331, inc. 1º) y no habrá derecho a exigir la restitución de parte alguna de lo pagado aunque el legatario
fallezca antes de completarse el período (art. 1361, inc. 2°);

c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, "seguirá prestándose como si no
hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc. 3°), y

d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (art. 1361, inc. 4º).

BENEFICIO DE SEPARACIÓN

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de los bienes y deudas del difunto
con los bienes y obligaciones del heredero.

Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores
tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarán su derecho de prenda general.

Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el heredero o para los acreedores
de la sucesión.

Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque, responsable
ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de
las consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad ilimitada, el heredero dispone de un recurso: el
beneficio de inventario.

La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el heredero es
insolvente. Puede suceder que el patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus deudas; pero
en el patrimonio confundido los acreedores del difunto deben tolerar la competencia de los acreedores del
heredero que puede no tener bienes. Para esto el legislador crea el beneficio de separación.

El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que
no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero”.

Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para ser satisfechos con el
mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.

El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la confusión de los
patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con
los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.

Quiénes pueden invocar el beneficio de separación

El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y testamentarios.

También, pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no
son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379). Se explica que aun el acreedor condicional pueda
invocar este beneficio, porque, en el fondo, éste no es sino una medida conservativa que tienen los acreedores
para defender su derecho, y el acreedor condicional está expresamente facultado para solicitar tales medidas.

175
 No gozan del beneficio de separación los acreedores personales del heredero para pagarse
preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).

A primera vista, podría pensarse que existe aquí una situación injusta, porque bien puede ocurrir una
situación inversa a la señalada anteriormente: que fuera el patrimonio del causante el excesivamente gravado
y, en cambio, el del heredero fuera suficientemente solvente. Confundidos los patrimonios, los acreedores
personales no tienen medios para impedir que los acreedores hereditarios y testamentarios concurran a
pagarse en los bienes del heredero.

Pero, en realidad, en este caso, el heredero tiene un modo de evitar el perjuicio de sus propios
acreedores, aceptando la herencia con beneficio de inventario. No es dable presumir que el heredero, para
perjudicar a sus acreedores, no haga uso de este derecho, pues en tal caso, el primer perjudicado con ello sería
él mismo. Por eso el legislador niega a los acreedores del heredero todo derecho a solicitar el beneficio de
separación.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de

separación.

a) Cuando sus derechos han prescrito (arts. 1380 inc. 1° y 1382 inc. 1°);

b) Cuando hayan renunciado a él.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor ha reconocido al
heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de
la deuda” (art. 1380 N° 1°).

c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero (art. 1380 N° 2°).

d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los del heredero, “de manera que no sea
posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios

favorece a todos los demás.

El inc. 1º del art. 1382 dispone que “obtenida la separación de patrimonios por alguno de los
acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos
no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1 del art. 1380 (que no se haya renunciado a
solicitarlo)”.

Contra quién se pide la separación de patrimonios

Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separación debe pedirse en contra de los
herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta última
solución es, sin duda, la más jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores
personales de los herederos, y no éstos, pero presenta grandes dificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil,
para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores personales. En
cambio, es fácil precisar quiénes son los herederos, por el auto de posesión efectiva. De modo que, según
Abeliuk, debemos inclinarnos por esta última solución.

Cómo se obtiene el beneficio de separación

De diversas disposiciones del Código, especialmente del art. 1385, resulta que el beneficio de
separación debe ser decretado judicialmente. La disposición alude al “decreto en que se concede el beneficio
de separación”.

Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.

176
 La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del Reglamento). El art. 1385 dispone: “Si hubiere bienes raíces
en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros
que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus créditos

El art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación
subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y el art. 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores
aprovecha a los demás que lo invoquen “cuyos créditos no hayan prescrito”.

Efectos del beneficio de separación

Los efectos del beneficio de separación deben verse:

1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;
2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero, y
3. Respecto del heredero o herederos.

1. Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre sí.

Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a
los acreedores personales de los herederos.

Pero los acreedores hereditarios y testamentarios concurren en los bienes de la sucesión en

conformidad a las reglas dichas, es decir, se pagan primero los acreedores hereditarios que los testamentarios,
las deudas hereditarias antes que las cargas testamentarias.

2. Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios de una
parte y los acreedores personales del heredero de otra.

El Código, en los artículos 1382 y 1383, reglamenta las relaciones que se producen en virtud del
beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios de una parte y los personales del
heredero de otra. Al respecto distinguen entre los bienes hereditarios, es decir, del causante, y los del
heredero.

Respecto de los primeros la regla general es que, obtenida la separación de los patrimonios, se pagan
preferentemente en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y testamentarios.

Ahora, en caso de que pagados los acreedores hereditarios y testamentarios quedare un sobrante, se
aplica el inciso segundo del artículo 1382, según el cual “el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión
que no gocen del beneficio”.

De modo que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de una
especie de preferencia para el pago, de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales de los
herederos, y aun de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación.
Estos podrán ser únicamente los que hayan renunciado a él o no lo invoquen, pues los demás acreedores que
no gozan del beneficio son aquellos cuyos derechos han prescrito, y éstos no pueden ya hacer valer sus
créditos. En los otros casos del artículo 1380, no hay beneficio de separación para ningún acreedor hereditario
o testamentario. Decíamos que en esta situación había un verdadero privilegio para estos acreedores, porque
primero se pagan ellos, y sólo el resto aprovecha a los acreedores del heredero.

Radicalmente inversa es la situación respecto de los bienes propios del heredero. El artículo 1383
establece que “los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o
aprovechándose de ella en conformidad al inciso primero del artículo precedente, no tendrán acción contra los

177
bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho
preferente; más aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les
satisfaga en el total de sus créditos”.

De modo que para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse en los bienes del
heredero, deben concurrir dos circunstancias:
1º Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesión porque si quedan bienes hereditarios, en
ellos deberán pagarse;

2º Que no hubiere oposición de parte de los acreedores personales del heredero, la cual se fundará en el
hecho de no estar satisfechos aún sus créditos.

De modo que respecto de los bienes del heredero son los acreedores personales de éste los que gozan
del privilegio. Primero se pagan ellos, y después los acreedores hereditarios y testamentarios. Hay entonces
una estrecha armonía entre los artículos 1382 y 1383. El primero dice que en los bienes hereditarios se pagan
primero los acreedores hereditarios y testamentarios, y después los personales del heredero. Y el 1383, con el
mismo criterio, establece que en los bienes propios del heredero se pagan con preferencia sus acreedores
personales, y si existe un sobrante, entonces en él se pagan los acreedores hereditarios y testamentarios.
Ambos preceptos contienen, por tanto, la misma idea.

3. Efectos respecto del heredero.

No existe duda alguna de que, a pesar del beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de
los bienes hereditarios. El beneficio de separación no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por
causa de muerte. El único efecto que respecto de ellos produce este beneficio es limitar la facultad del
heredero para disponer de dichos bienes. Y es lógico que así sea, porque, de lo contrario, los acreedores que
obtuvieron el beneficio de separación se verían burlados por los herederos.

Por ello, el artículo 1384 en un precepto un tanto oscuro dispone que “las enajenaciones de bienes
del difunto hechas por el heredero, dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesión, y que no
hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo
se extiende a la constitución de hipotecas o censos”.

La ley habla de que se “rescindan” las enajenaciones, pero en realidad en este caso, dice Abeliuk, no
habría propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una acción especial, que tiene mucho de acción
pauliana.

Para que ella proceda es necesario:

1º Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar
créditos hereditarios y testamentarios, porque si ellas han tenido dicha finalidad son totalmente inacatables. Y
es lógico que así sea, porque el beneficio de separación tiende precisamente a evitar que se paguen con bienes
del causante deudas que no sean hereditarias o testamentarias. Si se pagan éstas, en nada se afecta al beneficio
de separación;

2º Que las enajenaciones hayan sido llevadas a cabo dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura
de la sucesión. Y como la ley usa la expresión “dentro de” quiere decir que se trata de un plazo fatal. Nótese
que la ley dice que lo que se anula son las enajenaciones hechas dentro de los seis meses siguientes a la
apertura de la sucesión. El plazo se cuenta desde el fallecimiento del causante, y no desde que se concede el
beneficio de separación.

Y cabe preguntarse: ¿qué pasa con las enajenaciones efectuadas después de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión? ¿Son ellas totalmente inacatables para los acreedores hereditarios o
testamentarios? Según Abeliuk parece evidente que estas enajenaciones no quedarían del todo indemnes, pues
los citados acreedores podrían atacarlas conforme a las reglas generales, o sea, mediante la acción pauliana,
probando que dichas enajenaciones han sido efectuadas en fraude de sus derechos.

178
 LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

(arts. 1386 a 1436)

Caracteres de la donación entre vivos

a) La donación es un contrato.

El art. 1386 define la donación entre vivos: “La donación entre vivos es un acto por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”.

La donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición; mejor habría sido decir que es un
“contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del donatario.

Ello no obsta a que nuestro Código considere en todo momento la donación como contrato. No en
vano el inc. 2° del art. 1416 les hace aplicables las normas generales de los contratos.

b) La donación es un título translaticio de dominio.

Artículos 675 y 703.

c) La donación es un contrato gratuito.

La definición destaca el carácter gratuito de la donación entre vivos.

La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (art.
1440).

d) La donación entre vivos es irrevocable.

Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donación entre vivos su
irrevocabilidad.

El donante no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola

voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos.
Como todo contrato, no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art.
1545).

Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc. final).

Requisitos de las donaciones entre vivos

1. Capacidad para donar y recibir donaciones.

La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El art. 1387 declara que “es hábil para
donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil” y el art. 1389 agrega que “es capaz de
recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz”.

Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las consecuencias
sustancialmente diversas que la donación tiene para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras el
segundo se hace más rico y no soporta, en principio, ningún gravamen.

179
 Capacidad del donante

Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración de sus bienes”, salvo en los casos
y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).

De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Los incapaces deberán efectuar las
donaciones por intermedio de sus representantes legales. Sin embargo, los hijos sujetos a patria potestad y las
personas sujetas a tutela o curadoría están colocados en una situación especial, en conformidad a los arts. 255
y 402. Sus representantes legales jamás pueden donar sus bienes raíces, y para donar los bienes muebles
requieren autorización judicial.

El marido no podrá hacer donación de los bienes sociales, sin autorización de la mujer a menos que
ésta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (arts. 1749, inc. 4°, y 1735).

Capacidad del donatario

La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas normas que la ley señala
para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las
mismas personas incapaces de suceder (lo cual se justifica ampliamente, pues de lo contrario el testador
podría burlar las incapacidades para suceder, transfiriendo en vida sus bienes a los incapaces):
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donación y, si se dona bajo
condición suspensiva, será necesario también existir al tiempo de cumplirse la condición.

Se exceptúan los casos señalados en los incisos 3° y 4° del art. 962, esto es, aquel en que la donación
se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de un servicio importante (art.
1390).

b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts. 963 y 964 se extienden a las
donaciones entre vivos (art. 1391).

En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías o establecimientos que

carecen de personalidad jurídica y las personas que hubieren cometido el crimen de dañado ayuntamiento con
la persona del donante.

Además, el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entre vivos: “Es
nula, asimismo, la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la
curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra”.

2. El consentimiento en las donaciones entre vivos.

Formación del consentimiento

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y donatario. No es

suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso, además, la aceptación del
donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales (art. 99 del Código de Comercio);
para que se repute perfecta no basta que el donatario la acepte sino que es necesario que se haga saber la
aceptación al donante.

El art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

El consentimiento debe ser expreso

180
 Las donaciones entre vivos hacen excepción además a las reglas generales porque el consentimiento
debe ser expreso.

Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.

El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes”.

Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no se presume que lo
dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución de ciertos actos que lo
presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y el ánimo de condonar la deuda puede
resultar de la entrega, destrucción o cancelación del título (art. 1654).

La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de la necesidad de que se notifique
al donante.

Quién puede aceptar la donación

Art. 1411.

La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiar la herencia o legado,
transmite a sus herederos esta facultad.

La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El art.
1415 dispone: “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el art. 957, no
se extiende a las donaciones entre vivos”.

Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3°, establece que las reglas dadas para la
validez de la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.

3. El objeto de las donaciones entre vivos.

El objeto de la donación puede ser cualquiera; existe al respecto amplia libertad. Puede ser tanto
corporal como incorporal, mueble o inmueble, etc. La ley no hace distinciones al respecto.

4. La causa en las donaciones entre vivos.

La causa en la donación, que es un contrato esencialmente gratuito, es el mero espíritu de liberalidad;

el art. 1467 dice expresamente que la “pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”.

5. Formas de las donaciones entre vivos.

La donación puede ser consensual o solemne

Arts. 1400 y sgtes. La donación es un contrato que, según las circunstancias, puede ser solemne o
meramente consensual.

181
 Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos, las donaciones a
título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a una modalidad, las fideicomisarias, con
causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre
bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.

En el hecho las donaciones entre vivos son generalmente todas solemnes.

La insinuación de las donaciones

El art. 1401, inc. 2°, establece que “se entiende por insinuación la autorización de juez competente,
solicitada por el donante o donatario”.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorización.

La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos está sujeto
a tutela o curaduría o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la causa de la donación,
esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de legítima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto
líquido del haber del donante y sus circunstancias domésticas (art. 889 del C.P.C.).

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, concederá o denegará la
autorización (art. 890 del C.P.C.).

Donaciones que deben insinuarse

El art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el
valor de dos centavos y será nula en el exceso”.

De este modo, entonces, requieren insinuación las donaciones que excedan de dos centavos. La falta
de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta nulidad es absoluta según la
jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en atención a la naturaleza del acto en sí mismo.

La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas las donaciones. Pero, no
requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales,
“cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas” (art. 1406).

Reglas para apreciar la cuantía de la donación

El legislador ha señalado algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en ciertos tipos de
donación y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.

Donaciones de bienes raíces: Art. 1400

Donaciones a título universal: Arts. 1407 y 1409

Donaciones condicionales y a plazo: Art. 1403

Donaciones con causa onerosa: Art. 1404

Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los esposos, antes de
contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los
esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes.

182
 Donaciones fideicomisarias

Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero (arts. 1413, 1414) -dono mi casa
a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado- son igualmente solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un fideicomiso que,
con arreglo al art. 735, requiere “instrumento público” cuando se constituye por acto entre vivos.

Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735, inc. 2°).
Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.

Donaciones remuneratorias

Arts. 1433 a 1436.

Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a un amigo, y no le cobra honorarios. El
amigo lo recompensa haciéndole un regalo de valor.

6. Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario.

El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si habiendo por una parte
disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.

Para explicar esta idea la disposición da un ejemplo: no hay donación si se da para un objeto que
consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero el patrimonio del donatario no habrá
experimentado un aumento consecuencial.

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cuándo hay
donación y cuándo no la hay:
a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de aquellos que
ordinariamente se pagan” (art. 1396);

b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbren darse en
arrendamiento (art. 1395, inc. 1°);

c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2°).

El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino que dejan
solamente de enriquecerse;

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está
subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Sin embargo,
los acreedores podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace hasta
concurrencia de su créditos, y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero (art. 1394). Este precepto,
en su parte final, es una aplicación lisa y llana, del art. 1238;

e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor
de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está
solvente el deudor (art. 1397), y

f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399).

Casos en que hay donación

183
 En cambio, habrá donación en los siguientes casos:
a) Hace donación el que remite una deuda (ver art. 1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe
(ver art. 2299) (art. 1397, parte final);

b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias
de que el deudor es insolvente (art. 1397), y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 3°).

Efectos de las donaciones

1. Obligaciones del donante.

1.1 Obligación de entregar las cosas donadas.

El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas
vendidas.

El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación
de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le han donado de presente” (art. 1417).

El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones
que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donación, de acuerdo con el art.
1417.

El art. 1626 N° 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante, “pero sólo en cuanto
se trata de hacerle cumplir la donación prometida”.

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive
de lo necesario para una modesta subsistencia.

En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal que comprende
todos sus bienes (art. 1408).

1.2 Obligación de saneamiento de la evicción.

Por regla general, el donante no está obligado al saneamiento de la evicción. El art. 1422 dispone:
“El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado
por una promesa”. La razón de esta disposición estriba en que la evicción es propia de los contratos onerosos,
y no de los gratuitos, en los cuales el acreedor no ha incurrido en desembolsos de ninguna especie; si el
donatario es privado de la cosa legada, ningún perjuicio ha sufrido en definitiva.

En las donaciones con causa onerosa (art. 1404) tampoco existe derecho a evicción, salvo si el
donante ha dado una cosa ajena a sabiendas (art. 1423).

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.

2. Obligaciones del donatario.

2.1 Obligación de ejecutar las cargas de la donación.

La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de determinadas prestaciones. En tal

caso, la donación se convierte en un contrato bilateral.

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 Conforme a la regla general del art. 1489, irá envuelta en el contrato la condición resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante, a su arbitrio, damandar su cumplimiento o la
resolución.

Aplicando esta regla general el art. 1426, inc. 1°, dispone: “Si el donatario estuviere en mora de
cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario
a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”.

Este artículo y el 1427 hablan de rescisión, cuando en realidad existe resolución, una especie de
condición resolutoria tácita de la donación por no cumplirse la condición o gravamen.

2.2 Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es necesario distinguir
entre donaciones a título singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones a título universal (arts. 1418, 1419 y
1421). En todo caso el donatario no puede ser obligado a pagar más de lo que ha recibido a título de donación,
siempre que compruebe dicho valor por un instrumento público.

Resolución, rescisión y revocación de las donaciones

Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por incumplimiento del

donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento (art. 1426, inc. 1°). Lo
curioso en este caso es que la persona favorecida con el gravamen no puede exigir su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos
de esta restitución y de los frutos será considerado como poseedor de mala fe, “siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta” (art. 1426, inc. 2°).

El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la

obligación, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3°).

Prescripción de la acción resolutoria

La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción. Prescribe en cuatro años,
contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta”
(art. 1427).

Resolución por sobrevenir descendencia al donante: Art. 1424.

Rescisión por violación de las legítimas y mejoras

Las donaciones se rescinden “en el caso del art. 1187” (art. 1425).

Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraños, en términos que
menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones
previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitución de lo excesivamente donado (acción de inoficiosa donación).

Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

Revocación de las donaciones por ingratitud

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 El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la revocación por
causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1°, prescribe: “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud”.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente las
donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de los servicios
remunerados” (art. 1434).

La ley ha precisado el concepto de ingratitud: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante” (art. 1428, inc. 2°).

Nuestro Código trata en forma igual para estos efectos al donatario y al heredero.

El art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.

Prescripción de la acción revocatoria

El art. 1430 dispone: “la acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

Quiénes pueden ejercer la acción

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte” (art. 1430, inc. 1°).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se ejercite por otros en
vida del donante y puede pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la
imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, “podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado
en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su
cónyuge” (art. 1431), y

b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos siguientes: i) si la acción se
ha intentado en vida del donante y éste fallece durante la secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la
muerte del donante; y iii) si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante (art. 1430).

Efectos de la revocación por causa de ingratitud

El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerará como poseedor de
mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo.

El art. 1429 previene: “En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será
considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la
revocación”.

Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros

Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las donaciones no dan acción contra
terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el art. 1432.

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