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I

ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE L ~ T ~ G A C I ~ N

MODELOS DE ESCRITOS CON DOCTRINA,


JURISPRUDENCIA Y DESARROLLO ARGUMENTAL

NULIDADES
DENUNCIA AN6NIMA. ALLANAMIENTO. LLAMADO A INDAGATORIA.
JNTOS PERICIALES MÉDICOS. DICTAMEN FISCAL POR RECHAZO DE PRUEBA.
VlOLACl6N DE CORREOS PRIVADOS E INTIMIDAD. VlOLACl6N
DEL «NEMO TENETUR)). INHlBlCI6N GENERAL DE BIENES. JUZGAMIENTO
«IN ABSENTIA)) E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA.
AUTO DE ELEVACION A JUICIO. COSA JUZGADA IRRITA

coordinador MARTíN EZEQUIELVILLAR

-
colaboradores JULIO CESAR BALLESTEROS DANIELA FERNANDEZ
- -
NICOLAS MOYANO MALENA PASTOR ZAMBONI LUCAS PESAR~N
-
MARIA SOL VANDE RUSTEN BOSCH EZEQUIEL ZAVALEY

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
«colección»
LA DEFENSA PENAL.
ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN

volumen 1

DESIGNACIÓN DE ABOGADO. POSTERGACIÓN


DE INDAGATORIA. EXCEPCIONES DE FALTA DE ACCl6N
PRESCRIPCIÓN. PLANTEOS DE INHlBlTORlA
Y DECLINATORIA. SOBRESEIMIENTO. RECURSO
DE CASACIÓN. INCONSTITUCIONALIDADES.
A LA ELEVACIÓN A JUICIO
OPOSICI~N

volumen 2
NULIDADES
DENUNCIA ANÓNIMA. ALLANAMIENTO. LLAMADO
A INDAGATORIA. PUNTOS PERICIALES MÉDICOS.
DICTAMEN FISCAL POR RECHAZO DE PRUEBA.
VIOLACION DE CORREOSPRIVADOSE INTIMIDAD.
VIOLACIÓN DEL «NEMO TENETUR)). INHIBICIÓN
GENERAL DE BIENES. JUZGAMIENTO «IN ABSENTIA))
E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA. AUTO
DE ELEVACIONA JUICIO.COSA JUZGADA IRRITA
volumen 3
MEDIDAS CAUTELARES
Y LIBERTAD DEL IMPUTADO

volumen 4
ACTIVIDAD PROBATORIA

m,,mnm PrnBA,OR,A

hamrnurmbi

EDICI~N: EN P R E P A R A C ~ ~ N

M"OEL05D, =<m,TosmMmrm,"".
mR8mmE"a"DmARRmmARG"MEMw

hamrnurmbi

EDICI~N: EN P R E P A R A C ~ ~ N
LA DEFENSA PENAL
Estrategias y técnicas de litigación

volumen 2 NULIDADES
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editorial hammurabi s.r.1.
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ISBN: 978-950-741-1 12-0 (obra completa)
ISBN: 978-987-8342-21-4 (tomo 2)

LADEFENSAPENAL. ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGAC16N


laedición, Buenos Aires, Hammurabi, 2019
vol. 2,296 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-987-8342-21-4
1. Derecho procesal. l. Título
CDD 347
Fecha de catalogación: 18/9/2019
m

ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN

MODELOS DE ESCRITOS CON DOCTRINA,


JURISPRUDENCIA Y DESARROLLO ARGUMENTA1

NULIDADES
DENUNCIAANÓNIMA. ALLANAMIENTO. LLAMADO A INDAGATORIA.
PUNTOS PERICIALES MÉDICOS.DICTAMEN FISCAL POR RECHAZO DE PRUEBA.
V I O L A C I ~ NDE CORREOS PRIVADOS E INTIMIDAD. V I O L A C I ~ N
DEL «NEMO TENETUR)). 1 ~ ~ 1 ~ GENERAL
1 ~ 1 6 DE
~ BIENES. JUZGAMIENTO
«IN ABSENTIA)) E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA.
AUTO DE E L E V A C I ~ A
N JUICIO. COSA JUZGADA IRRITA

coordinador MARTiN EZEQUIEL VILLAR

colaboradores JULIO CÉSAR BALLESTEROS- DANIELA FERNANDEZ


-
NICOLASMOYANO MALENA PASTOR ZAMBONI LUCAS PESARiN -
-
MARfA SOL VANDE RUSTEN BOSCH EZEQUIELZAVALEY

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
~NDICEGENERAL

§ 1
NULIDAD DE LA DENUNCIA AN~NIMA
PLANTEAN NULIDAD DE LA DENUNCIA ANÓNIMA. MOTIVAN. FORMULAN RE-
SERVAS. FUNDAMENTAN ...................................
l. Objeto ..........................................
II. Antecedentes ......................................
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.a. La nulidad de la denuncia anónima: la afectación del derechode defensa
en juicioy la garantía del debido proceso - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1ll.b. La falta dedescripción clara, precisa y circunstanciada - - - - - - - - - - -
1ll.c. Fundamentosdela nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.d. La nulidad comogarantia del imputado. Nulidad y debido proceso ---
1ll.e. La doctrina del «árbol envenenadon .....................
IV. Reservas .........................................
V. Petitorio .........................................

§2
NULIDAD DE LA DENUNCIA DE LA UNIDAD
DE INFORMACION FINANCIERA
POR NO FORMULARLA AL MPF
PLANTEAN NULIDAD. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE LAS MEDIDAS. FORMULAN
RESERVAS. FUNDAMENTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
1l.a. Fundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
1l.b. La nulidad comogarantia del imputado. Nulidad y debido proceso - - - 33
1l.c. La nulidadde la denunciaformulada porlavicepresidentede la Unidadde
Información Financiera, METdefs. 25.536125.542 - - - - - - - - - - - - - - 34
¡NDICE GENERAL

1l.d. La nulidadde la resolucióndel señorjuez, defs. 25.543 _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ 36


1l.e. La nulidad del dictamen del señor fiscal por el cual requiere la instrucción
por aquellos hechos, defs. 25,544125,547 _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ 36
1l.f. La doctrina del «árbol envenenado* _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - 36
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
IV. Petitorio - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - 38

§3
NULIDAD DEL ALLANAMIENTO
INTERPONEN RECURSO DE APELAC16N. MOTIVAN. SOLICITAN NULIDAD ABSO-
LUTA. FORMULAN RESERVAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. La normativa aplicable al caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.b. Losderechos en juego _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
1l.c. Losfundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Reservas _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§4
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA
PLANTEAN NULIDAD DELLLAMADO A INDAGATORIA. MOTIVAN. SOLICITAN SE
SUSPENDA AUDIENCIA INDAGATORIA. JUSTIFICAN INCOMPARECENCIA. APE-
LAN SUBSIDIARIAMENTE. FORMULAN RESERVAS. FUNDAMENTAN - - _ - _ - -
l. Objeto - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. Los absoluta falta defundamentación de la citación a indagatoria. La au-
sencia de sospecha fundada _ - - _ - _ - - _ - -_-_--_--_- -_-_--
1l.b. La nulidad por indefinición del hecho. La nula fundamentación fáctica y
normativa. Laflagranteviolacióna lagarantíadedefensaenjuicio. Lavul-
neracióndelderechoa seroido. Inobservancia de los requisitosde: ((impu-
tación necesaria))y ((conocimiento de la imputación)) _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
1l.c. La falta de motivación de la resoluciónjudicial como causal de nulidad _
1l.d. ¿Lacitación a indagatoria como «decreto»carentedefundamentación es
. .
válida en términos constitucionales? _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
Il.d.1. La importancia delacitación a indagatoriacomocausalde interrup-
ción de la prescripciónde la acción penal _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _
Il.d.2. La citación a prestar indagatoria como causal de rebeldía _ _ _ _ _
ll.d.3. La citación a indagatoria como primer instrumentoque permite la
defensa del imputado _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
1l.e. La procedencia de la sanción de nulidad. El cumplimiento de los requisitos
INDICE
GENERAL

1l.f. Breveexcurso.Nulidadcomogarantía del imputado. Nulidady debido pro-


ceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
.,
1l.g. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
III.
., .. .
Apelacionsubsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV.
., .
Solicita suspension de indagatoria _ - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - 70
V. Formula reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

§5
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA

PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA DE LA CONVOCATORIA A PRESTAR DECLARA-


Cl6N INDAGATORIA. SOLICITAN SUSPENSlbN DE LOS ACTOS HASTA TANTO SE
RESUELVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. Fundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.b. La nulidad comogarantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ - -
1l.c. La necesidad de una descripción clara, precisa y circunstanciadade los he-
chos a lo largo de todo el proceso para el desarrollo efectivo del derecho
de defensa _ _ _ - - _ - - - - _ ___----_ ___----_ ___----_ _ _
1l.d. La falta de motivación de la resoluciónjudicial como causal de nulidad _
1l.e. ¿La citacióna indagatoria como«decreto»carentedefundamentaciónes
. .
válida en términosconstitucionales? - _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - - _ _ _ -
1l.f. La importanciadelacitación a indagatoriacomocausal de interrupción de
. ., .,
la prescripcion de la accion penal _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _
1l.g. Lacitacióna prestar indagatoria comocausal de rebeldía _ _ - _ _ _ _ _ _
1l.h. La citación a indagatoria como primer instrumentoque permite la defen-
sa del imputado - _ _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ -
.,
1l.i. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III.
., .. .
Apelacion subsidiaria - - _ - _ _ _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - - - _ _ _ -
IV.
., . .
Solicita suspension de audiencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§6
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA

PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA DE LA INDAGATORIA. FORMULAN RESERVAS - 95


l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
II. Fundamentos _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 96
1l.a. Fundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
INDICE
GENERAL

1l.b. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso - _ _ 97


1l.c. La necesidad de una descripción clara, precisa y circunstanciada de los he-
chos a lo largo de todo el proceso para el desarrollo efectivo del derecho
dedefensa _ - - - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - _ - - - _ - - - _ - 98
III. Formulan reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

§7
RECURSO DE APELACIÓN
POR NULIDAD DE INDAGATORIA
INTERPONEN RECURSO DE APELACIÓN. MOTIVA _ _ - _ _ _ _ _ -_ _ _ - _ _ _ _ _
- - 115
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
II.
. ..
Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
IV. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

§8
NULIDAD DE LOS PUNTOS PERICIALES MÉDICOS
SOLICITADOS
PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS HASTA
TANTO SE RESUELVA - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 123
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
1l.a. Fundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
1l.b. La omisión de notificación del peritode parte. El derecho de parte a con-
trolar la prueba comocorolario del derecho dedefensa y el debido proce-
so. La afectaciónde la igualdaddearmasy el contradictorio - - - 125
1l.c. Los puntos pericialesviciados de nulidad _ _ - _ - - _ _ _ _ _ _ _ - _ - - _ _ 130
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

§9
NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL
POR RECHAZO DE PRUEBA
PLANTEA NULIDAD DE LA DECISIÓN FISCAL. FUNDAMENTA - _ _ - - _ - - - _ __ 133
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
1l.a. El incumplimiento de la exigencia de motivación del dictamen fiscal (art.
69,CPPN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
INDICE
GENERAL

1l.b. La pertinencia de la prueba y la inexistencia de sobreabundancia. El cum-


plimientode losrecaudosformales. Elderechodedefensa enjuicioy elde-
bid0 proceso legal. El exceso ritual manifiesto - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - 137
1l.c. Arbitrariedad porfundamentación aparente - - - - - - - - _ - - - - - 139
1l.d. La falta de evacuación de las citas realizadas por el imputado _ _ - - _ _ - 140
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL AMPLIANDO


EL OBJETO PROCESALSUJETOS PASIVOS
Y SOLICITANDO PRUEBA
PLANTEAN NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL. FUNDAMENTAN. FORMULAN RE-
SERVAS-------_-_--_-----_-_--_----------_-_--_-------
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. El incumplimiento de la exigencia de motivación del dictamen fiscal (art.
69,CPPN) - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - -
1l.b. Arbitrariedad porfundamentación aparente _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
1l.c. Arbitrariedad por consideraciónfragmentaria y aislada de la prueba _ -
1l.d. La necesidad de una descripción clara, precisa y circunstanciadade los he-
chos a lo largo de todo el proceso para el desarrollo efectivo del derecho
de defensa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _
1l.e. Fundamentosde la nulidad _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
1l.f. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ _ _ -
1l.g. La falta de debida motivación, como derivación lógica de la falta de obje-
..
tividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 11
NULIDAD DE TODO LO ACTUADO
POR VIOLACIÓN DE CORREOS PRIVADOS
E INTIMIDAD
PLANTEAN NULIDAD. MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS. FUNDAMENTAN 157
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
II. Antecedentes _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - 158
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
1ll.a. El derechoa la intimidad, la garantía de inviolabilidad del domicilio, y su
.,
vulneracion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
¡NDICE GENERAL

1ll.b. La rupturade lacadena decustodia y el empleode medios probatorios no


legislados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
1ll.c. Fundamentosde la nulidad _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ _ - _ - _ - - - _ - 163
1ll.d. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso - 164
1ll.e. La doctrina del ((árbol envenenado)) _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _ 165
., .. .
IV. Apelacion subsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
V. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

§ 12
NULIDAD DE TODO LO ACTUADO
POR VlOLAClON
DEL «NEMO TENETURn
PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA. MOTIVAN. RESERVAN. FUNDAMENTAN. SOLI-
CITAN SUSPENS16N DEL TRAMITE DE LA CAUSA. SOLICITAN SE CORRA VISTA A
LASDEMASPARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Objeto _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - - _ - _ - _ - - - _ -
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.a. La incoercibilidad del imputado como órgano de prueba. Garantía de
no serobligado a declarar encontra desus intereses. Prohibición de au-
toincriminación. Necesaria exclusión probatoria - - _ _ - _ _ _ _ _ _ - -
1ll.b. Inexistenciade una fuente independiente _ - - _ _ - _ - - _ - _ - - _ _ -
IV.
.,
Solicita suspensionde la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Procedenciade la nulidad _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ - _ _ - _ - _ _ _ _ -
VI. Nulidad comogarantía del imputado. Nulidad y debido proceso legal - - - -
., . . .
VII. Apelacionsubsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Reservas_________________________________________
IX. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 13
NULIDAD DE LA INHIBICIÓN GENERAL
DE BIENES
PLANTEA NULIDAD ABSOLUTA DE LA INHIBICI6N GENERAL DE BIENES. FORMU-
LARESERVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1l.a. Fundamentosde la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
. .
1l.b. La impertinencia de la medida - - - - _ _ _ _ - _ - _ _______-_-_ __ 189
INDICE
GENERAL

III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191


IV. Petitorio - - - - _ .--- 191

§ 14
NULIDAD POR DECLARACldN DE LA HIJA DEL IMPUTADO
PLANTEANULIDADDELASDECLARACIONESTESTIMONIALES. FORMULA RESER-
VAS.FUNDAMENTA_____-__---_____---_____---_____---___
l. Objeto - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - -
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.a. La tergiversación del principio de inocencia _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
1ll.b. La prohibición de declarar y su nulidad absoluta _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
1ll.c. Una doble nulidad: la falta de citación a la defensa para presenciar una
prueba irreproducible - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - -
1ll.d. Fundamentos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.e. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ _ _
1ll.f. La doctrina del «árbol envenenado)) - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
., . . .
IV. Apelacionsubsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Reservas - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 15
NULIDAD POR DECLARACIÓN
DE LA SOBRINA DEL IMPUTADO
PLANTEA NULIDAD DE LAS DECLARACIONESTESTIMONIALES. FORMULA RESER-
VAS.FUNDAMENTA_____-__---_____---_____---_____---___
l. Objeto - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.a. La tergiversación del principio de inocencia _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
1ll.b. Lafacultaddeabstencióndedeclarary su nulidad absoluta _ _ _ _ _ _ _ _
1ll.c. Una doble nulidad: la falta de citación a la defensa para presenciar una
prueba irreproducible - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
1ll.d. Fundamentos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.e. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ _ _
1ll.f. La doctrina del «árbol envenenado)) - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
., . . .
IV. Apelacionsubsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Reservas - - - - - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

§ 16
NULIDAD POR JUZGAMIENTO «IN ABSENTlAm
E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA
PLANTEA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO. SOLICITA SUSPENDA LAS MEDIDAS
ORDENADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1l.a. El juzgamientosin absentian. Laviolación del debido proceso, el derecho
de defensa, el contradictorio, la igualdad de armas y el derechoa contro-
lar la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1l.b. Requisitosde la nulidad. Su constataciónen el caso bajoanálisis. La nece-
sidad de decretar la nulidad absoluta del informe pericia1contable oficial 221
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
IV. Petitorio - - - - .- - - - --- - -. --- 223

§ 17
NULIDAD DEL AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO
PLANTEAN NULIDAD DE LA CLAUSURA DE LA INSTRUCCIÓN Y LA ELEVACIÓN A
JUICIO------------------------------------------------
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. Crítica general a la decisión recurrida y la manifiesta arbitrariedad del re-
solutoriocuestionado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.b. Fundamentos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.c. La nulidad comogarantía del imputado. Nulidad y debido proceso - - - -
1l.d. La necesidad de una descripción clara, precisa y circunstanciada de los he-
chos a lo largo de todo el proceso para el desarrollo efectivo del derecho
dedefensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.e. La falta de motivación de la resoluciónjudicial comocausalde nulidad -
III. Formulan reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 18
RECURSO DE APELACIÓN POR NULIDAD
DE ELEVACI~NA JUICIO

INTERPONEN RECURSO DEAPELACIÓN. MOTIVAN - - - - - - - - -- - - - - - - - - - 245


l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
. ..
II. Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
INDICE
GENERAL

IV. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258


V. Petitorio _ _ - _ _ --_- 2 58

§ 19
NULIDAD POR COSA JUZGADA (RRITA
INTERPONENNULIDAD POR COSA JUZGADA IRRITA
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. Fundamentosde la nulidad _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - _ - _ _-
1l.b. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ _ -
1l.c. El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a propósito
de la «Masacre de ...» - - - - _ _ - - - - - __----- __----- __
1l.d. El concepto de «gravesviolaciones a los derechos humanos)) - - - -
, .
1l.e. La cosa juzgada irrita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.f. La exigencia de motivación del dictamenfiscal (art. 69,CPPN) _ _ _ _ _ _ -
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 20
NULIDAD DELTRAMITE ILEGAL DADO AL INCIDENTE
DE NULIDAD

l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos _ _ - _ - _ _ - _ - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ -
1l.a. Antecedentes _ - _ _ - _ - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ -
1l.b. Incumplimiento de los requisitosformales - - - - - - - - - - - - - - - -
.,
1l.c. Violacion de la igualdad de armas - - - - - _ _ - - - - - - __------ __
1l.d. Fundamentosde la nulidad _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ -
1l.e. La nulidad como garantía del imputado. Nulidad y debido proceso _ _ - -
., .. .
III. Apelacion subsidiaria _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ - _ _-
IV. Rese~aS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1
NULIDAD DE LA DENUNCIA ANÓNIMA

PLANTEANNUL~DADDELADENUNCIAANÓNIMA. MOTIVAN. FORMULANRE-

SERVAS. FUNDAMENTAN

SENORAJUEZ ACARGO DELJUZGADO DE GARANT~AS


No ...
DELDEPTO. JUDICIALDE JUN~N:
..., ...-
(CALLE No JUN~N,PROV. DE BS. AS.)

M.M., T0 ...,Fo... y G.G., To..., Fo ...,ambosdel C.A.S.I., defensoresdeconfian-


za del doctor Oz,manteniendo el domicilio constituido en autos, en los términos del
art. 121, segundo párrafodel Códigode Procedimiento Penal de la Provincia deBue-
nos Aires, en loscorreoselectrónicos; ...O...com, ...@...com, ...@...com; y losnúmeros
telefónicos: ...-...y 15-...-...,en el marco de la la IPP no...-...-...-.../..., en los autosca-
ratulados "Denuncia", a la señora juez respetuosamentenos presentamosy decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presenteydeconformidadcon losarts. 18,33 y 75, inc. 22
de la Constitución Nacional -en adelante, CN-; 14.3.a) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos-en adelante, PIDCP-; 8.2.b) de la Convención America-
nade Derechos Humanos-en adelante, CADH-, todos dejerarquía constitucional,
porcuantoestablecenelderechodedefensaenjuicioyeldebidoprocesolegal,elPre-
ámbulo de la Constitución Nacional, queestablececomoobjetodesu sanción "afian-
zarlajusticia", y losarts. 201,204,205.1,207,285 y 286del Código Procesal Penal de
la Provincia de BuenosAires-enadelante, CPPPBA-,venimosa plantear lanulidad
absoluta dela denunciaanónima que dio origen a las presentes actuacionesy, como
consecuencia de ello, de todos los actos subsiguientes que las tuvieron como antece-
dentenecesario, por aplicación directadela doctrina delárbolenvenenadodela Cor-
te Suprema de los Estados Unidos de Norte América, recogida por nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, de acuerdo a los argumentos de hecho y de derecho
que a continuación se expresarán.
Finalmente, para el caso improbablequelaseñorajuez nocompartiera el plan-
teo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores
por directa afectación a reconocidasgarantías constitucionales, de conformidad con
losartículossupra citados.

Il. ANTECEDENTES
Los presentes actuados, se originaron con fecha ...demarzode ...a raíz de una
denuncia anónima en contra de los ... La presentación en cuestión -luego nos expre-
saremosrespectodesicabe denominarla "denuncia"- hace referencia a delitos tales
como:enriquecimiento ilícito, estafa, asociación ílicitay malversacióndecaudales pú-
blicos y, mediante un relatosumamente imprecisoy desordenado, intenta conectara
aquellos supuestos hechos con nuestro asistido, el doctor 0 2 , quien, de acuerdo a la
presentación anónima tendría algún grado de participación en la hipótesisquesein-
troduce.
Sorprendentemente, aquellas manifestacioneshandadoinicioa la presente IPP.

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La nulidadde la denuncia anónha:laafectación del derecho


de defensa enjuicio y la garantía del debido proceso

El art. 286 del CPPBA regula las formalidades que debe contener toda denun-
cia estatuyendo expresamente que: "La denunciapodrá hacerse(...)personalmente,
porrepresentante opormandatarioconpoderespecialogeneralsuficiente ..."yque
"...La denuncia escrita deberá ser firmada ante e l funcionario que la reciba. Cuando
sea verbal, se extenderá en acta de acuerdo con l o establecido en el Capítulo I K Títu-
l o V del Libro Primero de este Código. ..".
Sin perjuicio de ello, no se nos escapa que en el mismo artículo se brinde la po-
sibilidad al denunciante de reservar su identidad, pero esta posibilidad no es la regla
sino la excepción, pues ello se desprende de la misma letra de ley, que incluye la ex-
cepción luegode haber establecido la regla, diciendo: "...Sin embargocuandomoti-
vos fundadosasílo justifiquen, el denunciante podrá requerir al funcionario intervi-
niente, la estricta reserva de su identidad ...".
Aquellasituación,dedenunciantedeidentidadreservadanoesantelaquenos
estamosenfrentando, sino la de una denunciaabsolutamenteanónima, dondenose
ha reservado la identidaddeldenunciante, sino que sela desconoceabsolutamente.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Elconocimiento de l apersona del denunciante n o es casual, nila exigencia de


su identificación un mero rigorismo formal, así: eventualmente, j a quién podrá e l
doctor Oz reclamar civilmente por los daños y perjuiciosprovocados?j a quién de-
nunciará penalmente p o r los delitos de falsa denuncia -a& 245, CP- o p o r las ca-
lumnias e injurias - a r t s . 109y 119, CP-proferidas? j Cómo es posible saber que n o
nos encontramos frente a una denuncia prohibida en los términos del a r t 288 del
CPPPBA ?
De esta manera, las llamada "denunciar'que originó esta IPP, no es tal.
Porotra parte, nopuedeseñorajuezavalarqueseasigneesesignificanteauna
desordenadaexaltación deimprecisossucesos, loscuales, aún enel hipotéticocasode
que fueran verdaderos, descriptos de esa forma no constituyen una acción típica (ya
que si bien es cierto que en la presentación se hace mención a un "manejo irregular"
de las internaciones domiciliarias de ...), no se detalla cuáles serían en concreto esos
casos respecto de los cuales cabría acusar a nuestro asistido, de esta manera, la "pre-
sentación"que esta defensa cuestiona no cumple ni siquera en un "mínimo acepta-
ble" los requisitos estipulados por el art. 286 que manda establecer una descripción
clara, precisa y circunstanciada de loshechoshputados.
Aellodeberá considerarse, adicionalmente, el nivel deexposición al queseen-
cuentra sometido nuestro asistido: si, entonces, una persona sometida a ese nivel de
exposición tuviera quetolerar el inicio de un proceso penal cada vezquea una perso-
na se le ocurra, sencillamente, "endilgarlepúblicamente"un "hecho de corrupción"
ocultandosuidentidadsin manifestar qué hechosy suscircunstanciasdemodo, tiem-
poy lugar, nadieaceptaría jamásocupar un cargodirectivodeente públicoalguno.
Es muy sencillo, como se sabe, emitir profusas acusaciones contra personajes
públicos y perjudicar el buen nombre y honor de los funcionarios para lograrcometi-
dos particulares, pues, amparándoseenel anonimato, sedesvirtúa la responsabilidad
que le cabe a todo denunciante por el delito y la acción civil que en virtud de la de-
nuncia pudieran tener lugar.
Así, en definitiva, estamos ante un flagrantecaso de vulneración delderecho
de defensa y del debido proceso, pero además, puesto que, tal como lo entiende el
maestro Julio Maier, sostenemos que "... e l derecho de defensa del imputado com-
prende la facultadde intervenir en elprocedimiento penalabierto para decidiracer-
ca de una posible reacción penal contra é lyla de llevara cabo en é l todas lasactivida-
des necesariaspara poner en evidencia la falta de fundamento de la potestadpenal
del Estado o cualquiercircunstancia quela excluya o la atenúe ..."(Maier, Julio, Dere-
cho procesal penal, t. 1, "Fundamentos", Za ed., Editores del Puerto, Buenos Aires,
2004, p. 547) y, en ese sentido, la de controlar la prueba de cargo es una de las activi-
dades primordiales. Así las cosas, señora juez, podrá advertir que desconocer quien
denuncia -sin perjuicio de las imprecisiones de contenido a las que hemos hecho re-
ferencia utsupra-afectaclaramenteesederecho:si ladenunciaesanónimay, poren-
de, esta defensa no conoce la identidad del denunciante-quepara colmo demales,
reiteramos, no hace una imputaciónprecisa de hechosa nuestro defendido-jamás
podríamos plantear objeción alguna a los medios de prueba por los cuales el denun-
ciantesupuestamentesenutrióparatomar conocimientodelaaparente hipótesisde-
lictivaqueseintroduce: v. gr., si nosabemosquiénesel denunciante, nopodremosdis-
cutirla ilegitimidad deobtención dedeterminadosdatosyaquenosabremoscualfue
la fuente ni podríamos reconstruir la cadena de elementos probatorios de la investi-
gación. Tampoco podríamos obviamente controlar sus dichos, púes reiteramos, no
podemosdiscutir la fuente dondequesupuestamente los origina.
La Sala Ade la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico seexpi-
diósobre la cuestión, manifestandoque: "... Quecomosehaseñaladoennumerosos
precedentes del tribunal, la denuncia anónima es una característica absolutamente
indefendible delsistema inquisitivo deprocedhiento ..."y, que "...lainiciación del
proceso fundado exclusivamente en una delación anónima se encuentra en pugna
con garantíasque emergen de la forma republicana de gobierno y el derecho de de-
fensa enjuicio ..."[el destacado nos pertenece] (Sala A, "Núñez, Ruiz K", del 7/7/08).
Así, entonces, afirmamos que elprocesoquesesigue contranuestrodefendi-
dono ha cumplido losrequisitosdeldebidoprocesolegal, pues no "cualquierjuicio"
cumpleconlallamadagarantíade"juicioprevio",sinoqueesejuiciodebeserunoque
se lleveadelante conforme las reglas del debido proceso legal; esto es, debe darse en
un marco en el cualel imputado puedatener plenoconocimientode los hechosquele
son atribuidos teniendo oportunidades para probar su inexistencia, donde además
puedacontrolar la pruebadelaqueintentanvalerselosacusadores; procesoenelcual
se respeten todas y cada una de las garantías que le asisten. En palabras de Jorge A.
Clariá Olmedo: "...está en claro que la idea de debido proceso que deriva delprinci-
pio nulla pcena sine íuditio no es la de cualquierprocedhien to y que el mismo, para
ser válido, debeasentarsesobrela neta diferenciación de las funciones investigati-
vas respecto de las decisorias desterrar la promoción de oficio; limitar el ámbito del
pronunciamientojurisdiccionalalapeticiónpunitiva;potenciarynivelarlainterven-
ción delaspartes;establecerconclaridadla exclusión delaprueba producida ointro-
ducida en violación delasgarantíasconstitucionales;daradecuadofuncionamiento
a la defensa técnica ..."(Clariá Olmedo, Jorge A,, Derecho procesalpenal, Rubinzal-
Culzoni,Santa Fe, 2008,t. 1, p.64).

111.6. La falta de descripción clara, precisa y circunstanciada

Vélez Maricondeseñala que "... asícomoeldemandadoenjuiciocivilnosepo-


dría defender sino existiera esa concreta y clara manifestación de voluntadque debe
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

estarcontenida en la demanda, elimputadonose podría defendersieljuicio penalno


reposara en una acusación formalquedescriba elhecho delictuoso quese leatribuye.
Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora. De allíse sigue la necesi-
dadde que la acusación cuente con una relación circunstanciada del hecho o aconte-
cimiento histórico que el acusadorafirma cometido, la conducta humana que estima
violatoria de la leypenal. Se requiere una descripción detallada -que exprese lascir-
cunstanciasde lugar, tiempo ymodo en que talconductase exteriorizó-precisa ycla-
ra, de modo que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión quese ha-
ce valer; y cuando se refiere a varios hechos, debeser también específica:cada uno de
ellosdebesertratadoseparadamente. Para la correcta valoración de esterequisito ha
de atenderse a la dicción material del requerimiento, con criterio objetivo, sin que
puedainfluirdemodoalgunolaposibilidaddequeelimputadoconozcaporotrosme-
dios el hecho quese le atribuye, también, espreciso que la acusación exprese la califi-
cación legal del hecho imputado, esto es, que el actor penal lo defina o valorejurídi-
camente, indicando las disposiciones legales que considera aplicables. Calificar o de-
finir el hecho descrito significa determinar la relación existente entre la concreta hi-
pótesis de hecho delactor con la abstracta y genérica hipótesis legalde la norma jurí-
dica que él estima aplicable, afirmando que la primera contiene los elementos sus-
tancialesprevistospor la segunda; con otros términos, subsumir la supuesta realidad
en un tipo penal determinado ..." (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesalpe-
nal, Zaed., Lerner, Buenos Aires, 1969,t. II, ps. 2 1 6 , 2 1 8 ~
219).
Cornoconsecuencia, "... eldefectodelaacusación-quenofuepropuestacon-
forme esta regla- conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del impu-
tado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por
ello, la ineficacia esabsoluta, en elsentido de que una acusacióndefectuosa, desdeel
punto de vista indicado, no puedeserpresupuesto válido deljuicio y lasentencia, a su
vezdefectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz (...) Como se trata de hacer
conocerla imputación, elacto porelcualsela intima debe reunir lasmismascalidades
queadvirtiéramospara aquella; debe consistir, así, en la noticia íntegra, clara, precisa
ycircunstanciadadelhechoconcretoqueseatribuyaalimputado ..."(Maier,Julio, op.
cit., pr 559 y 560).
Claro que ".. .asusta a qué consecuenciasse llegaría en elcaso de que realmen-
te hubiera una instigación, yesta no pudieseserpenadapor falta deidentificación del
hecho, en forma clara, precisa, circunstanciada, específica, talcomo exige la ley Pero
esteeselproblema eterno delderecho penalo delderecho procesalpenal: la tensión,
siempre presente, entre la pretensión de que sea condenado elsujeto culpable yla de
que no lo sea un sujeto inocente. Prácticamente todos losprincipios que conocemos
en elderechopenalyen elprocesalpenalestán orientadosa garantizarque todo ino-
centequedeimpuney, además, que todo sujeto (culpable o inocente)sea tratado con
respeto a su dignidad humana. Todas las exigenciasprocesales, especialmente las de
carácter fundamental (debido proceso, falta de obligación de declarar en causa pro-
pia, proscripción de las pruebas obtenidas ilícitamente, etcétera), son garantíaspara
que la pena estatalsolo actúe cuando están claramente dadas las circunstanciasque
fundamentan lapunición, ycuando, además, elEstado ha llegadoa una convicción de
culpabilidadporuna vía procesalmentelegítima (...) Uno podría llegara la conclusión
dequeelestándardeexigiruna acusaciónespecíficasupone'demasiado', esdecir, que
resulta demasiado exigente. Ysepodría encararla cuestión desino habría una forma
de simplificar los requisitos de la acusación, sin que se genere aún e l riesgo de inde-
fensión del acusado. Pero lo cierto es que es ése e l estándar legalmente vigente (...)
aun en caso de completa seguridad de que 'tiene que haberse cometido' una cierta
clase de delito identificado solo en su forma jurídica abstracta (aborto, hurto, etcéte-
ra), no se puede proceder contra elacusado, sino está determinado e l hecho en síca-
lificable como tal ..."(Sancinetti, Marcelo, La nulidaddela acusaciónporindetermina-
ción del hechoyelconcepto deinstigación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 47,48y 59).
Ferrajoli ilustrasobrela mentadagarantía: "... laacusacióndebeformularseen
términos unívocosypreciros, idóneospara denotarexactamente e l hecho atribuido y
para circunscribir elobjeto deljuicio y de la sentencia que lepondrá fin, porcontraste
con la indeterminación delantiguo proceso inquisitivo ..." (Ferrajoli, Luigi, Derecho
yrazón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 606y 607).
En este sentido, la enunciación descriptiva de la acción o la omisión histórica y
territorialmente imputada, no puedeser suplida por la mera alusión a la ley penal su-
puestamente infringida oel nomeniurisdel hecho punible (conf. Maier, Julio, op. cit.,
p. 560).
Estas pautas han sidoseguidas por nuestra Suprema CortedeJusticia de la Pro-
vincia de BuenosAires ("R., C. y otros", del 19/9/07).
Ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación la que ha establecido
que ".. . ninguna duda cabe de que la acusación integra la garantía del debido proce-
so, por cuanto eljuicio penaldebe tenerpor base una acusación concreta yoportuna-
mente intimada (CSJN-Fallos, 125:10; 127:36; 189:34y 308:1557). Pues, nadie puede
defenderse de algo que ignora ..."(CSJN-Fallos, 327:120).
Esque: ".. . Ladefensasoloesposiblesielimputadosabe, concretamente, dequé
debedefenderse, en tantoesla descripcióncircunstanciada la quepermitenegartodos
o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o
aminorarlasposiblesconsecuenciasjurídico-penales..."(disidenciasdel doctor Petrac-
chi,deldoctorBelluscioydeldoctor Faytinre"ArancibiaClavelr', CSJN-Fallos,328:341).
La inobservancia de aquello fulmina a la pretendida acusación comoválida y,
así, vulnera al debido proceso, entendido como el respeto a "... las formassustancia-
lesrelativasa la acusación, defensa, prueba ysentencia ..."(CSJN-Fallos, 116:23; 119:
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

284; 125:268; 127:36y 352; 189:34; 272:188, consid. 89 302:328,428y 791; 306:1705;
308:1386; 310:2078;314:1447;321:3396; 325:3118).
Al respecto, la Corte lnteramericana de Derechos Humanosen el caso "Barreto
Leivavs.Venezuela", tiene dicho que: "...parasatisfacerelart. 8.2.b convencionalel
Estado debe informara1interesado n o solamente de la causa de la acusación, esto es,
las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan a l Es-
tado a formularla imputación, los fundamentos probatorios de esta y la caracteriza-
ción legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, in-
tegralysuficientementedetalladaparapermitiralacusadoqueejerzaplenamentesu
derechoa la defensa y muestre aljuezsu versión de los hechos. La Corte ha considera-
do quela puntualobservancia delart. 8.2.b esesencialpara elejercicio efectivodelde-
recho a la defensa ...".

1ll.c. Fundamentos de la nulidad

La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en e l proceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio G., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entre tantas, son la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsiste en pri-
vardeeficaciaa unactoprocesalcomo consecuencia de hallarse impedido deprodu-
cir los efectosprovistospor la ley, a l alojarse en alguno desus elementos un vicio que
l o desnaturaliza ..."( D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenaldela Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
los actos cumplidos e ingresados en e lproceso sin observarselas exigencias legalmen-
teimpuestasparasurealización..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 11, p.229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderseporinterés" ... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconel fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."( Torres,op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyesta regla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. Solo cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
Claramenteesta parte poseinterésdadoqueen las resolucionesatacadasseso-
licita, sin más, que se allanen domicilios de particulares, incumpliendo con la obliga-
ción mencionada en el acápite introductorio, de estar debidamente motivado y fun-
dado en hecho y derecho, no pudiendo ser considerado una derivación razonada del
derecho a partir de las constanciasobrantes en la causa, a fin de poder hacer efectivo
el derecho y las garantíasaludidas, además del derecho dedefensa y debido proceso.

2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de


".. . la limitaciónde un derecho de laspartesvinculado en forma inmediata al buen or-
den delproceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (iorres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual, yaquepue-
"

de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta quedeberáseralegada yprobadaporlapartey valoradaporeljuezdela
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).

1ll.d. La nulidad como garantía del imputado.


Nulidad y debido proceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: " ... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpableyse lo haya condenadosolo en la
medida que él merecía. Es necesario que esto sea creído por el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden no tenerla todos;mientras que cuando las formas
han sido observadas, la fe pública tiene un fundamento racional en tal observan-
cia ..." (Carrara, Francesco, Programa delcurso dederecho criminaldictado en la Real
Universidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t. II, ps. 195 y 196,s
819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

nifiesta la necesidad deinstrumentar un mecanismoquesaneeal procesodeaquellos


actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos legalesy
constitucionales que indican e l deber ser de la administración de justicia, este meca-
nismonoesotroqueelde1asancióndenulidad.Enefectopodemosafirmarque" ... la
nulidadeselremedioidóneopara garantizarel buen funcionamiento delproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tieneintima relación con la garantía del
debido procesoconsagradaen e l a r t ISdelCN, puestoque, todo acto procesalquese
realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será exclui-
do, garantizando asíel debido procesodel imputado. En estesentidosostiene Pessoa
".. . que lasnulidadesen elproceso penal tienen un doble fundamento de tipo consti-
tucional, cual es garantizarla efectiva vigencia del debido proceso legaly, asimismo,
la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio del imputado y aún de otrossuje-
tos eventuales ..."( Pessoa, Nelson, La nulidaden elproceso penal, Mave, BuenosAi-
res, 1997, p. 35 y SS.).

1ll.e. La doctrina del árbol envenena don

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital


Federalha establecido ("Monticelli deProzillor', LL, 1984-D-378)quenodebeconfun-
dirseel problema atinentea lavalidezdela prueba obtenida por un medio legal, que
estema de la regla deexclusión, con el de la admisibilidad dela prueba originada, de-
rivada ovinculada aun medianamente, con el primeracto ilegítimo, queseconoceen
elderechonorteamericanocomoladoctrinadel "frutodelárbolvenenoso"yquefue
también aplicada por la Cámara del Crimen de la Capital al resolver el caso "Monte-
negro" (LL, 1982-D-256).
Dicha Cámara, en casos "Palacio", ED, 101-252, y"Alorir', LL, 19834-119, noso-
lo invalidó la prueba ilegalmenteobtenida, sino además la que "era consecuencia de
ella", por resultar de la misma ilegalidad de la investigación, abriendo la puerta a la
doctrina del "fruto delárbolenvenenado"originada en la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, caso "Silverthorne Lumber C0.v. United States", 251 U.S. 385 (1920).
Esta doctrina establece una extensión a la regla deexclusión por la cual no solo
se elimina toda prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, sino también aque-
Ilaprueba-los"frutos"-,quederivedeaquelactoilegítimo primario-el"árbolen-
venenado "-.
No solo se buscó la supresión de la prueba de objetos que se encontraban ex-
presamenteestablecida en el art. 18de la CN, seadoptó una interpretación amplia de
la garantía y se estimó que se debe proteger a todos los objetos que puedan ser en-
contrados, independientemente de su naturaleza, al encontrarse tutelados implici-
tamente, por imperio del art. 33 de la CN.
Atravésde la fórmula del art. 19 de la CN"lasaccionesprivadasdeloshombres
(...)están exentasdelaautoridaddelosmagirtrados"seconsagran un ámbito de pri-
vacidad más amplio del brindado por el art. 18.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recogió la doctrina por primera vez
en "Rayford" (CSN-Fallos, 308:733), y de ahí en adelante seria de tratamiento obli-
gatorio en cada fallo relacionado a la cuestión de la regla deexclusión.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (LL, 1997-C-416) ha establecido que la eficacia de la garantía del art. 18 que-
daría reducida a la nada si el ámbito de aplicación de invalidez de la prueba se limita-
ra soloa laobtenida por medios ilegalesy noseextendiera a lasque hubieran surgido
directa o indirectamente a raíz de ese primer acto inválido. Sería abiertamente con-
trario a la cláusula del art. 31 de la CNpermitir que la justicia, so pretexto de reprimir
una infracción legal, sevalgadeuna infracción constitucional, loqueequivaldríaaad-
mitirqueelordenjurídicopuedemantenerseacostadesu propiavulneración,encon-
figuración de una contradicción fundamental. "...de la violación de una garantía
constitucional n o puede derivarse un perjuicio para e l afectado, puessería tanto co-
m o volvera desconocer aquella garantía, elaprovecharlo que resulta desuquebran-
tamiento.. ." (CNCC, ED, 20110182).
Siguiendo aquello nuestra CorteSuprema Nacional ha entendido queotorgar
valor al resultadode un ilícito-la violación dela privacidad-comprometelabuena
administración dejusticiaalpretender constituirlaen beneficiaríade un hecho ilícito
("Montenegro", CSJN-Fallos, 303:1938) además del principio de superioridad moral
del Estado.
Esta extensión de la nulidad a los actos procesales derivados ha sido expresa-
mente reconocido por los arts. 207 y 21 1 del CPPPBA.

IV. RESERVAS
Para el improbable caso que la señora juez decidiera no hacer lugar al presen-
t e planteo de nulidad, hacemos expresa reserva de recurrirante la Excma. Cámara de
Apelaciones y Garantías en lo Penal porvía de apelación o, eventualmente en forma
directa, como así también de recurrir en casación, por inobservancia de las normas
prescriptas bajo pena de nulidad, conforme el art.448, inc. lo del CPPPBA, y de recu-
rrir, de ser necesario, ante la Suprema Corte de Justicia, por la afectación de los dere-
chosy garantías mencionadas reconocidas constitucionalmente.

V. PETITORIO
Por los motivos expuestos, de la Sra. juezsolicitamos:
1. Tenga pordeducido el presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidente de nulidad.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

3. Corra vista a lasdemás partes en la presente causa.


4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largo deesta presentación, declarando la nulidad de la denuncia anónima
y como consecuencia de ello, detodos losactos subsiguientes que la tuvie-
ron como antecedente necesario.
5. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSiiClA
§2
NULIDAD DE LA DENUNCIA DE LA UNIDAD
DE INFORMACIÓN FINANCIERA
POR NO FORMULARLA AL MPF

PLANTEANNULIDAD. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE LASMEDIDAS. FORMULAN

RESERVAS. FUNDAMENTAN

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO CRIMINALY CORRECCIONALFEDERAL No ...
SECRETAR~ANO : ...
(CALLE ...,
...O PISO)

M.M., inscripto alTo ..., Fo ...y G.G., inscripto al To ..., Fo ..., ambosdel CPACF,
defensoresdeconfianza deB.B., manteniendoel domicilio legal constituidoen la Av.
... no ..., piso ...O, depto. "..."de esta Ciudad -zona 128-, y manteniendo el domici-
...
lioelectrónicoconstituido en ..., ..., en la causa n°CFP /...,caratulada "B.B. yotros
slEncubrimiento y asociaciónilícita", al señor juez respetuosamente ledecimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con el art. 166, ss. y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-,venimos a plantear la nu-
lidadabsoluta de la denuncia formulada por la vicepresidente de la Unidad de Infor-
mación Financiera, MET de fs. 25,536125,542; de la resolución del señor juez, de fs.
25.543, porcuantoenel pto. 11, decidecorrervistaalseñorfiscal intewinienteen la pre-
sente;deldictamen del 5r.fiscal porelcual requierela instrucción por aquellos hechos,
obranteafs. 25.544125.547;comoasítambién detodos losactossubsiguientesquetu-
vieran aaquelloscomoantecedentes necesarios, envirtud dela doctrina delárbol en-
venenado.
Subsidiariamente, dejamos expresa reserva de recurrir en casación, como así
también delcaso federal, porafectación deprincipios, derechosy garantíasdel bloque
deconstitucionalismofederal.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de la nulidad

A modo preeliminar, debemos establecer lo siguiente:


La nulidad puedeserdefinidacomo "... lasanciónlegal,seaexpresao tácita,por
la cualsepriva de todo efectojurídico en elproceso a un acto que se cumplió sin obser-
var las formas para él exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en el proceso penal, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otrasdefiniciones a las que podemos hacer mención,
entre tantas, son: la formulada por D'Albora: "...La nulidadconsiste en privar de efi-
cacia a un acto procesalcomo consecuenciade hallarse impedido de producirlos efec-
tos provistosporla ley, alalojarse en alguno de suselementos un vicio que lo desnatu-
raliza ..." (D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Co-
mentado. Concordado, LexisNexis-Abeledo-Perrot, BuenosAires,2005, p. 296). Porsu
parteclariá Olmedo señala: ".. .La nulidadconsiste en la invalidación de losactoscum-
plidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias legalmente impuestas
para su realización ..." (Clariá Olmedo, Jorge A,, Derecho procesal penal, Rubinzal-
Culzoni,Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debe entenderse por interés ".. . la actividad procesal desarrolla-
da por conveniencia o necesidadpor alguna de las partes con el fin de obtener algún
provecho ..."( Torres, op. cit., p. 35). Sostienen Di Masiy Obligado, citando a De la Rúa
que ".. . e l interés es la medida de lasaccionesy esta regla depura lógica es aplicable
a l proceso. Solo cuando e l vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declara-
ción de nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será proce-
dente ..."( Di Masi, Gerardo R.-Obligado, Daniel H.,Nulidadesdelprocesopenal, No-
vaTesis, Rosario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitaciónde u n derecho de laspartesvinculado en forma inmediata a l buen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenosea actua1,yaquepue-
"

de admitirse e l perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta que deberá seralegada yprobada porla partey valorada poreljuezde la
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Claramente esta parte pose interés dado que en la resolución atacada se de


manera injustificada, autocontradictoria, y violando el derecho a l debido proceso y
elderecho de defensa negado la posibilidadde intervenir la producción de lasprue-
bas,lasobligacionesin trinsecasdela UIEylasprescripcionesen materiadesorteopa-
ra determinar e lJuzgado y Fiscalías competentes se ha avanzado sobre una investi-
gación plagada de vicios en contra de, entre otros, nuestro asistido.

11.6. La nulidadcomo garantía delimputado.


Nulidady debido proceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "...No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado al verdadero culpableyselo haya condenado solo en la
medida que él merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepó-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fepública tiene un fundamento racionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t.¡¡,ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciade respetar lasformasentornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad deinstrumentar un mecanismoquesaneeal procesodeaquellos
actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos legalesy
constitucionales que indican el deber ser de la administración de justicia, este meca-
nismo noesotroqueelde la sancióndenulidad. Enefecto podemosafirmarque "... la
nulidadeselremedioidóneopara garantizarel buen funcionamiento delproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tieneintima relación con la garantía del
debido proceso consagrada en el a r t 18 de la Constitución Nacional - e n adelante,
CN-, puesto que, todo acto procesal quese realicefuera del marcodelasformalida-
desnecesariasexigidasporlaley, seráexcluido,garantizandoasíeldebido procesodel
imputado. En este sentido sostiene Pessoa "... que las nulidades en elproceso penal
tienen un doble fundamento de tipo constitucional, cualesgarantizar la efectiva vi-
gencia deldebido proceso legaly, asimismo, la efectiva vigencia de la regla de defen-
sa enjuiciodelimputado yaún deotrossujetoseventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nu-
lidaden elprocesopenal, Mave, BuenosAires, 1997, p. 35 y SS.).

11.G La nulidadde la denuncia formulada por la vicepresidente


de la Unidadde Información Financiera,
METde fs. 25.536125.542
En elescrito mencionado, quelleva por encabezado "Informa.Solicitaselibren
exhortos. Solicita llamados a indagatoria. Reitera medidas de prueba. Reitera pedi-
dos de inhibiciones. Solicita detenciones". La señora vicepresidente de la UIF men-
ciona que: "...En elmarco de las tareas de inteligencia desarrolladas por esta Uni-
dad. .."(el destacado nos pertenece), para luego continuar con un extenso relato de
hechos, manifestando que: "... Todosestosdatospodríansercorroboradosmedian-
te ellibramientodeun exhorto ..."(el destacado nos pertenece).
Despejandocualquierlugaradudas,en laresolucióndelseñorjuezdefs.25.5481
25.552, del ... dejuniode ...,aquella presentación señalada en el párrafoqueantece-
de ha sido de manera contundente definida como una "...hipótesis criminal ..."(el
destacadonos pertenece), odichodeotra manera: unadenuncia,yde hecho, aquel tra-
tamiento es el que el señor juez le ha dado: a fs. 25.543, al correrle traslado al repre-
sentantedel Ministerio Público Fiscal, G.M.-queintervieneenelmarcodelapresen-
te causa-, quien, a su vez, a fs. 25.544l25.547 requirióla instrucción, en los términos
del art. 188 del CPPN.
Luego, a fs. 25.589125.590 la señora vicepresidente de la UIF menciona que
acompañaen copia un informede21fs.,resguardandolaidentidaddelossujetosre-
portantes, señalando que, de todas maneras, "...laprueba documentalrespiratoria
d e l hforme de inteligencia aportado por esta UlFa la investigación,puede ser rápi-
da y fácilmentereconstruidaporeljuezo elrepresentante del Ministerio Público Fis-
calinte~inientes,para elcaso en que lo creyera necesario ..."(el destacado nos per-
tenece).
Deesta manera, se han violado las prescripcionesdel art. 17 de la ley 25.246 de
Lavado de Activos de Origen Delictivo, en tanto se ha formulado una denuncia ante
unjuez, en lugar de ante el Ministerio Público Fiscal, único organismoante el cualla
UIFestá autorizado a formular denuncias.
Recordemos que, en estos términos, el legislador nacional, tras la sanción del
mencionado artículo ha producido una modificación de las prescripciones de la ley
23.984, del CPPN, quetienen previsto un espectro másamplio para la denuncia, y que,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

por tanto, resultando una ley posteriory especial, modificatoria del Código Procesal
Penal de l a Nación, ha establecido de manera taxativa que l a UIFtendrá una facultad
para denunciar más limitada que otraspersonas.
Por otra parte, debemos recordarlo, por el contrario de lo que sucede con las
personas físicas, donde prima en virtud del art. 19 de la CNelprincipio de libertad, lo
cierto es que respecto de los entes estatales se da la lógica opuesta, esto es: solopo-
drán realiraraquello que les está expresamente facultadoa haceren virtudde la ley,
en sentido formal.
Así, resulta claro que l a UlFse ha extralimitado se sus facultades, formulando
una denuncia ante una autoridadque n o era ante la cualestaba facultadaa hacerla.
Adicionalmente, también ha faltadoasu obligación de revelarlaidentidadde
los sujetos obligados a informar, en tanto, habiendo formulado denuncia -violen-
tado, p o r otra parte, la posibilidadde l a defensa ala contradicción de l aprueba-.
Aquella información indudablementerespondea información brindadaen se-
deadministrativaa propósitodeunreportedeoperaciónsospechosa,reporteque,es
la única circunstancia que puede impulsar las"tareasdeinvestigación"de la UIF, que
fueran referenciadas en el marco de la denuncia aquí impugnada -que, con mucha
buena fe esta defensa técnica nopuede másque entender quese refierea la facultad
de "requeririnformación adicional", en los términosarts. 1 4 2 0 y 2 l de la ley25.246.
"Tareas de investigación" tendientes a dilucidar dicho reporte de operación sospe-
chosa respecto del cual, o se recurrió a mera información local, y de esta manera n o
agotandolainvestigación,e incumpliendo nuevamentesu deber, al haberdenuncia-
do aquello sobre lo cual aún no se tenía si quiera una pauta concreta acerca de su po-
tencialidad delictiva, o bien agotólaactividadinvestigativa, para lo cual debió recu-
rrira información foránea, y, refiriéndosea información en cuentas bancariasen en-
tidades financieras desuiza, consultando a la Meldestelle für Geldwascherei-Ofici-
nade Reporte de Lavado de Dinero desuiza, elpardela UlFenaquelEstado-. Sin em-
bargo, es aportada sin la autorización ni la certificación de Suiza, información que,
eventualmente solo se brinda en el contexto del Grupo Egmont, que nuclea a las dis-
tintas UlFs del mundo, a fin de intercambiar información entre estos órganos y utili-
zarlos en sedeadministrativa a efectos de prevenir el lavado de activos, pero nunca
con el objetivo de perseguir0 reprimir penalmente el lavado de activos, o para utili-
zar aquella información en el marco de un proceso penaltarea que, por otra parte, le
es propia al Ministerio Público Fiscal, y ajena a la Unidad de Información Financiera.
Porotra parte, recordemosqueen materiade preservación delacadenadecus-
todia y la nulidad de la prueba cuandoella no es respetada, la jurisprudencia argenti-
na resulta categórica (CNCCF, Sala 1, "Fiscal s/Apela declaración de nulidad de informe
judicial", del 24/5/12). En consecuencia, también desde esta perspectiva resulta in-
cuestionable que, hasta tanto no severifiquen los requisitos mínimos deautentifica-
ción de la prueba sobre la que se asienta el reclamo punitivo, este proceso no puede
continuar.

1l.d. La nulidadde l a resolución delseñorjuez,


de fs. 25.543

De acuerdo a la Acordada n06/15 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Criminal y Correccional Federal, el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Fe-
deral no7 n o estaba designado como Juzgado de turno para ninguno de los días del
mes dejunio, fecha para la cual fuera formulado la denuncia, resultandoasiabsolu-
tamen teimprocedentela denuncia formuladaanteaquella dependencia-amén del
hcumplimientoporparte de l a UlFdelasprevisionesdelart 17de laley25.246, a las
que se aludeen elacápiteanterior-.
Aún más llamativo resulta que, ante esta situación, el señor juezsehayaarro-
gado l a competencia para entender en l a causa, incumpliendo con su obligación de
mandarasorteoladenunciaafin quela Cámaradirimiera cuáleraelJuzgadoquepor
turno correspondía intervenk

1l.e. La nulidaddeldictamen delseñor fiscal


p o r e lcual requiere l a instrucción p o r aquellos hechos,
de fs. 25.544D5.547

En sentidosimilar, tampocoera la fiscalíaqueintervino laqueseencontraba de


turno, y, ante la ausencia del sorteo pertinente que debió ser practicado, el fiscal se
arrogó la función de intervenir, sin que aquello fuera determinado de acuerdo a las
prescripcionesnormativas, y fundado, sin más, que en el propio arbitrio.

1l.f. La doctrina del<rárbolenvenenado»

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital


Federal ha establecido ya en "Monticelli de Prozillo" (LL, 1984-D-378) que no debe
confundirseel problema atinentea lavalidezdela prueba obtenida por un medio le-
gal, quees tema de la regla deexclusión, con el de la admisibilidad de la prueba origi-
nada, derivada o vinculada aun medianamente, con el primer acto ilegítimo, que se
conoce en el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto delárbolenvene-
nado"y quefuetambién aplicada por lacámaradel Crimen dela Capital al resolver el
caso "Montenegro" (LL, 1982-D-256).
Dicha Cámara, en casos "Palacio" (ED, 101-252), y "Alori" (LL, 19834-119) no
solo invalidó la prueba ilegalmente obtenida, sino además la que "era consecuencia
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

de ella", por resultar de la misma ilegalidad de la investigación, abriendo la puerta a


ladoctrinadel "fruto delárbolenvenenado"originada en IaCorteSuprema de los Es-
tados Unidos, caso "Silverthorne Lumber C0.v. United States", 251 U.S. 385 (1920).
Esta doctrina establece una extensión a la regla deexclusión por la cual no solo
se elimina toda prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, sino también aque-
Ilaprueba-los"frutos"-,quederivedeaquelactoilegítimo primario~l"árbolen-
venenado "-.
Así, no solo se buscó la supresión de la prueba de objetos que se encontraban
expresamenteestablecida en el art. 18de la CN,seadoptó una interpretaciónamplia
de la garantíay seestimó quesedebe protegera todos losobjetosque puedan ser en-
contrados, independientemente de su naturaleza, al encontrarse tutelados implíci-
tamente, por imperio del art. 33 de la CN.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recogió la doctrina por primera vez
en "Rayford" (CSJN-Fallos, 308:733), y de ahí en adelante sería de tratamiento obli-
gatorio en cada fallo relacionado a la cuestión de la regla de exclusión.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (LL, 1997-C-416) ha establecido que la eficacia de la garantía del art. 18que-
daría reducidaa la nada si el ámbito deaplicación deinvalidezde la prueba selimita-
ra soloa la obtenida por medios ilegalesy noseextendiera a lasque hubieran surgido
directa o indirectamente a raíz de ese primer acto inválido. De esta manera, sería
abiertamentecontrarioa lacláusula delart. 31 de la CNpermitirquelajusticia, so pre-
textode reprimir una infracción legal, sevalgadeuna infracciónconstitucional, loque
equivaldríaa admitirqueel orden jurídico puede mantenerseacosta desu propiavul-
neración, en configuración de una contradicción fundamental "... de la violación de
una garantía constitucionalno puedederivarse unperjuicio para elafectado, puesse-
ría tanto como volver a desconocer aquella garantía, e l aprovechar lo que resulta de
suquebrantamiento ..."( CNCC, ED, ejemplar del 20/10/82).
Siguiendo aquello nuestra CorteSuprema Nacional ha entendido queotorgar
valor al resultado de un ilícito-la violación de laprivacidad-comprometela buena
administración dejusticia alpretender constituirlaen beneficiariade un hecho ilícito
(CSJN-Fallos, 303:1938, "Montenegro") además del principio de superioridad moral
del Estado.

III. RESERVAS
Para el improbablecaso que sedecidiera no hacer lugaral presenteplanteode
nulidad, dejamos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Apelaciones
porvía deapelación o, eventualmenteen forma directa, como asítambién de recurrir
en casación, por inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nulidad, con-
forme el art. 456, inc. 2'del CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante la Corte Supre-
ma de Justicia Nacional, por de los ya aludidos derechos y garantías, y por manifiesta
arbitrariedad, todas ellas reconocidas constitucionalmente -caso federal; art. 14,
ley 48-.

IV. PETlTORlO
Por los motivos expuestosdel señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Formeel correspondiente incidente de nulidad.
3. Aguarde a la contestación de las pertinentesvistas.
4. Oportunamente, resuelva de acuerdo a lo peticionado y fundado a lo lar-
go de esta presentación, declarando la nulidad de la denuncia formulada
por la vicepresidente de la Unidad de Información Financiera, METde fs.
25,536125,542; de la resolución del señorjuez, defs. 25.543, por cuanto en
el pto. II, decide correr vista al señor fiscal interviniente en la presente; del
dictamen delseñorfiscal por el cual requiere la instrucción por aquellos he-
chos, obrante afs. 25,544125,547; como así también de todos los actos sub-
siguientes que tuvieran a aquellos como antecedentes necesarios, en vir-
tud de la doctrina del árbol envenenado.
5. Subsidiariamente, tenga presentes las reservasformuladasen el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD QUE, DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§3
NULIDAD DEL ALLANAMIENTO

INTERPONEN RECURSO DE APELACIÓN. MOTIVAN. SOLICITAN NULIDAD AB-


SOLUTA. FORMULAN RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALFEDERALNo ...
SECRETAR~ANO...:
(CALLE ...,No ...,...O PISO)

A.A.,inscriptoalP ..., F0 ...,yB.B.,inscriptoalTo ...,Fo ..., ambosdelCPACF,de-


fensoresdeconfianza del señor C.C., con domicilio legal en ... no ..., ..." piso, de esta
Ciudad-zona 149-, y losdomicilioselectrónicosen ...y ..., en lacausa no..., caratu-
lada: "C.C. y otrosslasociación ilícita, abuso de autoridady viol. deb. func. publ. (art.
248), nombramientos ilegales, negociaciones incompatibles (art. 265) y exacciones
ilegales", respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que. por medio del presente. en lostérminosdelosarts. 166, y concs.del Códi-
go Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, venimos a plantear lanulidad
absoluta de la decisión del pasado ... de noviembre de ...el allanamiento ordenado
en Av. ... no ..., ...O piso, de esta Ciudad, como asimismo, en relación a la requisa y se-
cuestrodel teléfono celular de la doctora D.D., inscripta alTO...,F0 ..., quien reviste la
doblecalidad deseresposa y abogada defensora del señorc.c., por cuanto sevulne-
rara el derecho dedefensa de nuestro asistido.
II. FUNDAMENTOS

1l.a. La normativa aplicable a l caso


Con claridad el art. 224 del CPPNestablecequelaordendeallanamientonece-
sariamentedebe ser dictada por escritopor auto fundado, debiendo especificar lu-
garesa registrar, elementosa secuestrar, y la finalidaddelprocedimiento, en la que
seexpresenlosmotivosporloscualessepresumequeenesedeterminadolugarexis-
ten elementos vinculados a la investigación, sin embargo es evidente que nada de
ello ha sucedido.
Circunstancia similar expone el art. 230 del CPPNqueestablecequela requisa
se ordenará mediante auto fundado, siemprequehaya motivossuficientesparapre-
sumir queocultaensu cuerpocosasrelacionadasaldelíto,pudiéndosehvitaralaper-
sonaa exhibirelobjeto, debiendoserrealizadaaquellaporpersonaldelmismosexo,
sin embargoaquello tampoco ha sucedido.
Acto seguido el art. 231 del CPPNenrelaciónalsecuestroestablecequedebe-
ráserordenadoporeljuez, respectodecosasrelacionadasconeldelito, sujetasalde-
comiso, o que puedan servir comoprueba de aquel.
Porsu parte, la ley 23.187, en su art. 7', inc. e)fija: "Lainviolabilidaddesues-
tudio profesional, en resguardode la garantía constitucionalde la defensa enjuicio.
En caso de allanamiento, la autoridadcompetente que hubiere dispuesto la medida
deberá dar aviso de ella a l Colegio a l realizarla, y el abogado podrá solicitar la pre-
senciadeunmiembrodelConsejoDirectivodurante elprocedimiento, sin que ello im-
plique suspenderlo ".
Esto lo subrayamos porqueentre los despropósitosquese han sucedido ha sido
requisada la doctora D.D., su propia cartera, de lasautoridadesjudiciales no seencon-
traba en lugar de la diligencia y que, en cualquier caso, aún encontrándose insistimos
hayquerecordarquelasmedidasdeaseguramientodepruebanopuedentenerunám-
bit0 de despliegue universal sino quetienen que estar vinculadas con el objeto proce-
sal propio de la investigación. Esta defensa también es comprensiva acerca de las difi-
cultades quedeben aquejar al señor juez a la hora dedefinir cuál es el objeto procesal
deesta investigación.No es una buena ayuda sostenerse en peritos que para hacer sus
paupérrimasconclusionesacudenasitiosdeinternetcomo"rincónde1vago"similares.
El señor juez debía haber precisado en concreto, detalladamente, que era
aquello que estaba buscando.
De esta forma, se han incumplido todos y cada uno de los principiosderivados
del debido proceso legal.
Nótese, además, queportratarsedeunainjerenciaenlosderechosfundamen-
tales de personas que nisiquiera están imputadas en el marco de estas actuaciones,
elseñorjuezdeberia haber realizadoeljuicio deproporcionalidadpertinenteafin de
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

evaluarlaposible existencia de medidascon idéntica eficaciaprobatoria pero de me-


norlesividade injerencia para con aquellos derechos.
Así, el señorjuezcontabacon la posibilidad de emitir, porejemplo, la orden de
presentación que creyera pertinente pues el imputado C.C. siempre ha colaborado
con esta investigación y, para algo ha designado en autos a esta activa defensa técni-
ca. Ya hemos recalcado hasta el hartazgo que somos los primeros interesados en la
búsqueda delaverdady que, precisamente, estamosacompleta disposición del señor
juez para cumplir con los requerirnientosque estime necesarios.

11.6. Los derechosenjuego

Ahora bien, parece una verdad de Perogrullo, pero evidente resulta que a de-
fensatécnicaque huelgarecordarqueelart. 18dela CN, consagraelderecho individual
a la privacidad del domicilio de todo habitante-correlativo del principio general del
art. 19-en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a
cualquierextraño, sea particularofuncionario público.Aunqueenrigornoresu1taexi-
gencia delart l8quela orden de allanamientoemane de losjueces, elprincipio esque
solo ellospuedenautorizaresa medida (CSJN-Fallos, 306:1752).
En esta línea, los jueces tienen la facultad de disponer allanamientosde mora-
dassolopordosórdenesderazones: a) para lograr unaaprehensión, y b) para laob-
tención de pruebas, y la policía queactúa en función judicialno puede en estos dos
supuestos obrar por propia iniciativa sino que debe requerir del juez la correspon-
diente orden (CSJN-Fallos, 310:85) en aquelrol, comojuezdegarantías, no puede ser
reemplazado elmagistrado por otro funcionario, como ser un secretario, quien, por
otra parte, y amén desu rolde fedatario, carece de la iuris dictio.
Debemosrecordar que la orden de allanamiento que regula la ley procesalno
constituye unactoporelcualeljuezdelegasu imperium en un funcionario depolicía
u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmentepor esta, sino que,
por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la or-
den (CSJN-Fallos, 310:85).
En sentido similar: la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto
de la inspección domiciliaria que pretenda llevara caboel personal policial, no resul-
ta por sísola equivalente al consentimiento de aquel, en la medida en que tal actitud
debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena liber-
tad del individuo al formular la autorización. En el caso no puede equipararsea una
autorización válida -y debe desecharse la legitimidad de la requisa y delsecuestro
que essu resultado-la mera ausencia de reparos (CSJN-Fallos, 308:733).
Porello, si la autoridad competente no emitióel autofundadoque prescribeel
art.224del CPPN, la requisa domiciliaria-queconstituyeunaseveraintervencióndel
Estado en elámbito de la libertadindividual- se apartó claramente de la ley regla-
mentaria del art. 18 de la CN, vulnerando de este modo, no solo la garantía de invio-
labilidad del domicilio sino también el principio constitucional de legalidad (disiden-
cia de los doctores Petracchi y Bossertin re CSJN-Fallos, 323:3150).
Es quelainviolabilidaddeldomicilioresguardadaen elart 18dela CN, se con-
creta a través de la exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen solo
delosjuecesy que lasresolucionesquelasdispongan deban estarsiemprefundadas
(CSJN-Fallos, 322:3225).
Porvirtud de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, una orden de regis-
tro solo puede ser válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóne-
os para fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encon-
trarse elementos queprobasen la comisión dealgún ilícitopenaly la mera expresión
delasospechade un funcionario público no constituyeperseesa base objetiva (disi-
dencia del doctor Petracchi, in re CSJN-Fallos, 321:510; disidencia del mismo juezin re
CSJN-Fallos, 315:1043).
Si losjuecesnoestuvieran obligadosa examinarlasrazonesyantecedentesque
motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expe-
dir lasórdenesdeallanamientosin necesidad deexpresar fundamento alguno, la in-
tervención judicial carecería de sentido, ya que no constituiría control n i garantía al-
guna para asegurar la inviolabilidad del domicilio (disidencia del doctor Petracchi, in
re CSJN-Fallos, 315:1043).
Por ello, no esposibleaprovediarlaspruebasobtenidascon desconocimiento
de garantías constitucionales, principio que no permitiría reconocer en el pmceso
prueba adquirida en virtud de un allanamiento ilegal, pues ello importaría una vio-
lación a las garantías deldebidoproceso y de la defensa enjuicio, que exigen que to-
do habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan
descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que solo se re-
primaaquienseaculpable, esdeciraaquelaquienlaacciónpuniblelepuedaseratri-
buida tanto objetiva como subjetivamente (CSJN-Fallos, 31 1:2045), careciendo de
toda eficacia probatoria elacto que vulnera garantías reconocidas por la Constitu-
ción Nacional, ineficacia que se extiende a todas aquellaspruebas que, con arreglo
a lascircunstanciasdelcaso, no hubiesenpodidoserobtenidassin la violacióny fue-
ren consecuencianecesaria de ella (voto del doctor Caballero, in re CSJN-Fallos, 310:
2402).
En esta línea se hadichoque ".. .altomarlaaveríguacióndelaverdadcomome-
ta generaldelprocedimiento, capazde tolerarsu eventualineficacia frentea ciertos
resguardospara la seguridad individual. No es posible arribar a la verdadpor cual-
quiercamino, sino quealgunosseencuentranenfrentados con el Estado de Derecho.
La averiguación de la verdadno puede ser, por ende, un principio absoluto sino que
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

es relativo, alencontrarse limitadoporprincipiossuperioresque, en ocasiones, pue-


den llegar a anularlo si entran en conflicto con él. Por esos motivos resulta relevante
fijarlosparámetmssobre loscualesdeben trazarseesosIimites(véaseMaier,Julio B.,
Derechoprocesalpenal,t. 1, 'Fundamentos', Editoresdelpuerto, Zaed., 1999, p. 666y
SS.)..."( voto del doctor Hornos, Cámara Federal decasación Penal, Sala IV, "V., A. P.
s/Recursode casacion", del 31/10/13).
Y ".. .según destaca Maximiliano Hairabedián, '.. .laprimerconsecuenciapro-
cesalquetiene la prueba obtenida en violación alasgarantíasconstitucionales,es la
ineficacia, que se extiende a todaslas evidencias que se hubiesen obtenido como re-
sultado de la infracción (doctrina de los frutos del árbol venenoso)' (cfr. aut. cit., In-
violabilidad, registro yallanamiento del domicilio. Con especial referencia al Código
Procesal Penaldela Nación alde la Provincia de Córdoba, Abeledo - Perrot, BuenosAi-
res, 2012,p. 58).Asu vez,Alejandro D. Carrióseñalaque 'nosoloresultan inadmisibles
en contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente obtenidas
del procedimiento inicial (...) sino además todas aquellas otras evidencias que son
<fruto>de la ilegalidad originaria' (cfr. aut. cit., Garantías constitucionales en el pro-
ceso penal, Hammurabi, BuenosAires, 2010, p. 316).
En efecto, a partir del caso 'Rayford' (véanse consids. 5" y 69 CSIN-Fallos,
308:733), la CorteSuprema delusticia de la Nación ha establecidoque sien elpmce-
so existe un solo cauce de investigación y este estuvo viciado de ilegalidad, tal cir-
cunstanciacontamina denulidad todaslaspruebas que se hubieran originado apar-
tir deaquel, y la regla esla exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por ví-
asilegitimas,po~uedelocontrariosedesconoceríaelderechoaldebidopmcesoque
tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitu-
ción Nacional (doctrina reiterada en los casos ñuiz', CSIN-Fallos, 3109847; 'Franco-
mano', CSIN-Fallos, 310:2384; 'Daray', CSN-Fallos, 317:1985~más recientemente,
en la causa R 1666.XLI. 'Peralta Cano, Mauricio Esteban dlnfracción ley 23.737, causa
50.176: de13/5/07) ..."(CFCP,Sala IV, "C.A., D. F. s/Recursodecasación",del 11110/13).
También que: "... Por ello, al efecto de analizar si la orden de allanamiento
cuestionadareúne en elcasoelrequisito de razón suficiente, no debeperdersede vis-
ta que elprincipio analizado exige que el 'medio'empleadopara alcanzar un 'fin vá-
lido', guarde p r o p o ~ i ó ny aptitudsuficiente para ese fin; esto es, que haya habido
una razón valederapara fundar dichoacto de poder ..." (CFCP,Sala IV, "V., E. A. s/Re-
curso de casación",del 17/9/13).
Y ".. . es pertinente recordar que el más Alto Tribunalsepronunció en orden a
que una ordenderegistrosolopuedeserválidamentedictadaporunjuezcuandome-
dian elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de
que con ella podría encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito
penal (CSJN-Fallos, 330:3801, 'Minaglia'y disidencias del juez Petracchi en CSJN-Fa-
Ilos, 321:510, 'Yemal', y315:1043, 'Torres'), tal como, en definitiva, sucedió en elpre-
sentecaso ..."(CFCP, Sala IV, "V.,V.A.yV., M.del C. s/Recursodecasación",del2816113;
en sentido similar,esta misma Sala, "T., N. A. y otros", del 13/5/13).
De esta manera ".. .Se impone entonces la necesidad de determinar bajo qué
aspectos una orden de esta naturaleza se encuentra fundada. En estesentido, la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación ha establecido como criterio rector en la materia
(CSJN-Fallos,333:1674, in re 'Quaranta, J. C. s/lnf. ley 23.737 causa 763'), que la exi-
gencia de elementosobjetivosidóneosparafundar una mínima sospecharazonable
y su mera expresión departe de un funcionario no constituyepersela base objetiva.
Tambiénallíseseñaló,y resultadeaplicaciónalcasobajoestudio, que la hipótesisde-
lktiva basadameramente en un llamado anónimo no puede considerarse suficiente
a los fines dejustificar una medida violatoria dela esfera de intimidadde unaperso-
na.
Efectivamente; la fundamentación se erige como una garantía esencial para
evitar intromiciones arbitrarias en la intimidad de los ciudadanos. Sobre ello, cabe
memorar lo dichopor IosmhistrosZaffaroniy Maqueda, en cuanto que: '... la exclu-
sión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa
es derivaciónrazonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad
deljuez'(CSIN-Fallos,330:3801, M. 3710. XXXVIII, 'Mhaglia, Mauro Omary otra dln-
fracciónley23.737-art 5,inc. c-', concitade236:27y240:160)yseagregóque:'...si
losjueces no estuvieran obligadosa examinar lasrazonesy antecedentes quemoti-
van el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir
las órdenesde allanamiento sin necesidadde expresar fundamentoalguno, la inter-
vención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía algu-
na ...'(ibídem, con cita delvoto deljuezPetracchien CSJN-Fallos,315:1043).
En talsentido esta Sala ha resuelto en la causa 7793 caratulada: 'Herbas Ramí-
fez, R. R. y otro slRecurso de casación'(de121/5/12, reg. no 19.962)que: '... reducirla
exigencia de <motivación>a la indagación o comprobación de la existencia de algún
motivo es contrario a la finalidad de garantía que persigue la exigencia misma. No
puede reducirse el término (motivos>a los antecedentes que <mueven>al juez a
adoptar una decisión, pues en este sentido, salvo el caso de un autómata, todas las
personasdotadasdevoluntad~ntreellaslosjueces-obran en función dealgoque
losmotivaa hacerlo.Así, toda decisiónjudicial tienealgún motivo, cualquiera que es-
te sea. Y laley exige algomásaldecir quelassentenciasy losautos [deberánsermo-
tivados). Entre otras finalidades, elrequisitopersigue evitar exan tela arbitrariedad
judicialy expostpermitirle alafectado conocer el fundamento de la decisión que lo
agraviay eventualmentepromoversu controlpor los órganos competentes'.
La motivación presupone un cierto conocimiento del hecho objeto delproce-
so; en ese sentido el texto del a r t 188, inc. 2" del CPPN, referencia una relación cir-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

cunstanciada delhecho. Comoya se ha dicho, nobastanlas merasalusionesa sospe-


chas genéricas de que se están cometiendo o se han cometido delitos, nia rumores,
corazonadasointuiciones.La inferencia debe estar fundada en elementosobjetivos
que surjan en la causa y la medida debe serrazonable e idónea en función de la in-
vestigación que pretende desarrollarse,para lo cual también entra en juego la gra-
vedad del hecho (véasecausa 7793, caratulada 'Herbas Ramírez, R. R. y otro siRecur-
so de casación: cit.).
Por lo demás, llevo dicho que toda medida de coerción personalque importa
una afectación delosderechosfundamentales, debesersometidaal testdeordenin-
ternacional y constitucional que informa la teoría general de los limites o conjunto
de requisitos formalesy materialespara las restricciones de derechos, que operan a
modo de límites a la capacidadlimitadora,y que deben ser sorteado$ a saber, entre
otros:la habilitación constitucional,la reserva deley, la causalización,lajudicialidad,
la adecuación, la necesidad, la proporcionalidad y la compatibilidad con el orden de-
mocrático (causa 14.090. caratulada: 'Díaz, Ernesto R. siRecurso de casación; del
ZY11/11, reg. no19.518)..."(CFCP, Sala 11, "F., R. D. y otros s1Recurso de casación", del
30/5/13).
En sentido similar otra Sala de la CFCP ha recordado: "...se ha pronunciado la
CorteSuprema en CSJN-Fallos, 333:1674 ('Quaranta, José Carlossllnf. ley23.737cau-
san0763% en elquese delinearon losparámetrosyelestándarconstitucionala tener
en consideración para decidirla autorización judicial de la injerencia estatalsobre la
vida privada, e l domicilio y la correspondencia, que deben hacerseextensivos a casos
como elsub examine. Criterio recientemente adoptado p o r la Sala 11-integrada p o r
la suscripta-in re 'Fernández, CarlosAlbertoslRecurso de casación'(causa no12.462,
reg. no19.692, del 17/2/12).
En e l citado precedente, e l Alto Tribunal abordó e l tema desde la perspectiva
de la inviolabilidad de la esfera de una persona. Asíse estableció que: '.. . Una orden
de registro (...)solo puede ser válidamente dictada por unjuez cuando median ele-
mentos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable' (véase 'Ye-
mal', disidencia deljuez Petracchi, consid. Soysus citas, CSJN-Fallos, 321:510 (consid.
19) ..."( CFCP,Sala I,"C.C.V.",del 18/3/13).
Así, claro queda que no se ha seguido siquiera una mínima pautaderazonabi-
lidad.

1l.c. Los fundamentosde la nulidad


La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en e l proceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso pe-
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsirteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuenciade hallarse impedido de produ-
cirlos efectosprovistosporla ley, alalojarse en alguno de sus elementos un vicio que
l o desnaturaliza ...."( D'Albora, Francisco J., CódigoProcesalPenaldela Nación.Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización ..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 11, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
p o r conveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p.35).Sostienen Di Masi yobligado, citandoa Dela Rúaque
"...elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione un perjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidadla parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi,Gerardo R.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de u n derecho de laspartesvinculado en forma inmediata al buen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (iorres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio "... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual, yaquepue-
de admitirse e l perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta quedeberáseralegada yprobadaporlaparteyvaloradaporeljuezdela
causa ..."( Torres, ob. cit.. p. 38).
Ambos requisitos de procedencia, en virtud de lo expuesto precedentemente,
se encuentran sobradamentecumplidos.
Asimismo, las sanciones de nulidad cumplen en nuestro ordenamiento una
función deaseguramiento de, precisamente, aquello queaquíse ha victo vulnerado:
el debido proceso legal.
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues s i ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoalverdadero culpableyselo haya condenado solo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fe pública tiene u n fundamento racionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa.Partegenera1, Depalma, BuenosAires, 1944, t.11, ps. 195y 196,5819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
110s actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesy constitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministracióndejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
"...la nulidades el remedio idóneo para garantizar e l buen funcionamiento delpro-
ceso ..."(Torres, ob. cit., p. 95), es decir quela nulidad tiene intima relación con la ga-
rantíadeldebidoprocesoconsagradaenelart. 18dela CN, puestoque, todoacto pro-
cesal que se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa "... que las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido proceso legal
y, asimismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio delimputado yaón de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en el proceso penal, Mave,
BuenosAires, 1997, p. 35 y SS.).

III. RESERVAS
Para el hipotético e improbable caso en que el señor juez no haga lugar a los
planteos aquíformulados poresta parte, se hace la reserva correspondiente al ejerci-
ciode lasvíasrecursivasqueotorgaelordenamiento procesaly,del casofedera1,aten-
t o la índoleconstitucional de los derechos afectados.

IV. PETlTORlO
En virtud de todo lo expuesto al señorjuezsolicitamosque:
1. En modourgente,interrumpa losallanamientosqueseencuentranencur-
so.
2. Forme la pertinente incidencia de nulidad y seordenesu trámitedemane-
ra inmediata, haciendo lugar a lo solicitado.
Subsidiariamente, tenga presentes las reservasformuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§4
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA

PLANTEAN NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA. MOTIVAN. SOLICITAN

SE SUSPENDA AUDIENCIA INDAGATORIA. JUSTIFICAN INCOMPARECENCIA.

APELAN SUBSIDIARIAMENTE. FORMULAN RESERVAS. FUNDAMENTAN

SENORA JUEZ FEDERALA CARGO


DELJUZGADO FEDERALEN LO CRIMINAL
...
Y CORRECCIONAL No ;SECRETAR~AN' : ...
X.X., abogado inscriptoalP ..., F0 ... de IaCSJNy Z.Z., abogado inscripto alTo
..., Fo ...del CPACF, ambosabogadosdefensoresdeconfianzade losseñoresJ.J., K.K.,
Q.Q. y W.W., manteniendoel domicilio constituido en autosen la calle ...,no..., Casi-
llero ..., de la Localidad de ...,en la causa no.../..., caratulada "ABCD", a V.S. respe-
tuosamente nos presentamos y decimos:

l. OBJETO
Que, hemostomadoconocimientodeladecisióndeV.S.defs. 1764,defecha ...
de ...de ...,como asítambién la de fecha ...de ...de ..., por medio de las cuales se de-
cide citar a nuestros defendidos a prestar declaración en los términos del art. 294 del
Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, fijándola para J.J. para el
jueves ...de ...de ...a las 10 hs.; para K.K. para el jueves ... de ...de ...a las 12 hs.; pa-
raQ.Q. parael lunes ...de ...de ...a las 10hs.;y para W.W.paraellunes ...de ...de ...
a las 12 hs.
Por ello, y deconformidad con los arts. 167, inc .3'y 168del CPPN, 18 y 75, inc.
22de laconstitución Nacional-enadelante, C N - , venimosa plantearla nulidadab-
soluta de esa convocatoria, por resultar manifiestamente conculcatoria del derecho
constitucional de defensa en juicio, el principio y del debido proceso legal, de acuer-
doa losargumentosde hechoy dederechoqueacontinuación seexpresarán.
Asimismo, por los motivos expuestos, independientemente de las presentacio-
nesrealizadasporseparado, yatentoa la intimaciónformuladaconfecha ...de ...de ...,
venimos a justificar la incomparecenciade nuestros asistidos a la audienciasseñaladas,
solicitando que las mismassesuspendaquedandoala espera del resultado de la resolu-
ción dela incidencia quese formecomoconsecuenciadeesta presentación, dada la ma-
nifiesta vulneración degarantías constitucionales que se advierten en el acto que aquí
seatacadenulidad ylasefectospropiosqueposeeunaeventualdeclaracióndenulidad.
Finalmente, para el caso improbable que V.S. no compartiera el planteo aquí
formulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores por di-
recta afectación a reconocidasgarantíasconstitucionales, deconformidad con los ar-
tículossupra citados.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Losabsoluta falta de fundamentación de la citación a indagatoria.


La ausencia de sospecha fundada
Los hechos que pretenden fundamentar esta convocatoria en los términos del
art. 294del CPPN, surgen supuestamentede los requerimientosfiscalessuscriptospor
la doctora R.S., titular de la Fiscalía Federal en lo Criminal y Correccional no ... de fs.
...l... y ...l...
Deacuerdoal autodefecha ...de ...de ...,según loquesuscribeV.S., con refe-
rencia losdictámenesantesaludidosyexistiendo motivo bastante parasospecharque
"...J.J., K.K., Q.Q., W.W.(...)participaron de la comisión de un delito deacción pú-
blica ..."se losconvoca a indagatoria.
Culminando la meramenteaparente fundamentada convocatoria, a pocoque
se analicen los requerimientos referenciados se puede advertir que solo uno de ellos
-fs. 7361169-, hace referencia a nuestros asistidos.
En este sentido, como ya anticipábamos, al estar la causa delegada por el art.
196del CPPN, el dictamen del ...de ...de ...,debióser el primeracto porel cual laSra.
Fiscaldelimita los hechosdela investigación y precisa lasconductasa atribuira lasper-
sonas involucradas, lo cual no ocurrió.
Como advertíamos, lejos de ello, no se ha precisado conducta alguna en rela-
ción a los integrantes de Parquede Diversiones5.A.
Tal situación vulnera el principio del debido proceso legal y el derecho de de-
fensaen juicio al privara los imputados decontar con una imputación clara, precisa y
circunstanciada de los hechos atribuidos.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Al serel Ministerio Público Fiscaleltitulardelaacción públicacorrespondeasus


miembros, en este caso la doctora L.L., precisar la conducta sobre la que eventual-
mente declararán los imputados, a efectos de evitar posteriores nulidades y lesiones
al principio decongruencia.
Tangraveeslaviolaciónal derechodedefensaenjuicioquelafaltadeprecisión
en el hecho impide ubicartemporalmente las conductas atribuidas.
Como puedeverse, y tal comosurgeexpresamente de la citación a indagatoria
que por el presente impugnamos, V.S. seremiteen un todo y directamenteal, a nues-
tro juicio, insostenible requerimiento de la señora fiscal. Sin embargo, con solo una
atenta lectura del mismo, puede uno advertir que dicho requerimiento seencuentra
fundado en merasapreciacionessubjetivas del representante del Ministerio Público,
asu veztomadasde lasmúltiplesyconstantesdenunciasformuladaspor la parteque-
rellantequeatravésdeconjeturasypresuncionessinningúntipodefundamentopro-
batorio que intentan construir-sin éxito desdeluego-una supuesta maniobra de-
lictiva absolutamente inexistente.
El dictamenfiscal que involucraa nuestrosasistidos hace un relatocronológico
de distintas circunstancias administrativas, procesos, controles, autorizaciones, pero
lejosestá de precisar, individualizar o mostrar algún acto u omisión atribuible, en al-
gún momento temporo espacial, que también sedesconoce, a nuestros defendidos.
Cuando en el mentado dictamen se advierte la utilización de algún verbo ello
no logra atribuirseaactosconcretosquepuedan adjudicarseaalgunodenuestrosde-
fendidos, ni mucho menos, claro está, tampocose precisa el cómo, el dóndey el cuán-
do. Con todas las deficiencias descriptas de pretende sustentar un llamado a prestar
indagatoria, algoque, claro está, resulta ser inaceptable en un Estado Constitucional
de Derecho.
Tan abrumadora resulta ser la falta de precisión de los hechos en el requeri-
mientodela señora fiscal-patrón comúnenla mayoría losrequerimientosdelapre-
sentecausa-que inclusoen el mismodictamen al momento de referenciar una serie
de hechosqueporconexidadsubjetiva pasaron a investigarseen esta sede, selosad-
judicaa personastotalmentedistintasa nuestrosdefendidos. Señora juez, se hadado
un reconocimiento expreso por parte de la señora fiscal, siguiendo a los propios de-
nunciantes, a que nuestros asistidos no son los responsables de dichos actos. Sin per-
juiciodeelloyen una muestra deabsolutaarbitrariedad ydecisionismoantojadizode
la representantedel Ministerio Público Fiscal, seguidoahora porV.S., sepretendead-
judicar dichas conductas a nuestros asistidos. Obviamente, en toda esa mecánica de
atribución tampoco se respeta precisión alguna ni indicación de modo, tiempo y lu-
gar.
Másallá de lo expuesto, también cabedestacarseel profundogradodesuperíi-
cialidad con el quese mencionan y valoran los elementos de prueba de la causa, reali-
zándose a partir de ellos apreciaciones "tentativas"~a "prima facie" lo que no de-
muestraotra cosa que la manifiestaarbitrariedad con la queseactuóen esta causa por
partedel Ministerio Público Fiscal y la Judicatura intewiniente.
El motivo esencial de la repetición constante de idénticos déficit en la defini-
ción de los hechos, sin duda alguna, loconstituye la absoluta falta de participación de
nuestros asistidos en los hechos que dieron lugar a la formación de la presentecausa.
Sin duda alguna, exnihilonihilfit. La locución latina-aunqueaplicada originalmen-
tealmundodela física-eslosuficientementegráficaaquícomo paraevidenciarque
de la nada, nada puede existiry es por ello que se advierten tantas deficiencias en los
intentos para la descripción del hecho a imputar a nuestros asistidos.
En concreto, lo único que puede advertirse con mediana precisión - a u n q u e
aclaramosdesdeya que no essuficiente para formular una intimación-son las califi-
cacionesjurídicasescogidaspor la señora representantedel Ministerio Público Fiscal.
Así, por un lado, a todos los integrantes de Parque de Diversiones S.A. les re-
procha en calidad de autores, el delito de daño agravado por ser bienesde uso públi-
co (art. 184, inc. 5OdelCP). Por otro, sin precisar participaciónformal alguna, atribuye
atodos losintegrantesdeParquedeDiversionesS.A., eldelitodeañoy hurto(arts. 162
y 183delCP).
Así, en lugar de otorgar mayor prolijidad al presente sumario o pretender dar
un respeto serioy decididoal derechoquetienetodo imputado decontarcon una re-
solución que ponga fin a la situación de incertidumbrequegenera la existencia de un
proceso penal, V.S. decidecitara nuestros defendidos, siguiendo las pretensiones del
señor fiscal, violentando seriamente el debido proceso legal y el derecho de defensa
enjuicio, al no podercontarse, deacuerdoa loquesurgedela peticiónformulada por
el señorfiscal, con una imputación clara, precisa y circunstanciada dedondesurja, co-
rrectamentedefinida, cuál es el hecho que se le atribuye a nuestros asistidos.
Sumado a todo lo hasta aquí relatado, la citación se encuentra vacía de sospe-
chas que la motiven y por otro lado estamos ante una inexistencia probatoria desco-
munal, lo cual nos conducea una decisión que solo tiene su fundamento en el solo y
antojadizo decisionismo de la señora juez de grado.
Señora juez, como primer agravio que fundamenta esta nulidad encontramos
queel dictamen suscripto porel acusadornocumplecon lasexigencias impuestas por
el CPPNen cuantonosedescribeen formaclara, precisay circunstanciadael hecho por
el cuál se requiere la citación a indagatoria de nuestros defendidos, en particular en
cuanto a sus participaciones individuales y l a relación de esas descripciones con la
prueba reseñada.
En efecto, tal como hemossostenido, de la lecturacomprometida deaquel dic-
tamen se advierte como, la señora fiscal, en forma absolutamente general, ha inten-
tado describir una maniobra quede ningún modo puedeser considerada valida a la
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

luz, de los presupuestos exigidos como derivación exclusiva de la garantía constitu-


cional del debido proceso legal y la defensa en juicio.
Es cierto que se ha sostenido que la convocatoria a prestar declaración indaga-
toria constituye un simpledecreto y por lo tanto no necesitaríafundamentación, pero
ello, V.S., jamás puede opacar el derecho del imputado a poder conocer cuáles son los
hechos concretos de los cuáles se deberá defender y la prueba en que se funda para
efectuar dicha imputación. Precisamente,dichascondicionesdeben estar presentesal
momento de formular una correcta y garantizadora citación; de lo contrario, un Ila-
madodetalescaracterísticas parecería estar guiado por otrosobjetivoso finalidades.
Y lociertoesqueaquíello noesconocido ni remotamente.
Pues bien, lasituación queaquísedenuncia, esdecir, lafaltadedescripcióncon-
creta y clara de la conducta que se pretende atribuir a nuestros defendidos, importa
una real imposibilidad deejercer plenamenteel derechodedefensaenjuicio recono-
cido constitucionalmente-arts. 18, 75, inc. 22, CN; 84 CADH-lo cual, señora juez,
torna nulo, de nulidad absoluta, el decreto decitación a indagatoriadefs. 1764, pues
no puede hablarseaquídequeexista-niqueen el acto de comparecenciapueda Ile-
gara existir-una "información deta1lada"del hecho atribuido y de las pruebas exis-
tentesen su contra, pues lo cierto es que los hechos no son claros y las pruebasen con-
tra de nuestros defendidos resultan inexistentes para sustentar la supuesta imputa-
ción que aquíse les formula, todo lo cual imposibilita que los señores J.J., K.K., Q.Q.
y W.W., puedan ejercer su derecho constitucional dedefensa en juicio.

11.6. La nulidadpor indefinición del hecho. La nula fundamen tación fáctica


y normativa. La flagrante violación a la garantía de defensa en juicio.
La vulneración del derechoa ser oído. Inobservancia
de los requisitos de: imputación necesaria,,
y <rconocimientode la imputación»

EsclarísirnoquelaspretendidasimputacionesdelMinisterio Público Fiscal, a las


cuales se remite la señora juez ponen en evidencia la alteración de las más elementa-
les garantías constitucionales, en particular la que hacea la defensa en juicio, pues no
se realiza la descripción de conducta alguna que pueda constituir siquiera cercana-
mente delito.
Señora juez, comose havistoy severá en el correr deestas páginas, la convoca-
toria a prestar declaración a nuestros asistidos, en rigor deverdad, no tiene sustento
alguno, evidenciando una clara alteración de las garantías constitucionales.
Aesta altura del desarrollo de las garantías constitucionales, resulta claro que
sin que se describa mínimamente el mecanismo de actuación de la voluntad del o los
imputados, la posibilidad de efectuar un juicio valorativo sobre la reprochabilidad y
la exigibilidad de otra conducta resulta ilógica, ya quea partir deesa pauta esqueel
juez debe llevara cabo tal cometido.
A modo desíntesis debequedar claro que, como se havenido diciendo a lo lar-
go de esta presentación, se ha convocado a los señores J.J., Q.Q., K.K. y W.W., en los
términos del art. 294del CPPN por la simple circunstancia de haber pertenecido o ac-
tualmenteocuparalgún tipodecargodirectivoen unasociedadquetienevinculación
con un predioen el cual se habrían cometidoalgunos indefinidos ilícitos.
Señorajuez, la nulidad queconfigura la pretensión deesta defensa está estric-
tamentevinculada a la ausencia de motivación, tanto fáctica como normativa, de la
decisión porlacualseentendióque habíasospechasparaquenuestrosdefendidosse-
an convocados a prestar declaración indagatoria.
Nodebemosolvidar,V.S., queelordenamientojurídicoseestructuraen basealos
lineamientosqueemanandela normafundamenta1,y esesta, laconstitución Nacional.
Así, Kelsen enseñaba que las normas de jerarquía inferior debían entenderse
conforme a lo dispuesto por la norma fundamental, y jamás contradecirla.
Por su parte, Sánchez Viamonte enseña que las normas jurídicas conforman
círculos concéntricos, en los cuales, la Constitución Nacional es el círculo mayor que
contiene al resto.
Señora juez, esta introducción no esantojadiza, pues la referencia constitucio-
nal, para entender el sentido de la norma procesal, es ineludible, y así lo ponede ma-
nifiesto una contundente frase de Claus Roxin: "jel Derecho procesalpenal es elsis-
mógrafo de la Constitución del ~stado!"'.
Loquequeremos poner en evidenciav.s., es que, toda norma procesal respon-
de a una garantía constitucional, y para comprender el alcance de la norma procesal
debe, ineludiblemente, saberse a qué norma constitucional secorresponde.
En este contexto debemos remarcar que en nuestro ordenamiento jurídico, la
indagatoria es el primer medio de defensa del imputado ["la indagatoria o declara-
ción delimputado constituyesu primera oportunidadde defensa, voluntaria yperso-
nal, en elproceso penal, en orden a las imputacionesquese le dirigen"*], es decir que
sedesprendedirectamentedelagarantíadedefensaenjuicioestablecida en elart. 18
dela CN, yporello, tal institutono puede-nidebe-serutilizadoen beneficiodelór-
ganoacusador ni jurisdiccional, sino que, debeservir para queelsospechadode laco-
misión de un delito pueda ejercer plenamente elderecho a ser oído, y para ello debe
saber con claridad dequése lo acusa.

' Roxin, Claus, Derechoprocesalpenal, Editoresdel Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 10,
Navarr0.G. R.-Daray, R. R., CódigoProcesalPenaldela Nación.Análisisdoctrinalyjuris-
prudencial, Harnrnurabi, Buenos Aires, 2004, t. II. ps. 803 y 804.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Esteesel núcleodel problema planteado: paraqueun sujeto pueda defenderse,


debeconocerdeantemano la imputación, yellodebeserclaramenteexpuesto al mo-
mento en el que el órgano jurisdiccional entienda que existen sospechas suficientes
para que un ciudadanodésu versión delos hechos respecto de un suceso investigado.
En términossencillos, ycomoderivadodirectodel principiodedefensaenjuicio,
la decisión deconvocar a un sujeto en lostérminos del art. 294 del CPPN, iiidebeestar
fundada!!! y ello, surge de la propia letra de la norma "cuando hubiese motivo bas-
tante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de u n delito ...".
Abonando esta tesis, Julio Maiersostieneque dos de los principiosfundamen-
tales que tiñen nuestro proceso penal, y se derivan del derecho a ser oído -arts. 89
párr. 1",onvención Americana sobre Derechos Humano$14, párr. 1",acto Interna-
cionalde DerechosCivilesyPolítico$10, Declaración UniversaldeDerechosHumano$
XXVI, Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre-, que a su vez,
sederiva del derecho a la defensa (art. 18, CN), son:
a) la imputación necesaria y
b) el conocimiento de la imputación.

Enseña Maierque: "Enprimerlugar,para quealguien pueda defenderse esim-


prescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo quese le atribuya haber
hecho u omitido hacer, en elmundo fáctico, consignificado en elmundo jurídico, exi-
gencia que en materia procesal penal se conoce como imputación (cf., Vélez Mari-
conde, Derecho procesalpenal, t. 11, cap. 1! §N, 6, p. 215y~s.)"~.
En este orden de ideas "[/]a imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidadde defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todos o alguno de sus elementospara evitar o aminorar la consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinadoscon losqueson afirmados, guían tambiéna evitarla consecuencia o a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidadde ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella nopuede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa (...),si-
no que, p o r e l contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona"4.
La citación a indagatoria que aquíestamos cuestionando jamás ha expresado
cuáles son las circunstancias fácticas que fundamentan la sospecha del órgano juris-
diccional, asimilándose ello a un llamado propio del inquisidor.

Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal. l. Fundamentos, 2" ed., Editores del Puerto,
BuenosAires, 1999, p. 553.
Maier,JulioB.J.,ob. cit., p. 553.
Señora juez, se ha "sospechado"quecada uno de nuestros asistidos ha tenido
algún tipode participación en una maniobra quesupuestamenteencuadra en lasfi-
gurasdedañoagravado, dañoy hurto, sinescribirseniunsolorengIónsobreaquellos
elementos concretos y precisos-más que las meras especulaciones (en elpeorsenti-
dodeltérmino) delseñorfiscalyreeditadaspor K5. en laconvocatoriaa indagatoria-
que pudiesen sostener esa sospecha.
En palabrassencillas: ante una infundada sospecha, el imputadoseenfrenta a
un acto de tanta trascendencia, sin saber los motivos por los cuáles se lo intima y ello,
señora juez, afecta directamente el derecho de defensa conforme será expuesto en
los párrafosque siguen.
Señora juez, la convocatoria sin fundamentación de la sospecha, desvirtúa un
acto procesalquetorna operativa una garantíafundamental-ladefensaenjuicio-
transformándoloen un actoque, en rigordeverdad, seobserva comoafavordel acu-
sador, situación que resulta insoportableen el marco de un Derecho penal liberal.
Es posible que el órgano jurisdiccional argumentequesu sospecha está funda-
da aunque estos fundamentos no hayan sido expresadosen la citación, y que, en rea-
lidad, los fundamentos de la acusación deben ser (y serán) expuestos en el momento
de efectuarse la indagatoria, sin embargo, ese argumento es absolutamente falso,
pues si, como establecimos al comienzo de esta exposición, el acto procesal de la in-
dagatoriaes una manifestación dela garantíaconstitucionaldedefensa en juicio, en-
tonces, esta garantía no puedeser reglamentada de modo quese desvirtúesu ejerci-
cio, toda vez que esto atentaría contra el principio de razonabilidad contenido en el
art. 28de la CN.
En estesentidoquien estásospechadodeserautoropartícipedelacomisión de
un delito, debe estar en conocimiento de la acusación y los fundamentos que la sus-
tentan, desde el mismo momento de la convocatoria en los términos del art. 294 del
CPPN para de esta forma, decidir si presta o no declaración, y estructurar sobre ello la
basedesu defensa. Lo contrario importaría una mera declamación de principios que
quedaríavaciada al momentode ponérsela en práctica, pues la defensa no podríavá-
lidamenteprepararse,yacasoquedaríaensituacióndepodersersorprendidocon una
ulterior descripción quese realiceen el día de la indagatoria con relación a los hechos
y a la participación del imputado. Ello, señorjuez, no puedeadmitirse, yes poresemo-
tivo que el auto decitación a indagatoria debe estar precisa y válidamente fundado.
Señora juez, nos apoyaremos, nuevamente, en palabras de uno de los más im-
portantesprocesalistasargentinos,JulioMaier: "Nadiepuededefendersedealgoque
n o conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar e l derecho delimputa-
doa seroído, consisteenponerloen conocimiento de la imputación correctamentede-
ducida; darle a conocer al imputado aquello quese le atribuye se conoce técnicamen-
te bajo el nombre de intimación. En verdad, no tendría ningún sentido expresar elde-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

recho a ser oído, n i regular pormenorizadamentela necesidaddeuna imputación co-


rrectapara darle vida, sino sepreviera eldeberde comunicaralperseguidola imputa-
ción que a élse le dirige [Carrara, Programa, t. 2, p. 201, § 832]"5.
Continúa Maier explicando las razones por las cuales deben ponerse en cono-
cimiento del imputado los fundamentos de la pretensiónacusatoria:
"Como se trata de hacer conocer la imputación, el acto por elcualse la intima
debe reunir las mismas calidades que advirtiéramospara aquella; debe consistir, as[
en la noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atri-
buyealimputado[Cf. VélezMariconde, Derechoprocesalpenal, t. II, cap. 4/11!7,111,
p. 222 yss.]. No se cumple esta condición de validezsisolo se advierte sobre la ley pe-
nalsupuestamenteinfringida, oseda noticia delnomen iurisdelhechopunibleimpu-
tado, o se recurre, para cumplirla condición, a conceptos o abstraccionesque no des-
criben concretamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamientosingular de la vida del
imputado (por ejemplo, se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma manera,
no se observa la exigencia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o
elementos que caracterizanjurídicamente a la imputación [cf. Nuñez, Código Proce-
salpenalde Córdoba anotado, art. 296, no1, p. 265yss.I.
Como el derecho a ser oído no solo se posee en miras a la sentencia definitiva,
sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al impu-
tado, las leyesprocesalesobligan a cumplir formalmente elacto de intimación en di-
ferentesoportunidades desde el comienzo delpro~edimiento"~.
Comosurgede las palabrasdellúcidojuristadela Universidad deBuenos Aires,
no solo el llamado a prestar declaración indagatoria en los términos del art. 294 del
CPPNdebe contener los requisitosnecesarios de toda imputación, sino también, por
supuesto, el acto específicopor el cualse intima al imputado.
Reconocidajurisprudencia ha entendido, al igual quenosotros. quela defensa
enjuiciosehacenítidacuandoelacusadocuentaconelementossuficientesqueleper-
miten conocerlas razonesquefundan lasospechadel órgano jurisdiccional.
En estesentido se ha pronunciado la Sala Ide la Cámara Nacionalde Apelacio-
nesen loCriminalyCorreccionalFederal,en lacausa38.987, "Lapadula, CarlosF.s/Pro-
cesamiento", del 24/5/07, donde se dijo que: "Cabeaclararque, otorgaralimputado
la posibilidad de pronunciarse en el proceso solo cobra sentido sise cumplen los pre-
supuestosquelaconviertenen unactodedefensa.Esto es, nopodráafirmarseque 'es-

; Maier, Julio B.J., ob. cit., p. 559.


Maier,JulioB.J..ob. cit., p. 560.
cucharalimputado'garantiza suderecho de defensa sino existe, entre otrascircuns-
tancias, algo dequédefenderse (imputación)y elconocimiento deesa imputaciónco-
rrectamente deducida (intimación).
Este último extremo lo reglamenta el a r t 298 del CPPN alestablecerla obliga-
ción del juez de informar 'detalladamente al imputado el hecho que se le atribuye'.
En efecto, afirma Maier que: 'Como se trata de hacer conocer la imputación, el acto
porelcualsela intima debe reunirlasmismascalidadesque advirtiéramospara aque-
lla; debe consistir, así, en la noticia íntegra, clara, precisa, y circunstanciada del hecho
concreto quese atribuye alimputado. No se cumple esta condición de validezsisolo
se adviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, ose da noticia del nomen iu-
ris del hecho punible imputado, ose recurre, para cumplir la condición, a conceptoso
abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con to-
daslascircunstanciasdemodo, tiempoylugarque la definen como un comportamien-
tosingulardela vida delimputado ...'(conf. Maier,Julio B. J.,Derechoprocesalpenal,
EditoresdelPuerto, BuenosAires, 1996, t. 1, p. 560).
Una correcta descripción del modo en que acontecieron los sucesos investiga-
dos demanda, además de la mención de la conducta reprochada, las características
que la conformaron. Es decir, la pluralidad de acontecimientos cometidos de un mo-
do similar no puede traducirse en la utilización de fórmulas genéricas o en meras
enunciaciones de verbos típicos.
Al mismo tiempo, tal omisión en la descripción de la imputación impide verifi-
carelrespeto por elprincipio de congruencia que exige la correlación necesaria entre
los hechos descriptos en la indagatoria y el contenido en el procesamiento y que a su
vez, será elmismo de la eventualacusación ysentencia, de llegara dicha etapa elpro-
ceso (conf. deestasala, causa n039.666, 'Otondo, NicolásA. slProcesamiento', elDial-
AA3D43, reg. no 150, del 6/3/07).
Ello indefectiblemente importa la necesidaddeampliarla declaración indaga-
toria -la que deberá realizarse observando los requisitosprecedentemente señala-
dos-y la nulidad de su auto de procesamiento en tanto aquella representa un pre-
supuesto de validezde estefr7.
Cabe señalar que la jurisprudencia más reciente se ha pronunciado con mucha
claridad acerca de la necesidad defundamentación en el auto que ordena la citación a
indagatoria. En este sentido, el juez del Juzgado Penal Económico no6M.A., ha soste-
nido,encalidaddejuezsubroganteenunacausaquetramitaanteelJuzgadoPenalEco-
nómico n07 que "en virtuddelasmedidasordenadasen eldía de la fecha, lasquesesu-
man a las ya ordenadas que se encuentran pendientes de producción, y en considera-

' Véase elDial-AA4049.


LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ción a que resulta indispensable contar con el resultado de muchas de ellas para conje-
turarmás fundadamentelajustificaciónde unestadodesospecha,déjesesinefecto,por
contrario criterio, las citaciones a prestar declaración indagatoria de N.G., según se dis-
pusiera porautode fecha ...de ...delcorrienteaño (...)sedecidedejarsinefecto,porel
momento, ynose disponesumerasuspensión,en virtudde que la postergaciónsinpla-
zo cierto de la citación a declarar bajo la norma de art. 294 del CPe resultaría agravian-
te para el derecho de defensa enjuicio del que gozan todos los ciudadanos (...) la apli-
cación de las figuras penales mencionadas, establece en principio, la imposición a una
restricción a la libertad de los imputados durante el proceso, es por ello que considero
necesario ypertinente estar a la producción de aquellas medidas de prueba que resul-
ten decargo para sostener, engrado desuficientesospecha, la imputación referida"8.
Como surge de la reciente resolución, elllamadoa indagatoria serealiza por
auto, que, como tal, debe estar fundado, y en caso de no estarlo debe ser dejado sin
efecto.
En la misma línea interpretativa de nuestra Constitución Nacional, del respe-
t o permanente a la vigencia de las garantías constitucionales que, por otra parte, es
la única posible, la Sala IVde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional en la causa no 117212012, "R.,H. A. slProcesamiento", con fecha 7 d e sep-
tiembre de2014 se resolvió que: "La compulsa delacta (...)en la quese transcribió la
ampliación dela declaración indagatoria delencausado (...) nospermite concluirque
la intimación fácticaallírealizada nosatisfacelasexigenciasdelart. 298del CPPN, que
impone la descripción detallada del hecho con el fin de preservar el derecho de de-
fensa (...) EIEstado carga con la obligación de preservartalderecho, mediante la des-
cripciónprecisa dela conducta queconstituyeelobjetode reproche, yno cubre talexi-
gencia la frase (...) dado que constituye solamente una referencia a encuadres jurí-
dicosy no contiene la descripción de un suceso talcomo habría acontecido en la rea-
lidad.
Por ejemplo, al imputado de una conducta factible de ser encuadrada en la fi-
gura de administración fraudulenta debe describírsele con detalle elacto infiel desa-
rrollado, esdecir, nosolo elmomento en que fue realizadosino también la actividad
desplegada a tales fines, de manera que resultaría incompleta la mera transcripción
delinc. 7"delart. 173del Código Penal o la sola referencia a que habría defraudado a
su mandante.
En el caso de autos, se encuentra ausente la indicación precisa del hecho, esto
es, la forma o modalidad empleada por el imputado para 'instigar', 'promover'o 'fa-
cilitar'la formación de grupos delictivos ...".

Véase www.rnindef.gouarlinfo.asp?ld=1233&bus=3.
Adichasreflexionesselascomplementóconalgunascitasdoctrinarias; asíse ha
dicho que: "'La indicación del hecho resulta crucial a los fines de verificar e l cumpli-
miento del principio de congruencia (...)y no se cubre con la mera indicación del en-
cuadre jurídico penal del episodio, sino que se requiere la descripción del suceso se-
gúnaconteció en la realidad ...'(D'Albora, Franciscol., Código ProcesalPenaldela Na-
ción, Saed., LexisNexis- Abeledo-Perrot, 2002). Asimismo, se sostiene que '.. . la des-
cripción que del hecho haga e l órgano debe ser practicada con precisión, de modo de
permitir ulteriormente la contestación, con plenitudde conocimiento, de la persona
imputada y la eficaz prosecución de los procedimientos subsiguientes.. .' (Navarro,
Guillermo R. - Daray, Roberto R., Código ProcesalPenalde la Nación. Análisis doctri-
nalyjurisprudencial, 4aed., Hammurabi, BuenosAires, 2010, t. 11, p. 469)".
Por los argumentos expresados el mencionado tribunal terminódeclarando la
nulidad del procesamiento dictadoen la primera instancia, puesse basa en ladescrip-
ción insuficiente plasmados en la indagatoria, por tratarse de una nulidad absoluta
"... habida cuenta que e afectó la intervención del imputado en e l proceso, concul-

cándose su derecho de defensa enjuicio ...".


En el mismo sentido se expresa el ilustre penalista argentino Marcelo Sanci-
netti9, quien, en el marco de un conocido caso jurisprudencia1 de nuestro país, expli-
có con exactitud qué se requiere para que un llamado a prestar declaración indaga-
toria y su correlato en la audiencia, obtengan la calificación deválidas.
Así, analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas",
perfectamente asimilable a este momento pro~esal'~, el profesor Sancinetti nos ilus-
tra acerca de la necesidad imperiosa de cumplir con el requisitode "descripción clara,
precisa ycircunstanciada del hecho"para garantizar el derecho de defensa y el debi-
do proceso legal.
Este requisito, quedebeguardarlas mismascaracterísticasa lo largodel proce-
so. noesotracosa que la legislación-enlosarts. 188,347,399,401 yenelart.404, inc.
3"del CPP-del principio de congruencia.
Señora juez, volviendo a las enseñanzas del profesor Sancinetti, y volcadas a
nuestro caso, cabe advertir claramente que la ausencia de descripción puntual de la
conducta de mi defendido no responde a una acusación válida: "... correcta ygaran-

En la obra La nulidaddelaacusac~ónporindeterminacióndelhechoyelconceptodeins-
tigación, Ad-Hoc.
lo Laasimilacióndeambos momentos procesalesse puedecorroboraren Maier,quiense-
ñala que "...los principales actos de imputación que conoce la persecución penal requieren la
'relación clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho' (ofórmula equivalente), a la par
dela identificacióndel imputadoa quien seleatribuye: CPPN, 188, inc.2"y 347.11 ...", en Maier~
JulioB. J., Derecho procesalpenal. Editoresdel Puerto. t. l. p. 554.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

tizadora, necesita irremediablemente cumplir con la descripción clara, precisa y cir-


cunstanciada del hecho que trata de adjudicara una persona; y esto significa que de-
be describir con la mayor minuciosidadposible todos los caracteres de modo, tiempo
ylugardela acción uomisión que considera (...) La enumeración de esosrequisitosno
es un ritualismoabsurdo, n o es u n exceso formal, sino que es la forma, eselmediopor
elcualse permite a la persona delimputado ysu defensa técnica, responderracional-
mente a los cargospresentados ..."ll.
Más adelante en su análisis, Sancinetti enseña como la descripción de los térmi-
nos legalesdel tipo penal, nosuple el cumplimiento delos requisitosantesexpuestos.
Señorajuez, describirel hechoes,justamente, señalar el "como"delasacciones
típicas, con circunstanciasde modo, tiempoy lugar que bajo una comprobaciónfácti-
ca puedan ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a un ciudadano. Cir-
cunstancia que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sub lite.
Frentea esta situación, como enseña el personajede "Magíster"'*de la citada
obra desancinetti: ".. . entre losinstitutosqueprotegenalsujeto de nosermanipula-
do por difusas consideraciones de justicia, se halla el principio de que la imputación
contra el debe ser precisa y circunstanciada. Para acusarlo penalmente de algo, se le
debe decir qué cosa ha hecho él exactamente, y, también, que esta cosa que él ha he-
cho es un hechopuniblepor tal razón. Si uno diluye este principio expone al ciudada-
no a la mayorarbitrariedad ..."13.
Nuevamenteel autor citado, ilustra sobre numerosos antecedentes, de distin-
tos tribunales, que abonan por la postura que esgrimimos.
En ese sentido, en una tónica similar a la que aquí desarrollamos, considera el
fallo de la Cortesuprema de Justicia de la Nación en la causa "Omar Ramón Andrada
y otros"I4, donde se anuló la sentencia por ser esta la que presentaba defectos en la
descripción del hecho con los sucesos atribuidos.
Repetimos, del auto por el cual seconvoca a nuestros defendidos a prestar de-
claración en los términos del art. 294 del CPPN, remisión a los dictámenes fiscales in-
cluida, no seadviertecuál sería la conducta a reprocharles.
Las falencias en la atribución de descripciones fácticas responden, sin lugar a
dudas, a la imposibilidad de atribuir losseñores J.J., K.K., Q.Q. y W.W. ilícito alguno.
Evidentemente, ninguna correlación existe entre los hechos y la calificación,
todavezque,existe un déficit tremendo en el lenguaje utilizado por los acusadores

l1 Ob. cit.. p. 21, con cita de las expresiones del doctorJorge Sandro en su alegato de de-
fensa.
l2 El que expresa, a nuestrojuicio, el criterio propio del autor.
l3 Ob. cit., p.48.
l4 CSJN-Fallos, 394:1318, del 14/9/82.
para pretender imputar conductas absolutamente genéricas respecto de nuestros
defendidos.
Como V.S. entenderá esta garantía no se satisface simplemente con que la im-
putación describa un hecho preciso, porque de ser así sería muy fácil sortear este es-
collo, alcanzaría con una capacidad ilimitada e imaginación y la incorporación aquíy
alládecircunstanciasque, puedanserconsideradas,comode "modo, lugarytiempo".
No setrata, claro, solo de ello, sino detres dimensiones:
1. Una descripción del hechocon capacidad deserconfrontadafácticamente.
2. Una continua referencia a caminos probatorios que deben ser expuestos y
que permitan indicar con transparencia al imputado en quese basa la atri-
bución y facilite la exploración dequécosasdebe probar para una eventual
desincriminación.
3. Una relación expresa entreel hechoy la normaquedescribeel ilícito.
Si el Ministerio Público Fiscal y al señorjuez degrado, lealcanzara con una des-
cripción precisa solo de la atribución, pero no de la prueba y una mención a la norma
infringida, entonces ningún imputado podría seriamente defenderse, como sucede
con cada unode nuestrosasistidosque, aladvertir laausenciadeapoyo probatoriode
la imputación, inicia y es convocado para una desesperada búsqueda imaginativa de
pruebas de descargo, la prueba del no-hecho, lo que antiguamente se denominaba
"la prueba diabólica ".
V.S., nosenfrentamosclaramentea un dictamen nulotodavezqueen ninguno
de los renglones señalados puede leerse la relación de imputación entre el resultado
lesivo y la conducta supuestamente reprochada a nuestros asistidos.
Históricamente, el derecho penal mediante lasteorías de la causalidad natural
y luegoatravésdela relación deimputaciónobjetiva,exigió un correlatoentrelacon-
ducta y el resultado, derivación lógica del derecho dedefensa y en particular, del res-
petoal principiodeactoy deculpabilidad (art. 19, CN).
De este modo, no quedan dudas deque tanto el requerimiento fiscal como el
autodefs. 1764aquícuestionad0, no cumplen con lasexigenciasexpuestasy portal
motivo debe hacerse lugar a la nulidad solicitada.

1l.c. La falta de motivación dela resoluciónjudicial


como causalde nulidad

Señora juez, la ausencia de fundamentos en la ya aludida resolución quecita a


nuestros defendidos a prestar indagatoria, ha vulnerado la exigencia de motivación
impuesta en los términos constitucionales (art. 18) y además, atenta contra el reque-
rimiento de razonabilidad expuesto en el art. 123 del CPPN.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Todas lasdecisionesde losjuecesdeben estarfundamentadas bajo penade nu-


lidad y ello, constituye una afectación clara a la garantía dedefensa en juicio.
En este mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia.
"La omisión de describir claramente el hecho en la sentencia, constituye un de-
fecto en la motivación del fallo puesafecta eldebido proceso yelderecho de defensa
enjuicio, además de obstruir el principio que hace alsistema republicano de gobier-
no, que se trasunta en la posibilidad de que losjusticiables, al ser absueltos o conde-
nadospuedan comprenderclaramenteporque lo hansido ..."15.
"La motivación del fallo, aspecto vulnerado por la contradicción, es garantía
constitucional dejusticia pues tiende a asegurar la publicidad de las razones deljuz-
gadorpara la resolución deldiferendo. Por ello, su defecto o ausencia lesionan el de-
bido proceso y el derecho de defensa ..."16-17.
"La falta de motivación de la sentencia lesiona el derecho a lajurisdicción, que
reconocenlosarts. 7Oy9"dela Constitucióndela Provinciayreglamentanlasleyespro-
cesales, desde que tal derecho representa, en definitiva, la garantía del debido pro-
ceso que requiere para satisfacerseser compuesto por una sentencia que responda a
las exigencia delsistema político institucionalque lo ofrece (arts. So, CN, 1 "y6: Cons-
titución Provincial) ..."18.
"Corresponde ordenar que se realice un nuevojuicio a los imputados que fue-
ron condenados con sustento en declaraciones testimoniales que fueron rendidasen
violacióna la garantía de defensa enjuicio porqueprovienen de testigosde identidad
reservada, ya que el defecto que origina la anulación se encuentra en la propia sen-
tencia impugnada, la cualse encuentra viciada p o r carecer de una debida motivación
producto de la exclusión probatoria de aquellos testimonios, y no puede arribarse al
dictado de un pronunciamiento jurirdiccionalsino sobre la base de material fáctico y
probatorio legítimamente adquirido (del voto en disidencia parcial del doctor Mahi-
ques) ..."lg.
"Debe declararse parcialmente nula la resolución que dispuso elprocesamien-
to delosresponsablesdelasociedadporconsiderarloscoautoresdeldelitodeevasión

l5 Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 111. 31/5/99. "Molina. Humberto y otros", LL,
2000-E-881.42.999-5; JA, 2000-1-505.
l6 Suprema CortedeJusticiade la Provincia de Mendoza,Sala II, 1111/93. "Avilés, RaúlO.c.
KantecS.A.".
l7 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 11.27/7/92. "Honorato, Car-
losc. Valerio Oliva".
la CorteSuprema deJusticia de la Provincia de Santa Fe, 6/4/78, "C., J."
l9 Tribunal decasación Penal de BuenosAires, Sala 111,10/10/06, "S., R.A., E. O.A.y A,, R.A.
s/Rec. de casación", LLBA, 2007 (abril), 290.
previrional, ya quealomitirpronunciarsesobrelascuestionesconducentespara laso-
lución delcaso-eljuez tuvoporadecuadoslosvaloresdeterminadosporelperitoofi-
cial y descartó los determinados por los peritos de parte sin expresar fundamentos-
generó un agravio irreparable a las garantías del debido proceso y de la defensa en
juicio, lo cualconstituye una causaldearbitrariedadde lasentencia ..."*O.
A diferencia de lo queexige nuestra Constitución Nacional en el art. 18 (Princi-
pio de defensa), V.S. ha omitido describir cuáles han sido los elementos de cargo que
debieron justificar el llamado a un ciudadano en los términos del art. 294 del CPPNy
ello, señora juez, es lo que nos obliga a plantear la nulidad absoluta de ese acto tan
trascendental que obra a fs. 1764de las presentes actuaciones.

1l.d. i La citación a indagatoria como ndecretou


carente de fundamentación
es válida en términos constitucionales?

V.S., alguna jurisprudencia aislada-respecto dela cualesperamosque KS. n o


se haga eco-, ha establecido, que la citación a indagatoria no requierefundamenta-
ción, pues es un decreto cuyos requisitos no exigen tal exposición de motivos -art.
123, CPPN-.
Señora juez, si uno repasa los términos del art. 294y el capítulo dedicado a los
"actosyresolucionesjudiciales", se puedeadvertir que, no existe ninguna aclaración
respecto de que dicho llamado debe ser bajo la modalidad del decreto, diría esta de-
fensa que, de los términos utilizados por el legislador y, en particular, por las conse-
cuenciasqueello conlleva, la convocatoria a prestar declaración indagatoria debeser
una resolución en los términos del art. 122 del CPPN.
Entonces, V.S., sostener que la respuesta acerca de la fundamentación de la ci-
tación a indagatoria, con el único argumento de que tal resolución es un decreto, es
un planteo rotundamentearbitrario, puesel Código no lo ha establecidodeesa forma.
Porotro lado, creemosque la discusión no puede plantearseen términosdeta-
maña superficialidad, pues, aunquesupongamosqueesobligatorio citara indagato-
ria mediantedecreto, y poresa sola razónV.S. debaceñirsea taldisposición; elloaten-
taría contra el Estado de Derecho, toda vez que se desvirtuaría el control de constitu-
cionalidad judicial, y por ende "elsistema depesosycontrapesos"que impone la di-
visión de poderes, propia (y necesaria) de todo estado que adopte la forma republi-
cana degobierno (art. lo, CN).

20 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B. 25/4/06, "Jorsar S.A."


LL, On Line.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

En estesentido debemos pedir1eaV.S. queexamine lasconsecuencias más pro-


fundasque implica el hecho de clasificara la citación a indagatoria como un decreto,
y deello nosocuparemosacontinuación:

1l.d. l . La importancia de la citación a indagatoria como causal


de interrupción de la prescripción de la acción penal

Debemosdecir,V.S.,quedesdequelacitación a indagatoria interrumpeel pla-


zo de prescripción de la acción penal (art. 67, inc. b., CP), estesolo hecho, la convierte
en un acto procesal degrandes proporciones, puesel efectodetal resolución es, nada
menos, que prolongar la pretensión punitiva del Estado en el tiempo.
En este contexto, considerando que la prescripción es una garantía del impu-
tado que le proporciona un instrumento fundamental para poner coto a la persecu-
ción punitiva Estatal, cualquieracto quela interrumpa, y queestéen cabeza deljuez,
debeser, cuanto menos fundado, puesde locontrario el magistrado podríavalerse, a
sus anchas y antojo, detal instrumento para deesta forma, extendertemporalmente
los plazos de prescripción, restringiendo arbitrariamente la garantía del imputado.
V.S., como puedeapreciarseenesta línea argumentativa, la respuestadequeel
acto mediante el cual se convoca a prestar indagatoria es un decreto y por eso no es
necesarioqueestéfundado, noesen modoalgunoadmisible, puesdemostramosaquí
que tal acto limita una garantía del imputado, y ningún Iímitea una garantía puede
ser infundado.

Il.d.2. La citación aprestar indagatoria como causal de rebeldía

En este sentido, no podemos olvidar que la no presentación a indagatoria es


causalderebeldíaen lostérminosdelart.289delCPPN,ytampocopodemosolvidarque
la rebeldía implica la revocación de la excarcelación y la conminación al pago decostas,
por partedel imputado, de la formación del incidente, conformeal art. 291 del CPPN.
De esta forma, podemos establecer -una vez más-, la importancia y magni-
tud quetiene la citación a indagatoria en el marco de un proceso penal, pues unavez
citado,elimputadodebecomparecerojustificarsuincomparecenciaacostadesercla-
ramente perjudicado procesalmente, por ello, el llamado a indagatoria no es en mo-
do alguno un acto menor, toda vez que no es la indagatoria en sílo que ocasiona las
consecuenciasprocesalesque aquíestamos mencionando, sino susimple llamado, al
cual Vuestra Señoría le resta importancia al no expresar fundamentación alguna.
Portodo lo hasta aquíexpuesto, decimos nuevamente, que un acto detamaña
trascendencia no puedeser infundado, yenconsecuencia, insistimosensu nulidad ab-
soluta.
ll.d.3. La citación a indagatoria como primer instrumento
que permite la defensa delhputado
Aquí, debemos recordar y enfatizar nuevamente-talcomo hemos detallado
enelapartadoanterior-, aunque parezca tedioso, que la indagatoria esunmediode
defensa delimputado, y por ende, si esto esasí, debe mediar acusación fundada para
poder defenderse.
No resulta válido-como ya loseñalamos en esta presentación-el argumen-
toquerefiereaquelafundamentacióndelaacusacióndebeserefectivizadaenel mo-
mentodeproducirseladeclaración. Pues, todavezqueellaesvoluntaria-conf. alart.
296, CPPN-lo queel Código prescribe es que el imputado, estando en conocimiento
de la acusación quesobreél recae, puede instrumentar su defensa conforme la estra-
tegia que mejor seajusta a la basefáctica imputada, y si locreeconveniente puede in-
cluso, no declarar.
Estalibredecisión,queelordenamientojurídicoreconocealimputado,nopue-
de instrumentarsesobre la base de un proceso que realiza un acto como es la citación
a indagatoria - q u e en rigor de verdad debe ser un acto defensista-de manera tal
queel acusado desconoce por completo los fundamentos que sustentan la acusación
que pesasobresus hombros.
Porestas razones, solicitamos a V.S., declare la nulidad del acto cuestionado.

1l.e. La procedencia dela sanción de nulidad.


El cumplimiento de los requisitos

Señora juez, expusimos en los apartados precedentes rotundos motivos que


demuestran a las clarascomo la citación a indagatoria no puede-nidebe-ser una
acto infundado-almenosno en elmarco de un Estado de Derecho-.
Expondremos ahora las razones por las cuales la sanción de nulidad debe ser
aplicada, pues los requisitos por ella exigidos están presentes en la resolución cues-
tionada.
La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en el proceso a un acto que se cumplió sin
observarlas formas para él e~igidas"~'.

21 Torres, Sergio G., Nulidaden elproceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31; otras

definicionesa lasque podemos hacer mención,entretantas,son la formulada por D'Albora:"La


nulidad consisteen privar de eficacia a un acto procesal comoconsecuenciade hallarse impedi-
dodeproducirlosefectosprovistos por la ley,al alojarseenalgunodesuselementosunvicioque
lo desnaturaliza" (D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenaldela Nación. Anotado. Comen-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

En la resolución cuestionada poresta defensa, las formasvulneradasson las re-


ferentes a la ausencia defundamentación, incumpliendo de esta manera lo dispues-
toen el art. 123 del Código ritual-ya aclaramosen forma terminantelasrazonespor
las cualescabe la fundamentación y n o la consideración de "decreto infundado"-.

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda se tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconel fin deobteneralgúnpro-
~echo"~~.Sostienen Di Masi y Obligado citando a Dela Rúa que "... elinterésesla me-
dida de las accionesy esta regla depura lógica es aplicable al proceso. Solo cuando el
vicio ocasione unperjuicio efectivoycuandodela declaracióndenulidadlapartepue-
da obtener una ventajajurídica la petición será p r ~ c e d e n t e " ~ ~ .
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediataalbuen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantíasqueson su causa"24. Este perjui-
cio ".. . debe ser realy concreto aunque no sea actual, ya que puede admitirse el per-
juicio potencialsiempre que tenga cierto grado de verosimilitud, calidad esta que de-
berá seralegada yprobada por la parte y valorada por eljuezde la causa"25.
El perjuicio no podría ser más evidente, pues de la definición transcripta surge
quetal perjuicioseconfigura con la limitación de un derechoqueafecteelbuenorden
delproceso, y es por ello que la limitación al derecho de defensa que hemos expuesto
a lo largo detoda la presentación es por sísolo un perjuiciodegraves proporciones.
Tal perjuicio no puede ser reparado luego, pues conforme al principio de con-
gruencia todo el proceso se estructurará sobre la basefáctica que se establezca en la
indagatoria, y es por ello, que la defensa necesita imperiosamente contar con los ar-
gumentos que sustentan la hipótesis acusatoria de su señoría, para de esta forma
construir ladefensa máseficaz.

tado. Concordado, LexisNexis -Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 296; por Clariá Olmedo:
"La nulidad consisteen la invalidación de losactoscumplidose ingresadosen el procesosin ob-
servarse lasexigenciaslegalmente impuestas para su realización"(Clariá Olmedo, Jorge A,, De-
rechoprocesalpenal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2001, t. II, p. 229).

22 Torres. ob. cit., p. 35.


23 Di Masi -Obligado, Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Rosario, 2004. p. 186.
24 Torres, ob. cit., p. 35.
25 Torres, ob. cit., p. 38.
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

//.f. Breve excurso. Nulidadcomo garantía delhputado.


Nulidady debido proceso
Su señoría, la sanción de nulidad no puede restringirse-jamás-más allá de
sus propios Iímitesintrinsecos, y hacemosesta aclaración en basea laconsideración de
la nulidad comogarantía. Puessi ello esasí-omo demostraremosenesteexcurso-
su interpretación no puede limitarse en forma arbitraria, y por ello, tal sanción debe
seraplicada alcasodeautos, siesqueno hay prohibicionesexplícitas parasu aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "No basta queeljuicio haya logradoefectiva-
mentesu finjurídico, valedecir, eldeconduciralexacto conocimiento dela verdad, en
cuantosehayacondenadoalverdaderoculpableyselohayacondenadosoloenlame-
dida que él merecía. Es necesario que esto sea creído por el pueblo. He aquíel fin po-
lítico de las formasprocesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe públi-
ca acerca de lajusticia del fallo no eso tra cosa que la fe en la sabiduría eintegridaddel
hombrequejuzgó, quepueden no tenerla todos; mientrasquecuando las formashan
sido observadas, la fe pública tiene un fundamento racionalen tal~bservancia"~~.
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiestalanecesidaddeinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
llosactos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesyconstitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministración dejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento delpro-
ceso"27, es decir que la nulidad tiene intima relación con la garantía deldebido pro-
ceso consagradaen elart 18dela CI'V~~, puesto que, todo acto procesalquese realice
fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será excluido, ga-
rantizando así el debido proceso del imputado. En este sentido sostiene Pessoa
".. . que lasnulidadesen elproceso penal tienen un doble fundamento de tipo consti-

26 Carrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminaldiciado en la Real Universi-


dadde Pisa. Parte general, trad. de S. Soler, E. R. Gavier y R. C. Núñez, Depalma, Buenos Aires,
1944,vol. II. ps. 195y 196,5819;cit. porArocena.GustavoA.,Sobreelórganojudicialcompetente
para la declaración de la nulidadprocesalpenal. elDial-DC1DC.
27 Torres, ob. cit., p. 95
28 SostieneArocena en igual sentido: "Enfunciónde loafirmado. acaso pueda postularse
un fundamento constitucional de las nulidades procesales, quese erigeen principio básicoque
justifica jurídicamente la invalidación de la actividad procesal defectuosa y que halla su razón
normativa últimaenel art. 18dela C N (ob. cit.).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

tucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asimismo,
la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio del imputado yaún de otrossuje-
tos e v e n t ~ a l e s " ~ ~ .
V.S., afirmamos con claridad que no solo el llamado a indagatoria es una ga-
rantíadel imputado, sinotambién ladeclaración denulidad deaquellosactosquevio-
len el debido proceso legal. Por consiguiente, esta defensa no puede aceptar pacífi-
camente ninguna reducción arbitraria, ya sea de los requisitos exigidos para el Ilama-
do a indagatoria, ya sea del ámbito de aplicación de la sanción de nulidad, pues am-
bos son garantías de nuestros asistidos.

1l.g. Conclusión

Señora juezvengo a oponer la nulidad absoluta de la citación a prestardecla-


ración indagatoria, pues la misma:
1. Afectaelderechodedefensa (art. 18, CN)denuestrosasistidosencuanto no
ha sidofundamentada ni motivada la sospechadesuconvocatoria a prestar
declaración indagatoria, más que en el mero capricho deV.S. acompañan-
do la insostenible y fabulante denuncia formulada por los representantes
del Ministerio Público Fiscal.
2. Afecta el debido proceso (art. 18, CN) pues, se havistovulnerada la exigen-
cia de motivación que imponeel art. 123 del CPPN, tratándose de unafun-
damentación la quese brinda quees meramenteaparente.
3. Afecta el derecho republicano pues la decisión atacada evidencia la ausen-
cia de razonamiento lógico que permitecontrolar los actos de gobierno en
los términos del art. l o d enuestra Constitución Nacional.

Portodo lo hasta aquíexpuesto, solicitosetenga por presentadaen legal tiem-


po y forma la nulidad opuesta, se formeel correspondiente incidente, se le dévista a
las partes y finalmente se resuelva a favor del planteo aquiformulado, declarando la
nulidad absoluta de la citación a indagatoria formulada y, en consecuencia, sedes-
vinculea los señores J.J., K.K., Q.Q., W.W., de la imputación sinsentido que se lefor-
mula en la presente causa.

III. APELACIÓN SUBSIDIARIA


Las nulidades deducidas en el proceso penal tienen como presupuesto de trá-
miteel previsto para el Recurso de Reposición, art. 170, in finedel CPPN.

29 Pessoa, La nulidadenelprocesopenal, Mave, 1997, p. 35y ss.,cit. por Di Masi-Obligado,


ob. cit., p. 87.
El art.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, nose puedemotivarel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la
procedencia de todo recurso incluido el de apelación (art. 438, CPPN). Por esta con-
tradicción normativa se ha establecido queante el planteo de nulidades la apelación
deberáserplanteadaen formaseparadayrecién luegodeconocersela resoluciónque
resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desde el análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar losderechos de nuestrosasistidosdejamosdesde ya planteado en forma subsi-
diaria el recurso deapelación para el improbablee hipotéticocasodequeV.5. no ha-
ga lugar al presente planteo de nulidad.
Sin perjuicio deello, decausar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
ción de nulidad, esta partese reservaelderechode presentar recursodeapelación de-
bidamente motivado.

IV. SOLICITA SUSPENSIÓN DE INDAGATORIA


De acuerdo a lo expuesto y por los sólidos argumentos que motivan el presen-
t e planteo. solicitamosaV.S.quecon buen criterio, suspendaelactodeindagatoriafi-
jado para J.J. para el jueves ...de ...de ...a las 10 hs.; paraK.K. para el jueves ...de ...
de ...a las 12 hs.; para Q.Q. para el lunes ...de ...de ... a las 10 hs.;y para W.W. parael
lunes ...de ... de ... a las 12 hs., hasta tanto se resuelva en forma definitiva esta inci-
dencia, considerando quedetenerfavorableacogida-ora en esta instancia, ora an-
telossuperiores-fulminaría de nulidad cualquier medida llevada adelanteenviola-
ción a las garantías constitucionales que motivan esta presentación.

V. FORMULA RESERVAS
Para el improbable caso que V.S. decidiera no hacer lugar al presente planteo
de nulidad, hagoexpresa reserva derecurrirante la Excma.Cámara Federal porvía de
apelación, comoasítambién de recurrir en casación, por inobservancia de las normas
prescriptas bajo pena de nulidad, conforme el art. 456, inc. 2Odel CPPN, y de recurrir,
de ser necesario, ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al de-
recho dedefensa, al debido proceso legal, a los principios decongruencia, al derecho
a una resolución dentro de un plazo razonable, la seguridad jurídica, y por manifies-
ta arbitrariedad, todas ellas reconocidasconstitucionalmente-caso federal; a r t 14,
ley48-.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

VI. PETITORIO
Por los motivos expuestos, deV.5. solicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad del llamado a prestar
declaración indagatoria -arts. 18y 75, inc. 22, CN; 84 ConvenciónAmeri-
cana de DerechosHumanos; 166yss., CPPN-.
2. Forme el correspondiente incidentede nulidad.
3. Corra vista a las demás partes en la presente causa -Ministerio Público,
querella y defensas-.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largo deesta presentación.
5. Suspenda el acto de indagatoria prima facie fijado para J.J. para el jueves
...de ...de ...a las 10 hs.; para K.K. parael jueves ... de ...de ... a las 12 hs.;
paraQ.Q. para el lunes ...de ... de ...a las 10 hs.; y para W.W. parael lunes
...de ...de ...a las 12 hs.
6. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recurso de apelación
con carácter subsidiario.
7. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSTICIA
§5
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA

PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA DE LA CONVOCATORIA A PRESTAR DECLA-

RACIÓN INDAGATORIA. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS HASTA TAN-

TO SE RESUELVA

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL
...,
Y CORRECCIONAL FEDERALNo SECRETAR~AN' : ...
..., ...
(CALLE N' -PISO ...O)

M.R., inscripto al To..., Fo ...,y G.G., inscripto al T" ..., Fo ..., ambos del CPACF,
defensores de confianza del señor J.M., con domicilio legal en Paraguay ..., ...O piso
deestaciudad-zona en lacausa no.../...,caratulada "N. N.yotrosslAverigua-
ción dedelito", respetuosamentedecimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términos de los arts. 166,298 y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación-en adelante, CPPN-, 18,3=partey 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional - e n adelante, CAL, 14.3.a) del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, y 8.2.b) de la Convención Americana de Derechos Humanos,
venimosa plantearlanulidadabsolutadela resolución del ...deabril de ..., notifica-
da aesta parteel día siguiente, medianteel cualsedispuso la convocatoriadenuestro
asistido a efectos de recibírsele declaración indagatoria; ello, atento que se trata de
una resolución carente de fundamentación suficiente, de l a cual resulte posible ex-
traer una imputación clara, precisa y circunstanciada a efectos de poder ejercer en
plenitud elderecho de defensa de nuestros asistidos.
Por los motivos queseguidamente se expondrán, solicitaremos además que, a
fin de preservar el buen orden del proceso, sesuspendanlasaudienciasfijadasenre-
lación a nuestrosasistidos hasta tantose resuelva l a incidencia a formarse apartir de
estapresentauón; ello, en atención a la manifiesta vulneración de garantías consti-
tucionales que se advierten en el acto que aquí se ataca de nulidad y los efectos pro-
pios que traería aparejada una eventual declaración de nulidad.
Finalmente, para el caso improbable de que el señor juez no compartiera el
planteo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos supe-
riores, comoasítambién del casofederal, por directa afectación a reconocidasgaran-
tías constitucionales anteriormente citadas.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de l a nulidad

A modo preliminar, debemos establecer lo siguiente:


La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en e l proceso a u n acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en elproceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de produ-
cirlos efectosprovistosporla ley, alalojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ...."( D'Albora, FranciscoJ., CódigoProcesalPenaldela Nación.Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p.35). Sostienen Di Masiyobligado, citandoa Dela Rúaque
".. . elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione un perjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente..."
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-


sario, 2004, p. 186).
Claramentenuestroasistidodetentasuficiente interés dado quepor medio de
la resolución atacada se convocó, sin más, a prestar declaración de indagatoria, in-
cumpliéndose con la obligación de motivary fundar en hecho y derechoaquella cita-
ción, n opudiendo considerarsea la resolución l a atacada como una derivación razo-
nada delderechoapartirde lasconstanciasobrantesenl a causa, yporcarecerde una
imputación clara, precisa y circunstanciada, dotada de todos los elementos necesa-
rios de tiempo, lugar y modo, a fin de poder hacer efectivo e l derecho constitucional
y convencionalala defensa.
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ... (Torres, ob.
"

cit., p.35).Esteperjuicio" ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-


de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada y probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..." (iorres, ob. cit., p. 38).
Estos elementos seven satisfechos, por lo que seexpondrá.

11. b. La nulidadcomo garantía delhputado.


Nulidady debido pmceso

Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpableyselo haya condenado solo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fepública tieneun fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t.11, ps. 195y 196,5819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiestalanecesidaddeinstrumentarun mecanismoquesaneealprocesodeaque-
llosactos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesyconstitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministración dejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento delpro-
ceso ..." (Torres, ob. cit., p. 95), esdecir que la nulidad tiene intima relación con la ga-
rantía deldebidoprocesoconsagradaenelart 18dela CN, puestoque, todoacto pro-
cesal quese realicefuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa "... que las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido procesolegal
y, asimismo, la efectiva vigencia dela regla de defensa enjuicio delimputado yaún de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en el proceso penal, Mave,
Buenos Aires, 1997, p. 35 y SS.).

1l.c. La necesidadde una descripción clara,


precisa y circunstanciada de loshechosa lolargo
de todo elprocesopara el desarrollo efectivo
del derecho de defensa

Señalaremoslosviciosdecaráctersustantivoqueafectan la resoluciónatacada
yquetienen porefectodirecto impedira las partesquesuscribenelejercicio plenodel
derecho dedefensa de nuestro asistido.
Enmomento alguno seprocedió a explicary motivar cuales eran los "motivos
bastantesr'que determinabanla conformacióndelsupuesto "grado de sospechare-
queridor'sino que tan solo el Sr. juezse ha limitado a afirmar aquella corroborauón
de modoabsolutamente tautológico, sin exhibirsiquieralaspremisasquepermitirí-
an sostenerdicha conclusión.
No se ha definido siquiera a modo hipotetico y provisorio el rolque habría te-
nido cada uno de los imputados en algún supuesto ilícito, por ende, menos se ha di-
cho sobre el carácter en que habríanparticipado; solo se hizo mención (e incluso en
algún caso errónea) respectoa l cargo que aquellos ocuparon en el directorio de una
firma comercialcon objeto absolutamentelícito.
Incluso más, no se han detallado en concreto cuálesserían los supuestos he-
chos ilíutos, en concreto, respecto delos cuales estaríaacreditado un "grado desos-
pecha bastante".
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

En resumidas cuentas: el Sr.juez ha convocadoa nuestro asistido sin siquiera


delineado el hecho de manera genérica, y específicamenteen relación a cada uno de
ellos, que permita delimitar un hecho ci~unstanciadoquese circunscriba a un espa-
cio témporo-espacialdeterminado,permitiendoasíenarbolaralgúntipo de defensa
posible, para cada caso concreto.
Con gran esfuerzo de esta defensa, parecería que se les atribuye, sin explicar
cómo, nicuándo, nidónde, cada uno porsu cuenta o de manera mancomunada, de-
sarrollóalgún tipo deactividadquese estima ilícita, sin queselogre comprendertam-
poco cuálsería aquella. En estos términos, la "imputación" es francamente incom-
prensible.
No se puede imputar cualquier cosa a cualquierpersonasuponiendo elemen-
tos no acreditados. Así, como directa consecuencia de la garantía constitucional en
juego, la Corte ha dejado sin efecto decisiones que prescindieron de explicar racio-
nalmente la responsabilidaddelacusadoapartir de pruebas concordantes(CSJN-Fa-
Ilos, 3295628,"Miguel"). Lo único quese puede pretender deesta defensa esen una
verdadera "prueba diabólica"(C5JN-Fallos, 31 5-11:1361), dondesedemuestre que no
se hizo lo que no se hizo, lo cual resulta materialmente imposible. Dicho de otra ma-
nera, en las palabras de Euclides: "Lo queesafirmadosinprueba,puedesernegado
sin prueba"'.
Deesta manera debemos manifestar que, deacuerdoal hecho intimado, noes
posible determinar en qué consistióen concreto la participación de nuestro asistido,
las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que se atribuye -todas cues-
tiones absolutamente ausentes-, elementos imprescindibles para los imputados
puedan enarbolar un descargo que sea reflejo de aquello queselesatribuye, dándo-
seles la posibilidadde ejercerplenamentesu derecho de defensa.
Así, en concreto,se ha vistolesionado elderecho de defensa alcoartarselapo-
sibilidadde cuestionarlos hechos o dar explicaciones.
Dicha circunstancia constituye unseriodéficit quealteraalbuen orden delpro-
ceso, al no respetarse las formas sustanciales que los conllevan:acusación, prueba,
defensay sentencia, todo lo cual deriva en la necesidadde anular aquelacto, en los
términos delart 298del CPPN, elart 14.3.a) delPactolnternacionalde Derechos Ci-
vilesy Políticos, art 8.2.6) de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.
Esadefinición,explicación y detallesobreel puntoen cuestión, sobreel hecho
investigado,absolutamente necesaria para poder afirmar que estamos en presencia
de una intimación realizada en forma correcta, aquí brillóporsuausencia. Las carac-
terísticasdel hecho, no se pueden presumir, sedeben definiry hacer conocer al impu-

' La frase se refiere a un sistema admisible de corroboraciónde un predicado.Si basta con


afirmarlo para quetengavalordeverdad, deberíasersuficienteconnegarlopara privarlo deella.
tado, de locontrario, comoaquí ha sucedido, seviolenta el derechodedefensaenjui-
cio de nuestro asistido.
Sin perjuicio que eventualmen te se le haga conocer la prueba que existe en su
contra, l a descripción delhecho debe seruna sola, de manera clara, precisa y circuns-
tanciada.
Las remisiones y enumeracionesvagas y generales, no suplen la carencia en la
definición delos hechos.
En este contexto debemos remarcar que en nuestro ordenamiento jurídico, la
indagatoria es el primer medio de defensa del imputado y... la indagatoria o decla-
ración delimputado constituyesuprimera oportunidadde defensa, voluntaria yper-
sonal, en elprocesopenal, enordena lasimputacionesquese le dirigen ..."]( Navarro,
C. R. - Daray, R. R., Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurispru-
dencial, Hammurabi, BuenosAires, 2004, t. II,ps. 803 y804), esdecir quesedesprende
directamente de la garantía de defensa enjuicio establecida en el art. 18 de la CN, y
por ello, tal instituto no puede-nidebe-ser utilizadoen beneficio del órgano acu-
sadornijurisdiccional, sino que, debeservir para queelsospechado de la comisión de
un delito puedaejercer plenamenteelderechoaseroído, yparaellodebesabermn
claridad de que se l o acusa.
El grado de indeterminación es prácticamenteabsoluto.
En estesentido, Julio Maier sostieneque dos de los principiosfundamentales
que tiñen nuestro proceso penal, y sederivan del derechoaseroído-arts. 8O,párr. lo,
ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos; 14, párr. 1: Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos; XXVI,
Declaración Americana de los Derechosy Deberesdel Hombre-, que a su vez, se de-
riva del derecho a la defensa (art. 18, CN), son:
a) la imputación necesaria y
b) el conocimiento de la imputación.

EnseñaMaierque: "... Enprimerlugar,paraquealguienpuedadefenderseesim-


prescindiblequeexistaalgodequedefenderse:estoes, algoquese leatribuya haberhe-
cho uomitido hacer, en elmundo fáctico, con significado en el mundojurídico, exigen-
cia que en materiaprocesalpenalse conocecomo imputación (cf. VélezMariconde, De-
rechoprocesalpenal, t. 11, cap. §N, 6,p. 215yss.) ..."(Maier, Julio B. J., Derechoproce-
salpenal. l.Fundamentos, Zaed., Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 553).
En esteorden de ideas "... [/]a imputación correctamente formulada esla llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite ne-
gartodos o alguno desus elementospara evitar o aminorar la consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinados con los queson afirmados, guían también a evitar la consecuencia o are-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella nopuede reposaren una atribución más o menos vaga o confusa (...),si-
no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada deun hecho concreto, singular, de la vida de una persona ..."( Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 553).
Señor juez, nos apoyaremos, nuevamente, en palabras de uno de los más im-
portantes procesalistasargentinos,Julio Maier: "... Nadiepuededefendersede algo
que no conoce. Espor ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del im-
putado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correcta-
mentededucida;darlea conocer alimputadoaquello queseleatribuyeseconocetéc-
nicamente bajo el nombre de intimación. En verdad, no tendría ningún sentido ex-
presarelderecho a seroído, niregularpormenorizadamente la necesidadde una im-
putación correcta para darle vida, sino se previera eldeber de comunicaralpersegui-
do la imputación quea élse le dirige[Carrara, Programa, t. 2, p. 201,s 8321..."(Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 559).
Continúa Maier explicando las razones por las cuales deben ponerse en cono-
cimiento de la imputada los fundamentos de la pretensión acusatoria: "... Como se
trata de hacerconocerla imputación, elactoporelcualsela intima debereunirlasmir-
mascalidadesqueadvirtiéramosparaaquella;debeconsistir, así, enla noticia íntegra,
clara, precisaycircunstanciadadelhechoconcretoqueseatribuyealimputado[cf. Vé-
lez Mariconde, Derechoprocesalpenal, t. 11, cap. 4 ly 7,111, p. 222 yss.]. Nose cumple
esta condición de validezsi solo se advierte sobre la ley penal supuestamenteinfrin-
gida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para
cumplirla condición, a conceptoso abstraccionesqueno describen concretamente la
acción u omisión atribuida, con todas las circunstanciasde modo, tiempo y lugar que
la definen como un comportamiento singular de la vida delimputado (por ejemplo,
se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigen-
cia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstanciaso elementos que caracte-
rizan jurídicamente a la imputación [cf. Núñez, Código Procesal Penal de Córdoba
anotado, a r t 296, no1, p. 265yss.I.
Como el derecho a ser oído no solo se posee en miras a la sentencia definitiva,
sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al impu-
tado, las leyesprocesalesobligan a cumplir formalmenteel acto de intimación en dife-
rentesoportunidadesdesdeelcomienzodelprocedimiento ..."(Maier, ob. cit., p. 560).
En el mismo sentido se expresa el ilustre penalista argentino Marcelo Sancinet-
ti (en laobra Lanulidaddelaacusaciónporindeterminacióndelhechoyelconceptode
instigación, Ad-Hoc), quien en el marco de un conocido caso jurisprudencia1de nues-
tro país, explicó con exactitud qué se requiere para que un llamado a prestar declara-
ción indagatoriay su correlato en la audiencia, obtengan la calificación deválidas.
Así, analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas",
perfectamente asimilable a este momento procesal2,el profesor Sancinetti nos ilus-
tra acerca de la necesidad imperiosa de cumplir con el requisitode "descripción clara,
precisa ycircunstanciada del hecho"para garantizar el derecho de defensa y el debi-
do proceso legal.
De esta manera, cabe advertir claramente que la ausencia dedescripción pun-
tual de la conducta de nuestros asistidos, no responde a una acusación válida, que
".. . correcta y garantizadora, necesita irremediablemente cumplir con la descripción
clara, precisay circunstanciada del hecho que trata de adjudicar a una persona; y esto
significa quedebe describircon la mayor minuciosidadposible todosloscaracteresde
modo, tiempo ylugardela acción uomisiónqueconsidera (...)La enumeracióndeesos
requisitosno es un ritualismo absurdo, no es un exceso formal, sino que esla forma, es
e l medio por el cual se permite a la persona del imputado y su defensa técnica, res-
ponder racionalmente a los cargospresentados ..." (ob. cit., p. 21, con cita de las ex-
presiones del doctor Jorge Sandro en su alegato de defensa).
Másadelanteen su análisis, Sancinetti enseña como la descripción de lostérmi-
nos legalesdel tipo penal, no supleel cumplimientode los requisitos antesexpuestos.
Señorjuez, describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'de las acciones
típicas, con circunstancias de modo, tiempo y lugarque bajo una comprobaciónfácti-
ca puedan ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a una persona. Cir-
cunstancia que, como ya fuera expuesto, no severifica en elsub lite.
Frentea esta situación, como enseña el personajede "magíster" (el queexpre-
sa, a nuestro juicio, el criterio propiodel autor) de la citada obra desancinetti: "... en-
tre los institutos que protegen al sujeto de no ser manipulado por difusas considera-
ciones dejusticia, se halla el principio de que la imputación contra eldebe serprecisa
y circunstanciada. Para acusarlo penalmente de algo, se le debe decir qué cosa ha he-
cho éIexactamente,y, también, que esta cosa queélha hecho esun hechopuniblepor
tal razón. Si uno diluye este principio expone al ciudadano a la mayor arbitrarie-
dad ..."( ob. cit., p.48).
Así, la situación que aquí se denuncia, es decir, la falta de descripción concreta
y clara de la conducta que se pretende atribuir a nuestros asistidos, importa una real
imposibilidad de ejercer plenamente el derecho de defensa en juicio, pues no puede
hablarseaquíde que exista una "información deta1lada"del hecho atribuido.

La asimilación deambosmomentos procesalessepuedecorroborar(en Maier, quiense-


ñala que "...los principales actos de imputación que conoce la persecución penal requieren la
'relación clara, precisa, circunstanciada y especígica del hecho' lo fórmula equitalente, a la par
de la identificación del imputado a quien se le atribuye: CPPN, 188, inc. 2" y 343.11". en Maier, 8~
J., Derecho procesalpenal, Editoresdel Puerto. t. l. p. 554)
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Describir el hecho es, justamente, señalar el "como"de las accionestípicas, con


circunstancias de modo, tiempo y lugar que bajo una comprobación fáctica puedan
ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a un ciudadano. Circunstancia
que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sub lite.
Las falencias en la atribución de descripciones fácticas responden, sin lugar a
dudas, a la imposibilidad de atribuir a nuestros asistidos, ilícito alguno.
Como el señor juez entenderá esta garantía no se satisface simplemente con
que la imputación describa un hecho preciso, porquedeserasísería muyfácilsortear
esteescollo: alcanzaría con una capacidad ilimitada e imaginación y la incorporación
aquí y allá de circunstancias que, puedan ser consideradas, como de "modo, lugary
tiempo". No se trata, claro, solo deello, sino de tresdimensiones:

1. Unadescripcióndel hecho con capacidaddeserconfrontada fácticamente.


2. Una continua referenciaa caminosprobatoriosque deben serexpuestosy
que permitan indicar con transparencia al imputado en que se basa laatri-
bucióny facilitela exploraciónde qué cosasdebeprobarparauna eventual
desincriminación.
3. Una relación expresa entre el hechoy la norma que describe elilicito.

Si bastara a modo de descripción precisa solo con la atribución, pero no de la


prueba y una mención a la norma infringida, entonces ningún imputado podría se-
riamentedefenderse, como sucedecon mi asistido queesconvocado para una deses-
perada búsqueda imaginativadepruebasdedescargo, la pruebadel no-hecho, loque
antiguamentese denominaba "la prueba diabólica".
Resulta claro asíque la declaración de nulidad que se solicita, nada tiene que
ver con el solo beneficio de la ley o un simple rigorismo formal, sino que muy por el
contrario tiene por finalidad detener la lesión a los derechos constitucionales men-
cionados y evitarasíque las mismas se sigan profundizando. De esta manera es fácil
acreditar la existencia de un perjuicio real, actual y concreto para nuestros asistidos
que imponen la declaraciónde nulidaddelacto cuestionado.
Así, de manera reiterada los más importantes Superiores Tribunales y nuestra
CSJN lo hadefinido: "... ningunadudacabedequelaacusaciónintegralagarantíadel
debido proceso, por cuanto eljuicio penaldebe tenerporbase una acusación concre-
ta y oportunamente intimada (CSJN-Fallos, 125:lO; 127136; 189:34 y308:1557). Pues,
nadie puede defenderse de algo que ignora ..." (CSJN-Fallos, 327:120).
"'.. . La defensa solo es posiblesielimputado sabe, concretamente, de qué de-
be defenderse, en tanto esla descripción circunstanciada la que permite negar todos
o algunosde loselementos de la imputación, o bien incorporarotros, a fin de evitar0
aminorar las posibles consecuenciasjurídico-penales ...' (disidencias de los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio y Carlos S. Fayt). 'Arancibia Cla-
vel, Enrique Lautaro slHomicidio y asociación ilícita -causa no 259%; CSJN-Fallos,
328:341 (...) 'Solo una acusación que contiene la descripción de los hechos en forma
clara, concreta, circunstanciada y específicapermite considerar que un hecho está in-
cluido dentro del objeto propio del juicio ysolo en esa medida opera la cosa juzga-
da ...'(votos de los doctores Enrique Santiago Petracchi yAntonio Boggiano). 'Vide-
la, Jorge Rafaels/lncidentedeexcepción de cosajuzgada y falta dejurisdicción; CSJN-
Fallos, 326:2805 (...)Este Tribunallleva dicho que la nulidad (...)no se refierealgrado
de acreditación de los hechos investigados-lo que será materia de análisis en el de-
bate oral-sino a un efectivo relato de aquellos a fin de respetar el principio de con-
gruencia derivado del derecho de defensa en juicio. 'La acusación debe tenerla afir-
mación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto y ello significa describir
unacontecimiento-quesesupone real-con todas las circunstanciasde modo, tiem-
po y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (...)y le proporcionen su mate-
rialidadconcreta'(véase ... de Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal. l. Fundamen-
tos,Zaed., EditoresdelPuerto, BuenosAires, 1999,p. 553ycausa n027.323, 'Díaz', reg.
n029.601, del 10/3/09)..."( CNCCF,Sala II, causa n°CFP003194/2013/4/CA002, "P., L. E.
s/Nulidad del requerimiento de elevación a juicio", del 5/8/14).
".. . en relación con la supuesta afectación al principio de congruencia.
En efecto, talcomo haseñaladola CorteSuprema delusticia dela Nación, sesal-
vaguarda dicho principio '... mediante una actividad requirente yjurirdiccional con
los caracteres mencionados de claridad, precisión y de relación circunstanciada y es-
pecífica, conocida por elacusado quien en todo momento pudo ejercitar su derecho
a seroído y a ofrecerprueba ...' lo quesecumple '... con elrespeto a la garantía de la
defensa en juicio (...)es decir, observando las formassustanciales relativas a la acusa-
ción, defensa, prueba ysentencia ...'(CSJN-Fallos, 116:23; 119:284; 125:268; 127:36y
352; 189:34;272: 188, consid. 89 302:328,428y 791,325:3 118, entre otros) ..." (CNCCF,
Sala 1, causa n°CFP 003993/2007/76/CA024,"Legajo no 76 - Imputado: Colicigno, Mi-
guel s1Legajo deapelación", del 16/7/14).
"... Es allídonde radica la necesidad de que la acusación incluya una relación

clara, precisa ycircunstanciada de los hechosy una exposición sucinta de los motivos
en que se funda, siempre en relación con un sujeto previamente identificado (cfr. ...
c/n040.261, reg. 664, del28/6/07, con cita delexpte. n037.717, reg. 899, del2618105; y
CNCe Sala IV; del29/3/96) ..."( CNCCF,Sala 1, causa n°CFP 007748/2011/3/CA002," E . F.
D. s1Nulidad requerimiento deelevación a juicio", del 12/6/14).
".. .Alrespecto, la Cortelnteramericana de DerechosHumanosen el precedente
'Barreto Leiva v. Venezuela; tiene dicho que '.. .parasatisfacerela& 8.2.bconvencio-
nalel Estado debeinfomar alinteresadonosolamente de la causa delaacusación, es-
to es, las acciones u omisionesque se le imputan, sino también las razones que llevan
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

al Estadoa formular la imputación, los fundamentosprobatoriosde esta yla caracteri-


zación legalquese da a esos hechos. Todaesta informacióndebe ser expresa, clara, in-
t e g r a l suficientemente
~ detallada para permitiralacusado que ejerzaplenamente su
derechoa la defensay muestre aljuezsu versión de los hechos. La Corteha considera-
do que la puntualobservancia delart 8.2.b es esencialparaelejercicio efectivo delde-
rechoaladefensa' ..."[ el destacado nos pertenece] (CFCP, Sala 1, "Menéndez, Luciano
Benjamín y Albornoz Roberto Heriberto s/Recursodecasación",del 22/11/12).
"... 'es nula la resolución que no observa el requisito fundamental del debido
proceso penal, en cuantoa la falta de examen acerca de la participación de cada uno
de los procesados en el hecho ilícito que se consideradaprima facie probado. Ello es
asíen razóndelderechofundamentalqueposee todohputado-art 18, CN-de te-
ner un conocimiento efectivo de la conducta que se le atribuye y de las pautas que
existen en su contra'(véase causa n037005, 'Galvaño, Antonio Nuncio y otros slPro-
cesamiento-embargo', del 22/4/09, donde se cita Sala V, causa no 16.394, 'Infanson,
Néstor'resuelta el 12 de julio de 2001 y CSJN-Fallos, 312:2370, consid. 3').
Recordemos que '.. . como se trata de hacer conocer la imputación, el acto por
el cual se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiéramos para aquella;
debe consistir,asíen la noticia integra, clara,precisay circunstanciadadel hecho con-
creto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validez si solo se
advierte sobre la ley penalsupuestamen te infringida, o se da noticia del nomen iuris
del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o
abstraccionesquenodescriben concretamentelaacción uomisiónatribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comporta-
mientosingulardela vida delhputado'(Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal. 1.
Fundamentos, Zaed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 560) ..." (CNCC, Sala
VI, "F., C. M. l. y otrass/Procesamiento", del21111111).
".. .Asílascosas, interpretamosquela base fáctica expuesta en lospárrafospre-
cedentes es insuficiente a los fines de conocer concretamente cuálesson los hechos
queseendilgana losencausados, puesimputarla concreción deactosadminirtrativos
a quienes tenían la función de intervenir en ellos, no comporta porsimisma la intima-
ción de un suceso que encuentre adecuación típica, pues resulta necesario describir si
a travésde esos actosse llevó a cabo alguna conducta penalmente reprochable, iden-
tificando expresamente lascircunstanciasparticularesen quese habría desarrollado.
Cabe señalar que la doctrina entiende que elacto por elcualse formula la inti-
mación debe contener '.. . la noticia íntegra, clara, precisa ycircunstanciada del hecho
concreto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validezsisolo
seadviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da noticia delnomen iu-
risdel hecho punible imputado, o se recurre, para cumplirla condición, a conceptos o
abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comporta-
mien tosingularde la vida del imputado (...) de la misma manera, no se observa la exi-
gencia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que ca-
racterizan jurídicamente a la imputación'(Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal,
t. 1, 'Fundamentos', EditoresdelPuerto, BuenosAires, 2004, p. 560), falenciasque, por
lasrazonesexpuestasen lospárrafosprecedentes, se virlumbran en elcaso traídoa es-
tudio ..."( CNCC, Sala IV, "Incidente de apelación de B., V. M.", del 11/2/09).
".. . Elart 18 de la CN al determinar que nadiepuede serpenado '... sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho delproceso (...)y que esinviolableladefen-
sa enjuicio de la persona y de los derechos...'exige que toda acusación precise cuál
es elhecho objeto de laacción y que este sea en definitivaelmismo que funde la con-
dena (...)reclaman la '. ..relación clara,precisa y circunstanciada de los hechos...'de
la acusación,ya quesobre estos ejercerá elimputado su defensa-arts. 298 y 378 de
la misma normativa-, se Ilevaráa cabo elcontradictoriodurante eldebate-art 374
del Códigoadjetivw y a la postre la jurisdicción habrá de fallar -arts. 398,399,401
y404, inc. 3°siempredelmismoCódigo- ..."[ el destacado nos pertenece] (CNCP,Sa-
la II, "Huviller, HéctorAlbertor', del4/11/08).
"...José Cafferata Nores yAída Tarditti (...) refieren: 'La falta de determinación
del hecho acreditado en la sentencia condenatoria supone que el tribunal no cumpli-
mente esa exigencia siquiera por medio de la remisión a la acusación - e n caso de iden-
tidad-nipuede extraerse con claridad, a través de la fundamentaciónprobatoria, las
conclusiones sobre la existencia de los aspectos fácticos relevantes (tanto objetivos co-
mo subjetivos). La falta de determinación circunstanciadadel hecho acreditado, sepro-
duce cuando el relato carece de claridaden relación con la individualización del tiempo,
lugaro modalidaddel hecho, incertidumbre que puede versarsobreaspectoscentrales
deaquel, afecta lasgarantíasconstitocionalesimbricadas'(autorescitados,Código Pro-
cesal Penalde la Provincia de Córdoba. Comentado, Mediterránea, t. 11, ps. 285~286).
Si he afirmado que la acusaciónconstituye la imputación formaly fundada res-
pecto de una persona determinada, yque los hechos enunciados en ella deben ajus-
tarse a una descripción clara, precisa y circunstanciada de los mismos ..." (SC Mendo-
za, Sala 11, "S., L. N. y otrossIRec. decasación", del 17/3/05).
"... la falta deimputación yporelotrola ausencia deintimación. En estesenti-

do Julio B. Maier expresa con toda claridad que: 'De la misma manera que la falta de
una imputaciónprecisa ycircunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en
ella de las reglas establecidas conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello
de la facultadde influireficientemente poresa vía, en la decisión respectiva;porello,
también la ineficacia absoluta de la resoluciónjudicialen relacióna la cualse concede
el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona (...)eldere-
cho constitucionala la defensa, del cualelderecho a ser oído, para influir en la deci-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

sión, constituyeparteintegrante'(Derecho procesalpenal, t. 1, 'Fundamentos', Edito-


res del Puerto, 1996, p. 562).
Veamosahora, cuáleselalcance delosderechoscomprometidos. Enseña Jorge
Clariá Olmedo que el ejercicio del derecho de defensa es irrestricto. 'Las manifesta-
cionesprocesales del poder de defensa se muestran en la actividad defensiva del im-
putado y su defensor durante toda la marcha del procedimiento. Están sustentadas
en una base que no puede ser suprimida en ninguno de sus elementossin incurrir en
violación de la garantía de defensa enjuicio'(Derech0 procesalpenal, Ediar, 1960, t. 1,
p. 31 1). Por ello, en la declaración indagatoria, conforme la letra expresa del a r t 298
del CPPN, '... el juez informará detalladamente al imputado cuáles el hecho que se
atribuye, cuáles son las pruebas existen tesen su contra ...'.
Esta exigencia se enmarca dentro de ciertasreglas mínimas, vinculadasa la uti-
lidad, suficiencia y temporaneidadde acto en cuestión. Francisco Carrara afirma que
'.. . esevidente quesus formas, para quesea dictado yejercido racionalmente, deben
ordenarse de modo que la intimación resulte útil para esos fines ysuficiente para al-
canzarlos en lo posible'. Aclara luego que 'el apercibimiento de la acusación es nece-
sario para poner al imputado en condiciones de ejercer útilmente su derecho de de-
fensa, porquesin esta nunca podrá haber confianza de que eljuicio criminal conduz-
ca al conocimiento de la verdad, que interesa no solo al imputado sino a la sociedad
toda, y por esto es de orden público'. Además refiere que '(/)a fórmula de que la inti-
mación debe ser completa resume la idea cardinal de que es deber delinvestigador o
delacusadorno tenerle escondidoalimputado nada de cuantose prepare parasu da-
ño o decuantose haceose hará, para reforzarelpreconceptodesuculpabilidadydes-
truirlapresunción de inocencia quesiempre lo asiste. Yla fórmula quedebeserhecha
a tiempo resume otra idea principal, la que es deber del investigador o del acusador
hacerle al imputado la comunicación completa de las indagaciones y testimonios en
su contra, en un tiempo que le permita introducir en el proceso medios de defensa'
(Programa de derecho criminal. Partegeneral, Temis, 1977, vol. 11, ps. 363 y364).
Comocorolario delo expuesto, seadviertequela afirmacióngenérica hecha en
las respectivas actas que registran la intimación del hecho en la 'declaración indaga-
toria', cuando dice que, 'se hace saber al compareciente el hecho por el cual se halla
imputadodelocualseledanampliasreferencias ..., ' resulta insuficiente, toda vezque
como lo ha dicho esta Sala, '(a) los fines de asegurarlesu defensa, la persona imputa-
da tienederechoa conocerpormenorizadamente la totalidadde los hechosycircuns-
tancias que se le imputan y las fuentes de ello, ya que solo asíestá en condiciones de
contrarrestar aquella imputación. Yesen elacto de la declaración indagatoria donde
debe informársele detalladamente del hecho quese le atribuye y de laspruebas exir-
tentesen sucontra'(causa 595, reg. 481196, 'CassinoSilvanaInés', del30112196, causa
927, reg. 142197, 'Soliz Medrano, Pedro yotros', de12314197, entre otros).
5. Porotra parte, debe haberuna concreciónde hecho uomisión, consignificado
en el mundo jurídico. De modo que, la imputación no puede consirtiren una mera cali-
ficación o encuadrenormativo, como sucedió en autos, que eljuez hizosaberqueal he-
cho 'se lo califica como delito de interrupción alservicio ferroviario (art. 191, inc. I, CP)'.
Bien se ha sostenido que: 'El núcleo de esa imputación es, una hipótesis fáctica
-acción u omisión según se sostenga que lesione una prohibición o un mandato del
ordenjurídico- atribuida al imputado, la cual, ajuicio de quien la formula, conduce
a consecuenciasjurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la
leypenal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todosoalgunosdesuselementospara evitar0 aminorarla consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinadoscon los queson afirmados, guían también a evitar la consecuenciao a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidaddeseroído sea un medio eficiente de ejercitarla
defensa, ella no puede reposaren una atribución máso menos vaga o confusa de ma-
licia o enemistadcon el ordenjurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado
de la acción u omisión que se propone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstracción (cometió homicidio o usurpación)sino que, por el contrario, debe tener
como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concre-
to, singular, de la vida de una persona'(Maier, Julio B. J., ob. cit., p. 553).
A tal fin hay que describirlos hechos, con un lenguaje claro y concreto. De esta
forma, se posibilitará una defensa eficiente, '.. . que permita afirmar o negar calida-
desocalificativos(nosoy homicida, nosoymalo,soybueno, etcétera); tanto esasí,que
ni una confesiónseríateoréticamente posible, si por ella se entiende la afirmación de
todos los elementos fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación in-
condicionada de una imputación que no reposesobrela descripción de un comporta-
miento concreto se asimilaríaa un allanamiento ynoa una confesión'(Maier, Julio B.
J., ob. cit., ps. 553 y 554).
De modo que, no se cumple la condición de validezdel acto, 'sisolo se advierte
sobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da elnomen iuris del hecho punible
imputado, ose recurre, para cumplirla condición, a conceptosoabstraccionesqueno
describen correctamentela acción uomiriónatribuida, con todaslascircunstanciasde
modo, tiempoylugarquela definen como un comportamientosingulardela vida del
imputado (por ejemplo, seapoderó de una cosa muebleajena)'(Maier, Julio B. J., ob.
cit., p. 559).
Como elderecho a ser oído no solo se posee en miras a la sentencia definitiva,
sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al impu-
tado, las leyesprocesales obligan a cumplir formalmente elacto de intimación desde
el comienzo del procedimiento.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Las irregularidades descriptas precedentemente constituyen la flagrante vio-


lación delprincipio de defensa enjuicio, arts. 18y 75, inc. 22 de la CN, que se manifies-
ta básicamenteen elderecho deinterveniren elproceso (art. 14.3.d, P1DCP)yen lapo-
sibilidadquese le debe otorgar de conoceryde contradecir esa imputación, asícomo
en la posibilidaddeofrecerprueba de descargo (art. 8.2, g y f, CADH).
De todo ello se deriva que, la 'inviolabilidadde la defensa enjuicio' tambiénse
traduceen necesidad, como un verdadero presupuesto procesal, ya que no puede ha-
ber relación jurídico-procesal válida sin las debidas y concretas oportunidades de de-
fensa en cada etapa del proceso -como hemos dicho, siguiendo la magistral ense-
ñanza de Carrara-para queestasea útilen tiempo oportuno.
6. Por otra parte, un principio constitucional solo está garantizado, cuando
existe un mecanismo legalque, aladvertirla afectación delprincipio, genera en elór-
gano jurisdiccional el deber de repararlo. Como enseña Alberto Binder, 'las formas
procesales son las que permiten este mecanismo al trasladar el principio reconocido
en las leyes fundamentalesal funcionamiento del caso concreto en la estructura pro-
cesal. Elloexplicaporquérazónlasformasprocesalesnopuedenconfigurarseporfue-
ra de las exigenciaspropias de los principios constitucionales'(Invalidación de losac-
tos procesales y formas delproceso, en 'Revista de Derecho Penal: 2001, Rubinzal-
Culzoni, p. 212).
Enesteordendeideas, la cuestión también debeseranalizada apartirdelapro-
pia interpretación que la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha realizado,
en lo que hace alalcance del art. 1.1 de la Convención ya la responsabilidadde los Es-
tados Parte en la aplicación de la misma, conforme Opinión Consultiva no 11/90del
1018190, oportunidaden la que ha precisado eldeberde los EstadosAdherentes, alse-
ñalarque deben no solamente respetarlos derechosylibertadesreconocidosen ella,
sinoademásgarantizarsulibreyplenoejercicio a todapersonasujetaasujurisdicción.
Se afirmó además que, garantizar implica el deber del estado de tomar todas las me-
didas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los indivi-
duos disfruten de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tole-
rancia del Estado a circunstancias o condicionesque impiden a losindividuosacceder
a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una viola-
ción delart. 1.1 de la Convención (934).
La Cortelnteramericanaen la misma Opinión Consultivaseñaló quegarantizar
entraña 'eldeberde los Estados Parte de organizar todo elaparatogubernamentaly,
en general, todaslasestructurasa travésde lascualesse manifiesta elejercicio delpo-
derpúblico, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y ple-
no ejercicio de los derechos humanos'(§23).En estesentido, la CorteSuprema de Jus-
ticia de la Nación, como órgano de uno de los poderes del gobierno federal, afirmó
que en la medida de sujurisdicción, le corresponde aplicar los tratados internaciona-
les a que elpaís está vinculado, ya que lo contrario implica responsabilidadde la Na-
ción frente a la comunidad internacional (CSJN-Fallos, 318:515).
De ahíque el medio instituido por la leypara garantizarla afectación delprin-
cipio constitucional 'defensa enjuicio', sea la declaración de invalidación de losactos
procesalescumplidos en forma irregular, conforme la previsión de losarts. 167, 168y
concs. del CPPN. Correspondiendo su declaración de oficio, toda vez que la cuestión
excede e l mero interés de las partes, encontrándose comprometido e l interés del Es-
tado en la propia realización delproceso regularylegalque imponen los(arts. 18y75,
inc. 22, CN). Así, la CSJNha interpretado que procede la declaración de nulidadde ofi-
cio cuandodándose una delascausales, en'quelasituaciónquelesiona elderechopó-
blico subjetivo vulnera de manera simultánea, manifiesta y grave, un principio insti-
tucional básico en la medida que excede elinteréspersonalyafecta, ademásde la ga-
rantía de defensa en juicio ...'(C SJN-Fallos, 300-1113) ..." (CNCP, Sala 111, "Alais, Julio
A. y otros s1Rec. de casación", 23/4/04).
".. . en este proceso n o hubo 'juicio'en e l sentido requerido por el art. 18de la
CN como antecedente que habilite e l dictado de una sentencia condenatoria válida.
La ausencia de una comunicación fehaciente, esto es, de una noticia íntegra, clara,
precisa y circunstanciada del hecho o hechos que se atribuía a los acusados, afectó e l
debido proceso legalysu derecho de defensa, razón por la cual la conclusión a la que
arriban ambaspartesen estepuntoesla correcta ..."S (iJ CABA, "Amaya, Ramón A. y
otro", del 26/3/03).

1l.d. La falta de motivación de la resoluciónjudicial


como causal de nulidad

Señorjuez, la ausencia de fundamentos en la ya aludida resolución que cita a


nuestros asistidos a prestar indagatoria, havulnerado la exigencia de motivación im-
puesta en los términos constitucionales (art. 18) y además, atenta contra el requeri-
miento de razonabilidad expuesto en el art. 123 del CPPN.
Todaslasdecisionesde losjuecesdeben estarfundamentadas bajo pena de nu-
lidad y ello, constituye una afectación clara a la garantía de defensa en juicio.
En este mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia.
".. . La omisión de describir claramente e l hecho en la sentencia, constituye un
defecto en la motivación del fallo pues afecta el debido proceso y el derecho de de-
fensa enjuicio, ademásde obstruir elprincipio que hace alsistema republicano de go-
bierno, quese trasunta en la posibilidadde que losjusticiables, alserabsueltoso con-
denadospuedancomprenderclaramenteporquelohansido ..."( CNCP, Sala III, "Mo-
lina, Humberto y otros", del 31/5/99).
".. . La motivación del fallo, aspecto vulnerado porla contradicción, esgarantía
constitucional dejusticia pues tiende a asegurar la publicidad de las razones deljuz-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

gadorpara la resolución deldiferendo. Por ello, su defecto o ausencia lesionan e l de-


bidoprocesoyelderechodedefensa ..."( SC Mendoza, Sala II, "Avilés, Raúl O. c. Kan-
teS.A.",del1111/93;en igualsentido, "Honorato, Carlosc.ValerioOliva", de127/7/92).
"... La falta de motivación de la sentencia lesiona e l derecho a la jurisdicción,

que reconocen losarts. P y 9"de la Constitución de la Provincia y reglamentan las le-


yesprocesales, desde que tal derecho representa, en definitiva, la garantía del debi-
do proceso que requiere para satisfacerse ser compuesto p o r una sentencia que res-
ponda a las exigencia delsistema político institucionalque lo ofrece (arts. 54 CN, 1"y
64 Const. provincial) ..."(CS Santa Fe, "C., J.", del 6/4/78).
".. . Correspondeordenarqueserealiceunnuevojuicio alosimputadosque fue-
ron condenados con sustento en declaracionestestimoniales que fueron rendidas en
violación a la garantía de defensa enjuicio porque provienen de testigosde identidad
reservada, ya que e l defecto que origina la anulación se encuentra en la propia sen-
tencia impugnada, la cual se encuentra viciada por carecer de una debida motivación
producto de la exclusión probatoria de aquellos testimonios, y no puede arribarse a l
dictado de u n pronunciamientojurisdiccional sino sobre la base de material fáctico y
probatorio legítimamente adquirido (del voto en disidencia parcial del doctor Mahi-
ques) ..." (TCPBA, Sala 111, "S., R.A., E. O.A. YA., R.A.s/Rec. decasación", del 10/10/06).
"...Debe declararse parcialmente nula la resolución que dispuso e l procesa-
miento de los responsablesde la sociedad por considerarlos coautores del delito de
evasión previsional, ya que a l omitir pronunciarse sobre las cuestiones conducentes
para la solución delcaso-eljuez tuvoporadecuados los valoresdeterminadospor el
perito oficialy descartó los determinadospor los peritos de partesin expresar funda-
mentos-generó un agravio irreparable a lasgarantíasdeldebido procesoy de la de-
fensa enjuicio, lo cualconstituye una causal dearbitrariedadde la sentencia ..." (CN-
PE, Sala B, "Jorsar S.A.", del 25/4/06).
Adiferencia de lo queexige nuestra Constitución Nacional en el art. 18 (princi-
piodedefensa),elseñorjuezhaomitidodescribircualeshansidoloselementosdecar-
go quedebieron justificar el llamado a un ciudadano en los términos del art. 294del
CPPNyello, señorjuez, esloquenosobligaa plantear la nulidad absoluta deeseacto
tan trascendental.

1l.e. ¿La citación a indagatoria como <<decreto»


carente de fundamen tación
es válida en términos constitucionales?

Alguna jurisprudencia aislada -respecto de la cual esperamos que el señor


juezno se haga eco-, ha establecido, que la citación a indagatoria no requierefun-
damentación, pueses un decretocuyos requisitos noexigen talexposicióndemotivos
-art 123, CPPN-.
Señorjuezsi uno repasa lostérminosdelart.294yelcapítulodedicadoa losr'ac-
tosyresolucionesjudiciales",se puede advertir que, no existe ninguna aclaración res-
pecto dequedicho llamado debeser bajo la modalidad del decreto, diría esta defen-
sa que, de los términos utilizados por el legisladory, en particular, por las consecuen-
ciasqueello conlleva, la convocatoria a prestar declaración indagatoria debe ser una
resolución en lostérminosdelart. 122 del CPPN.
Entonces,señorjuez, sostenerquelarespuestaacercadelafundamentación de
la citación a indagatoria, con el único argumentodequetal resolución es un decreto,
es un planteo rotundamente arbitrario, pues el Código no lo ha establecido de esa
forma.
Porotro lado,creemosque la discusión no puede plantearseen términosdeta-
mañasuperíicialidad, pues,aunquesupongamosqueesobligatoriocitara indagato-
ria mediantedecreto, y poresa sola razón señorjuezdebaceñirsea taldisposición;ello
atentaría contra el EstadodeDerecho, todavezquesedesvirtuaríael control decons-
titucionalidad judicial, y por ende "elsistema depesosycontrapesos"queimponela
división de poderes, propia (y necesaria)detodo estadoqueadoptela forma republi-
cana degobierno (art. lo, CN).
En este sentido debemos pedirle al señor juez que examine las consecuencias
más profundasque implica el hecho de clasificar a la citación a indagatoria como un
decreto, y de ello nos ocuparemos a continuación:

1I.f. La importancia dela citación a indagatoria como causal


deinterrupción de la prescripción de la acciónpenal

Debemosdecir, señorjuez, quedesdequela citación a indagatoria interrumpe


el plazo de prescripción de la acción penal (art. 67, inc. b, CP), este solo hecho, la con-
vierteen un acto procesaldegrandesproporciones,pueselefectodetal resolución es.
nada menos, queprolongarlapretensiónpunitiva del Estado en e l tiempo.
En este contexto, considerando que la prescripción es una garantía del impu-
tado que le proporciona un instrumento fundamental para poner coto a la persecu-
ción punitiva estatal, cualquieracto que la interrumpa, y que esté en cabeza del juez,
debeser, cuanto menos fundado, puesde lo contrarioel magistrado podríavalerse, a
susanchas yantojo, detal instrumento para deesta forma, extendertemporalmente
los plazos de prescripción, restringiendo arbitrariamente la garantía del imputado.
Como puedeapreciarseen esta línea argumentativa, la respuesta dequeel ac-
t o mediante el cual se convoca a prestar indagatoria es un decreto y por eso no es ne-
cesario que esté fundado, no es en modo alguno admisible, pues demostramos aquí
quetal acto limita una garantía del imputado, y ningún límite a una garantía puede
ser infundado.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

1l.g. La citación aprestar indagatoria como causalde rebeldía


En estesentido, no podemosolvidar quela nopresentacióna indagatoriaescau-
sal de rebeldía en lostérminosdel art. 289 del CPPN, ytampoco podemosolvidar que la
rebeldía implica la revocaciónde la excarcelacióny laconminaciónal pagodecostas, por
partedel imputado, de la formación del incidente, conformeal art. 291 del CPPN.
De esta forma, podemos establecer-una vez más-, la importancia y magni-
tud quetiene la citación a indagatoria en el marco de un proceso penal, pues unavez
citado,el imputadodebecomparecerojustificarsuincomparecenciaacostadesercla-
ramente perjudicado procesalmente, por ello, el llamado a indagatoria no es en mo-
do alguno un acto menor, toda vez que no es la indagatoria en sílo que ocasiona las
consecuenciasprocesalesque aquíestamos mencionando, sino susimple llamado, al
cual señorjuez le resta importancia al no expresarfundamentación alguna.

1l.h. La citación a indagatoria comoprimer instrumento


que permite la defensa delimputado
Aquí, debemos recordary enfatizar nuevamente-tal como hemosdetallado
enelapartadoanterior-, aunque parezcatedioso, quela indagatoriaesunmediode
defensa delimputado, y por ende, si esto esasí, debe mediar acusación fundada para
poderdefenderse.
No resulta válido - c o m o ya lo señalamosen esta presentación-el argumen-
toquerefiereaquelafundamentación delaacusación debeserefectivizadaenel mo-
mento de producirse la declaración. Pues, toda vez que ella esvoluntaria - c o n f . a r t
296, CPPN-lo que el código prescribe es que el imputado, estando en conocimiento
de la acusación que sobre él recae, puede instrumentarsu defensa conforme la estra-
tegiaquemejorseajustaa la basefáctica imputada, ysi locreeconvenientepuedein-
cluso, no declarar.
Estalibredecisión, queelordenamientojurídicoreconoceal imputado, nopue-
de instrumentarse sobre la basede un proceso que realiza un acto como es la citación
a indagatoria - q u e en rigor de verdaddebe ser un acto defensista- de manera tal
que el acusado desconoce por completo los fundamentos quesustentan la acusación
que pesa sobre sus hombros.

1l.i. Conclusión
Señorjuez la nulidad absoluta de la citación a prestar declaración indagatoria
en referencia a nuestrosasistidosqueda entonces planteada en tanto:
1. Afecta el derecho de defensa (art. 18, CN) de nuestro asistido en cuanto no
ha sido fundamentado ni motivadoel estadode "sospecha bastante" como
para legitimar la convocatoria a prestar declaración indagatoria de nues-
tros asistidos.
2. Afecta el debido proceso (art. 18, CN) pues, se ha vistovulnerada la exigen-
cia de motivación que impone el art. 123 del CPPN, tratándose de una fun-
damentación la quese brinda quees meramente aparentey evidentemen-
t e tautológica.
3. Afecta el derecho republicano pues la decisión atacada evidencia la ausen-
cia de razonamiento lógico que permitecontrolar los actos de gobierno en
lostérminos del art. l o d enuestra Constitución Nacional.

III. APELACIÓN SUBSIDIARIA


La nulidad deducida en el proceso penal tienecomo presupuesto de trámiteel
previsto para el Recurso de Reposición, art. 170, in fine del CPPN.
El art.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario, la resolución se hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, no puedemotivarseel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente.
La motivación, sabemos, es un requisito ineludible para la procedencia detodo
recurso. Por esta contradicción se ha establecido que ante el planteo de una nulidad,
la apelación debe formularseen forma separada y luego deconocidos losfundamen-
tos del rechazo.
Como tal interpretación, quetienetoda lógica desdeel análisis procesalyjuris-
prudencia, pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de preser-
var los derechos de nuestros asistidos, dejamos desde ya planteado en forma subsi-
diaria el recurso, reservándonosel derecho a motivarlo oportunamente.

IV. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE AUDIENCIAS


El señorjuezsabrá comprendery seguramentecompartirá que. razonesdeor-
den y economía procesal imponen que, frente a los agraviosde índoleconstitucional
formulados en este planteo en virtud del cual deberá formarse el incidente corres-
pondiente~,oportunamente resolverse loque por derechocorresponda, nocabe po-
sibilidad alguna dedesarrollar de todosmodoslas audiencias indagatorias previstas.
Lo contrario implicaría lisa y llanamenteejecutar un acto procesaldesuma im-
portanciaqueseencuentradiscutido con suficiente motivación cuando la realización
o n o de aquel no tiene incidencia respecto a la continuación de la pesquisa.
En efecto, si algo hubiese para investigar respecto de nuestros asistidos, hasta
tanto se resuelva aquella incidencia el señor juez debería profundizar la investiga-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ción. Esdecir, lasolicitudqueaquísecursaen modo alguno paralizaríael procesoy,en


modoalguno la demora jurisdiccional para resolver este planteo podría pesarde mo-
do contrario sobreel derecho dedefensa de las partes.

V. RESERVAS
Para el improbable caso de que el señor juez decidiera no hacer lugar a esta
planteo, hacemos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Apelaciones
del Fuero porvía deapelación e incluso, eventualmente, en forma directa.Asimismo,
nos reservamosel derechodeacudir a lavíacasatoria por inobservancia de las normas
previstas bajo pena de nulidad conforme el art. 456, inc. 2'del CPPNy, de recurrir, en
caso de ser necesario ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por afec-
tación al derecho dedefensa y el debido proceso legal +aso federal, ley48-.

VI. PETlTORlO
Por los motivosexpuestos, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Ordene la formación del incidentecorrespondiente.
3. Corra vista a las demás partesconstituidas en el expediente.
4. Oportunamente, resuelva de acuerdo a lo peticionado y fundadamente a
lo largo de esta presentación, declarando la nulidad del llamado a prestar
declaración de indagatoria de nuestrosasistidos,y en estesentido, a fin de
preservar el buen orden del proceso, suspenda las audienciasfijada a esos
efectos.
5. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recurso de apelación
con carácter subsidiario.
6. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERA JUSrlClA
§6
NULIDAD DEL LLAMADO A INDAGATORIA

PLANTEANNULIDADABSOLUTADELAINDAGATORIA.FORMULANRESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO


DEL JUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL
...,
Y CORRECCIONAL FEDERALN0 SECRETAR~AN' : ...
(CALLE ..., ...
No -PISO ...O)

M.M., inscripto al To ..., Fo ... del CPACF y G.G., inscripto al To ..., F0 ..., ambos
del CPACF, defensoresdeconfianza deJ.P., con domicilio legal en ...,no..., ..."p isode
estaciudad-zona ...-, ydomicilioelectrónicoen ...y ..., en lacausa n°CFP .../...,ca-
ratulada "LCG S.A. y otros slDefraudación por ocultación de expediente, estafa, in-
fracción art. 303, incumplim. de autor. y viol. deb. func. publ. (art. 249),defraudación
contra la administración pública y agio-negociaciones comerc. fraudul. (art. 300 inc.
2)",respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términos de los arts. 166,298 y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación-en adelante, CPPN-, 18,3=partey 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional - e n adelante, CAL, 14.3.a) del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, y 8.2.b) de la Convención Americana de Derechos Humanos,
venimos a plantear lanulidadabsoluta de la indagatoria de nuestro asistido, llevada
acaboel lunes ... dediciembrede ...; ello, atentoquesetratadeunactodelcualno
resulta posible extraer una imputación clara, precisa y circunstanciada a efectos de
poder e j e ~ een
r plenitudel derecho de defensa.
Finalmente, para el caso improbable de que el señor juez no compartiera el
planteo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos supe-
riores, comoasítambién del casofederal, por directa afectación a reconocidasgaran-
tías constitucionales anteriormente citadas.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de la nulidad


A modo preeliminar, debemos establecer lo siguiente:
La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en el proceso a u n acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son la formulada por D'Albora: "...La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de produ-
cir los efectosprovistospor la ley, a l alojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenal de la Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización..."( ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p.35).Sostienen Di Masiyobligado, citandoa DelaRúaque
".. . elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione un perjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, Gerardo R.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
Claramentenuestro asistido detenta suficiente interés dado que se carece de
una imputación clara, precisa y circunstanciada, dotada de todos los elementos ne-
cesarios de tiempo, lugary modo, a fin depoder hacer efectivo elderedio constitu-
cional y convencionalala defensa.
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
"... la limitaciónde u n derecho de laspartes vinculado en forma inmedia ta al buen or-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35).Esteperjuicio" ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada y probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..." (iorres, ob. cit., p. 38).
Estos elementos seven satisfechos, por lo que seexpondrá.

1l.b. La nulidadcomogarantía delhputado.


Nulidad y debidopmceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado a l verdadero culpableyselo haya condenado solo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tieneun fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t.¡¡,ps. 195y 196,5819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
llos actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesy constitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministracióndejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidades el remedio idóneo para garantizar e l buen funcionamiento delpro-
ceso ..."(Torres, ob. cit., p. 95), es decir quela nulidad tiene intima relación con la ga-
rantíadeldebidoprocesoconsagrada enelart 18dela CN, puestoque,todoacto pro-
cesal que se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa "... que las nulidades en e l proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido proceso legal
y, asimismo, la efectiva vigencia dela regla de defensa enjuicio delimputado yaón de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en e l proceso penal, Mave,
Buenos Aires, 1997, p. 35 y ss.).

1l.c. La necesidad de una descripción clara, precisa y circunstanciada


de los hechos a lo largo de todo elproceso
para el desarrollo efectivo del derecho de defensa
Señalaremosentonces,losviciosdecaráctersustantivoqueafectan la resolución
atacada y que tienen por efecto directo impedir a las partes que suscriben el ejercicio
pleno del derechodedefensa de susasistidos.
Esasi que con gran esfuerzo de esta defensa, parecería ser quese leatribuye a
nuestro asistido "no haber atentido a una cuestión central en un contrato de segu-
ro". En estos términos, la "imputación"esfrancamenteincomprensib1e.
No se puede imputar cualquier cosaa cualquier persona suponiendo elemen-
tos no acreditados. Así, como directa consecuencia de la garantía constitucional en
juego, la Corte ha dejado sin efecto decisiones que prescindiemn de explicarracio-
nalmente la responsabilidaddelacusadoapartirdepruebas mncordantes (CSJN-Fa-
Ilos, 329:5628,"Miguel"). Lo único quese puede pretender de esta defensa es en una
verdadera "prueba diabólica"(CSJN-Fallos, 315-11:1361), dondese demuestreque no
se hizo lo que no se hizo, lo cual resulta materialmente imposible. Dicho de otra ma-
nera, en las palabras de Euclides: "Lo queesafirmadosinprueba,puedeser negado
sin prueba"'.
Deesta manera debemos manifestarque, deacuerdo al hecho intimado, noes
posible determinar en qué consistió en concretola participación de nuestro asistido,
las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que se atribuye -todas cues-
tiones absolutamente ausentes-, elementos imprescindibles para los imputados
puedan pueda enarbolar un descargo que sea reflejo de aquello que se les atribuye,
dándoseles la posibilidad de eje~erplenamen te su derecho de defensa.
Así, en concreto, se ha visto lesionado elderecho dedefensaalcoartarselapo-
sibilidadde cuestionarlos hechos o dar explicaciones.
Dichaci~unstanciaconstituyeunseriodéficitquealteraalbuenordendelpm-
ceso, al no respetarselas formas sustanciales que los conllevan: acusación, prueba,

' Lafraseserefiereaunsistemaadmisibledecorroboraciónde un predicado.Si basta con


afirmarlo para quetenga valordeverdad, debería ser suficienteconnegarlopara privarlo de ella.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

defensay sentencia, todo lo cual deriva en la necesidadde anular aquelacto, en los


términosdelart. 298del CPPN, elart 14.3.a) delPactolnternacionalde Derechos Ci-
vilesy Políticos, art 8.2.6) de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.
Esa definición, explicación y detalle sobreel punto en cuestión, sobreel hecho
investigado, absolutamente necesaria para poder afirmar que estamos en presencia
de una intimación realizada en forma correcta, aquíbrillóporsuausencia. Las carac-
terísticasdel hecho, no se pueden presumir, sedeben definiry hacerconocer al impu-
tado, de locontrario, como aquí ha sucedido, seviolenta el derecho dedefensa en jui-
cio de nuestro asistido.
Sin perjuicio de que eventualmentese le haga conocerlaprueba que existe en
su contra, la descripción del hecho debe ser una sola, demanera clara, precisa y cir-
cunstanciada.
Las remisiones y enumeraciones vagas y generales, no suplen la carencia en la
definición de los hechos.
En este contexto debemos remarcar que en nuestro ordenamiento jurídico, la
indagatoria es el primer medio de defensa del imputado [".. . la indagatoria o decla-
ración delimputado constituyesuprimera oportunidadde defensa, voluntaria yper-
sonal, en elproceso penal, en ordena lasimputacionesqueseledirigen ..."](Navarro,
C. R. - Daray, R. R., Código ProcesalPenalde la Nación. Análisirdoctrinalyjurispruden-
cial, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 11, p s . 8 0 3 ~804), esdecirquesedesprendedi-
rectamente de la garantía de defensa enjuicio establecida en el art. 18 del CN, y por
ello, tal instituto no puede-nidebeser utilizadoen beneficiodelórganoacusador
ni jurisdiccional, sino que, debeservirparaqueelsospechado dela comisión deun de-
lito pueda ejercer plenamente elderecho aseroído, ypara ello debesaber con clari-
dadde que se lo acusa.
El grado de indeterminación es prácticamente absoluto.
En este sentido, Julio Maier sostiene que dos de los principios fundamentales
que tiñen nuestro proceso penal, y sederivan delderechoa ser oído-arts. 84párr. 1O,
Convención Americanasobre DerechosHumanos; 14, párr. 14 Pacto Internacionalde
Derechos Civiles y Políticos; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos; XXV,
Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre-, que a su vez, se de-
riva del derecho a la defensa (art. 18, CN), son:
a) la imputación necesaria y
b) el conocimiento de la imputación.

Enseña Maierque: ".. . Enprimerlugar,para quealguienpuedadefenderseesim-


prescindiblequeexistaalgodequedefenderse:estoes,algoqueseleatribuya haberhe-
cho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundojurídico, exigen-
cia queen materia procesalpenalseconocecomoimputación (6.Velez Mariconde, De-
rechoprocesalpenal, t. 11, cap. V;§N, 6,p. 215yss.) ..." (Maier,Julio B. J., Derechoproce-
salpenal, t.1, 'Fundamentos', Zaed.,Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 553).
En esteorden de ideas "...[/]a imputación correctamente formulada esla llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todos o alguno desus elementospara evitar o aminorar la consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinados con los queson afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidaddeseroído sea un medio eficiente de ejercitarla
defensa, ella no puede reposaren una atribución máso menos vaga o confusa (...),si-
no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, singular. de la vida de una persona ..."(Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 553).
Señorjuez, nos apoyaremos, nuevamente, en palabras de uno de los más im-
portantes procesalistas argentinos, Julio Maier: "... Nadiepuede defenderse de algo
que no conoce. Es porello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del im-
putado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correcta-
mentededucida; darlea conoceralimputadoaquello quese le atribuyese conoce téc-
nicamente bajo el nombre de intimación. En verdad, no tendría ningún sentido ex-
presar elderecho a ser oído, ni regularpormenorizadamente la necesidadde una im-
putación correcta para darle vida, sino se previera el deberde comunicaralpersegui-
do la imputación quea élse ledirige [Carrara, Programa, t.11, p. 201,§832] ..."(Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 559).
Continúa Maier explicando las razones por las cuales deben ponerse en cono-
cimiento de la imputada los fundamentos de la pretensión acusatoria: "... Como se
trata de hacerconocerla imputación, elacto porelcualsela intima debereunirlasmis-
mascalidadesqueadvirtiéramospara aquel1a;debeconsistir. así, en la noticia íntegra,
clara, precisa ycircunstanciadadelhecho concreto queseatribuyealimputado[cf. Vé-
IezMariconde, Derechoprocesalpenal, t.11, cap. V; §1V; 7, 111,p. 222yss.I. Nosecumple
esta condición de validezsisolo se advierte sobre la leypenalsupuestamente infrin-
gida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para
cumplirla condición, a conceptos oabstraccionesque no describen concretamente la
acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que
la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo,
se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigen-
cia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que caracte-
rizan jurídicamente a la imputación [cf. Núñez, Código Procesal Penal de Córdoba
anotado, art.296, nO1,p.265yss.I.
Como elderecho a ser oído no solo se posee en mirasa la sentencia definitiva, si-
no también respecto de decisionesinterlocutoriasquepuedenperjudicaralimputado,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

las leyesprocesalesobligan a cumplir formalmente elacto de intimaciónen diferentes


oportunidadesdesdeelcomienzo delprocedimiento ..."(Maier, ob. cit., p. 560).
En el mismo sentido se expresa el ilustre penalista argentino Marcelo Sanci-
netti (en la obra La nulidadde la acusaciónporindeterminación del hecho y e l con-
cepto de instigación, Ad-Hoc), quien en el marco de un conocido caso jurispruden-
cial de nuestro país, explicócon exactitud quése requiere paraque un Ilamadoa pres-
tardeclaración indagatoria y su correlato en la audiencia, obtengan la calificación de
válidas.
Así, analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas",
perfectamente asimilable a este momento procesal2, el profesor Sancinetti nos ilus-
tra acerca de la necesidad imperiosa decumplir con el requisito de "descripciónclara,
precisa ycircunstanciada del hecho"para garantizar el derecho de defensa y el debi-
do proceso legal.
De esta manera, cabe advertir claramente que la ausencia de descripción pun-
tual de la conducta de nuestros asistidos, no responde a una acusación válida, que
".. . correcta y garantizadora, necesita irremediablemente cumplir con la descripción
clara, precisa y circunstanciada del hecho que trata de adjudicara una persona; y esto
significa que debe describir con la mayorminuciosidadposible todos los caracteresde
modo, tiempoylugardelaacción uomisiónqueconsidera (...)Laenumeracióndeesos
requisitosno esun ritualismo absurdo, no esun exceso formal, sino que esla forma, es
el medio por el cual se permite a la persona del imputado y su defensa técnica, res-
ponder racionalmente a los cargospresentados ..." (ob. cit., p. 21, con cita de las ex-
presiones del doctor JorgeSandro en su alegato dedefensa).
Másadelanteen su análisis, Sancinetti enseñacomo la descripción de lostérmi-
nos legalesdel tipo penal, no supleelcumplimientode los requisitosantesexpuestos.
Señorjuez, describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'de las acciones
típicas, con circunstanciasde modo, tiempoy lugar que bajo una comprobaciónfácti-
ca puedan ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a una persona. Cir-
cunstancia que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sub lite.
Frentea esta situación, comoenseña el personajede "magíster" (el queexpre-
sa, a nuestro juicio, el criterio propio del autor) de la citada obra de Sancinetti:
"... entre los institutos que protegen alsujeto de n o ser manipulado por difu-

sasconsideracionesdejusticia, se halla el principio de que la imputación contra el de-

La asimilacióndeambosmomentosprocesalesse puedecorroborar(enMaier, quiense-


ñala que "... los principales actos de imputación que conoce la persecución penal requieren la
'relación clara, precisa, circunstanciaday especígica del hecho' lo fórmula equitalente, a la par
de la identificacióndelimputadoa quiense leatribuye:CPPN, 188, inc. 2"y 343,11",en Maier, B.
J., Derechoprocesalpenal, Editoresdel Puerto, t. l. p. 554),
be ser precisa y circunstanciada. Para acusarlo penalmente de algo, se le debe decir
qué cosa ha hecho élexactamente, y, también, que esta cosa queél ha hecho es un he-
cho puniblepor tal razón. Si uno diluye este principio expone alciudadano a la mayor
arbitrariedad ..."( ob. cit., p. 48).
Reiteramos: debe tenerse presente que en elauto de fecha ... de ... Así, la si-
tuaciónqueaquísedenuncia,esdecir, lafaltadedescripciónconcretayclaradelacon-
ducta que se pretende atribuir a nuestro asistido, importa una real imposibilidad de
ejercer plenamente el derecho de defensa en juicio, pues no puede hablarse aquí de
que exista una "información deta1lada"del hecho atribuido.
Describir el hechoes, justamente, señalar el "comor'de lasaccionestípicas, con
circunstancias de modo, tiempo y lugar que bajo una comprobación fáctica puedan
ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a un ciudadano. Circunstancia
que, como ya fuera expuesto, noseverifica en elsublite.
Las falencias en la atribución de descripciones fácticas responden, sin lugar a
dudas, a la imposibilidad deatribuira nuestros asistidos, ilícito alguno.
Como seentenderá estagarantía nosesatisfacesimplementecon que la impu-
tación describa un hecho preciso, porquedeserasísería muyfácil sortear esteescollo:
alcanzaríacon unacapacidad ilimitada e imaginación y la incorporación aquíyallá de
circunstanciasque, puedan ser consideradas, comode "modo, lugarytiempo". No se
trata, claro, solo de ello, sino detres dimensiones:
1 . Una descripcióndel hecho con capacidaddeser confrontada fácticamente.
2. Una continua referencia a caminosprobatorios que deben ser expuestosy
que permitan indicar con transparencia alimputado en que se basa la atri-
bución y facilite la exploraciónde qué cosasdebeprobarpara una eventual
desincrhninación.
3. Una relación expresa entre el hecho y la norma que describe elilicito.

Si bastara a modo de descripción precisa solo con la atribución, pero no de la


prueba y una mención a la norma infringida, entonces ningún imputado podría se-
riamente defenderse, como sucedecon mi asistido que es convocado para una deses-
perada búsqueda imaginativadepruebasdedescargo, la pruebadel no-hecho, loque
antiguamente sedenominaba "la prueba diabólica".
Resulta claro así que la declaración de nulidad que se solicita, nada tiene que
ver con elsolo beneficio de la ley o un simple rigorismo formal, sino que muy por el
contrario tiene por finalidad detener la lesión a los derechos constitucionalesmen-
cionadosy evitarasíquelas mismasse sigan profundizando. De esta manera es fácil
acreditar la existencia de un perjuicio real, actual y concreto para nuestros asistidos
que imponen la declaraciónde nulidaddelacto cuestionado.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Así, de manera reiterada los más importantes Superiores Tribunales y nuestra


CSJN lo ha definido: "... ningunadudacabedequelaacusaciónintegralagarantíadel
debido proceso, por cuanto eljuicio penaldebe tenerporbase una acusación concre-
ta y oportunamente intimada (CSJN-Fallos, 125:lO; 127:36; 189:34y308:1557). Pues,
nadiepuede defenderse dealgo que ignora ..." (CSJN-Fallos,327:120).
"'.. . La defensa solo es posiblesi elimputado sabe, concretamente, de qué de-
be defenderse, en tanto esla descripción circunstanciada la que permite negar todos
o algunosde loselementos de la imputación, o bien incorporarotros, a fin de evitar o
aminorar las posibles consecuenciasjurídico-penales ...' (disidencias de los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio y Carlos S. Fayt). 'Arancibia Cla-
vel, Enrique Lautaro slHomicidio y asociación ilícita -causa no25%; CSJN-Fallos,
328:341(.. .) 'Solo una acusación que contiene la descripción de los hechos en forma
clara, concreta, circunstanciada yespecífica permite considerar que un hecho está in-
cluido dentro del objeto propio del juicio y solo en esa medida opera la cosa juzga-
da ...'(votos de los doctores Enrique Santiago Petracchiy Antonio Boggiano). 'Vide-
la, Jorge Rafaelsllncidente de excepción de cosajuzgada y falta dejurisdicción; CSJN-
Fallos, 326:2805 (...) Este Tribunallleva dicho que la nulidad(.. .)no se refierealgrado
de acreditación de los hechos investigados -lo que será materia de análisis en el de-
bate oral-sino a un efectivo relato de aquellosa fin de respetar elprincipio de con-
gruencia derivado del derecho de defensa en juicio. 'La acusación debe tener la afir-
mación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto y ello significa describir
unacontecimiento-quesesuponereal-con todaslascircunstanciasdemodo, tiem-
po y lugar que lo ubiquen en elmundo de los hechos (...)y le proporcionen su mate-
rialidadconcreta'(véase ... de Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal. l. Fundamen-
tos, Zaed., EditoresdelPuerto, BuenosAires, 1999, p. 553ycausa n027.323, 'Díaz', reg.
n029.601, del 10/3/09)..."(CNCCF,Sala 11, causa n°CFP003194/2013/4/CA002, "P., L. E.
s/Nulidad del requerimiento deelevación a juicio", del 5/8/14).
Enefecto,talcomo haseñalado IaCorteSupremadeJusticiadela Nación, sesal-
vaguarda dicho principio " ... medianteunaactividadrequirenteyjurisdiccionalcon
los caracteres mencionados de claridad, precisión y de relación circunstanciada y es-
pecífica, conocida por el acusado quien en todo momento pudo ejercitar su derecho
a ser oído y a ofrecer prueba ...' lo que se cumple '.. . con el respeto a la garantía de la
defensa en juicio (...)es decir, observando las formassustanciales relativasa la acusa-
ción, defensa, prueba ysentencia ...'(C SJN-Fallos, 116:23; 119:284; 122268; 127:36y
352; 189:34;272:188, consid. 8: 302:328,428y 791,32237 18, entreotros) ..."(CNCCF,
Sala 1, causa no CFP 003993/2007/76/CA024,"Legajo no 76 -Imputado: Colicigno, Mi-
guel slLegajo deapelación", del 16/7/14).
"... Es allídonde radica la necesidad de que la acusación incluya una relación

clara, precisa y circunstanciada de los hechos y una exposición sucinta de los motivos
en que se funda, siempre en relación con un sujeto previamente identificado (cfr. ...
c/no40.261,reg. 664, de128/6/07,con cita delexpte. n037.717,reg. 899, de126/8/05;y
CNCe Sala I y de12913196) ...'( CNCCF, Sala 1, causa noCFP 0077481201 1/3/CA002," E . F.
D. s1Nulidad requerimiento deelevación a juicio", del 12í6114).
Al respecto, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en el precedente
"Barreto Leivav.Venezuelar',tienedichoque " ...parasatisfacerelart 8.2.bconven-
cionalelEstadodebeinformaralinteresadonosolamentedela causa delaacusación,
esto es, las acciones u omisiones quese le imputan, sino también las razones que Ile-
van al Estadoa formularla imputación, los fundamentosprobatoriosdeesta y la ca-
racterizaciónlegal que se da a esos hechos. Todaesta información debe ser expresa,
clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza ple-
namentesu derecho ala defensa y muestrealjuezsu versión deloshechos. La Corte
ha consideradoque la puntual observancia del art. 8.2.6 es esencialpara el ejercicio
efectivodelderechoala defensa ..." [el destacado nos pertenece] (CFCP,Sala 1, "Me-
néndez, Luciano Benjamín y Albornoz Roberto Heriberto sIRecurso decasación", del
2211 1112).
".. . 'esnula la resolución que no observa elrequisito fundamentaldeldebido
proceso penal, en cuanto a la falta de examen acerca de la participación de cada uno
de los procesados en el hecho ilícito que se consideradaprima facie probado. Ello es
asíenrazón delderecho fundamentalqueposee todoimputado-art 18, CN-de te-
ner un conocimiento efectivo de la conducta que se le atribuye y de las pautas que
existen en su contra'(véase causa n037005, 'Galvaño, Antonio Nuncio y otros slPro-
cesamiento-embargo',del 22/4/09,donde se cita Sala causa no 16.394, 'Infanson,
Néstor', del 12/7/01y CSJN-Fallos, 312:2370, cons. 3').
Recordemos que '.. . como se trata de hacer conocer la imputación, elactopor
el cualse la intima debe reunirlas mismas calidades que advirtiéramospara aquella;
debe consistir. asíen lanoticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada delhecho con-
creto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validez si solo se
advierte sobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris
del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o
abstraccionesqueno describen concretamentela acción uomisión atribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comporta-
mientosingularde la vida delimputado'(Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal, t.
1, 'Fundamentos',Zaed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 560) ..." (CNCC,
Sala VI, "F., C. M. l. y otrass/Procesamiento",del21/11/11).
".. .Asílascosas, interpretamosquela base fáctica expuesta enlospárrafospre-
cedentes es insuficiente a los fines de conocer concretamente cuáles son los hechos
quese endilgan a losencausados, puesimputarla concrecióndeactosadminirtrativos
a quienes tenían la función de intervenir en ellos, no comporta por si misma la inti-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

mación de un suceso que encuentre adecuación típica, pues resulta necesario descri-
birsia través de esosactosse llevó a cabo alguna conducta penalmente reprochable,
identificando expresamente las circunstanciasparticulares en que se habría desarro-
llado ".
Cabe señalar que la doctrina entiendeque el acto por el cual se formula la inti-
mación debecontener "... la noticia íntegra, clara, precisa ycircunstanciada delhecho
concreto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validezsisolo
seadviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da noticia delnomen iu-
risdel hecho punible imputado, o se recurre, para cumplirla condición, a conceptos o
abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comporta-
miento singular dela vida delimputado (...) de la misma manera, no se observa la exi-
gencia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que ca-
racterizan jurídicamentea la imputación'(Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal,
t. 1, 'Fundamentos: Editoresdel Puerto, BuenosAires, 2004, p. 560), falenciasque, por
lasrazonesexpuestasen lospárrafosprecedentes, se vislumbran enelcaso traído a es-
tudio ..."( CNCC, Sala IV, "Incidentedeapelación deB., V. M.", del 11/2/09).
"... El art 18 de la CN al determinar que nadie puede ser penado .' ..sin juicio
previo fundado en leyanterior alhecho delproceso(...)y que esinviolable la defen-
sa en juicio de la persona y de los derechos...'exige que toda acusación precise cuál
eselhechoobjeto de la acción y que este sea en definitivaelmismo que funde la con-
dena (...)reclaman la '... relación clara, precisa y ckunstanciada delos hechos ...'de
la acusación,ya que sobre estos ejerceráel imputado su defensa -arts. 298y 378 de
lamismanormativa-,seIlevaráa cabo elcon tradictoriodurante eldebate-art 374
del Códigoadjetivo- y a la postre lajurisdicción habrá de fallar-arts. 398,399,401
y404, inc. 3Osiempre delmismo C ó d i g e ..."[el destacado nos pertenece] (CNCP,Sa-
la 11, "Huviller, HéctorAlbertor', de1411 1/08).
".. . Que, tal exigencia procesal de concordancia entre los hechosdescriptos en
las etapas procesales mencionadas, salvaguarda la garantía constitucional de la de-
fensa enjuicio, controlando el ejercicio de la función jurisdiccional al limitar el objeto
deljuicio. La doctrina explica que '.. . la base esencial del derecho a defenderse repo-
sa en laposibilidaddeexpresarse librementesobre cada uno de losextremosde la im-
putación. Es lo que se conoce como principio de contradicción ...'(Maier,Julio, Dere-
choprocesalargentino, t. 1-B, p. 317); '... nadiepuede defenderse dealgo que no co-
noce, que conoce insuficientemente o que conoce mal, por lo que a fin de garantizar
elderecho del imputado a ser oído, es menester una intimación íntegra, clara, preci-
sa y circunstanciada del hecho ...'(S armiento, María Cecilia, en 'Cuadernosde Doctri-
na ylurisprudencia Penal', año 11, no 1-2, p. 633) ..." (TS Santa Cruz, "Aguiar, ltor Do-
roteo", del 8/9/08).
".. . este Tribunalha dicho que 'elproceso penalse integra con unaserie de eta-
pasa través de las cualesy en forma progresiva se tiende a poner aljuez en condicio-
nesdepronunciar un veredicto deabsolución o de condena ypor ello, cada una de es-
tas fases constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que
no esposibleeliminar una de ellassinafectarla validezde lasquelesuceden (CSJN-Fa-
Ilos, 272388). Dentro de este itinerario, elrespeto a la garantía dedebido proceso, in-
vocable tanto por la persona que se encuentra sometida ajuicio como por los demás
actores del proceso (CSJN-Fallos, 306:2101, consid. 15), consiste en la correcta obser-
vancia de estas formassustanciales relativasa la acusación, defensa, prueba ysenten-
cia (CSJN-Fallos, 116:23; 119:284; 125:268; 127:36; 189:34; 272: 188; 306: 1705; 308:
1386; 310:2078;314:1447;321:3396, entre otros). Yesaquídonde estosprincipiosen-
cuentran su límite: esaxiomático que los actosprocesalesprecluyen cuando han sido
cumplidos observando las formas que la ley establece, salvo supuestos de nulidad
(CSJN-Fallos, 272:188;305:1701;306: 1705y308:2044)'(conf.CWN, inre 'Verbeke: del
10/4/03,conremisión aldictamen delprocurador fiscal)-Se. 191I05STJRNSeinre 'Ar-
ce'- ..."( STRío Negro, "Nievas, Carlosy otro", del 27/12/07).
"... Ferrajoli ilustra sobre la mentada garantía: 'la acusación debe formularse

en términos unívocosyprecisos, idóneospara denotarexactamente el hecho atribui-


do ypara circunscribir el objeto deljuicio y de la sentencia que le pondrá fin, por con-
traste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo'(Ferrajoli, Luigi, Dere-
cho yrazón, Trotta, Madrid, 1995,ps. 606y 607).
La enunciación descriptiva de la acción o la omisión histórica y territorialmen-
te imputada, no puede ser suplida por la mera alusión a la ley penal supuestamente
infringida o elnomen iurisdel hechopunible (conf. Maier,Julio, ob. cit., p. 560).En es-
ta inteligencia, en caso de que elobrar en concretose trate de una modalidadpartici-
pativa penalmente relevante (complicidad o instigación) la descripción circunstan-
ciada no podría serreemplazadapor la mera verbalizaciónde la conducta (Xinstigóa
Za cometer el homicidio de K oXcooperó en el homicidio de Y).
Lacuestiónesesencial(art. 168, cit.) ..."( SCBA, "R., G.y otros", 19/9/07).
"... VélezMariconde señala que 'asícomo el demandado enjuicio civil no se po-
dría defender sino existiera esa concreta y clara manifestación de voluntadque debe
estarcontenida en la demanda, elimputado nose podría defendersieljuicio penalno
reposara en una acusación formal que describa el hecho delictuoso quese le atribuye.
Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora'. De allíse sigue la necesi-
dadde que la acusación cuente con una relación circunstanciadadel hecho o 'aconte-
cimiento histórico que elacusador afirma cometido, la conducta humana que estima
violatoria de la leypenal. Se requiere una descripción detallada - q u e exprese las cir-
cunstanciasde lugar, tiempo y modo en que tal conductase exteriorizó-precisa y cla-
ra, de modo queno pueda provocar una confusión acerca dela pretensión quese hace
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

va1er;ycuandose refierea varios hechos, debeser también específica: cada uno de ellos
debe ser tratado separadamente. Para la correcta valoración de este requisito ha de
atendersea la dicción ma terial del requerimiento, con criterio objetivo, sin que pueda
influir de modo alguno la posibilidad de que el imputado conozcapor otros medios el
hecho que se le atribuye [también], es preciso que la acusación exprese la calificación
legaldelhechoimputado, esto es, queelactorpenallo defina o valorejurídicamente,
indicando lasdisposicioneslegalesque considera aplicables. Calificar0 definir el hecho
descrito significa determinarla relación existente entre la concreta hipó tesis de hecho
del actor con la abstracta y genérica hipótesis legal de la norma jurídica que él estima
aplicable, afirmando que la primera contiene loselementossustancialesprevistospor
la segunda; con otros términos, subsumir la supuesta realidad en un tipo penal deter-
minado (...) Finalmente, y este requisito se refiere a los anteriores, el M. Público debe
exponer sucintamente los motivos o fundamentos de hecho y de derecho que lo de-
terminana formularla acusación'(conf. Derecho procesalpenal, Zaed., Lerner,Buenos
Aires, 1969, t.II,ps.216,218y219).
Como consecuencia, 'el defecto de la acusación - q u e no fue propuesta con-
forme esta regla- conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del impu-
tado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por
ello, la ineficacia esabsoluta, en elsentido de que una acusacióndefectuosa, desdeel
punto de vista indicado, no puedeserpresupuesto válido deljuicio y lasentencia, a su
vezdefectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz (...) Como se trata de hacer
conocerla imputación, elacto porelcualsela intima debe reunir lasmismascalidades
queadvirtiéramospara aquella; debe consistir, as&en la noticia íntegra, clara, precisa
y circunstanciada del hecho concreto que se atribuya al imputado. No se cumple esta
condición de validezsisolo se adviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, o
seda noticia delnomen iurirdelhechopunibleimputado'(Maier, Julio B. J., Derecho
procesal penal. Fundamentos, Zaed., 3"reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires,
2004, ps. 559y 560).
Claro que 'asusta a qué consecuencias se llegaría en el caso de que realmente
hubiera una instigación, y esta no pudiese serpenada por falta de identificación del
hecho, en forma clara, precisa, circunstanciada, específica, talcomo exige la ley Pero
esteeselproblema eterno delderechopenalo delderecho procesalpenal: la tensión,
siempre presente, entre la pretensión de que sea condenado elsujeto culpable yla de
que no lo sea un sujeto inocente. Prácticamente todos losprincipios que conocemos
en elderechopenalyen elprocesalpenalestán orientadosa garantizarque todo ino-
centequedeimpuney, además, que todo sujeto (culpable o inocente)sea tratado con
respeto a su dignidad humana. Todas las exigenciasprocesales, especialmente las de
carácter fundamental (debido proceso, falta de obligación de declarar en causa pro-
pia, proscripción de las pruebas obtenidas ilMtamente, etcétera), son garantíaspara
que la pena estatalsolo actúe cuando están claramente dadas las circunstancias que
fundamentan lapunición, ycuando, además, elEstado ha llegadoa una convicción de
culpabilidadporuna víaprocesalmentelegítima (...) Uno podría llegara la conclusión
de que el estándar de exigir una acusación específica supone <demasiado>,es decir,
que resulta demasiado exigente. Y se podría encarar la cuestión de si no habría una
forma de simplificar los requisitos de la acusación, sin que se genere aún el riesgo de
indefensión del acusado. Pero lo cierto es que es ése el estándar legalmente vigente
... [de allísesigue quelaun en caso de completa seguridadde que 'tiene que haberse
cometido'una cierta clase de delito identificado solo en su forma jurídica abstracta
(aborto, hurto, etcétera), nosepuede proceder contra elacusado, sino está determi-
nado el hecho en sícalificable como tal'(conf. Sancinetti, M., La nulidad de la acusa-
ción por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 2001, ps. 47,48 y 59).
En síntesis, la falta de unacto válido queprecise de manera clara loscargosque
configuran la causal de mal desempeño por parte delseñor lbarra determina la nuli-
daddelproceso incoado contra él ..." (TSJ CABA, "Ibarra, Aníbal", 26/2/07).
".. . Maierafirmaquenadiepuededefendersedealgoquenoconoce, porlo que
a fin degarantizarelderecho delimputadoa seroído, debe dársele a conocer aquello
queseleatribuye, loque técnicamenteseconocebajoelnombredeintimación. No ten-
dría ningún sentido expresar el derecho a ser oído si no se previera el deber de comu-
nicaralperseguido la imputación quea élse le dirige. 'Comose trata de hacerconocer
la imputación, elacto por el cualse la intima debe (...)consistir (...) en la noticia ínte-
gra, clara, precisa ycircunstanciada delhechoconcretoqueseatribuyealimputado. No
se cumple esta condición de validezsisolo seadviertesobre la leypenalsupuestamen-
te infringida, ose da noticia delnomen iurisdel hecho punible imputado, o se recurre,
para cumplirla condición, a conceptosoabstraccionesqueno describen concretamen-
te la acción u omisión atribuida, con todas las circunstanciasde modo, tiempo y lugar
quela definen ...'(Maier,Julio B. J., obra citada, ps. 559~560)..." (CNPE, Sala A, "B., 0.
E. y otros", del 9/5/06).
"... la '. .. hipótesis fáctica contenida en la acusación, determina y circunscribe
la actividadde lossujetosdel proceso, de modo quesobre ella incide todo examen ul-
terior la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la decisión definitiva del tri-
bunal acerca del fundamento de las pretensiones jurídicas deducidas. Para que pue-
da respondera la finalidadlegal, el documento requirente debe contener una rela-
ción circunstanciada del hecho, la cualse obtiene mediante la mención detallada de
todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la conducta del imputado se
exteriorizó ycualquierotro dato de interés para elencuadramiento legaldel hecho y
de la selección ygraduación de la pena ...'(conf. TS Córdoba, Sala Penal, in re 'Torres',
del 8/4/92, LLC, 1992-1090) ... exige el relato circunstanciado del hecho reprochado,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

por lo que no '.. .puede faltar el núcleo fáctico o hecho desnudo por cuanto él consti-
tuye elelemento objetivo de la imputación.. . (Clariá Olmedo, Jorge A,, Tratado de de-
rechoprocesalpenal, t. Iy p. 425)'(conf. in re 'Zaz', Se. 17/02), exigencia que nopue-
de tenerse por cumplida en relación con elelemen to negativo del tipo de la legítima
defensa -provocación suficiente-con la sola referencia a que la pelea en la que el
agredidoes tambiénprovocadorseprodujo 'presuntamenteporlascircunstanciasdel
momento'. De talmodo, talomisión violenta la garantía deldebidoprocesolegalydel
derecho de defensa enjuicio (art 18, CN), por lo que se trata de una nulidad declara-
ble de oficio (art 160, CPP).
Tal exigencia también deriva delprincipio acusatorio yelart 84 párr. ZO,inc. b)
de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos declara sucarácterfundamental:
'... toda persona tiene derecho (...)a la comunicaciónprevia y detallada de la acusa-
ción formulada'.
A la indeterminación de la acusación se suma la de la sentencia, que tampoco
establece en concreto los hechos que conformarían la provocación, marco en el cual
no basta la remisión genérica a la prueba para desestimarlosostenido por Crededio o
la mención también genéricaa la existencia dedircusionesoprovocaciones, lo queim-
pide toda posibilidadde controldela tarea desubsunción en elanálisirdela legalidad
del fallo porpartede esteSuperior TribunaldeJusticia (...)Así, '.. . omiteexpresarcon-
cretamente la fecha yla mecánica de comisión delevento investigado, habida cuenta
de que la leyprocesal exige no solo la enunciación del hecho objeto de la acusación,
sino también la determinación circunstanciada del hecho que se estima acreditado'
-SCMendoza, Sala 11, del 17/3/05,LLGran Cuyo, 2005(octubre), 1083- ..."(STRío Ne-
gro, Sala Penal, "Crededio, LeonardoJ.", del29112105).
".. . La ley exige que la sentencia efectúe una determinación precisa y circuns-
tanciada del hecho que el tribunal estime acreditado (...) Ello supone precisar, cir-
cunstanciadamente, cuándo, dónde, quién, cómo y por qué, cumplió la conducta y
produjo el resultado típico ..." (TS Córdoba, Sala Penal, "Antonini, Walter R.", del
9112/05).
".. . 'relación clara, precisa y circunstanciada de los hechosessu elemento axial,
entendiendo esto literalmente pues es el eje sobre el que se desarrollará todo el de-
bate (...) Se obtiene mediante la mención detallada de todas las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en quela conducta delimputadose exteriorizó y cualquier otro
dato de interéspara elencuadramiento legaldel hecho yla selecciónygraduación de
la pena; solo prosperará su nulidad cuando afecte realmente el derecho de defensa
delimputado'(Código ProcesalPenalde la Nación, anotado, comentado yconcorda-
doporFranciscoJ. D'Albora,p. 738) ..."(STJujuy, "Castro,Ángel~.~otro", del2816105).
"...José Cafferata NoresyAída Tarditti(.. .) refieren: 'La falta dedeterminación
del hecho acreditado en la sentencia condenatoria supone que el tribunalno cumpli-
mente esa exigencia si quiera por medio de la remisión a la acusación -en caso de
identidad-nipuede extraerse con claridad, a travésde la fundamentaciónprobato-
ria, lasconclusionessobrela existencia delosaspectos fácticosrelevantes (tanto obje-
tivoscomo subjetivos). La falta de determinación circunstanciada del hecho acredita-
do, seproducecuando elrelato carece de claridaden relación con la individualización
del tiempo, lugar o modalidad del hecho, incertidumbre que puede versar sobre as-
pectos centrales de aquel, afecta las garantías constitucionales imbricadas' (autores
citados, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Mediterrá-
nea, t. 11, ps. 285 y286).
Si he afirmado que laacusación constituye la imputación formaly fundada res-
pecto de una persona determinada, yque los hechos enunciados en ella deben ajus-
tarse a una descripción clara, precisa y circunstanciada de los mismos ..." (SC Mendo-
za, Sala 11, "S., L. N. y otrossIRec. decasación", del 17/3/05).
".. . la falta de imputación y por elotro la ausencia de intimación. En estesenti-
do Julio B. Maier expresa con toda claridad que: 'De la misma manera que la falta de
una imputación precisa ycircunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en
ella de las reglas establecidas conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello
de la facultadde influireficientemente poresa vía, en la decisión respectiva;porello,
también la ineficacia absoluta de la resoluciónjudicialen relación a la cualse concede
el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona (...) eldere-
cho constitucionala la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la deci-
sión, constituyeparte integrante'(Derechoprocesa1pena1, t.1, 'Fundamentos', Edito-
res del Puerto, 1996,p. 562).
Veamosahora, cuáleselalcancedelosderechoscomprometidos. Enseña Jorge
Clariá Olmedo que el ejercicio del derecho de defensa es irrestricto. 'Las manifesta-
ciones procesales delpoder de defensa se muestran en la actividad defensiva del im-
putado ysu defensor durante toda la marcha del procedimiento. Están sustentadas
en una base que no puede ser suprimida en ninguno de sus elementos sin incurrir en
violación de la garantía de defensa enjuicio'(Derechoprocesa1pena1, Ediar, 1960, t.1,
p. 31 1). Por ello, en la declaración indagatoria, conforme la letra expresa del a r t 298
del CPPN, '.. . el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se
atribuye, cuálesson laspruebasexirtentes en su contra ...'.
Esta exigencia se enmarca dentro de ciertasreglasmínimas, vinculadasa la uti-
lidad, suficiencia y temporaneidad de acto en cuestión. Francisco Carrara afirma que
'.. . es evidente que sus formas, para quesea dictado y ejercido racionalmente, deben
ordenarse de modo que la intimación resulte útil para esos finesysuficiente para al-
canzarlos en lo posible'. Aclara luego que 'elapercibimiento de la acusación es nece-
sario para poner al imputado en condiciones de ejercer útilmente su derecho de de-
fensa, porque sin esta nunca podrá haber confianza de que eljuicio criminalconduz-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ca al conocimiento de la verdad, que interesa no solo al imputado sino a la sociedad


toda, ypor esto es de orden público'. Además refiere que '(/)a fórmula de que la inti-
mación debe ser completa resume la idea cardinal de que es deber delinvestigador o
delacusadorno tenerle escondido alimputado nada de cuantose prepare parasu da-
ño o decuantose haceose hará, para reforzarelpreconceptodesuculpabilidadydes-
truirlapresunción de inocencia quesiempre lo asirte. Yla fórmula quedebeserhecha
a tiempo resume otra idea principal, la que es deber del investigador o del acusador
hacerle al imputado la comunicación completa de las indagaciones y testimonios en
su contra, en un tiempo que le permita introducir en el proceso medios de defensa'
(Programa de derecho criminal. Parte general, Temis, 1977, vol. 11, ps. 363 y364).
Comocorolario delo expuesto, seadviertequela afirmacióngenérica hecha en
las respectivas actas que registran la intimación del hecho en la 'declaración indaga-
toria', cuando dice que, 'se hace saber al compareciente el hecho por el cual se halla
imputadodelocualseledanampliasreferencias ..., ' resulta insuficiente, toda vezque
como lo ha dicho esta Sala, '(a) los fines de asegurarlesu defensa, la persona imputa-
da tienederecho a conocerpormenorizadamente la totalidadde los hechosycircuns-
tancias que se le imputan y las fuentes de ello, ya que solo asíestá en condiciones de
contrarrestar aquella imputación. Yesen elacto de la declaración indagatoria donde
debe informársele detalladamente del hecho quese le atribuye y de las pruebas exis-
tentesensu contra'(causa 595, reg. 481196, 'Cassino, Silvana Inés', del30112196; causa
927, reg. 142197, 'Solíz Medrano, Pedro y otros', de12314197, entre otros).
Por otra parte, debe haber una concreción de hecho u omisión, con significado
en el mundo jurídico. De modo que, la imputación no puede consistir en una mera cali-
ficación oencuadrenormativo, comosucedió enautos, queeljuezhizosaberquealhe-
cho 'se lo califica como delito de interrupción alservicio ferroviario (art 191, inc. 1, CP)'.
Bien se ha sostenido que: 'Elnúcleo de esa imputación es, una hipótesis fáctica
-acción u omisión según se sostenga que lesione una prohibición o un mandato del
orden jurídico-atribuida al imputado, la cual, ajuicio de quien la formula, conduce
a consecuenciasjurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la
ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidadde defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todoso algunosdesuselementospara evitar0 aminorarla consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinadoscon losqueson afirmados, guían tambiéna evitarla consecuencia o a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de ma-
licia o enemistadcon el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado
de la acción u omisión que se propone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstracción (cometió homicidio o usurpación) sino que, por el contrario, debe tener
como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concre-
to, singular, de la vida de una persona'(Maier, Julio B. J., ob. cit. p. 553).
A tal fin hay que describirlos hechos, con un lenguaje claro y concreto. De esta
forma, se posibilitará una defensa eficiente, '.. . que permita afirmar o negar calida-
desocalificativos(nosoy homicida, nosoymalo,soybueno, etcétera); tanto esasí, que
ni una confesiónsería teoréticamente posible, si por ella se entiende la afirmación de
todos los elementos fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación in-
condicionada de una imputación que no reposesobre la descripción de un comporta-
miento concretose asimilaría a un allanamiento y n o a una confesión'(Maier, Julio B.
J., ob. cit., ps. 553 y 554).
De modo que, no se cumple la condición de validezdelacto, 'sisolo seadvierte
sobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da elnomen iuris del hecho punible
imputado, ose recurre, para cumplirla condición, a conceptoso abstraccionesque no
describen correctamentela acción uomisiónatribuida, con todaslascircunstanciasde
modo, tiempoylugarquela definen como un comportamientosingulardela vida del
imputado (por ejemplo, seapoderó de una cosa muebleajena)'(Maier, Julio B. J., ob.
cit., p. 559).
Como el derecho a ser oído no solo se posee en miras a la sentencia definitiva,
sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al impu-
tado, las leyesprocesales obligan a cumplir formalmente elacto de intimación desde
el comienzo delprocedimiento.
Las irregularidades descriptas precedentemente constituyen la flagrante vio-
lación del principio de defensa enjuicio, arts. 18y 75, inc. 22 de la CN, que se manifies-
ta básicamenteen elderecho de interveniren elproceso (art 14.3.d, P1DCP)yen la po-
sibilidadquese le debe otorgarde conoceryde contradeciresa imputación, asícomo
en la posibilidaddeofrecerprueba dedescargo (art 8.2, g y f, CADH).
De todo ello se deriva que, la 'inviolabilidadde la defensa enjuicio'también se
traduce en necesidad, como un verdadero presupuesto procesal, ya queno puede ha-
berrelación jurídico-procesal válida sin las debidas y concretas oportunidades de de-
fensa en cada etapa del proceso - c o m o hemos dicho, siguiendo la magistral ense-
ñanza de Carrara-para que esta sea útilen tiempo oportuno.
Por otra parte, un principio constitucionalsolo está garantizado, cuando existe
un mecanismo legal que, al advertirla afectación del principio, genera en el órgano ju-
risdiccional el deber de repararlo. Como enseña Alberto Binder, 'las formas procesales
son lasquepermiten estemecanismoal trasladarelprincipioreconocidoenlasleyesfun-
damentales al funcionamiento del caso concreto en la estructura procesal. Ello explica
porqué razón las formasprocesalesno pueden configurarse por fuera de lasexigencias
propiasde losprincipiosconstitucionales'(Invalidaciónde losactosprocesalesy formas
delproceso, en 'Revista de Derecho Penal; 2007, Rubinzal- Culzoni, p. 212).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Enesteordendeideas, la cuestión también debeseranalizadaapartirdelapro-


pia interpretación que la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha realizado,
en lo que hace alalcance del art. 1.1 de la Convención ya la responsabilidadde los Es-
tados Parte en la aplicación de la misma, conforme Opinión Consultiva no 11/90del
10/8/90,oportunidaden la que haprecisado eldeberde los EstadosAdherentes, alse-
ñalarque deben no solamente respetarlos derechosylibertadesreconocidosen ella,
sinoademásgarantizarsulibreyplenoejercicioatoda personasujeta asujurisdicción.
Se afirmó además que, garantizar implica el deber del estado de tomar todas las me-
didas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los indivi-
duos disfruten de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tole-
rancia del Estado a circunstancias o condicionesque impiden a losindividuosacceder
a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una viola-
ción delart 1.1 de la Convención (334).
La Cortelnteramericanaen la misma Opinión Consultivaseñaló quegarantizar
entraña 'eldeberde los Estados Parte de organizar todo elaparatogubernamentaly,
en general, todaslasestructurasa travésde lascualesse manifiesta elejercicio delpo-
derpúblico, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y ple-
no ejercicio de los derechos humanos'(§23).En estesentido, la CorteSuprema de los-
ticia de la Nación, como órgano de uno de los poderes del gobierno federal, afirmó
que en la medida de sujurisdicción, le corresponde aplicar los tratados internaciona-
les a que el país está vinculado, ya que lo contrario implica responsabilidad de la Na-
ción frentea la comunidadinternacional(CSJN-Fallos, 318:515).
De ahíque elmedio instituido por la leypara garantizarla afectación delprin-
cipio constitucional 'defensa enjuicio; sea la declaración de invalidación de losactos
procesales cumplidos en forma irregular, conforme la previsión de los arts. 167, 168y
concs. del CPPN. Correspondiendo su declaración de oficio, toda vez que la cuestión
excede el mero interés de las partes, encontrándose comprometido el interés del Es-
tado en la propia realización delproceso regularylegalqueimponen los (arts. 18y 75,
inc. 22, CN).Así, la CSJNha interpretado que procedela declaración denulidaddeofi-
cio cuando dándose una delascausales, en 'que la situación que lesiona elderechopú-
blico subjetivo vulnera de manera simultánea, manifiesta y grave, un principio insti-
tucional básico en la medida que excede elinteréspersonalyafecta, ademásde la ga-
rantía de defensa en juicio ...'(CSJN-Fallos, 300-1 113) ..."( CNCP, Sala 111, "Alais, Julio
A. y otros s/Rec.decasación", del 23/4/04).
".. . en este proceso no hubo 'juicio'en elsentido requerido por elart. 18 de la
CN como antecedente que habilite eldictado de una sentencia condenatoria válida.
La ausencia de una comunicación fehaciente, esto es, de una noticia íntegra, clara,
precisa y circunstanciada del hecho o hechos que se atribuía a los acusados, afectó el
debido proceso legal ysu derecho de defensa, razón por la cual la conclusión a la que
arriban ambaspartesen estepuntoesla correcta ..."(TSJ CABA, "Amaya, Ramón A. y
otro", del 26/3/03).

III. FORMULAN RESERVAS


Para el improbable caso de que el señor juez decidiera no hacer lugar a esta
planteo, hacemos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Apelaciones
del Fuero porvía deapelación e incluso, eventualmente, en forma directa.Asimismo,
nos reservamoselderechodeacudir a lavía casatoria por inobservancia de las normas
previstas bajo pena de nulidad conforme el art. 456, inc. Z0del CPPNy, de recurrir, en
caso de ser necesario ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por afec-
tación al derecho dedefensa y el debido proceso legal -caso federal, ley48-.

IV. PETlTORlO
Por los motivos expuestos, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Ordene la formación del incidente correspondiente.
3. Corravista a las demás partes constituidasen el expediente.
4. Oportunamente, resuelva de acuerdo a lo peticionado y fundadamente a
lo largo de esta presentación, declarando la nulidad de la indagatoria de
nuestro asistido.
5. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§7
RECURSO DE APELACIÓN
POR NULIDAD DE INDAGATORIA

INTERPONEN RECURSO DE APELACIÓN. MOTIVA

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO PENAL ECONÓMICO No ...
SECRETAR~A CONTRATADA:
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO)

X.X. y Z.Z., ambos abogados defensores de confianza del A.A., manteniendo


el domicilio constituido en autos, en el "Incidente de nulidad promovido por la de-
fensadeC.C."formadoen el marcodel Legajon O.., caratulada "A.A. ...sllnfracción
ley24.769-Desprendimiento de la causa no...l.. . 'B.B. y o tro sllnfracción ley24.769"',
delregistro de la Secretaria Contratada deesteluzgado a vuestro digno cargo ,a V.S.
respetuosamente nos presentamos y decimos:

l. OBJETO
Que, en tiempoy forma adecuados, en lostérminos del art.449 y SS. del Código
Procesal Penal de la Nación -en adelante, CPPN-, venimos con esta presentación a
interponer recurso deapelación contra el autodeV.5. de fecha ... de ... de ..., notifi-
cado a esta parteen día 17 del mismo mesy año, en la quesedispuso: "Nohacerlugar
a la nulidad planteada por la defensa de A.A. mediante el acta de la declaración in-
dagatoria del nombrado A.A. obrante en copia 113. ... 11) con costas (art 530 yss.,
CPPN) ...", por constituir una resolución arbitraria al omitirtratar cuestiones plante-
adas por esta partey dirimente para el objeto a decidir, violatoria del debido proceso
legal y el derecho dedefensa en juicio y por último por resultar ser una resolución ca-
rentede la motivación suficiente incumpliendo con la obligación de fundar debida-
mente las resoluciones,todo lo cual genera la obligación de revocar el auto apelado.
En atención a ello, y dando estricto cumplimiento al mandato que emerge del
art. 438 del CPPN, siguiendo el desarrollo de los fundamentos de la decisión criticada,
hemosdeseñalarlosmotivosquenosllevan a la disconformidadcon elfalloapuntado,
siendoquecada uno deellosserá debida y puntualmentedesarrolladoantela Alzada.
De conformidad con lo expuesto, solicitamos que, previa concesión del recur-
so, se ordene la elevación de las actuaciones al Superior.

II. ADMlSlBlLlDAD
Este recursoesadmisibleen lostérminosdelosarts.449,170y447del CPPN, los
cuales disponen la impugnabilidad objetiva. Puntualmente, el último artículo men-
cionado, establece que son recurribles los autos que resuelvan las excepciones plan-
teadas por las partes. Noobstanteello, la partefinaldel art.449, declaraexpresamen-
teapelables losautosquecausen un gravamen irreparable, talcomosucedeen el pre-
sente caso respecto de nuestro defendido, de acuerdo a lo queveremos a lo largo de
esta presentación, sin perjuiciode locual, valedestacaraquíla graveafectación al de-
bido proceso legal y el derecho de defensa en juicio que se produce mediante la con-
culcación directa del debido proceso legal, el neprocedatiudexexofficio, laausencia
de una definición correcta en el hecho intimado a nuestro defendido y el no cumpli-
mientodel deberdefundar lassentencias.
Resta agregar sobre este extremo, que el recurso se interpone en tiempo y for-
ma, deconformidad con el art. 450 del CPPN, ya que el presente recurso se interpone
dentro del tercer día de notificada la resolución de ... de ...-, venciendo el pla-
zo para la interposición del presente recurso en lasdosprimerashorasdellunes...de
...de ...
III. FUNDAMENTOS
La resolución que impugnamos por esta vía se presenta como absolutamente
arbitraria por carecer, en forma total, de motivación suficiente no solo en términos
fácticos, sinotambién normativos, yaparecesustentada únicamenteen la sola expre-
sión devoluntad deV.S., claramentecontradictoriay alejadademanera notoriadelas
constanciasdel expediente, las normasfundamentalesque rigen el derecho penalvi-
gentey el respeto degarantías constitucionales esenciales.
Las afirmaciones realizadas encuentran sustento en los motivos que a conti-
nuación expondremos y que serán desarrollados en el momento de presentar el co-
rrespondientememorial antela Excma. CámaradeApelaciones.
Al resolver de la manera en que lo hizo, el señorjuez de grado, consideramos,
no ha dado respuesta a la totalidad de los argumentos desarrollados por esta parte,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

configurándose así una causal autónoma de arbitrariedad al omitirse el tratamiento


de cuestionesdirimentes para la resolución del caso.
Así las cosas, luego de hacer una breve mención al planteo de la defensa, co-
menzómanifestandolamaneraen la quedeben interpretarselasnulidad,alsostener
que ".. . en elanálisis de lasnulidades debe imperar un criterio restrictivo. Las nulida-
des de los actosprocesales, además de constituir un remedio extremo, solo proceden
cuando se acredita elincumplimiento de las formalidadesde aquellosactos, yresulta
de aquel u n perjuicio realy concreto para la parte que la invoca ...".
En la misma, como habitualmente sucede, citó la opinión de la Sala B de la Cá-
maradeApelaciones, expresandoquela misma "... hasostenido:' ... elpostuladorec-
tor en lo que hace alsistema de nulidades es e l de la conservación de los actos. La in-
terpretación de la existencia de aquellas es restrictiva yprocede la declaración, cuan-
do por la violación de las formalidadesresulta unperjuicio real, actual, yconcreto pa-
ra la parte, y n o cuando aquellasse vinculan con e l único interés de la leyo para satis-
facer formalidades desprovistasde aquel efecto perjudicial'.. .".
Luegodeello, relacionándolocon el planteoformuladoporesta parte, dema-
nera general, sostuvo que ".. . estejuzgado entiende, que no procede la declaración
de nulidadcon relación a la declaración indagatoria prestada porA.A, toda vez que
la sanción de nulidad no es u n fin en símisma, sino que tiene por objeto preservar las
garantíascontenidasen la ConstituciónNacional, lascuales (...) n o fueron lesionadas
en elsub examine".
Posteriormente, aplicando losconceptogeneralesal caso, el señorjuezdegra-
do comenzó la tarea destinada a intentar justificar el por qué, a su criterio, no sevio-
taba garantías alguna en la intimación efectuada a nuestro asistido.
Así, expresó que ".. . corresponde destacar que la imputación efectuada a A.A.
fue clara en cuanto se imputó a l nombrado susupuesta participación en la evasión de
pago investigada en autos y detallada por la intimación. Aquella información se com-
plementó, en aquella oportunidad apropiadamente, haciéndoselesaber las pruebas
existentes en su contra (las cuales se puso a disposición del imputadoy su defensa), en
tanto elsustento delaparticipación delnombradoenlasituación fáctica investigada".
A nuestro juicio la afirmación realizada por el señor juez de grado, resulta ser
desacertada dado que si bien se le hizo conocer su supuesta "participación"en una
evasión, nada se dijo en cuanto a en qué consistía precisamenteesa supuestapartici-
pación; por mediodequéactosfísicossetieneporacreditada esa participación; en ca-
lidad dequése loconsidera partícipe: a título personalo en calidad de representante,
apoderado, director, etcétera, de alguna persona de existencia ideal. Esa definición,
explicación ydetallesobreel punto en cuestión, absolutamentenecesaria para poder
afirrnarqueestamosen presenciadeunaintimación realizadaenformacorrecta,aquí
brillóporsuausencia. En esta partedel proceso, lascaracterísticaselhecho, nosepue-
den presumir, sedeben definiry hacer conoceral imputado, delocontrario, comoaquí
ha sucedido, seviolenta el derecho de defensa en juicio de nuestro asistido.
En el mismosentido,quedaclaropues, quedichascarenciasen ladefinicióndel
hechoa imputar nosesuplena mododesalvaguardacon laremisióna unaextensa nó-
mina defs. del expediente en el cual se investiga la conducta achacada, refiriéndosea
todoellocomo "la pruebade los hechos".Sin perjuicioquese le hagaconocerla prue-
ba que existe en su contra, la descripción del hecho debe ser una sola, de manera cla-
ra, detallada, precisa y puntual. De lo contrario, la interpretación sostenida por el se-
ñorjuez de grado, sería igual a defender que resulta correcto informarle, en la inti-
macióndel hechoal imputado, queloqueseendilgaesloqueapareceen lacausaque
tiene aquí a su vista, para que pueda analizar si essu deseo, ya quees su derecho.
Las remisiones y enumeracionesvagas y generales, no suplen la carencia en la
definición delos hechos.
Continúael magistrado instructor, manifestandoquelaSala B delacámara Na-
cional de Apelaciones en lo Penal Económico ha sostenido en un caso similar que:
".. .por el a r t 298 del CPPN no se exige alguna fórmula sacramental para dar a cono-
cer el hecho atribuido, por lo cual, a l haberse hecho saber los períodos fiscales inte-
grantesde la imputación, losmontospresuntamente evadidos (...)yloselementosdo-
cumentales en los cuales la imputación se sustentó, se advierte que en el caso el de-
clarante estaba en conocimiento de los hechospor los cuales de lo indagaba".
También resulta erróneo el criterio expuesto por el magistrado en apoya a su
decisión, ya que existen infinidad de especialistas en la materia y diversos preceden-
tesjurisprudenciales,que han definido lascaracterísticasconlaquedebecontarla im-
putación en un indagatoria, en qué garantías se basan dichas exigencias y que de no
respetarsesevulneran los principios y garantías constitucionales.
Todos los precedentes de mención son contrarios a las afirmaciones generales
sostenidas por lasala B delTribunaldeAlzada.
En cuanto a este mismo punto, el juez de grado considera que "...se ha des-
cripto con claridad la conducta imputada que no solo se indicó que se trata de la ac-
ción civilde evadirelimpuestoa IasSalidasNoDocumentadascorrespondientealejer-
cicioanual.. ., porlasuma de$.. ., alqueA.A.se habríaencontradoobligada, sino que,
además, se precisaron los detalles del acontecimiento investigado al describir la for-
ma en queaquella presunta evasiónse habría cometido (omisión dedeclararaquelim-
puesto, e intento de justificación de aquella omisión por medio de dos mecanismos
diferentes) ".
Claramente, también este argumento resulta ser desacertadoen cuanto a que
nose haprecisadoquémontocorrespondeacadaunadelasmaniobras;dequéfechas
son lasfacturastildadas deapócrifas; en qué fechaser realizaron los aportes irrevoca-
bles. Nuevamenteaquí, lasfalenciasseñalasa mododeejemplo, constituyen un serio
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

déficit en la imputación quevulnera el derecho de defensa en juicioy el debido pro-


ceso legal de nuestro asistido. De locontrario, se permitiría la imputación en un futu-
ro de nuevos hechos, quizás no incluidos ahora, tal como hizo el a quo para agregar
nuevos hechos a los que inicialmenteaquíse investigaban.
Asimismo, más adelante sostuvo que "... corresponde destacar que la descrip-
ción fáctica del hecho en elmomento de recibirledeclaraciónindagatoria alimputado
fue con relación a la situación fáctica por la cual e lMinisterio Público Fiscalhabía, opor-
tuna y válidamente, instalado la acción penal". Dicha afirmación, tal como lo venimos
sostenido, resultaserfalsa. En el dictamen inicial del MPFen esta causa, los hechos rela-
cionadoscon elaporteirrevocable, jamásestuvieron incluidos. Elseñorjuez, confunde,
a nuestrojuicio, calificacionesjurídicas con lo queson hechosónticamentediferentes.
Precisamente, incursoen el mencionadoerror deconcepto manifiesta, citando
nuevamente a la Sala B de la Alzada, que: "Alrespecto, la Sala B de la Cámara Nacio-
nalen lo Penal Económicoha sostenido que '.. . la calificación de los hechoscontenida
en e l requerimiento de instrucción no es inmodificable ni vinculante para el tribunal
y puede variar según e l desarrollo de la causa (...) e l delito de evasión fiscal se en-
cuentra descripto, conforme expresa previsión legal, porperíodo anual (conf. arts. l o
y24 ley24.769) demodo queen elestadoactualde losautosnopodríasostenerse que
e l tribunalinterviniente no se encuentre habilitado por eldictamen fiscalde fs. 53/80
de la causa principalpara conocercon relación a todo elperíodo en elcualse habría
producido e l hecho imputado'".
Curiosamente, en la realización que se recurre se ha realizado una interpreta-
ción contraria a la que habitual y mayoritariamente sostienen los Tribunales al mo-
mento derechazar laviolación del principio decongruencia cuandose cambia la cali-
ficación jurídica asignada a un mismo hecho, pero se mantiene la basefáctica.
Precisamenteaquí, ha sucedido todo lo contrario, esto es, secambia la descrip-
ción fáctica de los acontecimientos al sumar un supuesto nuevoardid, pero se mantie-
ne, en principio y10 en términos generales, una misma calificación jurídica, sin perjui-
ciode locual, el señorjuez degradosostienequenoexiste lesión algunay se respeta el
debido proceso legal. No puede caber duda alguna en cuanto a que la basefáctica es
distintay esa modificaciónseha producidosin ladebida intervencióndei MinisterioPú-
blico Fiscal.
La mencionada ausencia del órgano acusador por excelencia no puede ser su-
plida por su intervención en la presente incidencia, dada el acotado margen que re-
fieren la mencionada participación específica.
Por otra parte, muy por el contrario a lo expresado por el señor juez de grado,
sumar a los presentes actuados el ardid relativo a la supuesta realización de transfe-
rencias dedinero en concepto deaportes irrevocables de capital a una empresa en el
exterior de Argentina controlada por la sociedad local sin quesea posibleacreditar la
causa de la erogación yloverdadero beneficiario, indefectiblemente conlleva la am-
pliación del objeto procesal. La interpretación, puramentedogmática, dequeambas
conductasconstituyen unsoloimpuesto porun mismo período, nodisminuyela lesión
del debido proceso legal y el derecho dedefensa en juicio.
En este sentido, no resisteel mayor análisise indefectiblementedebemos afir-
marquenosedefiendede la misma maneraquien resulta imputadodeunasolacon-
ducta como la señalada en el párrafo precedente de aquel que se defiende de un ar-
did relacionado con la contabilización de facturación apócrifa y mucho menos que
aquelquedebedefendersedeamboscomportamientos.Sostenerlocontrario, impli-
ca negar una realidad fácilmente contrastable.
Por otra parte, aquítambién se advierte de los argumentos dados porV.5. una
evidenteomisión en el tratamiento de argumentosvertidos por esta parte en su pre-
sentación inicial, quede habersetratado habrían arrojado claridad al planteoformu-
lado porserdirimentes para la cuestión planteada lo cual constituye una causal autó-
noma de arbitrariedad.
Resulta claro asíque la declaración de nulidad que oportunamente se solicitó,
nada tiene quever con el solo beneficio de la ley o un simple rigorismo formal, sino
que muy por el contrariotiene por finalidad detener la lesión a losderechos constitu-
cionales mencionadosy evitarasíque las mismassesiganprofundizando. Deesta ma-
neraesfácil acreditar la existencia de un perjuicio real, actual y concreto para nuestro
asistidoque imponen la declaración de nulidad del acto cuestionado, por loqueseso-
licita se haga lugar al presente recurso deapelación.
Asimismo, por otra parte, en relación a otro de losargumentos expuestos en el
planteodenulidad inicial, el magistradoinstructorsostuvoquedebeserrechazadoel
planteo de la defensa en cuanto a que se vio vulnerado el principio de unidad de ac-
tuación del Ministerio Público Fiscal.
Ello lo sostieneen cuantoafirma que "... la unidaddelMinisterio PublicoFiscal
no puede ir en detrimento de la independencia de cada uno de los agentes fiscales re-
presentativosde aquelMinirterio. Nótese, en aquelsentido que, porelart 1"dela ley
24.946se establece que aquel principio de unidad de actuación '.. . debe entenderse
sin perjuicio dela autonomía quecorresponda como consecuenciadela especificidad
de las funciones de los fiscales'.
Porlo demás, aúnsiseentendiesequeaquella unidadimplica que, antedosopi-
niones contradictorias entre dos agentes fiscales, una debe primar, no hay razón elo-
cuente para suponer que en el sub examine, debe necesariamente primar la que fa-
vorece al imputado, pues entendida de aquella forma la unidaddel Ministerio Públi-
co Fiscal, aquella unidad tambiénse vería respetada dandopreeminencia a la opinión
a favorde la versión delictiva dela Fiscalía Nacionalen lo Penal Económico n06, sobre
la desincriminante de la fiscalía que dictaminara en el marco de la causa no...l...".
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Lafundamentacióndel señor juezde grado es una de las más claras manifesta-


ciones a la violación del in dubiopro reo, como manifestación del derecho de defen-
sa en juicio y a lo prescripto en el art. Z0del CPPN, que recepta dicho principio conte-
nido en el art. 18 de la Constitución Nacional -en adelante, CN-. Por solo ese argu-
mento, la resolución debiera ser revocada inmediatamente. Si no sequiere reconocer
una obligación deacatar el mentado principioen cabeza del Ministerio Público, defi-
nitivamente lo está el magistrado que interviene.
En relación aestepunto, finalmentemencionaque "... cabeconcluirqueporla
imputación efectuada a A.A. - c u y a validezpuso en duda defensa-existía una pre-
via promoción de la acciónpenalpor parte del Ministerio Público Fiscal, circunstancia
que impide considerar vulneradasgarantíasquesubyacentrasla prohibición, instau-
radaporelart. 195delCPPN,dequelosjuecesprocedenainvestigardeoficio('nepro-
cedat iudex ex officio')".
También debemos manifestar que dicha afirmación resulta ser falsa dado que
no hubo previa promoción en relación al hechovinculado con la realización deapor-
tesirrevocables. El impulsoexistenteen relación a supuestasfacturasapócrifas, nosir-
ve para imputar hechosdistintos, por lo que claramente síseviola el "neprocedatiu-
dexexofficio", locual genera un grave perjuicioda nuestroasistido.
Porotra parteseadvierte la ausenciatotal de fundamento o motivoen loscon-
siderandosdela resolución del ...de ...de ...,en relación a las costasdel proceso, apa-
reciendo la primer y única referencia al tema en la parte resolutiva, y con la simple
mención de su imposición.
Asílacosas, resultaclaroquelaresoluciónqueaquísecriticanocumpleconlaexi-
genciaestablecidaenelart. 123del CPPN,erigiéndosedeestamaneraenuna resolución
arbitraria, motivo por el cual debeser revocadatambién en cuantoa esta punto.
Deestemodo, podemosconcluiren que haexistido un erroren cuantoa la apli-
cación de las normasqueel CPPNprescribeen relación a la imposición de lascostasdel
proceso.
Pues, como se lee en el resolutorio, V.S. en la parte resolutoria solo menciona:
"... concostas ..."y citacomo normafundantedeesadecisiónalart. 530yss.del CPPN,

desconociendo esta defensa a qué parte de los artículos hace referencia dado que los
mismo además de establecer reglas generales establecen excepciones que permiten
sostener un criterio diferenteal sostenido por V.S.
Deacuerdo a ello, sorprende la decisión deV.5. en cuanto a este punto porque,
como es sabido, "el fundamento de la condena en costas radica en e l hecho objetivo
deladerrota ..."'y, másalláqueenel presente proceso noexiste parte "vencida", di-

' D'Albora, FranciscoJ., CódigoProcesalPenaldela Nación, 7"ed. act. por Nicolás F. D'AI-
bora, LexisNexis-Abeledo-Perrot, t. II, p. 1149.
cha regla general encuentra una clara excepción establecida en el art. 531 del CPPN,
que es la de habertenido razón plausible para litigar, cuestión que se encuentra más
que acreditada en los presentes actuados.
En este sentido, se ha dicho que la exención procede salvo en los casos de te-
meridad en que se ha actuado con la conciencia de la propia sin razón, cuestión que
no puede adjudicarsea esta parte y mucho menos puede arribarsea tal conclusión a
partir de una resolución d0ndeV.S. no ha argumentado ni un solo renglón en dicho
sentido.
Portodo lo expuesto, y mérito a los argumentosesgrimidossolicitamos secon-
ceda la presente apelación y se eleven las actuaciones a la Excma. Cámara del Fuero
para su posterior revisión.
Es por todo esto que, requerimos se revoque el auto apelado y como conse-
cuencia deello sedisponga la nulidad del acto mismode la indagatoria celebradoel ...
de ...de ..., por afectar directamente lasgarantíasconstitucionales mencionadasen el
planteoqueda origen a esta incidencia y en el desarrollo de la presenteapelación.

IV. RESERVAS
Para el poco probable caso de queV.5. no comparta los argumentos señalados
porestadefensa, dejamosexpresamencióndeocurrirantelosórganossuperiorespor
afectación a la garantía constitucional de la doble instancia y derecho a hacer revisar
las sentencias desfavorables en los términos del art.18 de la CN.

V. PETlTORlO
Portodo lo expuesto. de VS. solicitamos:
1. Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso de apelación.
2. Se conceda el presente recurso y se eleven las actuaciones a la Excelentísi-
ma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.
3. Una vez sustanciado se resuelva conforme lo aquí solicitado, revocando el
resolutorio del señor juez de grado y, en consecuencia, declarando nulo el
acto mismode la indagatoria recibidaa nuestroasistidoel ...de ...de ....
4. Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladasen el apartado
IV.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERA JUSrlClA
§8
NULIDAD DE LOS PUNTOS PERICIALES MEDICOS
SOLICITADOS

PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS

HASTA TANTO SE RESUELVA

SENOR FISCAL A CARGO DE LA FISCAL~ANACIONAL


...
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALNo : (CALLE ..., No..., ...O PISO)

A.A., inscriptoal P ..., Fo ...,B.B., inscriptoalTo ..., Fo ..., ambosdel CPACF, de-
fensores de confianza del señor C.C., con domicilio legal en ... no ..., ..."piso de esta
Ciudad -zona 149-, y domicilio electrónico en ...y ...,en la causa no... PN-delre-
gistro de FISCALNET- y ...L.. - d e l registro de la CNACCCF-, caratulada "C.C. slLe-
siones leves (art 89) yamenazas", respetuosamente nos presentamos y decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términosdel art. 166, y concs. del Código
Procesal Penal de la Nación -enadelante, CPPN-, venimosa plantear lanulidadab-
solutadeldecretodelseñorfiscal medianteel cual sedispuso la realización de una pe-
ricia médica respectodepuntosde pericia sugeridos por laquerella, queescapan a las
facultades del Cuerpo Médico Forense, y respecto de la cual, sin razón aparente, se le
ha negado la posibilidad al perito deesta parte para intervenir, haciéndolo solo res-
pecto del perito de parte de la querella-fs. 371lvta. y336, punto 1-.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de l a nulidad


Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpable yse lo haya condenado solo en la
medida queélmerecía. Esnecesarioqueestoseacreídoporelpueblo. Heaquíelfinpo-
Iítico de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pública
acerca de la justicia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad del
hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas han
sido observadas, la fepública tiene un fundamento racionalen talobservancia ..." (Ca-
rrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminal dictado en la Real Universi-
daddepisa. Partegeneral, Depalma, Buenos Aires, 1944, t. 11, ps. 195y 196,s 819).
Surgeasíla importancia de respetar las formasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarseel procesoquetendrá porfin declarar la responsabilidad-ono-a una perso-
na, porcuantoes menesterque las formassean respetadasyen caso de noserloapare-
ce manifiesta la necesidad de instrumentar un mecanismo que sanee al proceso de
aquellos actos realizados -e introducidosal proceso- en violación de los preceptos
legalesy constitucionalesque indican eldeberserde la administración dejusticia, este
mecanismo noes otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es el remedio idóneo para garantizar e l buen funcionamiento delpro-
ceso ..." (Torres, SergioG., Nulidaden elprocesopenal, Ad-Hoc, BuenosAires, 2003, p.
95), esdecir quela nulidadtieneintimarelación conlagarantía deldebidoprocesocon-
sagrada en e l art. 18 de la Constitución Nacional-en adelante, CN-, puesto que, to-
doacto procesal quese realicefuera del marco de las formalidades necesariasexigidas
por la ley, será excluido, garantizando asíel debido procesodel imputado. En estesen-
tido sostiene Pessoa ".. . que las nulidades en e l procesopenal tienen un doble funda-
mento de tipo constitucional, cualesgarantizar la efectiva vigencia deldebido proce-
so legaly, asimismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio del imputado y
aúndeotrossujetoseventuales ..."(Pessoa, Nelson, Lanulidadenelprocesopenal,Ma-
ve, BuenosAires, 1997, p. 35 y SS.).
La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en e l proceso a u n acto que se cumplió sin
observarlas formaspara élexigidas ..."(Torres, Sergio C., op. cit., p. 31). Otrasdefini-
ciones a las que podemos hacer mención, entretantas, son: la formulada por D'Albo-
ra: ".. . La nulidadconsiste en privarde eficacia a un acto procesal como consecuencia
de hallarse impedido deproducirlosefectosprovistosporla ley, al alojarse en alguno
desuselementos u n vicio quelo desnaturaliza ..."(D'Albora, FranciscoJ., Código Pro-
cesalPenaldela Nación.Anotado. Comentado. Concordado, LexisNexis-Abeledo-Pe-
rrot, BuenosAires,2005, p.296). PorsuparteClariáOlmedoseñala: "... Lanulidadcon-
siste en la invalidación de los actoscumplidose ingresados en elproceso sin observar-
se las exigencias legalmente impuestaspara su realización ..." (Clariá Olmedo, Jorge
A,, Derecho procesalpenal, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:

1. Interés. Debeentenderse porinterés "... la actividadprocesaldesarrollada


porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconelfin deobteneralgúnpro-
vecho ..."( Torres,op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. 5010 cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).

2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de


".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35).Esteperjuicio" ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada y probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..."(Torres, ob. cit., p. 38).
En esta línea: claramente nuestro asistido detenta el interés suficiente, dado
que por medio dellaspiezasprocesalesatacadassehan fijado para el Cuerpo Médi-
co Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación puntos de pericia queno son
por aquellosrealizables, por lo que, cualquier opinión desplegadaserá en todo caso
carente de valor pericia1 como tal, y será meramente conjetural. Adicionalmente, y
más allá de aquella coyuntura, de manera inexplicable, se ha excluido de la partici-
pación de aquella viciadapericia alperito oportunamente propuesto por estaparte,
quien ya hubiera aceptado elcargo, violando asíel derecho de la defensaa con trolar
la prueba, deacuerdoa IasprescripOones convencionalesylegales. Nos explayamos
a continuación.

1l.b. La omisión denotificación delperito de parte. El derecho


de parte a controlar la prueba como corolario del derecho
de defensa y el debido proceso. La afectación
de la igualdad de armas y el contradictorio
Habiendo tomadoconocimientoqueafs.371hrta. el señorfiscal remitióal deca-
nodelCuerpoMédicoForenseloselementosqueseestimaronpertinentesalosefectos,
haciéndole saber a aquel que, a los fines de realizar en forma conjunta con ese cuerpo
pericial el peritajedispuesto, queseencontrabadesignadocomo perito por partede la
querella el doctor D.D. Sin embargo, nadase ha dicho en relación alperitopropuesto
porestaparte, designadoafs. 249, doctorE.E., a propósitodelocual, pordecretodefs.
279vta .,del ... dejunio de ..., el señorfiscaldispuso, tenerlo por designado, notificán-
doloa fin queacepteel cargoconferido, lo que, afs. 284efectivamente hizo.
De acuerdo a lo que surge defs. 328, el doctor F.F., médicoforense del Cuerpo
Médico Forense deja constanciaque senotificó de la citación que tenía C. C. para la
exanhauón por ante ese cuerpo, quien no compareció -nuevamente-, dejándo-
se también constanciaque elperito de esta parte, doctorE.E., sicomparecióa dicho
acto-con lo cual, de lamisma manera queintervino en aquel, nada impidequelo hi-
ciera en elaquicriticadoact~~.
Establecida la falta de notificación a esta parte, nos dedicaremos ahora a de-
terminarcómoesqueellolesionódeformairreparableelderechodedefensaque, por
imperio de nuestra Carta Magna, asiste al señor C.C.
Es absolutamenteconocido por el señor fiscal que, la validez de la persecución
penal se encuentra supeditada al cumplimiento de las reglas que son comúnmente
aglutinadas bajo el llamado debidoprocesolegal.
Sobre el punto, y con nivel pedagógico destacable, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos, al referirse a las garantías judiciales protegidas en el art. 8'de la
Convención lnteramericana de Derechos Humanos, también conocidas como "ga-
rantías procesales", ha establecido que para que en un proceso existan verdadera-
mente dichas garantías, es preciso que se observen todos los requisitos que "...sir-
vanparaproteger,asegurarohacer valerla titularidadoeleje~iciode un derecho..."
(Caso "Hilaire, Constantiney Benjamin y otrosv.Trinidad yTobagor', Fondo, Repara-
ciones y Costas, sent. del 21/6/02, Serie C, no94, párr. 147, y Caso "Tiu Tojín v. Guate-
mala", Fondo, ReparacionesyCostas,sent.del26/11/08, SerieC, n0190, párr.95), esde-
cir, las "...condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquelloscuyosderechosu obligacionesestánbajo consideraciónjudicial. .."(Garan-
tiasJudicialesen EstadosdeEmergencia-arts.27.2,25y8, ConvenciónAmericanaso-
bre Derechos Humanos-. Opinión Consultiva 0C-9/87 del 6/10/87, Serie A, n09, párr.
28; Caso "Tiu Tojín v. Guatemala", Fondo, Reparacionesy Costas, párr. 95). "...La re-
ferida disposición convencionalcontemplaun sistema degarantías que condicionan
el eje~iciodelius puniendi del Estadoy que buscan asegurar que elinculpado o im-
putado nosea sometidoa decisionesarbitrarias,toda vezque se deben observar 'las
debidasgarantías'que aseguren, según elprocedimiento de que se trate, elderecho
aldebidoproceso ..."- Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts.
46.1,46.2.a y46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Con-
sultiva OC-11/90, del 10/8/90, SerieA, no 11, párr. 28, y "Barbani Duarte y otrosv. Uru-
guay", Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 13/10/11, Serie C, n0234, párr. 117-.
Asimismo: "...todapersonasujetaaunjui0odecualquiernaturalezaanteun
órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano...actúe en los
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

términos delprocedimientolegalmen te previstopara elconocimien to y la resolución


delcasoqueselesomete..."(Caso del "Tribunal Constitucional v. Perú", Fondo, Re-
paraciones~Costas, sent.del3111101, SerieC, n071, párr. 77; y Caso "Yvon Neptunev.
Haití", Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 6/5/08, SerieC, no180, párr. 80).
Así, los objetivos de la investigación penalsolo pueden resultar validos en tan-
t o y en cuanto hayan sido productode una pesquisaválida que, asu vez, para serlode-
becumplir con las restriccionesy requisitos impuestos por las reglasdel debido proce-
so penal.
Enelcasoconcreto, laomisióndenotificaciónimportóelincumplimientodelas
disposicionesdel CPPNque reglamentan el derechodedefensaacontrolarla prueba
por medio del perito de parte.
En este sentido, nos hemosvisto impedidos de ejercer de modo pleno el dere-
chodedefensadenuestroasistidocontrolandolalegalidad delactocon eldebidoase-
soramiento de un experto en la materia.
Ha sido ni más ni menos que Julio Maier quien al respecto enseñó: "... e l Dere-
cho de defensa delimputado comprende la facultadde interveniren elprocedimien-
topenalabiertopara decidiracerca de una posible reacción penalcontra élyla de Ile-
varacaboenél todaslasactividadesnecesariasparaponerenevidenciala faltadefun-
damento de la potestadpenaldel Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la
atenúe ..."( Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal, t. 1, "Fundamentos", Editores
del Puerto, BuenosAires, 1999, p. 547).
Asimismo, aquel distinguido procesalista ha explicado que "... como un deba-
te sin la presencia continua del defensor durante todos los actos que lo integran no
habilita una sentencia válida, invalidez 'absoluta'porque interesa a la 'asistencia del
imputado'prevista en la ley de modo tal que n o es preciso denunciarla previamente
(protesta o reposición de alguna decisión), todos los problemas que genera e l dere-
cho de asistira actosparticulares queda centrado en losactospreviosque conforman
la investigación preliminarpara decidirla realización de unjuicio penalo suexclusión
(archivo o sobreseimiento). Existe un derecho 'fuerte'de asistencia para e l defensor
enaquellosactostituladosdefinitivoseirreproducibles ..."(Maier, J., op. cit., t. II, "Su-
jetos procesales", p. 271).
Evidentemente, para ejercer aquella influencia en el proceso, dos facultades
deben seraseguradasal imputado:
1. Poder producirprueba de descargo.
2. Poder controlar la prueba de cargo.

Ahora bien, parapoder controlarla prueba de cargo esprecito que elimputa-


do cuente con los medios adecuadospara la preparación de su defensa (arts. 8.2.c,
CADHy 14.3.b, PIDCP)y ello, en casos como elde autos h p l i c a necesariamente con-
tarcon la asistencia de unprofesionalidóneoen referencias lamedidaarealizar (art.
8.2.f, CADH).
El carácteradecuadodel medio propuesto poresta parte, comovimos, fuecom-
partido por el propio fiscal.
Porsuparte, es elart. 200 del CPPNl a norma que establece la regla general: e l
derecho de los defensores de las partes a asistir a los actosprocesales.
Seguidamente, el art. 201 del CPPNprescribe que antes de proceder a la reali-
zación decualquieractoqueseagoteen símismo, sedeberá notificara laspartesy los
defensoresy en su último párrafoestablece: "So1oencasosdesuma urgenciasepodrá
procedersin notificación o antesdel término fijado, dejándose constancia de los mo-
tivos, bajo pena de nulidad".
La notificación a esta partey nuestro perito n o ponía en peligro de frustración
a l apericia -por elcontrario, procuraba enriquecer l a verdadacusatoria-.
Solorazonesdesuma urgenciadebidamenteexplicitadasen los autos, a lasque
sealudeenelpárrafofinaldeart.201, puedenjustificarlaomisióndenotificaraquien
corresponda la realización de alguno de los actos de imposible reproducción ulterior
y consecuentemente, excusar válidamente la ausencia de quienes tenían derecho a
presenciary controlar su realización.
La ley pretende que en la realización de los actos probatorios queden resguar-
dadoslosderechosdelos interesadospermitiendoa estos un efectivoejerciciodel con-
tradictorio. Setienequedar la posibilidad deconocerdeantemano el día, hora y lugar
derealización del acto, afin dequeel Ministerio Público Fiscaly losdefensores puedan
ejercer su derecho decontrolar a dicho acto.
Como el derecho de proponer peritos contralores es otorgado a "laspartes"
(art. 259, CPPN), estasdeberán ser notificadas personalmente, sin perjuicio de la noti-
ficación a los defensores prescrita por el art. 201 del CPPN, quienes "podrán efectuar
la proposiciónen nombre deaquellas".Ambasnotificaciones,previasalacto,sonh-
puestas bajo pena de nulidadabsoluta (arts. 201y 258, CPPN), porque afectan e l de-
recho de defensa (art. 168, CPPN).
Téngase presentequeesta normativa noesotra cosaquela reglamentación de
derechos y garantías que constituyen el llamado "debido proceso", la Constitución
Nacional-enadelante, CN,einstrumentosinternacionalesen materiadederechos
humanosquela integran, con igualjerarquía (art.75, inc.22, CN),formandoen sucon-
junto la Ley Suprema del Estado argentino (art. 31, CN), el bloquedeconstitucionalis-
mofederal.
Por su parte, el derecho de defensa se encuentra garantizado en nuestra CN,
art. 18 y en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos
que actualmente gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La fórmula
que emplea el art. 18 es terminante: "Esinviolable la defensa enjuicio, de la persona
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

yde los derechos". En esta línea, cabe expresarladoctrina de la Corte SupremadeJus-


ticia de la Nación, in re "Benítez", en cuanto que: sinose ha ofrecido a la defensa una
oportunidadútily efectivapara controlar la prueba.
Cabeapuntarsobreeste extremoque la CortelnteramericanadeDerechosHu-
manos acuñó los principios que rigen el debido proceso y ha señalado que: "...Uno
de esos derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios
adecuadospara preparar la defensa, previsto en elart 8.2.c de la Convención, que
obligaal Estadoapermitirelaccesodelinculpadoalconocimientodelexpediente Ile-
vado en su contra.Asimismo, sedebe respetar elprincipio delcontradictorio, quega-
rantila la intervención de aquelen elanálisis de la prueba. .."(caso "Barreto Leiva v.
Venezuela", Serie C. n0206,sent del 17/11/09,párr. 54).
Elprincipio contradictorio es rector del debido proceso y. como derivaciónIó-
gica de este, se debe garantizar a la defensa la posibilidad de controlarla prueba de
cargoy deaquelloselementosque colaborenala construcciónde una defensaeficaz.
En estesentido, la CorteIDH sostuvo que: "...Elliteral f ) delart 8.2 de la Convención
consagra la 'garantía mhima'del 'derecho de la defensa de interrogara los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos operitos, de
otraspersonasque puedan arrojar luz sobre los hechos; la cualmaterializa losprin-
cipios de contradictorio e igualdad procesal. La Corte ha señalado que entre las ga-
rantíasreconocidasaquieneshayan sidoacusadosestála de examinarlos testigosen
su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercersu defen-
sa. .."(Caso "Norín Catrimány otros-Dirigentes, miembrosyactivista delPuebloIn-
dígena Mapuche- v. Chile", Serie C, n0279,sent de129/5/14, párr. 242; eldestacado
no es del original).
En orden a estas cuestiones,en otra sentencia, el Máximo Tribunal del sistema
interamericano de protección dederechos humanos refirió que: "...elinculpado tie-
ne derechoa examinaralos testigos que declaran en su contray asu favor, en lasmis-
mas condiciones, con el objeto de e j e ~ esur defensa. En elmismo sentido se ha pro-
nunciado la CorteEuropea. Este Tribunalha establecido que en todo proceso deben
concurrirlos elementosnecesariospara 'que exista elmayor equilibrio entre las par-
tes, para la debida defensa de sus intereses y derechos. Esto implica, entre otras co-
sas, que rija elprincipio de contradictorio'"(Caso "Palamara lribarne v. Chile", Serie
C, no 135, sent deI22/11/05, párr. 178).
Estoslineamientossobreelderechodeexaminaralostestigosdecargo,asíco-
mo la presen tación de testimonios y otros elementos de prueba que aporten a la hi-
pótesis de la defensa, fueron mantenidos en la jurisprudencia de la Corte IDH en to-
dosloscasosquesepresentaronensucompetenciacontenciosa(Caso"J. v.Perúr',Se-
rie C, n0275,sen t. de127/11/l3; Caso "LoriBerenson v. Perú", Serie C, no119,sent del
2Y11/04, entre otros).
Porsuparte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través de
la Observación General n032, correspondienteal mes de agosto de12007, ha inter-
pretadoelap. e)delpárr.3"delart 14delPIDCPyallisostuvola vigenciadelprincipio
de igualdad de armas y, en sintonía con ese derecho, el de controlar la prueba. Así
también se advirtió que: "...corresponde en primerlugara lospoderes legislativos
nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la for-
ma en que ha de ser evaluadaspor los tribunales"(OGn032,párr: 39).
En el ámbito local, en la decisión referida en el caso de CSIN-Fallos,329:5556,
se sostuvo que: "...el derecho de exanimación exige que elimputado haya tenido
'una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o
cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra'(conf. TEDH, caso 'Saidi v.
Francia',SerieA,n0261 C,sent. del20/9/93,párr.43[. ..]asimismo, caso 'Barberá, Mes-
segué y labardo v. España', SerieA, no 146, sent deI6/12/88)...".Luego, sobre este
punto, se aclaróque:sentadosestospresupuestos,puedeextraerse que elanálisisen
este punto debe estar dirigido a verificar si elprocedimiento en su conjunto resultó
equitativo, en elsentido delart. 8"de la CADH.
Para ello menester es destacar que elderechoa la bilateralidady a confrontar
con quienes deponen en eljuicio no soloinvolucra a los testigossino, en ese orden, a
toda manifestación que tenga naturaleza cargosa contra el imputado (TEDH, "Bo-
nisch v.Austria", sent. del WY85).
El estándarpresenteen las sentencias del TEDH referidas es equivalente al de
losarts. 8.2.f de la CADHy 14.3.e delPIDCR en cuanto que elcontradictorio exige no
solo que el imputado pueda conocer los cargos en su contra, es decir el contenido de
la imputación, sino también que debe tener acceso a la prueba.

11.G Los puntos periciales viciadosde nulidad

Afs. 195, pordecretodel ...dernarzode ...,elseñorfiscaldispusorernitirlapre-


sente al Cuerpo Médico Forense, a fin que "...proceda a la reviración de G.G. e indi-
que siel mismo presenta en su anatomía signos de haber sufrido las lesiones denun-
ciadasenautos, en sucaso, se indique data aproximada desuproduccióny tiempo es-
timableen que debieron curar, como la incapacidadlaboralprobableque acarrearan
y mecanismo de producción ...".
Por otra parte, por decreto defs. 279, vta., del ... dejunio de ..., el señor fiscal
dispuso: "...Ampliando elauto de fs. 195yhaciendo lugara lo requerido por la que-
rellaa fs. 269, losperitosdeberán tomar vista de la filmación obtenida en autos-a cu-
yo fin se remitirá copia certificada del material reservado en Secretaría-, y determi-
narsi las acciones que pueden observarse de aquellaspodrían resultar causa eficien-
te de las lesionesque habría sufrido G.G. ...".
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Deacuerdoa loquesurgedefs.328,eldoctorF.F.,médicoforensedelCuerpoMé-
dico Forensedejaconstanciaquese notificó de la citación que tenía G.G. para la exani-
maciónporante ese cuerpo, quien no compareció-nuevamente, dejándose tam-
bién constancia que elperito de esta parte, doctorE.E., si compareció a dicho acto.
Amayorabundamiento,afs.329/334vta., en particularenelapartadoII, elapo-
derado de la querella manifiesta que: "... E1doctorG.G. mereiteró quenoposeele-
sión alguna visible en su rostro nilabio, toda vez que lasmismas, en oportunidadde
que elimputadologolpeara, fueron sobresuperficieblanda, curandosin dejarrastro
alguno. Espor ello quela pericia a realilarresulta superfluapor lo quesolicito la mis-
ma no se lleve adelante.
Por otro lado, me informaron en el despacho del doctor EE que, respecto al
puntodepericiasolicitadoporestaparte (únicorelevanteporloantedicho)para 'Que
un facultativo del Cuerpo Médico Forenseproceda a visualizar el video incorporado
enautos y dictaminesia travésdelmismose establecela causa eficiente dela lesión',
el mismo no puede ser practicado por el referido cuerpo médico, ya que este se limi-
taa realizarpericiasmédicas..."( el último destacado es propio, los restantes desta-
cados son del original).
Así, se advierte que lo solicitado al Cuerpo Médico Forense, másallá de lo se-
ñaladopor elgaleno, contraríaespecificamentelo establecidopor la Acodada 47/09
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la que se creó el Reglamento Gene-
raldel Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional.
Allíse establece en el quinto párrafo de los Considerandos de la mencionada
Acordada, punto 7)queelCuerpo Médico ".. . cumple una funciónexclusivamentepe-
ricial ...".
En el Anexo 1 de la Acordada es el Reglamento en sí, en su art. 25 dice: "Laacti-
vidadpericial excluye (...)y toda otra diligenciajudicialcuyo fin inmediato no sea al-
guno de los enunciadosacontinuación:
a) Dictaminar sobre hechos controvertidos en un proceso judicial, relativos al
estado psicofisico de las personas.
b) Asesorarsobrecuestionesdeterminadasporlosavancescientificoso tecno-
lógicos cuyo conocimiento técnico resulte necesario para conformar una
decisión delórgano jurisdiccional
c) Realizarlasdeterminacionestanatológicasprevistasporelart.264delCPPN
yleyesespeciales, de conformidadcon lo queestablezca elReglamento que
se dicte para la Morgueludicial".

El art. 31 dice: " L a a c t i v i d a d p e r i c i a l n o i n d o y e l a r e a l i z a c ~ -


cesales previas y necesarias para concretarla nilas que impliquen la ejecución de la
opinión técnica con que finaliza.
Es ajeno aldictamen pericia1elpronunciamiento sobre elencuadre jurídico de
loshechosperitadospor tratarse de una cuestión reservada exclusivamen tea losór-
ganosjurisdiccionales.
El control del estado de saludpsicofísica de personas bajo asistencia y10 trata-
miento de otraslos profesionales de la saludsolo será efectuado cuando hayan sido
controvertidosen elproceso correspondiente".
Así, del cotejo de los antecedentes para el peritaje ordenado, y las normas del
Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, surge que e l
peritaje ordenado n o se ajustad lostaxativos términosestablecidosparalainterven-
ción de ese Cuerpo Pericial, como p o r otra parte, los mismospmfesionales de aquel
cuerpo lo afirmaran.
Por ello, también en este sentido el acto se encuentraviciado.

III. RESERVAS
Para el hipotético que no se hiciera lugar a lo solicitado, formulamos expresa
reserva de recurriren casación, por inobservancia de las normas prescriptasbajo pena
de nulidad, conforme el art. 456, inc. Z0del CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante
IaCorteSupremadeJusticia Nacional, por afectación delosderechosy garantíasmen-
cionados con anterioridad, en lostérminos del art. 14de la ley 48.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, solicitamos:
1. Tenga por presentada la nulidad queaquíseformula en relación a losde-
cretosdefs.371/vta.y336, puntol,formeelcorrespondienteincidente,co-
rra lasvistasdeestilo, y por las razonesseñaladas resuelvaconformeloaquí
peticionado.
2. Suspendalamedidaquesedisponeenelautoaquíatacadodenulidadhas-
tatantoel mismo noadquiera firmeza.
3. Subsidiariamentetengapresenteslasreservasformuladasprecedentemen-
te.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICM
§9
NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL
POR RECHAZO DE PRUEBA

PLANTEA NULIDAD DE LA DECISIÓN FISCAL. FUNDAMENTA

SENOR JUEZ A CARGO


DEL JUZGADO NACIONAL
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALFEDERAL No : ...
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO)

G.G., inscriptoalTo...,F0 ...,yC.H., inscriptoalTo...;Fo ...,ambosdelCPACF, de-


fensoresdeconfianza del señorA.A., con domicilio legalen ..., n" ..., piso ...Odeesta
Ciudad -zona ...-,y domicilio electrónico en ...y ...,en la causa no.../ ...,caratulada
"N.N. y otrosslAveriguación de delito", respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términos de los arts. 69,166, y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, vengo a plantear la nuli-
dadabsolutadel la decisión del ...de mayode ..., notificadaa esta parteen la misma
fecha, de fs. 16.683-16.684vta. de la señora fiscal a cargo de la instrucción, doctora
B.B.: "... VI. Enloque hacealasmedidasdeprueba propuestasa fs. 15.95415porla de-
fensa de A.A. ... con respecto a la necesidad de que e l material correspondiente a la
realizacióndelapericiapsicológica-identificada bajoelnúmero ...l.. .porelcuer-
.l..
p o Médico Forense de la Justicia Nacional (fs. 13.552170)- (...)con respecto a la solici-
tud de que se cite a prestar declaración testimoniala los peritos intervinientes en di-
chapráctica pericia/, no advirtiéndoselas 'dudaso contradicciones'(fs. 15.954 vta., úl-
timo párrafo) a las que se refiere la defensa por cuanto estas n o fueron precisadas, y
teniendo presente que la autopsia psicológica resulta ser objeto de análisis de la jun-
ta interdisciplinaria, dispuesta a fs. 15.34213, quese encuentra en curso, n o ha lugar.
En tercer lugar, con respecto a la solicitud de que se cite a prestar declaración
testimonial al ingeniero C.C. delservicio de Ingeniería y Química Forense, Departa-
mento Técnico Científico, del Cuerpo de Investigaciones Fiscalesdel Ministerio Públi-
co de Salta, toda vezquesu informe (fs. 244216) también resulta serobjeto de análisis
dela junta interdisciplinaria en trámite, no ha lugar.
Por último, teniendo en cuenta queelpasado ...de marzo se ordenó la amplia-
ción de los peritajes realizadossobre efectos tecnológicos (dm. fs. 16.404110, punto
IV), de momento n o ha lugara la medida relacionada con las declaraciones testimo-
niales de los peritos oficiales y de parte que intervinieron en dichasprácticas ...", por
resultarmanifiestamentearbitraria,careciendodelafundamentación necesaria,vio-
landoel debido proceso y el derechodedefensa en juicio, garantizados por el bloque
deconstitucionalidad federal, y por lo tanto, proceda a declarar la nulidad de la deci-
sión del señor fiscal, y proceda a reasumirla instrucción.
Subsidiariamente, para el hipotético que decidiera no hacer lugar a lo solicita-
do, dejamos expresa reserva de recurrir al Superior, eventualmente en casación, y de
caso federal.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Elincumplimiento de la exigencia de motivación


del dictamen fiscal (art 69, CPPN)

En numerosasoportunidadesse haseñaladoque "... 'losjuecestieneneldeber


demotivar lassen tenciasy ellose realiza cuandoseexpresanlas cuestiones de hecho
y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo.
Se cumpleasíconun principio que hace alsistema republicano, que se trasunta en la
posibilidadque los justiciables, al ser absueltos o condenados, puedan comprender
claramente por qué lo han sido' (in re 'ielikson, Silvia E. slRecurso de casación', del
15/12/93ysus citas; y 'Tellos, Eduardo AntonioslRecurso de casación', de12413194, am-
bos de esta Sala, LL, 7995-8-63).
Esteprecepto, que -como se dijo-surge delsistema republicano de gobier-
n o adoptado porla NaciónArgentina (art. lo, CN), garantiza también laplena vigen-
cia delderecho de defensa enjuicio y esimpuestopor iguala losjueces (conf. art 123
delritual) como alosrepresentantes del MinisterioPúblico Fiscal. En estesentidore-
cordemos que por imperio delart 69 del CPPN, los señores fiscales ante las distintas
instancias deben formular sus requerimientos y conclusiones en forma motivada y
específica.En talsentido, señala FranciscoDD'Albora que: 'La formarepubliEanadego-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

bierno(art. lo,CN)imponea todos los funcionarios-los fiscalesloson-expresar los


fundamentosyrazonesdesusactividades,puesnohayotra formadeverificarsicum-
ple con la tarea y hacer efectiva su responsabilidaden caso contrario'(conf. Código
Procesal Penalde la Nación, 4aed., Abeledo - Perrot, p. 159).
En efecto, para serválidos, losdictámenesfiscalesdeberánsermotivados,exi-
gencia que comporta tanto una garantía en beneficio delos eventualesimputados y
acusados, como tambiénpara el Estado en cuanto asegura la rectaadministraciónde
justicia. Asimismo, esta garantía constitucional dejusticia fundada en el régimen re-
publicano de gobierno, impone la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta
los fiscalesal formular sus requerimiento^ y facilita el control dela actuaciónjudicial
porparte delpueblo, de quien en definitiva emana la autoridad. Sin duda alguna, la
exigencia de motivarrespondealpropósitodequela colectividadpueda controlaras;
la conducta dequienesadministranjusticia ensunombre (enrelacióna todo esto con-
frontar, 'mutatis mutandi', nuestro voto en causa no 80 caratulada 'Paulillo, Carlos
Dante slRecurso de casación', reg. 111/94, del 12/4/94).Es, pues, de esta manera que
'se resguardaa losparticularesy a la colectividadcontra las decisionesarbitrariasde
losjueces[y, como vinimos viendo, de los fiscales], que no podrán asídejarsearrastrar
porimpresionespuramentesubjetivasnidecidirlascausasacapricho, sino que están
obligadosa enunciarlaspruebasquedanbasea sujuicio y a valorarlasracionalmen-
te'(Gavier, Ernesto R., La motivacióndelassentencias, en 'Comercioylusticia', 15y 16
de octubre de 1961).
Sentado todo ello, tampoco hesitamosena firmarque la facultadjurisdiccional
de efectuar un análisis de la validez de los dictámenes emanados del Ministerio Pú-
blico Fiscal responde también al referido principio republicano de gobierno, el que
encuentra su piedra fundacional en la idea de división de poderes y de mutuo con-
tralorde la actividadde un poder porsobre la de los otros. En este sentido, compren-
demos que se ha expedido el pleno de este Tribunalin re, 'Kosuta, Teresaa e c . de
casación'(Fa11o Plenario n05de esta Cámara Nacional de Casación Penal, del 17/8/99
-LL, 1999-E-165; LL, 1999-E-828-), alsostenerque '... rige también aquíla carga pa-
ra los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictámenes ... (art. 69, CPPN); y que,
sindudaalguna, la forma enqueseexpiden estásujetaalcontroldesulegalidadyfun-
damentación ...'..."( CNCP, Sala III,votodel doctorTragant, "A,, M. J. y otro s/Rec.de
casación", del 711 1/00,el destacado nos pertenece).
Y que: ". .. 'Aunque la ley orgánicanada diga en puntoa la necesidadde que el
Ministerio Público Fiscal funde sus dictámenes, cualquiera que fueren (salvo la alu-
sión ala (decisiónfundada)relativaaldesistimientode laactividadejercidaporelin-
ferior), así habrá de ocurrir (art 69), porque aquel no es <unsatélite incontrolable
dentrodela organizaciónpolítico-institucionaldenuestroEstadode derecho)(Sáenz,
ElMinisterio Público, LL, 1995-D-1081)yporque ello (comporta tanto una garantía en
beneficio de los eventualesacusadoscomo para elpropio Estado en cuanto cimienta
una rectaadministracióndejusticia) (Báez, Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la
necesidaddefundamentarsusrequerimientos, LL, 2003-A-1071; quien añade correc-
tamen te que ello hacea lasrazonesdela actuación deaqueldentro de un réghenre-
publicano de gobierno). En definitiva, solo de talmodo quedaría allanado el camino
para un adecuado control funcionalde susintegran tes, sea este interno, esto es den-
tro del propio Ministerio Público Fiscal (por sus superioresjerárquicos), o externo, a
travésdelosjueces'(Navarro, GuillermoR. - Daray, Roberto R., Código ProcesalPenal
de la Nación.Análisisdoctrinalyjurisprudencial, Zaed.,Hammurabi, 2006, p. 250) ..."
(CFCP,Sala III, votos de los doctores Riggi, Tragant y Ledesma, "Biscochea,Norberto
l.", del 5/U09;el destacado nos pertenece).
Demanerasimilarlo hanexpresado BáezyAguirre,en cuantoaque "... Laexi-
genuademotivación delasponenciasfiscalesesunafunción cardinaldentrodelaes-
tructura actual del enjuiciamiento. La propia naturaleza de la actividad del ministe-
rio fiscal depende, nada menos, que de la suerte de quien se encuentra sometido al
proceso. Talcimnstancia impone la carga -constitucionalpor cierto- que elagen-
te fiscalmotive o fundamente susdictámenes.
Esta exigencia de motivación o fundamentaciónhacea la publicidadde losac-
tosya la forma republicana degobierno(art lo,CN). Lapublicidaddelosactosresul-
ta como consecuencia de una transparencia en su actuación que respeta lasgaranti-
as de todo imputado y del Estado mismo.
La omisión a esamanda germina en la sanción denulidad, situación queabarca
a losrepresentantesdetodoslos fuerossin distinción ..."(Almeyra,MiguelÁ. - Báez,
Julioc., CódigoProcesalPenaldelaNación. Comentadoyanotado, LaLey, BuenosAi-
res, 2010, p. 197,el destacado nos pertenece).
Refrendando lo dicho con anterioridad: "...la independencia del Ministerio
Público Fiscalnose ve conmovidacuandoeljuez, en ejejeiciodelcontrolde legalidad
que le espropio, se pronuncia sobrela invalidez del dictamen emitido por dicha par-
te cuando observa que aquelno cumplelasexigencias delart 28de laley 24946, con
arregloa lo dispuestoen elart. 168del CPPN (conf. de esta Sala, causa 32.177, 'N. N,'
del 6/9/12,reg. 35.030 ysu cita).
Y en ese marco, para superar el estándar de fundamentación que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación exige en relación a los fallos -y, para el caso, a los dic-
támenes fiscales deconformidadcon lasprevisiones delart 69delCPPN-serequie-
re que ellos estén motivadosen la leyy en la prueba de los hechos formalmentepro-
ducida, siendo condiciónde su validezque configuren derivaciónrazonada deldere-
cho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa
(CSJN-Fallos, 207:72,238:550,244:521,244:523,249:275,250:152,256:101,261:263,
268:266, 269:343, 269:348, 285:279, 296765, 302;1405, 304538, 321:351, 321:416,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

322:182,323;1455,323:2461,entre otros; véase Palacio, Lino E., El recurso extraordi-


nario federal. Teoríay técnica, 4=ed.act. porAlberto E Garay,Abeledo - Perrot, Bue-
nosAires,201O,ps. 176, 177y 180)..."( CNCCF,SalaII, "DeV., J.yotross/Nulidad",del
27112113).
En consonanciaa aquello se ha señalado que, "másalládelaeventualrespon-
sabilidad funcional de los integrantes del Ministerio Público, es datu que el juez de
instrucción conserva la facultad de ejercer el control de razonabilidady legalidadde
sus actos 'declaración deinvalidezmediante', siempre que elart 69 delritual obliga
a los fiscalesa fundar debidamente sus dictámenes, cuestión que encuentra funda-
mento constitucional en la forma republicana de gobierno y en el derecho de defen-
sa enjuicio"(voto del doctor Maqueda, consids. 19.28,29 in re "Quiroga", CSJN-Fa-
Ilos, 327:5863).

11.6. La pertinencia de la prueba y la inexistencia


de sobreabundancia. El cumplimiento
de los recaudos formales. El derecho de defensa
en juicio y el debido proceso legal.
El exceso ritualmanifiesto

Esta parte ha cumplidocon losextremosdelart.355del CPPN, por cuanto haex-


presado las circunstancias por las cuales se solicita que se convoque a los testigos, las
cuales podrán o no gustar al señor fiscal, más no podrá indicarse que no existen. Pre-
tender profundizar másallá de lo explicitado implica, entendemos,introducirseen el
margen propio de la estrategia de la defensa, lo cual excedeal señor fiscal.
Así también lo ha entendido el maestro D'Albora en razón del análisis del art.
355 del CPPN manifestado que: "... En cuanto a los testigos, no se precisa confeccio-
narcuestionario ..."(D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenalde la Nación. Ano-
tado. Comentado.Concordado,Abeledo - Perrot, Buenos Aires).
En estesentido,en un caso mutatirmutandisasimilableal presentese ha dicho
que: ".. . Resulta impertinente la prueba queno tiene relación con elobjeto delpro-
ceso, es decir que no tiene que ver con elcaso. Es superabundantela que se conside-
re excesivaen extremo, en virtudde que elobjetoaacreditarya está suficientemen-
te confirmado por otros medios probatorios (cfr.Ábalos, Raúl W , Derecho procesal
penal, t. 111, ps. 302 y303).
En definitiva el magistrado debe, llegado el tiempo oportuno, realizar un jui-
cio de admisibilidadde los elementosprobatorios ofrecidospor las partes rechazan-
do solamente aquellos que no tengan vinculación con el objeto del proceso o apa-
mzcan excesivosy quepor ello no resultenprovechososparalain~estigación~para lo
cual deberá contar con datos suficientes que le permitan efectuar ese análisis. En el
caso de la prueba testimonial, requerirá a l menos saber e lhecho o los hechos sobre
los cualeshabrán de declarar, es decir, conocer aunque mínimamente, qué extremos
o sucesossepretenden acreditar con sus dichos.
Ahora bien, tratándose de testigosnuevos, deberán indicarse almenoslascir-
cunstanciasquepmcuran verificarse mediantesusdeclaraciones (...)De ellosesigue
que ela quoseencontraba en condicionesderesolverace~adelaadmisibiIidaddela
medida, p o r l o que l a decisión denegatoria exhibe sin más un excesivo rigor formal
que lesiona la garantía de defensa enjuicio consagrada en e l a r t 18dela CN, cuyasa-
tisfacción presupone l a observancia de las formas sustanciales delproceso relativas
a l a acusación, defensa y prueba.
En razón delo expresadoprecedentemente, cabe descalificarla como actoju-
risdiccionalválido en los términos delart 404, inc. ZOdelCPPN ..." (CNCC, Sala II, "Avi-
Iés, Luis C.", del 15/7/04).
Tal como lo sostuvo nuestro Máximo Tribunal y de acuerdo a los argumentos
queaquíse brindan, cabeconsideraraquísilapruebatieneaptitudpara hacervariar
lasituación delencausado (CSJN-Fallos, 293:574) a efectos de considerar la admisibi-
lidad de la misma más allá de lo estipulado en el art. 199del CPPNo en estecaso en el
art. 356 del mismo código. Precisamente tal circunstancia es la que ha estado soste-
niendo esta defensa en relación a nuestro defendido, en cuanto de hacerse lugar a la
prueba rechazada, el juzgador definitivamente tendrá que tomar una decisión des-
vinculatoria en relación a nuestros defendidos.
Es por ello que la decisión cuestionada es notoriamente errada pues omite Ile-
varadelanteun serioy real planteo probatorioque, constituyeellegítimoejerciciodel
derecho de defensa enjuicio y l a vigencia deldebido proceso legal, lo cual causa un
gravamen irreparablea los interesesqueasistimos, comoasítambién,alsistema pro-
cesal en su conjunto. Al respecto parece que debemos recordarlo, de esta manera,
además de perseguirse el pleno ejercicio del derecho de defensa y el respeto al debi-
do proceso, lo queesta parte pretendeescumplir con "... elobjetivodelpmcesope-
nal[que] esla búsqueda de l a verdad'real'o 'material'de los hechos; tarea quesere-
aliza en basealestudio, análisis y evaluación (razonada y fundada) de laspruebas le-
galmenteincorporadasalmismoporlaspartesoporiniciativadeltribunal.. ." (CFCP,
Sala III, "Abd El Jalil, José María F.", de125/11/08).
A este respecto debe tenerse presente que elprocedimiento penal, que n o es
sino e l medio para alcanzar los valores más altos: l a verdad y l a justicia (CS EE.UU.,
"Stonev. Powell", 428 U.S.465, 1976, y en igual sentido, CSJN-Fallos, 313:1305, con-
sid. 14; 318:2518, consid. 11; 320:277; 321:2947; 325:3322; 332:1210; 332:1769, entre
muchosotros), yen este punto, caberecordarque lacorte hadestacadoquelarenun-
cia conscientea l a verdadjurídica objetiva vulnerala exigencia deladecuadoservicio
de la justicia garantizado p o r la Norma Fundamental (CSJN-Fallos, 31 1:509 y 2193;
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

313:1223,315:2625 ysuscitas-disidenciadeldoctorFayt-;319:2796-disidenciade
los doctores Boggiano, López y Bossert-y 321:1347).
Así también ".. . exceso ritualadquiere especialgravitaciónpor cuanto aque-
Ilamedidapodríaresultardesingulartrascendenciaparaelestablecimientodelaver-
dadjurídica objetiva (...) En tales condiciones, la negativa (...) implica una arbitraria
lesión al derecho de hacer valer enjuicio los medios de defensa, lo que impone dejar
sin efecto el fallo apelado en este aspecto por aplicación de la conocida doctrina de
esta Corte en la materia, que desde antiguo ha otorgado primacía a la verdadjurídi-
ca objetivaporsobre elmem cumplimiento de ritos caprichosos, de modo que su es-
clarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor formal (CSJN-Fallos, 238:550 y
310:2456,entre otros) ..." (CSJN-Fallos, 323:488, el destacado nos pertenece).
En estesentido: tiene dicho en reiterada jurisprudencia, que "...la interpreta-
ción de dispositivosprocesales no pueden prevalecer sobre la necesidad de darpri-
macía a la verdadjuridica objetiva, de modo que su esclarecimientose vea turbado
por un excesivo rigor formal, incompatible con un adecuado servicio dejusticia y las
reglasdeldebidoproceso;máximecuandoreconocebase constitucionalla necesidad
de acodar primacía a la primera, de modo de impedir su ocultamiento ritual, como
exigencia delart 18 de la Constitución Nacional ..."(CSJN-Fallos, 310:799; 314:493;
317:1759; 320:2089;321:1817;322:1526, entreotros).
Esque, aquello sería en definitiva lo que se estaría privando a esta parte, al co-
artarse la posibilidad deejercer sus derechos: la posibilidad de peticionara lasautori-
dades, obtener deellas un pronunciamiento respecto a la imputación quese ha efec-
tuado, y, asíafianzarlajusticia quenuestra ConstituciónNacionalfijacomo uno desus
objetivosy pilares, alcanzando laverdad, fin últimodel proceso penal, idea manifies-
ta por medio del art. 193 del CPPN.

1l.c. Arbitrariedadpor fundamen tación aparente


Adicionalmente, ha mencionado elseñor fiscal en relación a la cuestión plan-
teado ha sido que las medidas de prueba son se encuentran vinculadas con otras a
producirse, lo que en modo alguno puede quitarles mérito.
De esta manera, podemos identificar al atacada resolución por presentar una
fundamentaciónmeramenteaparente, estoes, porque, en ladoctrinadenuestracor-
tesuprema deJusticia de la Nación: prescindede circunstancias relevantesdel proce-
so, o no satisface la exigencia devalidezde lasdecisionesque imponesiempre la apli-
cación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos compro-
badosen la causa, por lo tanto, en este punto, con lo cual la decisión debe ser descali-
ficada como acto jurisdiccional válido (CSJN-Fallos, 330:4903; 326:3734; 324:1289;
322:2880; 316:224; 315:503; 31 1:357y 49; 303:1034; 295:316) ya que redunda en me-
noscabo del derecho de defensa en juicio amparado por el art. 18 de la Constitución
Nacional, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civilesy Políticos,
A l respecto, haexpuestoel profesor Lino E. Palacioquelafundamentaciónapa-
rente sería una especie del género de arbitrariedad judicial, la que se manifestaría
cuando la resolución "... aparecedeterminado por la sola voluntaddeljuez (...) ado-
lece de manifiesta irrazonabilidado desacierto total (...) exhibe una ausencia palma-
ria de fundamentos (...) se sustenta en afirmaciones dogmáticas (...) exhibe un fun-
damentoaparente (...) seapoya en conceptosimprecisosoexcesivamente latos, ge-
néricos y conjeturales que impidan verificar de qué manera se llega a la solución del
litigio (El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica, Abeledo - Perrot, BuenosAi-
res, 1992, ps. 221 a228) ..." (CFCP, Sala IV, "Reinhold, Oscar Lorenzoy otros s1Recurso
decasación", del 13/2/12; el destacado me pertenece).
En palabrasdel profesorGenaroCarrió: "... 'No bastaresolverellitigio;hayque
resolverlo con arreglo a criterios y a apreciaciones que, por hallarse dotados de fuer-
za de convicciónpuedan convencer.De otro modo la decisión nosería másque elpro-
ducto delarbitrio ilimitado de losjueces'(Carrió, Genaro - Carrió, Alejandro, El recur-
so extraordinario p o r sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1987, t. 1, p. 259). 'En otraspalabras:no basta que un
fallo tenga fundament0s;esmenesterque estos fundamentosestén asu vez funda-
dos, porque sino lo están entoncessolo hay aparienciade fundamentación'(Carric5,
etal., ibídem,p.260). Esto esloquehasucedidoen autos ..."( CFCP, Sala III, "Chabán,
Omar Emir y otros", del 20/4/1 1; el destacado me pertenece).

1l.d. La falta de evacuación de las citas realizadas


por elimputado
No resulta difícil advertir que desde un primer momento mi asistido colaboró
con eldesarrollodela presenteinvestigación brindadosuversión delos hechosyapor-
tandoen losucesivo, pruebasdedescargoo lasolicituddela realizacióndelas mismas,
todo lo cual reafirmaría la veracidad de sus dichos, concluyendo por confirmar su ab-
soluta ajenidad a los sucesos reprochados.
El señor fiscal no ha proveído la realización deninguna de las pruebassolicita-
das restringiéndose absolutamente el derecho de defensa. Es que, negar la produc-
ción de prueba al imputado para solo basarseen la preexistente de cargo, además de
incumplir con la función demagistrado,violael derecho dedefensa en juicio.
Evidentemente,esta manifiestavuIneraciónalderechodedefensaenjuiciode
m i asistido y genera una situación difícil de comprender en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Y en este sentido, ".. . esjurisprudencia reiterada de esta Corte que ensubstan-


cia la inviolabilidadde la defensa enjuicio (...) exige que el imputado sea oído y se le
dé laoportunidadde hacer valersusmediosdedefensa(CSJN-Fallos, 147:45; 180: 148;
180: 148; 185242 y otros) ..." (CSJN-Fallos, 239: 54; el destacado nos pertenece).

III. RESERVAS
Para el improbable caso que el señorjuez decidiera no hacer lugar al presente
planteo de nulidad, dejamos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de
Apelaciones por vía de apelación o, eventualmente en forma directa, como así tam-
bién de recurriren casación, por inobservancia delas normasprescriptas bajo penade
nulidad, conformeel art.456, inc. loy 2Odel CPPN, y de recurrir, deser necesario, ante
la Corte Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al derecho de defensa, al de-
bido proceso legal, todas ellas reconocidas constitucionalmente -caso federal; a r t
14ley48-.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto del señor juezsolicitamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidente de nulidad.
3. Corra vista a las demás partesen la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelvadeacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largo de esta presentación, declarando la nulidad del dictamen de la Sra.
fiscal, y en atención a la nulidad declarada, proceda a reasumir la instruc-
ción.
5. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSTICIA
5 10
NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL AMPLIANDO
EL OBJETO PROCESAL SUJETOS PASIVOS
Y SOLICITANDO PRUEBA

PLANTEAN NULIDAD DEL DICTAMEN FISCAL. FUNDAMENTAN. FORMULAN


RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL
Y CORRECCIONAL FEDERALN0...;SECRETAR~AN'...:
(AV. ...,No ..., ...O PISO)

A.A.,inscriptoalT" ...,Fo ...,yB.B., inscriptoalTo...,F0 ...,ambosdelCPACF,de-


fensoresdeconfianza del señor C.C., con domicilio legal en ...,no ..., ..."p iso de esta
Ciudad-zona 149-, ydomicilioelectrónicoen ...y ..., en lacausa no.../..., respetuo-
samentedecimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términos de los artículos losarts. 69,175,
166, SS. y concs. del Código Procesal Penal de la Nación -en adelante, CPPN-, veni-
mos a plantear la nulidadabsolutadel dictamen del ...de marzo de ...,por el cual, sin
explicación alguna, seamplía el objeto procesal, para abarcar un período investigati-
vo mayor, incluyendo sin razones a nuevos sujetos pasivos del proceso, y solicitando
una seriede medidas de prueba manifiestamente improcedentes.
Para el hipotético que no hiciera lugar a lo solicitado, dejamos expresa reserva
de recurrir al Superior, ya sea mediante apelación, casación, como recurso extraordi-
nariofederal, existiendo unacuestión federalque habilita la intervención, incluso, de
la CorteSuprema de la Nación.
II. FUNDAMENTOS

1l.a. Elincumplimiento de la exigencia de motivación


del dictamen fiscal (art 69, CPPN)
En relación a la exigencia de motivación del dictamen fiscal se ha dicho en nu-
merosas oportunidades que ".. . 'losjueces tienen eldeber de motivar lassentencias
y ello se realiza cuandose expresan las cuestionesde hecho y de derecho que los Ile-
van a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Se cumple así con un
principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los
justiciables, alser absueltos o condenados,puedan comprenderclaramente porqué
lo han sido'(in re 'Zelikson, Silvia E. slRecorso de casación', del 15/12/93y sus citas; y
'Tellos, Eduardo Antonio slRecurso de casación', de12413194, ambos de esta Sala -LL,
1995-8-63-).
Este precepto, que -como se dijo-surge delsirtema republicano de gobier-
noadoptado por la Nación Argentina (art. 1; Constitución Nacional), garantiza tam-
bién la plena vigenciadel derecho de defensa en juicio y es impuesto por igual a los
jueces (conf. art 123 del ritual) como a los representantes del Ministerio Público Fis-
cal. En este sentido recordemos quepor imperio delart 69 del CPPN, los señores fis-
calesantelas distintasinstancias deben formularsusrequerimientosy conclusiones
en forma motivada y específica.En talsentido, señala FranciscoD'Albora que: 'Lafor-
ma republicanade gobierno (art lo, CN) impone a todos los funcionarios-los fisca-
les loson-expresar los fundamentosy razones de susactividades,pues no hay otra
forma de verificar sicumple con la tareay hacer efectiva su responsabilidaden caso
contrario'(conf. Código Procesal Penal de la Nación, 4aed., Abeledo - Perrot, p. 159).
En efecto, paraserválidos, losdictámenesfiscalesdeberánsermotivados, exi-
gencia que comporta tanto una garantía en beneficio deloseventualesimputadosy
acusados, como tambiénpara elEstadoen cuantoaseguralarecta administración de
justicia. Asimismo, estagarantia constitucionaldejusticia fundada en elrégimen re-
publicano de gobierno, impone la publicidad delas razones que t u v i m n en cuenta
los fiscalesal formularsus requerimientos;y facilita elcontrolde la actuaciónjudicial
porparte delpueblo, de quien en definitiva emana la autoridad. Sin duda alguna, la
exigencia demotivarrespondealpropósito de que la colectividadpueda controlarasí
la conducta dequienesadminirtranjusticia ensunombre (en relación a todo esto con-
frontar, 'mutatis mutandi: nuestro voto en causa n080 caratulada 'Paulillo, Carlos
Dante slRecurso de casación', reg. 111/94, del 12/4/94).Es, pues, de esta manera que
'se resguarda a los particularesy a la colectividadcontra las decisionesarbitrariasde
losjueces[y, como vinimos viendo, de los fiscales], quenopodránasidejarsearrastrar
porimpresionespuramente subjetivasnidecidir las causasa capricho, sino que están
obligadosa enunciar laspruebas que dan base a sujuicio y a valorarlasracionalmen-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

te'(Gavier, Ernesto R., La motivacióndelassentencias, en 'ComercioyJusticia', 15y 16


de octubre de 1961).
Sentado todo ello, tampoco hesitamosen afirmarquela facultadjurisdiccional
de efectuar un análisis de la validez de los dictámenes emanados del Ministerio Pú-
blico Fiscal responde también al referido principio republicano de gobierno, el que
encuentra su piedra fundacional en la idea de división de poderes y de mutuo con-
tralor de la actividad de un poder por sobre la de los otros. En este sentido, com-
prendemos que se ha expedido elpleno de este Tribunalin re 'Kosuta, Teresas/Rec.
de casación' (Fallo Plenario no 5 de esta Cámara Nacional de Casación Penal, del
17/8/99-LL, 1999-E-165; LL, 1999-E-828-), al sostener que '.. . rige también aquí la
carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictámenes (...) art. 69 del
CPPN);y que, sin duda alguna, la forma en que se expiden está sujeta al control de su
legalidadyfundamentación ...'..."( CNCP,Sala 111,voto del doctorTragant, "A,, M. J.
y otro s/Rec.decasación", del 711 1/00;el destacado nos pertenece).
Y que: ". .. 'Aunque la ley orgánicanada diga en puntoa la necesidadde que el
Ministerio Público Fiscal funde sus dictámenes, cualquiera que fueren (salvo la alu-
siónala <decisiónfundada~relativaaldesisthientodelaactividadejercidaporelh-
ferior), así habrá de ocurrir (art 69), porque aquel no es <unsatélite incontrolable
dentrode la organizaciónpolítico-institucionaldenuestroEstadode derecho)(Sáenz,
ElMinisterio Público, LL, 1995-D-1081)yporqueello~comporta tanto una garantía en
beneficio de los eventualesacusados comopara elpropio Estado en cuanto cimienta
una recta administración dejusticia) (Báez,Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la
necesidadde fundamentarsus requerimientos, LL, 2003-A-1071; quien añadecorrec-
tamente que ello hace alasrazonesdelaactuacióndeaqueldentro deun régimen re-
publicano de gobierno). En definitiva, solo de talmodo quedaría allanado el camino
para un adecuado control funcional desus integrantes, sea este interno, esto es den-
tro del propio Ministerio Público Fiscal (por sus superioresjerárquicos), o externo, a
travésdelosjueces'(Navarro, GuillermoR. - Daray, Roberto R., Código Procesal Penal
de la Nación.Análisisdoctrinalyjurisprudencia~Zaed.,Hammurabi, 2006, p. 250) ..."
(CFCP,Sala 111, votos de los doctores Riggi, Tragant y Ledesma, "Biscochea, Norberto
l.", del 5/2/09;el destacado nos pertenece).
De manerasimilar lo hanexpresadoBáezyAguirre,encuantoaque: " ...Laexi-
gencia demotivación de lasponenciasfiscalesesunafunción cardinaldentro dela es-
tructura actual delenjuiciamiento. La propia naturaleza de la actividaddelministe-
rio fiscal depende, nada menos, que de la suerte de quien se encuentra sometido al
proceso. Talcircunstanciahponela carga~onstitucionalporcierto-que elagen-
te fiscalmotiveo fundamente sus dictámenes.
Esta exigencia demotivación o fundamentaciónhacea lapubli0daddelosac-
tosy a la forma republicana de gobierno (art lo, CN). La publicidadde losactosresul-
ta como consecuencia de una transparencia en su actuación que respeta lasgarantí-
as de todo imputado y del Estado mismo.
La omisión a esa manda germina en la sanción de nulidad, situación que abarca
a losrepresentantesdetodoslos fuerossin distinción ..."(Almeyra,MiguelÁ. - Báez,
JulioC., Código ProcesalPenaldelaNación. Comentadoyanotado, La Ley, BuenosAi-
res, 2010, p. 197;el destacado nos pertenece).
Refrendando lo dicho con anterioridad: "...la independencia del Ministerio
Público Fiscalnose ve conmovidacuandoeljuez, en ejercicio delcontrolde legalidad
que le es propio, se pronuncia sobrela invalidez del dictamen emitido por dicha par-
te cuando observa que aquelno cumplelasexigencias delart 28de laley 24946, con
arreglo a lo dispuestoen elart. 168del CPPN (conf. de esta Sala, causa 32.177, 'N. N. ',
del 6/9/12,reg. n035.030ysu cita).
Y en ese marco, para superar el estándar de fundamentación que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación exige en relación a los fallos -y, para el caso, a los dic-
támenes fiscales de conformidadcon lasprevisiones delart 69 del CPPN-serequie-
re que ellos estén motivadosen la leyy en la prueba de los hechos formalmentepro-
ducida, siendo condiciónde su validezque configuren derivaciónrazonada deldere-
cho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa
(CSJN-Fallos, 207:72,238:550,244:52 1,244:523,249:275,250: 152,256: 101,261:263,
268:266, 269:343, 269:348, 285:279, 296765, 302; 1405, 304538, 32 1:351, 32 1:416,
322:182,323;1455,323:2461,entre otros; véase Palacio, Lino E., El recurso extraordi-
nario federal. Teoríay técnica, 4aed.a d por Alberto E Caray,Abeledo - Perrot, Bue-
nosAires, 2010, ps. 176, 177y 180)..."( CNCCF,Sala 11, "DeV., J. y otross/Nulidad", del
2711 U13).
En consonanciaa aquello se ha señalado que, "másallá dela eventualrespon-
sabilidad funcional de los integrantes del Ministerio Público, es claro que el juez de
instrucción conserva la facultadde ejercer el control de razonabilidady legalidad de
sus actos 'declaración de invalidez mediante', siempre que elart 56 delritual obliga
a los fiscalesa fundar debidamentesus dictámenes, cuestión que encuentra funda-
mento constitucionalen la forma republicana de gobierno y en elderecho de defen-
sa enjuicio"(voto del doctor Maqueda, consids. 19,28,29, in re "Quiroga", CSJN-Fa-
Ilos, 3275863).

11.b. Arbitrariedad por fundamentación aparente

Setrata de un dictamen padecede una causal de arbitrariedad autónoma, de-


finida por nuestra CSJN como fundamentación aparente, esto es, porque: prescinde
de circunstancias relevantes del proceso, o no satisface la exigencia de validez de las
decisiones que impone siempre la aplicación razonada del derechovigente con ade-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

cuada referencia a los hechos comprobados en la causa, por lo tanto, en este punto,
con lo cual la decisión debeser descalificada como acto jurisdiccionalválido (CSJN-Fa-
Ilos, 330:4903; 326:3734; 324:1289; 322:2880; 316:224; 315:503; 31 1:357y 49; 303:
1034; 295:316) ya que redunda en menoscabo del derecho de defensa en juicio am-
parado por losarts. 18de la Constitución Nacional, 8Ode la Convención Americana de
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ello
también es trasladablea los actos de funcionarios como los Fiscales queejercen el po-
der público de la persecución penal y deben resguardar todo el sistema normativo y
de garantías constitucionales en su actuación.
Al respecto, ha expuesto el profesor Lino E. Palacioquelafundamentaciónapa-
rente sería una especie del género de arbitrariedad judicial, la que se manifestaría
cuando la resolución "... 'aparece determinado porlasola voluntaddeljuez(. ..)ado-
lece de manifiesta irrazonabilidado desacierto total (...) exhibe una ausencia palma-
ria de fundamentos (...)se sustenta en afirmaciones dogmáticas (...) exhibe un fun-
damento aparente (...) seapoya en conceptosimprecisosoexcesivamentelatos, ge-
néricosy conjeturales que impidan verificar de qué manera se llega a la solución del
litigio' (El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica, Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1992, ps. 221 a228) ..."( CFCP, Sala IV, "Reinhold, Oscar Lorenzo y otros s1Recur-
so de casación", del 13Rll2; el destacado me pertenece).
EnpalabrasdelprofesorGenaroCarrió: "... 'Nobastaresolverellitigio;hayque
resolverlo con arreglo a criterios y a apreciaciones que, p o r hallarse dotados de fuer-
za de convicciónpuedan convencer. De otro modo la decisión no sería más que elpro-
docto del arbitrio ilimitado de losjueces'(Carrió, Genaro - Carrió, Alejandro, Elrecur-
so extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1987, t. 1, p. 259). En otraspalabrasno basta que un
fallo tenga fundamentos;esmenesterque estos fundamentosesténa su vezfunda-
dos, porque sino lo están entoncessolohay apariencia de fundamentación (Carrió e t
al., ibídem, p. 260). Esto es lo que ha sucedido en autos ..." (CFCP, Sala 111, "Chabán,
Omar Emiry otros", del 2014111; el destacado me pertenece).

1l.c. Arbitrariedad por consideración fragmentaria


y aislada delaprueba

Finalmente, y en cuanto a la arbitrariedad con la quese a dictaminado, ha sido


la CorteSuprema deJusticia de la Nación la que ha afirmado que los juecesque incu-
rren en arbitrariedad cuandoconsideran lostestimoniosenformafragmentariay ais-
ladamente, prescindiendodeunavisión deconjunto y de la necesariacorrelación con
otros elementos indiciarios y que "... resulta arbitraria ... [cuando] la interpretación
de la prueba se limita a un análisis parcial yaislado de los elementos de juicio obran-
tes en la causa pero n o los integra niarmoniza debidamente en su conjunto, defecto
que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglasde la sana crítica corresponde a
losdistintos medios probatorios ..."(CSJN-Fallos, 308:640).
También la Cámara Federal de Casación Penal: "... Porsuparte, la CorteSupre-
ma de Justicia de la Nación ha afirmado que, 'el examen de un proceso exige (...) va-
lorar la concatenación de los actos (...) atendiendo a las reglas de la Iógica ...'(CSJN-
Fallos, 3 11:2045). De tal forma (...)comprendelanecesidadde valorarlosdistintosme-
dios explicando las razones que ha tenido e ljuezpara formar su convicción alponde-
rar con sentido crítico la variedad de pruebas. Se sintetiza en e l examen lógico de los
distintos medios, conforme las reglas de la experiencia, la Iógica, e l sentido común y
la psicología, las que interactúan mediante operaciones inductivas y deductivas ..."
(CNCP, Sala III, "Pérez, Roberto s/Rec. de casación", del4/10/06).

1l.d. La necesidadde una descripción clara, precisa y circunstanciada


de los hechos a lo largo de todo elproceso
para el desarrollo efectivo del derecho de defensa

De esta manera, y realizadas aquellas consideraciones previas, nos introduci-


mosen el puntual agravioocasionado por un acto queseencuentra plagado devicios
sustanciales, de lo cual se deriva que no podrá sino tildárselo de nulo.
Deesta manera debemos manifestar que, deacuerdo a la ampliación del obje-
t o que se pretende, noesposible determinar en qué consistióen conuetolapartici-
pación dea quienes se lesatribuye algún grado de participación o de qué, las circuns-
tanciasde modo, tiempoy lugar del hecho que se atribuye-todas cuestiones abso-
lutamente ausentes-, elementos imprescindibles en los términos del art 176 del
CPPN, y para que el imputado pueda enarbolar una defensa que sea reflejo de aque-
llo que se leatribuye, dándolelaposibilidadde ejercer plenamente su derecho, fren-
te a lo que resulta ser solo una atribución de un universo de generalidades. Así, en
concreto, se ha visto lesionado el derecho de defensa al coartarse la posibilidad de
cuestionarlos hechos o dar explicaciones,ya que nada de lo que se le ha dichopuede
entenderse como un relato claro, preciso y circunstanciado.Dicha circunstancia esun
serio déficit que altera al buen orden delpmceso,alno respetarse las formassustan-
ciales que los conllevan:acusación, prueba, defensa y sentencia, todo lo cual deriva
en la necesidadde anularaquelacto, en los términos delart 14.3 a) del Pacto Inter-
nacionalde Derechos CivilesyPolíticos,art 8.2 b) dela ConvenciónAmericana de De-
rechos Humanos.
Esa definición, explicación y detalle sobre el punto en cuestión, sobre el hecho
investigado, absolutamentenecesariapara poder afirmar que estamos en presencia
deuna intimación realizada en formacorrecta, aquíbrillóporsuausencia. Lascarac-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

terísticas el hecho, no se pueden presumir, se deben definir y hacer conocer al impu-


tado, de locontrario, como aquí ha sucedido, seviolenta el derecho dedefensa en jui-
cio de nuestro asistido.
Sin perjuicio que eventualmente sele haga conocer la prueba que existe en su
contra, la descripcióndel hecho debeser una sola, de manera clara, precisa y circuns-
tanciada.
Las remisiones y enumeracionesvagas y generales no suplen la carencia en la
definición de los hechos.
El grado de indeterminación es prácticamente absoluto.
En este sentido, Julio Maier sostiene que dos de los principios fundamentales
que tiñen nuestro proceso penal, y sederivan delderechoa ser oído-arts. 84párr. lo,
ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos 14, párr. lo, Pacto Internacionalde
Derechos Civiles y Políticos; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos; XXVI,
DeclaraciónAmericana de los Derechosy Deberes del Hombre-, que a su vez, se de-
riva del derecho a la defensa (art. 18, CM, son:
a) la imputación necesariay
b) el conocimientode la imputación.

Enseña Maier que: "... En primerlugar, para quealguien pueda defendersees


imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo quese le atribuya ha-
berhecho u omitido hacer, en elmundo fáctico, con significado en elmundo jurídico,
exigencia que en materia procesalpenalse conoce como imputación (cf. Vélez Mari-
conde, Derechoprocesalpenal, t. 11, cap. Y§N, 6,p.215yss.) ..." (Maier,JulioB.J., De-
rechoprocesalpenal, t. l, "Fundamentos", Zaed., Editores del Puerto, Buenos Aires,
1999, p. 553).
En este orden de ideas ".. .[/]a imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidadde defenderseeficientemente, puespermite ne-
gar todos o alguno de sus elementospara evitar o aminorar la consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinadoscon losqueson afirmados, guían también a evitarla consecuenciao a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella nopuede reposaren una atribución más o menos vaga o confusa (...),si-
no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada deun hecho concreto, singular, de la vida de una persona ..." (Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 553).
Señor juez, nos apoyaremos, nuevamente, en palabras de uno de los más im-
portantes procesalistasargentinos,Julio Maier: "... Nadiepuededefendersede algo
que no conoce. Espor ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del im-
putado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correcta-
mentededucida; darlea conoceralimputadoaquello quese le atribuyeseconoce téc-
nicamentebajo elnombredeintimación. En verdad, no tendría ningúnsentidoexpre-
sar el derecho a ser oído, n i regular pormenorizadamentela necesidadde una impu-
tación correcta para darle vida, sino se previera eldeber de comunicar alperseguido
la imputación quea élsele dirige (Carrara, Programa, t. 2,p. 201,s 832) ..."(Maier, Ju-
lio B. J., ob. cit., p. 559).
Continúa Maier explicando las razones por las cuales deben ponerse en cono-
cimiento de la imputada los fundamentos de la pretensión acusatoria: "... Como se
trata de hacerconocerlaimputación, elacto porelcualsela intima debereunirlasmis-
mascalidadesqueadvirtiéramosparaaquella;debeconsistir, así, en la noticia íntegra,
clara, precisaycircunstanciadadelhechoconcreto queseatribuyealimputado (cf. Vé-
IezMariconde, Derechoprocesalpenal, t. 11, cap. V; 51V; 7, ///,p. 222yss.). Nosecumple
esta condición de validezsisolo se advierte sobre la leypenalsupuestamente infrin-
gida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para
cumplirla condición, a conceptos oabstraccionesque no describen concretamente la
acción u omisión atribuida, con todas las circunstanciasde modo, tiempo y lugar que
la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo,
se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigen-
cia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstanciaso elementos que caracte-
rizan jurídicamente a la imputación (cf. Núñez, Código Procesal Penal de Córdoba
anotado, art. 296, nol, p. 265yss.).
Como elderechoa ser oído no solo se posee en mirasala sentencia definitiva, si-
no tambiénrespectode decisionesinterlocutoriasquepuedenperjudicaralimputado,
lasleyesprocesalesobliganacumplir formalmente elacto de intimación en diferentes
oportunidadesdesde el comienzo del procedimiento ..."(Maier, ob. cit., p. 560).
En el mismo sentido seexpresa el ilustre penalistaargentino Marcelo Sancinet-
ti (en la obra La nulidaddelaacusaciónporindeterminacióndelhechoyelconcepto de
instigación, Ad-Hoc), quien en el marco de un conocido caso jurisprudencia1 de nues-
tro país, explicó con exactitud qué se requiere para que un llamado a prestar declara-
ción indagatoria y su correlato en la audiencia, obtengan la calificacióndeválidas.
Así, analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas",
perfectamenteasimilableaestemomento procesal(la asimilacióndeambos momen-
tos procesalesse puedecorroborar en Maier, quien señala que "... losprincipalesac-
tosde imputación que conoce lapersecuciónpenalrequieren la 'relación clara, preci-
sa, circunstanciadayespecífica del hecho'(o fórmula equivalente), a la par de la iden-
tificación delimputadoa quiensele atribuye: CPPN, 188, inc. 2'y347,11 ..." en Maier,
ob. cit., p. 554), el profesor Sancinetti nos ilustra acerca de la necesidad imperiosa de
cumplirconel requisitode "descripciónclara,precisaycircunstanciadadelhecho"pa-
ra garantizar el derecho de defensay el debido proceso legal.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

De esta manera, cabe advertir claramente que la ausencia de descripción pun-


tual de la conducta de nuestro asistido, no responde a una acusación válida, que
".. . correcta y garantizadora, necesita irremediablemente cumplir con la descripción
clara, precisay circunstanciada delhecho que trata de adjudicara una persona; y esto
significa que debe describir con la mayorminuciosidadposible todos los caracteres de
modo, tiempoylugardelaacción uomisiónqueconsidera (...)Laenumeracióndeesos
requisitosno esun ritualismo absurdo, no esun exceso formal, sino que esla forma, es
e l medio por e l cual se permite a la persona del imputado y su defensa técnica, res-
ponder racionalmente a los cargospresentados ..." (ob. cit., p. 21, con cita de las ex-
presiones del doctor JorgeSandro en su alegato dedefensa).
Más adelante en su análisis, Sancinetti enseña como la descripción de los tér-
minos legales del tipo penal, no supleel cumplimientode los requisitosantesexpues-
tos.
Señorjuez, describir el hecho es, justamente, señalar el "como"de las acciones
típicas, con circunstancias de modo, tiempo y lugar que bajo una comprobación fácti-
ca puedan serfactiblemente reprochadasjurídico penalmentea una persona.Circuns-
tancia que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sublite.
Frentea esta situación, comoenseña el personajede "magíster"(el queexpre-
sa, a nuestrojuicio, el criterio propiodel autor)dela citada obra desancinetti: "... en-
tre los institutos que protegen alsujeto de no ser manipulado por difusas considera-
ciones dejusticia, se halla elprincipio de que la imputación contra e l debe serprecisa
y circunstanciada. Para acusarlo penalmente de algo, se le debe decir qué cosa ha he-
cho élexactamente, y, también, queesta cosa que élha hecho esun hechopuniblepor
tal razón. Si uno diluye este principio expone a l ciudadano a la mayor arbitrarie-
dad ..."( ob. cit., p.48).
Tampocosedescribeenforma clara, precisaycircunstanciada el hecho, enpar-
ticular en cuanto a l a participación individualen relación a esa descripción.
Puesbien, lasituaciónqueaquísedenuncia,esdecir,lafaltadedescripcióncon-
creta y clara de la conducta que se pretende atribuir importa una real imposibilidad
de ejercer plenamente el derecho de defensa en juicio, pues no puede hablarse aquí
de que exista una "información detal1ada"del hecho atribuido.
Describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'de las accionestípicas,con
circunstancias de modo, tiempo y lugar que bajo una comprobación fáctica puedan
ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a un ciudadano. Circunstancia
que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sub lite.
Las falencias en la atribución de descripciones fácticas responden, sin lugar a
dudas, a la imposibilidad de atribuir a nuestro asistido, ilícito alguno.
Evidentemente, ninguna correlación existe entre los hechos y una calificación
jurídico penal posible, todavezque, existe un déficittremendo en el lenguajeutiliza-
do por el señor juez para pretender imputar conductas absolutamente genéricas res-
pecto de nuestro asistido.
Como el señor juez entenderá esta garantía no se satisface simplemente con
que la imputación describa un hecho preciso, porquede ser asísería muy fácil sortear
este escollo: alcanzaría con una capacidad ilimitada e imaginación y la incorporación
aquí y allá de circunstancias que, puedan ser consideradas, como de "modo, lugar y
tiempo". No setrata, claro, solo de ello, sino detres dimensiones:
1. Una descripcióndelhecho con capacidaddeser confrontada fácticamente.
2. Una continua referencia a caminosprobatorios que deben ser expuestosy
que permitan indicar con transparenciaalimputado en que se basa la atri-
bución y facilite la exploraciónde quécosasdebeprobarparauna eventual
desincriminación.
3. Una relación expresa entre elhecho y la norma que describe elilícito.

Si bastara a modo de descripción precisa solo con la atribución, pero no de la


prueba y una mención a la norma infringida, entonces ningún imputado podría se-
riamente defenderse, como sucedecon mi asistido que es convocado para una deses-
perada búsqueda imaginativadepruebasdedescargo, la pruebadel no-hecho, loque
antiguamente sedenominaba "laprueba diabólica".
Resulta claro así que la declaración de nulidad que se solicita, nada tiene que
ver con elsolo beneficio de la ley o un simple rigorismo formal, sino que muy por el
contrario tiene por finalidad detener la lesión a los derechos constitucionalesmen-
cionados~ evitarasíquelasmismas se sigan profundizando. De esta manera es fácil
acreditarla existencia de un perjuicioreal, actualy concretopara nuestroasistidoque
imponen la declaraciónde nulidaddelacto cuestionado.
Así, de manera reiterada los más importantes Superiores Tribunales y nuestra
CSJN lo hadefinido: "... ningunadudacabedequelaacusaciónintegralagarantíadel
debido proceso, porcuanto eljuicio penaldebe tenerporbase una acusación concre-
ta y oportunamente intimada (CSJN-Fallos, 125:10; 127:36; 189:34y 308: 1557).Pues,
nadiepuededefendersedealgo que ignora ..."(CSJN-Fallos, 327:120).
Loquese persigueesentonces, "... enellogradodecirdel ~ustice'Holmes, una
... 'expedicióndepesca'.. .basada en laposibilidadde queporsu intermediopuedan
descubrirse evidencias sobre algún crimen ('Federal Trade Commission v. American
Tobacco Co.', 264 U.S. 298,68) ..."(CSJN-Fallos, 318:1894, "Dessy, Gustavo C.").
En esta línea, "... la pretensión invocada en lasolicitudde quese autorices in-
cautartoda clasededocumentación, contableyextracontableyarchivosque 'puedan
resultar de interés', pone de manifiesto que se procura sustraer a la ponderación del
juezydejar en manosde los funcionariosla determinación de losalcancesde la medi-
da. Lajustificación de la necesidadde despejar las dudas del origen del dinero indica,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

a su vez, que se trata de lo que coloquialmente se designa como una 'expedición de


pesca'todo lo cualseencuentra en franca contradicción con elpropósito dela leyfun-
damental de evitar esa clase de irrupciones en ámbitos de privacidad declarados in-
violable~..."( CNPE, Sala A, "AgriturSan LuisS.A.s/Medidasprecautorias", del 1/2/12).

1l.e. Fundamentos de la nulidad

A modo preliminar, debemosestablecer lo siguiente:


La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en e l proceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio G., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
vardeeficaciaa unactoprocesalcomo consecuencia de hallarse impedido deprodu-
cir los efectosprovistospor la ley, a l alojarse en alguno desus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."( D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenaldela Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
los actos cumplidos e ingresados en e lproceso sin observarse las exigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni,Santa Fe, 2001, t. 11, p.229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderseporinterés" ... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconel fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."( Torres, op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. Solo cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H.,Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
Claramenteesta parte pose interésdadoque por mediodel dictamen atacado,
sin más, seamplía el objeto procesal, paraabarcar un período investigativo mayor, in-
cluyendo sin razonesa nuevos sujetos pasivos del proceso, y solicitando una serie de
medidasde prueba manifiestamenteimprocedentes, incumpliendocon laobligación
deestardebidamente motivada yfundado en hecho yderecho, no pudiendosercon-
siderado una derivación razonada del derecho a partir de lasconstanciasobrantesen
la causa, y por carecer de una imputación clara, precisa y circunstanciada, dotada de
todos los elementos necesariosde tiempo, lugar y modo, a fin de poder hacer efecti-
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

voelderechoconstitucionalyconvencionala ladefensa,yen cumplimientodela man-


da legal del art. 176del CPPN.
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitaciónde u n derecho de laspartesvinculado en forma inmediata a l buen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (iorres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenosea actua1,yaquepue-
"

de admitirse e l perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta quedeberáseralegada yprobadaporlapartey valoradaporeljuezdela
causa ..."( Torres,ob. cit., p. 38).
Estoselementos seven satisfechos, por lo quese expuso.

1l.f. La nulidadcomo garantía delimputado.


Nulidady debido proceso

Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpable yse lo haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden n o tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tieneun fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddePisa.Partegenera1, Depalma, BuenosAires, 1944,t. 11, ps. 195y 196,5819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
llosactos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesyconstitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministración dejusticia,esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es e l remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento delpro-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ceso ..."(Torres, ob. cit., p. 95), es decir quela nulidad tiene intima relación con la ga-
rantíadeldebidoprocesoconsagradaenelart. 18dela CN, puestoque, todoacto pro-
cesal que se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa ".. . que las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido proceso legal
y, asimismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio delimputado yaón de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en el proceso penal, Mave,
BuenosAires, 1997, p. 35 y ss.).

1l.g. La falta de debida motivación, como derivación lógica


de la falta de objetividad
Todoello por lo demás, encuentraexplicación en la pérdidadeobjetividad que
se ha advertido en relación a la Sra. fiscal que suscribió el dictamen aludido, según se
argumentara en la presentación donde sesolicita su recusación.

III. RESERVAS
Parael improbablecasoquesedecidiera no hacerlugaral presenteplanteo,de-
jamos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Apelaciones por vía de
apelación o, eventualmente en forma directa, como así también de recurrir en casa-
ción, por inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nulidad, y de recurrir,
deser necesario, ante IaCorteSuprema deJusticia Nacional, pordelosyaaludidosde-
rechos y garantías, y por manifiesta arbitrariedad, todas ellas reconocidas constitu-
cionalmente-caso federa1;art. 14ley48-.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Formeel correspondiente incidente de nulidad.
3. Corravista a las demás partes en la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdoa lo peticionadofundadamentea lo
largodeesta presentación, declarando la nulidad del dictamen de la seño-
ra fiscal.
5. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSilClA
5 11
NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VIOLACIÓN
DE CORREOS PRIVADOS E INTIMIDAD

PLANTEAN NULIDAD. MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS. FUNDAMENTAN

SENOR JUEZ
A CARGO DEL JUZGADO
EN LO PENAL ECONÓMICO No ; ...
SECRETAR~ANO : ...
(AV. ..., ...,
N' ...O PISO, OFICINA ...)

A.A.,To ...,Fo... delCPACFyCSJNyB.B.,To ...,Fo... delCPACFyTo..., P...CFSM,


abogados defensores de confianza de la señora C.C. y del señor D.D., manteniendo
el domicilio legal en la ... no ..., piso . . . O , oficina " ..." de esta Ciudad -Zona 128-, y
condomicilioelectrónico ...y ...,en lacausa n°CPE .../...,caratulada "N.N.sllnfración
ley22.415. Denunciante EEEEE", respetuosamentedigo:

l. OBJETO
Que, por medio de la presenteydeconformidad con losarts. 18,19,33 y 75, inc.
22 de la C N - e n adelante, CN-, Vde la DeclaraciónAmericana de Derechos y Debe-
resdel Hombre-enadelante, DADDH-, 12 dela Declaración Universal de Derechos
Humanos-en adelante, DUDH-, 17 del Pacto Internacional deDerechos Civilesy Po-
Iíticos-enadelante,PIDCP-, 1 1 . 2 11.3delaConvenciónAmericanadeDerechosHu-
~
manos - e n adelante, CADH-, todos de jerarquía constitucional, que consagran la
protección contra injerencias arbitrariaso abusivas en la vida privada y la protección
delacorrespondencia,el Preámbulo de la Constitución Nacional, queestablececomo
objetodesu sanción "afianzarlajusticia'; y losarts. 167, inc. 3'y 168del Código Proce-
sal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, venimos a plantear la nulidadabsoluta
de todoloactuado, y, como consecuencia de ello, de todo los actos subsiguientesque
lotuvieroncomoantecedentenecesario, poraplicacióndirectadelaregladeexclusión
y la doctrina delárbol envenenado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Nor-
t e América, recogida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por resultar
manifiestamenteconculcatoriadelderechoconstitucionaldedefensaenjuicioyelde-
bido proceso legal, del derecho a la intimidad, que excluye las injerencias arbitrarias,
deacuerdoa losargumentosde hechoydederechoqueacontinuación seexpresarán.
Finalmente, para el caso improbableque el señor juez no compartiera el plan-
teo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores
por directa afectación a reconocidasgarantías constitucionales, de conformidad con
losartículossupra citados.

Il. ANTECEDENTES
El ...demayode ...se publicaen undiariodegrandifusión la nota periodística
deF.F., de la cual toma conocimiento el señorfiscal doctor G.G. yformulara denuncia
el ...de mayo, dando lugar al inicio de la causa ...l...
En fecha ...demayoF.F.declaróenelmarcodelacausa ...I...,afs. 120-decla-
ración incorporadas la causa no.../... a fs. 103-. Allí, F.F. manifestó quelainforma-
ción l e fue aportada espontáneamente por una fuente que n o reveló en virtudde su
derechoanorevelarlasfuentesdeinformaciónperiodística.En esa ocasión acompa-
ña la documentación que le habría llegadoen lascuales fundamentó sus publicacio-
nes.
Es en virtud de esta declaración que en fecha ... de mayo de ... el Juzgado in-
terviniente ordenó incluir en las tareas de investigación a todos los que fueron nom-
brados en las publicaciones de F.F.
También en virtud de la documentación los dichos deF.F. -sobre loscualesno
hayposibilidadde comprobación alguna dado que decidió no revelarla fuente-y la
documentaciónqueaportó,seordenaron afs.329variospedidosdeinformesa la Di-
rección General de Aduanas respecto de las personasqueaparecerían nombradas en
los mensajes electrónicos queaportó F.F.
Incluso en aquellaoportunidadeljuezlesolicitóqueidentificaraa "H.H."-ya
que bajo ese nombrese encontraba una de lascasillasde correo electrónico de losdo-
cumentosquepresentóEE-.Así, afs. 376F.F. declara nuevamente, y preguntado so-
bresi le consta quien sería "H.H." manifestó que "...segúnsus fuenteses una direc-
cióndegmail'fantasia'utilizadaporD.D. ..."; en la mismadeclaraciónesel pr0pioF.F.
quien preguntadosobresisabesisu fuente hizoalgunadeclaración al respectoen un
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

organismo oficial dice quenosabey "...cree quesufuenteloutilirocomomediopa-


rahacerllegarladocumen tación a losfuncionariosyalajusticia. .."(el destacado nos
pertenece).
iPorqué?Justamenteen ese momentoqueda bien claro queesa fuente incóg-
nita, sabía precisamente que los correos electrónicos habían sido obtenidos de ma-
nera ilegitima, ergosupresentación en una causajudicialno tendría validez, por tan-
t o ese "informanter'-sies que puede Ilamárseleasía quien comunica algo que n o es
verdadero, como la imputación que se hace contra el señor D.D.- se valió de nada
menos que un periodista (que obviamente va a reservar su fuente) para darle difu-
sión a la "informaciónr'y luego cuando ese periodista fuera llamado ante los estra-
dosjudicialessea é l quien aporte la documentalilegítimamente obtenida.
En fs. 47 a 109 del Cuerpo IXde la causa se encuentran los correos electrónicos
y la documentación, claramente, ilegítimamente obtenida.
Ahora bien, siendo palmarioqueel origen de la presentación deloscorreoselec-
trónicos acompañados es ilegitimo, pues responde sin duda alguna a un proceso in-
formático deextracción dedatosajenosprivados:nopuedenporlo tantoformarpar-
tedelaprueba delacausa,porhabersidoobtenidasmedianteunmétodo+uenoes
otro que un delito, en los términos delosarts. 153,154biso 157bis, inc. 3"del Código
Penal-que vicia de nulidadabsoluta todo l o actuado en consecuencia, que como se
desprende del expediente, importa ser el único disparadorde la causa.
Cabe mencionar que en la resolución del señorjuez doctor J.J., del ... de julio
de ...también realiza una consideración acerca de lavalidezdeaquelloscorreos elec-
trónicos, advirtiendo la posibilidad de la interposición de una nulidad como la que
aquíseplantea, y al respecto, recordandolaadhesióna la RepúblicaArgentinaa la red
2417 que brinda colaboración internacional en materia de delincuencia informática,
solicitando la intervención de la Unidad Fiscal Especializada en Ciber Delincuencia
(UFECI) a fin de que resguarde y preserve el contenido de distintas cuentas de correo
electrónico queenumera en su resolución.
En la causa ...-acumulada actualmente con la presente-a fs. 129 declara un
testigoqueconfirmaquedosdíasantesdela publicación, tuvoconocimientodelado-
cumentación que había recibido conversando con el periodista del tema y, al día si-
guiente, la AFlP le hizo saber que había recibido la misma denuncia y que, luego de
analizarla, se reunirían para "conciliar criterio", de esta manera, violandolosdebe-
resque como funcionariospúblicos que tenían de denunciar unhechoante laposible
configuración de un hecho ilícito (art 249, Ce en función delart 177, CPPN).
Así es, indefectiblementea partir del aquella primigenia información, obteni-
da por medios ilícitos, y brindada a un periodista para darle publicidad y que, escuda-
doenelderechoa nodivulgarlafuente periodística, setratódedarunaaparienciade
legalidad a pruebaevidentementenula,quefuera utilizadacomo puntapiéinicial, no
solo para iniciarla causa no.../..., sino la ...l...,pordenunciadeL.L.-y promovida por
contadores de la ...y diera lugara la denuncia de la EEEEE: la causa no...l...

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. El derecho a la intimidad, la garantía


de inviolabilidaddel domicilio,
y su vulneración

Nuestra Constitución Nacional garantizad los habitantes un ámbitode privaci-


dad e intimidad cuyo fundamentoseencuentra en la CN, arts. 18: "Eldomicilio esin-
violable, como también la correspondencia epistolary lospapelesprivados", 19: "Las
accionesprivadas de los hombres que de ningún modo ofendan a l orden y a la moral
pública, niperjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la au-
toridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, niprivado de lo que ella no prohíbe", y 33: "Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como nega-
ción de otrosderechosy garantíasno enumerados pero que nacen delprincipio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Julio Maier menciona como fuente histórica directa deesta garantía, en el ám-
bito nacional, a la Constitución de los Estados Unidos del 17 de septiembre de 1789,
dóndeestableceen su IVEnmienda el derechoa: "estarseguro ensuspersonas, casas,
papeles y efectos, contra inquisiciones o apoderamientos injustos, no se violará, y no
se darán órdenessino en causasprobables, sostenidaspor unjuramento y señalado
particularmente e l lugar que haya de inquirirse, y los efectos que deban tomarse ..."
(Maier, Julio B. J., Derechoprocesalpenal, Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 1996, t.
1, p. 679).
Ya en "Katzv. United States", Cortesuprema de los Estados Unidos, 389 U5 347
(1967), estableció que, en tantounapersonapueda justificadamente esperarque un
ámbitosea privado, este estará protegido de una "irrazonablepesquisa": la de esta
manera, la IV Enmiendaprotege personas, no lugares.
Porotra parte, como ha dicho IaCSJN: "... Laprotecciónmaterialdelámbitode
privacidadresulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona
y un rasgo diferencial entre e l Estado de Derecho democrático y las formas políticas
autoritariasytotalitarias ...". (CSJN, "PonzettideBalbín,lndaliac. EditorialAtlántida
S.A.", voto del doctor Santiago Petracchi, CSJN-Fallos, 306:1892). Por esta razón en el
modelogarantista seinviertela idea deque la finalidad dealcanzara laverdad sejus-
tifica sin importar el método: elmedio empleado determina la validezdelaprueba
productodelainvestigación (Ferrajoli, Luigi, Derechoyrazón. Teoría delgarantismo
penal, Trotta, 1995).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Por ello ebemos tener en cuenta que todaactividadquepretenda interferiren


la esferaprivada delindividuo, requiere de autorizaciónjudicial previa debidamen-
te fundada, como también contralorjudicial en su realización, a lavez que un análisis
posterior por partedel magistrado de la forma y10 cumplimiento de la misma.
Los derechos de los individuos no pueden ser violados por el Estado arbitraria-
mente, y solo podrán ser razonablemente limitados mediante una orden judicial que
seencuentre fundada.
En este sentido, aquella consideración es también extensible respecto de los
particulares, puesto que: "...A los fines de la protección de los diversosaspectos de
la libertadindividual, garantizadostácita o hplícitamenteporelart 33 de la CN, no
es esencial distinguir si la restricción ilegítima proviene de la autoridadpública o de
actos de particulares. Nada hay. ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que
permita aseverarquelaprotección delos 'derechos humanos'estécircunscriptaalos
ataques que provengan solo de la autoridad ni que autorice la afirmación de que el
ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera delos derechos que integran
lalibertad, latosensu, camzca delaprotección constitucionaladecuadaporlasola cir-
cunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados
deindividuos ..."( CSJA-Fallos, 241:291, "Samuel, Kot5.R.L."; el destacado nos perte-
nece).
Siguiendo aquello nuestra Corte Suprema nacional ha entendido queotorgar
valor al resultado de un delito -la violación de correo-comprometelabuenaadmi-
nistración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría de un hecho ilícito
(CSJN-Fallos, 303:1938, "Montenegro").
El texto constitucional enriquecido por los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos fija el alcance de la intervención en la esfera privada,
en cuantoveda toda injerencia arbitraria en la vida privada de la persona:
La DADDH, en su art. V, establece que: "Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la Ley contra losa taquesabusivosa su honra, a su reputacióny a su vida pri-
vada y familiar", y en su art. X: "Toda persona tiene derecho a la inviolabilidady cir-
culación de su correspondencia".
La DUDH, en su art. 12, nos informa que: "Nadieserá objeto de injerenciasar-
bitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata-
quesa su honra o asu reputación. Toda persona tiene derechoa la protección de la ley
contra tales injerencias o a taques".
Por último, la CADH, en sus arts. 11.2 y 11.3, estipula, respectivamente, que:
"Nadiepuedeserobjeto de injerenciasarbitrariaso abusivas en su vida privada, en la
desu familia, ensu domicilio o ensu correspondencia, nideataquesilegalesa su hon-
ra o reputación", y: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".
111.b. La ruptura de la cadena de custodia y elempleo
de mediosprobatoriosno legislados

Porotra parte, resuItaabsolutamenteimprocedentela incorporaciónalproce-


so del material respecto del cual no se ha preservado su cadena de custodia, desdesu
obtención hasta suvaloración y en relación alcual no setienecerteza algunaen cuan-
t o a su no manipulación, sino, por el contrario: una presunción desu naturaleza espu-
ria.
Ninguna prueba que haya podidoser "modificada", "manipulada", "seleccio-
n a d a " ~"rearmada"porun tercerooporunadelaspartesresultaadmisibleen un pro-
ceso.
En relativo a la prueba digital que se obtuvo como consecuencia del procedi-
miento, es idóneo señalar que, el medio deprueba es la vía regulada por la quese in-
gresa una prueba, entendida esta como elemento deconvicción sobre una hipótesis,
para confirmarla, o desmentirla (Cafferata Nores, José l., La prueba en elprocesope-
nal, con especialreferencia a la ley23.984, Depalma, BuenosAires, 1998, ps. 23 a 27).
Autores como Garibaldi (Garibaldi, Gustavo, Lasmodernastecnologíasde con-
trolydeinvestigacióndeldelito,Ad-Hoc,Buenos Aires, 2010) y Pérez Barberá-actual
fiscalgeneraldela PROCELAC-(Pérez Barberá, Gabriel, Nuevastecnologíasylibertad
probatoria en el proceso penal, en "Nueva Doctrina Penal", no 2009/A, Editores del
Puerto, BuenosAires, ps. 270a 280), sostienen una tesis restrictiva de la prueba, alcon-
siderarqueel principiode legalidad rige, al igual quelo haceen materiasustantiva, en
materia procesal, por lo que estaría prohibida una interpretación extensiva de la ley,
por analogía, in malampartem. Bajo esta tesis no seria viable asimilar ciertos elemen-
tos de prueba a otrosy pretender ingresarlosal proceso porvíasdistintasa lasespecífi-
camente regladas para esetipode pruebas.
Aun cuando seadopte la tesisamplia, compartimos la preocupacióndequienes
consideran que se corre un serio riesgo en lo relativo a la prueba en formato digital,
cuyas particularidades la hacendiferir sustancialmentede la prueba física, en especial
en lo hacea la cadena decustodia, su guarda y facultad morfológica.
Sentadoello, debemosexpresarquetantolacaptación,almacenamientoyma-
nipulación de los datos obtenidos debe regirse por ciertos principios rectores que re-
gulan el campo de la protección a la intimidad tendiendo a evitar que el Estado o los
particulares-corno sucedeen elcaso-puedan disponer de información exclusiva y
excluyente de los individuos queafecte su intimidad.
Debemos tener en cuenta que toda actividad que pretenda interferir en la es-
fera privada del individuo, requieredeautorización judicial previa debidamentefun-
dada, como también contralor judicial en su realización, a la vez que un análisis pos-
terior por partedel magistrado de la forma y/ocumplimientode la misma.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

El texto constitucional enriquecido por las declaraciones, pactos y convencio-


nesdederechos humanosfija el alcancede la intervención en la esfera privada, en los
términos ya mencionados

1ll.c. Fundamentosde la nulidad

A modo preliminar, debemosestablecer lo siguiente:


La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en elproceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesalcomo consecuencia de hallarse impedido deprodu-
cir los efectosprovistos por la ley, alalojarse en alguno desus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."( D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenaldela Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
los actos cumplidos e ingresados en e lproceso sin observarse las exigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización ..."( ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 11, p.229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:

1. Interés. Debeentenderse porinterés "... la actividadprocesaldesarrollada


porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconelfin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. 5010 cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H.,Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).

2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de


".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den delproceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." Forres, ob.
cit., p.35).Esteperjuicio" ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada y probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).
El perjuicio no podría ser más evidente, pues de la definición transcripta y del
desarrollo aquírealizadosurgequetal perjuicio seconfigura con la lirnitación de un
derecho que afecte el buen orden delproceso, y es por ello que la lirnitación al dere-
chodedefensa quees por sí solo un perjuicio de graves proporciones.

1ll.d. La nulidad como garantía delimputado.


Nulidady debido proceso

Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremosenesteacápite-su interpretación no puedelimitarseen forma arbitra-
ria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso de autos, si es que no hay prohibi-
ciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado al verdadero culpableyse lo haya condenadosolo en la
medida que él merecía. Es necesario que esto sea creído por el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden no tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tiene un fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddePisa.Partegenera1, Depalma, BuenosAires, 1944,t. II, ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad de instrumentar un mecanismoquesaneeal proceso deaquellos
actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos legales y
constitucionales que indican eldeberser de la administración de justicia, este meca-
nismonoesotroqueeldelasancióndenulidad.Enefectopodemosafirmarque"... la
nulidadeselremedio idóneo para garantizarelbuen funcionamientodelproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), esdecir quela nulidad tieneintima relación conla garantía del
debido proceso consagrada en elart. 18dela CN, puesto que, todo acto procesalque
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido, garantizandoasíeldebido procesodel imputado. EnestesentidosostienePes-
soa "... que las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y, asi-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

mismo, la efectiva vigencia dela regla dedefensa enjuiciodelimputadoyaúndeotros


sujetoseventuales ..."(Pessoa, Nelson, La nulidaden elprocesopenal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p.35y ss.).

1ll.e. La doctrina del <rárbolenvenenado»

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital


Federal ha establecido ("Monticelli de Prozillo", LL, 1984-D-378) que no debe con-
fundirseel problema atinentea lavalidezde la prueba obtenida por un medio legal,
que es tema de la regla deexclusión, con el de la admisibilidad de la prueba origina-
da, derivada ovinculada aun medianamente. con el primer acto ilegítimo, queseco-
noce en el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto delárbolvenenoso"
y que fue también aplicada por la Cámara del Crimen de la Capital al resolver el caso
"Montenegro" (LL, 1982-D-256).
Dicha Cámara, en casos "Palacio", ED, 101-252, y "Alori", LL, 1983-8-119 noso-
lo invalidó la prueba ilegalmenteobtenida, sino además la que "era consecuencia de
ella", por resultar de la misma ilegalidad de la investigación, abriendo la puerta a la
doctrina del "fruto delárbol envenenado"originada en la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, caso "Silverthorne Lumber C0.v. United States", 251 U.S. 385 (1920).
Esta doctrina establece una extensión a la regla deexclusión por la cual no solo
se elimina toda prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, sino también aque-
Ilaprueba-los"frutos"-,quederivedeaquelactoilegítimo primario~l"árbolen-
venenado "-.
No solo se buscó la supresión de la prueba de objetos que se encontraban ex-
presamente establecidos en el art. 18 de la CN-"correspondencia y papelespriva-
dos"-, se adoptó una interpretación amplia de la garantía y se estimó que se debe
protegera todos los objetosque puedan ser encontrados, independientementede su
naturaleza, al encontrarsetutelados implícitamente art. 33 de la CN.
Através de la fórmula del art. 19 de la CN "lasaccionesprivadasdeloshombres
(...)estánexentasdela autoridadde1osmagistrados"seconsagran un ámbitode pri-
vacidad más amplio del brindado por el art. 18.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recogió la doctrina por primera vez
en "Rayford" (CSJN-Fallos, 308:733), y de ahí en adelante sería de tratamiento obli-
gatorio en cada fallo relacionado a la cuestión de la regla de exclusión.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (LL, 1997-C-416)ha establecidoque la eficacia de la garantía del art. 18queda-
ría reducidaa lanadasielámbitodeaplicacióndeinvalidezdela pruebaselimitaraso-
lo a la obtenida por medios ilegales y no se extendiera a las que hubieran surgido di-
recta o indirectamentea raíz deese primer acto inválido. Sería abiertamentecontrario
a la cláusula del art. 31 de la CNpermitir que la justicia, so pretexto de reprimir una in-
fracción legal, se valga de una infracción constitucional, lo que equivaldría a admitir
queel orden jurídico puede mantenersea costa desu propia vulneración, en configu-
ración deuna contradicciónfundamental "... dela violaciónde unagarantía constitu-
cionalnopuede derivarse unperjuicio para elafectado, puessería tanto como volvera
desconocer aquellagarantía, elaprovecharlo que resulta desuquebrantamiento ...".

IV. APELACIÓN SUBSIDIARIA


La nulidad deducida en el proceso penal tienecomo presupuesto de trámiteel
previsto para el Recurso de Reposición, art. 170, in fine del CPPN.
El art.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, nose puedemotivarel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la
procedencia de todo recurso incluido el de apelación (art. 438, CPPN). Por esta con-
tradicción normativa se ha establecido queante el planteo de nulidades la apelación
deberáserplanteadaen formaseparadayrecién luegodeconocersela resoluciónque
resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desde el análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar el derechode nuestroasistido, dejamosdesdeya planteadoen forma subsidia-
ria el recurso de apelación para el improbable e hipotético caso de que el señor juez
no haga lugar al presente planteo de nulidad.
Sin perjuicio deello, decausar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
ción de nulidad, esta partese reservaelderechode presentar recursodeapelación de-
bidamente motivado.

V. RESERVAS
Para el improbable caso que el señorjuezdecidiera no hacer lugar al presente
planteo de nulidad, hago expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Ape-
lacionesporvíadeapelación o, eventualmenteen forma directa, como asítambién de
recurrir en casación, por inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nuli-
dad, conforme el art. 456, inc. 2Odel CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante la Cor-
t e Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al derecho de defensa, al debido
proceso legal, alderechoa unaresolucióndentrodeun plazo razonable, la seguridad
jurídica, y por manifiesta arbitrariedad, todas ellas reconocidasconstitucionalmente
-caso federa1;art. 14,ley4&.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

VI. PETlTORlO
Por los motivosexpuestos, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidente de nulidad.
3. Corra vista a las demás partesen la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelva de acuerdo a lo peticionado fundadamente a lo
largo deesta presentación, declarando la nulidad detodo lo actuado.
5. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recursodeapelación
con carácter subsidiario.
6. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSTICIA
5 12
NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VlOLACldN
DEL «NEMO TENETURr

PLANTEAN NULIDAD ABSOLUTA. MOTIVAN. RESERVAN. FUNDAMENTAN.

SOLICITAN SUSPENSIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA. SOLICITAN SE CORRA

VISTA A LAS DEMÁS PARTES

SENORA JUEZ A CARGODEL JUZGADO


EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALFEDERAL No ...
SECRETAR~ANO : ...
(CALLE ...,
...O PISO)

M.M., To..., Fo... del CPACFy CSJN y M.V.,TO ..., Fo... delCPACF., abogadosde-
fensores de confianza del señor D.S., manteniendo el domicilio legal constituido en
laAvda. ...,no...,piso ...: oficina " ..." deestaciudad-zona 128-,yeldomicilioelec-
trónicoen ...y ..., en la causa no.../..., caratulada "D.S. yotrosslCohecho", respetuo-
samentedecimos:

l. OBJETO
Que, por mediodela presentey deconformidad con lo previsto en losarts. 167,
168, inc.2', 169,170, inc. l o yúltimo párrafo, 172, del Código Procesal Penal de la Na-
ción-enadelante, CPPN-y aquello que establecen losarts. 18 y 75, inc. 22denues-
tra Constitución Nacional-enadelante, CN-. venimosa plantear lanulidadabsolu-
ta del inicio mismo de las presentes actuaciones, especificamente, de l a denuncia
obrante a fs.2928 y del requerimiento fiscal obrante a fs. 29Blvta. y, como conse-
cuenciadeello. ladetodoslosactossubsiguientesquetuvieroncomoantecedentene-
cesario alguna de aquellas presentaciones; ello p o r tratarse de actos quese revelan
manifiestamente conculcatoriosde lagaran tía de Nlcoercibilidaddelimputadocomo
órgano de prueba -cfr. arts. 18y 75, inc. 22, CN; 8.2.g y 8.3, Convención Americana
de DerechosHumanos; 14.3.9, Pactolnternacionalde DerechosCivilesy Políticos-y
del debido proceso legal.
Acontinuación nosdedicaremosa exponerlos argumentosde hechoy dedere-
choque constituyen la fundamentación que permite corroborar, en el caso concreto,
la groseraafectación a las garantíasconstitucionalesqueasisten a nuestrodefendido.
Finalmente. paraelimprobablecasodequeeIseñorjueznocompartieraelplan-
teo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores
por directa afectación a reconocidasgarantías constitucionales, de conformidad con
los artículos supra citados.

Il. ANTECEDENTES
Tal comose puedeadvertira travésde una "1eída"rápida del expediente, el re-
lato de los "antecedentes"debe remontarse a las constancias correspondientes a la
causa no...l...del registrodelTribuna1 Oral en locriminal no9deesta Ciudad.
Recuérdese que aquellas actuaciones se iniciaron en razón de una denuncia
efectuada pornuestroasistidoen laque manifestó habersidovíctimadeldelitodeex-
torsión porpartedeR.T., J.Z., J.B. yA.L.
Porsu partey, sin perjuicio dequeello no constituya aquíobjetoderevisión, el
señorfisca1A.A. instó laabsolución detodos losimputados; paraargumentar esepro-
ceder señaló que no reunió el nivel de certeza necesario para el dictado de una sen-
tencia condenatoria respecto de ninguno de losencartados.
Asílas cosas, al momento de los alegatos, fueel fiscal A.A. quien, pese a no ha-
ber "reunido la certeza necesaria" en el marco de aquella causa, curiosa y Ilamativa-
mentese permitió levantartan livianamente las graves e injuriantes sospechas sobre
nuestro defendido que, a la postre, "motivaron" su denuncia. En esesentido, el fun-
cionarioafirmóquela prueba reuniday producida permitíaconfirmarqueD.S. yC.B.
tenían montada unaoficina en el barrio de Puerto Madero, primeroen un edificiodel
complejo "..."y luego en ..., no ...,en la cual la actividad central consistía en opera-
ciones dinerarias, mediante las cuales sevendía una influencia sobre la entonces se-
cretaria de comercio exterior B.P.
El fiscal continúosu alegatoseñalando queaquella "influencia" traficada con-
sistíaen la "agilizaciónr'del trámite previsto para las DeclaracionesAnticipadasde Im-
portación (DJAl)y lasDeclaracionesAnticipadasdeServicios(DJAS)yquesebasabaen
unvínculo personal que unía a C.B. con la secretaria B.P. Incluso más, sinfundamen-
t o alguno el fiscal A.A. deslizó una hipótesis según el fracaso económico de aquella
"sociedad" -únicamente existente en elplano de su creativa imaginación- coinci-
día temporalmentecon la partida deB.P. de la órbita de la Secretaría de Comercio.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Así, todas y cada una de las falacesafirmaciones de1fiscalA.A. se encuentran


solo "basadasr'en los dichos aseverados de los plan teos de descargo de quienes re-
vistieron el carácter de denunciadosenaquella pesquisa-puntualmente en susde-
claraciones testhonialesy descargospresentadosen la audienciaprevista en elart
294 del CPPN-sin que ello tenga correlato objetivo alguno con el resto de las cons-
tanciasdela causa; tan disparatadaes esta "derivación"que, comose verá, losmiem-
brosdelTribunaldecidieron no extraer testimonios dejando quesea el fiscalquien se
"carguealhombro"ladificily forzadatarea de detectarhechos con entidadsuficien-
te y con respaldo probatorio minimamente considerable como para promover una
denunciapenal.
No se nos escapa que el fiscalha manifestado que su denuncia también se fun-
damentaba en las resultas del careo alque fue sometido nuestro asistido y elseñor
C.B., empero ellonosolo no refuerzala hipótesisacusadorasino que, antes bien, ter-
mina de denostarlapues los dichos delseñor D.S. fueron expresados en e l m a ~ de o
una declaracióntestifical en la quesele requirió juramen to de decir verdad.
Así las cosas, en oportunidad de la realización del Juicio Oral desarrollado en
aquella causa, el representantedel Ministerio Público, agente fiscal A.A., solicitóa los
señoresjueces que ".. .se extraigan testimoniospara que la Justicia Federalinvestigue
el presunto delito de tráfico de influenciasen elque habrían incurrido R.T., M.C., C.J.,
D.S., C.B. yJ.2. También requirió que en esa misma investigación se dilucide la even-
tual responsabilidadpenalde la entoncessecretaria de comercio B.R, en ordenaldeli-
to de cohecho ..."y, solicitó además ".. . queen la misma investigación, por tratarse de
un mismo episodio y a fin deno violar elprincipio ne bisin idem, seindague, para elca-
so de influencia mentida, siD.S.yC.B. incurrieron en eldelito de estafa ...". Finalmen-
tey,enidénticotenor,elseñorfiscalsolicitóqueselibraseoficioalaAdministración Fe-
deral de Ingresos Públicos para que esa repartición, en caso de estimarlo pertinente,
practique una amplia fiscalización detodas las personas quesevieron involucradasen
este proceso penal, tanto a los imputados, como a losquerellantesy testigos.
El Tribunal se hizo cargo de aquellos pedidos del Ministerio Público y decidió
ponera disposición deaquel todas lasactuacionesquefueran necesarias a efectosde
queseael propiotitularde la acción públicael que promoviese lasdenunciasquecon-
sidere pertinentes.
En fecha ... de noviembre de ..., el fiscal A.A. formuló denuncia penal contra
D.S.,C.B.,C.J.,F.J.,G.M.,R.T.,J.Z.,M.C.yB.P.enordenalosdelitosdetráficodeinl-
fuencias, cohecho y defraudación por remuneración pretextada previstos y reprimi-
dos en los arts. 256,256 bis, 258 y 173, inc. 10, respectivamente del Código Penal de la
Nación.
En cuantoa los hechos, A.A. expusoque, duranteal año ..., D.S. yC.B. habrían
montado una oficina en el barrio de Puerto Madero, primero en el complejo "..."y
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

luego en ..., no ..., cuya actividad central habría consistido en el desarrollo operacio-
nes dinerarias mediantes las cuales sevendía una influencia sobre la entonces secre-
taria decomercio ExteriorB.P.
La influenciasupuestamentevendida loera para la agilización delas DJAly DJAS
y su invocaciónconsistía en unvínculo mantenido porc.B. con la funcionaria B.P.
En estesentid0D.S. y C.B. habrían recibidodinero dedistintas personas, entre
ellos, de C.J., F.J., R.T., M.C. y J.Z., para activar los trámites de DJAI y DJAS sobre los
que recibirían una comisión total deentreel 12% y el 15%.
En su actividad contaban conelapoyodeG.M., amigo personaldeD.S., quien
oficiaba decorredor bajo lasórdenesdeaquely F.F., en el roldechofery mandadero,
quien en ocasionesse ocupaba de colectar el dinero correspondiente a los negocios.
Si bienvariasoperacionessehabrianrealizadoconéxito,seprodujounquiebre
de la actividad que coincidiría con la partida de B.P. de la Secretaría de comercio ex-
terior (7/12/13).Allícomenzaron los reclamos.
Según elpropio fiscal todoeste "desarmllo"sevio verificadoa travésdelas de-
claracionestestificalesobrantesenlacausa.Deaquellassedesprendería, asu vez, que
la suma recaudada por D.S. y C.B. ascendería a uSs ...
En cuanto al carácter de la sociedad constituida entre C.B. y D.S., el fiscal pos-
tula que los pagos por "adelantamiento de trámites"eran entregados como "pagos
porservicios"indistintamentea D.S. y C.B. (algunasveces por intermedi0deG.M. y
otras por intermedio de F.F.), empero nunca se han documentado.
Precisamenteen razón deestas "dirparatadas"afirmaciones, el fiscal A.A. so-
licitóaelseñorjuezqueordene una seriedemedidasprobatorias; así, pidióalgoque
aparentemente es muy trascendente según su criterio: que el TOC no9 aporte el re-
gistroaudiovisual de lasdistintasaudienciasdel juicio oral realizadoen el marco de la
causa no...l...
Afs. 29/31 vta. el fiscal federal B.B. impulsó la acción penaly, en esesentido, re-
quirió la instrucción de los hechos denunciados p0rA.A.
En ese "requerimiento"e1 fiscal B.B. no hizo otra cosa que repetir la platafor-
mafácticayjurídicadeladenuncia desu colega; soloagrega una "frasedeco1or"y es
que la hipótesis delictiva que motiva su requerimiento se origina en las "acusaciones
cruzadasr'quese lanzaron entresí las partesen aquella causa dondese investigaba la
extorsión quesufrió D.S.
Tomando nota de ese "requerimiento", en fecha ... dediciembre de ..., el se-
ñorjuez dispuso dispuso: "... Con elobjeto de contarcon todoslosdatosapropiados
respecto delosdenunciados, yquepermitan cumplimentar cabalmente todaslasme-
didasdeprueba que resulten útilesypertinentes, líbrese comunicación electrónica a l
presidente del TOC no9, precisándole todos los datos que surjan en el expediente
CCC.. .l.../TO7 - e n especial, DNI y domicilio real- respecto a los siguientes sujetos:
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

D.S., C.B., C.J., EJ., G.M., R.T, J.Z., M.C. y B.P. Asimismo, requiérasele una copia del
registro audiovisualde lasaudiencias que se llevaran a cabo en eljuicio oral ypúblico
en la referida investigación ...".

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La incoercibilidad del imputado como órgano deprueba.


Garantía de n o ser obligado a declarar en contra
de sus intereses. Prohibición de autoincriminación.
Necesaria exclusión probatoria

La cuestión esaquísumamenteclara;fueel propio fiscal A.A. quien al comen-


zar el desarrollo de los hechosobjeto de su denuncia, puntualmentea fs. 25, expresó:
"...a través de toda l a prueba testifical rendida en e ljuicio, quedó verificado -que,

durantealaño D.S. y C.B. montaron una oficina en el barriode Puerto Madero,


primero en el complejo "..."y luego en ..., no..., cuya actividad central consistía en
operaciones dinerarias mediantes las cuales se vendía una influencia sobre la enton-
cessecretariade Comercio ExteriorB.P. ..."(el destacado nos pertenece).
En idénticosentido, el fiscal A.A. sostuvoque: "... Segúnsurgedelossucesivos
testimonios recibidosen eldebate, D.S. y C.B. recaudaron una suma cercana a los u$s
... ...."(c fr. constanciasde fs. 26) y, para despejar toda duda concluyó que: "... Ensu-
ma, esposibleyobligatorio apartirde toda la prueba congregada en elproceso penal
señalado, dar inicio a una investigaciónpenalcon elobjeto de dilucidar elentramado
de negociosdescripto ...". Nótese que l a frase "toda l a prueba congregada en elpro-
cesopena1señalado"tiene porsustrato, exclusivamente, a las declaraciones testifi-
calesy descargosde quienes resultaronser denunciados en aquelprocedimientope-
nalprimigenioy. asimismo,losdichosvertidosporlosdenunciantesenlasaudiencias
dejuicio (también en carácter de testigos).
La interpretación sugerida no es un capricho antojadizo de esta parte. El fiscal
A.A. no se ha referido a ninguna otra constancia probatoria que no sean las declara-
ciones testificales mencionadas y, por ello, aquellas son las que necesariamente han
de constituir aquello que el fiscal denominó "toda la prueba congregada".
Lo anteriormente expuesto se ve confirmado por los dichos del fiscal federal
B.B. quien, en su requerimiento defs. 29/31 vta., refirió que "... laspresentesactua-
cionesse iniciaron a raíz de la denuncia formulada p o r el doctorA.A., fiscal nacional
en lo criminal de instrucción, en la cual refirió puso dio a conocer lo que surgió en las
audiencias de debate oral ypúblico llevadas a cabo ante e l Tribunal Oralen lo Crimi-
nalnO . . . en la causa no.../..."y que, había sido precisamente en esecontexto en que
". ..a través de las testimonialesllevadasa cabo durante eljuiciose habría verificado
queduranteelaño ..., 1osimputadosD.S. yC.B. habíanmontado unaoficina enelba-
rrio de Puerto Madero de esta ciudad, en un primer momento en e l complejo deno-
minado '...'y, luego, en ..., no..., yquesu actividadconsistía en distintasoperaciones
dinerarias mediante las cuales se vendía la influencia que ejercían sobre la entonces
secretaria de Comercio Exterior, B.P. ..."(el destacado nos es propio).
Asimismo, el fiscal afirmó que ".. . concretamente, delasdeclaraciones testimo-
niales habría surido que D.S. y C.B. recaudaron una suma cercana a los ...millones de
dólaresestadounidenses ...".
Comose podrá notar, e1fiscalB.B. fue incluso menoscreativoquesu colegayse
limitó a reproducir losdichosdeaquel; así, no hadetallado una sola fuentede prueba
válida de la que se pueda extraer el más minino grado de sospecha como para permi-
tire1 iniciode un procedimiento penal.
De esta forma, tanto eldenunciantecomo elacusadorpúblico,basan todassus
afirmacioneseimputacionesenlas declaraciones testimonialesque han sido brinda-
das en el marco de la causa.../...
Llegados a este punto, toca decir que la valoración de aquellas declaraciones
no tiene validezalgunaa losefectosde una futura imputación penalen contra de los
propios dec1arante;por ello es que, justamente, venimos a manifestar que elseñor
D.S. resultó incriminado en virtud de la valoración -por demás defectuosa- de
"e1ementosprobatorios"decarácter nulo y. por ende, fue imputadopenalmen te sin
elementos de cargo que avalen nimucho menosjustifiquen su sometimien toa pm-
ceso penalalguno.
Aunque parezca insólito, debemos recordar que existen Iímites formales para
la averiguación de laverdad, uno de los cuales, precisamente, esta dado por la impo-
sibilidaddeutililaralimputadocomoórganodepruebaque noessino una delas más
elementales derivaciones del derecho de defensa -reconocido y tutelado por nues-
tra Constitución Nacionaly los tratados con Jerarquía suprema-.
Aquellos "límites", tal como señala el profesor Julio B. J. Maier, se consolidan
en reglas que tienen por objeto "estabilizar"e1 sistema de administración dejusticia
evitando que la meta de averiguar la verdad lo desequilibre, al pretender ser cumpli-
da aúna a costa del ser humano individual y lasgarantíasde lasquegoza en un Estado
de Derecho (Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal, t. 1, "Fundamentos", Editores
del Puerto, BuenosAires, 2004, ps. 663 a 678).
Una de esas reglases, justamente, el principio nemo teneturseipsem accusare
que se encuentra consagrado en el art. 18 de nuestra CN en los siguientes términos:
"Nadiepuedeserobligado a declarar contra símismo". Asimismo, aquella previsión
encuentra consagración legislativa en los arts. 8.2.9 y 8.3 de la Convención America-
naSobreDerechosHumanos, y 14.3.gdel Pactolnternacional deDerechosCivilesyPo-
liticos; emperosu reconocimiento legal como uno de los principiosfundamentalesde
todoEstadodeDerechodatade, al menos, elaño 1876pues, enel 12dejuniodeaquel
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

año, lasecciónoctavadelaDeclaracióndeVirginiaestatuyóque"nadiepodráserobli-
gado a dar testimonio contra símismo".
En nuestro Derechoconstitucional, lagarantía, prevista en unacláusulaamplí-
simaysin limitaciones, comienzasu historia yaen el año 1813, en el "ProyectodeCons-
titución dela SociedadPatriótica-Literaria"cuyo art. 201 establecía que: "Ningún ciu-
dadano será obligado a declarar contra sípropio o confesar u n crimen, nise lo notifi-
cará para que diga enjuicio lo que llanamente n o conteste".
Así, este mandato constitucional trae aparejadasvarias consecuencias: en pri-
mer lugar, el imputado puede abstenerse de declarar sin que ello autorice ninguna
presunción sobre su culpabilidad, luego, si es que decide declarar, su declaración de-
be ser enteramente voluntaria; empero lo que aquí interesa es que, esa declaración
voluntaria, debe ser necesariamente libre. ¿En qué sentido?, pues bien, para en de-
cirlo en palabras deJulio B. J. Maier, ello debe entenderse en referencia a la "... liber-
tad de decisión del imputado durante su declaración que n o puede ser coartada por
ningún acto o situación de coacción, física o moral ..." (ídem).
Esa libertad de decisión puede, según el caso, verseafectada por aplicación de
tormentos, amenazas, cargos o reconvencionesy demás actoscon virtualidad coacti-
va, emperoel más notorio deello y, queaquíinteresa, esel juramento.
Así,el MáximoTribunaldenuestro Estado, en precedenteconocidocomo "Dia-
rio EIAtlántico" (CSJN-Fallos, 281:177), sostuvoque "... eljuramento entraña, en ver-
dad, una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues n o hay
duda que exigirjuramento alimputado a quiense va a interrogar, constituye una ma-
nera de obligarle a declarar en su contra ...".
Nótese que, t a l como venimos exponiendo, todo e l supuesto "acervo proba-
torior'que justificaría elinicio delaspresentesactuacionesse encuentra constituido,
según l o expresó elpropio acusador, p o r las declaraciones testimoniales que fueron
recogidas en elmarco dela causa. ..í..; . declaracionesqueporsu carácterhan sido to-
madasbajojuramen to de decir verdady de las que aquí, insólita e invalidadmente, e l
fiscalpretende valerseparaincriminara quienesjustamente han sidosusautores, es-
t o es: pretendiendo l a autoincriminación de los testigos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha detenido a este respecto en el célebre
precedente "Francomano, Alberto Daniel shnf. ley2840" (19111/87) sosteniendo que
la necesidad de asegurar por "medios prácticos" el derecho a no autoincriminarse
constituye un imperativo que sederiva del art. 18de la CN.
Asimismo nuestra Corte Suprema ha entendido que la recepción de declara-
cióntestificaldel imputadoesincompatiblecon lagarantíadedefensaenjuicio(CSJN-
Fallos, 1:350; 22:63; 227:63).
En cuanto a la imposibilidad de incorporar estas "constancias" al marco de un
procedimiento penal Maier ha concluido que: "... La razón deser deesta regla de ex-
clusión parece evidente: desde quese reformó elprocedimiento inquisitivo yseacep-
tópolíticamente, que apesarde que elprocedimiento penalsirve, principalmente, a
la meta de averiguarla verdadobjetiva sobre unsuceso histórico, élconstituye un mé-
todo regulado -no libre-para arribara ese fin, con lo que fueron excluidas, absolu-
ta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido aprincipiossupe-
riores que protegen la dignidadesencial del hombre, el fin de arribara la verdad his-
tórica para lograrla correcta actuación de la leypenal, aún en perjuicio delimputado,
nojustifica la utilización demediosprohibidosde investigación ..."(Maier,Julio B. J.,
Derechoprocesalpenal, t.1, "Fundamentos", Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 703, el destacado perteneceal autor).
Reconocida doctrina se ha expedido acerca de la significancia que posee la ga-
rantía constitucional "nemo teneturse ipsumaccusare".
".. . Elprincipio 'memo teneturse ipsum accusare'constituye uno de esos Iími-
tesa la averiguación de la verdady una de la conquistas másimportantes delproceso
penal reformado. De vigencia indircutida en el proceso penaldel Estado de Derecho,
este principio es enunciado como el derecho del imputado a no ser obligado a decla-
rar contra símismo, a declararse culpable o a ser testigo contra símismo (...)por tan-
to, comopuntodepartida, sepuedeafirmar, almenosconcerteza, queesteprincipio
protege al imputado de tener que pronunciarse sobre la imputación que pesa sobre
él: el imputado no puede ser obligado a declarar o a dar testimonio contra símismo,
se depende desu voluntad, éleslibre de declarar (...) uno de losargumentos frecuen-
temente invocados como fundamento de la libertad de autoincriminación en gene-
ral es que las personas, como derivación del principio de dignidad humana, no pue-
denser degradadasa mero objeto delpoderestataly, consecuentemente, ensupapel
de imputados tampoco pueden ser reducidas a la función de mero medio para averi-
guarla verdaden elproceso penal, puesla libertadde autodeterminación, inmanen-
te a la dignidad humana, exige preservar al imputado de tenerque convertirse en un
instrumento desupropia incriminación (...)tanto es tratado como objeto quien debe
participar en ella, aunque más no sea en forma pasiva, en contra de su propia volun-
tad (...) otro de los argumentos con que se funda la extensión de la libertad de au-
toincriminación de que goza el imputado, también relacionado con los principios de
dignidad humana y de libre desarrollo individual, es el reconocimiento de un hecho
naturaldeautoprotecciónydeinstintodeconservacióninnatosalserhumano. Según
este punto de vista, elimputado se encontraría en elproceso penal en una situación
de mucha presión, en una situación defensiva, pues teme la pérdida desu libertad, de
sus bienes, de su honory, a veces, hasta de su vida. Se afirma que la mayoría de los se-
res humanos, cuando se encuentra en una situación tan especial, no está dispuesta a
dar a conocer su comportamiento errado y a hacerse responsable de él, sino que, al
contrario, trata de ocultarlo. Por ello, por encontrarse en una situación tan particular
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

en la que están enjuego necesidades elementales, como la conservación de sus pro-


pios bienesjurídicos, se dice que e l ser humano debe poder preservar su individuali-
dad. La obligación de autoincriminarse lesionaría esa necesidadde autoproteccióny
autoconservación delser humano y atentaría contra la esfera individual ..." (Córdo-
ba, Gabriela, " 'Nemo tenetur se ipsum accusare': ¿principio de pasividad?", en Estu-
diossobre justicia penal. Homenaje alprofesorJulio B. J. Maier, Editores del Puerto,
BuenosAires, 2005, p. 279).
Pues bien, en algunoscasosocurrequesurgen sospechas respecto de personas
que habían prestado declaración testimonial en el marco de la investigación. Se ha
presentadoelcasoenelqueserecibiódeclaraciónindagatoriaaquien antes habíade-
clarado en calidad de testigo. Existen precedentes sobre este tema en la órbita de la
Cámara Nacional deCasación.Así, al declararse la nulidad deesa declaración indaga-
toria, se menciona quesi bien en esecaso secumplieron las restantesformalidades e,
incluso, el imputado tuvo asistencia técnica en ese acto, "a quien se le recibió jura-
mento de decir verdadyse le hizo conocerlaspenas de losquese conducen con false-
dad, se lo constriñe legalymoralmente a decir verdaden cuanto supiera y fuerepre-
guntado y es lógico suponer que esa restricción a su libertad de decir lo que quiera o
no decirlo que no quiera pese gravemente en suánimo y, mientras no se lo releve ex-
presamente deaquel, lo gobierna durante toda la causa"(CNCP, Sala 11, 11/9/03, "Co-
rrea Laguilhon, Aldo s/Recdecasación", con cita del precedentede la misma Sala 111,
"Antolín, Miguel Ángel sBlec. de casación", del 3011 1100).
La máximanemo teneturseipsumaccusare, se haya plasmadahoydíaen un sin-
número de ordenamientos carácterconstitucional o supralegal.
Así, en el art. 5Ode la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aproba-
da por la Asamblea General de las Naciones Unidasal 10 de diciembre de 1948, sees-
tableceque nadieserásometidoatortura nitratoscrueles inhumanosodegradantes,
estableciéndoseen su art. 1Oque "toda personaacusadadedelito tienederechoa que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidadconforme a la leyy en
juicio público en elquese le hayan asegurado las garantías necesariaspara su defen-
sa". Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, con fecha 2 de mayo de
1948, se establece que "se presume que todo acusado es inocente, hasta que no se
pruebeque esculpable". Estas son cláusulas que deben entenderse como disposicio-
nes que sostienen el derecho a no suministrar pruebascontra sí mismo.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el principio que aquíanalizamos en
el art. 18de la CN, cuando dice "... nadiepuedeserobligado a declararcontrasímis-
mo ...".También debemos hacer mención al art. 75, inc. 22, queintroduceel principio
nemo tenetur con la constitucionalización del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
que en su art. 14,111, g, establece que toda persona acusada de un delito, durante el
proceso tendrá derecho "a no ser obligada a declarar contra símisma nia confesarse
culpable".
El reconocido procesalistaAlberto Binder manifiestaque la garantía de no ser
obligado a declararcontra uno mismo "... nosurgedelhechodequeuna personasea
formalmenteimputada. Alcontrario, toda vezquela informaciónquealguienpodría
ingresaralprocesopueda causarle un perjuicio directo o lo pueda poneren riesgo de
ser sometido a un procesopenal, la persona tiene derecho a negarsea declarar. Esde-
cir, esta garantía no solo cubre al imputado, sino también al testigo, ya que constitu-
ye un límite aldeber de declarar.Se discute tambiénsiestagarantíaprotegesolamen-
te los riesgos de un proceso penal -es decir, la posibilidad de que la declaración ge-
nere un peligro para la defensa dentro del mismo proceso-, o sise debe entender en
elsentido másamplio, comprendiendo a toda declaraciónque le pueda causar al de-
clarante algón tipo de perjuicio -ya sea este de índole personalo bien algón perjui-
ciorelacionadocon la reparación civil-. Creoquelainterpretación máscorrectaeses-
ta última, para darle al principio la mayoramplitudposible. Es decir, tanto el imputa-
do como el testigo deben estar amparados por la garantía de no ser obligados a de-
clarar contra símismos cuando la información que ingresaríanalprocesopenalgene-
re un riesgopara suestrategia de defensa o el riesgo desersometidoa procesopenal,
o bien cuando le genereperjuiciosen la defensa desuresponsabilidadcivilo lo some-
ta al riesgo de una responsabilidadcivil o lo someta al riesgo de una responsabilidad
civil (...) elimputado está protegido por el derecho a no declarar contra símismo res-
pecto de todo ingreso de información que él, como sujeto pueda realizar. Nadiepue-
de obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él desee re-
tener (...) toda vez que la voluntad del imputado se encuentre menoscabada y por
cualquier razón no pueda decidir libremente acerca de la información que le convie-
ne o no ingresaralproceso, sea que menoscaboprovenga de un acto directo del Esta-
do o que provenga de actos anteriores del propio imputado, debe regir en todos los
casos la garantía de no declarar contra símismo. Lo que se está protegiendo es la ab-
soluta libertad del imputado para discernir acerca de la información que ingresa al
procesopenal (...) la garantía tiene susentido constitucionalen elde fortalecer la ac-
tividaddefensiva del imputadoy, a su vezelobjetivo de evitarque el provocarla con-
fesión se convierta en uno de los objetivos delproceso penal ..."( Binder, Alberto M.,
Introducciónalderechoprocesalpenal,Zaed., Ad-Hoc, BuenosAires, 2002, p. 182ySS.).
La lectura enseña con total claridad la necesidad de darle a la garantía señala-
da una interpretación amplia que permita sostener la verdadera dimensión y las ca-
racterísticasdesusefectosy, portanto,debeimpedirsela incorporaciónal procesope-
nal de toda información que, en definitiva, pueda perjudicar al imputado.
Asimismo la el nemo teneturse ipsem accusare se encuentra consagrado en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (arts. 55.1 y 55.2) y el Protocolo Adicional I a
L A DEFENSA PENAL NULIDADES

losConveniosdeGinebra(art.75.4, f);deallíqueelTribunalEuropeodeDerechosHu-
manos (en adelante, TEDH), en la sentencia del 17 de diciembre de 1996, caso "Saun-
dersv. Reino Unido", reconozca su carácterde principio del derecho internacional.
Colocarsobreel imputado la obligación decontribuircon la administración de
justiciaaunacostadesímismosuponedegradarloalacondicióndemeroobjetoy, por
ende, constituye una violación directa del principio de dignidad humana y afecta la
propiaesenciadesu personalidad. En esa lineade razonamiento, elTribunalSupremo
Federal alemán señalaba en 1954: "El inculpado es participante, pero n o objeto del
procedimientopenal"(Eser, Albin, "La posición jurídica del inculpado en el derecho
procesal penal de la República FederalAlemanar', trad.deEnriqueBacigalupo, en Te-
masdederechopenalyderechoprocesalpenal,Idemsa, Lima, 1998, p. 21).
En este sentido nuestra doctrina ha precisado con meridiana claridad que:
".. . S i e l ejercicio del derecho a la no autoincriminación deriva del derecho de defen-
sa del imputado, tendremos como consecuencia práctica que la declaración del im-
putadonopuedeser vistacomomediodeprueba ..." (Reyna, A. - Ruiz Baltazar, C., El
derecho fundamentalde no autoincriminarse. Contenido esencialyproblemasprác-
ticos fundamentales, en Thomson Reuters, AWDOCV605R014).
Acerca de la posibilidad de imputara un denunciante (como lofueoportuna-
menteel señ0rD.S.) envirtud desus propiasdeclaraciones, la SalaVde la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha resuelto que "... las declara-
ciones inexactas brindadaspor la denunciante, en referencia a hechosde los que ella
fueprotagonirtayporlosquepodría resultarperjudicada, no pueden constituirelde-
lito de falso testimonio, porquese hallan alamparo de la garantía de n o autoincrimi-
nación (art 18, CN) ..." ("C., A. R.". del 11/9/14, disponible en Thomson Reuters.
AWJUW5123012014).
Deesta forma, queda absolutamenteclaroqueel inicio mismode las presentes
actuaciones adolecedevicios que lo determinan como insalvablemente nulo; ello en
tanto se encuentra afectado el derecho dedefensa de los imputados.

1ll.b. Inexistencia de una fuente independiente

Llegados a este punto, no se nos escapa que la garantía de no autoincrimina-


ción protege al imputado de sus propios dichos y, en ese sentido, podría pretender
afirmarse que las declaracionestestimoniales de aquellos que antiguamente fueron
denunciados-con quienes actualmente comparte la calidad de imputado-consti-
tuirían un cursode investigación independiente y, portanto, podría evitarse la exclu-
sión deaquellos sirviendo entoncesde basea la acusación sostenida por los represen-
tantesdel Ministerio Público; empero esto sería una interpretación incorrecta.
Veamos: tal como indicamos utsupra todas las declaraciones que han sidova-
loradasaefectosdelainstrucción deestosactuadosfueron brindadas porquienes hoy
comparten la calidad de imputados. Así, aquella garantía, a la que hemos hecho ex-
tensa referencia, ha sido lisa y llanamente burlada respecto a todos y cada uno de los
co-imputados.
Asíy, sin perjuicio del escaso valor probatorio que podría caber asignarle a las
declaracionestestimoniales decontenido netamente defensivo, toca decir que la re-
gla de exclusión probatoria aquí propugnada alcanza a aquellas declaracionesy por
tanto no esválido hacer mérito de ellas para sustentar el caprichoso y antojadizo ini-
cio de estas actuaciones.
El señorjuez podría intentarargumentarqueesta partenoseencuentra legiti-
mada para agraviarse de la violación a la garantía deautoincriminación que perjudi-
ca los co-imputados de nuestro asistido; empero ello implicaría desconocer un deber
que le es propio. Así, el señor juez no puede pasar por alto queen todosloscasosse
trata de una nulidad de carácterabsoluto y, p o r ello, debeser declarada de oficio.
Sin perjuicio de loanteriory deque, seguramente, lasdefensasde los restantes
imputados habrán de adherir al planteo aquí incoado, el señor juez no puede excu-
sarsedesu debery, en esesentido, correspondequeanuleaquellosactosquese pre-
sentan deformaevidente como contrarios a nuestra Constitución Nacional.
Incluso más, de n o acatar ese deber, e l señor juez estaría comprometiendo l a
responsabilidadinternacionalde nuestro Estado pues, esa omisión, implicaría tole-
r a r y convalidaractos que son manifiestamente contrariosa lasnormasprevistas en
losinstrumen tosinternacionalessobre derechoshumanosque han sido detalladasa
l o largo delpresente.
En ese orden de ideas, debe tenerse presente que, como hemos expresado, ni
la denuncia ni el requerimiento del fiscal B.B. (que es prácticamente una "copia"de
aquella) han detallado la existencia de otra constancia objetiva en que podría hallar
sustento el inicio de esta causa.
Sobre este punto, también son esclarecedoras las conclusiones de Julio Maier
quien se ha encargado de manifestar que los actos llevados a cabo en violación a los
llamados"limitesformalesalaaveriguacióndelaverdad"soninsalvablementenulos
y, por tanto, su declaración de nulidad procede de oficio (Maier, J., op. cit., ps. 663 a
678).

IV. SOLICITA SUSPENSIÓN DE LACAUSA


Todavezque, como el señorjuezpodrá notar, el planteoaquíimpetradoataca
deforma directay contundenteel inicio mismodelasactuaciones y, en esesentido, se
ha dedicado seriamente a demostrar su invalidez, continuar sin más con el trámitede
lasactuaciones implicaría avasallar el principio deeconomía procesalgenerando una
cantidaddeestipendiosjurisdiccionalesque, a la postre, habrán deserdeclaradosinú-
tiles.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Nótesequeseestánempleandoesfuerzosy recursos-quepordefiniciónnun-
ca sobran-en construir una imputación en basea "elementos probatorios" que, se-
gún sostiene y seguirá sosteniendo esta defensa, son insalvablemente nulos; asimis-
mo no puede perderse de vista que la conocida regla que reza que "la vía incidental
no paralizaelcursodelasactuacionesprincipales" noesdeaplicaciónaestecaso pues,
loqueaquíseplantea noatañea una cuestión "puntual" sinoqueconciernea lavali-
dez misma de todo lo actuado hasta el momento en el marco de las actuaciones prin-
cipales.
Así, entonces, esta defensadesea ponerde manifiestoestasituación anteel se-
ñorjuezysolicitarquesedetratamientoa loaquísolicitadoordenando lasuspensión
del trámite de la causa hasta tanto se resuelva elplanteos de nulidad que esta parte
acaba de formular.
En ese orden de ideasy, atento elestado actual de la instrucción y las medidas
hasta el momento ordenadaspor el señorjuez, corresponde no incorporar al marco
de la presente causa las certificacionesdel expediente no.../... como así tampoco el
materialaudiovisualque fuera aportado por el Tribunal Oralen lo CriminalnO... Pun-
tualmente, esta solicitud encuentra fundamento en el hecho deque, si se procediera
a incorporar aquellas piezas, ello constituiría un agravamiento manifiesto de los cer-
cenamiento~a las garantías constitucionales que hemos desarrollado a lo largo de la
presente; constituiría su puesta en acto.

V. PROCEDENCIA DE LA NULIDAD
Señora juez, expusimos en los apartados precedentes rotundos motivos que
demuestran a las clarasel carácterabsolutamente invalido del inicio de los presentes
actuados.
Expondremos ahora las razones por las cuales la sanción de nulidad debe ser
aplicada, pues los requisitos por ella exigidos están presentes en la resolución cues-
tionada.
La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en e l proceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas" (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31); otras definiciones a las que podemos hacer men-
ción, entre tantas, son: la formulada por D'Albora: "La nulidadconsiste en privar de
eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los
efectosprovirtosporla ley, alalojarse en alguno de suselementos un vicio que l o des-
naturaliza"(D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenalde la Nación. Anotado. Co-
mentado. Concordado, LexisNexis -Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 296); Cla-
riá Olmedo: "La nulidadconsiste en la invalidación delosactoscumplidose ingresa-
dos en e l proceso sin observarse las exigencias legalmente impuestaspara su realiza-
ción"(ClariáOlmedo, Jorge A,, Derecho procesalpenal, Rubinzal -CuIzoni, Santa Fe,
2001, t. 11, p. 229).
En el acto cuestionado poresta defensa, las formasvulneradasson las referen-
tes a la flagrantevulneración del derecho de defensa en juicio, como así también el
debido proceso legal.

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho"(Torres, ob. cit., p. 35). Sostienen Di Masi - Obligado citando a De la Rúa que
".. . elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione unperjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidadla partepueda obtener una ventaja jurídica la peticiónserá procedenter'(Di
Masi -Obligado, Nulidadesdelproceso penal, Nova Tesis, Rosario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
"... la limitaciónde u n derecho de laspartes vinculado en forma inmedia ta al buen or-
den delproceso y en forma mediata, a lasgarantías que son sucausa"(Torres, ob. cit.,
p. 35).Este perjuicio "... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual, ya quepuede
admitirseelperjuicio potencialsiempre que tenga cierto grado de verosimilitud, cali-
dadesta quedeberáseralegadayprobadaporlaparteyvaloradaporeljuezdelacau-
sa"(Torres, ob. cit., p. 38).
El perjuicio no podríaser másevidente, pues de la definición transcriptasurge
que tal perjuicio se configura con la limitación de un derecho que afecte elbuen or-
den del proceso, y es por ello que la limitación al derecho de defensa que hemos ex-
puesto a lo largo detoda la presentación es por sísolo un perjuicio de graves propor-
ciones.
Tal perjuicio no puede ser reparado luego, pues la violación de las garantías y
principios mencionados ya ha sido producida, y es por ello, que esta parte reclama la
urgente declaración de nulidad de todo lo actuado hasta el momento.

VI. NULIDAD COMO GARANT~A DEL IMPUTADO.


NULIDAD Y DEBIDO PROCESO LEGAL
Señor juez, la sanción de nulidad no puede restringirse-jamás- más allá de
sus propios Iímitesintrinsecos, y hacemosesta aclaración en basea laconsideración de
la nulidad comogarantía. Puessi ello esasí-como demostraremosenesteexcurso-
su interpretación no puede limitarse en forma arbitraria, y por ello, tal sanción debe
ser aplicada al caso de autos, si es que no hay prohibiciones explícitas para su aplica-
ción.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía lo siguiente: "No basta que eljuicio haya logrado efectiva-
mentesu finjurídico, vale decir, elde conduciralexacto conocimiento dela verdad, en
cuantose haya condenado alverdaderoculpableyselo haya condenadosoloenla me-
dida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r elpueblo. He aquíel finpo-
Iítico de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fepúbli-
ca acerca de lajusticia del fallo n o es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridaddel
hombrequejuzgó, quepueden no tenerla todo~mientrasquecuandolas formas han
sido observadas, la fe pública tiene un fundamento racionalen talobservancia"(Ca-
rrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminaldictado en la Real Universi-
dadde Pisa. Parte general, trad. de 5. Soler, E. R. Gavier y R. C. Núñez, Depalma, Bue-
nos Aires, 1944,vol. II, ps. 195y 196,5819; cit. porArocena,GustavoA.,Sobreelórga-
no judicial competente para la declaración de la nulidad procesal penal, elDial-
DClDC).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no- a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadasy en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidaddeinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
110s actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesy constitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministracióndejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidades el remedio idóneo para garantizar e l buen funcionamiento delpro-
ceso" (Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tiene íntima relación con la ga-
rantía deldebido proceso consagrada en e l a r t 18dela CN"-en igual sentido: "En
función de l o afirmado, acaso pueda postularse un fundamento constitucional de las
nulidadesprocesales, quese erige en principio básico quejustificajurídicamente la in-
validación de la actividadprocesal defectuosa y que halla su razón normativa última
e n e l a r t 18dela CNr'(Arocena, ob. cit.)-, puestoque, todo acto procesal quese rea-
lice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será excluido,
garantizando así el debido proceso del imputado. En este sentido sostiene Pessoa
".. . que lasnulidadesen elproceso penal tienen un doble fundamento de tipo consti-
tucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asimismo,
la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio del imputado yaún de otrossuje-
toseventuales"(Pessoa, Nelson, Lanulidadenelprocesopenal, Mave, 1997, p.35yss.,
cit. por Di Masi - Obligado, ob. cit., p. 87).
Sobre la cuestión son claras lasenseñanzasdel maestro Alberto Binder cuando
nosexplicacómodebeserentendida laactividad deladefensa dentrodel proceso. Se-
ñala el académico: "Elimputadopodrá impugnaraunque hubierecontribuido apro-
vocarel defecto (...)cuando se trate de defectosque impliquen inobservancia de de-
rechosygarantíasprevistosporla ley fundamentalyporlos tratadossuscriptosporel
Estado, implica que ni e l consentimiento expreso del imputado ni e l mero transcurso
del tiempo, y mucho menos aun e l consentimiento tácito, puede provocar que e l da-
ñ o o elescudo protector delimputado pueda ser dejado de lado"(Incumplimiento de
las formas procesales, Ad-Hoc, p. 107).
En virtud de lo expuesto, esta defensa no puede aceptar pacíficamente ningu-
na reducción arbitraria, ya sea de los principios de debido proceso legal y el derecho
dedefensaenjuicio,yaseadelámbitodeaplicacióndelasancióndenulidad, puesam-
bos son garantías de nuestro asistido.

VII. APELACIÓN SUBSIDIARIA


Las nulidades deducidas en el proceso penal tienen como presupuesto de trá-
miteel previsto para el recurso de reposición, art. 170, in finedel CPPN.
El art.448del CPPNestablecequedebe plantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, nose puedemotivarel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la
procedencia detodo recurso incluidoeldeapelación (art.438, CPPN). Porestacontra-
dicción normativa se ha establecido queanteel planteode nulidades la apelación de-
berá ser planteada en forma separada y recién luego de conocerse la resolución que
resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desde el análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar los derechos de nuestro asistido dejamos desde ya planteado en forma subsi-
diariael recursodeapelación parael improbableehipotéticocasodequeelseñorjuez
no haga lugar al presente planteo de nulidad.
Sin perjuicio deello, decausar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
ción de nulidad, esta partese reservaelderechodepresentar recursodeapelación de-
bidamente motivado.

VIII. RESERVAS
Para el improbable caso que el señorjuezdecidiera no hacer lugar al presente
planteode nulidad, hacemosexpresa reserva de recurrir antela Excma.Cámara Fede-
ral porvía de apelación, como asítambién de recurrir en casación, por inobservancia
de las normas prescriptas bajo pena de nulidad, conformeel art.456, inc. ZOdelCPPN,
y de recurrir, de ser necesario, ante la Cortesuprema de Justicia Nacional, por la afec-
tación al derecho de defensa, al debido proceso legal, a los principios de prohibición
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

deautoincriminación, la incorporación de prueba introducida ilegítimamenteal pro-


ceso, la seguridad jurídica, y por manifiesta arbitrariedad, todas ellas reconocidas
constitucionalmente-caso federa1;art. 14,ley4&.

IX. PETITORIO
Por los motivosexpuestos, deel señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteo de nulidad del inicio mismo de las
presentesactuaciones,especificamente, de la denuncia obranteafs. 25/28
ydel requerimientofiscalobranteafs. 29/31 vta.
2. Forme el correspondiente incidentede nulidad.
3. Ordene la suspensión del trámitede las presentes actuaciones hasta tanto
adquiera resolución firmeel planteo aquíincoado, ello conformesesolici-
t ó en el acápite IV.
4. Corra vista a las demás partes en la presente causa -Ministerio Público y
defensas-.
5. Oportunamente, resuelva de acuerdo a lo peticionado, fundadamente, a
lo largo deesta presentación.
6. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recursodeapelación
con carácter subsidiario.
7. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSilClA
5 13
NULIDAD DE LA INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

PLANTEA NULIDAD ABSOLUTA DE LA INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES. FOR-

MULA RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO EN LO CRIMINAL


Y CORRECCIONAL FEDERALDE LA PLATA No : ...
...,
(CALLE No ENTRE Y ...)...
A.A., por derecho propio, con el patrocinio jurídico de B.B., inscripta al To ...,
Fo ...del CPACF, con domicilio legal en ...no...,...O piso, departamento "...",y domici-
lio electrónico en ..., en causan°FLP ...L.., respetuosamente digo:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente, en los términosdel art. 166, y concs. del Código
Procesal Penal de la Nación-enadelante, CPPN-, vengoa plantear lanulidadabso-
lutadel decretodel señorjuezdel ...deenerode ...por la que resolvió ".../)Decretar
lainhibicióngeneralde bienesdeA.A. -DNI:...-(arts. 23, CPy518, párr. 39 CPPN).
A tal fin, líbrese oficio a losregistrosdepropiedadinmueblede la RepúblicaArgenti-
na y al DNRPA ...".

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de l a nulidad

Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpable yse l o haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden n o tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tieneun fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddePisa.Partegenera1, Depalma, BuenosAires, 1944,t. II,ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarseel procesoquetendrá por fin declarar la responsabilidad -o no-a una per-
sona, porcuantoesmenesterquelasformassean respetadasyen casodenoserloapa-
rece manifiesta la necesidad de instrumentar un mecanismo que sanee al proceso de
aquellos actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos
legalesy constitucionales que indican eldeberser de la administración dejusticia, es-
t e mecanismo no esotroqueel de la sanción de nulidad. En efecto podemosafirmar
que ".. . la nulidad es e l remedio idóneo para garantizar e l buen funcionamiento del
proceso ..." (Torres, Sergio G., Nulidad en e l proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 95), es decir que la nulidad tiene intima relación con la garantía del debido
proceso consagrada e n e l a r t 18dela CN, puesto que, todo acto procesal quese reali-
cefuera del marcodelas formalidades necesariasexigidaspor la ley, será excluido,ga-
rantizando así el debido proceso del imputado. En este sentido sostiene Pessoa
".. . que lasnulidadesen elproceso penaltienen undoble fundamento de tipo consti-
tucional, cual esgarantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asimismo,
la efectiva vigencia de la regla de defensa en juicio del imputado y aún de otrossuje-
toseventuales ..."( Pessoa, Nelson, La nulidaden elproceso penal, Mave, BuenosAi-
res, 1997, p. 35 y SS.).
La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
p o r la cualse priva de todo efecto jurídico en e l proceso a u n acto que se cumplió sin
observarlas formaspara élexigidas ..."(Torres, Sergio C.,op. cit., p. 31). Otrasdefini-
ciones a las que podemos hacer mención, entretantas, son: la formulada por D'Albo-
ra: ".. . La nulidadconsirte en privarde eficacia a un acto procesal como consecuencia
de hallarse impedido deproducirlosefectosprovirtosporla ley, al alojarse en alguno
desuselementos u n vicio quelo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco J., Código Pro-
cesalPenaldela Nación.Anotado. Comentado. Concordado, LexisNexis-Abeledo-Pe-
rrot, BuenosAires,2005, p.296). Porsu parteClariáOlmedoseñala: "... Lanulidadcon-
sirte en la invalidación de los actoscumplidose ingresados en elproceso sin observar-
se las exigencias legalmente impuestaspara su realización ..." (Clariá Olmedo, Jorge
A,, Derechoprocesalpenal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2001, t. II, p. 229).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1 . Interés. Debeentenderseporinterés" ... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalgunadelaspartesconel fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."( Torres,op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado,citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso.Solo cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivoycuando de la declaraciónde
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado,Daniel H.,Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartesvinculado en forma inmediata albuen or-
den delprocesoy en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." Forres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual, yaquepue-
"

de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta que deberá seralegaday probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..." (Torres,ob. cit., p. 38).
En esta1inea:claramentedetentoelinteréssuficiente, dado quelamedida or-
denada afecta micapacidaddeadministrarydisponer libremente de mipatrimonio
sin respaldo fáctico ojurídico alguno.
La Cortetiene establecidoque,sibien lasresolucionesqueordenanolevantan
medidas cautelares no reviste, en principio, no satisfacenelrequisito delart 14de la
ley 48para la procedenciadelrecursoextraordinario, por noser sentencia definitiva,
esa regla cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud o circuns-
tancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior
(CSJN-Fallos, 33%1339,336:1497).
Enelcaso,alalegarsequelainhibicióngeneralde bieneshabíageneradolapa-
ralizaciónabsolutade mieconomía, elperjuicio delamedida cautelardispuestaapa-
rece como deinsuficiente o imposible reparación ulterior.
Adicionalmente, supone una cuestión federal suficiente, toda vez que se en-
cuen tra comprometidoelderecho depropiedad, específicamentea la libertadde dis-
ponerdelusoygocedesus bienesa unapersonaquenose encuen trasometidaalpro-
ceso penal.

11.b. La impertinencia de la medida

Como lo ha establecido nuestra CSJN elart 17dela Constitución Nacionalam-


para todo aquello que forma elpatrimonio del habitante de la Nación, trátesede de-
rechos reales opersonales, de bienes materiales o inmateriales, y, en general, todos
los interesesapreciables que un hombrepuedaposeer, fuera desímismoy desu vida
ylibertad(CSJN-Fallos, 184:137, "Storani de Boidanich"; 304856, "Industria Mecánica
S.A.I.C."). En una línea similar, la Corte IDH ha manifestado que elderechodepropie-
dad, contenidoenelart 21dela CADH, esun conceptoamplioqueabarca, entreotros,
el usoy goce de los bienes, definidos como "cosas materialesapropiables", asícomo
todo derecho quepueda formar parte delpatrimonio de unapersona. Dicho concep-
to comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorpora-
lesy cualquierotroobjetoinmaterialsusceptibledevalor(Caso "lvcher Bronsteinv. Pe-
rú", Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 6/2/01, SerieC, n074,párr. 122, y Caso "Co-
munidadCampesinadeSantaBárbarav.Perúr',párr. 199).Aún más,". ..laposesiónes-
tableceporsisola unapresunción de propiedada favor delposeedory, tratándosede
bienesmuebles, vale por título. Esta Corte considera que elart 21 de la Convención
protege elderechoa la propiedaden unsentido que comprende, entre otras cosas, la
posesión de los bienes ..."(Caso "Tibi v. Ecuador", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparacionesy Costas, sent. del 7/9/04, SerieC, no114, párr. 218), y aún cuandoeldere-
choalapropiedadnoseaabsoluto, ypuedaser objeto derestriccionesylimitaciones,
aquellasseránajustadas a derecho en la medida que se realicen por la vía legalade-
cuada, y de conformidad a los parámetros del a r t 21 de la CADH -Caso "Acevedo
Buendía y otros ('Cesantes y Jubilados de la Contraloría') v. Perú", Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 1/7/09, Serie C, no198, párr. 84; Caso "Mé-
moli v. Argentina", párr. 170, y Caso "Granier y otros (Radio Caracas Televisión) v. Ve-
nezuela", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 22/6/15,
SerieC, no293,párr. 336-.
Adicionalmente, eseTribuna1haseñaladoque". ..larestriccióndelosderechos
consagrados en la Convención debe serproporcionalal interés de lajusticia y ajus-
tarseestrechamenteallogrodeese objetivo, interfiriendo en lamenormedidaposi-
bleen elefectivo e j e ~ i c i ode un derecho ..."(Caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, ReparacionesyCostas, sent. del 2¡7/04, párr. 123).
En este sentido, detento la titularidad de los bienes que fueron afectados, ti-
tularidad que, per se, establece una presunción de propiedada favor del poseedor,
que valepor el titulo, y como tal, se encuentra amparado en los términos delart 21
de la CADHy 17de la CN.
Y aun cuando elderecho ala propiedadno sea absoluto, ypuedaserobjeto de
restriccionesy limitaciones, aquellas serán ajustadas a derecho en la medida que se
realicenporla vía legaladecuada, y de conformidada losparámetrosdelart 21dela
CADH-Caso"AcevedoBuendíayotros('CesantesyJubiladosdelaContraloría')v. Pe-
rú", Excepción Preliminar, Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 1/7/09, Serie C, no
198, párr.84;Caso "Mémoliv.Argentina", párr. 170, yCaso "Granieryotros(RadioCa-
racasTelevisión)v.Venezuela", Excepciones Preliminares, Fondo, ReparacionesyCos-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

tas, sent. del 2216115, SerieC, no293, párr. 336). Ellonosucedeenelcaso, toda vezque
la medida cautelar aplicada contra un temero, en razón del curso de un procesope-
nal, de la que soy ajena, medida de la cual.
En esta línea, se debe recordar que: la adopción de medidas cautelarespuede
constituiruna violación delderechoa lapropiedad, en la medida en queafectan la fa-
cultaddelaspersonas de disponer libremente desus bienes (Caso "Andrade Salmón
v. Bolivia", Fondo, Reparacionesy Costas, sent. del 1/12/16, SerieC, n0330; Caso "Mé-
moliv. Argentina", Excepciones Preliminares, Fondo, ReparacionesyCostas. sent. del
22/8/13, Serie C, n0265; Caso "~haparroÁIvarezy otrosv. Ecuador", Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 21111/07, Serie C, no171, párr. 187)
-lo que aquíha sucedid*.

III. RESERVAS
Para el hipotético que no se hiciera lugar a lo solicitado, formulamos expresa
reservaderecurriren casación, porinobservanciadelas normas prescriptas bajo pena
de nulidad, conforme el art. 456, inc. 2Odel CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante
IaCorteSupremadeJusticia Nacional, porafectacióndelosderechosygarantíasmen-
cionados con anterioridad, en los términos del art. 14de la ley 48.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, solicito:
1. Tenga por presentada la nulidadqueaquíseformulaen relaciónala medi-
da ordenada ...de enero de ...,forme el correspondiente incidente, corra
lasvistasdeestilo,y porlasrazonesseñaladasresuelvaconformeloaquípe-
ticionado.
2. Suspendalamedidaquesedisponeenelautoaquíatacadodenulidad has-
ta tantoel mismo noadquiera firmeza.
3. Subsidiariamentetengapresenteslasreservasformuladasprecedentemen-
te.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
§ 14
NULIDAD POR DECLARACIÓN DE LA HIJA DEL IMPUTADO

PLANTEA NULIDAD DE LAS DECLARACIONESTESTIMONIALES. FORMULA RE-

SERVAS. FUNDAMENTA

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN LO CRIMINAL
...
Y CORRECCIONAL FEDERALN0 ;SECRETAR~AN' : ...
(AV. ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., abogado inscriptoalTO...,FO... del CPACFy B.B., abogado inscriptoalTO


..., FO... del CPACF, defensoresdeconfianzadelseñorC.C., manteniendoeldomicilio
constituidoenlaAv. ...no..., piso ...O, oficina" ..."deestaciudad-zona 128-,yman-
teniendo el domicilio electrónico constituido en ... (...@...com), en la causa no.../...,
caratulada "D.D. yotrosslAbusodeautoridad", respetuosamente nos presentamosy
decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y deconformidad con los arts. 18,33 y 75, inc. 22
de la Constitución Nacional-enadelante, CN-;XXVI, párr. l o d ela DeclaraciónAme-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre-en adelante, DADDH-; 1 0 , l l . l de la
Declaración Universalde Derechos Humanos-en adelante, DUDH-; 14.1,14.2,14.3
e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-en adelante, PIDCP-; 8.1,
8.2, párr. 14 8.2 f) de la Convención Americana de Derechos Humanos-enadelante,
CADH-, todosdejerarquía constitucional, queconsagran el debido proceso, y susco-
rolarios: el principio de inocencia, el derecho a ser oído con las debidas garantías, de-
rechodedefensa, elderechoa interrogar0 hacer interrogara lostestigosdecargo, yel
Preámbulo de la Constitución Nacional, que establece como objeto de su sanción
"afianzarlajusticia", y losarts. 167, inc. 3"y 168del Código ProcesalPenal de la Nación
-enadelante, CPPN-, venimosa plantear la nulidadabsolutade la declaracióntesti-
monial que prestase laseñoraE.C., y, comoconsecuenciadeello, detodo losactossub-
siguientes que la tuvieron como antecedente necesario, por aplicación directa de la
doctrina del árbol envenenado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte
América, recogida pornuestraCorteSupremadeJusticiadela Nación, porresultar ma-
nifiestamente conculcatorio de los derechos y garantías de raigambre constitucional
invocados, deacuerdo a losargumentos de hecho y de derecho que a continuación se
expresarán.

Il. ANTECEDENTES
Eldía ...dediciembrede ...compareceríaanteelseñorjuez para prestardecla-
ración testimonial la señora E.C. En dicho acto se le instruiría en relación a las penas
con que se reprime el falso testimonio, se procede a dar lectura al art. 275 del Código
Penal y en igual sentido se procede a dar lectura a los arts. 79.80 y 81 del CPPN. Acto
seguido se la interrogaría en la forma que prescribe el art. 249 del CPPN.
En elacta dedicha testimonialconsta que: "... Interrogada acercadesucono-
cimiento de laspartes o simantiene algún vínculo en ese sentido o cualquier otro as-
pecto que permita apreciarla veracidadde sus respuestasrespondió: 'Conozco a EE,
yG.G., n o conozcoa n i a D.D. n i a H.H. No obstante, mesientoconplena libertadpa-
ra delcararyno se encuentra afectada la veracidadde misdichos'.. ."(sic).
De lo expuesto surge manifiesto que el señorjuez no ha cumplido con los re-
caudo~del art. 242 del CPPN, omitiéndose informarle a la declarante de la condición
de imputado que revestía nuestrodefendido, su padre, de laexpresa prohibición que
se consagra en el código de procedimiento en tanto su situación de parentesco, con-
figurándoseasíuna nulidad quedevieneabsoluta.

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La tergiversación delprincipio de inocencia

DiversosinstrumentosinternacionalesdeproteccióndelosDerechosHumanos
con jerarquía constitucional consagran un principio tan caro al derecho penal liberal
como lo es el principio de inocencia: arts. XXV1,pári: l0dela DADDH, 11.1dela DUDH,
14.2 delPIDCR y 8.2,pári: l 0 d e l a CADH. Además de encontrárselo expresamente en
normativa de jerarquía inferior -una ley-como lo es el art. I0delCPPN. Sin embar-
go, parecería que el señor juez ha empleado dicho principio de raigambre constitu-
cional enperjuicio delimputado al omitirsedárselea la testigo decargo el tratamien-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

t o específico que manda la norma procesal en relación a esta cuando sus declaracio-
nes puedan afectar a un imputado con el que mantiene el parentesco que se indica.
Creemos que de esta manera el señor juez intentó de manera subterfugia ob-
tener prueba que, de haber seguido la norma establecida, no podría haber logrado
-noporelloasímenosnula-, prueba queutilizóparafundar un mayorgradodesos-
pecha en cabeza de nuestro defendido.

1ll.b. La prohibición de declarary su nulidad absoluta

Así el art. 242 del CPPNestablece que: "Nopodrán testificaren contra d e l h -


putado, bajopena de nulidad,sucónyuge, ascendientes, descendientesohermanos,
amenos que eldelitoaparezca ejecutadoen perjuicio del testigo o de un parientesu-
yo de grado igual o máspróximo que elque lo liga con elimputado".
"... La 'cohesión familiar'es elobjetivo que protege eldispositivo [Exposición

de Motivos del Código]. Con ese enfoque, deben resolverse los posibles conflictos in-
terpretativos que puedan plantearse en la aplicación de la norma y en la fijación de
sus límites (...) Se ha añadido que también preserva la norma la evitación de 'la an-
gustiante alternativa de suministrar a l Estado los medios para punir a aquellos con
quieneslo unen intensoslazosafectivos'(CCC,Sala V; 812111, causa 40.943, 'D. L. K, 1. )',
aunque no deja deserello u n modo de protegeraquelobjetivo (...) La norma no im-
pide la convocatoria del testigo por e l juez (CCC, Sala 1V; 2003-1-744). Podrá citarlo
cuando se le ha ofrecido ese testimonio e indicado que habrá de ser favorable a l im-
putado (opina en igualsentido la CCC, Sala V; lOI12IO9, causa 38.358, 'B., M.,)H '. sin
perjuicio que tambiénpueda acontecer la comparecenciaespontánea del propio tes-
tigo. Hastapodrá llamarlo de oficio, siexistiere la firmepresunción dequela declaración
será en beneficio de aquel. Mas la obligación de comparecer que se generará en tal ca-
so-véaseelart 240-noperjudica nineutraliza eldeberdeabstención del testigo ..."
(Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., Código ProcesalPenaldela Nación.Análi-
sirdoctrinalyjurirprudencial, 5"ed., Hammurabi, BuenosAires,2013, t. II, ps.341 a344).
En dicho sentido, debemos advertir que, tal como surge del acta, no se le ad-
vertiría a la señora E.C. quedeclararía en relación a hechos respectode loscualeseste
revistiera calidad de imputado, mucho menosse le habría "indicado que habrá deser
favorable a l imputado".
Deesta manera, se havistoconculcado un derechoconstitucional, como loesla
protección de la familia, arts. 14 bis y 75, inc. 22 de la CN, 17.1 de la CADH, y 23.1 del
PIDCP, el queel señorjueztambién ha soslayadoen laexpedición de pesca que ha em-
prendido con afán deobtener prueba a cualquier costo.
Con respecto a la sanción que conlleva la omisión de los recaudos del art. 242
del CPPN, el doctor FranciscoJ. D'Albora (padre) hadichoque: "...suinobservancia no
exigeel reclamo en forma tempestivapara sanear eldefecto, puesse trata de unanu-
lidadabsoluta (art 14 bis, CN, en cuanto asegura la protección integral de la familia,
yarts. 167, inc. 39 168, párr. 29 y456, inc. 2') ..."( D'Albora, Francisco J., Código Pro-
cesalPenaldela Nación.Anotado. Comentado. Concordado, 8"ed., Abeledo -Perrot,
BuenosAires, 2009, p. 441; el destacado nos pertenece).

1ll.c. Una doble nulidad: la falta de citación a la defensa


para presenciar una prueba irreproducible

Aun cuandose pasara por alto loexpresadoen losacápites precedentes, no po-


drá dejarse de lado el hecho que, aún de proceder una declaración quese encuentra
expresamenteprohibidaporel CPPN,y que se encuentrasancionada conpenadenu-
lidad, dicha prueba es también nula por no habérsele dadoala defensa la oportuni-
dad de presenciar e intervenir en una prueba irreproducible, en los términos que se
llevó a cabo.
El Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, en la
ObservaciónGeneral n032, relativaal art. 14dePlDCPhaestablecidoque: "Elderecho
a la igualdadante los tribunales y cortes dejusticia garantiza, en términosgenerales,
ademásdelosprincipiosmencionadosenlasegundaoracióndelpárr.lodelart. 14, los
principios de igualdad de acceso e igualdad de medios procesales, y asegura que las
partes en los procedimientos en cuestión sean tratadassin discriminación alguna", y
que: "El derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia garantiza tam-
bién la igualdaddemediosprocesales. Esto significa que todas laspartesen unproce-
so gozarán de losmismosderechosenmateria de procedimiento, salvo que la leypre-
vea distinciones y estaspuedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin que
comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para elprocesado".
El art. 200 del CPPN establece que las partes tendrán derecho a asistir a los re-
gistrosdomiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias, inspecciones, etcé-
tera -la enumeración legalno es taxativa-, con la única excepción de la inspección
corporal y mental, siempre que por su naturaleza y características se deban conside-
rar definitivose irreproducibles.
Es decir: "La norma consagra e l derecho que las partes tienen de controlar, me-
diante supresencia, la producción de aquellos actos de prueba insusceptiblesmaterial-
mente, porsu naturaleza y características, o por las especialescircunstanciasde su cum-
plimiento, de volversea producir en iguales condiciones, de forma tal de no conculcar,
deotromodo, sudefensar'(Navarro, Guillermo R. -Daray, Roberto R., op. cit., p. 433).
El art. 14.3 e) del PlDCPestablece el derecho: "A interrogar o hacer interrogar
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
estossean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo".
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

El art. 8.2 f ) de la CADH el "derecho de la defensa de interrogara los testigos


presentes en e l tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otraspersonas que puedan arrojar luzsobre los hechos".
Es que el art. 200 del CPPNestablece la regla general: el derecho de los defen-
sores de las partes a asistir a los actos procesales.
Elart.201 del CPPNprescribequeantesdeprocederalarealizacióndecualquier
acto que se agote en sí mismo se deberá notificar a las partes y los defensores, y en su
último párrafo establece: "Solo en casosde suma urgencia se podrá procedersin no-
tificación o antes del término fijado, dejándose constancia de los motivos, bajo pena
denulidad". El art. exceptúa a la requisa domiciliada por la característicacomún dela
misma: la localización y detención del imputado o prófugo. Este no es el caso.
La notificación a esta parte no ponía en peligro de frustración a la declaración,
ni el mecanismo por el que se llevó a cabo se ampara en la urgencia de que la prueba
podría perderse de no ser realizado en un tiempo que impidiera la notificación.
"Solo razones de suma urgencia debidamente explicitadas en los autos, a las
que se alude en el párrafo final de art. 201, puedenjustificarla omisión de notificara
quien corresponda la realización de alguno de losactosdeimposiblereproducciónul-
t e r i o r ~consecuentemente, excusar válidamente la ausencia de quienes tenían dere-
cho apresenciarycontrolarsurealización"(Navarro - Daray, op. cit.).
El art. 166del CPPNprescribequelosactos procesalesseránnulos cuando nose
hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nuli-
dad.
Siempre que laleyhpusieraalguna formalidadespecialparalaproducciónde
la prueba, relacionada con el derecho de defensa, su observanciaserá condición pa-
ra que la prueba que se obtengapueda serregularmenteincorporada. Casoen elque
se tratara de un acto definitivo e irreproductible:se deberá notificar previamente a
los defensores (art. 201, CPPN).
Resulta que aquí nos encontramos ante una declaración que la defensa nopu-
do controlary en los términos en los que fue llevado a cabo, con las intervencionesde
los colegas que efectuaron sus respectivas preguntas, este acto se torna irreproduci-
ble. Resulta absolutamente improcedente la incorporación al proceso de una decla-
ración testimonial, de la cual el acta es la única constancia en autos.
Por tratarse de un acto de los denominados "definitivos e irreproductibles"
(art. 200), los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a su realización.
La ley pretendequeen su realización queden resguardados losderechos de los
interesados permitiendo a estos un efectivo ejercicio del contradictorio. Setiene que
dar la posibilidad deconocer deantemano el día, hora y lugar de realización del acto,
afin de queel Ministerio Público Fiscaly losdefensores puedan ejercer su derecho de
asistir a dicho acto.
Es una condición esencial de la validez de la prueba en el proceso penal que las
partes cuenten con la totalidad de cada pieza que se pretenda hacer valer en el pro-
ceso.
El derecho dedefensa seencuentra garantizadoen nuestra CN, art. 18, y en los
instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos que actual-
mentegozan dejerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La fórmula queemplea
el art. 18 es terminante: "Esinviolable la defensa enjuicio, de la persona y de losdere-
chos". Según explica el maestroJulio Maier, el derechodedefensa del imputadocom-
prende "la facultaddeinterveniren elprocedimiento penalabiertopara decidiracer-
ca de una posible reacción penal contra é l y a de llevar a cabo en é l todas las activida-
desnecesariaspara poner en evidencia la falta de fundamento de la potestadpenal
delEstadoo cualquiercircunstancia quela excluya oatenúe ..."(Maier, Julio B. J., De-
rechoprocesalpenal, Editores del Puerto, BuenosAires, 1996, t. 1, p. 547).
Admitir una prueba obtenida en sentido contrario a lo indicado por la manda
legal implica un obstáculo insalvable para el debido proceso y viola sistemáticamen-
t e derechos y garantías de raigambreconstitucional de nuestro imputado, que resul-
tan corolario de dicho principio.

1ll.d. Fundamentos de la nulidad

La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en el proceso a u n acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en elproceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires. 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de produ-
cirlos efectosprovistosporla ley, alalojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenal de la Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsiste en la invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización ..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
por conveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit.,p.35).5ostienen Di MasiyObligado,citandoa Dela Rúaque
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-


ceso. 5010 cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediataalbuen or-
den delproceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." Forres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
"

de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta que deberá seralegada yprobada porlaparteyvaloradaporeljuezdela
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).
Ambos requisitos de procedencia, en virtud de lo expuesto precedentemente,
seencuentran sobradamente cumplidos.
Asimismo. Las sanciones de nulidad cumplen en nuestro ordenamiento una
función deaseguramiento de, precisamente, aquello queaquíse ha visto vulnerado:
eldebido proceso legal.
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
encuantose haya condenadoalverdaderoculpableyselo haya condenadosoloen la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fepública tiene un fundamento racionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pira. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t. II, ps. 195y 196,s 819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
llos actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesyconstitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministración dejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es e l remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento delpro-
ceso ..." (Torres, ob. cit., p. 95), esdecir que la nulidad tiene intima relación con la ga-
rantía deldebidoprocesoconsagradaenelart. 18dela CN, puestoque, todoacto pro-
cesal quese realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa "... que las nulidades en e l proceso penal tienen u n doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido proceso legal
y, asimismo, la efectiva vigencia dela regla de defensa enjuicio delimputado yaún de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en e l proceso penal, Mave,
BuenosAires, 1997, p. 35 y SS.).
El perjuicio no podría ser más evidente, pues de la definición transcripta y del
desarrollo aquírealizadosurgequetal perjuicio seconfigura con la limitación de un
derecho que afecte e l buen orden delproceso, y es por ello que la limitación al dere-
cho dedefensa quees por s i solo un perjuicio de graves proporciones.

1ll.e. La nulidad como garan tía delimputado.


Nulidady debido proceso

Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios limites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado a l verdadero culpable yse lo haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r e l pueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no eso tra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombreque juzgó, quepueden n o tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tiene un fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddePisa.Partegenera1, Depalma, BuenosAires, 1944,t. II,ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad deinstrumentar un mecanismoquesaneeal procesodeaquellos
actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos legalesy
constitucionales que indican e l deber ser de la administración de justicia, este meca-
nismo noesotroqueelde la sancióndenulidad. Enefecto podemosafirmarque "... la
nulidadeselremedioidóneopara garantizar elbuen funcionamiento delproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tieneintima relación con la garantía del
debido proceso consagrada en elart. 18de la CN, puesto que, todo acto procesal que
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido,garantizandoasíel debido procesodel imputado. En estesentidosostienePes-
soa "... que las nulidades en e l proceso penal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asi-
mismo, la efectiva vigencia dela regla dedefensa enjuiciodelimputadoyaóndeotros
sujetos eventuales ..."(Pessoa, Nelson, La nulidaden elproceso penal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p.35 y SS.).

1ll.f. La doctrina del~rárbolenvenenadon

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital


Federal ha establecido que no debe confundirseel problema atinente a la validez de
la prueba, que es tema de la regla de exclusión, con el de la admisibilidad de la prue-
ba originada, derivada ovinculada aun medianamente, con el primeracto ilegítimo,
queseconoceen el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto delárbolve-
nenoso"y que fuetambién aplicada por la Cámaradelcrimen dela Capital al resolver
el caso "Montenegro" (LL, 1982-D-256).
Dicha Cámara, en casos "Palacio", ED, 101-252, y "Alori", LL, 1983-B-119 noso-
lo invalidó la prueba ilegalmenteobtenida, sino además la que "era consecuencia de
ella", por resultar de la misma ilegalidad de la investigación, abriendo la puerta a la
doctrina del "fruto delárbolenvenenado"originada en la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, caso "Silverthorne Lumber C0.v. United States", 251 U.S. 385 (1920).
Esta doctrina establece una extensión a la regla deexclusión por la cual no solo
se elimina toda prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, sino también aque-
lla prueba-los "frutos"-, quederivedeaquelacto ilegítimo primigenio-el "árbol
envenenado1'-.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recogió la doctrina por primera vez
en el precedente "Rayford" (CSJN-Fallos, 308:733), y de ahíen adelante sería de tra-
tamiento obligatorio en cada fallo relacionado a la cuestión de la regla deexclusión.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (LL, 1997-C-416) ha establecido que la eficacia de la garantía del art. 18 de la
CNquedaría reducidaa la nadasi elámbitodeaplicación deinvalidezde la pruebase
limitara solo a la obtenida por medios ilegales y no se extendiera a las que hubieran
surgidodirectaoindirectamentea raízdeeseprimeractoinválido.Seríaabiertamen-
te contrarioa la cláusula delart. 31 de la CNpermitirque lajusticia, sopretexto dere-
primir una infracción legal, se valga de una infracción constitucional, lo que equival-
dría a admitir que el ordenjurídico puede mantenerse a costa de su propia vulnera-
ción, en configuración de una contradicción fundamental. ".. . de la violación de una
garantía constitucional no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería
tanto como volver a desconocer aquella garantía, el aprovecharlo que resulta de su
quebrantamiento".

IV. APELACIÓN SUBSIDIARIA


La nulidad deducida en el proceso penal tienecomo presupuesto de trámiteel
previsto para el Recurso de Reposición, art. 170, in fine del CPPN.
El art.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, nose puedemotivarel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la
procedencia de todo recurso incluido el de apelación (art. 438, CPPN). Por esta con-
tradicción normativa se ha establecido queante el planteo de nulidades la apelación
deberáserplanteadaen formaseparadayrecién luegodeconocersela resoluciónque
resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desde el análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar el derechode nuestroasistido, dejamosdesdeya planteadoen forma subsidia-
ria el recurso de apelación para el improbable e hipotético caso de que el señor juez
no haga lugar al presente planteo de nulidad.
Sin perjuicio deello, decausar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
ción de nulidad, esta partese reservaelderechode presentar recursodeapelación de-
bidamente motivado.

V. RESERVAS
Para el improbable caso que el señorjuezdecidiera no hacer lugar al presente
planteo de nulidad, hago expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Ape-
lacionesporvíadeapelación o, eventualmenteenformadirecta,comoasítambién de
recurrir en casación, por inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nuli-
dad, conforme el art. 456, inc. Z0del CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante la Cor-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

te Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al derecho de defensa, al debido


proceso legal, al derechoa una resolución dentrodeun plazo razonable, laseguridad
jurídica, y por manifiesta arbitrariedad, todas ellas reconocidasconstitucionalmente
-caso federal; art. 14, ley 48-.

VI. PETlTORlO
Por los motivosexpuestos, del señorjuezsolic~tamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidente de nulidad.
3. Corra vista a las demás partesen la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelvadeacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largo deesta presentación,declarandola nulidad deladeclaracióndelase-
ñora E.C., y como consecuencia de ello, de todos los actos subsiguientes
que lo tuvieron como antecedente necesario.
5. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recurso de apelación
con carácter subsidiario.
6. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


S E M JUSTICIA
5 15
NULIDAD POR DECLARACIÓN DE LA SOBRINA
DEL IMPUTADO

PLANTEA NULIDAD DE LAS DECLARACIONESTESTIMONIALES. FORMULA RE-

SERVAS. FUNDAMENTA

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN LO CRIMINAL
...
Y CORRECCIONAL FEDERALN0 ;SECRETAR~AN' : ...
(AV. ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., abogado inscriptoalTO...,FO... del CPACFy B.B., abogado inscriptoalTO


..., FO... del CPACF, defensoresdeconfianzadelseñorC.C., manteniendoeldomicilio
constituidoenlaAv. ...no..., piso ...O, oficina" ..."deestaciudad-zona 128-,yman-
teniendo el domicilio electrónico constituido en ... (...@...com), en la causa no.../...,
caratulada "D.D. yotrosslAbusodeautoridad", respetuosamente nos presentamosy
decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presenteydeconformidadcon losarts. 18,33 y 75, inc. 22
delaconstitución Nacional-enadelante, CN-;XXVI, párr. l0delaDeclaraciónAme-
ricana de los Derechosy Deberes del Hombre-enadelante, DADDH-; 1 0 , l l . l de la
Declaración Universal de Derechos Humanos-en adelante, DUDH-; 14.1,14.2,14.3
e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-en adelante, PIDCP-; 8.1,
8.2, párr. lo,8.2 fldela Convención Americana deDerechos Humanos-enadelante,
CADH-, todosdejerarquía constitucional, queconsagran el debido proceso, y susco-
rolarios: el principio de inocencia, el derecho a ser oído con las debidas garantías, de-
recho dedefensa, el derecho a interrogar o hacer interrogara los testigos de cargo, y
el Preámbulo de la Constitución Nacional, que establece como objeto de su sanción
"afianzarlajusticia", y losarts. 167, inc.3'~168delCódigoProcesal Penal dela Nación
-en adelante, CPPN-, venimos a plantear lanulidadabsoluta de la declaración tes-
timonial que prestase la señora G.C., y, como consecuencia de ello, de todo los actos
subsiguientes que la tuvieron como antecedente necesario, por aplicación directa de
la doctrina delárbolenvenenado de la CorteSuprema de los Estados Unidosde Norte
América, recogida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por resultar
manifiestamenteconculcatoriodelosderechosygarantíasderaigambreconstitucio-
nal invocados,deacuerdoa losargumentosde hechoydederechoqueacontinuación
se expresarán.

Il. ANTECEDENTES
El día ...defebrero de ...comparecería ante S.S. para prestar declaración testi-
monial la señora G.C. En dicho actose le instruiría en relación a las penascon quese
reprime el falso testimonio, se procede a dar lectura al art. 275 del Código Penal y en
igual sentido se procede a dar lectura a los arts. 79,80 y 81 del CPPN. Acto seguido se
la interrogaría en la forma que prescribeel art.249del CPPN.
En el acta de dicha testimonial consta que: "... Interrogada acerca desu cono-
cimiento de las partes o simantiene algún vínculo en ese sentido o cualquier otro as-
pecto quepermita apreciarla veracidaddesusrespuestas, para l o cualsele hacesaber
que se encuentran imputados RE, G.G., D.D. yH.H. yque el fiscal (cfr. fs. 492514931)
además de los mencionados dirigió imputación respecto de bL, C.C., J.J., K.K., L.L.,
A4.M.yN.N. ..."( el destacado nos pertenece).
De lo expuesto surge manifiesto que S.S. no ha cumplido con los recaudos del
art. 243 del CPPN, omitiéndoseinformarlea ladeclarantelafacultad deabstenersede
declararen relación a nuestrodefendido, en tantoera su tío, configurándoseasíuna
nulidad quedeviene absoluta.

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La tergiversación delprincipio


de inocencia

Diversos instrumentos internacionalesde protección de losderechos humanos


con jerarquía constitucional consagran un principio tan caro al derecho penal liberal
como lo es el principio de inocencia: arts. XXV1,párr. l0dela DADDH, 11.1 dela DUDH,
14.2 delPIDCi?y 8.2,párr. l0dela CADH Además de encontrárselo expresamente en
normativa de jerarquía inferior -una ley-como lo es el art. I0delCPPN.Sin embar-
go, parecería que el señor juez ha empleado dicho principio de raigambre constitu-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

cional en perjuiciodelimputadoal omitirsedárselea latestigodecargoeltratamien-


t o específico que manda la norma procesal en relación a esta cuando sus declaracio-
nes puedan afectar a un imputado con el que mantiene el parentesco que se indica.
Creemos que de esta manera el señor juez intentó de manera subterfugia ob-
tener prueba que, de haber seguido la norma establecida, no podría haber logrado
-noporelloasímenosnula-, pruebaqueutilizóparafundarun mayorgradodesos-
pecha en cabeza de nuestro defendido.

1ll.b. La facultaddeabstención de declarar


y su nulidad absoluta
Así el art. 243 del CPPNestableceque: "Podránabstenerse de testificar en con-
tra del imputado sus parientes colateraleshasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos que e l testigo fuera
denunciante, querellante o actor civil, o que el delito aparezca ejecutado en su per-
juicio o contra unparientesuyo degrado igualo máspróximo que elque l o liga con el
imputado.
Antes de iniciarse la declaración, y bajopena de nulidad, eljuezadvertirá a di-
chaspersonasquegozan de esa facultadlo que se dejará constancia".
"... La 'cohesión familiar'es elobjetivo que protege eldispositivo [Exposición

de Motivos del Código]. Con ese enfoque, deben resolverse los posibles conflictos in-
terpretativos que puedan plantearse en la aplicación de la norma y en la fijación de
suslímites (...) Se ha añadido que tambiénpreserva la norma la evitación de 'la angus-
tiante alternativa de suministrar a l Estado los medios para punir a aquellos con guie-
neslo unen intensoslazosafectivos'(CCC,Sala Y 812111, causa40.943, 'D. L. K, 1. )', aun-
que no deja de ser ello un modo de proteger aquel objetivo.. .".
"... La norma no impide la convocatoria del testigo p o r el juez (CCC, Sala I Y

2003-1-744). Podrá citarlo cuando se le ha ofrecido ese testimonio e indicado que ha-
brá deser favorable alimputado (opina en igualsentido la CCC, Sala y 10/12/09, cau-
sa38.358, 'B., M. H. '), sin perjuicio que tambiénpueda acontecer la comparecencia es-
pontánea delpropio testigo. Hasta podrá llamarlo de oficio, siexistiere la firme pre-
sunción de que la declaración será en beneficio de aquel. Mas la obligación de com-
parecer quese generará en tal caso -véase e l art. 240-no perjudica ni neutraliza e l
deberde abstención del testigo ..."(Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., Códi-
go ProcesalPenalde la Nación. Análisisdoctrinalyjurisprudencial,5aed., Hammura-
bi, BuenosAires, 2013, t. II, ps. 341 a344).
En dicho sentido, debemos advertir que, tal como surge del acta, no se le ad-
vertiría a la señora G.C. que tuviera la facultad de abstenersededeclarar en relación
a hechos respecto de los cuales su tío revistiera calidad de imputado.
Deesta manera, se havistoconculcado un derechoconstitucional, como loesla
protección de la familia, arts. 14 bis y 75, inc. 22 de la CN, 17.1 de la CADH, y 23.1 del
PIDCP, el que5.5. también ha soslayado en la expedición de pesca que ha emprendido
con afán de obtener prueba a cualquiercosto.
Con respecto a la sanción que conlleva la omisión de los recaudos del art. 243
del CPPN, eldoctorFranciscoJ. D'Albora (padre) hadichoque: "...suinobservanciano
exigeel reclamo en forma tempestivapara sanear eldefecto, puesse trata de unanu-
lidadabsoluta (art 14 bis, CN, en cuanto asegura la protección integral de la familia,
yarts. 167, inc. 34 168, párr. 2: y456, inc. 2') ..."( D'Albora, Francisco J., Código Pro-
cesalPenaldela Nación. Anotado. Comentado. Concordado, 8=ed.,Abeledo -Perrot,
Buenos Aires, 2009, p. 441; el destacado nos pertenece).

1ll.c. Una doble nulidad: la falta de citación a la defensa


para presenciar una prueba irreproducible

Aún cuandose pasara por alto loexpresadoen losacápites precedentes, no po-


drá dejarse de lado el hecho que, aún de proceder una declaración queseencuentra
expresamenteprohibidaporel CPPN,y que se encuentrasancionada conpenadenu-
lidad, dicha prueba es también nula por nohabérseledadoala defensala oportuni-
dad de presenciar e intervenir en una prueba irreproducible, en los términos que se
llevó a cabo.
El Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, en la
Observación General no32, relativa al art. 14 del PIDCP ha establecido que: "El dere-
cho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia garantiza, en términos gene-
rales, ademásde losprincipiosmencionadosenlasegunda oración delpárr. lodelart.
14, los principios de igualdad de acceso e igualdad de medios procesales, y asegura
que las partes en los procedimientos en cuestión sean tratadas sin discriminación al-
guna ",y que: "El derecho a la igualdadan te los tribunalesycortesde justicia garanti-
za también la igualdadde medios procesales. Esto significa que todaslaspartesen un
proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la
ley prevea distinciones y estas puedanjustificarse con causas objetivas y razonables,
sin que comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para elprocesado".
El art. 200 del CPPN establece que las partes tendrán derecho a asistir a los re-
gistrosdomiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias, inspecciones, etcé-
tera -la enumeración legalno es taxativa-, con la única excepción de la inspección
corporal y mental, siempre que por su naturaleza y característicasse deban conside-
rar definitivose irreproducibles.
Es decir: "La norma consagra elderecho que laspartes tienen de controlar, me-
diante su presencia, la producción de aquellos actos de prueba insusceptibles mate-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

rialmente, porsu naturaleza y características, o por lasespeciales circunstanciasde su


cumplimiento, de volverse a producir en iguales condiciones, de forma tal de no con-
culcar, de otro modo, su defensa"(Navarr0, Guillermo R. - Daray, Roberto R., op. cit.,
p. 433).
El art. 14.3 e) del PlDCPestablece el derecho: "A interrogar0 hacer interrogar
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
estosseaninterrogados en lasmismascondiciones que los testigosde cargo".
El art. 8.2 f ) de la CADH el "derecho de la defensa de interrogara los testigos
presentes en e l tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otraspersonas que puedan arrojar luzsobre los hechos".
Es que el art. 200 del CPPNestablece la regla general: el derecho de los defen-
sores de las partes a asistir a los actos procesales.
Elart.201 del CPPNprescribequeantesdeprocederalarealizacióndecualquier
acto que se agote en sí mismo se deberá notificar a las partes y los defensores, y en su
último párrafo establece: "Solo en casosde suma urgencia se podrá procedersin no-
tificación o antes del término fijado, dejándose constancia de los motivos, bajo pena
de nulidad". El artículo exceptúa a la requisa domiciliada por la característicacomún
de la misma: la localización y detención del imputado o prófugo. Este no es el caso.
La notificación a esta parte no ponía en peligro de frustración a la declaración,
ni el mecanismo por el que se llevó a cabo se ampara en la urgencia de que la prueba
podría perderse de no ser realizado en un tiempo que impidiera la notificación.
"Solo razones de suma urgencia debidamente explicitadas en los autos, a las
que se alude en el párrafo final de art. 201, puedenjustificarla omisión de notificara
quien corresponda la realización de alguno de losactosdeimposiblereproducciónul-
t e r i o r ~consecuentemente, excusar válidamente la ausencia de quienes tenían dere-
choapresenciarycontrolarsurealización"(Navarro - Daray, op. cit.).
El art. 166del CPPNprescribequelosactos procesalesseránnulos cuando nose
hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nuli-
dad.
Siempre que la leyimpusieraalguna formalidadespecialparalaproducciónde
la prueba, relacionada con el derecho de defensa, su observanciaserá condición pa-
ra que la prueba que se obtengapueda ser regularmente incorporada. Casoen elque
se tratara de un acto definitivo e irreproductible:se deberá notificarpreviamente a
losdefensores (art. 201, CPPN).
Resulta que aquí nos encontramos ante una declaración que la defensa nopu-
do controlary en los términos en los que fue llevado a cabo, con las intervencionesde
los colegas que efectuaron sus respectivas preguntas, este acto se torna irreproduci-
ble. Resulta absolutamente improcedente la incorporación al proceso de una decla-
ración testimonial, de la cual el acta es la única constancia en autos.
Portratarsedeunactodelosdenominados "definitivoseirreproductibles"(art.
200), losdefensores de las partestendrán derecho a asistira su realización.
La ley pretendequeen su realización queden resguardados losderechosde los
interesados permitiendo a estos un efectivoejercicio del contradictorio. Setieneque
darla posibilidad deconocerdeantemanoel día, hora y lugarde realización del acto,
a fin de que el Ministerio Público Fiscaly los defensores puedan ejercer su derecho de
asistir a dicho acto.
Es una condición esencial de la validezde la prueba en el proceso penal que las
partescuenten con latotalidaddecada piezaquese pretenda hacervalerenel proceso.
El derecho dedefensa seencuentra garantizadoen nuestra CN, art. 18, y en los
instrumentosinternacionalesdeproteccióndelosderechos humanosqueactualmen-
tegozan dejerarquíaconstitucional (art. 75, inc.22, CM. Lafórmulaqueempleaelart.
18 es terminante: "Es inviolable la defensa enjuicio, de la persona y de los derechos".
Según explicael maestroJulio Maier, el derechodedefensadel imputadocomprende
"la facultad de intervenir en e l procedimiento penal abierto para decidir acerca de
una posible reacción penal contra é l y a de llevar a cabo en é l todaslasactividadesne-
cesariaspara poneren evidencia la falta de fundamento de la potestadpenaldel Es-
tado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe ..."( Maier, Julio B. J., Derecho
procesalpenal, Editoresdel Puerto, BuenosAires, 1996, t. 1, p. 547).
Admitir una prueba obtenida en sentido contrario a lo indicado por la manda
legal implica un obstáculo insalvable para el debido proceso y viola sistemáticamen-
t e derechos y garantías de raigambreconstitucional de nuestro imputado, que resul-
tan corolario de dicho principio.

1ll.d. Fundamentos de la nulidad

La nulidad puedeserdefinidacomo "... lasanciónlegal,seaexpresao tácita,por


la cualse priva de todo efectojurídico en elproceso a un acto quese cumplió sin obser-
varlas formas para él exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en el proceso penal, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otrasdefiniciones a las que podemos hacer mención,
entre tantas, son: la formulada por D'Albora: "...La nulidadconsiste en privar de efi-
cacia a un acto procesalcomo consecuenciade hallarse impedido de producirlos efec-
tos provistosporla ley, alalojarse en alguno de suselementos un vicio que lo desnatu-
raliza..." (D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Co-
mentado. Concordado, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 296). Por su
parteclariá Olmedo señala: ".. .La nulidadconsiste en la invalidación de losactoscum-
plidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias legalmente impuestas
para su realización ..." (Clariá Olmedo, Jorge A,, Derecho procesal penal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II,p. 229).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse porinterés "... la actividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconelfin deobteneralgúnpro-
vecho ..."( Torres,op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. 5010 cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35).Esteperjuicio" ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada y probada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..."(Torres, ob. cit., p. 38).
Ambos requisitos de procedencia, en virtud de lo expuesto precedentemente,
seencuentran sobradamente cumplidos.
Asimismo. Las sanciones de nulidad cumplen en nuestro odenamiento una
función de aseguramientode, precisamente, aquello que aquíse ha visto vulnerado:
el debido proceso legal.
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía lo siguiente: "... No basta que eljuicio haya logrado efec-
tivamente su fin jurídico, vale decir, el de conducir a l exacto conocimiento de la ver-
dad, en cuanto se haya condenado al verdadero culpable yse lo haya condenado so-
lo en la medida queélmerecía. Esnecesarioque estosea creído por elpueblo. He aquí
el fin político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la
fe pública acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e inte-
gridaddel hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientrasque cuando las
formashansido observadas, la fepública tieneun fundamento racionalen talobser-
vancia ..." (Carrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminal dictado en la
Real Universidadde Pisa. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1944, t. II, ps. 195 y
196,5819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad de instrumentarun mecanismoquesaneeal proceso deaquellos
actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos legales y
constitucionales que indican eldeberser de la administración de justicia, este meca-
nismonoesotroqueeldelasancióndenulidad.Enefectopodemosafirmarque"... la
nulidadeselremedio idóneopara garantizarelbuen funcionamientodelproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), esdecir quela nulidad tieneintima relación conla garantía del
debido proceso consagrada en elart. l 8 d e l a CN, puesto que, todo acto procesalque
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido, garantizandoasíeldebido procesodel imputado. EnestesentidosostienePes-
soa "... que las nulidades en e l proceso penal tienen u n doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y, asi-
mismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio delimputado yaún de otros
sujetoseventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidadenelprocesopenal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p. 35 y ss.).
El perjuicio no podría ser más evidente, pues de la definición transcripta y del
desarrollo aquírealizadosurgequetal perjuicio seconfigura con la limitación de un
derecho que afecte e l buen orden delproceso, y es por ello que la limitación al dere-
chodedefensa quees por sí solo un perjuicio de graves proporciones.

1ll.e. La nulidad como garantía delimputado.


Nulidad y debido proceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpable yse lo haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fepública tiene un fundamento racionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t.¡¡,ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciade respetar lasformasentornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaquellos
actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos legalesy
constitucionales que indican e l deber ser de la administración de justicia, este meca-
nismo noesotroqueelde la sancióndenulidad. Enefecto podemosafirmarque "... la
nulidadeselremedioidóneopara garantizar elbuen funcionamiento delproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tieneintima relación con la garantía del
debido proceso consagrada en elart. 18de la CN, puesto que, todo acto procesal que
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido,garantizandoasíel debido procesodel imputado. En estesentidosostienePes-
soa "... que las nulidades en e l proceso penal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asi-
mismo, la efectiva vigencia dela regla dedefensa enjuiciodelimputadoyaóndeotros
sujetoseventuales ..."(Pessoa, Nelson, La nulidaden elprocesopenal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p.35 y ss.).

1ll.f. La doctrina delsárbolenvenenado>i

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital


Federal ha establecidoque nodebeconfundirseel problema atinentea lavalidezde
la prueba, que es tema de la regla de exclusión, con el de la admisibilidad de la prue-
ba originada, derivada ovinculada aun medianamente, con el primeracto ilegítimo,
queseconoceen el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto delárbolve-
nenoso"y que fuetambién aplicada por la Cámaradelcrimen dela Capital al resolver
el caso "Montenegro" (LL, 1982-D-256).
DichaCámara,en casos "Palacio", ED, 101-252, y "Alori", LL, 1983-B-119noso-
lo invalidó la prueba ilegalmenteobtenida, sino además la que "era consecuencia de
ella", por resultar de la misma ilegalidad de la investigación, abriendo la puerta a la
doctrina del "fruto delárbolenvenenado"originada en la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, caso "Silverthorne Lumber C0.v. United States", 251 U.S. 385 (1920).
Esta doctrina establece una extensión a la regla deexclusión por la cual no solo
seelimina toda prueba obtenida en violación de la IVEnmienda, sinotambién aque-
Ila prueba-los "frutos"-, quederivedeaquel acto ilegítimo primigenio-el "árbol
envenenado"-.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recogió la doctrina por primera vez
en el precedente "Rayford" (CSJN-Fallos, 308:733), y de ahí en adelante sería de tra-
tamiento obligatorio en cada fallo relacionado a la cuestión de la regla de exclusión.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (LL, 1997-C-416) ha establecido que la eficacia de la garantía del art. 18 de la
CNquedaría reducida a la nada si el ámbito deaplicación de invalidez de la prueba se
limitara solo a la obtenida por medios ilegales y no se extendiera a las que hubieran
surgidodirecta o indirectamentea raízdeese primeracto inválido.Seríaabiertamen-
te contrarioa la cláusula delart 31 de la CNpermitir que lajusticia, so pretexto de re-
primir una infracción legal, se valga de una infracción constitucional,lo que equival-
dría a admitir que el ordenjurídico puede mantenersea costa de su propia vulnera-
ción, en configuración de una contradicción fundamental. ".. . de la violación de una
garantía constitucional no puede derivarse u n perjuicio para el afectado, pues sería
tanto como volver a desconocer aquella garantía, el aprovechar lo que resulta de su
quebrantamiento".

IV. APELACIÓN SUBSIDIARIA


La nulidad deducida en el proceso penal tienecomo presupuesto de trámiteel
previsto para el Recurso de Reposición, art. 170, in fine del CPPN.
El art.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentelaapelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria ya ha dicho que la apelación subsi-
diaria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que
dispongasobreel planteo principal, nose puedemotivarel recursodeapelación plan-
teado subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la
procedencia de todo recurso incluido el de apelación (art. 438, CPPN). Por esta con-
tradicción normativa se ha establecido queante el planteo de nulidades la apelación
deberáserplanteadaen formaseparadayrecién luegodeconocersela resoluciónque
resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desde el análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar el derechode nuestroasistido, dejamosdesdeya planteadoen forma subsidia-
ria el recurso de apelación para el improbable e hipotético caso de que el señor juez
no haga lugar al presente planteo de nulidad.
Sin perjuicio deello, decausar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
ción de nulidad, esta partese reservaelderechode presentar recursodeapelación de-
bidamente motivado.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

V. RESERVAS
Para el improbable caso que el señorjuez decidiera no hacer lugar al presente
planteo de nulidad, hago expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de Ape-
laciones porvíadeapelación o, eventualmenteenformadirecta, comoasítambién de
recurrir en casación, por inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nuli-
dad, conforme el art. 456, inc. Z0del CPPN, y de recurrir, de ser necesario, ante la Cor-
te Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al derecho de defensa, al debido
proceso legal,al derechoa una resolución dentrodeun plazo razonable, laseguridad
jurídica, y por manifiesta arbitrariedad, todas ellas reconocidas constitucionalmente
- c a s o federal; art. 14, ley 48-.

VI. PETlTORlO
Por los motivosexpuestos, del señorjuezsolicitarnos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Formeel correspondiente incidente de nulidad.
3. Corravista a las demás partes en la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largodeesta presentación, declarando la nulidad deladeclaración delase-
ñora G.C., y como consecuencia de ello, de todos los actos subsiguientes
que lo tuvieron como antecedente necesario.
5. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recurso de apelación
con carácter subsidiario.
6. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


S E M JUSTICIA
5 16
NULIDAD POR JUZGAMIENTO UINABSENTIAn
E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA

PLANTEA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO. SOLICITA SUSPENDA LAS MEDI-

DAS ORDENADAS

SENOR JUEZA CARGO DELJUZGADO EN LO CRIMINAL


...
Y CORRECCIONALFEDERAL No DE LA PLATA:

A.A., inscripta al P ..., F0 ...del CPACF, defensora de confianza del señor B.B.,
con domicilio legal en ...no..., ..."p iso, y domicilio electrónico en ..., ...,en la causa no
FLP ...L.., caratulada "ABCD y otros sllnfracción a r t 303 y 210 del CP" respetuosa-
mente digo:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con el art. 166, ss. y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-,vengo a plantear la nuli-
dadabsolutadetodo loactuado, y la suspensión detoda medida a realizar en elfutu-
roque involucre a mi asistido, en tanto y cuanto mi asistido no sea repatriado a la Ar-
gentina y de esa manera pueda ejercer así su derecho material de defensa y tengo la
posibilidad controlar personalmente el desarrollo de la prueba.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Eljuzgamiento [finabsentian. La violación del debido proceso,


e l derecho de defensa, e l contradictorio, la igualdad
de armas y e l derecho a controlar laprueba
Mutatir mutandir, ha entendido nuestra CSJN que e l orden público interna-
uonalargentino, enriquecido a la luz de los principios contenidos en los tratados de
derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, continúa reaccionando
frentea un proceso llevadoa cabo in absentia delimputado cuando, como en elcaso,
no gozó de la efectiva posibilidad de ejercer su derecho a estarpresente y ser oído
(CSJN-Fallos,328:3193,"Arias,José Alberto"; CSJN-Fallos,323:892,"Melir';disidencia
de los doctores Nazareno, Boggiano y López in re CSJN-Fallos, 323:3699, "Fabbroci-
no"; CSJN-Fallos, 321:1928,"Cauchi").
Por su parte, y sin lugara dudas, nuestra Cortesupremadelusticia de la Nación
ha manifestado que ".. . lasgarantíasconstitucionalesdel debido proceso y la defen-
sa enjuicio son deinexcusableobservancia en todo tipo de actuaciones (...) de modo
que elimputado pueda tener oportunidaddeseroído y de probar de algún modo los
hechos que creyere conducentes a su descargo ..." (CSJN-Fallos,318:564; 316:2043;
319: 1160;324:3593;el destacado nos pertenece) y en esta tónica: "... Esinherenteal
debidoprocesodelart 8.1 elderechoaseroidocon lasdebidasgarantías,yelderecho
a obtener de la autoridad una decisión fundada. Elprimero implica además alsegun-
do ..." (CNCCF, Sala l. causa no CCC 38490/2010ii01/13/CNC1-reg. no 190R015-,
"Mozombite Enriquez, LeesISanción disciplinaria",del 23/6/15).
Y en particular, "... Sentadasestascuestiones,correspondeabordarelplanteo
de la defensa, toda vezque los elementos deprueba a los que hace alusión fueron te-
nidos en cuenta en la sentencia (vide TEDH, 'Isgro v. Italia', Serie A, vol. 194-A, 'Fe-
rrantelli y Santangelo v. Italia', recueil1996-111, 'Luca v. Italia', reports2001-11, entre
o tros).
Así también cabe expresar la doctrina de la CorteSuprema de Justicia de la Na-
ción, in re 'Beniter', la cual fue recogida por esta Sala, en cuanto que: '... sinose ha
ofrecido ala defensa una oportunidadútily efectivapara interrogar0 hacerinterro-
garaeventuales testigosdecargoqueyanoestán disponiblesparaseroídosenlaau-
dienua dejuicio, entonces sus declaraciones no controladaspor la defensa nopue-
den ser tomadas como base de la sentencia' (...) Por ende, resulta oportuno evaluar
la compatibilidadde esas medidas proba toriascon lasgaran tías del proceso penal vi-
gentes en nuestro país. Esto implica verificar sila forma en que ha ingresado la infor-
mación al debate resultó en detrhnento del derecho de defensa, en los términos del
art 8.2.f dela ConvenciónAmericana de Derechos Humanos: 'elderecho de la defen-
sa de interrogar a los testigospresentados en el tribunal y de obtener la compare-
cencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos'y elart. 14.3.e del Pacto Internacional de Derecho Civilesy Politicos, equiva-
lente alanterior, que regulan el derecho del imputado a realizar el examen y el con-
tra examen de testigos.
Cabeapuntarsobreesteextremoquela CortelnteramericanadeDerechos Hu-
manos acuñó los principios que rigen el debido proceso y ha señalado que: 'Uno de
esos derechos fundamentaleseselderechoa contar con el tiempo y los mediosade-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

cuados para preparar la defensa, previsto en elart 8.2.cde la Convención, que obli-
ga al Estado apermitir elacceso del inculpadoal conocimiento del expedientelleva-
do en su contra. Asimismo, se debe respetar elprincipio del contradictorio, que ga-
rantiza la intervención de aquelen elanálisisde laprueba'(caso 'Barreto Leiva v. Ve-
nezuela', Serie C, n020$ sent del 17/11/09,par.54).
Elprincipio contradictorio es rector del debido proceso y, como derivaciónIó-
gica de este, se debe garantizar a la defensa la posibilidad de controlar las declara-
ciones de testigos de cargo y de aquelloselementos que colaboren a la construcción
de una defensa eficaz. En este sentido, la Corte IDH sostuvo que: 'Elliteral f ) delart
8.2 de la Convención consagrala [garantía mínima) del (derechode la defensa de in-
terrogar a los testigospresentesen el tribunal y de obtener la comparecencia,como
testigoso peritos, de otraspersonasquepuedanarrojar luzsobrelos hechos),la cual
materializalosprincipiosde contradictorio eigualdadprocesal.La Cortehaseñalado
que entre lasgarantíasreconocidasa quienes hayan sido acusados está la de exami-
nar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto
de ejercersu defensa ...'(caso 'Norfn Catrimányotros-Dirigentes, miembrosyacti-
vista del Pueblo Indígena Mapuche- v. Chile', Serie C, n0279,sent de129/5/14, par:
242; el destacado no es del original).
En orden a estas cuestiones, en otra sentencia, el máximo tribunal delsistema
interamericano de protección de derechos humanosrefirió que: '... elinculpado tie-
ne derechoa examinaralos testigos que declaran en su con tray aso favor, en lasmis-
mas condiciones, con el objeto de e j e ~ e r s udefensa'. En elmismo sen tido se ha pro-
nunciado la Corte Europea. Este Tribunalha establecido que en todo proceso deben
concurrirloselementosnecesariospara'que exista elmayor equilibrio entre las par-
tes, para la debida defensa de sus intereses y derechos. Esto implica, entre otras co-
sas, que rija el principio de contradictorio'(caso 'Palamaralribarne v. Chile: Serie C,
no135, sent del 22/11/05, párr: 178).
Estoslineamientossobreelderechodeexaminaralostestigosdecargo, asíco-
mo la presentación de testimonios y otros elementos de prueba que aporten a la hi-
pótesis de la defensa, fueron mantenidos en la jurisprudencia de la Corte IDH en to-
dos los casos que se presentaron en su competenciacontenciosa(Caso J ' . v. Perú', Se-
rie C, n0275,sent de127/11/13; caso 'LoriBerenson v. Perú: Serie C, no 119, sent del
2Y11/04, entre otros).
Por su parte, el Comitéde Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través de
la Observación General n032, correspondienteal mes de agosto del 2007, ha inter-
pretado elap. e) delpárr: 3"del art 14del PIDCPy allísostuvo la vigencia del principio
de igualdad dearmasy,en sintonía con ese derecho, el deinterrogary contrainterro-
gara los testigos de la acusación. Así también se advirtió que: '... Dentro de estas li-
mitacionesy con sujeción a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones, con-
fesiones u otraspruebasobtenidasen contravencióndelart. 74 corresponde en pri-
merlugara lospodereslegislativosnacionalesdelosEstadosPartesdeterminarlaad-
misibilidadde las pruebas y la forma en que ha de ser evaluadaspor los tribunales'
(OG n032,párc 39) ...Así, en elpronunciamiento de marras, sesostuvo que: '... elde-
recho de examinación exige que elimputado haya tenido <unaoportunidadadecua-
da y apropiadapara desafiary cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera he-
cho declaraciones en su contra) (conf. TEDH, caso [Saidi v. Francia),SerieA, n0261C,
sent de120/9/93,párr. 43. ..asimismo, caso [Barberá, Messeguéy Jabardo v. España),
SerieA, no146,sent de16/12/88)'. Luego, sobreestepunto, seaclaró que: '...deacuer-
do con los criteriosinterpretativos establecidosporel TribunalEuropeo de Derechos
Humanos, [testigo de cargo)es toda declaraciónde unapersona en que se funda una
acusación o una decisiónjudicial condenatoria, o como lo expresara la Comisión Eu-
ropea de Derechos Humanos, <todotipo de pruebas verbales)(CEDH, caso [Bonisch
v.Austria), SerieA, n092,sent delW5/85)' (...)Puesbien;allise estableciólarelevan-
cia de verificar sielprocedimiento en generalsatisfacíael estándar de proceso equi-
tativo, en alusión al fair trial(art 6.3, CEDH)que tiene su equivalente dentro delsis-
tema interamericanodeprotección delosderechoshumanosen elart 8"de la CADH,
en cuanto contemplalas reglas deldebido proceso y las garantías que rigen en favor
delhputado.
Sentados estos presupuestos, puede extraerse que el análisis en este punto
debe estar dirigido a verificar si elprocedimiento en su conjunto resultó equitativo,
en elsentidodelart Pdela CADH. Deesta forma, cabeexaminarsilaintroducción de
prueba en otro procedimiento, radicado en una jurisdicción diferente de donde se
produjo, es violatoria de esosderechos fundamentales.
Para ello menester es destacar que elderechoa la bilateralidady a confrontar
con quienes deponen en eljuicio no soloinvolucra a los testigossino, en ese orden, a
toda manifestación verbal que tenga naturaleza cargosacontra elhputado (TEDH,
'Bonisch v. Austria: sent del 8/5/85).
El estándarpresenteen las sentencias del TEDH referidas es equivalente al de
losarts. 8.2.f de la CADHy 14.3.e delPIDCl?en cuanto que elcontradictorio exige no
solo que elhputadopueda conocerloscargos en su contra, es decir el contenido de
la imputación,sino también quedebe teneraccesoa la prueba. en este sentido el tér-
mino prueba no se reduce a declaraciones testimoniales-el examen y contra exa-
men de testigos-puesallir alliradicala esencia deljuicioadversarialy delcontradic-
torio. de esta forma se garantiza la igualdadde posiciones en tre la acusación y la de-
fensa ..."(CFCP, Sala I I , causa n°CPE 990000295/2011/TOl/CFCl, "Hinricksen, Nelson
Fermin y otros s1Recurso de casación", del 511 111S).
En este sentido, y adelantándonos a cualquier postura en este sentido, debe-
mosrecordarquelasgarantiasfundamentalesqueintegran el bloquedeconstitucio-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

nalidad federal compuesto por la Constitución Nacional y los instrumentos interna-


cionales de protección de los derechos humanos no están ni podrían estar circuns-
criptasy limitadasa una única etapa procesal, sinoqueaquellasabarcan al procesoen
su totalidad, por lo queaquellas mismas facultades ampararán al imputado tanto en
el debate como en la instrucción. Lo contrario implicaría una interpretación no solo
arbitraria, sino contraria a la letra de la ley y de los mentados instrumentos interna-
cionales, imprimiéndoleal proceso unavisión sesgada y una cortapisa indebida al sis-
tema de protección del imputado. Como se ha establecido en "Acostar' (CSJN-Fallos,
331:858): "...paradeterminarla validezdeunainterpretación, debe tenerseencuen-
ta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (CSJN-Fallos, 3041820;314:
lag),a la que n o se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, si-
no e l que lasconcilie y conduzca a una integralarmonización desuspreceptos (CSJN-
Fallos, 313:1149;327:769). Estepropósito no puedeserobviadoporlosjuecesconmo-
tivo de lasposibles imperfecciones técnicasen la redacción del texto legal, las que de-
ben ser superadas en procura de una aplicación racional (CSJN-Fallos, 306:940;312:
802),cuidando que la inteligencia que se le asigne n o pueda llevar a la pérdida de u n
derecho (CSJN-Fallos, 310:937;312:1484)..."; adicionalmente el principio pro homi-
ne, establece quedebe acudirse a la interpretación más extensiva de un derecho y10
garantíadelderechointernacionaldelosderechos humanose, inversamente, ala más
restringida cuando setrata deestablecer restriccionespermanentesal ejercicio aque-
llos-Pinto, Mónica, Elprincipiopro homine. Criteriosde Hermenéutica ypautaspa-
rala regulación de losderechos humanos, en La aplicación de los tratados internacio-
nalessobrelosderechoshumanosporlostribunaleslocales, Editoresdel Puerto, Bue-
nos Aires, 1996, p. 163y SS.; en igual sentido haconsideradolaCSJN en un muy recien-
t e precedente "L., F. c. Citrus Batalla S.A. s/Sumarisimo", del 9/9/14 (LL, On Line, AW
JUW49630/2014); C. 763. XLVI; RH "Germano, Karina s/Causa no 12.792", del 14/2/12,
CSJN-Fallos, 333:796; " Keiler, Claudio David y otro s/Recurso de casación", CSJN-Fa-
Ilos, 333:796; además de CSJN-Fallos, 329:2265,2272/2273,333:2306-.

11.b. Requisitos de l a nulidad. Su constatación en e l caso bajo análisis.


La necesidadde decretarlanulidadabsoluta
delinformeperMa1contable oficial

La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en elproceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesalcomo consecuencia de hallarse impedido deprodu-
cirlos efectosprovistosporla ley, a l alojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenal de la Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Porsu parteclariá Olmedo señala: "... La nulidadconsisteenla invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización ..."( ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal.
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debe entenderse por interés ".. . la actividadprocesaldesarrollada
por conveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p.35). Sostienen Di Masiyobligado, citandoa Dela Rúaque
".. . elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidadla parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, Gerardo R.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
"... la limitaciónde u n derecho de laspartes vinculado en forma inmedia ta al buen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio "... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual, yaquepue-
de admitirse e l perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta quedeberáseralegada yprobadaporlaparteyvaloradaporeljuezdela
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).
Ambos requisitos de procedencia, en virtud de lo expuesto precedentemente,
se encuentran sobradamentecumplidos.
Asimismo. Las sanciones de nulidad cumplen en nuestro ordenamiento una
función deaseguramiento de, precisamente, aquello que aquíse ha visto vulnerado:
los derechosy garantías invocados.
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria. y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

en cuantose haya condenadoal verdadero culpableyselo haya condenado solo en la


medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
hansido observadas, la fe pública tiene un fundamento racionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidadde Pisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t.II, ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciade respetar lasformasentornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaquellos
actos realizados -e introducidosalproceso-en violación de los preceptos legalesy
constitucionales que indican e l deber ser de la administración de justicia, este meca-
nismo noesotroqueelde la sancióndenulidad. Enefecto podemosafirmarque "... la
nulidadeselremedio idóneopara garantizarel buen funcionamiento delproceso.. ."
(Torres, ob. cit., p. 95), es decir que la nulidad tiene intima relación con la garantía del
debido proceso consagrada en elart. 18de la CN, puesto que, todo acto procesal que
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido, garantizando así el debido proceso del imputado. En este sentido sostiene
Pessoa ".. . que lasnulidadesen elprocesopenal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legaly, asi-
mismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio delimputado y aún deo tros
sujetos eventuales ..."(Pessoa, Nelson, La nulidaden elproceso penal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p.35y ss.).

III. RESERVAS
Todavezquelosagraviosvinculadoscon lainterpretaciónyaplicacióndelasga-
rantíasdedefensa en juicio y debido procesoconsagradaspor el art. 18 de la CNsusci-
tan cuestión federal, si la decisión ha sido contraria a los derechos que, a criterio del
recurrente, tales principiosaseguran, formulo expresa reserva de recurriren casación
- a r t 457yconcs., CPPN-y del caso federal -art 14ley48-.

IV. PETlTORlO
Por lo expuesto, del señorjuezsolicito:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidente.
3. Corra vista a las demás partesen la presentecausa.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largo de esta presentación, declarando la nulidadabsoluta de todoloac-
tuado.
5. Suspenda las medidas ordenadas hasta tanto mi asistido haya sido repa-
triado a la Argentina, a fin que pueda ejercersu derecho material de la de-
fensa y pueda controlar personalmente el desarrollo de la prueba.
6. Subsidiariamente, tenga presente las reservasformuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSilClA
5 17
NULIDAD DEL AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO

PLANTEAN NULIDAD DE LA CLAUSURA DE LA INSTRUCCIÓN Y LA ELEVACIÓN

SENORA JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALNO : ...
... ...,
(CALLE No ...O PISO, OF. ...)

A.A., inscriptoalTo...,FO...yB.B.,inscriptoalTo ...,F0 ...,ambosdelCPACF,de-


fensores de confianza del señor C.C., con domicilio legal en ... no ..., . . . O piso de esta
Ciudad-zona 149-, ydomicilioselectrónicosen ...yen ...,en lacausanO.../..., cara-
tulada: "N. N,: C.C. slAmenazasdamnificado: D.D.", respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, por mediode resolución del ...dejuniode ..., notificadaaesta parteel ...
de junio se decide "... No hacerlugaral planteo de oposición de la elevación ajuicio
efectuado por los doctores A.A. y B.B., a fojas 3941409 y declarar clausurada la ins-
trucción delpresente expediente CCC.. .l.. .del registro de esta Secretaría en la que re-
sulta imputado C.C. en orden aldelito de amenazas coactivas, en su condición de au-
tor (arts. 45y 149bis, CPPN), ilícito este delimitado en e l requerimiento de elevación a
juicio formulado porla doctora E.E., a cargo dela Fiscalía Nacionalen lo Criminaly Co-
rreccionalno17(fojas3741376). Enconsecuencia eléveseelsumario al TribunalOralen
lo Criminal que resulte desinsaculado (art. 351, CPPN) ...".
Porello, ydeconformidad con losarts. 167, inc.34 166,351 y concs.del Código
Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, 18, y 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional-en adelante, CN-, que otorga jerarquía constitucional a distintos instru-
mentos internacionales de protección de los derechos humanos, en particular, en lo
que a nosotros nos interesa: los arts. 14.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civi-
lesy Políticos+nadelante, PIDCP-, 8.2. b)delaConvenciónAmericanadeDerechos
Humanos+n adelante, CADH-, venimos a plantear la nulidadabsoluta de la reso-
lución por la que se decide la clausura de la instrucción y su elevación a juicio, por re-
sultar manifiestamenteconculcatoria del derecho constitucional dedefensa en juicio
y del principio del debido proceso legal, de acuerdo a los argumentos de hecho y de
derecho quea continuación se expresarán.
Finalmente, para el caso improbablequelaseñorajuez nocompartiera el plan-
teo aquíformulado, dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores
por directa afectación a reconocidasgarantías constitucionales, de conformidad con
losartículossupra citados.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Crítica generala la decisión recurrida y la manifiesta arbitrariedad


delresolutorio cuestionado

Sustancialmente la señora juez manifestó "...sele reprochaalcausante C.C. e/


haberdesplegadoe instadoa tercerosa que desplegasen conductasintimida toriasen
perjuicio de D.D. yEE, orientadasa evitar que aquellos cobrasen e l total de cheques
que él mismo les había entregado tras u n acuerdo laboralconciliatorio ...".
En consecuencia es que se decide clausurar la instrucción y elevar la causa res-
pecto de nuestro asistido "... en orden a l delito de amenazas coactivas, en su condi-
ción de autor (arts. 45y 149 bis, CPPN) ...".

1l.b. Fundamentosde la nulidad

A modo preliminar, debemosestablecer losiguiente:


La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en elproceso a u n acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio G., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de produ-
cir los efectosprovistospor la ley, a l alojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco, J, Código ProcesalPenal de la Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsirte en la invalidación de
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

los actos cumplidos e ingresados en e lproceso sin observarse las exigenciaslegalmen-


teimpuestasparasurealización ..."( ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 11, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debe entenderse por interés: "... la actividad procesal desarrolla-
da por conveniencia o necesidadpor alguna de las partes con e l fin de obtener algún
provecho ..."(Torres, op. cit., p. 35). Sostienen Di Masi y Obligado, citando a De la Rúa
que "... el interés es la medida de las accionesy esta regla de pura lógica es aplicable
alproceso. Solo cuando el vicio ocasione u n perjuicio efectivo y cuando de la declara-
ción de nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será proce-
dente ..."( DiMasi,GerardoR.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, No-
vaTesis, Rosario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den delproceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio ... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
"

de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,


calidadesta que deberá seralegada yprobada por la parte y valorada poreljuezdela
causa ..." (iorres, ob. cit., p. 38).
Así, claramente esta parte pose interés dado que por medio de la resolución
atacada se afecta directamentea losinteresesde nuestro asistido, ocasionándoleun
perjuicio claro, y real, en tanto se han incumplido con los extremos del art 351 del
CPPN, queexpresamentesancionaconpenadenulidadlafaltadeunaimputacióncla-
ra, precisa y circunstanciadadelos hechosy su calificación legal, conculcándose asíel
derecho a contar con todos los elementos necesarios de tiempo, lugar y modo, a fin
de poder hacer efectivo el derecho de defensa, parte integrante delbloque de cons-
titucionalidad federal.

1l.c. La nulidad como garantía delimputado.


Nulidad y debido proceso

Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado a l verdadero culpable yse lo haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no eso tra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden n o tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tiene un fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddePisa.Parteqenera1, Depalma, BuenosAires, 1944,t. II, ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importanciaderespetarlasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona, por
cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece ma-
nifiesta la necesidad de instrumentarun mecanismoquesaneeal proceso deaquellos
actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos legales y
constitucionales que indican eldeberser de la administración de justicia, este meca-
nismonoesotroqueeldelasancióndenulidad.Enefectopodemosafirmarque"... la
nulidadeselremedio idóneopara garantizarelbuen funcionamientodelproceso ..."
(Torres, ob. cit., p. 95), esdecir quela nulidad tieneintima relación conla garantía del
debido proceso consagrada en elart. 18dela CN, puesto que, todo acto procesalque
se realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley, será ex-
cluido, garantizando así el debido proceso del imputado. En este sentido sostiene
Pessoa ".. . quelasnulidadesen elproceso penal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional, cual es garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y, asi-
mismo, la efectiva vigencia dela regladedefensa enjuicio delimputadoyaún deotros
sujetoseventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidadenelprocesopenal, Mave, Buenos
Aires, 1997, p. 35 y SS.).

1l.d. La necesidadde una descripción clara, precisa y circunstanciada


de los hechos a lo largo de todo elproceso
para el desarrolloefectivo del derecho de defensa

De esta manera, y realizadas aquellas consideraciones previas, nos introduci-


mosen el puntual agravioocasionado por un acto queseencuentra plagado devicios
sustanciales, de lo cual se deriva que no podrá sino tildárselo de nulo.
Deesta maneradebemosmanifestarque,deacuerdoal hecho intimado, noes
posible determinar en qué consistió en concreto la participación de nuestro asistido
-másallá de una remisión genérica alart 45del CPPN (i ?), y sindicándolocomo "au-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

tor", aunquesin establecerun vínculojurídico-penalmenterelevantequesurja de las


constancias obrantes en el expediente relatadaspara poder determinar qué tipo de
autoría. v. gr.:jcoautoría?, jautoría directa?jautoría mediata (siesasí, respecto de
quienes)?jautoría mediata mediante aparatos organizados de poder?-; tampoco
se han determinado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aquella supuesta
-indefinida-participación respecto de aquelpretendido hecho que se atribuye
-todas cuestiones absolutamenteausentes-, también se ha procurado encuadrar
los hechosenla figurajurídica amenazas coactivas,aunquesin brindar explicaciones
en absoluto de por qué aquel encuadre, y remitiendo al art "149 bis del CPPN" (¿ ?),
adicionalmentesin indicar cómo es que los distintos hechosserían evaluados en tér-
minosconcursalesjconcurren demaneraaparente?elementosimprescindiblespara
que elimputado pueda defenderse, frente a10 queresulta sersolo una atribución de
un universo de generalidades. Así, en concreto, se ha visto lesionado el derecho de
defensa al coartarse la posibilidad de cuestionar los hechos o dar explicaciones, ya
que nada de lo que se le ha dicho puede entenderse como un relato claro, preciso y
circunstanciado.Dicha ci~unstanciaes un serio déficit que altera al buen orden del
proceso, alno respetarse las formas sustanciales que los conllevan: acusación, prue-
ba, defensay sentencia, todo lo cual deriva en la necesidad de anular aquelacto, en
los términosde losarts. 351 del CPPN, 14.3a)del PIDCR 8.2 b) de la CADH.
Esa definición, explicación y detalle sobreel punto en cuestión, sobreel hecho
investigado,absolutamente necesaria para poder afirmar que estamos en presencia
de una intimación realizada en forma correcta, aquíbrillóporsuausencia. Las carac-
terísticas el hecho, no se pueden presumir, se deben definir y hacer conocer al impu-
tado, de locontrario, como aquí ha sucedido, seviolenta el derecho dedefensa en jui-
cio de nuestro asistido.
En este sentido, Julio Maier sostiene que dos de los principios fundamentales
que tiñen nuestro proceso penal, y sederivan delderechoa ser oído-arts. 84párr. 1O,
CADH; 14, párr. lo,PIDCP; 10, DUDH;XX\/I,DADDH-, quea su vez, sederiva del dere-
choala defensa (art. 18CN), son:
a) la imputación necesaria y
b) el conocimientode la imputación.

Enseña Maier que: "... En primer lugar,para que alguien pueda defendersees
imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya ha-
berhecho u omitido hacer,en elmundo fáctico, con significado en elmundo jurídico,
exigencia que en materia procesalpenalse conoce como imputación (cf. VélezMari-
conde, Derechoprocesalpenal, t. 11, cap. y § N , 6,p.215yss.) ..."( Maier, JulioB.J., De-
rechoprocesalpenal, t. l, "Fundamentos", 2"ed., Editores del Puerto, Buenos Aires.
1999, p. 553).
En esteorden de ideas "...[/]a imputación correctamente formulada esla llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todos o alguno desus elementospara evitar o aminorar la consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinados con los queson afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidaddeseroído sea un medio eficiente de ejercitarla
defensa, ella no puede reposaren una atribución máso menos vaga o confusa (...),si-
no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, singular, dela vida de una persona ..."(Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 553).
Señorjuez, nos apoyaremos. nuevamente, en palabras de uno de los más im-
portantes procesalistas argentinos, Julio Maier: "... Nadiepuede defenderse de algo
que no conoce. Es porello que elpróximo paso, a fin de garantizar el derecho del im-
putado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correcta-
mentededucida; darlea conoceralimputado aquello quese le atribuyese conoce téc-
nicamente bajo el nombre de intimación. En verdad, no tendría ningún sentido ex-
presar elderechoa ser oído, ni regularpormenorizadamente la necesidadde una im-
putación correcta para darle vida, si no se previera el deberde comunicaralpersegui-
do la imputación que a élse ledirige (Carrara, Programa, t.2, p. 201,3832) ..."(Maier,
Julio B. J., ob. cit., p. 559).
Continúa Maier explicando las razones por las cuales deben ponerse en cono-
cimiento de la imputada los fundamentos de la pretensión acusatoria: "... Como se
trata de hacerconocerla imputación, elacto porelcualsela intima debereunirlasmis-
mas calidadesqueadvirtiéramospara aquella; debe consistir, así, en la noticia íntegra,
clara,precisaycircunstanciadadelhecho concreto queseatribuyealimputado (cf. Vé-
IezMariconde, Derechoprocesalpenal, t.11, cap. V, SIV, 7,111,p. 222yss.). Nosecumple
esta condición de validezsisolo seadvierte sobre la leypenalsupuestamente infrin-
gida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para
cumplirla condición, a conceptos o abstraccionesque no describen concretamente la
acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que
la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo,
se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigen-
cia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que caracte-
rizan jurídicamente a la imputación (cf. Núñez, Código Procesal Penal de Córdoba
anotado, art.296, n o l , p. 265yss.).
Como elderechoa ser oído no solo se posee en mirasa la sentencia definitiva, si-
no tambiénrespectodedecisionesinterlocutoriasquepuedenperjudicaraIimputado,
lasleyesprocesalesobligan a cumplir formalmente elacto de intimación en diferentes
oportunidades desde el comienzo del procedimiento ..."(Maier, ob. cit., p. 560).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

En el mismo sentido se expresa el ilustre penalista argentino Marcelo Sanci-


netti (La nulidadde la acusaciónpor indeterminación del hecho y e l concepto de ins-
tigación, Ad-Hoc), quien en el marco de un conocido caso jurisprudencia1 de nuestro
país, explicócon exactitud quése requiere para que un Ilamadoa prestar declaración
indagatoria y su correlato en la audiencia, obtengan la calificación deválidas.
Así, analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas",
perfectamente asimilablea este momento procesal, el profesor Sancinetti nos ilustra
acercadelanecesidad imperiosadecumplirconelrequisitode"descripciónclara,pre-
usa y circunstanciada del hechor'para garantizar el derecho de defensa y el debido
proceso legal.
De esta manera, cabe advertir claramente que la ausencia de descripción pun-
tual de la conducta de nuestro asistido, no responde a una acusación válida, que
".. . correcta y garantizadora, necesita irremediablemente cumplir con la descripción
clara, precisay circunstanciada del hecho que trata de adjudicara una persona; y esto
significa que debe describir con la mayorminuciosidadposible todos los caracteres de
modo, tiempoylugardelaacción uomisiónqueconsidera (...)Laenumeracióndeesos
requisitosno es u n ritualismoabsurdo, no es unexceso formal, sino que es la forma, es
elmedioporelcualsepermitea lapersona delimputado ysudefensa técnica, respon-
der racionalmente a loscargospresentados ...".
Másadelante en suanálisis, Sancineitienseñacomo la descripción de los térmi-
noslegales del tipo penal, no suple elcumplimientode losrequisitosantes expuestos.
Señorjuez, describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'delas acciones
típicas, con circunstanciasde modo, tiempoy lugar que bajo una comprobaciónfácti-
ca puedan ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a una persona. Cir-
cunstancia que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sublite.
Frente a esta situación, como enseña el personaje de "magíster"-elque ex-
presa, a nuestrojuicio, elcriterio propio delautor-de la citada obra de Sancinetti:
".. . entre los institutos que protegen alsujeto de n o ser manipulado por difusas con-
sideraciones de justicia, se halla e l principio de que la imputación contra eldebe ser
precisa y circunstanciada. Para acusarlo penalmente de algo, se le debe decir qué co-
sa ha hecho élexactamente, y, también, que esta cosa que él ha hecho es u n hechopu-
niblepor tal razón. Si uno diluye este principio expone a l ciudadano a la mayor arbi-
trariedad ..."(ob. cit., p. 48).
Pues bien, lasituación queaquísedenuncia, esdecir, lafaltadedescripcióncon-
creta y clara de la conducta que se pretende atribuir a nuestro asistido, importa una
real imposibilidad de ejercer plenamen te el derecho de defensa en juicio, pues no
puede hablarseaquíde que exista una "informacióndetallada"delhechoatribuido.
Describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'delas accionestípicas,con
circunstancias de modo, tiempo y lugar que bajo una comprobación fáctica puedan
ser factiblemente reprochadas jurídico penalmente a un ciudadano. Circunstancia
que, como ya fuera expuesto, no severifica en el sublite.
Las falencias en la atribución de descripciones fácticas responden, sin lugar a
dudas, a la imposibilidad deatribuir a nuestro asistido, ilícito alguno.
Evidentemente, ninguna correlación existe entre los hechosy una calificación
jurídico penal posible, todavezque, existe un déficittremendoen el lenguaje utiliza-
doporlaseñorajuezpara pretenderimputarconductasabsolutamentegenéricas res-
pecto de nuestro asistido.
Como la señora juez entenderá esta garantía no se satisface simplemente con
que la imputación describa un hecho preciso, porquede ser asísería muy fácil sortear
este escollo: alcanzaría con una capacidad ilimitada e imaginación y la incorporación
aquí y allá de circunstancias que, puedan ser consideradas, como de "modo, lugar y
tiempo". No setrata, claro, solo de ello, sino detres dimensiones:

1. Una descripcióndelhecho con capacidaddeser confrontada fácticamente.


2. Una continua referencia a caminos probatorios que deben ser expuestosy
que permitan indicar con transparencia alimputado en que se basa la atri-
bucióny facilite la exploraciónde qué cosasdebeprobarparauna eventual
desincriminación.
3. Una relación expresa entre elhecho y la norma que describe elilí0to.

S i bastara a modo de descripción precisa solo con la atribución, pero no de la


pruebay una menciónala normainfringida, entoncesningún imputadopodríaseria-
mentedefenderse, como sucedecon mi asistido queesconvocado para una desespe-
rada búsqueda imaginativa de pruebas de descargo, la prueba del no-hecho, lo que
antiguamente sedenominaba "la prueba diabólica".
Resulta claro así que la declaración de nulidad que se soliuta, nada tiene que
ver con elsolo beneficio de la ley o un simple rigorismo formal, sino que muy por el
contrario tiene por finalidad detener la lesión a los derechos constitucionalesmen-
cionadosy evitarasíque las mismas se sigan profundizando, toda vez que elauto de
elevación ajuicio es el que sienta la base fáctica que será utilizada como plataforma
para eldebate. De esta manera es fácilacreditar la existencia de un perjuicio real, ac-
tualy concretopara nuestroasistidoque imponen la declaración denulidaddelacto
cuestionado.
Así, de manera reiterada los más importantes Superiores Tribunales y nuestra
CSJN lo ha definido: "... ninguna duda cabe de que la acusación integra la garantía
deldebidoproceso, porcuanto eljuiciopenaldebe tenerpor base una acusación con-
creta y oportunamente intimada (CSJN-Fallos, 125:lO; 127:36; 189:34 y 3083557).
Pues, nadie puede defenderse de algo que ignora ..." (CSJN-Fallos, 327:120).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

".. . 'La defensa solo es posiblesiel imputado sabe, concretamente, de qué de-
be defenderse, en tanto esla descripción circunstanciada la que permite negar todos
o algunosde loselementos de la imputación, o bien incorporarotros, a fin de evitaro
aminorar las posibles consecuenciasjurídico-penales ...' (disidencias de los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio y Carlos S. Fayt). 'Arancibia Cla-
vel, Enrique Lautaro slHomicidio y asociación ilícita -causa n0259-'; CSJN-Fallos,
328:34 1.
... 'Solo una acusación que contiene la descripción de los hechos en forma cla-
ra, concreta, circunstanciada y específica permite considerar que un hecho está in-
cluido dentro del objeto propio deljuicio y solo en esa medida opera la cosa juzga-
da ...'(votos de los doctores Enrique Santiago Petracchiy Antonio Boggiano). 'Vide-
la, Jorge Rafaelsllncidente de excepción de cosajuzgada yfalta dejurisdicción; CSJN-
Fallos, 326:2805.
... Este Tribunal lleva dicho que la nulidad (...)no se refiere al grado deacredi-
tación de los hechosinvestigados-lo queserá materia de análirisen eldebate oral-
sino a un efectivo relato de aquellosa fin de respetar el principio de congruencia de-
rivado del derecho de defensa en juicio. 'La acusación debe tener la afirmación clara,
precisa y circunstanciada de un hecho concreto y ello significa describir un aconteci-
miento - q u e se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que lo ubiquen en elmundo de los hechos (...)y leproporcionen su materialidadcon-
creta'(ver ... de Maier,Julio B. J., Derechoprocesalpenal. l. Fundamentos, Zaed., Edi-
toresdelPuerto, BuenosAires, 1999, p. 553ycausa n027.323, 'Díaz', reg. n029.601 del
10/3/09)..."( CACCF, Sala II, causa n°CFP003194/2013/4/CA002, "P., L. E. s/Nulidad del
requerimientodeelevación a juicio". del 5/8/14).
".. . en relación con la supuesta afectación alprincipio de congruencia.
Enefecto, talcomo haseñalado la CorteSuprema dejusticia dela Nación, sesal-
vaguarda dicho principio '.. . mediante una actividad requirente y jurisdiccional con
los caracteres mencionados de claridad, precisión y de relación circunstanciada y es-
pecífica, conocida por elacusado quien en todo momento pudo ejercitar su derecho
aseroído y a ofrecerprueba ...)'lo quesecumple '... con elrespetoa la garantía dela
defensa en juicio (...)es decir, observando las formassustanciales relativasa la acusa-
ción, defensa, prueba ysentencia ...'(C SJN-Fallos, 116:23; 119:284; 122268; 127336~
352; 189:34;272:188, consid. 89 302:328,428y 791,3253 118, entre otros)'. .."(CACCF,
Sala 1, causa n°CFP 003993/2007/76/CA024,"Legajo no76 - Imputado: Colicigno, Mi-
guel s/Legajo deapelación", del 16/7/14).
"... Es allídonde radica la necesidad de que la acusación incluya una relación

clara, precisa y circunstanciada de los hechos y una exposición sucinta de los motivos
en que se funda, siempre en relación con un sujeto previamente identificado (cfr. ...
c/n040.261, reg. 664, de128/6/07,con cita delexpte. n037.717, reg. 899, del2618105; y
CNCe Sala IV, del29/3/96)..."( CNCCF,Sala 1, causa n°CFP O0774812011/3/CA002," E . F.
D. s1Nulidad requerimiento deelevación a juicio", del 12/6/14).
".. .Alrespecto, la Cortelnteramericanade Derechos Humanosen elprecedente
'BarretoLeiva v. Venezuela;tienedichoque '.. .parasatisfacerelart 8.2.bconvencional
el Estado debe informar alinteresado no solamente de la causa dela acusación, esto
es, lasaccionesu omisionesqueseleimputan, sino tambiénlasrazonesquellevanal
Estadoa formularlaimputación, los fundamentospmbatoriosde esta y la caracteri-
zación legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara,
integraly suficientemente detallada parapermitir alacusado que ejermplenamen-
te su derecho a la defensay muestrealjuezsu versión de los hechos. La Corteha con-
siderado que la puntualobservancia delart 8.2.6 es esencialpara el eje~icio efectivo
delderechoala defensa' ..."( CFCP, Sala 1, "Menéndez, Luciano Benjamín y Albornoz,
Roberto Heribertos/Recursodecasación", del 22/11/12;el destacado nos pertenece).
"... 'es nula la resolución que no observa el requisito fundamental del debido
proceso penal, en cuanto a la falta de examen acerca de la participación de cada uno
de los procesados en el hecho ilícito que se consideradaprima facie probado. Ello es
asíen razón delderecho fundamentalqueposee todoimputado(art 18, CN)detener
un conocimiento efectivo de la conducta que se le atribuye y de las pautas que exis-
ten en su contra'(véase causa n037.005, 'Galvaño, Antonio Nuncio y otrosslprocesa-
miento-embargo', del22/4/09dondesecitaSala V, causano16.394,'Infanson, Néstor',
del 12/7/01y CSJN-Fallos, 312:2370, consid. 34.
Recordemos que '.. . como se trata de hacer conocer la imputación, elactopor
el cualse la intima debe reunirlas mismas calidades que advirtiéramospara aquella;
debe consistir. asíen la noticia íntegra, clara, precisa y ckunstanciada delhecho con-
creto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validez si solo se
adviertesobrela leypenalsupuestamente infringida, ose da noticia delnomen iuris
del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o
abstraccionesque no describen concretamentela acción uomisión atribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comporta-
mientosingularde la vida delimputado'(Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal, t.
1, "Fundamentos", Zaed., Editores del Puerto, BuenosAires, 1996, p. 560) ..." (CNCC,
Sala VI, "F., C. M. l. y otrassIProcesamiento", del2lll1/11).
".. .Asílascosas, interpretamosquela base fáctica expuesta enlospárrafospre-
cedentes es insuficientea los fines de conocer concretamentecuálesson los hechos que
se endilgan a los encausados, pues imputar la concreción de actos administrativos a
quienes tenían la función de interveniren ellos, no comporta porsimisma la intima-
ción de unsuceso que encuentreadecuacióntípica, pues resulta necesario describir si
a través de esosactosse llevó a cabo alguna conducta penalmente reprochable, iden-
tificando expresamentelascircunstanciasparticularesen quese habría desarrollado.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Cabe señalar que la doctrina entiende que elacto por elcualse formula la inti-
mación debe contener '.. . la noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho
concreto que se atribuye al imputado. No se cumple esta condición de validezsi solo
se adviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, o se da noticia delnomen iu-
rir del hechopunible imputado, o se recurre, para cumplirla condición, a conceptos o
abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con to-
das las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como u n comporta-
miento singular dela vida delimputado (...)de la misma manera, no se observa la exi-
gencia (íntegra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que ca-
racterizan jurídicamentea la imputación'(Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal.
Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 560), falencias que, por las
razones expuestasen lospárrafosprecedentes, se vislumbran en elcaso traído a estu-
dio ..."( CNCC, Sala IV, "Incidente de apelación de B., V. M.", del 11/2/09).
".. . Elart 18de la Constitución Nacionalaldeterminarquenadiepuedeserpe-
nado '. ..sinjuicioprevio fundado en ley anterior alhecho delproceso (...)y que esin-
violable la defensa enjuicio de lapersona y delos derechos...'exige que toda acusa-
ción precise cuál es el hecho objeto de la acción y que este sea en definitiva el mismo
que funde la condena (...) reclaman la '... relación clara, precisa y circunstanciada de
los hechos ...' de la acusación, ya que sobre estos ejercerá el imputado su defensa
(arts. 298y 378de la misma normativa), se Ilevaráa cabo elcontradictorio durante el
debate (art 374 del Códigoadjetivo) y a la postre lajurisdicción habrá de fallar (arts.
398,399,401 y404,inc. 3°,siempredelmitmoCódigo) ..."(CNCP,Sala 11, "Huviller, Héc-
torAlbertor',del 411 1/08;el destacado nos pertenece).
"... Ferrajoli ilustra sobre la mentada garantía: 'la acusación debe formularse

en términos unívocosyprecisos, idóneospara denotar exactamente el hecho atribui-


do ypara circunscribir elobjeto deljuicio y de la sentencia que le pondrá fin, porcon-
traste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo'(Ferrajoli, Luigi, Dere-
cho y razón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 606 y 607).
La enunciación descriptiva de la acción o la omisión histórica y territorialmen-
te imputada, no puede ser suplida por la mera alusión a la ley penalsupuestamente
infringida o elnomen iurisdel hecho punible (conf. Maier, Julio, ob. cit., p. 560). En es-
ta inteligencia, en caso de que elobraren concreto se trate de una modalidadpartici-
pa tiva penalmente relevante (complicidadoinstigación)la descripción circunstancia-
da no podría ser reemplazada por la mera verbalización de la conducta (Xinstigó a Z
a cometer el homicidio de Y;. oxcooperó en el homicidio de Y).
La cuestión esesencial (art. 168cit.) ..."( SCBA, "R., G. y otros", del 19/9/07).
".. . VélezMaricondeseñala que 'asícomo eldemandado enjuiciocivilnosepo-
dría defendersino existiera esa concreta yclara manifestación de voluntadque debe
estarcontenida en la demanda, elimputadonose podría defendersieljuicio penalno
reposara en unaacusación formalque describa el hecho delictuoso queseleatribuye.
Nadiepuede defenderse debidamente de algo que ignora'. De allíse sigue la necesi-
dadde que la acusacióncuente con una relación circunstanciada del hecho o 'aconte-
cimiento histórico que elacusadorafirma cometido, la conducta humana que estima
violatoria de la leypenal. Se requiere una descripción detallada - q u e exprese las cir-
cunstanciasdelugar, tiempo ymodo en que talconductaseexteriorizó-precisa ycla-
ra, de modo que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se ha-
ce valer; y cuandose refierea varios hechos, debeser también específica: cada uno de
ellosdebeser tratadoseparadamente.Para la correcta valoración deeste requisito ha
de atenderse a la dicción material del requerimiento, con criterio objetivo, sin que
puedainfluirdemodoalgunolaposibilidaddequeelimputadoconozcaporotrosme-
dios el hecho que se le atribuye [también], es preciso que la acusación exprese la cali-
ficación legaldel hecho imputado, esto es, que elactorpenallo defina o valorejurídi-
camente, indicando las disposiciones legales que considera aplicables. Calificar o de-
finir el hecho descrito significa determinar la relación existente entre la concreta hi-
pótesisde hecho del actorcon la abstracta ygenérica hipótesis legal de la norma jurí-
dica que él estima aplicable, afirmando que la primera contiene los elementos sus-
tancialesprevistosporla segunda; con otros términos, subsumir la supuesta realidad
en un tipo penal determinado (...)Finalmente, y este requisito se refiere a losante-
riores, elM. Público debe exponersucintamente losmotivoso fundamentosde hecho
y de derecho que lo determinan a formular la acusación'(conf. Derechoprocesalpe-
nal, Za ed., Lerner, BuenosAires, 1969, ps. 21 6,218~219).
Como consecuencia, 'el defecto de la acusación - q u e no fue propuesta con-
forme esta regla-conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del impu-
tado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por
ello, la ineficacia es absoluta, en elsentido de que una acusación defectuosa, desde el
punto de vista indicado, no puedeserpresupuesto válido deljuicio yla sentencia, asu
vez defectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz (...) Como se trata de hacer
conocerla imputación, elacto porelcualse la intima debe reunirlasmismascalidades
queadvirtiéramospara aquella; debe consistir, así, en la noticia íntegra, clara, precisa
y circunstanciada del hecho concreto que seatribuya al imputado. No se cumple esta
condición de validezsisoloseadviertesobre la leypenalsupuestamente infringida, o
se da noticia delnomen iurir del hecho punible imputado'(Maier, Julio B. J., Derecho
procesal penal. Fundamentos, Zaed., 3"reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires,
2004, ps. 559y 560).
Claro que 'asusta a qué consecuencias se llegaría en el caso de que realmente
hubiera una instigación, y esta no pudiese ser penada por falta de identificación del
hecho, en forma clara, precisa, circunstanciada, específica, tal como exige la ley. Pero
este eselproblema eterno delderecho penalo delderecho procesalpenal: la tensión,
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

siempre presente, entre la pretensión de que sea condenado elsujeto culpable yla de
que no lo sea un sujeto inocente. Prácticamente todos losprincipios que conocemos
en elderechopenalyen elprocesalpenalestán orientadosa garantizarque todo ino-
centequedeimpuney, además, que todo sujeto (culpable o inocente)sea tratado con
respeto a su dignidad humana. Todas las exigenciasprocesales, especialmente las de
carácter fundamental (debido proceso, falta de obligación de declarar en causa pro-
pia, proscripción de las pruebas obtenidas ilMtamente, etcétera), son garantíaspara
que la pena estatal solo actúe cuando están claramente dadas las circunstancias que
fundamentanla punición, ycuando, además, el Estado ha llegado a una convicción de
culpabilidadporuna vía procesalmentelegítima (...) Uno podría llegara la conclusión
de que el estándar de exigir una acusación específica supone <demasiado>,es decir,
que resulta demasiado exigente. Yse podría encarar la cuestión de si no habría una
forma de simplificar los requisitos de la acusación, sin que se genere aún el riesgo de
indefensión del acusado. Pero lo cierto es que es ése el estándar legalmente vigente
(...)[de allíse sigueque] aun en casodecompletaseguridaddeque~tieneque haber-
se cometido) una cierta clase de delito identificado solo en su formajurídica abstrac-
ta (aborto, hurto, etcétera), no se puede proceder contra elacusado, sino está deter-
minado el hecho en sícalificable como tal'(conf. Sancinetti, M., La nulidad de la acu-
sación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, ps. 47,48y59).
Ensíntesis, la falta de un acto válido queprecise de manera clara loscargos que
configuran la causal de mal desempeño porparte delseñorlbarra determina la nuli-
daddelproceso incoado contra él ..." ( i S J CABA, "Ibarra, Aníbal", del 26/2/07).
"... Maier afirma que nadie puede defenderse de algo que no conoce, por lo

que a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, debe dársele a conocer
aquello que se le atribuye, lo que técnicamente se conoce bajo el nombre de intima-
ción. No tendría ningún sentido expresar el derecho a ser oído si no se previera el de-
berde comunicara1 perseguido la imputación quea élse le dirige. 'Como se trata de
hacer conocer la imputación, elacto por elcualse la intima debe (...) consistir (...)en
la noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye
alimputado. Nose cumple esta condición de validezsisolo se adviertesobre la leype-
nal supuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible im-
putado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o abstracciones que no
describen concretamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias
de modo, tiempo y lugar que la definen ...' (Maier, Julio B. J., obra citada, ps. 559 y
560) ..."(CNPE, Sala A, "B., O. E. y otros", del 9/5/06).
".. . la falta de imputación yporel otro la ausencia de intimación. En este senti-
do Julio B. Maierexpresa con toda claridad que: 'De la misma manera que la falta de
una imputaciónprecisa ycircunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en
ella de las reglas establecidas conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello
de la facultadde influireficientemente poresa vía, en la decisión respectiva;porello,
también la ineficacia absoluta de la resoluciónjudicialen relacióna la cualse concede
el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona (...) eldere-
cho constitucionala la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la deci-
sión, constituyeparteintegrante'(Derechoprocesa1pena1, t.1, 'Fundamentos', Edito-
res del Puerto, 1996, p. 562).
Veamosahora, cuáleselalcancedelosderechoscomprometidos. Enseña Jorge
Clariá Olmedo que el ejercicio del derecho de defensa es irrestricto. 'Las manifesta-
ciones procesales delpoder de defensa se muestran en la actividad defensiva del im-
putado ysu defensor durante toda la marcha del procedimiento. Están sustentadas
en una base que no puede ser suprimida en ninguno de sus elementos sin incurrir en
violación de la garantía de defensa enjuicio'(Derech0 procesal penal, Ediar, 1960, p.
31 1).Porello, en la declaración indagatoria, conformela letra expresa delart 298del
CPPN, '... eljuezinformará detalladamenteal imputado cuál es el hecho quese atri-
buye, cuálesson laspruebas existentes en su contra ...'.
Esta exigencia se enmarca dentro de ciertasreglasmínimas, vinculadasa la uti-
lidad, suficiencia y temporaneidad de acto en cuestión. Francisco Carrara afirma que
'.. . es evidente que sus formas, para quesea dictado y ejercido racionalmente, deben
ordenarse de modo que la intimación resulte útil para esos finesysuficiente para al-
canzarlos en lo posible'. Aclara luego que 'elapercibimiento de la acusación es nece-
sario para poner al imputado en condiciones de ejercer útilmente su derecho de de-
fensa, porque sin esta nunca podrá haber confianza de que eljuicio criminalconduz-
ca al conocimiento de la verdad, que interesa no solo al imputado sino a la sociedad
toda, y por esto es de orden público'. Además refiere que '(/)a fórmula de que la inti-
mación debeser completa resume la idea cardinal de que es deber delinvestigadoro
delacusadorno tenerleescondidoalimputado nada de cuantosepreparepara suda-
ñoo de cuantose haceose hará, para reforzarelpreconcepto desuculpabilidadydes-
truirla presunción deinocencia quesiemprelo asiste. Yla fórmula que debeser hecha
a tiempo resume otra idea principal, la que es deber del investigador o del acusador
hacerle al imputado la comunicación completa de las indagaciones y testimonios en
su contra, en un tiempo que le permita introducir en el proceso medios de defensa'
(Programa de derecho criminal. Parte general, Temis, 1977, vol. 11, ps. 363 y364).
Como corolariodeloexpuesto, seadviertequelaafirmacióngenérica hecha en
las respectivas actas que registran la intimación del hecho en la 'declaración indaga-
toria', cuando dice que, 'se hace saber al compareciente el hecho por el cualse halla
imputado delo cualseledanampliasreferencias ..., ' resultainsuficiente, toda vezque
como lo ha dicho esta Sala, '(a) los fines de asegurarle su defensa, la persona imputa-
da tiene derecho a conocerpormenorizadamente la totalidaddelos hechosycircuns-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

tancias que se le imputan y las fuentes de ello, ya que solo asíestá en condiciones de
contrarrestaraquella imputación. Yesen elacto de la declaración indagatoria donde
debe informársele detalladamente del hecho quese le atribuye y de las pruebas exis-
tentesensu contra'(causa 595, reg. 487196, 'Cassino, Silvana Inés', del30112196, causa
927, reg. 142197, 'SolízMedrano, Pedro y otros', de12314197, entre otros).
5. Porotra parte, debe haberunaconcreciónde hecho uomisión, consignifica-
do en el mundo jurídico. De modo que, la imputación no puede consistiren una mera
calificación o encuadre normativo, como sucedió en autos, que eljuez hizosaber que
al hecho 'se lo califica como delito de interrupción alservicio ferroviario (art. 191, inc.
I, CP)'.
Bien se ha sostenido que: 'Elnúcleo de esa imputación es, una hipótesis fáctica
-acción u omisión según se sostenga que lesione una prohibición o un mandato del
orden jurídico-atribuida al imputado, la cual, ajuicio de quien la formula, conduce
a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la
ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidadde defenderse eficientemente, pues permite ne-
gar todosoalgunosdesuselementospara evitar0 aminorarla consecuenciajurídico-
penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que,
combinadoscon losqueson afirmados, guían tambiéna evitarla consecuenciao a re-
ducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella nopuede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de ma-
licia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado
de la acción u omisión que se propone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstracción (cometió homicidio o usurpación)sino que, por el contrario, debe tener
como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concre-
to, singular, de la vida de una persona'(Maier, Julio B. J., ob. cit., p. 553).
A tal fin hay que describir los hechos, con un lenguaje claro y concreto. De esta
forma, se posibilitará una defensa eficiente, . que permita afirmar o negar calida-
l..

desocalificativos(nosoyhomicida, nosoymalo, soybueno, etcétera); tantoesasí, que


niuna confesión sería teoréticamente posible, sipor ella se entiende la afirmación de
todos los elementos fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación in-
condicionada de una imputación queno reposesobrela descripción de un comporta-
miento concreto se asimilaría a un allanamiento y no a una confesión'(Maier, Julio B.
J., ob. cit., ps. 553 y 554).
De modo que, no se cumple la condición de validezdelacto, 'sisolo se advierte
sobre la leypenalsupuestamente infringida, ose da elnomen iurisdel hecho punible
imputado, ose recurre, para cumplirla condición, a conceptoso abstraccionesqueno
describencorrectamentela acción uomisión atribuida, con todaslascircunstanciasde
modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamientosingular de la vida del
imputado (por ejemplo, se apoderó de una cosa mueble ajena)'(Maier, Julio B. J., ob.
cit., p. 559).
Como el derecho a ser oído no solo se posee en miras a la sentencia definitiva,
sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al impu-
tado, las leyesprocesales obligan a cumplir formalmente elacto de intimación desde
el comienzo del procedimiento.
Las irregularidades descriptas precedentemente constituyen la flagrante vio-
lación delprincipio de defensa enjuicio, arts. 18y 75, inc. 22 de la Constitución Nacio-
nal, quesemanifiesta básicamenteenelderechodeintervenirenelproceso (art 14.3,
d, PIDCP)yen la posibilidad que se le debeo torgarde conoceryde contradecir esa im-
putación, así como en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo (art 8.2, g y f,
CADH).
De todo ello se deriva que, la 'inviolabilidad de la defensa enjuicio'también se
traduce en necesidad, como un verdadero presupuesto procesal, ya queno puede ha-
ber relación jurídico-procesal válida sin las debidas y concretas oportunidades de de-
fensa en cada etapa del proceso - c o m o hemos dicho, siguiendo la magistral ense-
ñanza de Carrara-para que esta sea útilen tiempo oportuno.
6. Por otra parte, un principio constitucional solo está garantizado, cuando
existe un mecanismo legalque, al advertirla afectación delprincipio, genera en elór-
gano jurisdiccional el deber de repararlo. Como enseña Alberto Binder, 'las formas
procesales son las que permiten este mecanismo al trasladar el principio reconocido
en las leyes fundamentalesal funcionamiento delcaso concreto en la estructura pro-
cesal. Elloexplicaporquérazónlasformasprocesalesnopuedenconfigurarseporfue-
ra de las exigenciaspropias de los principios constitucionales'(Invalidación de losac-
tos procesales y formas del proceso, en 'Revista de Derecho Penal', 2001, Rubinzal-
Culzoni, p. 212).
En esteordendeideas, la cuestión tambiéndebeseranalizadaapartirdelapro-
pia interpretación que la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha realizado,
en lo que hacealalcancedelart. 1.1 de la Convención y a la responsabilidadde los Es-
tados Parte en la aplicación de la misma, conforme Opinión Consultiva no 11/90 del
10/8/90,oportunidaden la que ha precisado eldeber de los EstadosAdherentes, alse-
ñalar que deben no solamente respetar losderechos y libertades reconocidos en ella,
sinoademásgarantizarsulibreypleno ejercicioa todapersonasujetaasujurisdicción.
Seafirmó además que, garantizar implica el deber del estado de tomar todas las me-
didas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los indivi-
duos disfruten de losderechosque la Convención reconoce. Porconsiguiente, la tole-
rancia del Estado a circunstancias o condiciones que impiden a los individuosacceder
a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una viola-
ción delart. 1.1 dela Convención (534).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

La Cortelnteramericana en la misma Opinión Consultivaseñaló quegarantizar


entraña 'eldeberde los EstadosParte de organizar todo elaparatogubernamentaly,
en general, todaslasestructurasa travésde lascualesse manifiesta elejercicio delpo-
derpúblico, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente e l libre y ple-
no ejercicio delosderechos humanos'(923). En estesentido, la CorteSuprema delos-
ticia de la Nación, como órgano de uno de los poderes del gobierno federal, afirmó
que en la medida de sujurisdicción, le corresponde aplicar los tratados internaciona-
les a que e l país está vinculado, ya que l o contrario implica responsabilidad de la Na-
ción frentea la comunidadinternacional(CSJN-Fallos, 318:515).
De ahíque elmedio instituido por la leypara garantizarla afectación delprin-
cipio constitucional 'defensa enjuicio; sea la declaración de invalidación de losactos
procesalescumplidosen forma irregular, conformela previsión de losarts. 167y 168y
concordantes del CPPN. Correspondiendo su declaración de oficio, toda vez que la
cuestión excede el mero interés de laspartes, encontrándose comprometido e l inte-
rés del Estado en la propia realización del proceso regular y legal que imponen los
(arts. 18y 75, inc. 22, Constitución Nacional). Así, la CSJN ha interpretado que proce-
de la declaración de nulidad de oficio cuando dándose una de las causales, en 'que la
situaciónquelesiona elderechopúblicosubjetivo vulnera demanerasimultánea, ma-
nifiesta y grave, u n principio institucional básico en la medida que excede e l interés
personal y afecta, además de la garantía de defensa en juicio ...' (CSJN-Fallos, 300-
1113) ..."( CNCP,Sala III, "Alais, Julio A. y otross1Rec. decasación", del 23/4/04).
"... en este proceso no hubo 'juicio'en elsentido requeridoporelart 18de la

Constitución Nacional como antecedente que habilite e l dictado de una sentencia


condenatoria válida. La ausencia de una comunicación fehaciente, esto es, de una no-
ticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho o hechosquese atribuía a los
acusados, afectó eldebido proceso legalysu derecho de defensa, razón p o r la cualla
conclusión a la que arriban ambas partes en este punto es la correcta ..." (TSJ CABA,
"Amaya, Ramón A. y otro", del 26/3/03).

1l.e. La falta de motivación de la resoluciónjudicial


como causalde nulidad
Señora juez, la ausencia de fundamentosen laya aludida resolución havulnera-
do laexigenciade motivación impuesta en lostérminosconstitucionales(art.18) y ade-
más. atentacontra el requerimiento derazonabilidad expuestoen el art. 123 del CPPN.
Todas lasdecisionesde losjuecesdeben estarfundamentadas bajo penade nu-
lidad y ello, constituye una afectación clara a la garantía dedefensa en juicio.
En este mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia: "...La omisión de
describir claramente e l hecho en la sentencia, constituye u n defecto en la motivación
del fallo pues afecta e l debido proceso y e l derecho de defensa enjuicio, además de
obstruir e l principio que hace alsistema republicano de gobierno, que se trasunta en
la posibilidadde que losjusticiables, alser absueltoso condenadospuedan compren-
derclaramenteporquelo hansido ..."(CNCP, Sala III, "Molina, Humbertoyotros", del
31/5/99).
"... Corresponde ordenar que se realice un nuevo juicio a los imputados que

fueron condenados con sustento en declaracionestestimoniales que fueron rendidas


en violación a la garantía de defensa enjuicio porque provienen de testigos de iden-
tidad reservada, ya que el defecto que origina la anulación se encuentra en la propia
sentencia impugnada, la cual se encuentra viciada por carecer de una debida motiva-
ción producto de la exclusiónprobatoria deaquellos testimonios, yno puedearribar-
se aldictado de u n pronunciamientojurisdiccionalsino sobre la base de material fác-
tico yprobatorio legítimamente adquirido (del voto en disidencia parcial del doctor
Mahiques) ..." (TCPBA, Sala 111, "S., R. A,, E. O. A. y A,, R. A. s/Rec. de casación", del
1O110106).
"... Debe declararse parcialmente nula la resolución que dispuso e l procesa-

miento de los responsables de la sociedad por considerarlos coautores del delito de


evasión previsional, ya que a l omitir pronunciarse sobre las cuestiones conducentes
para la solución delcaso - e l j u e z tuvoporadecuadoslos valores determinadosporel
perito oficialy descartó los determinados por losperitosdeparte sin expresar funda-
mentos-generó un agravio irreparablea las garantías del debido procesoy de la de-
fensa enjuicio, lo cual constituye una causalde arbitrariedadde la sentencia ..."(CN-
PE, Sala B, "JorsarS.A.", del 25/4/06).

III. FORMULAN RESERVAS


Para el improbable caso que la señora juez decidiera no hacer lugar al presen-
t e planteo de nulidad, dejamos expresa reserva de recurrir ante la Excma. Cámara de
Apelaciones por vía de apelación o, eventualmente en forma directa, como así tam-
bién de recurrir en casación, por inobservanciadelas normas prescriptas bajo pena de
nulidad, conformeel art.456, incs. 1°y Z0del CPPN, y de recurrir, de ser necesario, an-
t e la Corte Suprema de Justicia Nacional, por la afectación al derecho de defensa, al
debido proceso legal, todas ellas reconocidas constitucionalmente -caso federal;
a r t 14ley48-.

IV. PETlTORlO
Por los motivos expuestos, de la señora juezsolicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Formeel correspondiente incidente de nulidad.
3. Corravista a las demás partes en la presente causa.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

4. Oportunamente, resuelvadeacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo


largodeesta presentación,declarando la nulidad del llamadoa prestar de-
claración de indagatoria denuestroasistido,y en estesentido, afin de pre-
servar el buen orden del proceso, suspenda la audiencia fijada a esos efec-
tosy tenga por justificada su ausencia.
5. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSilClA
5 18
RECURSO DE APELACIÓN POR NULIDAD
DE ELEVACIÓN A JUICIO

INTERPONEN RECURSO DE APELACIÓN. MOTIVAN

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO


NACIONALDE INSTRUCCIÓN No ; ...
SECRETAR~ANO : ...
... ...,
(CALLE No ...O PISO, OF. ...)

R.R., inscripto al To ..., F0 ... del CPACF y P.P., inscripto al T" ..., Fo ... del CPACF,
ambosabogadosdefensoresdeconfianzadel d0ctorA.A. y la doctora M.O.,mante-
niendoeldomicilio legalconstituidoen la Avda. ... no..., piso ...O, oficina "..." deesta
Ciudad, en la causa no.../..., caratulada "A.A. yotrosslDefraudaciónporadministra-
ción fraudulenta", aV.S. respetuosamente nos presentamosy decimos:

l. OBJETO
Que, en tiempoy forma adecuados, en lostérminos del art.449 y SS. del Código
Procesal Penal de la Nación -en adelante, CPPN-, venimos con esta presentación a
interponer recurso de apelación contra el auto deV.5. de fecha ... de noviembre del
corriente año, notificado a esta parte el día ...del mismo mes y año, en la que se dis-
puso "1) No hacer lugar alplanteo denulidadinterpuesto p o r los doctores R.R. y P.P.
contra e l requerimiento de elevación ajuicio formulado por la parte querellante, en
delregistro de la Secretaría no... de este Tribu-
la presente causa que lleva e l n O . . . l...
nal, concostas, en virtuddelprincipiogeneraldela derrota ...", porconstituir, al igual
que laque rechazóel planteo nulificantedel requerimientodeelevación ajuiciode la
Fiscalía, unaresoluciónfundamentalmentearbitrariaalomitirtratarcuestionesplan-
teadas por esta parte y dirimentes para el objeto a decidir, en el marco del principal,
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

violatoria del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio y por último por
resultar ser una resolución carente de la motivación suficiente incumpliendo con la
obligación de fundar debidamente las resoluciones,todo locual genera laobligación
de revocar el auto apelado.
En atención a ello, y dando estricto cumplimiento al mandato que emerge del
art. 438 del CPPN, siguiendo el desarrollo de los fundamentos de la decisión critica-
da, hemosdeseñalar losmotivosquenosllevanaladisconformidadconelfalloapun-
tado, siendoquecada unodeellosserádebiday puntualmentedesarrolladoante la
Alzada.
Por laomisión del señorjuez degrado al correr lasvistasquedisponeel art. 349
del CPPN, y enviar primero el requerimiento de la Fiscalía y luego de un tiempo el de
la parte querellante, hace que al advertirse similares déficits en ambos requerimien-
tos, los recursos deapelación guarden cierta similitud.
Porotra parte no escapa a esta parte lo resueltocon fecha ...de noviembre pa-
sado por la Sala I de la Cámara de Apelaciones, en el marco de la apelación deducida
poresta partecontra el rechazodela nulidad opuesta contra el requerimientodeele-
vación a juicio de la fiscalía.
En estesentido, en primertérminodebemosponerenconocimientodeV.S.que
dichadecisión no ha quedadofirmey esta defensa en eltiempo procesaloportuno in-
terpondrá recursodecasación contradicha resolución.
En segundo término, sin pretender entrar en la crítica a dicha resolución, lo
cual, precisamente será motivo de desarrollo en el correspondiente recurso de casa-
ción, no podemos dejar de señalar aquí, la grave arbitrariedad en la que ha incurrido
el Tribunal de alzada, al privar a esta parte de la celebración de la audiencia que pre-
véel art.454del CPPN, más aún teniendo en cuenta que el sustento de la declaración
de mal concedido el recurso, se refierea cuestionesdefondo, que debieron habersi-
do tratadas en el marco de la mencionada audiencia.
Asimismo, la arbitrariedad se advierte en que la Alzada no ha advertido los
agraviosexpresados poresta parteen cuantoaque nosoloseadujoviolacióndel prin-
cipio de congruencia, sino y en forma previa se le achacó al requerimiento el incum-
plimientodelasexigenciasdelcódigodeformaalnocontarsecon unadescripcióncla-
ra precisa y circunstanciada de los hechos endilgadosa nuestrosdefendidos.
Por último, tampoco resulta cierto que por vía de nulidad se pretenda sortear
el impedimento de apelar el auto deelevación a juicio, y ello por la sencilla razón que
hasta ese momento la elevación a juicio no fuedictada, por lo que mal podría preten-
dérsela cuestionar. Loqueseatacócon nulidad ese1requerimientodeelevación ajui-
cio de la querella, lo cual ante le incumplimiento de sus requisitos, se prevé expresa-
mentesudeclaracióndenulidad.Allíseadviertesin máselprofundodesicionismocon
el que actuó el Superior.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

De conformidad con lo expuesto, solicitamos que, V.S. se ante esta presenta-


ción, tal como lo hizo en la apelación del rechazo de la nulidad del requerimiento de
la fiscalía, se ciña a analizar los requisitos de admisibilidad el presente recurso y así,
previa concesión del recurso, seordene la elevación de las actuaciones al Superior.

II. ADMlSlBlLlDAD
Esterecursoesadmisibleen lostérminosde losarts.449,170y447 del CPPN, los
cuales disponen la impugnabilidad objetiva. Puntualmente, el último artículo men-
cionado, establece que son recurribles los autos que resuelvan las excepciones plan-
teadas por las partes. Noobstanteello, la partefinal delart.449, declara expresamen-
teapelables losautosquecausen un gravamen irreparable, tal comosucedeen el pre-
sentecaso respectodenuestrosdefendidos, deacuerdoa lo queveremosa lo largode
esta presentación, sin perjuicio de lo cual, valedestacaraquíla graveafectación al de-
bido proceso legal y el derecho de defensa en juicio que se produce mediante los ac-
tos ocurridos en el último tramo de la instrucción, a lo cual debe sumarse, como ele-
mentocomún, el nocumplimientodeldeberdefundar lassentencias.
Resta agregar sobreesteextremo, queel recurso se interpone en tiempo yfor-
ma, de conformidad con el art. 450 del CPPN, ya que el presente recurso se interpone
dentro del tercer día de notificada la resolución, venciendo el plazo para la interposi-
ción del presente recurso-teniendo en cuenta e l feriado deldía lunes26denoviem-
bre-en las dosprimeras horasdeldía viernes ...de noviembrede ...

III. FUNDAMENTOS
La resolución que impugnamos por esta vía, al igual que en el caso anterior, al
ser ambas resoluciones una copia muy similar una de la otra, se presenta como abso-
lutamente arbitraria por carecer, en forma total, de motivación suficiente en térmi-
nosfácticosy normativos, másallá de la sencilla expresión devoluntad del señorjuez,
P.R.O., claramente contradictoria y alejada de manera notoria de las normas funda-
mentalesque rigen el derecho penal vigente y el respeto de garantías constituciona-
les esenciales.
Las afirmaciones realizadas encuentran sustento en los motivos que a conti-
nuación expondremos y que serán desarrolladosen el momento de celebrarse la au-
diencia que prevé el art. 454 del CPPNante la Excma. Cámara de Apelaciones.
Así, al comienzo de su resolución, el señor juez de grado, sostuvo que los sus-
criptos "...postularon la nulidad del requerimiento de elevación a juicio postulado
por la parte querellante, en orden a los fundamentos expuestos en la presentación
agregadaa fs. 1/36..."p or lo quecabeaclarar, en primertérminoque, dicha nulidad,
a la que se hace alusión, se encuentra agregada a fs. 28vta., por lo que los argumen-
tosa losquese refiereel juez de instrucción nosecorresponden con losexpuestos por
esta parteen la nulidad quedioorigen al presenteincidente. El escritodefs. 1/36, no
constituyeen su totalidad un planteo nulificante, motivo por elcual, nocorrespondía
niqueel restode las partesseexpidasobreel punto, nitampocoV.S.
Ahora bien, para resolver de la manera en que lo hizo, el señor juez de grado
comienza realizando un curiosoy llamativorelevamientodelosantecedentesdel pre-
sente incidente, tratando de quitar relevancia al planteo deesta defensa, incluso ad-
vierte que el planteo en poco dista de aquel que se presentó para solicitar la nulidad
de la requisitoria fiscal.Tal como sucedecon las resolucionesdeV.S.
Así, haciendo caso omiso a los argumentos de los nulidicentes, el señorjuez de
grado entiende quede una minuciosa lectura de lo dictaminado por la parte quere-
llante no se advierten discrepanciascon nuestro ordenamiento jurídico en cuanto la
requisitoria de elevación a juicio efectuada se encuentra ajustada a derecho, no ob-
servándose ninguna vulneración a alguna garantía constitucional consagrada a los
imputados.
En estesentido, sostienequedela lecturadel requerimientodeelevaciónajui-
cio ".. .surgen palmariamente los datos personales del imputado, una relación clara,
precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta
de los motivos en que se funda, tal como prescribe el art. 347del CPPN".
Ahora bien, resulta relevanterecordarque unodelosfundamentosexpuestos,
por esta parte, en la nulidad del requerimiento deelevación a juicio fue, precisamen-
te, queeldictamendela partequerellantenocumplecon lasexigenciasimpuestaspor
el art. 347del CPPNen cuanto no sedescribeen forma clara, precisa y circunstanciada
el hecho por el cual se requiere la elevación a juicio de nuestros defendidos, enparti-
cular en cuanto a la participación individual de cada uno de ellosy la relación de esa
descripciónconlapruebareseñada,loquedemuestra unatotalomisión, porpartedel
juez de grado, de las cuestiones planteadas, por esta defensa, al momento de inter-
poner la mencionada nulidad.
En estesentido, se ha expresado ladoctrinaal sostener "... elrequerimientode
elevacióna juicio oficiará comosoportedelescenario fácticosobreelcualregirá elde-
bate. Ningún hecho que no haya sido incluido allípodrá ser ventilado en eljuicio. A
elloprecisamenteapunta la exigencia dela relaciónclara, precisaycircunstanciada de
los hechoscon expresa amenaza de nulidad frentea suomirión, lo cualse presenta en
línea con lasdemandasdelosarts. 2 9 8 ~ 3 0 ...
6 "l.

' Almeyra, Miguel A. (dir.) -Báez, JulioC. (coord.). Código ProcesalPenaldela Nación, co-
mentado yanotado, La Ley, BuenosAires, 2007, t. III, p. 36.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Tal como fuera expuesto por la doctrina, la exigencia de una descripción clara,
precisay circunstanciada respecto de un suceso con implicancia jurídico penal, garan-
tiza junto a una calificación también acordey estable, el derecho dedefensa.
". ..el hecho procesalconstituyela materia de la acusación formulada contra el
procesado, interesando en lo que hace a la defensa enjuicio n o solo a los hechospe-
nalmente relevantes contenidos en la acusación sino también todaslas circunstancias
enunciadas en ella ... If2.

Continuando con en el resolutorio que poreste medio seataca, el Juez a cargo


de la instrucción sostienequeen el requerimiento deelevación a juiciocuenta con to-
dos los requisitos necesarios.
Claramente, lo que no logra advertir el Juez a quo es que los actos, por los cua-
lesestadefensa planteola nulidad, deben hacerserespetandolas reglas procesalesvi-
gentes, que no sería otra cosa que respetar nuestra Constitución Nacional.
Precisamente, ello es lo que no hizo el señor juez de grado; no respeto las ga-
rantíasConstitucionalesque rigen el proceso. La lesión al debido proceso legal y den-
tro de este al derecho de defensa en juicio, surge de manera irrefutable en la resolu-
ción que se cuestiona, que no hace otra cosa que convalidar los actos dictados por el
propio juez instructor.
Ahora bien, una vez más, en una clara omisión a las cuestiones planteadas por
esta defensa, el juezacargodela instrucción sostieneque los imputados siempre han
tenido la posibilidaddedefenderseen basea un mismo "...acusación, a unmismoes-
cenario fáctico".
Cabe resaltar aquí, tal como se hizo en la presentación que dio origen a la pre-
senteincidencia, queen todoel desarrollode lasacusacionessenotauna increíbleau-
sencia de definición de los hechos que son vistos como antinormativos. Es decir, aun
cuando, aquíyallá, hay referenciasfácticas, aunquemuy pobres, loquenoquedacla-
ro, es a qué partedeesesegmento fáctico y por qué razón, se leatribuye la calidad de
haber sido antijurídica en su conexión con el tipo penal seleccionado para fundar el
requerimiento de elevación a juicio.
Asimismo, esta parte, expuso que no se identifica, ni siquiera de modoescueto
cuál ha sido la concreta actuación personal o individual calificada de ilícita de A.A. y
deM.0. Nose han identificadoacciones u omisionesconcretas. No puede concebirse
que se los mencione de manera indistinta, como si los dos, durante treinta años hu-
biesen hecho a modo de espejo exactamente lo mismo. La deficienteactuación fiscal

Núñez, Ricardo, Lamateria deljuicio criminal. Elhechoprocesalysuidentidaden la acu-


sación y en la sentencia, LL, 19-756.
y de la querella esavalada porel señorjuezdegradoal rechazarel planteode nulidad
yevidenciando un inmensodesprecio por lavigencia del principiodeculpabilidad yel
derechodedefensa en juicio.
Todo ello demuestra la total omisión a las cuestiones planteadas por esta de-
fensa al momento de plantear la nulidad rechaza por el Juez de grado y que por este
medio seataca.
Sin perjuicio de la clara la falta de fundamentación en lo afirmado por el juez
de grado, ya que no cita jurisprudencia ni doctrina que apoye su postura, quedando
en entonces su expresión en una mera afirmación dogmática carente de todo conte-
nido ysustentoobjetivo, es precisodestacarqueelprincipiodecongruenca no es otra
cosa que una manifestación directa del plexo degarantías contenidos en el art. 18 de
la CN, ~ é l e ~z a r i c o n d e ~ e n s e quesu
ña importancia radica en quedel mismo derivan:
la necesidad de que el proceso asegure el contradictorio, la necesidad de que el pro-
cesotenga por baseuna imputaciónconcreta, queen eljuicioplenariodebeestarcon-
tenidaen unaacusaciónformal, la necesidad deque laacusación sea intimada correc-
tamente-inclusoenelcasodequelaacusaciónsea ampliada-y la necesidad deque
exista correlación entre la acusación intimada y la sentencia.
Como consecuenciadeello, esevidentequeen elproceso secorroboraba lavio-
lación a loselementosdel debido proceso legal, desdequese habían inobsewadofor-
mas sustancialesdel juicio, relativasa la acusación, la defensa y la sentencia4.
Todo ello, lleva a concluir sintéticamentes que el principio de congruencia im-
plica "... la identidad fáctica entre e l hecho enunciado en la acusación intimada y e l
descripto en la sentencia ...".
Lo que parecedesconocerel juezdegradoes la relevanciafundamental que re-
viste el hecho por el cual se intima a un imputado, entendiendo que "... elhechopro-
cesa1constituye la materia de la acusación formulada contra elprocesado, interesan-
doenlo que hacea la defensa enjuicionosoloa loshechospenalmenterelevantescon-
tenidos en la acusación sino también todas las circunstanciasenunciadasenella ... lr6.

En la misma línea seexpideVíctorCowaián7ai señalar que "...pasemosahora


a ocuparnosdela congruencias la que vemoscomo una consecuenciadirecta delprin-

Derechoprocesalpenal. Marcos Lerner Editores, t. II. p. 21 1.


Cfr. CSJN-Fallos, 119:284,127:36,entre otros.
Como lo destaca Claudia Moscatode Santamaria. en su publicación Elprincipiodecon-
gruencia en el ordenamiento procesalpenal de la nación, LL, ejemplar del 1U9197.
Núñez, Ricardo. La materia deljuiciocriminal. Elhechoprocesalysuidentidaden la acu-
s a c i ó n en
~ la sentencia, LL, 19-756.
En la nota afallo Lacongruenciaen elprocesopenal. publicadaen"DocirinaJudicial".
L A DEFENSA PENAL NULIDADES

cipio contradictorio que debe presidir en esencia en todo proceso, entendido este co-
mo sinónimo dejuicio, y también como un elemento fundamentalpara quese respe-
te la inviolabilidadde la defensa. Ambasgarantíasseencuentran consagradasconsti-
tucionalmente, tanto en elderechoaljuicioprevio respetuoso deldebido proceso, co-
mo en elmandato deque la defensa sea inviolable ...".
Señor juez, la trascendencia del mentado principio de congruencia parece es-
tardara. No obstante ello, esde destacar la relevancia que nuestra CorteSuprema de
Justicia de la Nación le da al principio al sostener que: "Elcarácterconstitucionaldel
principio de congruencia, como expresión de la defensa enjuicioydelderecho depro-
piedad, obedece a queelsirtema degarantíasconstitucionalesdelprocesoestá orien-
tado a proteger los derechos y n o a perj~dicarlos"~.
La correlación necesaria entreel hechocomprendidoen ladeclaración indaga-
toria, el quefueobjetodeacusación yel quefueconsideradoen la sentencia -corre-
lación que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en
el presentecaso,antelocual la CorteSuprema tienedichoqueello impidea "... lade-
fensa materialy técnica, con directa e inmediata afectación de la garantía delart. 18
de la Constitución Nacional, respecto de la circunstancia de agravación tal como fue
concebida en la sentencia apelada"g.
V.S., lo manifestado hastaaquíesmuyfácildeconstatarenel procesoyasílo he-
mos reflejado en la oposición a la elevación a juicio, a lo cual nos remitimos en honor
a la brevedad.
Sin perjuiciodeloexpuesto, debemos recordarqueel hech0queA.A.y M.O.ha-
yan ensayado un descargo, decididamente sobre otra imputación distinta que de ca-
sualidad podría tener alguna relación con los hechos y la calificación por la cual se los
termina procesando, no justifica o aminora la lesión del principio de congruencia. Lo
queaquínose ha advertidoesquelo importanteesteneren cuentaqué hechosselein-
timaron a los imputadosy respecto de los cuales la calificación jurídica tiene una signi-
ficación importantisimaytrascendental.Aqui,esoshechosfuerontotalmentedistintos
a aquellos por loscuales se losterminó procesandoy requiriendo la elevación a juicio.
Por otro lado, pero por el mismo sendero argumental, la imputación de coau-
toría, requiere la acreditación de ciertos requisitos. Se ha definido al coautor del si-
guiente modo: "Pueden concurrir variosautoresen un delito. Si cada uno de ellos rea-
liza la totalidaddela conducta típica, habrá unaautoría concomitante,puescada uno

En CSJN, "Martinez, Marcelo y otros sllnfr. ley 11.723y 22,362". M. 1823.XXXll recurso
de hecho, del 17/3/98.
Fallo "Zurita", LL, 1991-D-129,citado porcarrió, Alejandro, Garantíasconstitucionales
enelprocesopenal, colaboracióndeGuillerrnoGaray, 5"ed., Harnrnurabi, BuenosAires.2006, p.
131y siguientes.
tendrá el dominio del hecho. Pero también pueden desarrollarse los hechos de otra
manera, dondehaya una división delastareas, locualpuedeprovocarconfusionesen-
tre coautoría y participación (...) estos casos de reparto de tareas se resuelven por el
llamado dominio funcionaldelhecho, que tienelugarcuando elaporteque cada uno
realiza a l hecho esde tal naturaleza que, conforme alplan concreto, sin eseaporte el
hecho no podría habersellevado a cabosegún dicho plan. En estecaso tenemos unsu-
puesto de coautoría y no de participación. Como debe tenerse en cuenta el plan con-
creto del hecho, esta es una cuestión quedebedecidirse en cada caso conformelasca-
racterísticasde este (...) naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores
debereunirlosrequiritos típicosexigidospara serautor. Cuando estosfalten, pormu-
choque medie división del trabajo yun aporte necesariopara la realización delhecho
conforme el plan concreto, no habrá coautoría, sino complicidad necesaria (...) la fi-
gura delejecutordelart. 45abarca tanto a quién ejecuta como a quién toma parte en
la ejecución, esdecir, alautoryal coautor ..."'O.
Como se advierte también sin demasiada complejidad, tampoco se ha cumpli-
docon las mencionadasexigenciasy se ha omitidode manera absoluta toda mención
al respecto.
Si la situación se limitara a ello, la falta a la congruencia ya sería notoria y el
acierto de nuestro reclamo innegable.
Y ello no es todo.
La falta de precisión en el hecho imputado y denunciada más arriba, haceque
el agraviosea aún másgrande. En primera instancia noseadvierte hastael día de hoy,
el motivo por el cual se procesó a nuestros asistidos en relación a los hechosque pare-
cen atribuirse, como tampoco aquellos por los cuales se requiere la elevación a juicio
denuestrosdefendidos, sino, más bien, empeoraelcuadro yaqueconfirmaquees por
un hechoabsolutamentedistinto.
La jurisprudencia de todas las instancias, avala de modo concreto nuestro re-
clamo.
"Con respecto a los demás agraviosargüidospor las defensas, relativos a la in-
clusión en el proceso de un hecho por el cual los imputados no habían sido previa-
mente intimados (...) debió ser objeto de debate en la casación localya que induda-
blementese encuentra involucrada una cuestión sustantiva vinculada directamente
al principio de congruencia consagrado por la garantía constitucional de la defensa
enjuicioydebidoproceso legal. Principioqueeltribunalincansablementeha resguar-
dado, también alindicar que "en materia criminal la garantía del a r t 18de la CN. exi-

'O Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia, Alejandro-5lokar.Alejandro. Manualdederechope-


nal. Partegeneral, Ediar, BuenosAires, 2009, p. 616.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ge la observancia de las formassustanciales deljuicio relativasa la congruencia entre


la acusación, defensa, prueba ysentencia dictada p o r losjueces naturales ..."'l.
". ..en reiteradas oportunidades esta Cámara señaló que l o que se exige en el
proceso penal, con e l fin de preservar la garantía constitucional de defensa enjuicio,
esquese mantenga la identidad fáctica entre la acusacióny la sentencia, o sea quese
observe elprincipio de congruencia. Elobjetivo esimpedir quese condenealacusado
por un hecho distintoalque fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidadde
defensa ..."12.
En igualsentido, el mismotribunalse haexpedidoen la causa n0917, "Fernán-
dez Richard, Mario", del 2110198; en la causa no 189, "Medina, Carlos A,", del 14/8/95;
y en la causa no 1057, "Acuña, Vicente", del 30110198, entreotras.
En ese sentido el profesor Julio B. J. Maier ha sostenido que: "La reglamenta-
ción rigurosa delderecho a ser oído (...)no tendría sentido sino se previera, también,
que la sentencia solo se debe expedir sobre e l hecho y las circunstancias que contiene
la acusación, que han sido intimadas a l acusado y, por consiguiente, sobre aquellos
elementosde la imputaciónacerca de loscualeséI ha tenido oportunidaddeseroído;
ello implica vedar que e l fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en
elproceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita). La regla
se expresa como e l principio de correlación entre la acusacióny la sentencia; su cate-
goría constitucional ha sido reconocida p o r la Corte Suprema nacional (CSJN-Fallos,
242:22z 246:35? 302:328; 30:482; 298:104; 298:308; 302:791; 2 8 4 9 ) "13.
Másadelante, Maieragregaa efectosdeexplicarelverdaderoalcancedel prin-
cipio que: "La base de la interpretación está constituida p o r la relación del principio
con la máxima de la inviolabilidadde la defensa. Todoaquello queen la sentenciasig-
nifique una sorpresa para quien se defiende, en e l sentido de un dato con trascen-
dencia en ella, sobre elcualelimputado ysudefensorno sepudieron expedir (esto es,
cuestionarlo yenfrentarlo probatoriamente), lesiona e l principio estudiado"14.
En el mismo sentido, no podemos dejar de destacar el precedente de la Corte
lnteramericana deDerechosHumanos, conocidocomo "Fermín Ramírez"15en el cual
se da una profunda, acabada y garantista interpretación del principio de congruen-
cia y su alcanceconcreto.

l1 CSJN, "Agüero, Luis M. y otros", del 19/8/04, del voto del procurador general de la Na-

ción que la Corte hace suyo.


l2 CNCP, Sala IV, "Garcia, Gustavo", del 2413100,JA. 2000-1-740.
l3 Maier, Julio B.J.,Derechoprocesalpenal,t. 1, "Fundamentos", Editoresdel Puerto, p. 568.
l4 Ibidem.
l5 Corte IDH, caso"Fermin Ramirezv. Guatemala", sent. del 2016105.
Asíse ha expresado que: "La descripciónmaterialdela conducta imputada con-
tiene los da tos fácticosrecogidosen la acusación, que constituyen la referencia indis-
pensablepara elejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración
deljuzgador en la sentencia. De ahíque e l imputado tenga derecho a conocer, a tra-
vés de una descripción clara, detallada yprecisa, los hechos quese le imputan. La cali-
ficación jurídica de estospuede ser modificada durante elproceso por el órgano acu-
sador o por e ljuzgador, sin que ello atente contra e l derecho de defensa, cuando se
mantengansin variaciónlos hechosmismosyseobserven lasgarantíasprocesalespre-
vistas en la leypara llevar a cabo la nueva calificación. El llamado 'principio de cohe-
rencia o de correlación entre acusación y sentencia'implica que la sentencia puede
versarúnicamentesobrehechosocircunstanciascontempladosenlaacusación"(párr.
67, destacado agregado).
Así, la Corte establece dos principios: a) para no violar el derecho de defensa,
la sentencia no se debe apartar de los hechos descriptos en la acusación, y b) seviola
el derechodedefensa si,sin alterar los hechosobjetode imputación,semodifica laca-
lificación sin observar las garantías procesales previstasen la ley para realizartal mo-
dificación.
Precisamente, la violación del punto incluido en segundo término es lo que en
forma palmaria puede advertirse en el presente caso, dada la innegable violación del
derechodedefensaenjuicioproducido.Ello,deacuerdoalospropiostérminosdelaCor-
te, conlleva a lasviolacionesa losarts. 8"(Garantíasjudiciales)y 25 (Protecciónjudicial).
Del mismo modo se ha expresado la más calificada doctrina de nuestro país.
Cafferata Nores16, ha expresado que: "Para queelimputado pueda defendersedela
imputación, debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que quede
excluida cualquiersorpresa. Elacto porelquesele informa de ella sesuele denominar

l6 Cafferata Nores. José l., Proceso penalyderechos humanos, Editores del Puerto -CELS.
BuenosAires.2000, p. 112ys.Másalládetrabajosaisladosdeladoctrina procesal penal localque
hacen referencia a losestándares internacionales, esta obra decafferata Noreses la primera que
analiza globalmente la influencia del derecho internacional de losderechos humanosen el de-
recho procesal penal interno: "La obra de Cafferata Nores recorre todas esas decisiones de or-
ganismossupranacionalesque'rebotarán'enel derechoargentinoa travésdesu aplicación por
lostribunales locales. Este libro nosenseña cuálesson los estándares internacionalesqueahora
los tribunales locales tendrían que aplicar, gracias a la protección internacional. En este punto,
entonces, debodestacar unode losgrandes méritosdel trabajoque estoy prologando: suvastí-
sima información y comprensión sobre las decisiones, incluso más recientes, de los organismos
supranacionales de derechos humanosen materia de derecho procesal penal. lo que convierte
sin duda a Cafferata Nores en unode los mejoresconocedoresde los estándares internacionales
vigentes" (Abregú, Martin, "Prólogo", en Cafferata Nores, Proceso penalyderechoshumanos,
cit., p. VI).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

intimación. Esta debeserprevia a cualquier declaración quesele pueda recibir, com-


prensible (sencillamente expuesta, ysi n o entiende e l idioma se le proveerá de un in-
térprete, establecen los arts. 8.2.a de la CADHy 14.3.a del PIDCP) y detallada, con ex-
plicación de las causas de la acusación, es decir, los hechos que le dan basey lasprue-
bas existentes (y su contenido) y su naturaleza, o sea, su encuadramiento legal[17]
(arts. 8.2.b, CADH; 14.3.a, PIDCP). Lasleyesprocesalesexigen quesea realizada porla
autoridadjudicialquedebe recibirla declaración delimputado, de modoprevioa ella,
tanto durante la investigación preparatoria como en eljuicio oral ypóblico. Yicuán
previa debe ser la intimación respecto de la declaración?: entre ambas deberá tam-
bién transcurrir e l 'tiempo'adecuado (art. 8. I.c, CADH)para la preparación de la de-
fensa, aspecto no desarrollado especialmente entre nosotros".
En idéntica línea argumental, ~ e d e s m a ~ ~ e x p lclaramenteel
ica indivisibletra-
tamientodelos hechosydelderechoen lossiguientestérminos: "Elobjetolitigiosose
integra con las proposiciones iniciales del fiscal, hechos constitutivos y conducentes,
másloshechosimpeditivosyextintivosquepueda haberalegado la defensa, asícomo
las consecuenciasjurídicas atribuidas a tales hechospor las partes.
El o los hechos objeto del proceso no pueden ser considerados aisladamente,
dado que detrásaparece la declaración de un Derecho penal estatal, esdecir, elobje-
to del proceso es, en ese sentido, la declaración de la consecuencia jurídica derivada
de un hecho acontecido determinado. El hecho se toma en consideración, en conse-
cuencia, en tanto puede serle aplicado Derecho penal material, en tanto exista una
unión entre ambos".
Ahora bien, en dicho contexto, el juezdegrado pasa a ocuparsedel planteo in-
troducido por esta parte, esto es, la nulidad del requerimiento de elevación a juicio,
resolviendo no hacer lugara losolicitado, sin fundardicha decisión, loquedemuestra
una evidentearbitrariedad quevicia de nulidad al auto de fecha ...de noviembre de
...y no cumple en modoalguno con lasexigenciasestablecidas en los arts. 123 y 404,
inc. 2"del CPPN.
De lo expuesto se advierte que el señor juez de grado vulneró de manera pal-
maria las garantías del debido proceso y el derecho de defensa en juicio.
Por último, debemos insistir con la clara presencia de vicios en que el requeri-
miento de elevación dejuicio que afectan en forma directa el principio de congruen-

l7 "El acusadotieneelderechodeserinformadonosolamentedelacausa de la acusación,


esdecir,delos hechosmaterialesmantenidoscontraéIqueconstituyenlabasedesu inculpación,
sino también de la naturalezade la acusación, esdecir, de la calificaciónjurídica deestos hechos
materiales"(ComisiónEDH. "Colozza y Rubinar", Informedel5/5/83)
l8 jura novitcuria?, cit., p. 362,con
Ledesma,~Esconstitucionallaaplicacióndelbrocardo
cita de Goldschmidt, Principiosgeneralesdelproceso, p. 56.
cia, derivado de la garantía de defensa en juicio de conformidad con los arts. 18y 75,
inc. 22 de la CN.
Es preciso recordar que, conformesedesprendede la redacción del art. 347 del
CPPN, cuando el fiscal considere que la instrucción se encuentra completa, solicitará
la elevación de la causa a juicio.
"Elrequerimiento de elevación ajuicio deberá contener,bajo pena de nulidad,
losdatospersonalesdelimputado,unarelaciónclara,precisarycircunstanciadadelos
hechos, su calificaciónlegaly una exposiciónsucinta de los motivos en quese funda".
Como se advierte, el legislador ha decidido sancionar con pena de nulidad,
aquellosdictámenes tanto de la Fiscalíacomo de la querella que no reúnan los requi-
sitos destinados a identificar en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que
serán la plataformafáctica yjurídica de la acusación.
Como hemos dicho a la falta de precisión del hecho le sigue la innegableviola-
ción al principio de congruencia.
Violación que seenlaza íntimamentecon la causal de arbitrariedad.
Porotro lado, es sabido que, todas lasdecisionesdelosjuecesdeben estarfun-
damentadas -cuestión que no se verifica en el resolutorio que aquíse cuestiona-,
bajo pena de nulidad y ello, constituye una afectación clara a la garantía de defensa
en juicio.
En este mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia.
"La omisión dedescribir claramente el hecho en la sentencia, constituye un de-
fecto en la motivación del fallo puesafecta eldebido procesoy elderecho de defensa
en juicio, además de obstruir el principio que hace alsistema republicano de gobier-
no, que se trasunta en la posibilidad de que losjusticiables, alser absueltos o conde-
nadospuedan comprender claramente por que lo han sido.. ."19.
"La motivación del fallo, aspecto vulnerado por la contradicción, es garantía
constitucional dejusticia pues tiende a asegurar la publicidadde las razones deljuz-
gadorpara la resolución del diferendo. Por ello, su defecto o ausencia lesionan elde-
bido procesoy elderecho de defensa ..."20.
"La motivación del fallo, aspecto vulnerado por la contradicción, es garantía
constitucional dejusticia pues tiende a asegurar la publicidadde las razones deljuz-
gadorpara la resolución del diferendo. Por ello, su defecto o ausencia lesionan elde-
bido procesoy elderecho de defensa ..."21.

l9 CNCP, Sala 111.3115199, "Molina, Humbertoy otros", LL, 2000-E-881,42.999-S;JA, 2000-1-


505.
20 SCMendoza, Sala 11,111 1193, "Avilés, Raúl O. c. KantecS.A.".
21 SCMendoza, Sala 11.27ii192, "Honorato, Carlosc.Valerio Oliva".
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

"La motivación del fallo, aspecto vulnerado por la contradicción, es garantía


constitucional dejusticia pues tiende a asegurar la publicidad de las razones deljuz-
gadorpara la resolución deldiferendo. Por ello, su defecto o ausencia lesionan el de-
bido procesoy elderecho de defensa ..."22.
"La falta de motivación de la sentencia lesiona el derecho a lajurisdicción, que
reconocenlosarts. 7Oy9"dela ConstitucióndelaProvinciayreglamentanlasleyespro-
cesales, desde que tal derecho representa, en definitiva, la garantía del debido pro-
ceso que requiere para satisfacerse ser compuesto por una sentencia que responda a
las exigencia delsistema político institucionalque lo ofrece (arts. 54 CN; 1 "y6: Cons-
titución provincial) ..."23.
"Corresponde ordenarqueserealice un nuevojuicio a losimputadosque fueron
condenados con sustento en declaraciones testimoniales que fueron rendidas en vio-
lación a la garantía de defensa enjuicio porque provienen de testigosde identidadre-
servada, ya que el defecto que origina la anulación se encuentra en la propia sentencia
impugnada, la cualseencuen tra viciada por carecerde una debida motivaciónproduc-
to de la exclusiónprobatoria de aquellos testimonios, y no puede arribarse al dictado
de un pronunciamiento jurisdiccionalsino sobre la base de material fáctico y proba to-
rio legítimamente adquirido (del voto en disidenciaparcialdeldoctorMahiques) ..."24.
"Debe declararseparcialmente nula la resolución que dispuso elprocesamien-
to delosresponsablesdelasociedadporconsiderarloscoautoresdeldelitodeevasión
previsional, ya quealomitirpronunciarsesobre lascuestionesconducentesparalaso-
lucióndelcaso+ljueztuvoporadecuadoslosvaloresdeterminadosporelperitoofi-
cial y descartó los determinados por los peritos de parte sin expresar fundamentos-
generó un agravio irreparable a las garantías del debido proceso y de la defensa en
juicio, lo cualconstituye una causal de arbitrariedadde la sentencia ...
Por último nos cabe hacer referencia a la imposición de costas a esta parte, cri-
terio que no deja de evidenciar la absoluta falta defundamentación del resolutorio
cuestionado. También en cuanto a este punto, seadvierteel alto nivel dediscreciona-
lidadconelquehaactuadoel magistradodegradoalexpresar,soloen el resuelvo,que
".. . con costas, en virtuddelprincipio general de la derrota".
Evidentemente, V.S., ha incurrido en un error en cuanto a la aplicación de las
normas queel CPPNprescribe.

22 SC Mendoza, Sala 11,27/7/92, "Honorato, Carlosc.ValerioOliva".


23 CS Santa Fe, 6/4/78, "C., J.".
24 TCPBA,Salalll, 10/10/06,"S., R.A., E.O.A.yA., R.A.s/Rec.decasación", LLBA,2007(abril),
290.
25 CNPE, Sala B. 25/4/06, "JorsarS.A.", LL, On Line.
Sorprende la decisión de la Juez a quoen cuanto a este punto porque, si bien es
cierto que ".. . e l fundamento de la condena en costasradica en e l hecho objetivo dela
derrota ... Ir2=,no lo es menos que dicha regla general encuentra una clara excepción
establecida legalmentequees lade habertenido razón plausible para litigar, cuestión
queseencuentra másque acreditada en los presentes actuados.
En estesentido, se ha dichoquela exención procedesalvoen loscasosdeteme-
ridad en que se ha actuado con la conciencia de la propia sin razón, cuestión que no
puede adjudicarse a esta parte dado que el planteo ha sido fundado en basta y con-
tundentedoctrina yjurisprudenciaaplicablesalcaso; y mucho menos puedearribar-
sea talconclusión a partir de una resolución dondeV.5. no ha argumentado ni un so-
lo renglón para no aplicar la mentadaexcepción.
En concreto, de la lectura del planteo surge que esta defensa tuvo motivos su-
ficientes~plausiblespara reclamarla nulidaddel requerimientodelaelevación ajui-
cio postulado por la partequerellante y en consecuencia solicitamos se revoquetam-
bién aquella decisión en cuanto a la imposición de costas.
Es por todo esto que, requerimos se revoque el auto apelado y como conse-
cuenciadeellosedispongalanulidaddelrequerimientodeelevaciónajuiciodelapar-
t e querellante, por afectar directamente las garantías constitucionales mencionadas
en el desarrollo de la presente apelación.

IV. RESERVAS
Para el poco probable caso de queV.S. no comparta los argumentos señalados
por esta defensa, dejamosexpresa mención deocurrir en forma directa anteelTribu-
naldealzada, comoasítambién antelacámara Nacional decasación Penal, en lostér-
minos del art. 456, inc.,'2 por manifiesta afectación a las garantías constitucionales
deldebido proceso legal, lagarantíadeserjuzgadoen un plazo razonable, el derecho
dedefensaen juicio, el debido proceso legal,el principiodecongruencia, la necesidad
decontar con una imputación correctamentedefinida, la doble instancia yderecho a
hacer revisar lassentenciasdesfavorablesen lostérminos del art.18de la CN.

V. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, de U.
solicitamos:
1. Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso deapelación.
2. Se conceda el presente recurso y se eleven las actuaciones a la Excelentísi-
ma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

26 D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenalde la Nación, 7"ed. corregida, ampliada v


actualizada por Nicolás F. D'Albora, LexisNexis-Abeledo-Perrot, t. II. p. 1149.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

3. Una vez sustanciado, se resuelva conforme lo aquísolicitado, revocandoel


resolutorio del señorjuezdegrado, haciendo lugar a la nulidad articulada
por esta defensa.
4. Subsidiariamente, tenga presentes las resewasformuiadas en el apartado
IV.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
§ 19
NULIDAD POR COSA JUZGADA ~RRITA

INTERPONEN NULIDAD POR COSA JUZGADA ~RRITA

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO CRIMINALDE INSTRUCCIÓN No : ...
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO, OFICINA ...)

A.A., abogado inscripto al TO..., Fo ... del CPACF, apoderado de la Fundación


Proyecto Inocencia (Innocence Project Argentina), pretensa querellante en los pre-
sentesactuados, manteniendoeldomiciliolegalconstituidoenlaAv. ...no..., piso ...O,
departamento " ...", de esta Ciudad -zona 128-, y el domicilio electrónico consti-
tuido en ...y ..., donde también los tiene quien me patrocina, B.B., abogado inscrip-
toalTO . . . , F0...delCPACF,enelmarcodelacausan0.../...,caratulada"C.C.yotrosslln-
cumplimiento deoblig. deperseguirdelincuen., incumplim. deautor. y viol. deb. func.
pub. (art249)yabusodeautoridadyviol. deb. func.publ.", respetuosamentemepre-
sento y digo:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con el art. 166, ss. y concs. del
Código Procesal Penal de la Nación -enadelante, CPPN-, venimos a plantear la nu-
lidadabsoluta por cosajuzgadairritade la resolución obranteafs. 50152 de la causa
no.../... por mediodelacual sedecidiósobreseeraC.C., D.D.,yE.E., comoasítambién
del dictamen fiscal solicitando el sobreseimiento de los nombrados, del cual aquella
resolución esconsecuencia necesaria, de acuerdoa las razones yfundamentosquese
brindarán en lo subsiguiente, como asítambién de todos los actos subsiguientes que
tuvieran a aquelloscomo antecedentes necesarios.
Subsidiariamente, dejamos expresa reserva de recurrir al en casación, comoasí
también del caso federal, por afectación de principios, derechos y garantías del blo-
que deconstitucionalismofederal.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Fundamentos de la nulidad

A modo preliminar, debemosestablecer losiguiente:


La nulidad puede ser definida como "... la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cualse priva de todo efecto jurídico en e l proceso a u n acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en elproceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención,entretantas,son:laformuladaporD'Albora: "... Lanulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de produ-
cirlos efectosprovirtosporla ley, alalojarse en alguno de sus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."(D'Albora, Francisco, J, Código ProcesalPenal de la Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Porsu parteclariá Olmedo señala: "... La nulidadconsisteenla invalidación de
losactoscumplidose ingresadosen elproceso sin observarselasexigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización..."(ClariáOlmedo, JorgeA., Derechoprocesalpenal.
Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda ser tachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse por interés "... laactividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna de laspartescon e l fin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p.35). Sostienen Di Masiy 0bligad0,citandoa Dela Rúaque
".. . elinterésesla medida delasaccionesyesta regla depura lógica esaplicable alpro-
ceso. Solo cuando e l vicio ocasione unperjuicio efectivo ycuando de la declaración de
nulidadla parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, Gerardo R.-Obligado, Daniel H., Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitaciónde u n derecho de laspartesvinculado en forma inmediata a l buen or-
den delproceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio "... debeserrealyconcretoaunquenosea actua1,yaquepue-
de admitirse e l perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadestaquedeberáseralegadayprobadaporlaparteyvaloradaporeljuezdela
causa ..." (Torres,ob. cit., p. 38).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Claramente esta parte pose interés dado que en la resolución atacada se de


manera injustificada, y violando elderecho aldebidoproceso, omite daruna investi-
gación seria respecto de actos que suponen graves violaciones de derechos huma-
nos, a la luz de las consideraciones de hecho y de derecho que se realizarán, además
delomanifestadoporlapropia Cortesuprema deJusticiadela Nación, ysiendolaper-
secución einvestigación exhaustiva deeste tipo de hechos, dondese encuentren in-
volucradaspersonas injustamente condenadas, cuestión que impulsara la creación
dela Fundación, que diera lugara su estatuto, y quehpulsara la solicituddeser te-
nidosporparte querellante en elmarco delpresente, en elcualaún mantiene incólu-
me supretensión.

11. b. La nulidadcomo garantía delimputado.


Nulidady debido proceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás- más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-corno de-
mostraremos en este acápite- su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria. y por ello, tal sanción debe ser aplicada al caso deautos, si esque no hay prohi-
biciones explícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cescocarrara, quien decía lo siguiente: "... No basta queeljuicio haya logrado efecti-
vamente su finjurídico, vale decir, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenadoal verdadero culpableyselo haya condenado solo en la
medida que él merecía. Es necesario que esto sea creído por elpueblo. He aquíel fin
político de las formasprocesales. Cuando las formasno hansido observadas, la fepú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
del hombre quejuzgó, que pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas
han sido observadas, la fe pública tiene un fundamento racional en tal observan-
cia ..." (Carrara, Francesco, Programa delcurso de derecho criminaldictado en la Re-
alUniversidaddePisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944, t. II,ps. 195y 196,
5819).
Surge así la importancia de respetar las formas en torno a las cuales debe es-
tructurarse el proceso que tendrá por fin declarar culpable-o no-a una persona,
por cuanto es menester que las formas sean respetadas y en caso de no serlo aparece
manifiesta la necesidad deinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaque-
llos actos realizados-eintroducidosalproceso-en violación de los preceptos lega-
lesy constitucionalesqueindicaneldeberserdelaadministracióndejusticia, esteme-
canismo no es otro que el de la sanción de nulidad. En efecto podemos afirmar que
".. . la nulidad es e l remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento delpro-
ceso ..." (Torres, ob. cit., p. 95), esdecir que la nulidad tiene intima relación con laga-
rantía deldebidoprocesoconsagradaenelart. 18dela CN, puestoque, todoacto pro-
cesal quese realice fuera del marco de las formalidades necesarias exigidas por la ley,
será excluido, garantizando asíel debido proceso del imputado. En este sentido sos-
tiene Pessoa: ".. . que las nulidades en e l proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional, cualesgarantizarla efectiva vigencia deldebido proceso legal
y, asimismo, la efectiva vigencia de la regla de defensa enjuicio del imputado yaún de
otros sujetos eventuales ..." (Pessoa, Nelson, La nulidad en e l proceso penal, Mave,
BuenosAires, 1997, p. 35 y SS).

1l.c. Elreciente fallo de la CorteSuprema de Justicia dela Nación,


apropósito de la masacre de ...
Los hechos conocidos mediáticamente como la "Masacre de ..." ocurrieron el
... deenero de ....
De la causa penal quetuviera por imputado a F.F., resultósu condena porelTri-
bunaloralen locriminal n014,enaquel momento integrado porC.C., D.D.yE.E., por
robo agravado, homicidio reiterado en tres oportunidades, lesiones graves en dos
oportunidades, lesioneslevesreiteradasen dosoportunidades, abusodearmadefue-
go, tenencia ilegal de arma de guerra, a una pena de treinta años. La Casación Fede-
ral confirmó.
El ...dejuniode ..., la CorteSuprema revocóelfallodebidoaqueelcontrol re-
cursivo de la casación no había cumplido con los requisitos constitucionales del dere-
cho al recurso, y dispuso que la Cámara Federal de casadores dictara nuevo fallo.
Los casadores G.G., H.H. e 1.1. dictaron una nueva resolución en la cual conde-
naron a F.F. a 15 años, esta vez por considerarlo coautor de robo agravado por uso de
arma, en concurso real con homicidio culposo agravado por haber sido cometido por
la conducción imprudente de un vehículo automotor y por la cantidad devíctimas (3),
lesionesculposasgravesylesionesculposasleves, y portación ilegal dearmadeguerra.
Contra esa resolución la defensa, con el patrocinio del Centro de Estudios So-
cialesyCulturalespresentó un recursoextraordinariofederal, quefue rechazado, re-
curriendo en queja. Finalmente, el ... de octubre de ... la Corte Suprema admitió la
queja e hizo lugar al recurso, absolviendo a F.F. Terminando así 11 años y 9 meses de
horrory arbitrariedad para él.
Para resolver de esa manera se consideró lo siguiente: "...)7 Que en suante-
'
riorintervención esta Corte había advertido que e l tribunal del recurso no había tra-
tado de modo suficiente y acabado los descargos de la defensa apoyados en los ele-
mentosprobatorios que esa parte expresamentehabía individualizadoy quesediri-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

gianasostenerlaajenidaddelrecurrente con respectoalos hechosporlos que había


sido condenado. En este sentido, se indicaron, en particular, los agravios vinculados
con elreconocimiento deEE ydelarmaporparte de losdamnificadosdelrobo, como
así también las declaraciones testificales que controvertirían la prueba ponderada
por el tribunal oralpara tenerpor acreditadas las circunstancias en que se produjo la
persecución policial, el estado de pleno control de las facultadesmentalesdelimpu-
tado durantela conduccióndelautomóvilque ocasionólasmuertesylaslesiones,co-
mo así también, que aquel hubiera estado en posesión de un arma o que la hubiera
disparado contra las fuerzaspoliciales...
...gO)eljueztieneimpuestoinclinarseporla alternativa fáctica queresulta más
favorable al imputado.. .
... 10) ... asiste razón alapelante en relación al análisis parcial con que se exa-
minó la versión delimputado con relación a su completa ajenidada los hechosquese
lea tribuyeran ...
... 11) ...la vinculación de EE con elrobo que diera origen a la trágica persecu-
ción se deberíaa una confusión de los funcionariospolicialesíntervinientes.Asimis-
mo, dichos funcionarios, alno identificarsecomo tales, habrían ocasionado la manio-
bra de evasión delimputado y eldisparo con elcualpudoperderla conciencia. EE, así
incapacitado, continuó la marcha, y en ese estado de disminución de sus facultades,
habría ocasionadolasmuertesy laslesiones que le fueron atribuidas,y finalmente, la
colisión con otro vehículo.Luego delchoque,y sin que hubierahabido reacción algu-
na por parte del recurrente, los poliúas le habrían disparado dieciocho veces, alcan-
zándolo con ochohpactosy provocándole las gravísimas lesiones que sufrió. Frente
aestasituación,yaladvertirquese habían equivocado, lospolicíasintervinientespo-
drían haber intentado encubrir su responsabilidad en el hecho mediante la creación
de evidencias falsas, entre ellas, las vinculadas a la presencia de un arma y casquillos
demunición en elautomóvil, ala placa identificadora del vehículoyalamanipulación
de los testigos.. .
... 18) ... frente a las particularidades de un caso en el que, desde temprano, se
había cuestionado severamente la legalidadde la actuación de los funcionariospoli-
ciales.. .
...25) ... en talescondiciones, toda vezquea esta altura del trámitede la causa
aún no ha sido dictada una decisión que trate de modo compatible con eldebidopro-
ceso la hipótesis de los hechospresen tada por la defensa de EE vinculada con la ino-
cencia en los delitos que se le atribuyen y dado que el análisisparcial e incongruente
del caso resulta incompatible con la necesaria certeza que requiere la sanción puniti-
va adoptada, corresponde que este Tribunal haga uso de las facultades establecidas
en la segunda parte delart 16de la ley48, absolviendo alprocesado de conformidad
con lo dispuestoporelart. 3°delCPPN...
...26)... no es posible concluir este fallo sin preguntarse sobre los efectos que
se derivan de la decisión absolutoria, pues si el procesado no es el responsable de la
muerte de trespersonasyde las lesionesde distinta gravedadde otrascuatro, enton-
ces¿Quién lo es?Laaplicacióndelprincipioindubioproreo ha permitido arribara una
solución que aunque en forma tardía pone fin a la injusticia con una persona que ha
pasado varios años encarcelada, a la par que impide que se consoliden, sin solución
de continuidad, las consecuencias dañosas de un proceso deficiente. Es en este senti-
do que debe entenderse el 'pro reo'aplicado alcaso, como modo de modificar elsta-
tusjurídico del acusado de modo inmediato, aunque no por ello reparar los padeci-
mientossoportados ..." (el destacado nos pertenece).
Así, hasido nuestro MáximoTribunal el que ha considerado que:
1 . Existían elementos probatorios suficientes conducentes a determinar la
ajenidadde EE en los hechospor los que se lo condenó, y que controverti-
rían la prueba ponderada por el Trbunal Oral.
2. La detención de EE puede ser calificadacomo injusta.
3. Elpadecimiento de EE esproducto de un proceso penal deficiente.

1l.d. El concepto de <(gravesviolaciones


a los derechos humanos~~

Dea cuerdoa la RealAcademiaEspañolael adjetivo "graver'(del lat. gravis),en


su Zaacepciónimplica: "Grande, demucha entidado importancia". Comovemos,po-
co aporta a la problemática.
Por su parte "violación"(del lat. violat o, - nis) es: "Accióny efecto de violarr'y
"violar"(del lat. vio1 re), en su laacepción implica: "Infringiroquebrantarunaley, un
tratado, un precepto, una promesa, etcétera . "'
Ahora bien, explica la Oficina delAlto ComisionadoparalosDerediosHuma-
nosdela Organizaciónde Naciones Unidasque, los derechos humanos ".. .son dere-
chos inherentesa todos losseres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lu-
garde residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier
otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación al-
guna. Estosderechosson interrelacionados, interdependientese indiviribles". Sobre
aquello no hay mayores disquisiciones.
E l términogravesvíolacionesalosderechoshumanosfue utilizado por prime-
ra vez en la Resolución 1235 (XLII)del Consejo Económico y Social de la Organización

' Real Academia Española, Diccionariode la Lengua Española, 22"ed.. 2001.


LA DEFENSA PENAL NULIDADES

de las Naciones Unidas, adoptada el 6 de junio de 1967-"gross violationsofhuman


rightsandfundamental freedoms"en su versión en inglés y "violauonesnotoriasde
los derechos humanos y las libertades fundamentales", en su versión en español-,
queautorizabaa la Comisión de Derechos Humanosy a la Subcomisión de Prevención
de la Discriminación y Protección de las Minorías a examinar denuncias sobre lasgra-
ves violaciones a los derechos humanos.
Ha sido a través de la jurisprudencia internacional y de actos jurídicos indivi-
duales deorganismos internacionalesquese ha podidoverificar la existencia decier-
tasnormasdederechos humanosque han alcanzado lacondicióndeiuscogens, como
las siguientes y cuya transgresión -sin resultar, necesariamente, en u n delito de lesa
humanidad- importa una grave violación de los derechos humanos:
La prohibicióndelasejecucionesextrajudiciales,sumariasoarbitrarias(Asam-
blea General de las Naciones Unidas, Res. 611173, "Ejecucionesextrajudiciales, suma-
rias oarbitrarias", del 191121062; Res. 591197, "Ejecucionesextrajudiciales, sumariaso
arbitrarias", del 2011U043; Res. 531147, "Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbi-
trarias", del 911U98~;Comité de Derechos Humanos, "Pedro Pablo Camargo v. Co-
lombia", Comunicación n04511979,U.N. Doc. CCPWUOPII at 112 (1985)5; informedel
Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudi-
ciales, sumarias o arbitrarias Al6113116; Res. no 5 del Sexto Congreso de las Naciones

Se llama a asegurar que los miembros de las fuerzas de seguridad y las FF.AA., y otros
agentes que "actúen en nombre del Estado, o con su conocimiento o aquiescencia"actúen con
moderación, asegurando el derecho a la vida, y se investiguen todoslosdemáscasosenquese
haya conculcado elderecho de una persona a la vida, ysometana losresponsablesalaacción de
un órganojudicialcompetente.
Establecequeloscasosdeejecucionesextrajudiciales,sumariasoarbitrarias pueden, en
determinadascircunstancias.darorigen a genocidiosocrímenesdelesa humanidad, pero no lo
son en si mismos, importando una calidad distinta deagravio, la degravesviolacionesalosde-
rechos humanos.
"Exige que todoslosgobiernosseaseguren de quese ponga fin a la práctica de las eje-
cuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrariasy tomen medidas eficacespara combatiryelimi-
narese fenómenoen todassus formas".
Analiza el casoy considera queconforma una ejecuciónel homicidio llevado a cabo por
agentes de policía de nueveciudadanos Colombianos, en uncontextodonde"la acción policial
fue llevadaa cabo sin advertenciasa las víctimasy sin brindarles oportunidadde rendirse (...) o
de ofreceralgunaexplicación desupresencia o intenciones... ".
El art. 6.1 del PlDCPestablece un derechosupremodetodapersona-ala vida-, e implica
que la privaciónde lavida por agentes del Estadosupone una cuestión de extremagravedad.
PresentadoalConsejodeDerechosHumanosdeconformidadconsu Res. 1715,seanali-
za la protección del derechoa la vida durante lasoperacionesdemantenimientodel orden y se
Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (1980), docu-
mentoA.CONF.87/14/Rev.1 7; Corte IDH, "ChumbipumaAguirreyotros"("BarriosA1-
tos"), sent. del 14/3/01, Serie C, no 758; "Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri",
sent.del8/7/04, SerieC, n o llo9; "AlmonacidArellano yotros", sent. del 26/9/06, Serie
C, no 1541°; "La Cantuta v. Perú", sent. del 29111/06, Serie C, no162; CIDH, lnforme no
133/9911:caso 11.725, Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19/11/99'~;Recomendación so-
breel Asilo y Delitos Internacionales de 20de octubrede2000); la prohibición dela
desaparición forzada depersonas; la prohibición de la tortura y otros tratos openas
crueles, inhumanos o degradantes; la prohibición de las detencionesarbitrarias,en
especialaquellasprolongadas(ComitédeDerechosHumanosdelas NacionesUnidas,
Comunicación no560/93, "A. v. Australia", 30/4/9713; lnforme no 53/01, Caso 11.565,
Ana, Beatriz y Celia González, México,4/4/01 14; Observación General n08del Comité

argumenta la necesidad de llevar a cabo una acción coordinada para armonizar con las normas
internacionales la legislación nacional sobre el uso de la fuerza por la policía, especialmente
cuandotienec~nsecuen~ias letales.

' Expresaalarmarespectode losasesinatosde presuntosdelincuentes porfuerzasarma-


das e instituciones encargadas de la aplicación de la ley y recuerda que los asesinatos premedi-
tados importan un caso degraveincumplimiento de los convenioseimportan "crimenesparti-
cularmente horrendos".
Seconsidera a lasejecucionesarbitrariascomo especialmenteserios.
Las ejecuciones arbitrarias realizadas por agentes de policías infringen el iuscogens. e
importan graves violaciones que dan lugara una responsabiIidadinternacionalagravada. Los
Estadosdebentomartodaslasmedidasnecesarias. nosolo para prevenir, juzgary castigarla pri-
vación de lavida comoconsecuencia deactoscriminales, engeneral, sinotambién para prevenir
las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad
lo Seconsideró uncasodegraveviolacióndederechoshumanosladenegacióndejusticia
involucrada enel casode la ejecución arbitraria de una persona.
ll Define a las "ejecucionesarbitrarias"como una "forma de eliminación de personas".
l2 Define a las "ejecucionessumariaso extrajudicia1es"como un "medio para la elimina-
ción física".
l3 Se refiereque la arbitrarieda nosolamente implicasercontraria a la ley, sinoque incluía
también circunstancias dondesevislumbran elementosde"incorrección. injusticia e imprevisi-
bilidad". "... elcomité observa que toda decisión de mantenerdetenidaa unapersona debeser
examinada periódicamente a fin de evaluarlosmotivosquejustifican la detención. Encualquier
caso, la detención no debe prolongarse másallá delperíodo para elqueel Estadopuedaaportar
unajustificación adecuada.. .".
l4 "... Laprohibicióndedetencionesarbitrariasconstituyejustamenteunresguardoesen-

cialpara la seguridadciudadana, en la medida en que impide que losmecanismoslegalescrea-


dospara defenderla seguridadde todoslos habitantes, se utilicen con fines violatorios ...'l.
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

de Derechos humano^'^; GrupodeTrabajodelas Naciones Unidassobrela Detención


Arbitraria, Opinión no36/99];y laprohibición dela discriminación.
En el orden local, tiene dicho el procurador fiscal ante la CSJN, invocando a la
Corte IDH ".. . 'un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente
no resulte imputable directamentea un Estado,por ejemplo, por ser obra de un par-
ticularoporno haberseidentificadoalautordela transgresión, puedeacarrearlares-
ponsabilidad in ternacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta
de la debida diligencia para prevenir la violación opara tratarla en los términos re-
queridosporla Convención'(Corte IDH, '19 Comerciantes v. Colombia ',sent del 5/7/04,
3 140; cf. también, 'Caballero Delgado y Santana', sent del 8/12/95, 3 56; 'Godínez
Cruz', sen t. del 20/1/89,§ 182; y 'Velásquez Rodríguez', sent del 29/7/88,§ 172)..."
(CSJN, "C., J. J. s1Recurso decasación", del 14/4/15;LL, "Suplemento Penal", 2015 (ju-
nio), 40; LL, 2015-C-344; DJ, ejemplar del 15/7/15,p. 33; el destacado nos pertenece).
Y también que ".. .la vigenciairrestricta de los derechoshumanos fundamen-
tales, quese vepresididaporla obligacióndelEstadoArgentinodehvestigary decas-
tigarlas violacionesgravesalosderechoshumanos...(Corte lnteramericana de Dere-
chos Humanos, casos 'VelásquezRodríguez v. Honduras: sent de129/7/88, 'Barrios Al-
tos v. Perú', sent del 14/3/01,'Masacre de Pueblo Bello v. Colombia', sent deI31/1/0$
'Goiburúyotrosv. Paraguay',sent. del22/9/0$ 'Bayarriv.Argentina', sent del30/10/08,
'Chitay Nech y otros v. Guatemala', sent del25/5/10, 'Fernández Ortega y otros v. Mé-
xico', sent del30/8/10, 'Rosendo Cantú y otra v. México', sent del31/8/10, 'Ibsen Cár-
denas e lbsen Peña v. Bolivia', sent del 1/9/10,'Comes Lundy otros (~Guerrilhado Ara-

"... Elanálisis de la compatibilidadde una privación de libertad con lasnormas de lospárrs.

2°y30delart 7Ode la Convención Americana debe efectuarse siguiendo tres pasos. El primero
de ellos consiste en la determinación de la legalidad de la detención en sentido material y for-
mal, a cuyo efecto se debe constatarsiescompatible con la legislación interna del Estado en cues-
tión. Elsegundo paso se cumple mediante elanálisisde dichasnormasinternasa la luzde lasga-
rantías establecidasen la ConvenciónAmericana, a fin de establecersiaquellasson arbitrarias.
Finalmente, ante una detención que cumpla los requisitos de una norma de derecho interno
compatible con la ConvenciónAmericana, corresponde determinarsila aplicación delaleyalca-
so concreto ha sido arbitraria ...".

l5 "... lncl~so
en los casos en que se practique la detención porrazones de seguridadpú-
blica estadebe regirseporlasmismasdisposiciones, esdecic no debeserarbitraria, debe obede-
cera lascausas fijadaspor la leyy efectuarse con arreglo al procedimiento establecido en la ley
(párr. 1% debeinformarsea la persona delasrazonesdela detención (párr. 2")ydebeponersea
sudisposición el derecho a recurrirante un tribunal (párr.4'). asícomo a exigiruna reparación en
casodeque haya habidoquebrantamiento delderecho (párr. So). Si, porañadidura, endichosca-
sosseformulanacusacionespenales, debeotorgarselaplena protección establecida enlospárrs.
2°y30delart 99 asícomoen elart 14 ...".
guaia?) u Brasil', sent. del2411 1/70, 'Gelman v. Uruguay', sent. del241211l), deber que
nopuedeestarsujetoa excepciones (CSJN-Fallos, 330:3248y333: 1657) ..."(CSJN, "To-
rres,Ana Maríac. MinisterioPúblico-ProcuraciónGeneraldela Nacións/Amparoy me-
dida cautelar", del 27112112; LL, "Suplemento Constitucional", 2013 (mayo), 70; LL,
2013-C-197; el destacado nos pertenece).
Por otra parte ".. . la Corte lnteramericana de Derechos Humanos desdesuspri-
merassentencias dictadas en casos con tenciososa fines de la década del ochenta, has-
ta las más recientes, y ha sostenido que de '... la obligación general de garantizar los
derechoshumanos consagrados en la Convención, contenida en elart 1.1 dela mis-
ma, deriva la obligación de investigarlos casos de violacionesdelderechosustantivo
que debe ser amparado, protegido o garantizado. Así, en casos de (...) graves viola-
cionesalosderechoshumanos,el Tribunal ha consideradoquelarealizaciónde unain-
vestigaciónexoficio, sin dilación, seria, imparcialyefectiva, esunelemen to fundamen-
talycondicionantepara la protección de ciertos derechosquese ven afectadoso anu-
lados por esassituaciones, como losderechos a la libertadpersonal, integridadperso-
naly vida. Esa obligación de investigar adquiere una particularydeterminante inten-
sidade importancia en casos de crímenes contra la humanidad'(cas0 'La Cantuta', del
2911 1/06,Serie C, no 162) ... desde elprecedente 'Videla'(CSJN-Fallos, 326:2805, voto
deljuez Maqueda) este Tnbunalha sostenido la importancia que deben tener las de-
cisiones de los organismosde protección internacional de los derechoshumanos co-
mo guía para la interpretaciónjudicialdelas normas convencionales.
Más recientemente en elcaso 'Mazzeo'(CSJN-Fallos, 330:3248)-en el voto de
la mayoría-. se recordó eldenominado controlde convencionalidadque los jueces
delosestadospartesdebíanrealilar, talcomo había dichola Cortelnteramerbna de
Derechos Humanos en elcaso 'Almonacidv. Chile'(del26/9/0$ Serie C, no 154,s 124)
... la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en elcaso 'Hermanas Serrano de la
Cruz v. ElSalvador'(sent. del 1/3/05,Serie C, N2 120)...Se precisó que los familiares de
las niñas tienen derecho de conocerlo quesucedió con aquellasy, sise hubiere come-
tido un delito, de que sesancione a losresponsables,ya quese trata deuna obligación
que correspondeal Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos
humanosy esa obligación debe ser cumplidaseriamentey no como una mera forma-
lidad. En palabras de dicha Corte: 'Estas medidas no solo benefician a los familiares
de las víctimassinotambién a la sociedadcomo un todo, de manera que alconocerla
verdaden cuanto a los hechosalegadostenga la capacidaddeprevenirlos en el futu-
ro'(consid. 169)..." (CSJN, "Emma Elidia Gualtieri Rugnone de Prieto y otros", CSJN-
Fallos, 332:1769; el destacado nos pertenece).
Cabe recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pac-
t o Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del HombreobliganalEstadoargentinoainvestigarysancionarlas
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

gravesviolacionesdelosderechoshomanos,puestoqueellamismaesfuentedeobli-
gaciones internacionales, y así lo ha establecido la Corte lnteramericana en sus deci-
siones(cí.,en cuantoal plenovalorvinculantedela DeclaraciónAmericana,CIDH, OC-
10189, del 417189).

1l.e. La cosajuzgada irrita

Ahora bien, más allá de lo expuesto precedentemente en acápites anteriores.


el reconocimientode losocurridoscomo hechos que implican gravesviolacionesa los
derechos humanos -recordemos que a raízde decisiones de losimputadosse man-
tuvo una detenciónarbitraria deEE durante másde 7años. yaldictado de una sen-
tencia condenatoriaa30años deprisión, falseando datos, y encubriéndosealos ver-
daderosresponsables,en lo que importó una manifestaciónclara de un proceso fra-
guadopor adulteración de prueba y manipulación de testimonios, omitiéndose ac-
tuar como correspondía, en tanto jueces y funcionarios del Estado, Yactuando más
allá desus capacidades funcionales, en detrimento de los derechosdeEE-que de-
mandan del Estado una exhaustiva investigación, advertimos que, en la resolución
que ela quo invoca, dada en la causa no ...l...,aquello no se advierte.
Obtenida dicha resolución del ... dediciembre de ... seadvierteque, según lo
allí manifestado "... la denuncia seefectúa en relación altrámite de la causa no...ca-
ratulada %E slRobo con homicidio', delregistro del Tribunal Oral en lo Criminalno 14
en e l marco de la cual con fecha ... dejunio de ... se resolvió condenar a EE a la pena
de treinta añosdeprisión (...) losmagistradosalmomentodedictarlasentencia en el
marcodelacausanO... utilizaroncomo fundamentodel fallo hechosinexistentes ...".
Del relato brindado por el propio señorjuez J.J., a cargo del Juzgado Nacional
en IoCorreccional n o l1 seríadelegada la investigación en lostérminosdel art. 196del
CPPN, y el señor fiscal intewiniente solicitaría el sobreseimiento, en los términos del
art. 336, inc. 3Odel CPPN, luego de hacerse de las copias de la causa no..., sin habersi-
doproducidopruebaalguna,concluyendo que nosedesprenden indiciosqueconlle-
ven a dudar del desempeño de los magistrados al aplicar la norma para resolver el
asunto puestoen crisis,concluyendoquenoseadvierte un accionar doloso, excluyén-
dose latipicidad. Deesta manera, el señorjuezconsideró lasolicitud desobreseimien-
tovinculante, al noexistir promoción dela acción penal, del que noseadviertenfallas
de logicidad, ni resultar arbitrario, siendo un acto jurisdiccional válido. En razón de
aquello se resuelvesobreseeraC.C., D.D. yE.E. en ordenaloshechosdescriptos, que
fueran encuadrados en la figura de prevaricato delart 269 del Código Penal.
De estamanera, de la sola lectura de nuestra denunciasurgea simple vista que
los hechosallíexpuestosnose condicen con losanteriormentereferidosyporla fun-
dación denunciados. No existe identidadfáctica.
Amén de aquello, y respecto de una reducida parte del universo de hechos de-
nunciadosquesípodrían compartir identidad deobjetocon la resolución aludida, re-
cordemos la obligación del estado de investigar exhaustivamente gravesviolaciones
dederechos humanos, y la doctrina d e lacosa juzgada írrita.
Tiene dicho nuestra CSJN, "... Es verdadquela autoridadde lacosajuzgada es
uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica, pero no es
menoscierto que la institución de aquella supone la existencia de unjuicio regular,fa-
lladolibrementeporlosjueces,puesnopuede convertirseeninmutable una decisión
que derivedeunproceso nodotadodeciertaselementalesgarantíasdejusticia(con f.
Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, t. 1, p. 353). Es decir, no puede invocarse
la cosajuzgada cuando no ha existido un auténtico y verdaderoprocesojudicial, ni
puede aceptarse que, habiendo sido establecidadicha institución para asegurar de-
rechoslegítimamenteadquiridos,cubre también aquellossupuestosenlosquesere-
conozca que ha mediado solo un remedo dejuicio, y que este ha sido resueltopor los
jueces obedeciendo órdenesimpartidaspor el Poder Ejecutivo.
En este orden de ideasAdolfo E. Parry recuerda (LL, 62-743 y SS., 'La cosajuzga-
da írrita 3 que ya en el derecho romano se admitían proteccionespara elperjudicado
por una sentencia obtenida por medio de documentos falsos, actividades dolosas,
soborno de testigos, colusión, etcétera (...)y. asiel damnificado tenía a su alcance la
'exceptio doli'contra la 'actio iudicati:. la 'replicatio doli'con tra la 'exceptio reiiudi-
catae'y, subsidiariamentela 'actio dolfiyadmite este tratadista quela derogabilidad
de la cosajuzgada esposible en nuestro ordenamientojurídico, por aplicación de di-
versosmedios de acción, dentro deljuego normalde nuestrasinstituciones.
Porsuparte, Colombo señala (Código de Procedimientos Civilesy Comerciales,
anotadoycomentado, p. 647), respectodelacosajuzgada, queellanopuedeserobs-
táculo '... cuando ha existida una desnaturalización de la función jurisdiccional, por
causas imputables directamenteal juez (prevaricato) o por una (prácticamente)in-
vencible,gravey directapresión,desdeluegofehacientemente comprobada, deotro
poderpúblico:
A su vez, K E. tiene declarado que la institución de la cosajuzgada, como todas
lasinstitucioneslegales, debe organizarse sobre basescompatiblescon losderechosy
garantías constitucionales, y no es dudoso que en lossupuestos en que, con seriedad,
se le impugna como contraria a ellas, el recurso ante la Corte sería procedente, pues,
sin duda,parala validezdela institucióna quemeestoy refiriendo, serequieresucom-
patibilidadcon la garantía de la defensa enjuicio (CSJN-Fallos, 238:18).
Igualmente, ha dicho e l tribunal que la admisión genérica, en el ordenamien-
to jurídico argentino, de la institución de la cosajuzgada no significa que no pueda
condiOonarsesureconocimientoala inexistencia dedolo en la causa en queseha ex-
pedido la sentencia; y que la circunstancia de que de esta manera se afecte la seguri-
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dad, propia de lassentenciasfirmes en elorden civil, debe cedera la razón dejusticia,


que exige que el delito comprobado no rinda beneficio (CSJN-Fallos, 264:320) ..."
(CSJN-Fallos,279:54;el destacado nos pertenece).
En sentido similar ha señalado la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Ai-
res ".. . la pretensión de revisión de cosajuzgada írrita canaliza la excepción alprinci-
pio de autoridadde la cosa juzgada, que puede conceptualizarsecomo 'aquelproce-
so especial que, por razonesjurídico procesales tiene por objeto impugnar la senten-
cia ante el grado supremo de la jerarquía judicial, en virtud de motivaciones que no
pertenecen al proceso mismo en que la resolución impugnada se dicta, sino que son
extrínsecosa dicho proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascen-
dentes a él' (conf. Guasp, Derecho procesal civil, p. 1544, no9Z L. 104.330, sent del
21/12/11)... En este sentido, tradicionalmente se admiten, por la doctrina yjurispru-
dencia, comosupuestos habilitantesde la revisión de la cosajuzgada: a) cuando des-
pués de pronunciada la sentencia definitiva, la parteperjudicada hallase o recobrase
documentos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la
parte en cuyo favor se hubiera dictado; b) cuando la sentencia definitiva se hubiera
pronunciado en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos, ignorándolo
el recurrente o cuya falsedadse reconociera o declarara después; c) cuando habién-
dose dictado en virtudde prueba testimonialo deposiciones, alguno de los testigoso
la parte absolvente fueran condenados como falsarios en sus declaraciones; y10 d)
cuando la sentencia hubiera sido dictada injustamente mediando cohecho, prevari-
cato, violencia u otra maquinación fraudulenta (conf. Hitters, Juan C., Revisión de la
cosa juzgada, 2" ed., ps. 222, 223 y 230; en sentido análogo, CSJN-Fallos, 238:18;
254:320;asimismo estaSuprema Corte, c. 81.004, sent del30/10/02;c.92.718, sent del
26/4/06)..."( SCBA, "Dimattía, Linda Angustia y otros c. Rosso, Susana NoemísIRevi-
sión de cosa juzgada", del 814115).
La Cámara Federal de Apelaciones ha hecho lo propioy con claridad explicó los
alcancesdel instituto: "... La víaapropiadapara talrevisiónesla accióndenulidadpor
cosa juzgada írrita, la cual ha observado una interesante evolución pretoriana en el
ámbito del derecho procesal constitucional. Dicha acción tiene raigambre constitu-
cional, toda vezque: 'Destronar a la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas
constitucionalesyprocesales más elocuentes y necesariaspara dar prioridada la ver-
dadobjetiva, y, con ella, a la justicia, cuyo afianzamiento ordena imperativamente el
preámbulo'(6idart Campos, GermánJ., La raízconstitucional de la nulidadde la cosa
juzgada, ED, 136-619.)...Aligualque elne b i s h idemlo eraantesdelareforma de la
Constitución Nacional de 1994, esta acción es una garantía no enumerada, lo que se
desprende de la interpretación de losarts. 18y 33 de la Carta Magna; ello fueasíen-
tendido en numerosas decisiones judiciales (CSJN-Fallos, 28356; 279:59; 281:421;
310:858; entre otrosmás), y se dejósentadoantequé ciKunstanciasla 'sentencia fir-
me'cedeporla declaración de nulidad (...)GilDominguezquien, alanalizarlos fallos
dela Corte Supremasobre el tema, resumió las causales que habilitan encuadrara la
cosa juzgada irrita, agrupándolas en cuatro cuestiones fundamentales: vicios for-
males, viciossustanciales, errorjudicialy la injusticia propiamente dicha (Gil Domín-
guez, Andrés, La acción de nulidadpor cosajuzgada írrita -aspectos formales y sus-
tanciales-, LL, 2006-8-812).
Las primeras (vicios formales)pueden provenir del actuar de las partes o de la
propia agenciajudicial, a través de la aparición de documentos desconocidos al mo-
mento de sentenciar o por la maquinación, artificio o engaño destinado a conseguir
esa respuesta jurisdiccional. Las segundas (vicios sustanciales) derivan directamente
de la violación al debido proceso, también por el comportamiento de lossujetospro-
cesales y10 los magistrados intervinientes. La tercera (errorjudicial), se desprende di-
rectamente del actuar del tribunal, ya sea tergiversando las citas doctrinarias o la ju-
risprudencia empleada en la cuestión a dirimiry, agregamos, la teoría del delito.
En cuanto a la injusticia propiamente dicha, se verifica cuando elauto atacado
cumple con todos los recaudos formales y sustanciales, no obstante lo cualsu aplica-
ción genera una situación objetiva de extrema injusticia (Gil Domínguez, op. cit., p.
812), que sería el supuesto más extremo de todospor colisionar con los principios en
juego que hacen a la seguridadjurídica.
Establecidoslossupuestos que habilitan a declarar la nulidadde la cosajuzga-
da, cabe mencionar que no existe acuerdo sobre cuál es el órgano competente para
dictar dicha resolución. La postura mayoritaria se inclina por el tribunal que dictó la
sentencia atacada;mientras hay quienessostienen que larevocatoria de la cosajuz-
gada es unaacción autónoma y no incidental, por lo que no hay fuero deatracción a
favor delproceso originario, sino un nuevo proceso (Bidart Campos, Germán J., Tra-
tado elementalde derecho constitucionalargentino, Ediar,BuenosAires, 200212003,
t. //-A,p. 63).
En el caso en estudio, empero, cualquiera de las dos posturas habilita la com-
petencia de esta alzada; ya sea porque la causa originaria (3150197) tramitó ante el
Juzgado Federal no4, cuyo actual titular lleva adelante la presente encuesta -ya la
cualacumuló la primera-, o bienporqueactúa como tribunalsuperiordela causa por
vía deapelación (...) Relatadas brevemente las particularidades del caso, yanalizada
la doctrina yjurisprudencia relativaa la cuestión puesta en tela dejuicio, debenresal-
tarsevariascircunstanciasquenosllevanaconcluirquelaresoluciónencrisis(yelpro-
ceso que concluye)reconoce vicios formalesy sustancialesque, como mínimo hacen
al errorjudicial, generando una solución viciadaala que se pretendió darapariencia
de legitimidad. Así, correspondedeclararla nulidadpor cosajuzgada írrita (...) Ilega-
do el turno de analizar la última de las causales de la nulidad por cosajuzgada írrita,
merece citarse elemblemático fallo 'MartínezdePerón', en elcualla C m , ensuscon-
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siderandosseñaló que: 'Noha habidojuicio válidosientre las irregularidadesprodu-


cidas pueden señalarse gravísimas violaciones a las reglas de la ética, fundamento
esencialde toda norma de derecho, que debe hacerse efectivo en una sentenciajudi-
cial. La búsquedade la verdad, nosu ocultamiento, debe constituirelsubstrato de to-
da sentencia, que alcanza, en ese sentido, las características de un acto moral. Una
sentenciadictada en aquellas condicionesno es válida, sino un acto nulo, delcualno
pueden desprenderse los efectosjurídicos de la cosajuzgada'(CSJN-Fallos, 298:736).
Lascuestionesdesarrolladasmásarriba,demuestran objetivamente quenose
persiguiólaaveriguación dela verdad,sinolaapariencia de ellopara obtenerunpro-
nunciamiento desincriminatoriopara ser esgrimido, precisamente, ante la eventua-
lidadde que la maniobra urdida saliera a la luzy no hubiera existido un tribunal con
la valentíay la claridadde lo que debe ser el trabajojurisdiccional (...) El espíritude la
administración dejusticia no solo abarca la aplicación del derecho vigente sino tam-
bién que la decisiónjurisdiccionalsea derivación razonada de los hechos de la causa.
En otraspalabras, estosactos, en especial cuando son definitivos, deben ser impar-
ciales,justos, fundadosyoportunos, debiendoprevalecerla verdadobjetivasobrela
formal (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional ar-
gentino, Ediar, Buenos Aires, 200212003, t. //-A, p. 61) ..." (CNCCF, Sala 1, "Galeano,
Juan J. y otros", del 29/6/07;el destacado nos pertenece).
De esta manera, al haberse formulado un dictamen fiscal soliOtando un so-
breseimiento de los imputados en el que hubiera existido una nula actividad ten-
diente a dilucidarlos hechos y todoslos medios deprueba soliOtados fueran absolu-
tamente soslayados, condicionándosealseñorjuez de grado, en virtuddelprincipio
acusatorioy por haber sido instado a ello por el titular de la acción pública, el Minis-
terio Público Fiscal, es que deberá declararsela nulidad de aquel dictamen, como asi
también de la resolución de sobreseimientoque fuera su consecuencia directa. Vea-
mos.

1l.f. La exigencia de motivación del dictamen fiscal


(art 69, CPPN)

En numerosasoportunidadesseha señaladoque "...losjueces tieneneldeber


de motivarlassentenciasy ellose realiza cuandose expresanlas cuestionesde hecho
y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo.
Se cumple asícon un principio que hace alsistema republicano, quese trasunta en la
posibilidad que los justkables, alser absueltos o condenados, puedan comprender
claramente por qué lo han sido" (in re, 'Zelikson, Silvia E. slRecurso de casación', del
15/12/93ysuscitas y 'Tellos, EduardoAntonio slRecurso de casación', de12413194, am-
bos de esta Sala -LL, 1995-8-63-).
Esteprecepto, que-como se dijo-surge delsirtema republicano de gobier-
noadoptado por la Nación Argentina (art. lo,Constitución Nacional), garantiza tam-
bién la plena vigenciadel derecho de defensa en juicio y es impuesto por igual a los
jueces (conf. art 123 del ritual) como a los representantes del Ministerio Público Fis-
cal. En este sentido reconlemos quepor imperio delart. 69 del CPPN, los señores fis-
cales ante las distintas instancias deben formular sus requerimientos y conclusiones
en forma motivaday especifica. En talsentido, señala FranciscoD'Albora que: 'Lafor-
ma republicana de gobierno (art lo, CN) imponea todos losfuncionarios-losfisca-
les loson-expresarlos fundamentosy razonesdesusactividades,pues no hay otra
forma de verificarsi cumple con la tareay hacer efectiva su responsabilidad en caso
contrario'(conf. Código Procesal Penal de la Nación, 4aed.,Abeledo - Perrot, p. 159).
En efecto, para ser válidos, los dictámenes fiscales deberán ser motivados, exi-
gencia que comporta tanto una garantía en beneficio de los eventualesimputados y
acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de
justicia. Asimismo, estagarantía constitucionaldejusticia fundadaen elrégimen repu-
blicanodegobierno,impone lapublicidaddelasrazonesquetuvieron en cuentalosfis-
calesa1fomu1arsusrequerimientos;yfacilita elcontroldelaactuaciónjudicialporpar-
te delpueblo, de quien en definitiva emana laautoridad. Sin duda alguna, la exigencia
de motivar responde al propósito de que la colectividadpueda controlarasíla conduc-
ta de quienesadministranjusticiaensunombre(enrelación a todo estoconfrontar,'mu-
tatir mutandi: nuestro voto en causa n080caratulada'Paulillo, Carlos DanteslRecurso
de casación; reg. 111/94,del 12/4/94).Es, pues, de esta manera que 'se resguardas los
particularesya la colectividadcontralas decisionesarbitrariasde losjueces[x como vi-
nimos viendo, de los fiscales], que no podrán asidejarsearrastrarporimpresionespu-
ramentesubjetívasnidecidirlas causasacapricho,sinoque están obligadosaenunciar
laspruebas que danbase asujuicio y a valorarlasracionalmente'(Gavier,Ernesto R., La
motivación de lassentencias, en 'Comercioylusticia; 15y 16deoctubre de 1961).
Sentado todo ello, tampoco hesitamosenafirmar que la facultadjurisdiccional
de efectuar un análisis de la validez de los dictámenes emanados del Ministerio Pú-
blico Fiscal responde también al referido principio republicano de gobierno, el que
encuentra su piedra fundacional en la idea de división de poderes y de mutuo con-
tralor de la actividadde un poder por sobre la de los otros. En este sentido, compren-
demos que se ha expedido elpleno de este Tribunalin re 'Kosuta, Teresas/Rec. de ca-
sación'(Fallo Plenario no5 de esta Cámara Nacional de Casación Penal, del 17/8/99
-LL, 1999-E-165; LL, 1999-E-82&), alsostenerque '... rige también aquíla cargapa-
ra losfiscalesdemotivarlasconclusionesdesusdictámenes(.. .)art. 69del CPPN;yque,
sin dudaalguna, la forma en queseexpidenestásujetaalcontroldesulegalidadyfun-
damentación ...'... "(CNCP, Sala 111, voto del doctorTragant, "A,, M. J. y otro s/Rec.de
casación", del 7111/00;el destacado nos pertenece).
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Y que: ".. . 'Aunque la ley orgánicanada diga en puntoa la necesidadde que el


Ministerio Público Fiscal funde sus dictámenes, cualquiera que fueren (salvo la alu-
sión a la [decisiónfundada)relativaaldesistimiento de laactividadejercidaporelin-
ferior), así habrá de ocurrir (art 69). porque aquel no es [un satélite incontrolable
dentrodela organizaciónpolitico-institucionaldenuestroEstadodederecho)(Sáenz,
EIMinisterio Público, LL, 1995-D-1081)yporqueeIlo~comportatantounagarantíaen
beneficio deloseven tualesacusadoscomopara elpropio Estado en cuanto cimienta
una recta administración dejusticia) (Báez,Acerca del Ministerio Público Fiscalydela
necesidadde fundamentarsus requerimientos, LL, 2003-A-1071; quien añadecorrec-
tamente queello hace alasrazonesdelaactuacin de aqueldentro de un régimen re-
publicano degobierno). En definitiva, solo de talmodo quedaría allanado el camino
para un adecuado control funcional de sus integrantes, sea este interno, esto es den-
tro del propio Ministerio Público Fiscal (por sus superioresjerárquicos), o externo, a
travésdelosjueces'(Navarro, GuillermoR. - Daray, Roberto R., Código Procesal Penal
de la Nación.Análisisdoctrinalyjurisprudencial, Zaed.,Hammurabi, 2006, p. 250) ..."
(CFCP,Sala III, votos de los doctores Riggi, Tragant y Ledesrna, "Biscochea, Norberto
l.", del 5/2/09; el destacado nos pertenece).
De rnanerasirnilar lo hanexpresadoBáezyAguirre,encuantoaque: "...Laexi-
gencia de motivación delasponencias fiscalesesunafunción cardinaldentro de la es-
tructura actual delenjuiciamiento. La propia naturaleza de la actividaddelministe-
rio fiscal depende, nada menos, que de la suerte de quien se encuentra sometido al
proceso. Tal circunstancia impone la carga -constitucionalpor cierto- que elagen-
te fiscalmotive o fundamente sus dictámenes.
Esta exigencia de motivación o fundamentación hacea lapublicidaddelosac-
tos y a la forma republicana degobierno (art lo, CN). Lapublicidaddelosactosresul-
ta como consecuencia de una transparencia en su actuación que respeta lasgarantí-
as de todo imputado y del Estado mismo.
La omisión a esa manda germina en la sanción de nulidad, situación que abar-
ca a losrepresentantesdetodoslos fuerossin distinción ..."(Alrneyra,Miguel Á. - Báez,
JulioC., Código ProcesalPenaldelaNación. Comentadoyanotado, La Ley, BuenosAi-
res, 2010, p. 197; el destacado nos pertenece).
Siguiendo aquello se ha expresado que: "... lagarantía deldebidoprocesoyla
defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conductaimputa-
da y las pruebas que a su respecto permitan inferir la culpabilidad delimputado (...)
deberá formularsurequisitoriade manera impa~ial.. . (conf. Ábalos, Raúl W , Código
Procesal Penalde la Nación, Zaed.,EdicionesJurídicasCuyo, Santiago de Chile, 1994,p.
844) ...En el mismo sentido: '.. .supetición debeserproducto razonadodelderechoy
comprobableenlaspruebasdelacausa ...'(DeLuca, JavierA. -Manríquez, Gloria, Con-
dena sin acusación, LL, 1995-8-800y SS.).Nuestro Código Procesal Penal es claro en
cuantoa que 'los representantesdel ministerio fiscal formularán, motivaday específi-
camente sus requerimientosy conclusiones ...' (art. 69, CPPN) ..." (CNCP, Sala IV, voto
del doctor Hornos, "Errecalde, Sergio O.", del 19/9/00; el destacado nos pertenece).
Refrendando lo dicho con anterioridad: "...la independencia del Ministerio
Público Fiscal no se ve conmovidacuando eljuez, en eje~iciodel control delegalidad
que le es propio, se pronuncia sobrela invalidez del dictamen emitido por dicha par-
te cuando observa que aquelno cumplelasexigencias delart 28de laley 24.946, con
arreglo a lo dispuestoen elart. 168del CPPN (con f. de esta Sala, causa 32.177, 'N. N. ',
del 6/9/12, reg. 35.030 ysu cita).
Y en ese marco, para superar el estándar de fundamentación que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación exige en relación a los fallos -y, para el caso, a los dic-
támenes fiscales de conformidadconlasprevisiones delart 69del CPPN-se requiere
que ellos esténmotivadosen laley y en laprueba de loshechos formalmenteproduci-
da, siendo condiciónde su validezqueconfigurenderivación razonada delderecho vi-
gente con particularreferenciaalasEiKunstanciascomprobadasenla causa (CSIN-Fa-
Ilos, 207:72, 238550, 244521, 244523, 249:275, 250:152, 256:101, 261:263,268:266,
269:343, 269:348, 285:279, 296:765, 302;1405, 304538, 321:351, 321:416, 322:182,
323;1455,323:2461, entre otros; véase Palacio, Lino E., El recurso extraordinario fede-
ral. Teoríaytécnica, 4aed.act.porAlbertoE Garay,Abeledo-Perrot, BuenosAires, 2010,
ps. 176, 177y 180) ..."( CNCCF, Sala II, "DeV., J.yotross/Nulidad", del 27/12/13).
En consonancia a aquello se ha señalado que, másalládela eventualrespon-
sabilidad funcional de los integrantes del Ministerio Público, es claro que eljuez de
instrucción conserva la facultadde ejercer el control de razonabilidady legalidad de
susactos "declaración de invalidezmedian te", siempre que elart 69delritualobliga
a los fiscalesa fundar debidamentesus dictámenes, cuestión que encuentra funda-
mento constitucionalen la forma republicana degobierno y en elderecho de defen-
sa en juicio (voto del doctor Maqueda, consids. 19,28,29, in re "Quiroga", CSJN-Fa-
Ilos, 327:5863).
Es que, en definitiva: "... es la necesidad de garantizar que los fiscales actúen
según pautas de objetividad lo que obliga a reflexionar sobre el control de los actos
del Ministerio Público ..." (Righi, Esteban, El control de las decisiones no acusatorias
delMinisterio Público,JA, ejemplar del 30/7/03;IA, 2003-111, fasc. 5, p. 27).
YcomosostieneSolimine "... dejarenmanosdeunsolo funcionario, ladecisión
desicorrespondeo no incoar una investigaciónpenal, en el marco de actuaciones es-
critas y secretas para la comunidad, resulta además de irrazonable, altamente peli-
groso ycontrario a la forma republicana de gobierno ..."( Solimine, Marcelo, La con-
sulta al fiscal general como debido control del dictamen fiscal desestimatorio, LL,
ejemplar del 18/12/01; en sentido análogo, y del mismo autor, con Pirozzo, Jorge D.,
La necesidaddemecanismosde controlsobre las decisionesdelfiscal. Inexplicable fal-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

ta deprevisión en elcódigo ProcesalPenalde la Nación, en "Revista de Derecho Penal


y Procesal Penal", Buenos Aires, Lexis Nexis, n06, feb. 2005, ps. 3 a 12).

III. RESERVAS
Paraelcasodeun eventuale hipotético rechazodel presenterecursoy/oloaquí
solicitado, dejo expresa reserva de recurrir ante el Tribunal de Alzada, como así tam-
bién, antela Cámara Federal decasación Penal-enlostérminosdelosincs. 1°y2"del
a r t 456 del CCPN- y dejo introducida la cuestión federal de conformidad a los arts.
14y 15 de la ley 48 por violación de normas constitucionales invocadas.
Asimismo, hagoreservadelosrecursoscontenidosenelart.2°, ap.3", inc. b)del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto deSan JosédeCosta Ri-
ca. Del mismo modose haceexpresa reserva del recurso contenidoen el a r t 2: ap., '3
inc. b) del Pacto celebrado en la ciudad de New York (EE.UU.) el 19 de diciembre de
1966yquefueraaprobadoporlaRepúblicaArgentinasegúnley23.313yquetieneje-
rarquía de ley vigente en nuestro país de conformidad a nuestra Constitución Refor-
mada al igual que el contenido en el Pacto deSan José de Costa Rica.

IV. PETITORIO
Portodo lo expuesto del señor juezsolicitamos:
1. Tenga por deducido el presente planteo de nulidad.
2. Formeel correspondiente incidente de nulidad.
3. Aguarde a la contestación de las pertinentesvistas.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadoyfundadoa lo largo
de esta presentación, declarando la nulidadabsolutapor cosajuzgadah i -
tadelaresoluciónobranteafs.50B2delacausano ...l...pormediodelacual
sedecidió sobreseera C.C., D.D., y E.E., como asítambién del dictamen fis-
cal solicitandoel sobreseimientode losnombrados. del cual aquella resolu-
ción esconsecuencianecesaria,deacuerdoalasrazonesyfundamentosque
se brindarán en lo subsiguiente, como asítambién de todos los actos subsi-
guientes quetuvieran a aquellos como antecedentes necesarios.
5. Subsidiariamente, tenga presentes las reservasformuladasen el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
5 20
NULIDAD DEL TRÁMITE ILEGAL DADO AL INCIDENTE
DE NULIDAD

PLANTEA NULIDAD DEL TRÁMITE DE LA NULIDAD

SENOR JUEZ A CARGO DEL JUZGADO NACIONAL


EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALFEDERAL No ...
SECRETAR~ANO : ...
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., inscriptoalTo ...,Fo... yB.B.inscriptoalTO ..., Fo ..., ambosdel CPACF, de-


fensoresdeconfianza deC.C., manteniendoel domicilio legal constituido en la Av. ...
no..., piso ...O, departamento " ..."deestaciudad-zona 128-, y manteniendoeldo-
micilio electrónico constituido en ..., ..., en la causa no.../..., caratulada " ...",respe-
tuosamentedecimos:

l. OBJETO
Que, de conformidad con los arts. 167, inc. 3", 166, SS. y concs. del Código Pro-
cesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, venimosa plantear la nulidadabso-
lutadeltrámite brindado porel señorjueza propósitodel planteode nulidad dela in-
dagatoria denuestroasistido interpuesto por estadefensatécnicael ...denoviembre
de ...,trámiteen el cual se lecorrieran sucesivasvistasal representantedel Ministerio
Público Fiscal, vulnerando asíel principio de igualdad de armas, el derecho dedefen-
sa en juicio y del principio del debido proceso legal, de acuerdo a los argumentos de
hecho y de derecho que a continuación se expresarán.
Subsidiariamente, para el casoque no compartiera el planteo aquíformulado,
dejamos expresa reserva de recurrir ante los órganos superiores por directa afecta-
ción a reconocidasgarantíasconstitucionales, deconformidad con losartículossupra
citados.
II. FUNDAMENTOS

1l.a. Antecedentes
E l ...denoviembrede ...sellevóadelantela indagatoriadenuestroasistido, ac-
t o en el cual participarael señorjuez, doctorD.D., el representantedel Ministerio Pú-
blico Fiscal, doctorE.E., y quienes integramos esta defensa técnica.
Luegodeun extensoracconto, sin quesea posible individualizaren concretoel
hecho o hechos puntuales que se le atribuyen a nuestro asistido que puedan llegar a
serconstitutivosdeun delitoodelitos, y una enumeración defs. delexpediente, a mo-
dodeindicacióndeprueba-sinindicarcontenido,siesdecargoodescargo, osiquie-
ra siseencuentra vinculada a nuestro asistido yde quémanera-el d0ctorA.A. plan-
teó in voce, en el mismo acto, la nulidaddela indagatoria.
Deacuerdoalactadeaquella,queaquísereproduceen lorelevante: "...Acon-
tinuación, el d0ctorA.A. manifiesta que desea realizar algunas aclaraciones con res-
pecto a la imputación formulada, a lo que se hace lugar. En este sentido, señala que
'con la venia de K5. esta defensa dejarasentado elplanteo de nulidadde este acto de
indagatoria, por violación a los requisitos que establece el a r t 298 del CPPN, en rela-
ción con la necesidadconstitucionalde que el hecho quese leatribuyealimputado es-
té definido con precisión; una exigencia que, porsupuesto, está directamente vincu-
lada con la garantía delderechodedefensa queresguarda elart. 18dela Constitución
Nacionaly la mayorparte de los tratados regionalesde derechos humanos. Que la de-
finición delhecho no cumple con este requisito, esen esta oportunidaduna evidencia
digna de mejores causas. Por ejemplo, es demostrativo de ello que acabamos de asis-
tira la definición de un hecho atribuiblea un sujeto que no ha sido funcionario públi-
co yque es una copia textual, incluso en lapuntuación, dela imputación que díasatrás
se le hizosupuestamenteporelmismo hecho, a la expresidenta dela república. Ya el
hecho de que a dos personas, funcionarias o no, se les atribuya el mismo hecho, exac-
tamente, esimposible en términosIógicos. Mucho más, siambossujetos, de modopú-
blico ynotorio, han desarrollado actividades absolutamente autónomasy tan distin-
tas, comoser presidente de un paísy empresario constructor. Sise repasa el hecho im-
putado, insistimos, a un sujeto que no ha sido funcionario público, se advierte con
asombro que casila totalidaddelhecho descripto remite a actos funcionales. Ejemplo:
se habla de designación de funcionarios, transferencia de organirmosa la órbita de
ministerios, dictado de decretos PEN, nombramiento de primos, ratificaciones en el
cargo, designaciones como administrador general, omisión de deber de administrar
bienesdelEstado, asignacióndepresupuestosa organismos, dictadode DNU, empleo
de fondos del fideicomiso, adjudicación de la tasa sobre transferencia de gasoil, am-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

pliación de obras financiadas a través de decretos, facultara organismospara uso de


dinero del fideicomiso, reasignaciones presupuestarias, decisiones administrativas,
modificacionespresupuestarias, direccionarcaudales, modificación de la distribución
delpresupuesto, encausamiento de recursosde la Dirección Nacionalde Vialidad, ad-
judicación supuestamente no equilibrada de presupuesto para obraspúblicas en las
provincias, etcétera, todos actos que, ni directa ni indirectamente, pueden ser atri-
buidosa1señorC.C. Aellosesuma queellistado deprueba detalladoenesteacto, se-
guramentese refiere en un porcentaje, también seguramente muy importante, a ac-
tos que no han sido cometidospore1señorC.C.
Todo ello genera un escenario en el cualse atribuye un hecho de un funciona-
rio a un extranius, no sedefineel hechoatribuidoalseñor C.C. y, mucho menos, se de-
fine cuál es la prueba verdaderamente de cargo, llevando al imputado a una defensa
a ciegas. Por lo que acabamos de decir, solicitamos que se dicte, previo el trámite co-
rrespondiente, la nulidadde este acto yelcorrespondientesobreseimiento delimpu-
tado, por ausencia manifiesta de licitud:
En esteacto, el d0ctorE.E. pide la palabra para efectuar una consideración en
relación con lomanifestadoporeldoctorA.A., a lo queS.5. hacelugar. Refiereque 'sin
perjuicio de reservarse el derecho a contestar las formulaciones con relación alplan-
teo denulidad, en la oportunidadque corresponde, quiero manifestar queelplanteo
de la defensa essesgado, ha omitido considerar lasnúmeros referenciasque en la im-
putación se le efectúan alseñor C.C. en cuanto a actospropios, y dentro del contexto
de la actuación de un grupo organizado de personas, constituido por funcionarios y
empresario, en elque cada uno ha cumplido un rolquese le ha descripto claramente
en la imputación formulada por el tribunal. A modo de ejemplo, haber conformado
una empresa a cuatro días de la asunción del expresidente RE, haber adquirido un
conglomerado de empresas que participan en la obra pública en la provincia desan-
ta Cruz,haberparticipadoencincuenta ydoslicitacionescondiversasirregularidades,
a cuya prueba no ha querido acceder la defensa, con lo cual entiendo que ha sido un
alegato meramente dogmático'.
Suseñoría deja constancia deque, para no quitarla esencia delactoque fue de-
signadopara eldía dela fecha, se formará elincidentecorrespondientey, de haberne-
cesidad de realizar réplicas y contrarréplicas, podrán hacerlo las partes en el inciden-
te respectivo ..." (sic).
Luego, y en atención a dicho planteo el señor juez notificó a esta parte su reso-
lución del ...de noviembre de ...: "... en atención a la nulidaddeducidaporla defen-
sa de C. C. y los dichos del señor E.E. en el marco de la audiencia indagatoria celebra-
da el día ...de noviembre del corriente, con mirasa que se vuelquen todasaquellasré-
plicas y contra réplicas que estimen necesarias las partes.. .". Es decic sele corre tras-
lados esta parte delplanteorealiladoporella misma.
Más tarde se l e correría traslado a lrepresentante delMinisterio Público Fiscal,
a pesar de que se hubiera ya manifestado en elacto de la indagatoria, y, sin perjuicio
de la "reserva"que e1doctorE.E. realizara de, adicionalmente, manifestarse conpos-
terioridaden relación alplanteo denulidadformulado, l o cierto esque la cuestión ya
se encon traba trabada desde esemomento y lista para ser resueltaporelseñorjuez:
l a defensa planteó l a nulidady elseñor fiscalse manifestó alrespecto.

11.b. lncumplhien to de los requisitos formales

Lasustanciacióndel trámitecorrespondientea la nulidad, deacuerdoal último


párrafo del art. 170 del CPPN, es el propio del recurso de reposición -arts. 446a 448,
CPPN-.
Deesta manera, la crítica señalada con anterioridad, lejos deser un capricho de
esta parte, importa una obligación, en tanto imposición normativamediante, asíse l o
mandaaljuez, lo que, por otra parte, debe entenderse, sin más, como una reglamen-
tación del derecho a ser oído, y del contradictorio, como manifestación del principio
acusatorio, por lo que, al decidir como lo ha hecho, el señorjuez ha violadoclaramen-
te eldebido proceso, y elprincipio de igualdaddearmas, a l darle alrepresentante del
Ministerio Público Fiscalreiteradasoportunidadesparacontestara lasargumentacio-
nes brindadaspor esta defensa técnica apropósito delplanteo de nulidad.
Así, lasnulidadespor vicios formales tienen como presupuesto esencial que e l
actoimpugnado tenga trascendenciasobrelagarantía dela defensa enjuicioose tra-
duzca en larestricciónaalgún otroderecho (del dictamen de la Procuración General
al que la Corte remite, in re "Rau, Alejandro Oscar s/Causa no16.400r', R. 127. L. RHE,
del 19/4/16), lo que aquí sucede, en tanto se trata de un vicio delprocedimiento que
afecta directamente una garantía constitucional, susceptible de provocar una nuli-
dadabsoluta (CSJN-Fallos, 325:2019) y en igualmedidap o r encontrarse comprome-
tidoun estándardelderechointernacionalcuya violaciónpodríacomprometerlares-
ponsabilidaddel Estado en elplano supranauonal (CSJN-Fallos, 33 1:1605).
En estesentido, ha sido lacorte lnteramericana de Derechos Humanos, al refe-
rirse a las garantías judiciales protegidas en el art. 8Ode la Convención Interamerica-
nade Derechos Humanos, también conocidascomo "garantíasprocesales", la que ha
establecido que para queen un procesoexistan verdaderamentedichas garantías, es
preciso que se observen todos los requisitos que "... sirvan para proteger, asegurar0
hacer valerla titularidado elejercicio de underecho ..."(caso "Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros v. Trinidad y Tobago", Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del
21/6/02, SerieC, n094, párr. 147, y caso "Tiu Tojín v. Guatemala", Fondo, Reparaciones
y Costas, sent. del 2611 1/08, Serie C, no 190, párr. 95), es decir, las "... condicionesque
deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
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obligacionesestán bajo consideraciónjudicial ..."(Garantías Judiciales en Estadosde


Emergencia -arts. 27.2,25y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos-;
Opinión Consultiva OC-9/87, del 6/10/87, Serie A, n09, párr. 28; caso "Tiu Tojín v. Gua-
temala", Fondo, Reparacionesy Costas, párr. 95). "... La referida disposición conven-
cionalcontempla unsistema degarantías que condicionan elejercicio deliuspunien-
di del Estado y que buscan asegurar que e l inculpado o imputado no sea sometido a
decisionesarbitrarias, toda vez quese deben observar 'las debidas garantías'que ase-
guren, según elprocedimiento de quese trate, elderechoaldebido proceso ..."- Ex-
cepcionesal Agotamientodelos RecursosInternos (arts.46.1,46.2.ay46.2.b, Conven-
ción AmericanasobreDerechosHumanos);Opinión Consultiva OC-11/90, del 10/8/90,
Serie A, no 11, párr. 28, y "Barbani Duarte y otrosv. Uruguay", Fondo, Reparacionesy
Costas, sent. del 13/10/11, SerieC, no234, párr. 117-. Asimismo: "... toda personasu-
jeta a unjuicio de cualquier naturaleza ante u n órgano del Estado deberá contar con
la garantía de que dicho órgano (...)actúe en los términos del procedimiento legal-
menteprevisto para elconocimiento yla resolución delcaso queselesomete ..."(ca-
so del "Tribunal Constitucional v. Perú", Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del
31/1/01, SerieC, n071, párr.77, ycaso "Yvon Neptunev. Haití", Fondo, Reparacionesy
Costas, sent. del 6/5/08, SerieC, no180, párr. 80).

1l.c. Violación de la igualdad de armas

En procesos de naturaleza penal como el presente, en los quedebeextremarse


el respeto de las garantías constitucionales que corresponden al individuo sometido
a proceso. Entre tales garantías se destaca el derecho de defensa del imputado, con
particular referencia en este caso a las condiciones de plena igualdad o "igualdadde
armas", traducidas en la posibilidad de influir, en las mismas condiciones teóricas y
prácticasqueel acusador, en ladecisión de losjuecessobreel caso-Picó iJunnoy, Joan,
Lasgarantíasconstitucionalesdelproceso, Bosch, Barcelona, 1977, p. 132 y SS.; Caffe-
rata Nores, José l. - Montero, Jorge (h), Elimputado. Estudios, Marcos Lerner, Córdo-
ba, 2001, p. 21-.
Dicha igualdad de armas, implica, en concreto, que la defensa esté dotada de
la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación, que seadmita su papel
contradictor en todo momentoy gradodel procedimientoy en relación con cualquier
acto probatorio, de losexperimentosjudicialesy las periciasal interrogatoriodel impu-
tado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos (Ferra-
joli, Luigi, Derechoyrazón. Teoría delgarantismopenal, Trotta, Madrid, 1995, p. 614).
De esta manera, se ha sostenido ".. .so pretexto de la averiguación del delito,
pormuygrave quesea este, nosepuedendejarde lado losderechoshumanosque asis-
ten a toda persona. Específicamentetodaslassalvaguardasjudiciales, elderecho a un
juicio justo, incluido el derecho a la asistencia letrada, el derecho a la igualdadde ar-
mas, el derecho a recursos legales, el derecho a juzgamiento sin excesiva demora y a
serjuzgado por un tribunal independiente e imparcial ..." (voto del doctor David,
CNCP, Sala II, "Brietz, Miguel", del 12/12/05;en igual sentido Sala IV, "Alsogaray, Ma-
ría J.", del 9/6/05).
La naturaleza constitucional de este principio es indiscutible a partir de la in-
corporación de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2) y del Pacto
Internacional de Derechos Civilesy Políticos (art. 14.3),en los términos del art. 75, inc.
22 dela Carta Magna.
De esta manera se ha considerado que "... eljuicio equitativo implica, entre
otros aspectos, el respeto por la igualdadde laspartes durante elcontradictorio, que
se expresa bajo la regla de la 'igualdadde armas'entreacusación ydefensa en suejer-
cicio adversaria1 (TEDH, caso 'Brandstetter; del 28/8/91, Series A, n0211). En el con-
texto de administración de la prueba, el procesado tiene elderecho de podercontra-
decire interrogar a quien formula la imputación ysi bien esto no inhibeperse la ob-
tención e incorporación de elementos de juicio en instancias diferentes a las del de-
bate, siempre debe constatarse que esta adquisición no haya sido contraria a las ga-
rantías de la defensa.
En esa línea, ya he sostenido en otrasoportunidadesque elderecho a la bilate-
ralidadya confrontarcon quienesdeponen en eljuicio nosolo involucra a los testigos
sino a toda manifestación verbal que tenga naturaleza cargosa contra el imputado
(TEDH, 'Bonisch v. Austria', del 8/5/85, Serie A, n092), pues esa circunstancia es la que
permite a la defensa controlar, atacarycontradecir la versión incriminatoria.
Desde esa perspectiva, debe recordarse que el Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, a través de la Observación General n032 de agosto del 2007, ha
señalado, interpretando elap. e) delpárr. 3"del a r t 14 del Pacto de Derecho Civiles y
Políticos, que '.. . como aplicación del principio de igualdad de medios, esta garantía
es importante para asegurar una defensa efectiva por los acusadosysusabogadosy,
en consecuencia, garantiza a losacusadoslasmismas facultadesjurídicaspara obligar
a comparecer e in terrogarlos y contra interrogarlos que las que tiene la acusación'.
Sobreesospresupuestoshaprecisadoquesibien esa exigencianootorga unde-
recho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo, debe asegurar 'la
oportunidadde interrogara los testigosde cargo e impugnarsusdeclaracionesen al-
guna etapa delproceso'. De esa forma, aun dejando 'a lospoderes legislativosnacio-
nales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en
que han de ser evaluadas por los tribunales' (OG. N/32, párr. 39), la existencia de una
oportunidad útil de controlyconfronte es un límite insoslayable para respetaraque-
Ila garantía, que ha deoperarnecesariamentesobrelaprocedenciayvaloración delas
pruebasdecargo ..." (CFCP,Sala II, "Turco, RolandoJ.", del 2/6/10).
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

Ahora bien, respecto de la alegada violación a la garantía de debido proceso


ella también ampara la actividad del querellante que por su condición de parte tam-
bién encuentra protección en la misma (CSJN-Fallos, 321:201; 29917). Es decir, el am-
paro de dicha garantía a todo aquel a quien la ley otorga personería para actuar en
juicio en defensa desusderechos, sea queactúecomoacusadorocomoacusado (arts.
18y75,inc.22, CN; lO,DUDH;XXVI, DADDH;80,ap.1°, CADH;14.1,PIDCP).

1l.d. Fundamentos de la nulidad

A modo preeliminar, debemos establecer lo siguiente:


La nulidad puede ser definida como "...la sanción legal, sea expresa o tácita,
por la cual se priva de todo efecto jurídico en elproceso a un acto que se cumplió sin
observar las formas para é l exigidas ..." (Torres, Sergio C., Nulidad en e l proceso pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 31). Otras definiciones a las que podemos hacer
mención, entretantas, son: la formulada por D'Albora: "... La nulidadconsisteenpri-
var de eficacia a un acto procesalcomo consecuencia de hallarse impedido deprodu-
cir los efectosprovistos por la ley, alalojarse en alguno desus elementos un vicio que
lo desnaturaliza ..."( D'Albora, FranciscoJ., Código ProcesalPenaldela Nación. Ano-
tado. Comentado. Concordado, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
296). Por su parte Clariá Olmedo señala: "... La nulidadconsirte en la invalidación de
los actos cumplidos e ingresados en e lproceso sin observarse las exigenciaslegalmen-
teimpuestasparasurealización ..."(ClariáOlmedo,JorgeA., Derechoprocesalpenal,
Rubinzal -Culzoni,Santa Fe, 2001, t. 11, p.229).

Los requisitos necesarios para que un acto procesal pueda sertachado de nuli-
dad son, a saber:
1. Interés. Debeentenderse porinterés "... la actividadprocesaldesarrollada
porconveniencia o necesidadporalguna delaspartesconelfin deobteneralgúnpro-
vecho ..."(Torres, op. cit., p. 35).Sostienen Di Masiy Obligado, citandoa De la Rúa que
".. . elinterésesla medida de lasaccionesyestaregla depura lógica esaplicablealpro-
ceso. 5010 cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica la petición será procedente ..."
(Di Masi, GerardoR.-Obligado, Daniel H.,Nulidadesdelprocesopenal, NovaTesis, Ro-
sario, 2004, p. 186).
2. Perjuicio. Por su parte diremos que el perjuicio se configura a través de
".. . la limitación de un derecho delaspartes vinculado en forma inmediata albuen or-
den del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa ..." (Torres, ob.
cit., p.35). Este perjuicio "... debeserrealyconcretoaunquenoseaactual,yaquepue-
de admitirse el perjuicio potencial siempre que tenga cierto grado de verosimilitud,
calidadesta que deberá seralegada yprobada porla partey valorada poreljuezde la
causa ..." (Torres, ob. cit., p. 38).
Claramente esta parte pose interés dado que en la resolución atacada se de
manera injustificada, arbitraria, y violando eldebido proceso, el derecho de defensa
y el principio de igualdad de armas se le ha dado un trámite que no es elprevisto le-
galmentepara este tipo de incidencias.

1l.e. La nulidad como garantía delimputado.


Nulidady debido proceso
Por otra parte, debemos recordar que la sanción de nulidad no puede restrin-
girse-jamás-más allá de sus propios límites intrínsecos, y hacemos esta aclaración
en base a la consideración de la nulidad como garantía. Pues si ello es así-como de-
mostraremos en este a c á p i t e su interpretación no puede limitarse en forma arbi-
traria, y por ello, tal sanción debeser aplicada al caso deautos, si es que no hay prohi-
bicionesexplícitas para su aplicación.
Para comenzar este excurso permítasenos citar al gran maestro italiano Fran-
cesco Carrara, quien decía losiguiente: "... No basta queeljuicio haya logradoefecti-
vamentesu finjurídico, valedecir, elde conducir alexacto conocimiento de la verdad,
en cuantose haya condenado a l verdadero culpable yse lo haya condenadosolo en la
medida que é l merecía. Es necesario que esto sea creído p o r el pueblo. He aquíel fin
político de las formas procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pú-
blica acerca de lajusticia del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad
delhombrequejuzgó, quepueden n o tenerla todos;mientras que cuando las formas
hansidoobservadas, la fepública tieneun fundamentoracionalen talobservancia ..."
(Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Uni-
versidaddepisa. Partegeneral, Depalma, BuenosAires, 1944,t. II, ps. 195y 196,5819).
Surgeasíla importancia de respetar lasformasen tornoa lascualesdebeestruc-
turane el proceso que tendrá por fin declarar culpable -o no-a una persona, por
cuanto es menester quelas formassean respetadasyen casode noserloaparece mani-
fiesta la necesidaddeinstrumentarun mecanismoquesaneeal procesodeaquellosac-
tos reaIizados-eintroducidosalproceso-enviolación de los preceptoslegalesycons-
titucionalesqueindicaneldeberserdelaadministración dejusticia, estemecanismono
esotroqueel delasancióndenulidad. En efecto podemosafirmarque "... lanulidades
elremedio idóneopara garantizar elbuen funcionamientodelproceso ..."(Torres, ob.
cit., p. 95), es decir que la nulidad tiene intima relación con la garantía del debidopro-
cesoconsagradaenelart 18dela CN, puestoque, todoacto procesalqueserealicefue-
radelmarcodelasformalidadesnecesariasexigidasporlaley,seráexcluido,garantizan-
doasíel debido procesodel imputado. En estesentidosostiene Pessoa "... quelasnuli-
LA DEFENSA PENAL NULIDADES

dades en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo constitucional, cual es


garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y, asimismo, la efectiva vigen-
cia de la regla de defensa enjuicio del imputado y aún de otrossujetos eventuales ..."
(Pessoa, Nelson, La nulidaden elproceso penal, Mave, Buenos Aires, 1997, p. 35 y SS.).

III. APELACIÓN SUBSIDIARIA


La nulidad deducida en el proceso penal tiene como presupuesto detrámiteel
previsto para el Recurso de Reposición, art. 446, in finedel CPPN.
EIart.448del CPPNestablecequedebeplantearseconjuntamentela apelación
subsidiaria, en caso contrario la resolución hará ejecutoria.
Esciertoque la jurisprudencia mayoritaria ya ha dichoquela apelación subsidia-
ria no procede por cuanto al no conocerse los fundamentos de la resolución que dis-
ponga sobreel planteo principal, no se puede motivar el recurso deapelación plantea-
do subsidiariamente. La falta de motivación es un requisito indispensable para la pro-
cedencia de todo recurso incluido el de apelación. Por esta contradicción normativa se
ha establecido que ante el planteo de nulidades la apelación deberá ser planteada en
forma separada y recién luegodeconocersela resolución que resuelva el planteo.
Como tal interpretación, que tienetoda lógica desdeel análisis procesal, es ju-
risprudencial pero no se ha derogado la norma que la impone, al solo efecto de pre-
servar el derecho de nuestros asistidos, dejamos desde ya planteado en forma subsi-
diariael recursodeapelación parael improbablee hipotéticocasodequeelseñorjuez
no haga lugar al presenteplanteodenulidad.
Sin perjuicio deello, de causar agravio la resolución que resuelva sobre la peti-
cióndenulidad, esta partese reservaelderechode presentarrecursodeapelación de-
bidamente motivado.

IV. RESERVAS
Para el improbable caso que el señor juez decidiera no hacer lugar al presente
planteodenulidad, dejamosexpresareservade recurrir antela Excma. Cámara deApe-
laciones por vía deapelación o, eventualmenteen forma directa, como asítambién de
recurrir en casación, por inobservanciade las normas prescriptas bajo pena de nulidad,
conforme el art. 456, incs. l o yZ0del CPPN,y de recurrir, de ser necesario, ante la Corte
Suprema de Justicia Nacional, por la afectación de los mencionados derechos de rai-
gambreconstitucional, convencional einternacional-caso federa1;art. 14,ley48-.

V. PETlTORlO
Por los motivosexpuestos, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por deducidoel presente planteode nulidad.
2. Forme el correspondiente incidentede nulidad.
3. Corravista a las demás partes en la presente causa.
4. Oportunamente, resuelva deacuerdo a lo peticionadofundadamentea lo
largodeesta presentación, declarando la nulidaddela resolución atacada,
ydetodos losactossubsiguientesque lo tuvieron comoantecedente nece-
sario.
5. Tenga por interpuesto, con la salvedad efectuada, el recurso de apelación
con carácter subsidiario.
6. Oportunamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
B ~ B L ~ O G R A FGENERAL
~A

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