Tipo Subjetivo.

Su imputación

la imputación subjetiva no es otra cosa que una derivación de la

atribución de culpabilidad para ello es importante que se tenga en

cuenta los elementos constitutivos de la culpabilidad como ellos han

evolucionado dentro de la teoría del delito al punto de haberse

desprendido de la culpabilidad aquellos elementos que se conocen como

dolor y culpa para pasar a formar parte de la tipicidad paso que

fundamentalmente se le debe a la teoría del final ismo y como a partir

de allí comenzó o prosiguió un proceso de normativización de la

imputación subjetiva lo que nos conduce a la importancia de los

conceptos de previsibilidad y evitabilidad como elementos

constitutivos del juicio de reproche que plantea elementos en común

entre tipos dolosos y tipos culposos como se ha señalado en la

presentación relativo a la imputación objetiva por otra parte de esta

visión de la culpabilidad desde la perspectiva de la imputación

subjetiva y de la normativización que ella corresponde implica a su

vez efectos o consecuencias en materia probatoria que son importantes

de tener en cuenta para el proceso de aplicación y no solo de

comprensión de la imputación subjetiva en esta lámina tenemos

discriminados los distintos objetivos que se resumen en líneas

generales en lo anteriormente expuesto es decir la importancia de la

culpabilidad los elementos de la culpabilidad y su evolución su

relación con la imputación subjetiva la normativización de la

imputación subjetiva a consecuencia del desarrollo de la teoría de la

culpabilidad
desde el ángulo

subjetivo es decir que psicológicamente hablando o subjetivamente

hablando la imputación es en tanto en cuanto el sujeto a quien se le

imputa es un sujeto culpable inicialmente no existía diferencia entre

los hechos causales es decir aquellos provenientes de la naturaleza de

aquellos hechos producidos por la voluntad humana luego se fue

haciendo una diferenciación entre lo natural y lo humano y aquellos

hechos humanos que no provenían de la intención sino de

comportamientos imprudentes se castigaban en el sentido de un

resarcimiento o en pocas palabras no se castigaban como tales

posteriormente en la medida en que la teoría del dolor y el desarrollo

del pensamiento jurídico fue evolucionando el dolor comienza a abarcar

una serie de supuestos que comienzan a rozar o tocar líneas

fronterizas con la culpa lo que luego obliga a establecer una

diferenciación entre el comportamiento culpable o imprudente y el

comportamiento doloso o intencional o mejor dicho entre el

comportamiento culposo y el comportamiento doloso esto ha significado

que dentro de la teoría del delito tanto el desarrollo teórico del

dolor como el desarrollo teórico de la culpa hayan participado en una

misma extensión o en una misma categoría o en todo caso se hayan

entendido como expresiones formas o manifestaciones de la culpabilidad

en pocas palabras la categoría de la culpabilidad no ha podido ser

disociada históricamente y en su desarrollo de lo que se conoce como

dolo o de lo que se conoce como culpa y esto por supuesto conduce a la

necesaria representación o no del resultado como un elemento que vaya

a permitir la diferenciación entre dolor o culpa o en todo caso como

una cuestión de necesaria aclaratoria o examen a los fines de poder

establecer si en efecto marca o no una diferencia entre uno y otro lo

cierto es que en definitiva en la medida en que ha evolucionado el

derecho penal y el pensamiento jurídico penal se ha planteado como un

reto tanto teórico como legislativo la diferencia entre dolor y culpa

diferencia que a su vez en un determinado momento de la evolución del

derecho penal perteneció al campo el escenario de la culpabilidad y

posteriormente ha sido trasladado al campo de la tipicidad sea como

fuere el escenario en el cual se ubica la diferencia entre dolor y

culpa lo cierto es que es un requerimiento político criminal un

requerimiento social y un requerimiento teórico conceptual el

establecimiento de diferencias entre uno y otro habida cuenta de que

da lugar a reacciones jurídicos penales diferentes y son a su vez

provenientes de comportamientos que en un principio también se han

considerado diferentes la diferenciación entre dolor y culpa se parte

en un primer momento de su composición es decir de la comparación

entre los elementos del conocimiento y de la voluntad el dolor es el

conocimiento y la voluntad del resultado en tanto que la culpa

tendremos el conocimiento pero no la voluntad de la producción del

resultado está visión sin embargo se encuentra ante la fuerte objeción

de que manifestaciones del dolor como el evento actual y del dolor de

consecuencias necesarias en los cuales no existe una voluntad del

resultado por lo menos en una forma absoluta encuentran entonces

severas dificultades para poder ser calificados como dolosos por otra

parte el que se hayan incluido unos determinados sustitutivos de

carácter emocional significa que la base de la cual se partió es decir

de qué la voluntad es un elemento constitutivo del dolor no resulta

entonces seguida con coherencia sí por otra parte la diferencia se

establece en el elemento en el momento cognoscitivo o conocimiento

tenemos entonces que cuando existe la representación o el conocimiento

de la posibilidad del resultado estamos frente a un comportamiento

doloso esto sin embargo implica que la culpa consciente pasa a ser

entonces un hecho doloso la corrección ya no va a operar como con el

elemento positivo en la incorporación de elementos emotivos distintos

a la voluntad sino en establecer un grado de probabilidad de tal

manera que la diferenciación de carácter cuantitativo permitirá a

establecer de acuerdo a esta visión cuando estamos frente a un hecho

doloso o cuando estamos frente a un hecho culposo sin embargo ésta

diferenciación de carácter cuantitativo es muy difícil de establecer

habida cuenta de que se trata de un hecho psíquico o subjetivo y que

por otra parte aquel sujeto que se haya comportado de un modo

descuidado groseramente imprudente o negligente entonces en él no

existiría una representación de la probabilidad del resultado y

resultaría beneficiado con la menor posición del delito culposo la

normativización de la imputación subjetiva no sólo se corresponde con

la evolución del pensamiento jurídico penal el progresivo acercamiento

en la estructura de los tipos dolosos y culposos por el avance de la

teoría de la imputación objetiva sino que también corresponde a un

condicionamiento histórico en la medida en que la sociedad se organiza

de un modo más racional en función del desarrollo de la ciencia y de

la tecnología los eventos o los resultados provenientes tanto del uso

de instrumentos como de la acción humana en general se hacen cada vez

más previsibles es decir más calculables y en este sentido son también

más evitables de esta manera la habitabilidad influye en la

probabilidad y viceversa de los acontecimientos o eventos en tanto en

cuanto el evento sea probable es evitable y en cuanto sea evitable es

también probable pero no solo hay que tomar en consideración la

habitabilidad y la probabilidad del resultado de la conducta humana

sino que es también de interés tomar en consideración los intereses

que se encuentran protegidos en la interacción humana y las

particularidades del sector donde dicha actuación se lleva a cabo e

igualmente si estamos ante situaciones cuyo riesgo se encuentra

cubierto o cuyo riesgo no se encuentra cubierto cuando se habla de

probabilidad puede decirse en un doble sentido es decir la

probabilidad en el sentido de la cuantificación numérica o estadística

que se pueda realizar sobre el acaecimiento del resultado pero también

se puede hablar de probabilidad en el sentido del cálculo que ha de

efectuar el sujeto agente es decir hasta qué punto el sujeto agente

calcula la probabilidad en términos más o menos cercanos a la

probabilidad en el sentido objetivo y si ello ha de influir de alguna

manera en el grado de culpabilidad del sujeto y otros asuntos a

considerar es si el nivel de probabilidad varía en función del bien

jurídico tutelado que resulte afectado por la conducta típica o si ha

de variar según las condiciones del ámbito o dominio en el cual se

lleva a cabo la acción riesgosa de acuerdo a garcía cavero la

naturaleza del bien jurídico tutelado si es decisivo para determinar

el grado de probabilidad a los fines de establecer una responsabilidad

penal dolosa lo que quiere decir según sus palabras que en el caso de

bienes jurídicos personalísimos nivel de probabilidad tiene que ser

mayor que en aquellos casos en que los bienes jurídicos afectados son

de naturaleza patrimonial obviamente aquí el autor no hace expresa

referencia al caso de bien jurídico tutelado de naturaleza económica

que como sabemos es distinto al bien jurídico de naturaleza

patrimonial otro elemento a entrar en consideración es si hay una

habituación al riesgo como ocurre por ejemplo en materia de tránsito

en estos casos según el autor el nivel de probabilidad que se exige

para configurar el dolor tiene que ser mayor que en aquellos donde no

existe esa habituación no queda del todo claro si el término

habituación se refiere a que se trate de conductas riesgosas que

usualmente acontecen o suceden en ese ámbito y habituación tiene que

ver de algún modo con el grado de conocimiento de probabilidad de

conocimiento de la presencia de esos riesgos habida cuenta de su

existencia objetiva en ese ámbito igualmente plantea el autor que el

ámbito de actuación según sea el riesgo cubierto o no también influye

en la determinación del nivel de probabilidad de tal manera de que

cuando se trate de ámbitos de riesgos cubiertos es decir de ámbitos en

los cuales existen ya unos mecanismos de resguardo y protección de los

respectivos bienes jurídicos entonces el nivel de probabilidad es

mucho más en el elevado estas interrogantes y otras pues no resultan

fáciles de responder aún cuando si atendemos a lo que el autor plantea

cuando se trata de la imputación del conocimiento y la prueba en el

proceso penal plantea la premisa de que la imputación no depende de un

elemento psicológico sino que depende del rol que el sujeto lleva a

cabo punto al cual me voy a referir de inmediato como ya hemos visto

el elemento positivo no es de acuerdo a las modernas corrientes

jurídico-penal es un elemento decisivo para la constitución del dolor

sino que es el elemento cognoscitivo pero no es el elemento

compositivo en un sentido psicológico sino en un sentido normativo es

decir este elemento de naturaleza cognitiva está asociada al rol que

el sujeto desempeña en la sociedad de acuerdo a ese rol tiene el deber

de acceder a un determinado comportamiento que depende de un

determinado conocimiento de tal manera que en el proceso penal según

este planteamiento no le corresponde al juez verificar si el sujeto

realmente tenía un conocimiento en el sentido psicológico desde la

perspectiva del propio autor sino que ese conocimiento necesario para

imputarle al autor como un autor doloso depende de criterios de

referencia social de naturaleza jurídico penal asociados a la

condición del rol en pocas palabras le resulta exigible el

conocimiento en función de su rol siempre y cuando el sujeto se

encontrara en circunstancias personales que le hicieran posible

alcanzar dicho conocimiento con lo cual se logra una situación

armónica entre el respeto a la libertad es decir la posibilidad de

acceder al conocimiento y el elemento normativo el deber de ese

conocimiento en función del rol que le corresponde dentro de la

sociedad de esta manera como señala garcía cavero el conocimiento a

nuestro objeto de verificación sino que es objeto de imputación según

las competencias de conocimiento del sujeto agente en razón del rol y

de la posibilidad que tenía del conocimiento de las funciones propias

del rol que le tocaba desempeñar según sus propias circunstancias de

tal manera que la prueba ha de consistir entonces en el ámbito de

actuación del sujeto según el rol y en segundo lugar las posibilidades

de conocimiento en función o en razón de sus circunstancias personales

en razón o en función del rol que le toca desempeñar y que le exige

tal conocimiento aun cuando con el límite de sus posibilidades

personales cuando se habla de imputación objetiva y subjetiva en

delitos económicos pareciera que todo se traduce a una mera traslación

de los esquemas teóricos elaborados en el derecho penal común y

particularmente en delitos del resultado y dolosos al ámbito penal

económico donde generalmente no se encuentran delitos de resultados

sino delitos de acción al menos en economías controladas de igual

manera puede decirse que en el caso de la imputación subjetiva clark

de la misma equivale a hablar de todo lo culpa culpabilidad

previsibilidad y probabilidad así como infracción del deber de cuidado

en el ámbito penal económico con lo cual se tendría lo que pudiera

denominarse el arsenal conceptual básico para abordar la temática de

la imputación subjetiva de acuerdo a las ideas que se han venido

desarrollando hoy plasmadas fundamentalmente por garcía cavero en el

orden o en el marco del funcionalismo contemporáneo

--

una evolución una evolución de una concepción del sistema penal

más naturalista a una concepción del sistema penal más normativo

valorativo que es en la que estamos en la actualidad

--

El tipo se conforma por elementos objetivos,

pero en ocasiones, en forma expresa, involucra elementos subjetivos,

como cuando hace referencia a condiciones psicológicas del sujeto

activo al momento de realizar la conducta típica. También puede

suceder que el tipo haga alusión a elementos normativos, porque este

tipo consigna elementos que entrañan valores, ya sean jurídicos o

culturales.

En la actualidad, el tipo, no es estrictamente objetivo, como lo

pregonaban los clásicos en defensa de la causalidad naturalista y el

resultado, ni con radical inclinación subjetiva, según el pensamiento

finalista, dando a entender que la voluntad rige la causalidad, es

representación del componente social que radica en cada hombre

(Sandoval, 2010).

--

La exigencia del principio de legalidad establece que el grado de

tipicidad se da cuando se manifiesta en sus aspectos internos y

externos, una conducta en un correspondiente tipo penal, en sus

esferas objetiva y subjetiva.

El tipo objetivo contiene la descripción de un acontecer exterior,

perceptible por los sentidos y el tipo subjetivo reúne los elementos

que inciden en la realización de la conducta (Castillo, 2014a;

Castorena-Machuca, 2015).

--

El tipo de injusto tienen tanto una vertiente objetiva, el llamado

tipo objetivo, como subjetiva, tipo subjetivo. En la objetiva se

incluyen los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la

acción típica: el autor, la acción las formas y medios de la acción,

el resultado, el objeto material, entre otros aspectos. En la

vertiente subjetiva, que es mucho más difícil de probar refleja una

tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no

observar.

La dogmática tradicional, divide los componentes del delito entre lo

"objetivo", lo que le correspondía valorar al tipo y a la

antijuricidad; y "subjetivo" que le correspondía valorar a la

culpabilidad, que es entendida como la relación psíquica entre el

autor y el resultado; más adelante se vio que esta separación era

insostenible por las siguientes razones: en algunos tipos delictivos

era imposible caracterizar el tipo de injusto de un modo objetivo,

porque el legislador exigía ya a nivel típico la presencia de

determinados elementos subjetivos si los cuales no podía ser típico

(Castillo, 2014a).

Los aspectos subjetivos (tipo subjetivo) hacen referencia a la actitud

psicológica del autor del delito; a esto se les llama tipo subjetivo.

Dentro de este se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes

manifestaciones, también existen los elementos subjetivos del tipo y,

se puede excluir el dolo mediante el error de tipo - vencible e

invencible.

También pueden presentarse las figuras preterintencionales

(combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por el

resultado). No obstante, aún no existe consenso en cuanto a los

elementos de estructuración del dolo debido a la diversidad de

escuelas, de teorías en que se basa (de la voluntad, de la

representación, ecléptica y del asentimiento), así como en la

ubicación que se le da al dolo, como parte de lo subjetivo (escuela

finalista) o como culpabilidad o elemento de juicio (escuela

tradicionalista o causalista) (Castillo, 2014b).

Se consideran elementos subjetivos a las referencias al mundo interno

o anímico del autor. Se trata de un conjunto de condición es

vinculadas a la finalidad y al ánimo del sujeto activo que tiene la

virtud de imprimir significación personal a la comisión del hecho,

superando así, la mera acusación material objetivamente demostrada. El

hecho representa el acontecimiento de una persona que quiere y conoce,

la perpetración del acto y, a veces, se agrega un ánimo específico e,

incluso con un ingrediente tendencial en el sujeto (Navarrete-Obando,

2015a).

El derecho Penal Paraguayo (Arguello Núñez, 2016) señala que el dolo

es el elemento subjetivo de la tipicidad, es la conciencia y voluntad

de realizar el tipo objetivo de un delito. Actúa con dolo la persona

que tiene el designio de causar daño. Responde por delito

preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la

cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y

será sancionado con dos tercios de la pena (Ecuador. Asamblea

Nacional, 2014).

El dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo acompañado

por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que

sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.

El dolo está compuesto por dos elementos uno cognoscitivo y otro

volitivo y puede ser directo, indirecto o eventual (Arguello Núñez,

2016; Navarrete-Obando, 2015b).

Entendemos por dolo el conocimiento por el agente del riesgo que

encierra su conducta. Con otras palabras, la conciencia de realizar

los actos del tipo. Para diferenciarlo de la imprudencia consciente se

han elaborado varias teorías, entre ellas teorías de la

representación, de la probabilidad o de la posibilidad y las del

consentimiento, de la aceptación o de la aprobación (Hava, 2012b).

La culpabilidad como juicio de reproche presupone una distinción

clave, no sólo para el Derecho penal. Una cosa es determinar si lo

sucedido es un hecho, lo cual exige determinar que la conducta,

objetiva y subjetivamente, colma un tipo (sea éste comisivo, omisivo o

de una causa de justificación). Y otra cosa bien distinta es atribuir

ese hecho al agente como culpable, es decir, afirmar del agente que es

culpable. La teoría del delito debe ser eficaz para determinar la

responsabilidad penal de una persona, depende de su capacidad

analítica, es decir, de que sea un medio para distinguir con precisión

lo que es diferente.

Hablamos de error cuando la parte objetiva del tipo no converge con la

representación subjetiva del agente en algún aspecto relevante. Puesto

que para la imputación se precisa el conocimiento de los

acontecimientos (además del control sobre su curso), no será posible

imputar algo como conducta si el sujeto en ella inmerso no conoce esos

elementos.

La ubicación del dolo como elemento subjetivo del tipo, y la

afirmación de que el dolo requiere el conocimiento de los elementos

objetivos del tipo nos permite edificar la teoría del error de tipo.

Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el

desconocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de

apropiación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la

falta de un elemento normativo del tipo es esencial para la misma

vigencia del tipo y del dolo (Castillo, 2014b).

La teoría del delito constituye una herramienta de análisis científico

para el desempeño de los juristas que permite determinar la existencia

del delito. En consecuencia, se han mostrado algunas consideraciones

actualizadas sobre su tipicidad que incluyen el tipo, sus elementos

objetivo y subjetivo, particularizamos en el dolo como conocimiento y

voluntad de una conducta punible y en la culpa tipificada como

infracción.

A comienzo del siglo XX surge el concepto de tipicidad expuesto por E.

L. Beling (1866‐1932), y que vino a unirse a los de antijuridicidad y

culpabilidad, esencia de la escuela dogmática que terminó por

imponerse. Durante los años treinta del siglo XX florece, en la misma

Alemania, la escuela neoclásica o escuela de Baden, inspirada en el

concepto kantiano de valorar la realidad conforme con las

características que le atribuye cada individuo. La realidad se refiere

a ciertos valores supremos que sirven para delimitarla y

sistematizarla, lo que llevado a la teoría del delito permite afirmar

que tanto el injusto como la culpabilidad deben valorarse desde el

punto de vista del daño, de la lesividad social y de la

reprochabilidad, juicios de valor predicables, por tanto, de la

tipicidad como de la antijuridicidad.

A partir de ella surgen los elementos subjetivos y normativos del

injusto, propuestos por Max Ernest Mayer, afirmados por Sauer y

desarrollados e impuestos por Edmund Mezger (1926). A mediados del

siglo XX se produce un cambio radical en la orientación de la teoría

de la acción que se inicia con Graf zu Dohna y se estructura

plenamente con Welzel, con la llamada teoría finalista de la acción.

Cambia el concepto de causalidad, ya no es aquella fundada

exclusivamente en criterios naturalistas y objetivos sino la que es

producto del dominio de una voluntad final, dirigida. Y como va

dirigida a la realización del injusto, sale el dolo de la culpabilidad

para formar parte, como debe ser, del tipo (Sandoval, 2010).

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N CUANTO AL TIPO SUBJETIVO HAY TIPOS DOLOSOS Y TIPOS

CULPOSOS DOLO Es

conocer y querer los elementos del tipo objetivo

8 “DOLO” TIENE DISTINTOS SIGNIFICADOS SEGÚN LAS ESCUELAS

DOGMÁTICAS

-Para el causalismo, es el “dolo malo” - Para el normativismo, es la

mera intención, ya no es el conocimiento de la antijuridicidad. - Para

el finalismo y funcionalismo moderado, es el conocimiento e intención

de realizar el tipo objetivo

9 EL DOLO SE UBICA EN EL TIPO “SUBJETIVO”, Y NO RECIÉN EN LA

CULPABILIDAD PORQUE EXISTE UN DIFERENTE GRADO DE INJUSTO
SEGÚN SI EL

HECHO SE PRODUCE CON DOLO O CON CULPA

10 EL DOLO CONSTA DE ELEMENTOS COGNOCITIVOS Y VOLITIVOS

EXISTEN LAS

SIGUIENTES CLASES DE DOLO, SEGÚN LA INTENSIDAD DEL CONOCER

Y DEL

QUERER Directo Indirecto Eventual ALUDE A LO QUE SE PRETENDE

(INTENCIÓN) ALUDE A LAS CONSECUENCIAS QUE SE CONOCEN COMO

NECESARIAS

ALUDE A LAS CONSECUENCIAS QUE SE CONOCEN COMO PROBABLES

11 ¿CÓMO DIFERENCIAR EL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA

CONSCIENTE? AL

RESPECTO, EXISTEN DOS TEORIAS (DE LA VOLUNTAD O DE LA

PROBABILIDAD)

SEGÚN A QUÉ ELEMENTO DEL DOLO SE DE PREVALENCIA SE

PREFIERE LA TEORÍA

DE LA PROBABILIDAD, TENIENDO EN CUENTA LA FUNCIÓN ASIGNADA

AL DERECHO

PENAL “EVITAR CONDUCTAS QUE SE SABEN RIESGOSAS PARA BIENES

JURÍDICOS”

12 Los elementos subjetivos distintos del dolo Aluden a: Un

conocimiento adicional p.e., “sabiendo que lo son” (art. 80, inc.

1ro.) Una intención adicional p.e. “para facilitar otro delito” (art.

80, inc. 7mo.) Un sentimiento p.e., “maliciosamente” (art. 179, 2do.

párr.) Un estado afectivo p.e., “estado de emoción violenta” (art. 81,

inc. 1ro., ap. a)

13 ESQUEMA DEL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN Tipo objetivo Tipo subjetivo

Elementos fácticos o descriptivos Elementos normativos dolo: conocer y

querer Elementos subjetivos distintos del dolo

14 EL HECHO ES ATÍPICO SI NO CONCURREN TODOS Y CADA UNO DE

LOS

ELEMENTOS DE DICHO TIPO: Todos o alguno de los elementos del tipo

objetivo: Fácticos Normativos O todos o alguno de los elementos del

tipo subjetivo el dolo (en cuyo caso hay un “error” o un elemento

subjetivo distinto del dolo ASÍ, PUEDEN FALTAR: