UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Curso de Preparación
Para el Examen de Grado

BIENES

Juan Pablo Pinto

César Abusleme
Jorge Muñoz

Santiago, Chile
2012
 Introducción

Nuestro Código Civil define en su artículo 577 a los derechos reales como
“aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

Esta definición legal se encarga de remarcar que los elementos que concurren
en esta relación jurídica especial son dos son dos: una persona y una cosa.

Los derechos reales sólo son creados por la ley.

El mismo artículo 577 C.C. en su inciso segundo establece que los derechos
reales son (1) el dominio, (2) el derecho real de herencia, (3) el usufructo, (4)
el uso y habitación, (5) las de servidumbres activas, (6) la prenda y (7) la
hipoteca.

Además, corresponde incluir el derecho real de censo cuando este persigue a la

finca acensuada, contenido en el artículo 579 C.C.

Fuera del Código Civil existen otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de aguas, la concesión minera y la concesión administrativa.

En nuestro Código Civil, los bienes y derechos reales están exhaustivamente

regulados en el libro II denominado “De los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce”.

Las cosas

Cosa y bien

Doctrinariamente, existe una relación de género-especie entre las cosas y los

bienes.

Las cosas serían todo aquello que no es persona, o positivamente “todo aquello
que tiene existencia en el mundo material”.

Los bienes serían “toda aquella cosa que prestándole una utilidad al ser
humano, es susceptible de apropiación privada”.

Sin embargo, en nuestro Código Civil bien y cosa se utilizan alternativamente

como términos sinónimos.

1
Diversas clasificaciones de las cosas

a) Corporales e incorporales
b) Muebles e inmuebles
c) Principales y accesorias
d) Consumibles y no consumibles
e) Fungibles y no fungibles
f) Divisibles e indivisibles
g) Apropiables e inapropiables
h) Comerciables e incomerciables
i) Singulares y universales

a) Bienes corporales e incorporales.

El artículo 565 C.C. establece la distinción entre la distinción entre las cosas
corporales e incorporales.

Las cosas corporales son “aquellas que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos”.

Las cosas incorporales son aquellas “que consisten en meros derechos, como
los créditos y las servidumbres activas”.

Las cosas incorporales son los derechos y las acciones.

El artículo 576 C.C. dispone que las cosas incorporales son derechos reales o
personales.

Los derechos reales son los que se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (577 C.C.). Dan origen a acciones reales (p.e. acción
reivindicatoria).

Los derechos personales o créditos son los que solo se pueden reclamar de
ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas (578 C.C.). Dan origen a acciones
personales (p.e. acción reparatoria, acción de cumplimiento forzado)

b) Bienes muebles e inmuebles.

A su vez los bienes corporales se pueden clasificar en bienes muebles e

inmuebles, según el artículo 566 C.C.

Los bienes muebles pueden ser muebles por naturaleza o por anticipación.

Los bienes muebles (por naturaleza) son aquellos que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas (p.e. vaca), sea que solo se
muevan por una fuerza externa (p.e. mesa) (567 C.C.).

2
Los bienes inmuebles por anticipación (571 C.C.) son aquellos bienes
inmuebles que se reputan muebles para los efectos de constituir derechos a
favor de terceros. Por ejemplo, un fruto de un árbol es un bien inmueble por
adherencia, pero para efectos de su enajenación se reputa que es un bien
mueble.

Los bienes inmuebles pueden ser inmuebles por naturaleza, adhesión o

destinación.

Los bienes inmuebles (por naturaleza) son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas (568 C.C.).

Los bienes inmuebles por adherencia son aquellas cosas que adhieren
permanentemente a un bien raíz, como los edificios y los árboles (568 y 569
C.C.).

Los bienes inmuebles por destinación son “las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento” (570 C.C.). Por ejemplo, los
tractores de una hacienda, las cañerías, las losas del pavimento, etc.

Importancia de la clasificación.

El Código Civil otorga una mayor protección a los bienes raíces. Por ello, la
clasificación entre bienes muebles e inmuebles deviene en una serie de
consecuencias que pasamos a exponer.

a) Compraventa (1802 C.C.). La compraventa de un bien raíz es solemne.

La compraventa de un bien mueble es consensual.

b) Tradición. La tradición de los bienes inmuebles se realiza por la

respectiva inscripción en el Registro Conservatorio (686 C.C.). La
tradición de los bienes muebles se efectúa por cualquiera de los modos
del artículo 684 C.C.

c) Prescripción adquisitiva ordinaria. Los bienes inmuebles prescriben

ordinariamente en 5 años. Los bienes muebles prescriben
ordinariamente en 2 años.

d) La lesión enorme sólo se aplica a la compraventa de bienes raíces.

e) Cauciones. La garantía que recae sobre un bien mueble es la prenda. La

garantía que recae sobre un bien inmueble es la hipoteca.

f) Sociedad conyugal. Los bienes raíces adquiridos a título gratuito durante

la vigencia de la sociedad conyugal entran al haber propio del cónyuge
adquirente. Los bienes muebles, en cambio, adquiridos a título gratuito
ingresan al haber social relativo.

3
 g) Sucesión por causa de muerte. Los bienes muebles heredados pueden
ser enajenados por los herederos desde la apertura de la sucesión. Los
bienes raíces sólo son disponibles cuando los herederos efectúan las
inscripciones del Art. 688 C.C.

Fuera del derecho civil existen otras consecuencias.

- En el derecho comercial, los actos de comercio establecidos en el artículo 3

del Código de Comercio, recaen sobre bienes muebles. La única excepción es la
primera venta que realiza la constructora respecto del inmueble.

- En materia procesal, las reglas de competencia son diversas dependiendo si

la acción es mueble o inmueble.

- En materia penal, el delito contra la propiedad mueble será hurto o robo y el

delito contra la propiedad inmueble será usurpación.

Los derechos y acciones también pueden ser muebles o inmuebles.

La ley permite clasificar las acciones en muebles o inmuebles para los efectos
de determinar el tribunal competente para su conocimiento (Arts. 134 y ss.
COT).

El artículo 580 C.C. prescribe que los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe.

El artículo 581 establece que los hechos que se deben se reputan muebles.

c) Cosas principales y accesorias.

Las cosas principales son aquellas que subsisten por si mismas sin necesidad
de otras (p.e. el suelo).

Las cosas accesorias son aquellas que necesitan de otra para poder subsistir
(p.e. los cultivos).

La importancia de la clasificación radica en que “lo accesorio sigue la suerte de

lo principal”.

d) Cosas divisibles e indivisibles.

Las cosas pueden ser divisibles o indivisibles. Esta divisibilidad puede ser de
carácter físico o intelectual.

Las cosas son físicamente divisibles si admiten ser fraccionadas sin perder su
identidad o sin destruirse (p.e. alimentos).

4
Las cosas son intelectualmente divisibles si pueden ser fraccionadas en partes
ideales, imaginarias o abstractas (p.e. un auto).

En principio, todas las cosas son intelectualmente divisibles. Pero existen cosas
físicamente indivisibles, como los animales.

e) Cosas consumibles y no consumibles.

En este punto el Código confunde las cosas consumibles y las cosas fungibles,
definiendo a las segundas con la descripción de las primeras. Doctrinariamente
se ha solucionado el asunto diciendo que:

Las cosas consumibles son aquellas que no puede hacerse el uso conveniente a
su naturaleza sin que se destruyan. El consumo puede ser material (p.e.
comerse la torta) o jurídico (p.e. enajenar la torta).

Las cosas no consumibles son aquellas que con su primera utilización, de

acuerdo a su naturaleza, se conservan, aunque en el largo plazo se destruyan
(p.e. una guitarra).

f) Cosas fungibles y no fungibles.

Las cosas fungibles son aquellas que pueden ser reemplazadas por otras
equivalentes, esto es, que tienen el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, si
Juan me presta 1 litro de leche, yo puedo hacer lo que quiera con la leche, y
luego sólo tendré que devolver otro litro de leche, aunque no sea la misma.

Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden ser reemplazadas por
otras, ya que no hay equivalente. Por ejemplo, un reloj de Hitler.

La fungibilidad de una cosa no es una característica propia del objeto, sino que
son las partes al valorar su poder liberatorio las que se la conceden.

*** Es importante en este punto alertar que el Código comete un craso error
en el artículo 575 C.C. al definir las cosas fungibles como si fueran
consumibles. Claramente, Bello confundió ambas clasificaciones, ya que la
mayoría de las veces se superponen.

g) Cosas comerciables e incomerciables.

Las cosas comerciables son aquellas susceptibles de apropiación privada.

Las cosas incomerciables son aquellas no susceptibles de apropiación privada.

Pueden ser incomerciables por naturaleza, como los bienes comunes a todos
los hombres (p.e. alta mar); o por destinación, como los bienes nacionales de
uso público (p.e. playa).

5
 h) Cosas apropiables e inapropiables.

En atención al derecho real de dominio, las cosas pueden dividirse en

apropiables e inapropiables.

Las cosas inapropiables son las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, como el alta mar (585 C.C.).

Las cosas apropiables pueden ser susceptibles de dominio público o privado.

Las cosas de dominio público son los bienes nacionales. Los bienes nacionales
son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Se pueden dividir en
bienes nacionales de uso público (o bienes públicos) y bienes fiscales. Los
bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a la nación
toda (p.e. playa, calle, plaza). Los bienes fiscales son aquellos cuyo uso no
pertenece a todos los habitantes (p.e. dependencias de un ministerio, edificio
donde funciona una superintendencia, etc.). Ver el artículo 589 C.C.

Concesiones de los bienes nacionales de uso público.

El Estado puede conceder a los particulares el uso y goce exclusivo de un bien

nacional de uso público. En doctrina se ha discutido en relación a la naturaleza
jurídica de la concesión.

Hairiou postula que la concesión es un derecho real administrativo.

Leopoldo Urrutia, junto con la jurisprudencia, dice que se trata de un derecho

real de uso especial.

Claro Solar plantea que se trata de un permiso de ocupación a título precario y

con un objeto determinado.

Alessandri piensa que el concesionario tiene el uso de la cosa por la mera

tolerancia del Estado.

I) Cosas singulares y universales.

La cosas singulares son aquellas que constituyen una unidad natural o artificial
(p.e. una casa, un perro).

Las cosas universales son aquellas que se conforman por un conjunto de

bienes singulares, que forman un todo en razón de un vínculo determinado.
Las universalidades pueden ser de hecho (hospital, biblioteca, establecimiento
de comercio) o de derecho (patrimonio, herencia).

6
 La propiedad
Definición

El Art. 582 C.C. en su inciso primero prescribe que “El dominio (que se
llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno”.

La doctrina critica esta definición por considerarla analítica e individualista. El

Código concibe el dominio como un mero conjunto de facultades o
prerrogativas, las cuales se ejercen con cierta autonomía.
También existe una concepción sintética que define al dominio o propiedad
como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto.

El artículo 583 C.C. luego prescribe que sobres las cosas incorporales también
hay una “especie” de propiedad. ¿Qué significa esto? Ver texto del Prof.
Guzmán sobre la “Propiedad sobre las cosas incorporales” y el artículo 19 Nº
24 CPR.

Regulación de la Propiedad

La propiedad, como piedra angular del sistema económico liberal, se encuentra

regulada en diversos cuerpos normativos. En especial, en el Código Civil,
donde se le otorga un claro carácter individualista, y en la Constitución Política,
donde se intenta equilibrar el interés privado con el interés público.

Características

1.- Es un derecho real. Es el derecho real por antonomasia.

2.- Es un derecho perpetuo. El transcurso del tiempo ni su no ejercicio lo

extinguen (Excepciones: propiedad fiduciaria y propiedad intelectual o
industrial).

3.- Es un derecho absoluto. Comprende el total de facultades que se pueden

tener sobre una cosa.

4.- Es un derecho exclusivo y excluyente. El dominio sólo le corresponde a su

titular y nadie puede alterar o intervenir en su ejercicio sino él.

Facultades esenciales del dominio

De la definición del artículo 582 C.C. se desprende que las facultades

esenciales del dominio son el goce y la disposición. Sin embargo, también debe
agregarse el uso, ya que la ley lo subentendió dentro de la facultad de goce.

7
Uso

Esta facultad le permite al dueño servirse de la cosa según su función natural.

Por ejemplo, la peineta para peinar, el tenedor para comer.

Goce

Esta facultad autoriza al dueño para aprovecharse de los frutos y productos de

la cosa.

Disposición

Esta facultad otorga al dueño la posibilidad de hacer con la cosa lo que se le

plazca. Por ello también toma el nombre de facultad de abuso. La disposición
puede ser material o jurídica. Es material en el sentido que puede destruirse o
transformarse la cosa. Es jurídica en cuanto puede enajenarse.

La cláusula de no enajenar

El dueño puede verse privado de sus facultades de uso y goce constituyendo

un usufructo a favor de un tercero. En este caso, se le conoce como nudo
propietario.

Pero, ¿puede el dueño verse privado de su facultad de disposición?

Esta problemática sólo se suscita cuando la facultad de disposición es limitada

mediante una cláusula convencional, es decir, cuando existe una “cláusula de
no enajenar”. No hay problemas cuando es la ley la que limita esta facultad, lo
que es perfectamente válido, como lo hace el artículo 1464 C.C.

Revisando el Código Civil nos encontramos con que la ley a veces prohíbe y a
veces permite a las partes pactar esta cláusula, respecto de determinados
actos jurídicos.

El Código Civil autoriza la limitación de esta facultad en:

(1) La propiedad fiduciaria (751 C.C.);

(2) El usufructo (793 C.C.); y
(3) La donación (1432 C.C.).

El Código Civil prohíbe limitar esta facultad en:

(1) Los legados (1126 C.C.);

(2) La hipoteca (2425 C.C.);
(3) El arrendamiento (1964 C.C.); y
(4) El censo.

8
En todos estos casos la ley resuelve expresamente el problema, pero ¿qué
pasa en los demás? ¿Puede pactarse en una compraventa o en un mutuo? En
este punto, la doctrina se divide.

Argumentos de la doctrina favorable a la validez de la cláusula de no enajenar.

1. En el derecho civil está permitido todo aquello que no está prohibido

expresamente. Prima el principio de la autonomía de la voluntad.

2. Si la ley la prohíbe en determinados casos, es porque la permite en todos

los demás.

3. “Quien puede lo más puede lo menos”. El dueño puede desprenderse de

todas las facultades del dominio enajenando la cosa, por ende es evidente que
puede desprenderse sólo de una facultad.

4. El artículo 53 Nº3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces permite

inscribir las convenciones que entraban la libre enajenación de los inmuebles.

Argumentos de la doctrina que niega validez a la cláusula de no enajenar.

1. El Código Civil tienen como principio inspirador en esta materia el de la

libre circulación de los bienes.

2. Si tuviera aplicación general, no tendría sentido que el legislador la

prohibiera, como efectivamente lo hace, en ciertos casos especiales.

3. El artículo 53 Nº3 del Reglamento del Conservador se limita a permitir una

inscripción sin señalar efecto alguno. Además al tratarse de una norma
reglamentaria, ésta no podría oponerse a las normas legales y al espíritu de las
mismas.

Conclusión jurisprudencial.

La cláusula de no enajenar es válida siempre y cuando cumpla con dos

requisitos.

1. La facultad de enajenar se encuentre limitada por un tiempo limitado y

razonable.

2. Tenga un fundamento plausible y no sea otorgada en perjuicio de terceros.

9
Protección constitucional de la propiedad

Generalidades

La Constitución protege la propiedad principalmente en tres de sus normas.

a. El artículo 19 N° 23 CPR asegura a todas las personas la libertad para

adquirir el dominio de toda clase de bienes.
b. El artículo 19 N° 24 CPR asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies.
c. El artículo 19 N° 25 CPR asegura a todas las personas la propiedad
intelectual y la propiedad industrial.

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

El Art. 19 N° 23 en su inciso primero asegura a todas las personas la libertad

para adquirir el dominio de toda clase de bienes, con excepción de los bienes
comunes a todos los hombres y de los bienes nacionales.

El inciso segundo de esta norma prescribe que será una ley de quorum
calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones
o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

El derecho de propiedad

El Art. 19 N° 24 es el que regula más profusamente el dominio como garantía

constitucional.

En su inciso primero asegura a todas las personas el derecho de propiedad en

sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. La
mayor importancia de esta norma reside en que reconoce el derecho de
propiedad sobre las cosas incorporales, que sabemos se dividen en derechos
reales y derechos personales. Estos últimos puede tener su fuente en los
contratos, los cuasicontratos, el delito, el cuasidelito y la ley. Por ello, se
entiende que existe derecho de propiedad sobre los derechos personales
originados de un contrato, reforzándose la intangibilidad de éstos a nivel
constitucional. Si el legislador quisiera modificar el contenido de un contrato,
tendría que expropiar el crédito. (Para profundizar esta materia se recomienda
el apunte de Contratos Parte General).

El inciso segundo prescribe que la ley y sólo la ley puede:

a. Establecer los modos de adquirir el dominio. Esto lo hace el Código Civil

en su artículo 588, aunque sabemos que se agrega la ley, y que la

10
 amplitud de algunos modos pudiera hacer pensar que las partes también
pueden crear formas de adquisición del dominio (véase el encabezado
del artículo 684 C.C.).
b. Establecer las formas de uso, goce y disposición de la propiedad.
c. Establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social.

La función social no es un concepto abstracto. La misma Constitución no la

define, pero si da parámetros objetivos de cuál es su contenido en el mismo
inciso segundo del Art. 19 N°24. Así, ésta comprende:

1. El interés general de la nación.

2. La seguridad nacional.

3. La utilidad pública.

4. La salubridad pública.

5. La conservación del patrimonio ambiental.

Expropiación

Los incisos tercero, cuarto y quinto regulan la expropiación.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de una ley especial o general que autorice su expropiación. En Chile,
ésta expropiación sólo puede fundarse en dos causales, que debe calificar el
propio legislador:

1. Utilidad pública.
2. Interés nacional

El expropiado puede alegar de la ilegalidad de la expropiación ante los

tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
efectivamente causado.

Como se aprecia, existen dos notables diferencias entre las limitaciones del
dominio y la expropiación. En primer lugar, la función social comprende
causales más amplias para limitar el derecho de propiedad, mientras que la
expropiación supone sólo dos causales. En segundo lugar, sólo en caso de
expropiación existe derecho a indemnización.

El problema se suscita cuando es difícil delimitar si una limitación implica una

expropiación. El caso típico de análisis en esta materia es el de la Comunidad

11
Galletué. Esta comunidad compró un determinado predio, con el único fin de
explotar la especie de araucarias que ahí crecía. El legislador, por un acto
posterior, limitó la facultad de disposición de ésta especie en particular,
prohibiendo su tala. Dicha limitación tiene claramente su fuente en la
conservación del patrimonio ambiental, y en principio sería una limitación
acorde al artículo 19 N° 23 CPR, no dando lugar a indemnización alguna. Sin
embargo, la comunidad demandó al Estado para que le indemnizara los
perjuicios, considerando que dicho acto era expropiatorio y no limitativo, ya
que afectaba de modo esencial, en los términos del artículo 19 N° 26 CPR, su
derecho de propiedad. La Corte Suprema accedió a su petición.

Estos casos en que el legislador pretende limitar el dominio, pero termina

derechamente expropiando se conocen como Expropiación Regulatoria. Para
los efectos de este apunte, lo relevante es saber que el parámetro para
distinguir entre una simple limitación y una verdadera expropiación es la
afectación esencial o no de las facultades del dominio. Si el derecho de dominio
se afecta, pero sólo superficialmente, estamos en presencia de una limitación.
Si el derecho de dominio se afecta esencialmente, al punto de no poder
ejercerse, estamos en presencia de una expropiación.

Propiedad minera

Desde el inciso sexto al inciso décimo del Art. 19 N° 24 CPR se regula la

propiedad minera. El principio general se encuentra en el primero de estos
incisos, el cual prescribe que “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas…” y que “Los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale
para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.

Propiedad sobre las aguas

El inciso final del artículo 19 N° 24 reconoce que existe derecho de propiedad

sobre el derecho de aprovechamiento de las aguas, las cuales son un bien
nacional de uso público. La norma prescribe que “los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titularas la propiedad sobre ellos”.

Propiedad intelectual e industrial

Propiedad intelectual

El artículo 19 N° 25 asegura a todas las personas, en su inciso primero, la

libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y autísticas de cualquier especie, por el tiempo que
señale la ley u que no será inferior al de la vida del titular.

12
Propiedad industrial

Y su inciso tercero garantiza la propiedad industrial sobre las patentes de

invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras
creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.

Comunidad y copropiedad

Generalidades

La comunidad es la indivisión de un derecho en dos o más personas.

La copropiedad es la indivisión del derecho de propiedad en dos o más

personas.

La comunidad se encuentra regulada como cuasicontrato en los artículos 2304

y siguiente del Código Civil. Bello la trató como un cuasicontrato en
seguimiento de Pothier.

Origen de la comunidad

La comunidad puede tener su origen en la ley, la convención o el juez.

La comunidad legal puede darse, por ejemplo,

1. En la sucesión por causa de muerte.

2. Una vez disuelta, pero no aun liquidada, la sociedad conyugal.
3. Al momento de disolverse una sociedad de personas.

Término de la comunidad

La comunidad termina de 3 modos.

1. La reunión de todas las cuotas en una persona.

2. La destrucción de la cosa sobre la cual recae la indivisión.
3. La partición.

La partición es el acto por el cual se le adjudica una cosa de la comunidad a

cada uno de los comuneros. Puede ser convencional o judicial.

La acción para pedir la partición es imprescriptible (1317 C.C.), lo que

demuestra la desconfianza de don Andrés Bello respecto de la comunidad.
Desconfianza que se funda en que ésta es útil para entorpecer la libre
circulación de los bienes.

De este modo, la partición siempre puede solicitarse. Sin embargo, los

comuneros pueden pactar que la indivisibilidad se mantenga por un cierto
lapso de tiempo (1317 C.C.).

13
Así, la indivisión puede ser,

Indeterminada, como sucede con la comunidad hereditaria;

Determinada, como sucede cuando las partes establecen que la indivisibilidad

se mantendrá por cierto tiempo (la ley establece un máximo de 5 años,
renovables); o

Forzada, como sucede con los espacios comunes en la copropiedad

inmobiliaria.

Naturaleza jurídica

Existen diversas teorías al respecto.

1. Doctrina de la cuota ideal. Cada comunero tuene dominio sobre una cuota
ideal o abstracta sobre la totalidad de la comunidad.

2. Doctrina germana. La comunidad no es susceptible de propiedad individual,

porque es un patrimonio de afectación que no se encuentra ligado a ninguna
persona.

3. Doctrina romana. Cada comunero es dueño de una cuota ideal de cada bien
que compone la comunidad. Esta es la doctrina seguida por don Andrés Bello.

Modos de adquirir el dominio

Introducción

En Chile, para adquirir el dominio o constituir cualquier otro derecho real se

requiere de dos elementos: un título y un modo. Esto porque los contratos sólo
dan origen a derechos personales.

El título traslaticio de dominio es “todo hecho o acto jurídico que sirve de

antecedente para adquirir el dominio o cualquier otro derecho real”. Como la
compraventa, la donación, el mutuo, el aporte en dominio a una sociedad, etc.

Los modos de adquirir el dominio son “hechos o actos jurídicos a los cuales la
ley les atribuye el valor de hacer nacer o adquirir el derecho de dominio”.

Por mandato expreso del artículo 19 Nº 23 de la Constitución, sólo la ley puede

establecer las formas de adquirir el dominio. Esto lo hace el Código Civil en el
artículo 588, prescribiendo que “los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la
prescripción”.

14
Con todo, la jurisprudencia ha determinado que este artículo ha olvidado a lo
menos un modo de adquirir, cual es la ley. Así, en la expropiación la ley
expropiatoria es tanto título como modo.

*** Aunque lo aquí expuesto representa la posición tradicional, existe

discusión respecto a si verdaderamente en Chile se exige tanto un título como
un modo para adquirir.

ALESSANDRI sostiene que de acuerdo al modelo chileno es necesario aplicar la

dualidad título-modo respecto de todos los modos de adquirir-. Así, en la
ocupación, accesión y prescripción el título se confunde con el modo, en la
tradición se exige un título traslaticio de dominio, y en la sucesión por causa de
muerte el título será el testamento (sucesión testada) o la ley (sucesión
intestada).

SOMARRIVA sostiene que la ley sólo exige la existencia de un título en la

tradición, en el artículo 675 C.C. Y agrega que
- En los casos en que título y modo se “confunden” el título es inútil.
- Si en la sucesión por causa de muerte se adquiere una parte por ley y la otra
por testamento, se estaría adquiriendo por dos títulos, lo que no es admisible.
- El artículo 588 C.C. sólo se refiere a los modos, sin ninguna referencia a los
títulos.

Clasificación de los modos de adquirir el dominio

a. Originarios y derivativos

Los modos de adquirir originarios provocan el nacimiento del derecho y no

existe una relación de causalidad con el derecho anterior, sin perjuicio de que
existe un titular anterior. Son la accesión, la ocupación, la prescripción y la ley.

Los modos de adquirir derivativos transfieren el dominio desde un antecesor

a un sucesor, habiendo una relación de causalidad entre los derechos de uno y
otro. Son la tradición y la sucesión por causa de muerte.

*** Esta clasificación es la más importante porque “nadie puede transferir más
derechos de los que tiene”. Así, sólo se adquirirá verdaderamente el dominio
por un modo de adquirir derivativo cuando quien lo transfiere es efectivamente
dueño de la cosa.

b. A título singular o a título universal

Mediante determinados modos sólo pueden adquirirse cosas singulares, como

en la accesión y la ocupación. Por otros medio, pueden adquirirse tanto cosas
singulares como universales, como en la tradición, sucesión por causa de
muerte y prescripción.

15
 c. A título gratuito o a titulo oneroso

Esta distinción no es propiamente una clasificación de los modos de adquirir,

sino que de los títulos que la anteceden.

Así, serían modos de adquirir a título gratuito la ocupación, la accesión, la

prescripción, la sucesión por causa de muerte y la tradición, cuando antecede a
ésta un título gratuito como la donación.

Por otro lado, sería un modo de adquirir a título oneroso la misma tradición,
cuando antecede a ésta un título oneroso, como la compraventa.

d. Por acto entre vivos o por causa de muerte

Esta clasificación atiende a si es necesaria la presencia de una persona viva

que transfiera el dominio de la cosa a otra. La verdad es que es evidente que
el único moco “por causa de muerte”, es precisamente la sucesión por causa
de muerte.

El dominio sólo puede adquirirse por un modo

“Si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere
por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se
reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir,
tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las
cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la
tradición no es necesaria.” (Corte Suprema)

La ocupación
Definición

1. Legal. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional” (606 C.C.).

2. Doctrinal. Modo de adquirir el dominio de las cosas que no tienen dueño, y

que consiste en la aprehensión material de ellas con ánimo e intención de
adquirirlas, siempre y cuando no esté prohibido por el derecho nacional o
internacional.

Por ocupación sólo pueden adquirirse cosas corporales muebles que no tengan
dueño. No pueden adquirirse bienes inmuebles, porque el artículo 590 C.C.
presume que los bienes raíces que no tienen dueño pertenecen al Estado.

16
Elementos

1. Debe tratarse de cosas sin dueño.

Por ocupación sólo pueden adquirirse cosas corporales muebles que no tienen
dueño, sea porque nunca lo han tenido (res nullius) o porque han sido
abandonadas por sus dueños (res derelictae).

2. Aprehensión material + intención de adquirirlas.

La ocupación tiene dos sub-elementos, uno material, que consiste en la

aprehensión de la cosa, y otro intelectual, que consiste en la intención de
adquirir el dominio de la cosa aprehendida.

La aprehensión puede ser real o presunta. Es real cuando el sujeto

efectivamente tiene la cosa en su poder. Es presunta cuando el individuo
realiza actos que implican la intención de que la cosa permanezca en su poder
(p.e. el cazados hiere a su presa y se dirige a recogerla).

3. No esté prohibido por la ley chilena ni el derecho internacional.

La ocupación de determinadas cosas puede encontrarse prohibida, como

sucede en los periodos de veda o con ciertas especies en riesgo de extinción.
Además, en el Derecho Internacional está prohibido el pillaje, la piratería, etc.
Clases de ocupación

A. Ocupación de cosas animadas

(Artículos 607 C.C. y ss.)

La ocupación de las cosas animadas se lleva a cabo por la pesca y la caza.

El Código clasifica las cosas animadas en el artículo 608. “Se llaman animales
bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies
que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas,
las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo
el imperio del hombre. Estos últimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos”.

B. Ocupación de cosas inanimadas

La ocupación de cosas inanimadas comprende,

1. La invención o hallazgo.

17
2. La captura bélica.
3. La cosas al parecer perdidas.

Invención o hallazgo

(Art. 624 C.C.)

“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que

encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras

substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.

No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave.”

La invención o hallazgo tiene lugar sobre,

1. La cosas abandonadas al primer ocupante.

2. La cosas que se arrojan al mar.
3. El tesoro (625 C.C.)
Es el caso más interesante de ocupación de cosas
inanimadas.

Captura bélica

La captura bélica solo es aplicable al Estado respecto de las cosas que se

toman en tiempo de guerra. Es el despojo de los bienes del vencido en
provecho del vencedor.

Especies al parecer perdidas

No son objeto de ocupación, ya que tienen dueño. Aquí sucede que si el dueño
no las reclama, se subastan y el producto se reparte entre la municipalidad
respectiva y el reclamante.

18
 La accesión

Definición y características

El artículo 643 del Código Civil prescribe que “la accesión es un modo de
adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o
de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles.”

Las reglas que veremos a continuación suelen ser muy complejas y específicas,
pero en general, su importancia radica en dos puntos:

Primero, sirven para determinar quien se adueña de la cosa, determinando

primero cuál es la cosa principal.

Segundo, sirven para determinar como se deben indemnizar los perjuicios por
la pérdida del dominio de una cosa, cuando ésta se une a otra.

Diversas clases de accesión

A. Accesión de frutos o discreta.

B. Accesión propiamente tal o continua.
a. Mueble a mueble
b. Inmueble a inmueble o accesión de suelo
c. Mueble a inmueble.

A. Accesión de frutos

La accesión de frutos sería el modo de adquirir los frutos y productos de una

cosa de la que se es dueño.

El Código Civil comete un grave error al tratar la accesión discreta como un

modo de adquirir el dominio, porque los frutos y productos de una cosa son
aprovechados por su dueño en virtud de su calidad de tal en ejercicio de su
facultad de goce.

Frutos y productos

El artículo 643 del C.C confunde los términos frutos y productos.

Los productos son “todo lo que se obtiene o sale de la cosa, sin periodicidad o
con disminución o detrimento de la cosa. Por ejemplo, la carne de la vaca, la
madera de un árbol.

19
Los frutos son “aquellas cosas que periódicamente y sin alteración o
detrimento de la cosa, esta produce”. Por ejemplo, la leche de la vaca, los
frutos de un árbol.

Los frutos pueden ser naturales o civiles.

Los frutos naturales son los que la cosa da naturalmente, con o sin ayuda del
hombre. Estos se pueden encontrar en 3 estados. A saber,

a. Pendientes. Mientras están unidos con la cosa

b. Percibidos. Una vez separados de la cosa
c. Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.

Los frutos civiles son las utilidades de una cosa como equivalente de su uso y
goce. Por ejemplo, los cánones, rentas, precios, etc., que origina la cosa. Por
excepción, los intereses se generan entregando el dominio, y no sólo el uso y
goce de la cosa. Se pueden encontrar en 2 estados. A saber,

a. Pendientes. Mientras se deben.

b. Percibidos. Una vez que se han pagado.
c. *Devengados. También puede agregarse este estado, en atención a aquellos
que se encuentran debidos, pero que no han sido pagados.

Así, por ejemplo, en un contrato de arriendo de duración enero a diciembre

de un mismo año, si nos encontramos en el mes de abril podemos decir que:
a. están pendientes los meses de abril hasta diciembre, b. están percibidos
enero, febrero, marzo y abril –siempre y cuando hayan sido pagados- y c.
estarán devengados enero, febrero, marzo y abril si es que estos no han sido
pagados.

B. Accesión propiamente tal.

La accesión propiamente tal es un modo de adquirir el dominio que tiene lugar

cuando dos o más cosas de distintos dueños se unen formando una sola cosa
indivisible.

1. Accesión de inmueble a inmueble o natural

1.1. Aluvión (artículos 649 a 651 C.C)

1.2. Avulsión (artículo 652 C.C)

Aumento de un terreno, producido por el violento y rápido transporte de suelo

por fuerza natural, que transporta una porción de suelo de un fundo a otro, de
distintos dueños.

20
  El dueño del terreno desplazado puede dentro del subsiguiente año,
recuperar el suelo desplazado, sino lo reclama en ese plazo, será
dominio del dueño del suelo donde se transporto. Entonces la
adquisición del dominio esta en suspenso hasta que transcurra un
año.

 Si un predio es inundado por las aguas, y es restituido por las aguas

dentro de 5 años volverá a sus antiguos dueños. Es decir
transcurridos 5 años, el dueño pierde su dominio en forma definitiva,
y si queda descubierto el terreno de forma posterior se aplican las
reglas de la accesión por aluvión.

1.3. Mutación del álveo de un río o cambio de cause de un río (artículos

654 y 655 C.C.)

 El río se carga a una de las riberas, o abandona totalmente el cause

anterior dejando seco ese lugar.

i. Si se carga, el terreno seco accede a las heredades continuas

ii. Si abandona el cause, se divide en dos partes iguales, y
acceden los propietarios de la respectiva ribera en partes
iguales.

 Se divide el río en dos brazos que no vuelven a juntarse, las partes

descubiertas acceden de la forma anterior.

1.4. Formación de una nueva isla (Art. 656 del C.C)

Requisitos.

 La isla se forme definitivamente.

 La isla se forme en lagos o ríos no navegables por buques de más de
100 toneladas.

De quien es la isla.

 Se forma por abrirse el río en 2 brazos que se juntan:

i. No se altera el anterior dominio, y el pedazo descubierto
accede a las heredades contiguas.

 Se forma en el lecho del río, dos casos:

i. Si la isla está mas cerca de una ribera, accede la heredad de
ese lado.
ii. Si la isla no esta mas cerca de una ribera, acceden ambas
riberas.

 Se forma en un lago, se dividen y acceden ambas riberas.

21
 2. Accesión de mueble a inmueble o industrial (artículos 668 y 669
C.C.)

Tiene lugar cuando se construye, siembra o planta, con materiales o semillas,

de distinto dueño con respecto al del suelo. El dueño del inmueble adquiere el
dominio de lo edificado, plantado o sembrado, con los materiales o semillas,
por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

***Sin embargo, el dueño de los materiales tiene derecho a ser

indemnizado***

Requisitos de procedencia

i. Ausencia de vínculo contractual entre los dueños, debe existir

ignorancia por una de las partes.
ii. Los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado
definitivamente, es decir sean inmuebles por adherencia.

Efectos

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el suelo obviamente es lo principal

y por ende el dueño de este se hace dueño. No obstante lo anterior seria
injusto que no procediere una reparación de los perjuicios causados por esta
circunstancia por eso, se estudian los siguientes casos.

Casos

A continuación se estudian lo casos de accesión de mueble a inmueble en

particular.

 Se planta, edifica, o siembra, en suelo propio con materiales

ajenos, hay dos posibilidades

A.) El dueño de los materiales no tenía conocimiento. Con respecto al

dueño del suelo puede ocurrir lo siguiente,

1. El dueño del suelo uso los muebles con justa causa para el error, de buena
fe,

1.1. Puede pagar el precio de los materiales.

1.2. Puede restituir los materiales.
1.3. La elección es del dueño del inmueble.

2. Sin justa causa de error, con culpa,

2.1. Paga precio + indemnización.

2.2. Restitución + indemnización.

22
3. Mala fe, con dolo o a sabiendas de que los muebles no eran suyos,

3.1. Precio + indemnización + acción penal.

3.2. Restitución + indemnización + acción penal.
3.3. La acción penal es por hurto o apropiación indebida

B.) El dueño de los materiales tenía conocimiento

Aquí estamos en presencia de una convención, y se adquiere por tradición y no

por accesión. Podría eventualmente haber una compraventa, y por ende se
debe proceder al pago del precio.

 Se planta, edifica o siembra en suelo ajeno con materiales

propios, hay que distinguir

A.) El dueño del suelo tuvo conocimiento,

Debe pagar el valor del edificio o plantación ara recobrar el terreno. Aquí
tampoco habría accesión, sino tradición, por el consentimiento de las partes.

B.) El dueño del suelo no tuvo conocimiento, nace un derecho optativo,

- Hacerse dueño, esto lo logra pagando las respectivas indemnizaciones

según las reglas de los poseedores de buen o mala fe, en la
reivindicación; o
- Exigir al que construyo o sembró, el pago del justo precio del terreno
por el tiempo que estuvo allí y el pago de la renta mas indemnización de
perjuicios, respectivamente.

 Se planta en suelo ajeno con materiales ajenos. Situación no

contemplada por el legislador. Aquí se deberían aplicar las reglas
antes descritas, por analogía.

3. Accesión de mueble a mueble (artículos 657 a 667 C.C.)

Aquella que tiene lugar cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a
distintos dueños. El principio imperante es que la cosa accesoria pasa a
pertenecer al dueño de la cosa principal. Son la adjunción, especificación y
mezcla.

 Adjunción. “Especie de accesión, en donde dos cosas muebles, de

distinto dueño se juntan, pudiéndose separar o no, pero conservan
su individualidad.” (Ej: Pablo es dueño de un marco, pedro es dueño
de una pintura, se crea un cuadro)

23
Requisitos

i. Unión de cosas muebles.

ii. Cosas de diferentes dueños.
iii. Que las cosas unidas conserven su fisonomía, es decir que
en caso de separarse conserven su ser.
iv. Ausencia de conocimiento de la unión, por al menos una
parte.

Efectos

No habiendo mala fe, lo accesorio accede a lo principal y se puede ser dueño

de lo primero. Para lo anterior es preciso determinar que es lo principal, para
lo cual se dan reglas.

Para determinar que es lo principal se dan las siguientes reglas:

i. Primera regla. Si de las cosas, una es de mucha mas

estimación, esta se mirará como principal y la otra como
accesoria.
ii. Segunda regla. Si no se hace aplicable la primera regla, será
accesoria aquella de las cosas que sirve de uso, ornato o
complemento de la otra.
iii. Tercera regla. Si no se hace aplicable ninguna de las
anteriores, se mirará como principal la de mayor volumen.
iv. Si son del mismo volumen, se debe resolver conforme a
equidad, siendo esta la formación de una comunidad con
respecto a la cosa.

 Especificación. Aquella que procede cuando de la materia

perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto, sin el
consentimiento de la otra. (Ej. de una madera se hace una artesanía)

Efectos
i. El dueño de la materia se hace dueño pagando de la cosa
pagando la hechura. En las legislaciones modernas, la
respuesta es otra, pero esta norma es recogida del Código de
Napoleón, en donde el trabajo humano manual se miraba
como de menor jerarquía.
ii. Si la cosa hecha vale mucho más que el material, la conserva
el que la confecciono, debiendo indemnizar al dueño de los
materiales.
iii. Si pertenecen en parte a cada uno, y no se pueden separar,
son dueño a prorrata del valor de los materiales y del valor de
la hechura.

24
  Mezcla. “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o
liquidas, de diferentes dueños, no habiendo conocimiento ni mala fe,
la cosa pertenecerá a ambos, a prorrata del valor de la materia.”; “es
la unión de dos o mas cuerpos, solidos o líquidos, que se confunden
dejando de ser distintos y reconocibles. Ej. se mezclan dos pinturas
de distinto color.

Efectos

i. La mezcla pertenecerá en común a los duelos de las cosas mezcladas, a

prorrata del valor de ellas. Aquí no hay accesión, nadie adquiere el
dominio de la otra cosa.
ii. Si la materia de uno vale mucho mas que la del otro, este puede hacerse
dueño exclusivo, siempre que pague el precio de la materia, aquí si hay
accesión.

La tradición

Definición

El artículo 670 C.C. prescribe que “la tradición es un modo de adquirir las
cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otros, habiendo
por una parte facultad e intención de transferirlo y por otro capacidad e
intención de adquirirlo”.

La tradición es un acto jurídico bilateral o convención de carácter extintivo. Es

la forma de pagarlas obligaciones de dar.

Campo de aplicación e importancia

A. La tradición permite adquirir toda clase de derechos reales, y no sólo el

derecho de dominio, sea mediante las formas establecidas para la entrega en
el Art. 684 C.C. en el caso de los bienes muebles, o mediante la inscripción en
el Registro Conservatorio, en el caso de los bienes inmuebles (Art. 686 C.C.).
Además, permite la adquisición de derechos personales, mediante la cesión de
derechos, que no es sino la forma de hacer la tradición de éstos.

B. La tradición permite la adquisición de cosas singulares (casa, libro, perro) y

universales (herencia).

C. Si se invoca un título traslaticio de dominio, para adquirir la posesión

regular de una cosa debe efectuarse la tradición.

*** Es el modo de adquirir el dominio más importante porque es el de uso

más común en el tráfico jurídico. Esto porque la obligación que nace para el

25
vendedor en el contrato más popular, la compraventa, es justamente la de
realizar la tradición.

Entrega y tradición

La entrega constituye un acto material por el cual una cosa pasa de las manos
de una persona a otra. Por regla general, la mera entrega constituye a quien
recibe la cosa en mero tenedor de ésta. Así sucede en el comodato, en el
arrendamiento, en el depósito, etc. La tradición, por su parte, constituye un
acto jurídico y puede ser concebida como una “entrega jurídica”. La distinción
entre una y otra deriva que en la tradición existe por parte del tradente un
ánimo de transferir el dominio, lo que no ocurre en la simple entrega.

**En este punto vale la pena recordar la distinción doctrinaria entre

obligaciones de dar (como efectuar la tradición) y obligaciones de hacer (como
efectuar la entrega), estudiada a propósito del Derecho de las Obligaciones.

Características

De acuerdo a las diferentes clasificaciones de los modos de adquirir el dominio,

la tradición es:

1. Derivativa.
2. A titulo gratuito u oneroso.
3. Por regla general, a título singular. Excepción: tradición de una
herencia.
4. Acto jurídico entre vivos.

Y podemos además agregar que es:

5. Una convención. ¿Por qué? Porque extingue derechos y

obligaciones. Precisamente, extingue la obligación que nace de los
títulos traslaticios de dominio, cual es la obligación de dar. En
otras palabras, la tradición es la forma de pago de las obligaciones
de dar.

Requisitos de la tradición

(1) Existencia de dos personas

Debe existir un tradente y un adquirente. Según el artículo 671, “el tradente

es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por él o a su nombre, y el adquirente la persona que por la tradición adquiere
el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”.

26
El tradente debe:

1.- Ser dueño. ¿Qué pasa si no es dueño? Lo veremos a propósito de los

“efectos de la tradición”.

2.- Tener capacidad de disposición. No basta con la mera capacidad de

obligarse, esto es, con tener capacidad de goce y ejercicio, sino que debe tener
capacidad para disponer del bien. Así, el marido casado en sociedad conyugal,
siendo plenamente capaz, no tiene capacidad de disposición sobre los bienes
sociales. Para su enajenación requiere de autorización de la mujer.

Los incapaces pueden efectuar la tradición debidamente representados o

autorizados.

3.- Intención de transferir el dominio

El adquirente debe:

1.- Tener capacidad de obligarse

2.- Intención de adquirir el dominio

3.- Si es representante, debe tener facultades para adquirir el dominio

(2) Consentimiento.

La tradición es un acto jurídico bilateral extintivo y como todo acto jurídico

requiere para su validez que el consentimiento se manifieste en forma libre y
espontánea. Por ello, el artículo 672 C.C. prescribe que “para que la tradición
sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tridente o su representante”.

En esta materia, el Código en el título de la tradición establece normas

especiales sobre el error, remitiéndose a las normas generales en cuanto al
dolo y la fuerza. En todo caso, las normas especiales en cuanto al error, no son
sino repetitivas de las reglas generales de los artículos 1453 C.C. y ss.

Así, hay error en la tradición en los siguientes casos:

1.- Error en la cosa tradida (676 C.C.). Esta hipótesis es idéntica a la del error
obstáculo (1453 C.C.)

2.- Error en la persona del adquirente (676 C.C.). Esta hipótesis es igual a la
del error en la persona (1455 C.C.), lo que nos permite concluir que la
tradición, como todo pago, es un acto intuito personae.

27
3.- Error en el título (677 C.C.). Este punto, aunque también se relaciona con
el error obstáculo, tiene cierta especialidad porque comprende 2 hipótesis:

a. Hay acuerdo en que el título es traslaticio de dominio, pero hay

discrepancia en cuanto a su naturaleza. Por ejemplo, A cree vender y B
cree recibir una donación.

b. Hay discrepancia en cuanto a la calidad del título, creyendo una parte

que este es traslaticio de dominio y la otra que es de mera tenencia. Por
ejemplo, A cree estar arrendando la cosa y B cree estar comprándola.

(3) Entrega de la cosa.

(4) Existencia de un título traslaticio de dominio (causa). (Art. 675 C.C.)

Los títulos traslaticios de dominio son actos jurídicos que generan obligaciones
de dar, esto es, el deudor se ve en la necesidad jurídica de transferir el
dominio de una cosa al acreedor. Por ejemplo, la compraventa, la donación, la
permuta, el aporte en una sociedad, el mutuo, etc.

Diversas clases de tradición

En el apartado anterior vimos que uno de los requisitos de la tradición es que

se efectúe la entrega de la cosa. Ahora estudiaremos cómo se efectúa esta
entrega, que en otros términos equivale a responder a la pregunta por cómo
se realiza la tradición. Para ello, debemos distinguir entre la tradición de:

- Derecho real sobre cosa corporal mueble,

- Derecho real sobre cosa corporal inmueble,
- Derecho real de herencia y
- Derechos personales.

A. Tradición de cosas corporales muebles

Las distintas formas de hacer la tradición de los bienes muebles se encuentran

en el artículo 684 C.C. y generalmente se clasifican en reales y mixtas. A
continuación las clasificaremos como lo hace la doctrina tradicional, pero vale
la pena apuntar que para algunos no existe ninguna forma real y que para
otros los 2 primeros numerales son reales.

Pero primero, debe tenerse claro el encabezado del artículo 684 que reza que
“la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio”.

a. 1. Tradición real

Numeral 1º. Permitiéndole la aprensión material de la cosa presente. Para

algunos esta no sería una forma real, porque una cosa es “permitir” la

28
aprensión material y otra cosa muy distinta es efectivamente entregar la cosa
de mano en mano. Esta última forma, sería la única real.

a. 2. Tradición ficta

Numeral 2º. Mostrándosela. Para algunos esta forma también sería real
“porque los ojos se extenderían a la cosa tal como las manos lo hacen
materialmente” (Pothier). Por ello esta tradición se conoce como tradición
longa manu o de larga mano.

Numeral 3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa. Esta forma de tradición se conoce
como tradición simbólica.

Numeral 4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el

lugar convenido. Se ha entendido que esta forma de tradición se perfecciona
dejando la cosa en el lugar convenido (p. ej., dejando el cartero la cosa en la
puerta de la casa del deudor). Sin embargo, el profesor Peñailillo apunta que
de la lectura de la norma se entiende que la tradición no se perfecciona
poniendo la cosa en el lugar convenido, sino que por el solo hecho del encargo.
De este modo, el pacto por el cual se encarga dejar la cosa en determinado
lugar sería el modo, y así, según este autor, el título transferiría el dominio, tal
como en el Derecho Francés.

Numeral 5º (primera parte). Por la venta, donación u otro título de

enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o cualquier otro título no traslaticio de
dominio. Esta forma de tradición se llama tradición de brevi manu o de mano
corta, y consiste en que el dueño de la cosa celebra un contrato traslaticio de
dominio con el mero tenedor de ella. Según Peñailillo, aquí también, por el sólo
hecho del contrato (título) se transfiere el dominio. Si bien puede aceptarse
esta postura, la verdad es que esta forma de tradición se consagra por razones
prácticas y no de fondo: sería absurdo exigir que el mero tenedor le entregue
la cosa el dueño para que luego este a su vez se la entregue al mero tenedor
para que se haga dueño.

Numeral 5º (segunda parte). Por el mero contrato en que el dueño se

constituye en usufructuario, comodatario, comodatario, arrendatario, etc. Esta
forma de tradición se conoce como constitutum possesorium, porque el dueño
se constituye en mero tenedor de la cosa, aunque la traducción literal suponga
que se transforme en poseedor. Así, nuevamente nos encontramos con un
caso en que el mero contrato por el cual el dueño se transforma en mero
tenedor, cediendo el dominio a otro, basta para transferir la propiedad, es
decir, el título se confunde con el modo, como en el Derecho Francés.

29
B. Tradición de cosas corporales inmuebles

Si bien por regla general la tradición es un acto jurídico más bien consensual,
el artículo 686 C.C. exige para la tradición de los derechos reales constituidos
sobre inmuebles, la respectiva inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces de la comuna en la cual se encuentre el bien. La excepción a
esta regla general la constituye la servidumbre, que puede transferirse por
escritura pública.

C. Tradición del derecho real de herencia

Este punto es muy relevante, ¿por qué? Porque es PREGUNTA FIJA DE

EXAMEN DE GRADO.

Los derechos hereditarios pueden donarse, venderse, etc. Pero a ley no dice
nada respecto a la forma de su tradición. Sólo entrega algunas normas sobre
responsabilidad a propósito de la cesión de derechos hereditarios (Arts. 1909 y
1910). Como veremos, cuando el código dice “cesión” en el título XXV, en
realidad debió decir “tradición”.

En esta materia hay una discusión.

La primera doctrina que se ocupó del asunto fue postulada por José Ramón
Gutiérrez, y tuvo una escasa aplicación por los tribunales de justicia durante
la segunda mitad del siglo XIX. El autor plantea que para saber la forma en
que debe hacerse la tradición deben distinguirse los medios que componen la
herencia. Así, si sólo se heredan muebles, se aplica el artículo 684 C.C.; si sólo
se heredan inmuebles, se aplica el artículo 686 C.C.; y si hay tanto muebles
como inmuebles, deben primar las normas del artículo 686 C.C., relativas a los
inmuebles.

La segunda doctrina, la cual ha sido aceptada ampliamente por los tribunales

nacionales, fue postulada por don Leopoldo Urrutia. Este autor supuso
acertadamente que la herencia es una universalidad jurídica diferente a los
bienes que la componen. Así, no importa si la herencia sólo comprende bienes
raíces, la herencia puede hacerse por cualquier medio establecido en el artículo
684 C.C., porque esta es la regla general en materia de tradición.

Ahora bien, la inscripción conservatoria no sólo tiene como función ser la forma
de tradición de los bienes inmuebles, también sirve para mantener la historia
de la propiedad raíz y darle publicidad a la fortuna territorial. Por ello, en la
práctica, cuando la herencia contenga bienes raíces, los abogados debemos
preferir celebrar la tradición mediante escritura pública, lo que comúnmente se
hace estipulando una cláusula en la que se declara haberse efectuado la
tradición.

30
D. Tradición de los derechos personales

Para saber como un derecho personal, es decir, un crédito se transfiere a otra

persona debemos distinguir la naturaleza comercial del título.

a. Titulo al portador. La tradición se efectúa por la entrega material del

documento.

b. Título a la orden. La tradición se efectúa por el endoso.

c. Título nominativo. La tradición se efectúa por la cesión de créditos.

El artículo 699 C.C. prescribe que “la tradición de los derechos personales que
un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario” y el artículo 1901 C.C. prescribe a su vez que “la cesión
de un crédito personal a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. Este último
artículo es interesante porque utiliza el término título en sus 2 acepciones.
Primero, cuando dice “a cualquier título que se haga”, se refiere al título como
acto jurídico, lo que nos permite, para estos efectos, hablar de título traslaticio
de dominio. Segundo, cuando dice “entrega del título” se refiere al documento,
al sustrato material, en que consta una obligación, aunque este sustrato sea
puramente verbal.

Dicho esto, y en forma muy simple, los derechos personales nominativos

pueden transferirse. Para ello debe mediar un título, que puede ser una venta,
una donación, etc., y un modo que es la cesión de créditos. Así, la cesión de
créditos, como toda tradición, es una convención extintiva y NO un contrato.
Por lo tanto, hubiera sido mejor regularla a continuación del artículo 699 C.C. y
no en el Libro IV a propósito de los contratos.

Efectos de la tradición

a. Si el tridente es dueño de la cosa tradida  el adquirente adquiere el

dominio.
b. Si, como reza el artículo 682 C.C., el tradente no es el verdadero dueño
de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después
el dominio, se entiende que el adquirente fue dueño desde el momento
de la tradición. Esta norma contienen el principio general del derecho
según el cual nadie puede transferir más derechos que los que
tiene.

31
Dicho esto,

- Si el tradente es poseedor regular o irregular  el adquirente será poseedor,

regular o irregular, lo que dependerá de si el titulo es justo/injusto y si está de
buena/mala fe.

- Si el tradente es mero tenedor  el adquirente adquirirá la posesión, regular

o irregular, cuando el mero tenedor enajene la cosa a su propio nombre (Art.
730, inciso primero, segunda parte). Pero, tratándose de bienes inmuebles, si
existe inscripción a nombre del verdadero poseedor o dueño, da lo mismo que
el mero tenedor enajene la cosa a su nombre, porque el adquirente no va a
adquirir nada, ni siquiera la posesión (Art. 730, inciso segundo).

*** No hay que preocuparse si estas normas parecen un poco confusas. Una
vez estudiada la posesión y en especial las formas en que esta se adquiere,
conserva y pierde, van a ser mucho mejor comprendidas.

Cuando se puede pedir la tradición

La tradición, como sabemos, es la forma de pagar las obligaciones de dar. Por

ende, el acreedor puede solicitar su cumplimiento desde que ésta se haga
exigible. La regla general es que esto sea inmediatamente contraída la
obligación, pero puede que ésta se encuentre sujeta a modalidad (plazo,
condición) y habrá que esperar a que venza el plazo o se cumpla la condición.

Tradición sujeta a modalidades

El artículo 680 C.C. permite que la tradición transfiera el dominio sujeta a

condición suspensiva o resolutoria.

La condición resolutoria es en realidad una modalidad del título traslaticio y no

de la tradición. Porque en un primer momento si se transfiere el dominio al
deudor condicional (el que debe restituir la cosa al cumplirse la condición),

La condición suspensiva es más propia de la tradición, porque puede

efectuarse una entrega, pero suspender la transferencia del dominio hasta la
ocurrencia de un hecho futuro e incierto. De hecho, la norma en cuestión en su
inciso según da un ejemplo de condición suspensiva, conocida como “cláusula
de reserva de dominio”.

La cláusula de reserva de dominio es una condición pactada en la compraventa

por la cual se dice que una vez efectuada la tradición esta no va a transferir el
dominio sino cuando el comprador pague el precio. Como se ve, la tradición se
efectúa, pero su efecto propio, el de transferir el dominio, se suspende hasta
que el comprador pague el precio.

Si bien la reserva del dominio podría ser una garantía en la compraventa de

gran utilidad práctica, nos encontramos con una contradicción entre el artículo

32
680 C.C., que la permite estipular, y el artículo 1874 C.C., que no la permite.
Según esta norma, la estipulación de esta condición suspensiva no tiene
ningún valor, y en caso de pagarse el precio el vendedor sólo tendrá los
derechos que le otorga el artículo 1873 C.C., que no es otra cosa que una
repetición del artículo 1489 C.C. (cláusula resolutoria tácita) a propósito de la
compraventa.

¿Cómo solucionamos esta contradicción?

La doctrina mayoritaria ha tendido tradicionalmente a preferir la aplicación del

artículo 1874 C.C., aplicando el principio de especialidad. Así, como esta norma
estaría ubicada en el título de la compraventa, debe ser aplicada por sobre el
artículo 680 C.C. Ante esta conclusión debemos hacer tres prevenciones.
Primero, el profesor Peñailillo ha dicho que es correcto aplicar el principio de
especialidad, pero que de su aplicación deberíamos preferir el artículo 680
C.C., porque lo que se suspende es la transferencia del dominio y este es un
efecto propio de la tradición y no de la compraventa. Segundo, dada la
contradicción, la reserva del dominio no es utilizada nunca en la práctica. Y
tercero, debe tenerse claro que se prohíbe en la compraventa, pero no en los
demás contratos, por ende es válido estipularla en otros títulos traslaticios,
como la donación.

Inscripción en el Registro del Conservador

Fines de la inscripción

1. Es la forma de efectuar las tradición de los derechos reales constituidos

sobre los bienes raíces.
2. Permite mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz.
3. Da publicidad a la fortuna territorial. Esto es importante, porque es
evidente que uno prefiere contratar con una persona que tienen muchos
bienes raíces, porque es mayor su patrimonio y es más efectivo el
derecho de prenda general (Art. 2465 C.C.).
4. Puede ser solemnidad de un acto jurídico.
5. Y por último, como veremos a propósito de la teoría de la posesión
inscrita, es requisito, prueba y garantía de la posesión.

- Requisito (Art. 724). “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.

- Prueba (Art. 924). “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no será admisible ninguna prueba de posesión con cual quiera
impugnarse”.

33
- Garantía (Arts. 728 y 2505 C.C.) “Mientras subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de
ella ni pone fin a la posesión existente” y “contra un titulo inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en estos, sino en virtud de otro titulo inscrito. Ni empezara a
correr sino desde la inscripción del segundo.”

La inscripción no es prueba de dominio

La inscripción conservatoria sólo prueba la posesión. Esto porque la posesión

comienza en cada poseedor en forma independiente, sin ninguna relación con
los anteriores poseedores. En cambio, la propiedad puede adquirirse
derivativamente, y en estos casos sabemos que sólo se adquiere
verdaderamente el dominio cuando el antecesor era realmente el dueño. Así,
para probar el dominio, debe distinguirse el modo en que se adquirió. Si se
adquirió de modo originario (por ejemplo, ocupación) basta con probar el puro
modo (por ejemplo, el hecho de la ocupación). Si se adquirió a título derivativo
(por ejemplo, tradición o sucesión por causa de muerte) debe además
probarse que los antecesores eran dueños, lo que es extremadamente difícil,
por lo cual la prueba del dominio se conoce como prueba diabólica, y por eso
mismo en la práctica la mejor forma de acreditarlo es mediante la prescripción
adquisitiva extraordinaria.

Registro del Conservador de Bienes Raíces

El artículo 695 C.C. manda que se constituya un reglamento que regule la

organización y atribuciones del Conservador de Bienes Raíces, y el régimen de
inscripciones. SI bien se trata de un reglamento, dado que se efectúa por
orden del legislador, se ha entendido que es un Decreto con Fuerza de Ley.

Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces

El conservador de bienes raíces lleva principalmente 3 libros.

1) Repertorio:

El repertorio es una especie de libro de ingreso. En él se anotan las solicitudes

de inscripción según el orden en que se presentan. Si el título presentado
contiene todos los requisitos legales, se inscribe. Si no, estos se mandan
corregir, teniendo la anotación en el repertorio una vigencia de 2 meses.

Este libro es relevante porque la fecha de la inscripción es la fecha de su

anotación en el repertorio. Esto es fundamental, porque, por ejemplo, una
hipoteca tendrá preferencia por sobre otra según su anotación en el repertorio,
sin importar que ésta se haya efectivamente inscrito antes que aquélla.

34
2) Registro de propiedad

El registro de propiedad se subdivide en 3 libros

1. Registro de propiedad (transferencias de dominio).
2. Registro de hipotecas y gravámenes.
3. Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar (todo
impedimento o prohibición sobre bienes raíces, ya sea
convencional, legal o judicial, que de alguna forma limite la libre
enajenación de bienes).

3) Índice General

Del modo de proceder a las inscripciones

A) ¿Cuál es el conservador competente? Aquel de la comuna donde se

encuentra ubicado el inmueble.

B) ¿Quienes pueden solicitar la inscripción? El interesado por sí o por medio de

representantes. Es común que las partes estipulen en el instrumento público
que se faculta a cualquiera que tenga copia autorizada de éste para que
efectúe la inscripción (así puede ir un junior o un procurador al Conservador de
Bienes Raíces).

C) ¿Qué requisitos que debe reunir el titulo? El título debe ser público (por
ejemplo, escritura pública, sentencia judicial que declara la prescripción
adquisitiva) y debe presentarse una copia autorizada de éste.

D) ¿Y cuáles son los requisitos de la inscripción? Fecha de la inscripción,

naturaleza y fecha del titulo, individualización de las partes, su domicilio,
señalización de la oficina donde se guarda el titulo y firma del conservador.

Anotación en el repertorio

Si el título es legalmente inadmisible, el Conservador de Bienes Raíces puede

no realizar la inscripción. Ante esto, se puede recurrir a la justicia ordinaria
para que el juez le ordene al Conservador efectuar la inscripción.

Inscripciones del artículo 688 C.C.

El Código Civil señala en el artículo 688 C.C. que para disponer1 de los bienes
raíces heredados, los herederos deben efectuar determinadas inscripciones:

1. Inscripción del decreto administrativo de posesión efectiva en el Registro

Civil, cuando la sucesión es intestada, o la resolución judicial que declara la

1
Esto es, enajenar.

35
posesión efectiva en el Conservador de Bienes Raíces, cuando la posesión es
intestada.

2. Inscripción especial de herencia. Esta inscripción debe hacerse en el

Conservador de Bienes Raíces y consiste en que los herederos ponen a su
nombre, esto es, a nombre de todos ellos, los bienes raíces del causante. Una
vez efectuada esta inscripción, los herederos, como forman una comunidad,
pueden disponer de estos bienes inmuebles de consuno, es decir, cuando todos
consienten en ello.

3. Inscripción del acto de adjudicación. La comunidad hereditaria puede

terminar por la partición, adjudicándose cada heredero un bien raíz
hereditario2. La inscripción que aquí corresponde es la que debe efectuar cada
heredero al que se le ha adjudicado un bien para poder así disponer por sí
mismo, y sin requerir el consentimiento de nadie más, de la finca adjudicada.

Respecto de estas inscripciones vale decir que no constituyen tradición. Porque

(1) la ley las exige para que los herederos pueden “disponer” de la cosa
inmueble, y no para que puedan “adquirirla” y (2) porque el dominio sólo
puede adquirirse por un modo, y los bienes hereditarios ya han sido adquiridos
por el modo sucesión por causa de muerte. En este caso, la función que
cumple la inscripción es la de mantener la historia de la propiedad raíz y darle
la debida publicidad.

¿Cuál es la sanción si los herederos disponen de estos bienes raíces sin

efectuar las inscripciones del artículo 688 C.C.?

Bien puede suceder que un heredero disponga de un bien raíz sin realizar estas
inscripciones. Para ello (para disponer o enajenar) requiere tanto de un título
como de un modo. ¿Cómo atacamos jurídicamente esta acción? ¿Atacamos el
título o el modo? ¿Pedimos la nulidad absoluta o relativa? Antes toda esta
problemática la Corte Suprema, conociendo especialmente de compraventas,
ha optado históricamente por diversas soluciones:

1. En un primer momento, la Corte entendió que el artículo 688 C.C. era

una norma de orden público y lo que correspondía era declarar la
nulidad absoluta del título traslaticio. Esto es raro, porque lo que impide
el Art. 688 es enajenar, y a través de un título no se enajena nada, ya
que falta el modo.

2. Luego, mantuvo esta posición, pero extendió esta interpretación,

agregando que no sólo correspondía sancionar con nulidad las ventas
(aplicable a todo título) voluntarias, sino que también las ventas

2
La comunidad, hereditaria o no, puede terminar por: 1) reunión de todas las cuotas en una persona, 2) por
la pérdida de la cosa, y 3) por la partición.

36
 forzadas. Esto es aún más absurdo, porque el deudor podría no efectuar
las inscripciones y así nunca podrían ejecutarse sus bienes.

3. En un tercer momento, rectifica su postura, y vuelve a limitar la nulidad

a las ventas (títulos) voluntarios.

4. Con posterioridad, la Corte entendió bien que lo que prohíbe la norma es

enajenar o disponer de los bienes raíces hereditarios, mientras no se
efectúen las inscripciones que exige. Así, el título es válido, pero la
tradición es nula. Si bien es correcto el alcance que le da a la norma, el
máximo tribunal olvidó la existencia del artículo 1810 C.C., que no
permite la venta de las cosas cuya enajenación está prohibida por ley.
De este modo, el título (cuando es venta) también debería declararse
nulo, por aplicación la aplicación conjunta de los artículos 688, 1810 y
1466 C.C.3

5. Finalmente, la Corte entiende que la norma del artículo 688 no es

prohibitiva, sino que imperativa de requisitos. Por tanto, la sanción no
sería otra que la contemplada en el artículo 696 C.C., esto es, que la
inscripción del título traslaticio en que se dispone del bien raíz que se ha
heredado sin cumplimiento de lo prescrito en el 688 C.C. no constituye
en poseedor al adquirente.4 Para algunos, esta no es la solución
adecuada porque el artículo 696 se aplica sólo a los casos en que la
inscripción cumple la función de tradición, y aquí cumple otras
funciones. Por ende, para ellos, la solución debería buscarse en los
principios generales, habiendo dos posibles soluciones: (1) el adquirente
no se constituye en dueño, sino en poseedor de la cosa, o (2) la
tradición adolece de nulidad relativa, por faltar un requisito que exige la
ley en atención a la calidad (de heredero) de las partes.

3
Recordar que la doctrina mayoritaria hace esta misma relación a propósito otro artículo que prohíbe
determinadas enajenaciones, como es el artículo 1464 C.C.
4
Recordar que la doctrina minoritaria, encarnada en Eugenio Velasco Letelier, llega a esta misma conclusión
respecto de los numerales 3º y 4º del artículo 1464 C.C.

37
 La posesión

Prescripción y posesión

El cuarto modo de adquirir el dominio que corresponde estudiar es la

prescripción adquisitiva. Esta se compone de dos elementos,

1. La posesión y
2. El transcurso del tiempo.

Por ello, es necesario estudiar en primer lugar todo lo relacionado con la

posesión.

Definición

El Art. 700 del Código Civil prescribe que “la posesión es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se
da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar
y a nombre de él” y que “el poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo”.

¿La posesión es un hecho o un derecho?

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la posesión. Para algunos, la posesión

es una situación de derecho, porque se encuentra protegida mediante acciones
o interdictos posesorios. Sin embargo, la mayoría apabullante de la doctrina
nacional considera a la posesión una situación de hecho, porque

1. El artículo 700 C.C. dice que la posesión es una “tenencia” y ésta es

claramente una situación fáctica.

2. El Código cuando define derechos siempre usa los vocablos “derecho” o

“facultad”, lo que no ocurre a propósito de la posesión.

3. La protección de la posesión mediante acciones se justifica en que ésta

representa una propiedad aparente, y en caso de no existir dicha
protección se legitimaría la autotutela.

4. La posesión no se encuentra enumerada en el artículo 577 C.C. como un

derecho real.

Elementos de la posesión

1. Elemento material (corpus). Consiste en tener un poder material

sobre la cosa, sea porque ésta se tiene efectivamente o porque se puede
disponer de ella.

38
 2. Elemento intelectual (animus). Consiste en la creencia o ánimo de
ser el señor o dueño de la cosa. Este es el elemento trascendental para
nuestro Código Civil, como veremos al estudiar las formas de adquirir,
conservar y perder la posesión.

Comparación entre propiedad

Propiedad Posesión
DIFERENCIAS
Relación jurídica dueño-cosa Relación de hecho
La propiedad sólo se adquiere por un La posesión puede adquirirse por
modo varios modos
El dominio está protegido por la La postsesión está protegida por las
acción reivindicatoria acciones posesorias
SEMEJANZAS
Ambas son exclusivas de su titular
Dada la presunción del inciso 2º del Art. 700 C.C., el poseedor y el dueño
actúan de la misma forma frente a terceros
Ambas sólo pueden recaer sobre cosas determinadas
Ambas están protegidas por acciones

Ventajas de la posesión

1. La posesión es el antecedente necesario para adquirir por prescripción.

2. El poseedor es reputado dueño.
3. La posesión está protegida por acciones posesorias.

Cosas susceptibles de posesión

La posesión sólo puede recaer sobre cosas

- COMERCIABLES y

- DETERMINADAS.

Posesión sobre las cosas incorporales

El Art. 715 C.C. prescribe que “la posesión de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal”.

Con respecto a la posesión de las cosas incorporales, no hay duda acerca de la

posibilidad de poseer los derechos reales, ya que estos pueden ser adquiridos
por medio de la prescripción.

El problema surge respecto de la posesión de los derechos personales. Para

algunos autores, es perfectamente factible la posesión de los créditos o

39
derechos personales, porque el artículo 715 no distingue y el Código reconoce
al “poseedor del crédito” en el articulo 1576.

Esta idea no es acertada y los derechos personales no son susceptibles de

posesión, porque

(1) El artículo 1576 C.C. no se refiere a la posesión de un crédito en los

términos del artículo 700 C.C., sino como quien tiene un crédito en su poder.

(2) El articulo 2498 C.C. señala que “se ganan [por prescripción adquisitiva] de
la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”; y

(3) El Mensaje dice a propósito del usufructo dice “que es un derecho real, y
por consiguiente, susceptible de posesión” y a propósito del arrendamiento que
“el arrendatario de una finca nada posee”.

Diversas clases de posesión

Tradicionalmente, la posesión se clasifica en útil e inútil

La posesión útil es aquella que habilita para prescribir. Se clasifica a su vez en

posesión regular e irregular.

La posesión inútil es aquella que no habilita para prescribir. Son de esta clase
las posesiones viciosas, esto es, la posesión violenta y la posesión clandestina.

La posesión regular

Definición

El artículo 702 C.C. la define como “la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe” (…) “Si el título es traslaticio de dominio es también
necesaria la buena fe”.

Habilita para adquirir el dominio de la cosa mediante la prescripción adquisitiva

ordinaria.

Requisitos

1. Justo titulo.
2. Buena fe.
3. Tradición, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio.

40
 1. Primer requisito: el justo título

El C.C. no define lo que es un justo título. Sólo da ejemplos de títulos injustos.

Del estudio de estos casos, puede decirse que justo título es “aquel verdadero,
válido y que tiene aptitud suficiente para atribuir el dominio”.

A continuación hablamos de títulos que permiten atribuir el dominio, porque

son éstos los que permiten adquirir también la posesión. De otro modo, no
podría haber ánimo de señor o dueño sobre la cosa.

Clasificación de los títulos

(Art. 703 C.C.)

El Código clasifica los títulos en traslaticios y constitutivos de dominio. La

doctrina agrega los títulos declarativos.

Los títulos constitutivos de dominio son aquellos que dan origen al dominio.
Coinciden con los modos de adquirir originario. El Código dice que son la
accesión, la ocupación y la prescripción. Hay que apuntar que es imposible que
la prescripción habilite para adquirir la posesión, porque la posesión es
justamente el antecedente necesario de la prescripción adquisitiva.

Los títulos traslaticios de dominio son los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta o la donación entre vivos.

Los títulos declarativos de dominio son los que se limitan a reconocer o

declarar el dominio o la posesión preexistente. El Código habla de ellos en
forma confusa. Se trata de la sentencia judicial, las transacciones cuando se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes y la partición.

Títulos injustos

(Art. 704 C.C.)

Como ya se enunció, el Código no define lo que es un título justo, pero si da

una enumeración de títulos injustos. Estos son:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal

de otra sin serlo.

3. El que adolece de un vicio de nulidad.

41
4. El meramente putativo. Como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero.

2. Segundo requisito: la buena fe

La buena fe (subjetiva) es “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la

cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo vicio” (706 C.C.).

La buena fe se analiza al momento de adquirir la posesión. Si luego ésta cesa,

la posesión sigue siendo regular.

Error y buena fe

El inciso 3º del artículo 706 prescribe que el “justo error en materia de hecho
no se opone a la buena fe”. El error es justo cuando se incurre el buen padre
de familia por motivos razonables.

El inciso 4º establece que “el error en materia de derecho constituye una

presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. Es una presunción
de derecho.

Prueba de la buena fe5

El artículo 707 C.C. establece que la buena fe se presume, excepto en los

casos en que la ley establece la presunción contraria. Esta norma es de alcance
general, porque:

1. Los términos del artículo 707 son genéricos.

2. De otro modo, la mala fe o el dolo deberían presumirse.

3. En el C.C. existen variadas reglas a propósito de las más variadas materias

que suponen presunciones de dolo, las que no serían necesarias si no fuera
una regla general la presunción de buena fe.

Casos excepcionales en que se presume el dolo o mala fe

1. Cuando se alega un error de derecho.

2. Apropósito de los que dolosamente han ocultado o detenido el testamento.
3. Cuando se invoca un titulo de mera tenencia para prescribir adquisitiva y
extraordinariamente.
4. En el C.P.C., a propósito de las medidas precautorias prejudiciales.
5. A propósitos del albacea y la ejecución de las disposiciones testamentarias
contrarias a derecho

5
¿Por qué la ley presume la buena fe?

42
6. En la muerte presunta, por parte de quien esconde la muerte del
desaparecido o su existencia.

Ventajas de la posesión regular

a. Permite prescribir ordinariamente.

b. El poseedor regular se hace dueño de los frutos, mientras mantiene la

buena fe.

c. El poseedor regular goza de la acción publiciana.

La posesión irregular

El artículo 708 C.C. la define como aquella a la que le falta uno o más de los
requisitos de la posesión regular. Si bien puede faltar la buena fe, el justo
título o la tradición, cuando así lo exige la ley, jamás pueden faltar la tenencia
y el ánimo de señor y dueño, porque estos son elementos comunes a cualquier
clase de posesión.

Ventajas

1) El poseedor irregular puede adquirir por prescripción adquisitiva

extraordinaria.
2) El poseedor irregular es reputado dueño mientras otra persona no
justifica serlo.
3) El poseedor irregular puede entablar acciones posesorias.

Las posesiones viciosas

Concepto

Según lo prescrito en el Art. 709 C.C. son posesiones viciosas la violenta y la

clandestina.

Posesión violenta

La posesión violenta, según el artículo 710 C.C. es la que se adquiere por la

fuerza, sea esta actual o inminente, moral o física. La posesión es violenta
cuando se “adquiere” por la fuerza, por ende la violencia es irrelevante si se
ejerce con posterioridad.

La fuerza o violencia puede ser ejercido contra (712 C.C.):

- El verdadero dueño,
- El poseedor o
- El mero tenedor de la cosa.

43
Características de la fuerza

a) Es un vicio relativo. Es decir, sólo puede ser alegado por la víctima de la

violencia (Alessandri). Para Pablo Rodríguez sería absoluta, porque
afecta a la comunidad toda, por lo que podría ser invocada por
cualquiera con interés en ello.

b) Es un vicio temporal. Esto quiere decir que si la fuerza cesa, la posesión

se sanea y pasa a ser posesión irregular, toda vez que no hubo buena fe
al momento de su adquisición.

Posesión clandestina
La posesión clandestina, según el Art. 713 C.C., es la que se ejerce ocultándola
a los que tienen derecho para oponerse a ella. A diferencia de la posesión
violenta, no es relevante que la clandestinidad aparezca al momento de la
adquisición de la posesión. Si la ocultación es en este momento o posterior se
encontrará igualmente viciada.

¿Posesiones inútiles?

Tradicionalmente, se ha dicho que las posesiones viciosas son inútiles, ya que

no estarían protegidas por las acciones posesorias y no habilitarían para
prescribir. Sin embargo ser ésta la opinión ampliamente dominante,
especialmente porque pensar de otro modo significaría “legitimar” la fuerza o
la clandestinidad, existen algunos argumentos que pueden hacer pensar que
tal afirmación es falsa. A saber:

- Los vicios de la posesión pueden acompañar a la posesión útil. Así,

puede una posesión viciosa puede ser incluso posesión regular. Esto
ocurriría por ejemplo, en el caso en que cumpliéndose todos los
requisitos del artículo 702 C.C., con posterioridad apareciera la
clandestinidad. Por otro lado, la posesión viciosa también puede ser
irregular. Este caso es más fácil de imaginar, como cuando, por ejemplo,
se compra una cosa sabiendo que es robada (falta la buena fe) y se
ejerce la posesión ocultándola de sus legítimos dueños.
- La posesión violenta, bien puede ser irregular, ya que sólo faltaría la
buena fe, y ninguna norma del C.C. le niega la posibilidad de prescribir
sin título. De hecho, el artículo 2510 C.C. regla tercera sólo le niega la
prescripción extraordinaria al poseedor violento o clandestino cuando
invoca un título de mera tenencia.

La posesión no se transmite ni se transfiere

Dado que en nuestro Derecho la posesión es un hecho ésta no se transmite ni

se transfiere.

44
Normas que confirman que no se transmite:

1. La posesión legal de la herencia se adquiere al momento de la apertura

de la sucesión, y la ley sólo requiere determinadas inscripciones para
que los herederos dispongan de los bienes raíces heredados (688 C.C.).
2. En el artículo 722 C.C. se cambió durante la tramitación de los Proyectos
de Código Civil la expresión incorrecta “se transmite” la posesión de la
herencia, por la correcta “se adquiere”.
3. El artículo 717 C.C. no deja lugar a dudas, al prescribir que la posesión
principia en cada poseedor en forma independiente. De hecho, consagra
la posibilidad de agregar posesiones, lo que sería completamente inútil si
ésta se transmitiera.

Norma que demuestran que no se transfiere:

1. El mismo artículo 717 C.C.

2. El artículo 2500 también consagra el beneficio de “agregación de
posesiones”, el cual sería irrelevante si la posesión se transfiriera por
acto entre vivos.
3. El artículo 683 C.C. permite suponer que una posesión viciosa no pasa al
adquirente, quien adquiere la cosa sin el vicio, es decir, su posesión
principia en él.

Existen también normas que estarían en pugna con este principio, como los
artículos 696, 2500 Nº 2 y 919 C.C.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

A continuación entraremos en una materia que por cuya complejidad requiere

un estudio especial. En este apunte se entregan las directrices indispensables
para lograr un entendimiento simplificado de la materia. Para ello, se debe
distinguir entre posesión de bienes muebles, bienes inmuebles no inscritos y
bienes inmuebles inscritos.

Principio general

La posesión, según los artículos 700 y 723 C.C. sólo se adquiere en el

momento en que se reúnen 2 requisitos: corpus y ánimus. La excepción es la
posesión legal de la herencia, que no requiere ninguno de éstos elementos.

Además, veremos que, por regla general, las formas de perder la posesión no
son sino las formas de adquirir la posesión de otra persona respecto de la
misma cosa.

45
Bienes muebles

Adquisición

La posesión de los bienes muebles se adquiere cuando se tiene la voluntad de

poseer (ánimus) y la aprehensión material o ficta de la cosa (corpus).

Conservación

Para conservar la posesión de la cosa mueble basta con mantener el ánimus,

aunque momentáneamente no se tenga el corpus (727 C.C.). Por ejemplo,
cuando se entrega la cosa en arrendamiento, o se extravía la cosa en forma
temporal (725 C.C.).

Pérdida

Aunque para analizar esta materia se debe hacer una triple distinción, la regla
general es que se pierde la posesión de las cosas muebles cuando se pierde el
ánimo de señor y dueño.

La posesión de los bienes muebles se pierde en 3 casos:

1. Pérdida del corpus y del ánimus. Esto se da cuando se (1)

enajena o (2) abandona la cosa.
2. Pérdida del corpus6. Esto ocurre (1) cuando se hace imposible
ejercer actos posesorios o (2) cuando un tercero se apodera de la
cosa con ánimo de hacerla suya.
3. Pérdida del ánimus. Este es el caso del “constituto posesorio”, ya
visto a propósito de la tradición (Art. 684 Nº 5). En esta hipótesis,
el poseedor se constituye en mero tenedor de la cosa,
conservando el corpus, pero no el ánimo de señor o dueño.

Bienes inmuebles no inscritos

Adquisición

Para saber cómo se adquiere la posesión de los bienes inmuebles no inscritos

debemos hacer una triple distinción.

A) Si se invoca el simple apoderamiento7 de la cosa con ánimo de señor o

dueño, la posesión se adquiere por ese hecho (Arts. 726 y 729 C.C.). Sin

6
Si bien dijimos que basta con la mantención del ánimus para conservar la posesión de los bienes muebles,
a continuación se muestran casos en que si bien sólo se pierde el corpus, o se hace imposible ejercer el
ánimus o concurre un tercero con igual ánimo o intención.
7
El simple apoderamiento no es lo mismo que la ocupación. Este modo de adquirir el dominio, que también
es entendido por la ley como un título constitutivo de dominio no habilita para adquirir la posesión de

46
embargo, los seguidores de la “teoría de la posesión inscrita”, la cual ya
estudiaremos, piensan que se requiere efectuar la competente inscripción
conservatoria, basándose en lo prescrito en los artículos 686 y 724 C.C.

B) Si se invoca un título no traslaticio de dominio, basta con este hecho. Estos

títulos son la sucesión por causa de muerte y los títulos constitutivos de
dominio. La verdad es entre los títulos constitutivos debemos excluir la
prescripción, porque no puede ser causa y efecto de la posesión, y también la
ocupación, porque no sirve para adquirir bienes inmuebles (ver nota anterior).
Así, sólo nos referimos aquí a la sucesión por causa de muerte y a la accesión.

Para adquirir la posesión, cuando se invoca un título no traslaticio, no se

requiere inscripción:
- Porque en el caso de la sucesión por causa de muerte, la herencia se
posee desde la apertura de la sucesión (722 C.C.) y las inscripciones que
exige la ley sólo son necesarias para que los herederos puedan disponer
de los bienes raíces (688 C.C.);
- Y en el caso de la accesión, si se posee lo principal, también se posee lo
accesorio.

C) Si se invoca un título traslaticio de dominio, debe distinguirse entre la

adquisición de la posesión regular y de la posesión irregular.

Para la adquisición de la posesión regular de un bien raíz, cuando se invoca un

título traslaticio, se requiere la respectiva inscripción. Por que el artículo 702
C.C. exige que cuando se invoca un título traslaticio de dominio debe
efectuarse la tradición para que la posesión sea regular. Y el artículo 686
prescribe que la forma de efectuar la tradición de los bienes raíces es la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces.

Para la adquisición de la posesión irregular, cuando se invoca un título

traslaticio, se discute si debe o no realizarse la respectiva inscripción
(DISCUSIÓN IMPORTANTE).

bienes raíces, porque en esta materia existe una presunción de dominio a favor del Fisco. Cuando
estudiemos las formas de perder la posesión de los bienes raíces no inscritos vamos a entender mejor la
diferencia y la razón por la cual el Código admite esta forma de adquirir la posesión.

Sin embargo, el profesor Molinari piensa que si debiera considerarse como título suficiente para adquirir la
posesión de bienes raíces, toda vez que la presunción del artículo 590 C.C. se refiere al dominio y no a la
posesión.

47
La doctrina mayoritaria exige la inscripción, en base a los siguientes
argumentos:

1. El artículo 724 C.C. no distingue entre posesión regular o irregular al

prescribir que la posesión de las cosas cuya tradición deba hacerse por
inscripción conservatoria sólo se adquiere por este medio.
2. Por ello, la inscripción es un requisito indispensable para adquirir toda
clase inmuebles, y no sólo para adquirir su posesión regular.
3. Además, la intención del legislador fue la de lograr que todos los
inmuebles se encontraren inscritos.

La doctrina minoritaria postula que no se requiere inscribir para adquirir la

posesión de los bienes raíces no inscritos cuando se invoca un título traslaticio
de dominio, en base a los siguientes argumentos:

1. El artículo 724 C.C. sólo se refiere a los inmuebles que ya se

encuentran inscritos.
2. El artículo 730 C.C. ya que esta norma sólo exige inscripción cuando
se tienen una cosa en lugar y en nombre de un poseedor ya inscrito.

Conservación y pérdida

*** En esta materia se aplican las mismas reglas que respecto a los bienes
muebles, es decir, la posesión se pierde cuando (1) se abandona el inmueble,
(2) se enajena o (3) cuando un tercero lo usurpa, esto es, cuando un tercero
adquiere la posesión por el simple apoderamiento (729 C.C.).

A estas hipótesis ya estudiadas a propósito de los bienes muebles, debe

agregarse el caso del artículo 730 C.C. inciso primero, que prescribe que se
pierde la posesión del inmueble no inscrito cuando el mero tenedor usurpa la
cosa y dándose por dueño de ella, la enajena.

Andrés Bello asimiló la pérdida de la posesión de los bienes inmuebles no

inscritos y a la de los inmuebles, y permitió expresamente que ésta se perdiera
cuando un tercero o el mero tenedor, bajo ciertos requisitos, se apodera
materialmente del bien raíz o lo enajena. La razón de lo prescrito en los
artículos 729 y 730 C.C. es incentivar a las personas a inscribir sus
propiedades. Como veíamos antes, la inscripción funciona como una garantía
de la posesión, y así, como veremos más adelante, los poseedores inscritos no
pierden su posesión cuando otro se apodera de la cosa o la usurpa.

48
Bienes inmuebles inscritos

Adquisición

En este punto vale la pena reparar en la TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA.

Ella sitúa a la inscripción en un lugar crucial, concibiéndola como requisito,
prueba y garantía de la posesión. En otras palabras, es un conjunto de normas
jurídicas que podemos agrupar de la siguiente forma:

- Requisito (686, 702, 724 C.C.)

- Prueba (924 C.C.)
- Garantía (728, 730 y 2505 C.C.)8

Ahora, para el estudio de la adquisición de los bienes raíces insitos, debemos

hacer una doble distinción, según el título que se invoca. En este caso no se
admite el apoderamiento material de la cosa, porque no concurren las razones
que lo hacen procedente en materia de bienes no inscritos.

A) Si se invoca un título no traslaticio de dominio, basta con este hecho y no es

necesario realizar la tradición, esto es, la inscripción del bien raíz. Esto se debe
a las mismas razones que explicábamos a propósito de los bienes inmuebles no
inscritos.

B) Si se invoca un título traslaticio de dominio, debe distinguirse entre la

adquisición de la posesión regular y de la posesión irregular.

Para la adquisición de la posesión regular no existe duda que debe realizarse la

respectiva inscripción cuando se invoca un título traslaticio de dominio, porque
así lo exige perentoriamente el Código en los artículos 702, 686 y 724.

Respecto de la adquisición de la posesión irregular existe discrepancia, la cual

divide en la doctrina en términos muy similares a los que veíamos a propósito
de la posesión de bienes raíces no inscritos (DISCUSIÓN IMPORTANTE).

La doctrina mayoritaria sostiene que se requiere efectuar la respectiva

inscripción, en base a los siguientes argumentos:

1. El Código es claro en admitir que el poseedor inscrito no pierde

la inscripción, sino cuando existe una nueva inscripción (Art.
728, 729, 730 y 2505 C.C.). De admitir lo contrario, podría
haber un poseedor inscrito que posee la posesión regular y al
mismo tiempo un poseedor no inscrito irregular sobre la misma
cosa.
2. Si se admitiera lo contrario, el poseedor irregular que no ha
inscrito estaría habilitado para adquirir por prescripción contra

8
Lamentablemente, lo ideal es aprenderse estos artículos de memoria.

49
 título inscrito, lo que es claramente contrario al artículo 2505
C.C.
3. El mensaje del C.C. es claro al decir que “La inscripción es la
que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se haya
cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero
tenedor”.
4. Todo el sistema del Código está dispuesto para que los bienes
inmuebles sean inscritos.
La doctrina minoritaria sostiene que no es necesaria la inscripción por los
mismos argumentos que veíamos a propósito de los bienes raíces no inscritos.

Conservación y pérdida

El artículo 728 C.C. establece que mientras existe inscripción se conserva la

posesión, y por ende ésta sólo se pierde cuando la inscripción se cancela. La
inscripción se cancela sólo en los 3 casos que ahí se enumeran y que
estudiaremos a continuación. Entre estas hipótesis no se encuentra la
usurpación o simple apoderamiento de la cosa por un tercero, lo que reafirma
el carácter protector que tiene la inscripción respecto de la posesión de los
bienes raíces.

La cancelación se produce en 3 casos:

1) Cancelación por voluntad de las partes. Esto se produce cuando las

partes que, por ejemplo, celebraron una compraventa, deciden dejar
ésta sin efecto y concurrir ante el conservador para dejar sin efecto la
inscripción de la escritura pública en la que constaba el contrato relativo
al bien raíz. Con esto, la inscripción precedente revive.

2) Cancelación por una nueva inscripción en la que el poseedor inscrito

transfiere su derecho a otro. En este sentido, la pura enajenación de la
cosa, que se produce al inscribir el título traslaticio (por ejemplo,
donación, compravente) basta para que se entienda cancelada la
inscripción anterior. Esto se conoce como cancelación virtual. En todo
caso, la ley exige una cancelación material, que consiste en que en la
nueva inscripción debe hacerse una mención a la inscripción anterior,
para mantener la historia de la propiedad raíz (Art. 692 C.C. y 80 del
Reglamento del Registro Conservatorio).

En este punto se plantea la duda de si la inscripción del título injusto produce

la cancelación de la inscripción. En un primer momento, la jurisprudencia
entendió que no lo hacía, en base a que el título injusto no tiene la virtud de
“transferir un derecho a otro”, que es lo que exige el artículo 728 C.C. Pero
luego, la jurisprudencia dejó esta postura, admitiendo que la inscripción del
título injusto cancela la inscripción anterior, en base a que: puede prescribirse
sin título alguno (25010 Nº 1 C.C.), lso artículos 728 y 2505 C.C. no distinguen
entre títulos justos e injustos y que el artículo 730 C.C. considera como un

50
caso de cancelación la inscripción de un título injusto, como lo es el título de
usurpador.

3) Cancelación por decreto judicial. Esto puede suceder en un juicio en que

se dispute la posesión y el juez declare poseedor a la parte que no tenía
la última inscripción, como lo veremos a propósito de las acciones
posesorias.

Como decíamos antes, la posesión inscrita no puede cesar sino cuando media
una nueva inscripción o se cancela la existente, por ende, no se admite que
ésta se adquiera por otro que usurpa o se apodera materialmente del bien raíz.
Esto se reafirma por el artículo 730 C.C. inciso segundo, que prescribe que “el
que tiene la cosa a lugar y nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de
ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripción”9.

Si bien la norma citada es clara en exigir una nueva inscripción y negar la

mera usurpación, no es claro el sentido de la frase “competente” inscripción.
La doctrina se ha divido en su significado, preguntándose si acaso la exigencia
de que la inscripción sea “competente” se refiere a que la nueva inscripción se
encuentre ligada o relacionada con la antigua.

Algunos piensan que sólo es competente la inscripción que se encuentra ligada

a la anterior. La contradicción que podría presentarse es que es muy difícil
pensar que el poseedor inscrito le va a transferir su derecho al usurpador, es
decir, que sería imposible que éste obtenga un título respecto de aquél. Sin
embargo, existen casos en que esto es así: como cuando el poseedor inscrito
ratifica la venta efectuada por el usurpador (1818 C.C.) y cuando el usurpador,
después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose retroactivamente la
venta (1819 C.C.), entre otros.

Otros piensan que la competente inscripción es aquella realizada con las

solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el
usurpador. Esto porque la ley permite que el poseedor inscrito pierda la
posesión como consecuencia de la enajenación del usurpador.

La jurisprudencia ha oscilado entre ambas doctrinas, pero últimamente ha

adoptado esta última.

9
Es necesario recordar, antes de entrar en detalles, que el artículo 730 no le permite adquirir la posesión al
usurpador, sino a quien la adquiere cuando éste la enajena, haciéndose pasar por dueño de la cosa.

51
Ficciones y presunciones que facilitan la prueba de la posesión

Existen ficciones y presunciones que facilitan la prueba de la posesión.

Ficción

Según el artículo 731 C.C. el que recupera legalmente la posesión perdida, se

entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Por ejemplo, Juan
le quita la cosa a Pedro. Pedro ejerce una acción posesoria para recuperarla y
gana el juicio. La ley presume que poseyó la cosa incluso en el tiempo que la
tenía Juan. Así, puede utilizar ese tiempo para prescribir.

Presunciones

Están establecidas en el artículo 719 C.C.:

Inciso 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta

posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Inciso 2º: Si se ha empezado como mero tenedor, se presume igualmente la

continuación del mismo orden de cosas.

Inciso 3º: Si se prueba haber poseído anteriormente y se posee actualmente,

se presume la posesión en el tiempo intermedio.

La prescripción

Prevenciones

Ya estudiado el primer elemento de la prescripción adquisitiva, la posesión,

podemos entrar de lleno al estudio de este modo de adquirir el dominio.

Como ya vimos en el estudio del Derecho de las Obligaciones, el Código trata

conjuntamente la prescripción extintiva o liberatoria y la prescripción
adquisitiva o usucapión. En este apartado nos limitaremos a estudiar ésta
última.

Es un modo de adquirir el dominio originario, operando como un titulo

constitutivo de dominio. Esto porque, aunque el título de la posesión sea
traslaticio, el dominio de su titular comienza en forma independiente de la
calidad del antecesor respecto de la cosa.

52
Definición

Del artículo 2492 C.C. podemos definir la prescripción adquisitiva como “un
modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Reglas comunes a toda prescripción

1. Debe alegarse. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe

alegarla; el juez no puede declararla de oficio.” (2493 C.C.)

El artículo 310 C.P.C. permite interponer la excepción de prescripción durante

el transcurso del juicio. Respecto de esta norma se ha suscitado controversia,
ya que no hay consenso en la doctrina respecto a si la prescripción adquisitiva
puede alegarse sólo como acción o también como excepción.

Gran parte de la doctrina estima que la prescripción adquisitiva sólo puede

impetrarse como acción. Por ende, si es demandante debe alegarse en la
demanda y se es demandado debe alegarse como reconvención. En la práctica,
cuando se alega de modo reconvencional, también se opone como excepción
en el escrito de contestación.

La prescripción de la pena, de la acción penal y de la acción ejecutiva no

requieren ser alegadas, y pueden ser declaradas de oficio por el juez.

2. Puede renunciarse. “La prescripción puede ser renunciada expresa o

tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando
el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”. (2494 C.C.)

3. Corre contra todas las personas. “Las reglas relativas a la prescripción se

aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. (2497
C.C.)

Requisitos de la prescripción adquisitiva

Para que se pueda adquirir un bien por prescripción se requieren los siguientes
requisitos:

1.- Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción.

2.- Que se haya poseído la cosa.
3.- Que haya transcurrido un periodo de tiempo.

53
1.- Cosas susceptibles de adquirir por prescripción

La regla general es que todas las cosas sean susceptibles de adquirirse por
prescripción. Por excepción existen cosas imprescriptibles, por ejemplo:

1. Los derechos personales (2498 C.C.).

2. Los derechos de la personalidad.

3. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único
caso es el derecho real de servidumbre cuando ésta es discontinua y cuando
siendo continua es inaparente.
4. Las cosas incomerciables.
5. Las cosas indeterminadas.
6. El derecho a servirse de las aguas lluvias
7. Las cosas propias.

¿Se puede prescribir entre comuneros?

La jurisprudencia ha concluido que por regla general no se permite, toda vez

que no habría posesión exclusiva y la acción de partición es imprescriptible.
Excepcionalmente, se permitiría si existe un título que habilite la posesión
exclusiva. Esta solución se funda en el artículo 730 del Código Civil que
prescribe que “si él que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, dándose por
dueño de ella, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte
la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa”.

2.- Posesión de la cosa

La posesión debe ser:

- Continua,
- Tranquila,
- Ininterrumpida y
- Pública

Los actos ejecutados por la mera tolerancia del poseedor no suponen que el
beneficiado adquiera la cosa por prescripción. Así, si el poseedor le permite a
su vecino pasear el ganado por su territorio, el vecino no adquiere por ello una
servidumbre de tránsito.

La omisión de actos de mera facultad, esto es, aquellos que cada cual puede
ejercitar en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro, no implican la
pérdida de la posesión. Así, si tengo un terreno y no edifico o no cosecho, no
por ello se pierde la posesión.

54
3.- Transcurso del plazo de prescripción

Para saber cuánto tiempo se requiere para prescribir se debe hacer una
distinción entre el poseedor regular y el irregular.

El poseedor regular puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria:

- 2 años respecto de bienes muebles.

- 5 años respecto de bienes inmuebles.
El poseedor irregular adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria
de 10 años.

El artículo 2510 C.C. contiene las reglas para poder prescribir

extraordinariamente:

1º No es necesario título alguno

2º La buena fe se presume de derecho.

3º La existencia de un titulo de mera tenencia, hará presumir la mala fe, salvo:

a. Cuando el que se pretende dueño no pueda probar, que en los últimos 10

años, el que pretende ganar el dominio por prescripción ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio; o

b. El que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia o

clandestinidad ni interrupción, por ese mismo tiempo.

El derecho real de herencia tiene reglas especiales. Se adquiere, por regla

general, en 10 años. Pero el heredero putativo que ha obtenido la posesión
efectiva de la herencia se encuentra habilitado para adquirir en 5 años.

Instituciones que afectan el transcurso del plazo de prescripción

Existen 2 instituciones que afectan los plazos de prescripción: la interrupción,

que tiene aplicación general, y la suspensión, que sólo se aplica respecto de la
prescripción ordinaria.

A. Interrupción de la prescripción.

La interrupción es el hecho que, destruyendo una de las condiciones esenciales

de la prescripción adquisitiva, hacer perder todo el tiempo transcurrido de
posesión.

El artículo 2501 C.C. distingue entre interrupción natural e interrupción civil.

55
Interrupción natural

(Art. 2502 C.C.)

La interrupción natural es el hecho material, sea del hombre o de la

naturaleza, que tiene el efecto de hacer perder todo el tiempo de prescripción
transcurrido.

El C.C. enumera 2 casos.

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hace
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad
permanentemente inundada.

El ejemplo que da el Código no es del todo acertado, porque una vez que se
inunda una heredad, no se perderá la posesión sino cuando transcurren 5 años
desde que existe inundación. Si la inundación dura menos de 5 años, no se
pierde todo el tiempo de posesión, sino que se descuenta el tiempo que duró el
impedimento (Ver Art. 653 C.C.).

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado a poseer otra

persona, a menos que haya recuperado legalmente la posesión por una
acción posesoria.

** La interrupción natural puede ser alegada por cualquier persona que tenga
interés en ello.

Interrupción civil

(Art. 2503 C.C.)

La interrupción civil de la prescripción es “todo recurso judicial intentado por el

que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”.

La doctrina ha entendido que “recurso judicial” comprende tanto a la demanda,

como a cualquier gestión judicial en contra del poseedor, como sería una
medida cautelar de carácter prejudicial o una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva. Sin embargo, del tenor de los numerales contenidos en el mismo
artículo 2503 C.C., la jurisprudencia ha entendido que la interrupción se
produce desde la notificación válida de la demanda.

Interrumpe la prescripción la demanda interpuesta ante tribunal incompetente.

Casos en que no se interrumpe civilmente la prescripción

A pesar de existir una demanda judicial, la prescripción no se entiende

interrumpida en los siguientes casos:

1. La notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal.

56
2. El recurrente se desistió de la demanda.

3. El juez decretó el abandono del procedimiento.

4. El demandado obtuvo sentencia absolutoria.

B. Suspensión de la prescripción ordinaria

La suspensión es “el beneficio establecido por la ley a favor de ciertas

personas, para que en su contra no corra la prescripción, mientras dura su
incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el legislador”.

Es una excepción al artículo 2497 C.C.

El artículo 2509 enumera taxativamente a favor de quienes se suspende la

prescripción ordinaria:

1. Los incapaces,
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta y
3. La herencia yacente

Además, en su inciso final se establece que la prescripción se suspende

siempre entre cónyuges.

¿Qué significa que se suspenda SIEMPRE entre cónyuges?

Algunos creen que esto significa que la suspensión entre cónyuges opera tanto
respeto de la prescripción adquisitiva ordinaria como extraordinaria.
Argumentos:

1. El artículo 2509 C.C. no distingue.

2. “Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”. Si este
beneficio se establece para evitar perturbaciones en el hogar, debe entenderse
que estas pueden darse en cualquier tipo de prescripción.
3. El artículo 2511 C.C. se refiere a los casos “enumerados” en el artículo 2509
C.C. y esta regla no está “enumerada”, sino que se establece en el inciso final.

Otros piensan que la suspensión entre cónyuges sólo opera respecto de la

prescripción ordinaria.
Argumentos:
1. La suspensión es un beneficio establecido por la ley, por lo tanto debe
interpretarse de manera restrictiva.
2. La expresión “siempre entre cónyuges” no debe tomarse respecto de los
tipos de prescripción, sino que en todo tipo de regímenes matrimoniales.
3. El artículo 2511 C.C. al hablar de “enumeradas” lo hace en el sentido de
“indicados”.

57
Diferencias entre suspensión e interrupción

Interrupción
Pierde todo el tiempo
Se origina en un hecho
Puede ser alegada por quien tienen
interés en ello
Opera en ambos tipos de prescripción
Suspensión
Paraliza el tiempo
Se origina en la calidad de la persona
Sólo puede ser alegada por sus
beneficiarios
Sólo opera en la prescripción ordinaria

Prescripción de los demás derechos reales

Por prescripción pueden ganarse también los derechos reales, de la misma

forma y con las mismas reglas que el dominio. Salvo las siguientes
excepciones.

a. Las servidumbres, salvo las continuas aparentes, no pueden

adquirirse de este modo, y no basta ni aun el goce inmemorial.
Las servidumbres continuas aparentes solo se adquieren por
prescripción de 5 años.

b. El derecho de herencia y el de censo, solo se adquieren por

prescripción adquisitiva de 10 años. Excepcionalmente el derecho
de herencia se puede adquirir por prescripción ordinaria de 5 años
en caso del heredero putativo que se le concedió la posesión
efectiva.

Prescripción contra título inscrito

El artículo 2505 C.C. establece que “contra titulo inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
estos, sino en virtud de otro titulo inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo”

¿Se requiere inscripción para adquirir un inmueble por prescripción

extraordinaria?

Postura minoritaria. El artículo 2505 C.C. sólo se aplica a la prescripción

ordinaria.
- Para adquirir por prescripción extraordinaria se requiere ser poseedor
irregular. En la posesión irregular puede faltar un requisito de la
posesión regular, como la tradición.
- El artículo 2510 C.C. no exige título alguno.
- El artículo 2510 C.C. es una norma excepcional que prima sobre el 2505
C.C.

Postura mayoritaria (teoría de la posesión inscrita). La inscripción es necesaria

para adquirir por prescripción ordinaria y extraordinaria.
- El artículo 2505 C.C. no distingue.

58
 - La norma está ubicada con anterioridad a la clasificación de
prescripciones.
- El Art. 2505 C.C. sería doblemente excepcional, puesto que se aplica
solo a los inmuebles y dentro de estos sólo a los inscritos.

La mera tenencia

Concepto

La mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (Art. 714 C.C.).

Fuentes

Una persona puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un

derecho personal. Así, se puede usar y gozar de una cosa como arrendatario o
usufructuario; o se puede usar una cosa, sea como comodatario o usuario.

Características

1. Es absoluta. Tanto el dueño como los terceros deben respetar la mera

tenencia.

2. Es perpetua. Esto quiere decir que la mera tenencia se transmite, a los

causahabientes o sucesores a cualquier título (Art. 1097 C.C.).

3. Es inmutable o indeleble. La mera tenencia no puede transformarse en

posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título. Para
algunos, existen 2 excepciones. La del artículo 730 C.C. (caso del
usurpador), ya analizado, y la de la regla tercera del artículo 2510 C.C.,
que no es verdaderamente una excepción, porque el mero tenedor si
bien se transforma en poseedor, no lo hace por el mero transcurso del
tiempo, sino que por ejercer los actos posesorios que ahí se enumeran.

59
 La acción reivindicatoria

Concepto

El Art. 889 C.C. prescribe que “la reivindicación o acción de dominio es la que
tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.

Requisitos

1. La acción sólo puede ser entablada por el dueño de la cosa.

2. El dueño debe estar privado de la posesión.

3. La cosa debe ser reivindicable.

1) Ser dueño de la cosa

Puede accionar el dueño de la cosa, sea el pleno o el nudo propietario, sea el

propietario absoluto o fiduciario.

De forma excepcional puede ejercer esta acción el poseedor regular. Cuando

sucede esto la acción toma el nombre de Acción Publiciana. En efecto, el
artículo 894 C.C. “concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al
que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción” y agrega que, en todo caso, “no valdrá ni
contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”.

*** Existe discusión en la doctrina respecto a qué se entiende por “en el caso
de poder ganarla por prescripción”. Hay 2 posturas al respecto.

A) Para algunos, como Alessandri, el poseedor se encuentra habilitado para

ganar por prescripción cuando se ha cumplido enteramente el plazo de
prescripción. Antes del cumplimiento del plazo, si el poseedor es
arrebatado de la cosa, se produce la interrupción natural de la
prescripción.

B) Para otros, la acción se encuentra establecida precisamente para el

poseedor que no ha cumplido con el plazo de prescripción. Esto porque
el poseedor cuyo plazo de prescripción se ha cumplido puede interponer
directamente la acción reivindicatoria, conjuntamente con la acción de
prescripción. Esta es la postura más aceptada.

60
 2) El dueño debe haber sido arrebatado de la posesión

Con anterioridad en este apunte vimos como se perdía la posesión de las

cosas. En este punto sólo resta revisar la discusión que se suscita a propósito
del arrebato de la posesión de los bienes inmuebles.

Para los seguidores de la teoría de la posesión inscrita, la inscripción es

equivalente a la posesión de los bienes raíces, por ello sus adversarios
sostienen que se trataría de una “inscripción-ficción” de manera que es
irrelevante que en los hechos exista animus y corpus, porque la inscripción
presume ambos elementos. De este modo, los críticos de esta teoría sostienen
que de aceptarse nunca el poseedor inscrito se vería privado de la posesión del
bien raíz, porque la privación material de la cosa no cancela la inscripción, y
por ende, teóricamente, no se estaría privando de la posesión.

Por estas razones, los críticos de la teoría de la posesión inscrita conciben la

“inscripción-garantía”, concepto que permite presumir que existe posesión
cuando el dueño ha inscrito su título, pero que permite a su vez que prime la
realidad por sobre la presunción. De este modo, habiendo una privación
material de la cosa inmueble, es indiferente que aun exista inscripción, ya que
se ha perdido un elemento de la posesión, cual es el corpus.

3) Cosa susceptible de ser reivindicada

El derecho que se pretende reivindicar, sea el dominio u otro derecho real,

debe recaer sobre una cosa corporal singular.

Pueden reivindicarse todos los derechos reales, salvo los especialmente

exceptuados (herencia).

No pueden reivindicarse,

3. Los derechos personales.

4. El derecho real de herencia (es una universalidad)
5. Cosas muebles compradas al por menor.

Existen otros casos especiales en que no procede la acción reivindicatoria:

- Pago de lo no debido. Cuando se paga una deuda que no se debe, no hay

acción reivindicatoria contra terceros poseedores que han adquirido la cosa a
título oneroso y de buena fe.

- Acción prescrita. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue

por la prescripción adquisitiva del mismo derecho” (2517 C.C.). Así, la acción
reivindicatoria prescribe cuando el poseedor adquiere la cosa por prescripción.

61
- Resolución. En la resolución no hay acción contra terceros poseedores de
buena fe (Artículos 1490 y 1491 del C.C.).

Contra quien se puede reivindicar

Regla general

La acción reivindicatoria procede contra el poseedor actual de la cosa.

Dado el efecto relativo de las sentencias, la ley entrega medios al reivindicante

para facilitarle la individualización del poseedor de la cosa.

1. El mero tenedor debe informar el nombre y domicilio del poseedor.

2. Si alguien de mala fe se da por poseedor y no lo es, debe indemnizar los

perjuicios.

3. En caso de que el poseedor fallezca, la obligación de restituir la cosa se hace

indivisible. En cuando a las indemnizaciones a que de lugar la reivindicación, la
obligación de reparación se divide a prorrata entre los herederos del poseedor
vencido.

Excepciones

La acción reivindicatoria se puede dirigir, excepcionalmente, en contra del que

dejó de poseer o contra el mero tenedor de la cosa.

Cuando la acción se ejerce en contra del poseedor se debe distinguir si se

trataba de un poseedor de buena o mala fe. La ley permite accionar contra el
poseedor cuando la cosa se ha hecho difícil de perseguir en manos de terceros.

Cuando se ejerce contra el poseedor de buena fe, hay que distinguir si la

enajenación de la cosa fue efectuada de buena o mala fe. Cuando se enajenó
de buena fe, esto es, sin la intención de dificultar la persecución de la cosa, la
acción reivindicatoria cambia de objeto, ya que lo que se persigue es la
restitución del precio y no de la cosa. Cuando se enajenó de mala fe, esto es,
con la intención de dificultar la persecución de la cosa, la acción reivindicatoria
busca la restitución del precio + indemnización de perjuicios.

Cuando se ejerce contra el poseedor de mala fe toma el nombre de “Acción

Reivindicatoria Ficta”, y se persigue el precio de la cosa + las indemnización de
perjuicios.

El artículo 915 C.C. permite accionar en contra del mero tenedor en los
siguientes términos: “Las reglas de este título se aplicarán contra el que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor”.

62
Prestaciones mutuas

Las prestaciones mutuas son “devoluciones e indemnizaciones que se deben

mutuamente el reivindicante y el poseedor vencido”.

*** Estas reglas también se aplican en materia de nulidad.

A) Obligaciones del poseedor vencido

1) Restituir la cosa

El juez puede fijar un plazo para la restitución de la cosa (típico ejemplo de

plazo judicial).

2) Indemnizar los daños o deterioros que se han producido en la cosa

Para determinar por qué daños debe responder el poseedor vencido debe
distinguirse si éste estaba de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe solo responderá de los deterioros ocasionados en la

cosa en la medida que se aprovechó de ellos. Por ejemplo, si taló los bosques y
vendió la madera.

El poseedor de mala fe es responsable por los deterioros provocados por

hecho o culpa suya. No responde por el caso fortuito.

3) Restituir los frutos

Para determinar si el poseedor debe restituir los frutos debe determinarse si

éste está de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al momento de
la percepción de los frutos.

El poseedor de mala fe debe restituir los frutos de la cosa, pero no sólo

aquellos que efectivamente percibió sino incluso aquellos que el dueño pudo
percibir con mediana inteligencia y actividad. Si no existen debe el valor de
ellos.

El poseedor de buena fe no debe restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda.

*** El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestación de la

demanda, ya que desde eso momento la ley entiende que conoce que su
derecho está cuestionado.

4) Pagar los gastos del pleito y de la custodia en caso de secuestro de la

cosa

63
 B) Obligaciones del reivindicante

1) Pagar los gastos de producción de los frutos

El reivindicante debe pagar solo los gastos ordinarios en que incurrió el

poseedor para producir los frutos. Se deben tanto a los poseedores de buena
fe o como a los poseedores de mala fe.

2) Abonar las mejoras.

Las mejoras son obras que se hacen en la cosa para conservarla, aumentarle
el valor o para fines de ornato o recreo. De esta definición surge una triple
clasificación en mejoras necesarias, mejoras útiles y mejoras voluptuarias.

Las mejoras necesarias son aquellas hechas para la conservación de la

cosa. Deben ser abonadas tanto al poseedor de buena como de mala fe,
porque sin ellas la cosa se hubiera perdido.

Pueden dividirse en mejoras necesarias materiales e inmateriales. Las

materiales son, por ejemplo, la reparación de un pilar deteriorado o de una
cañería. Las inmateriales son, por ejemplo, la defensa judicial del bien que se
posee.

Las mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, esto
es, el valor comercial o de mercado de la cosa. Por ejemplo, la construcción de
un camino, la construcción de una nueva pieza, la instalación de un mejor
sistema de riego, etc.

Para determinar si el reivindicante debe abonarlas, se distingue respecto del

poseedor de buena y mala fe. El poseedor de buena fe tiene derecho a que
se le abonen. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen,
pero podrá llevarse los materiales, en caso de que pueda separarlos sin
detrimento, y que el propietario se rehúse a pagarle su precio.

Las mejoras voluptuarias son aquellas que no aumentan el valor venal de la

cosa o que lo hacen en forma insignificante, y que tienen por objeto el lujo,
recreo u ornato de la cosa. Por ejemplo, la instalación de una piscina, la
plantación de un arbusto, etc.

Ni los poseedores de buena fe ni de mala fe tienen derecho al abono de estas

mejoras. Pero pueden llevarse los materiales en caso de que puedan
separarlos sin detrimento, y el dueño no quiera pagárselos.

64
Derecho legal de retención

El artículo 914 C.C. prescribe que “cuando el poseedor vencido tuviere un saldo
que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que
se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”.

Las acciones posesorias

Definición

Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.
Esta definición se desprende del artículo 916 C.C.

Tienen por objeto evitar la auto tutela.

Sólo sirven para proteger la posesión de bienes inmuebles.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se dice que son acciones reales, porque a

pesar de no protegen un derecho real, se tienen respecto a una cosa sin
respecto a una determinada persona.

Diferencias con la acción reivindicatoria

1. La acción reivindicatoria ampara un derecho (dominio). Las acciones

posesorias protegen un hecho (posesión).

2. El titular de la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el

poseedor regular de una cosa singular. El titular de una acción posesoria es el
poseedor y excepcionalmente el mero tenedor de la cosa.

3. La acción reivindicatoria se sustancia de acuerdo a las normas del juicio

ordinario. Las acciones posesorias tienen una tramitación especial establecida
en el Código de Procedimiento Civil.

4. La acción reivindicatoria prescribe solo cuando otra persona ha adquirido el

bien por prescripción adquisitiva. Las acciones posesorias prescriben, por regla
general, en el plazo de un año.

5. La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble según la cosa sobre

la que recaiga. Las acciones posesorias son siempre inmuebles.

6. La acción reivindicatoria genera cosa juzgada para todo otro juicio sobre la
cosa. En los juicios posesorios la sentencia no obsta a que se pueda entablar la
acción reivindicatoria por el dueño de la cosa.

65
Requisitos de las acciones posesorias

1) La persona debe tener la facultad de entablar la acción posesoria

Sólo el poseedor puede entablar acciones posesorias. Esta posesión debe

tener ciertas características.

1. Debe ser tranquila y continua

2. Debe haber durado al menos un año. Nada obsta a que puedan acumularse
las posesiones. Así lo permite expresamente el artículo 920.

2) La cosa debe ser susceptible de ampararse por esta vía

De lo prescrito en el artículo 916 C.C. se desprende que están amparados los

bienes inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos. Además, el
artículo 917 prescribe que las cosas que no pueden ganarse por prescripción
no pueden ser objeto de esta acción.

El derecho real de herencia no puede ser defendido por medio de esta acción,
debido a que es una universalidad jurídica. No obstante, la sucesión hereditaria
sí puede ejercerla defendiendo un inmueble singular dentro de los bienes
hereditarios.

El usufructuario tiene el carácter de mero tenedor respecto de la cosa, pero

puede defender su posesión sobre su derecho real de usufructo a través de las
querellas posesorias.

La jurisprudencia ha dicho que no proceden las acciones posesorias entre

comuneros.

3) Debe intentarse dentro de cierto plazo, es decir, no debe estar prescrita

Las acciones posesorias por regla general prescriben en un año. Este plazo se
cuenta en el caso de la acción de amparo desde que se ha producido la
molestia o embarazo de la posesión. En el caso de la acción de restitución,
dicho plazo se cuenta desde que el poseedor anterior la ha perdido.

Estos plazos no se suspenden en favor de los incapaces, ya que se trata de

una prescripción especial.

66
Prueba de la posesión

Entablada la acción posesoria debe probarse:

1) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante un año.

2) Que la posesión le haya sido perturbada o arrebatada.

En este punto existen dos normas que parecen contradictorias. Los artículos
924 y 925 C.C.

El Artículo 924 C.C. establece que “la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras esta subsista, y con tal que haya durado
un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla”.

El artículo 925 C.C. prescribe que “se deberá probar la posesión del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio, como el corte
de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión”.

Existen distintas teorías para la interpretación armónica de ambos

preceptos.

- Para algunos, el artículo 924 se debe aplicar cuando se trata de probar

la posesión de cualquier derecho real, salvo el dominio, y el artículo 925
debe aplicarse para probar la posesión del dominio, ya que el Código
confundiría continuamente el dominio y la propiedad sobre el suelo. Esta
postura es débil porque (1) el artículo 924 no establece una distinción
entre el dominio y los demás derechos reales, (2) el C.C. no iguala suelo
y dominio, sino que a veces confunde ambos términos y (3) atenta
contra la teoría de la posesión inscrita. Esta es la postura de quienes
sustentan la teoría de la “inscripción-garantía”, antes enunciada.

- Por otro lado, Humberto Trucco ha supuesto que el artículo 924 se debe
aplicar para probar la posesión de los bienes inmuebles inscritos y el
artículo 925 para probar la posesión de los bienes inmuebles no
inscritos.

Esta última es la teoría más aceptada. Sin embargo, se han agregado otros
casos en los cuales puede aplicarse el artículo 925, que privilegia la prueba de
la posesión por medio de la ejecución de actos posesorios, y no por medio de
la inscripción. Estos serían:

1. Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción. En ese

caso, la posesión material le servirá de prueba.
2. Cuando existe doble inscripción, se preferirá a quien es poseedor material.

67
3. Cuando existan problemas de deslindes, esto es, cuando los deslindes
establecidos en la inscripción no son exactos. En ese caso se preferirá al
poseedor material.

Acciones posesorias en particular.

Existen las siguientes acciones posesorias,

1. Acción de amparo.
2. Acción de restitución.
3. Acción de restablecimiento.
4. Acciones posesorias especiales.

1. Acción de amparo

La acción de amparo tiene por objeto conservar la posesión de un inmueble o

derecho real constituido sobre él, cuando hay perturbación o embarazo en ella.

2. Acción de restitución

La acción de restitución está destinada a recuperar la posesión de un bien

inmueble o de los derechos reales constituidos sobre ellos cuando ha sido
injustamente despojado.

Esta acción puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino contra quien
tenga la posesión derivada de la del usurpador.

En el caso del poseedor inscrito que ha sido despojado materialmente de la

finca, éste debiere ejercer la acción de amparo, puesto que en rigor no ha
perdido la posesión.

3. Acción de restablecimiento

La acción de restablecimiento tiene por objeto recuperar la tenencia o posesión

de un inmueble cuando ha sido despojado por acto de violencia a fin de que se
restituya.

Puede ser entablada por el poseedor y por el mero tenedor de la cosa. Esto
debido a que tiene como fundamento sancionar al actuar violento de una
persona.

Además tiene como particularidad que prescribe en 6 meses, según el artículo

928 C.C.

4. Acciones posesorias especiales

Estas acciones tienen ciertas reglas comunes.

68
1. No se requiere posesión ininterrumpida de un año, ya que está
comprometido el interés público.
2. Puede haber pluralidad de sujetos, sea activa o pasivamente.
3. No tiene lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente
constituida.

Las acciones posesorias especiales son fundamentalmente la denuncia de obra

nueva, la denuncia de obra ruinosa y la acción popular.

Denuncia de obra nueva

Es aquella que tiene por objeto obtener que se prohíba toda obre nueva sobre
el suelo de que se está en posesión y asimismo la que embarace el goce de
una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente.

Denuncia de obra ruinosa

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones
entorpezca el ejercicio de la posesión.

Acción popular

(Artículos 948 a 950 C.C.)

Con respecto a caminos, plazas u otros lugares publico, las municipalidades y

cualquier persona, cualquier persona tendrá los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados. Eventualmente el denunciante puede
ser recompensado a costa del querellado.

*** En este apunte no se encuentran tratados los derechos limitativos

o desmembraciones del dominio. Para su estudio se recomienda el
apunte del Profesor Joel González ***

69