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MÁSTER UNIVERSITARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE LA INICIACIÓN, DESARROLLO Y


CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL SALVADOR

AUTOR TUTOR
MARCOS ANTONIO VELA ÁVALOS FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO

COTUTOR
ROBERTO VICIANO PASTOR

Valencia, doce de junio de dos mil diecinueve


A Dios
A mi mamá, papá, hermana y hermano
A mis abuelos y primos
A Gene
Gracias por todo. Los quiero.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN I
OBJETIVOS II
JUSTIFICACIÓN III
PRESENTACIÓN IV
ABREVIATURAS V

CAPÍTULO UNO. ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 1


I. CONTROL CONSTITUCIONAL 1
1. El control de constitucionalidad 1
2. Elementos del control constitucional. Ampliación jurisprudencial
de los posibles parámetros y objetos de control 3
3. Modelos y tipos de control constitucional 5
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO PROCESO 8
1. Acción, recurso o proceso de inconstitucionalidad 8
2. La pretensión de inconstitucionalidad 9
3. Los intervinientes en el proceso de inconstitucionalidad 10
III. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO SOBRE EL PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL SALVADOR 14
1. La inconstitucionalidad en la historia del Derecho salvadoreño 14
2. La inconstitucionalidad en el Derecho comparado latinoamericano 15

CAPÍTULO DOS. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE LA INICIACIÓN DEL


PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 17
I. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN 17
1. Capacidad en el proceso de inconstitucionalidad 17
2. Legitimación en el proceso de inconstitucionalidad 18
II. VICIOS QUE PUEDEN IMPUGNARSE EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 18
1. Vicios de forma 19
2. Vicios de contenido 20
3. Supuestos de invocación simultánea de vicios de forma y contenido
en el proceso de inconstitucionalidad 20
III. FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 21
1. La demanda de inconstitucionalidad. Nuevas tecnologías
y necesidad de adaptación legislativa 21
2. Examen liminar de la demanda de inconstitucionalidad 22
3. Sobre las posibilidades de inicio oficioso del
proceso de inconstitucionalidad 25
IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD TRADICIONAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIÓN. REQUISITOS ARGUMENTATIVOS DE LA DEMANDA 27
1. Sobre la inconstitucionalidad por omisión 27
2. Requisitos argumentativos de la demanda 29

CAPÍTULO TRES. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE EL DESARROLLO DEL


PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 33
I. EL INFORME DE LA AUTORIDAD EMISORA Y LA OPINIÓN DEL FISCAL
GENERAL DE LA REPÚBLICA 33
1. Contenido del informe de la autoridad emisora 33
2. Contenido de la opinión del Fiscal General de la República 33
II. LA AUTONOMÍA PROCESAL DE LA SC Y LA SEPARACIÓN DE PODERES 34
1. Nociones generales sobre la autonomía procesal 34
2. Autonomía procesal y separación de poderes 35
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 37
1. Las medidas cautelares en general 37
2. Las medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad 38
IV. MODIFICACIONES EN EL OBJETO DE CONTROL 40
1. Derogación del objeto de control 40
2. Reforma del objeto de control 42
V. CUESTIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 43
1. Nociones generales 43
2. Cuestiones problemáticas de la prueba en el proceso de inconstitucionalidad 45

CAPÍTULO CUATRO. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE LA CONCLUSIÓN


DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 49
I. FORMALES NORMALES Y ANORMALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO
DE INCONSTITUCIONALIDAD 49
1. Formas normales: la sentencia de inconstitucionalidad 49
2. Formas anormales: sobreseimiento y la posibilidad de desistimiento
en el proceso de inconstitucionalidad 50
II. TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD 51
1. Las sentencias tradicionales: estimatoria y desestimatoria 51
2. Las sentencias de inconstitucionalidad «atípicas» 51
III. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD 55
1. El efecto erga omnes 55
2. Momento en que surten efecto las sentencias de inconstitucionalidad 56
3. La relativización de la cosa juzgada 57
IV. EJECUCIÓN Y ACLARACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD 58
1. Ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad y Derecho comparado 58
2. Aclaración de las sentencias de inconstitucionalidad 60
V. FUERZA VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES 61
1. Argumentos en defensa de la fuerza vinculante
de los precedentes constitucionales 61
2. Vinculatoriedad de los precedentes constitucionales vs independencia judicial 62
3. Aspectos debatibles de la equiparación jerárquica
de los precedentes constitucionales con las normas constitucionales 64

CONCLUSIONES 66
BIBLIOGRAFÍA 69
INTRODUCCIÓN

El presente Trabajo de Fin de Máster pretende dar una mirada panorámica


sobre la iniciación, desarrollo y conclusión del proceso de inconstitucionalidad en
El Salvador. Como la Constitución y la Ley de Procedimientos Constitucionales
dicen poco sobre el tema, el estudio es principalmente jurisprudencial y
doctrinario, con el fin de que cualquier lector tenga una aproximación académica
y práctica a sus contenidos. Con ese fin, todos los capítulos cuentan con citas de
jurisprudencia salvadoreña y obras nacionales y extranjeras.
El trabajo se estructura en cuatro capítulos: El primero se refiere a la
teoría del control constitucional, sus distintos modelos y clases, así como al
proceso de inconstitucionalidad como forma de control y la historia y Derecho
comparado de esta figura. El segundo, llamado «particularidades sobre la
iniciación del proceso de inconstitucionalidad», trata sobre la capacidad y
legitimación para iniciar dicho proceso, los vicios que pueden impugnarse, sus
formas de iniciación y los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad por
acción y omisión.
A lo anterior le sigue el tercer capítulo, llamado «particularidades sobre el
desarrollo del proceso de inconstitucionalidad», en el que se tratan todas las
cuestiones que se pueden suscitar en el devenir de dicho proceso, y donde
merece especial atención el tema relativo a las cuestiones probatorias.
Finalmente, el capítulo cuatro, «particularidades sobre la conclusión del proceso
de inconstitucionalidad», se centra en la sentencia de inconstitucionalidad:
tipología, efectos, ejecución y aclaración y la fuerza vinculante de los
precedentes constitucionales.
En cada capítulo hay aspectos descriptivos normativo-jurisprudenciales y
aspectos críticos y problemáticos de la normativa existente y la práctica
constitucional.

[I]
OBJETIVOS

Objetivo general:
• Desarrollar a nivel descriptivo y crítico las particularidades y problemas
del proceso de inconstitucionalidad en El Salvador en sus etapas esenciales:
iniciación, desarrollo y conclusión.

Objetivos específicos:
• Exponer descriptiva y críticamente las particularidades y problemas
actuales sobre la iniciación del proceso de inconstitucionalidad.
• Analizar a nivel descriptivo y crítico las particularidades y problemas
actuales sobre el desarrollo del proceso de inconstitucionalidad.
• Describir críticamente las particularidades y problemas actuales sobre la
finalización del proceso de inconstitucionalidad.

[II]
JUSTIFICACIÓN

La importancia de esta investigación radica en la falta de estudios


actualizados sobre la inconstitucionalidad en El Salvador y en la circunstancia de
que la Constitución y la Ley de Procedimientos Constitucionales tienen una
regulación excesivamente precaria de este proceso, lo que ha hecho necesario
que la Sala de la Constitucional deba desarrollarlo mediante sus precedentes. Por
esta razón es necesario desarrollar lo dicho por ella desde una perspectiva
descriptiva y crítica.
Así, por un lado, es importante dejar constancia de lo dicho por el máximo
tribunal en materia constitucional acerca de la iniciación, desarrollo y conclusión
del proceso de inconstitucionalidad, y por otro, analizar la corrección de su
jurisprudencia, ya que la recepción acrítica de esta no es favorable para su
mejoramiento y evolución. En consecuencia, un estudio como este solo estará
verdaderamente justificado si toma en cuenta ambas perspectivas (descriptiva y
crítica).
Más allá de la suma de precedentes constitucionales y su análisis crítico,
este Trabajo de Fin de Máster es útil por una razón más: es un instrumento
adecuado para el estudio de Derecho comparado a partir de la práctica
salvadoreña, que claramente ha desbordado a lo previsto por las normativas que
regulan el proceso de inconstitucionalidad. Así, la práctica de la Sala de lo
Constitucional puede ser objeto de conocimiento y puede proveer soluciones u
objeciones a lo que otros Tribunales Constitucionales hacen o podrían llegar a
hacer.
Las lagunas del sistema jurídico salvadoreño hacen necesario que la
jurisprudencia supla esos vacíos y armonice su práctica a una realidad que
desborda a la normatividad, lo que hace necesario que, a su vez, la academia se
ocupe de dar cuenta de esta práctica constitucional.

[III]
PRESENTACIÓN

El presente Trabajo de Fin de Máster ha sido elaborado con la finalidad de


obtener el título del Máster Oficial de Derecho Constitucional por la Universidad
de Valencia. Por la naturaleza de su contenido, se realizó un trabajo académico
de revisión o investigación bibliográfica, tal como fue recomendado en la
asignatura de “Fuentes y metodología: bases de la investigación” (con la que
abrió dicho máster universitario). Para ello se recurrió a bibliografía pertinente
para cada apartado y a otra que, por referirse a cuestiones conceptuales
necesarias para darle contenido a algunos aspectos puntuales, resultó útil para
darle un sentido más completo, profundo y comprensible.
También se hizo uso de revistas jurídicas que contenían artículos
pertinentes y útiles para la investigación. De igual forma, hubo una intensa
búsqueda jurisprudencial, pues el proceso de inconstitucionalidad en El Salvador
ha sido desarrollado principalmente por la jurisprudencia, ya que la regulación
legal se limita a tan solo 6 artículos que no dan cuenta de todos los aspectos
concernientes a esta figura esencial para un auténtico Estado constitucional de
Derecho.
Se espera que sea un trabajo de utilidad para la comunidad jurídica, en
especial para la salvadoreña, que ha tenido que enfrentarse a la precaria
regulación del único instrumento de control constitucional capaz de producir
efectos generales y obligatorios, a la espera de una Ley Procesal Constitucional
que ha sido objeto de una larga e infructuosa discusión y que, al menos de
momento, parece difícil de alcanzar. Mientras tanto, habrá que recurrir a la
jurisprudencia constitucional para dinamizar y actualizar una ley que data de
hace más de cincuenta años, incluso antes de la Constitución que le sirve como
norma sustantiva.

[IV]
ABREVIATURAS

Amp. – Amparo.
Art. – Artículo.
Cfr – Confrontar.
Cn. – Constitución de la República de El Salvador.
Corte IDH – Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CPCM – Código Procesal Civil y Mercantil
DIDH – Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ed. – Edición.
inc. – Inciso.
Inc. – Inconstitucionalidad.
LPC – Ley de Procedimientos Constitucionales.
Op. Cit. – Obra citada.
SC – Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

* Si no se cita la procedencia de una resolución, entonces proviene de la SC.

[V]
CAPÍTULO UNO. ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

I. CONTROL CONSTITUCIONAL.
1. El control de constitucionalidad.
A. Generalidades. Por control constitucional puede entenderse la
existencia de mecanismos de defensa cuya finalidad es mantener el orden
constitucional. También puede denotar el hecho de que toda Constitución debe
ser instrumento de limitación del poder.1 Se ha sostenido que «[e]l control no
forma parte únicamente de un concepto “político” de Constitución, […] sino de
su concepto jurídico, de tal manera que [solo] si existe control de la actividad
estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y [solo] si […] forma
parte del concepto de Constitución puede ser entendida […] como norma».2
Este control, según sus agentes, puede ser político, jurídico 3 o social. El
primero está a cargo de un órgano político (ej., la interpelación de la Asamblea
Legislativa), mientras que el segundo compete a los órganos encargados de
administrar justicia (ej., el proceso de inconstitucionalidad). 4 El control social
hace referencia a la forma en que agentes no institucionalizados llevan a cabo un
control sobre la Constitución mediante medios no previstos como controles de
constitucionalidad ordinarios (ej., los movimientos sociales colectivos). 5
Con el control constitucional se pretende normar jurídicamente el
ejercicio del poder.6 Si es eficaz, hay más razones para suponer que la
Constitución será practicada, de lo que se seguirá el fortalecimiento de su

1
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional. Tomo I, 1ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2014, pp. 221-
223.
2
ARAGÓN, Manuel, Constitución, democracia y control, 1ª ed., Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2002, p. 81. Para la SC, el control es «elemento inseparable del concepto de
Constitución». Ver: Sentencia de 10-06-2005, Inc. 60-2003, y sentencia de 11-11-2003, Inc. 17-
2001.
3
Para algunos, en la justicia constitucional se pueden observar residuos de iusnaturalismo,
debido a que las constituciones vienen a desempeñar la función que en otros tiempos tuvo el
Derecho natural. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, 3ª
ed., Trotta, España, 2014, pp. 94-95.
4
BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución reformada. Tomo I, 1ª ed., 5ª
reimpresión, Ediar, Argentina, 2006, p. 356.
5
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional. Tomo I, Op. Cit., p. 223.
6
ETO CRUZ, Gerardo, Constitución y procesos constitucionales. Tomo I, 1ª ed., Adrus editores,
Perú, 2013, p. 550.
[1]
normatividad y del Estado constitucional. 7 Sería absurdo afirmar que la
Constitución es una norma jurídica y negar a su vez la posibilidad de control
constitucional, ya que en aquellos ámbitos donde el control esté negado esta
perdería dicha condición.8 Esta afirmación sobre la normatividad se extiende a
los derechos fundamentales, pues «[e]stos constituyen [D]erecho directamente
aplicable y […] vinculan […] a todos los poderes públicos».9
B. La inconstitucionalidad como mecanismo de control constitucional.
En Europa surgió la idea de Constitución normativa, que se impone a la ley
mediante el control constitucional10 (aunque dicho control proviene del judicial
review americano).11 La Constitución impone a la legislación límites formales
(forma de producción) y/o sustanciales (contenido)12, y la inconstitucionalidad es
un mecanismo para verificar si estos límites se han respetado. Así lo dispone el
art. 183 Cn., que prescribe que «la Sala de lo Constitucional será el único
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos
y reglamentos, en su forma y contenido» (itálicas propias).
Lo que se busca con el proceso de inconstitucionalidad es «expurgar del
ordenamiento jurídico la norma inconstitucional antes que [se] concretice»13, por
lo que es un medio de defensa objetiva de esta.14 En el proceso los sujetos
legitimados denuncian la inconstitucionalidad de una disposición jurídica con
fuerza de ley o de un acto de aplicación directa de la Constitución 15, de manera
que puede considerarse como un mecanismo de control constitucional (la
doctrina lo apoya16), pues «podemos definir al proceso de inconstitucionalidad

7
Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep, La Constitución del Estado constitucional, 1ª ed., Palestra – Temis,
Colombia, 2004, p. 53.
8
Cfr. ETO CRUZ, Gerardo, El Derecho Procesal Constitucional: su desarrollo jurisprudencial, 3ª
ed., Temis, Colombia, 2011, p. 70.
9
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, Manual de Derecho Constitucional. Volumen II, 11ª ed.,
Tecnos, España, 2016, p. 62.
10
Cfr. JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las
instituciones, 1ª ed., Marcial Pons, España, 2016, p. 165.
11
Cfr. PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 12ª ed., Marcial Pons, España,
2010, pp. 116-118.
12
GUASTINI, Riccardo, “La Constitución como límite a la legislación”, en CARBONELL, Miguel,
Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, 5ª ed., Editorial Porrúa – Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2012, p. 235.
13
MARTINS, Leonardo, Derecho procesal constitucional alemán, 1ª ed., Porrúa, México, 2012, p.
13.
14
Cfr. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, Manual de Derecho Constitucional. Volumen I, 11ª ed.,
Tecnos, España, 2016, p. 292. También: SC, sentencia de 26-09-2000, Inc. 24-97/21-98.
15
GARROTE DE MARCOS, María y VILA RAMOS, Beatriz, Jurisdicción constitucional y
procedimiento de defensa de los derechos, 1ª ed., Editorial Dykinson, España, 2015, p. 32.
16
Por ejemplo, BRAGE CAMAZANO, Joaquín, “La acción abstracta de inconstitucionalidad”, en
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y LELO DE LARREA, Arturo, La ciencia del Derecho Procesal
[2]
como [un] mecanismo procesal de control […]»17 que busca «defender la
jerarquía normativa»18 de la Constitución como orden jurídico fundamental del
Estado y la sociedad.19
2. Elementos del control constitucional. Ampliación jurisprudencial de
los posibles parámetros y objetos de control.
A. Elementos del control constitucional. El control constitucional está
constituido por tres elementos: (i) el parámetro de control; (ii) el objeto de
control; y (iii) la confrontación normativa.20 El parámetro de control (art. 6 n° 3
LPC) es la norma (o normas) constitucional(es) potencialmente violada(s) por el
acto objeto de examen21. Por su parte, el objeto de control (art. 6 n° 2 LPC) es
el contenido de la disposición o cuerpo normativo o el acto de aplicación directa
que se considera contrario a la Constitución.22 Finalmente, la confrontación
normativa (art. 6 n° 3 LPC) es la argumentación23 tendente a evidenciar la
incompatibilidad percibida por el actor entre el contenido de las disposiciones
impugnadas y el significado de las disposiciones constitucionales. 24
B. Parámetro de control. Aunque del art. 6 n° 3 LPC parecería
desprenderse que solo las normas constitucionales pueden servir como parámetro
de control, la jurisprudencia constitucional ha venido ampliando este catálogo.
Así, pueden ser propuestos como parámetro de control:
(i) La Constitución.
(ii) Los tratados internacionales de derechos humanos. En este caso, «[l]a
trasgresión constitucional se entiende por acción refleja, cometida en relación
con el art. 144 inc. 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria y un

Constitucional. Tomo VIII, procesos constitucionales orgánicos, 1ª ed., Marcial Pons, México,
2008, pp. 90-92; y BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción abstracta de inconstitucionalidad, 1ª
ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 1-7.
17
ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, 1ª ed.,
Proyecto para el fortalecimiento de la justicia y de la cultura constitucional en la República de El
Salvador – Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2000, p. 338.
18
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal
Constitucional, 4ª ed. revisada, corregida y aumentada, Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Perú, 2003, p. 53.
19
Cfr. HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, 1ª ed., 1ª reimpresión, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2003, p. 165.
20
Resolución de 11-11-2019, Inc. 18-2018.
21
MARTINS, Leonardo, Derecho procesal constitucional alemán, Op. Cit., p. 12.
22
Cfr. Resolución de 4-12-2015, Inc. 132-2015.
23
Sobre el concepto de argumentación: ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 1ª
ed., 3ª reimpresión, Trotta, Madrid, España, 2015, pp. 109-110.
24
Cfr. Resolución de 30-03-2016, Inc. 110-2015.
[3]
tratado internacional de derechos humanos»25, lo cual vendría justificado porque
estos y la Constitución comparten el mismo sustrato ideológico.
(iii) Los tratos internacionales que, sin formar parte del DIDH, se refieran a
conductas que produzcan violaciones directas o indirectas a los derechos
fundamentales.26 En este caso la transgresión constitucional también se entiende
por acción refleja.
La inclusión de los tratados de DIDH como parámetro de control (así sea
por acción refleja) produce ciertas consecuencias. La primera es que se erigen
como parámetros no autónomos que han de conectarse con el único parámetro
de validez de las normas y actos objeto de enjuiciamiento, que es la
Constitución.27 La segunda es que se traduce en un medio idóneo para lograr el
diálogo judicial entre la SC y los tribunales encargados de su aplicación.28
C. Objeto de control. Al igual que con el parámetro de control, la
jurisprudencia constitucional ha ampliado el catálogo de los posibles objetos de
control en el proceso de inconstitucionalidad. De igual forma, ha excluido la
posibilidad de que ciertas normas puedan ser controladas: ha negado la
posibilidad de que una norma constitucional sea objeto de control.29 Es posible
afirmar que los objetos de control pueden ser:
(i) Los previstos en el art. 183 Cn. y 2 inc. 1° LPC: leyes, decretos y
reglamentos.
(ii) Según el art. 149 inc. 2° Cn., los tratados internacionales.30

25
Sentencia de 1-04-2004, Inc. 52-2003/56-2003/57-2003.
26
Sentencia de 28-05-2018, Inc. 146-2014 AC. El fundamento es que «su sanción, combate y
erradicación […] comparten el mismo sustrato ideológico que la Constitución».
27
REQUEJO RODRÍGUEZ, Paloma, La internacionalización del orden constitucional: los derechos
fundamentales, 1ª ed., Marcial Pons, España, 2018, p. 34.
28
Se entiende que diálogo es el «fenómeno que se produce cuando alguien de cualquier manera
toma en cuenta el pensamiento ajeno, lo incorpora al suyo y establece con ello un contraste que
lo lleva a manifestar, a su vez, la aceptación o la oposición a ese pensamiento». Ver: ASOCIACIÓN
DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Tribunal constitucional y diálogo entre
tribunales, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2013, pp. 13-14. Se
recomienda la siguiente lectura sobre el diálogo judicial: ROCA TRÍAS, Encarnación y GARCÍA
COUSO, Susana, ¿Es real el diálogo entre tribunales? Cuestión prejudicial y control de
constitucionalidad por vulneración de derechos y libertades fundamentales, en Teoría y Realidad
Constitucional, revista de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 39, España, 2017.
29
Resolución de 11-08-2005, Inc. 52-2005. Para la SC, «[e]n términos jurídico-positivos […] no
puede sustentarse la existencia de normas constitucionales-inconstitucionales, pues ponderar las
prescripciones normativas contenidas en la Ley Suprema con base en otra disposición
constitucional, implica un análisis contradictorio en sí mismo». Además: BACHOF, Otto, ¿Normas
constitucionales inconstitucionales?, 2ª ed. revisada y corregida, Palestra Editores, Perú, 2010.
30
El art. 149 inc. 2° Cn. establece que «[l]a declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado,
de un modo general y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para
[4]
(iii) Toda norma general y abstracta. Así lo ha dicho la SC, que al
interpretar el art. 183 Cn. ha expresado que «lo que [establece] dicha norma es
la atribución […] para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición
normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de
[cómo] se les llame […], sin que las denominaciones empleadas […] [impliquen]
en modo alguno, la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc.».31
(iv) También pueden controlarse los actos de aplicación directa de la
Constitución, que son aquellos cuya regularidad jurídica está directamente
determinada, sin intermediación de otra fuente, por esta.32
(v) Finalmente, también pueden fungir como objeto de control las
omisiones constitucionales. En la inconstitucionalidad por omisión existe falta de
cumplimiento, en un plazo razonable, de aquellos mandatos constitucionales de
obligatorio y concreto desarrollo, de forma que se impide su eficaz aplicación. 33
D. Confrontación normativa. Al respecto, la SC ha sostenido que «la tesis
o idea de que existe una incompatibilidad o contradicción entre el objeto y el
parámetro de control debe ser plausible, es decir, aceptable en principio, o por
lo menos no rechazable de modo manifiesto o inmediato».34 Al hacer este
contraste el actor debe considerar lo dicho en los precedentes constitucionales,
bien sea para realizar alegaciones compatibles con estos o para requerir que se
abandonen o modifiquen35. Lo que no puede hacer es ignorarlos.36
3. Modelos y tipos de control constitucional.
A. Modelos de control constitucional. Waldron sostiene que «[e]l control
judicial […] viene en todo tipo de formas y tamaños».37 Esto da lugar a ciertos
modelos de control constitucional. El primero es el modelo británico, en el que
no existe control judicial de constitucionalidad. El segundo es el continental-
europeo, caracterizado por ser concentrado, concreto o abstracto, y preventivo o
reactivo. El tercero es el norteamericano, que se caracteriza por ser difuso, a

las leyes, decretos y reglamentos». Hay precedentes constitucionales en los que se ha enjuiciado
normativa internacional: Sentencia de 14-01-2019, Inc. 92-2015.
31
Sentencia de 16-07-1992, Inc. 7-91.
32
Resolución de 17-08-2012, Inc. 19-2012; resolución de 10-01-2018, Inc. 117-2017; y resolución
de 9-12-2015, Inc. 137-2015.
33
Resolución de 23-02-2018, Inc. 6-2018.
34
Resolución de 2-03-2018, Inc. 13-2018; resolución de 25-01-2016, Inc. 146-2015; y resolución de
12-02-2018, Inc. 77-2017.
35
Resolución de 28-07-2017, Inc. 75-2017.
36
Resolución de 12-06-2013, Inc. 139-2012.
37
WALDRON, Jeremy, Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar
decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales, 1ª ed., Siglo XXI editores, Argentina,
2018, p. 128.
[5]
posteriori, en casos concretos, y por tener carácter vinculante a través del stare
decisis.38 Los dos últimos son los más difundidos.
El modelo continental-europeo fue ideado por Kelsen e inaugurado con la
creación en 1919 del Tribunal Constitucional de Austria. 39 Presupone una
jurisdicción concentrada, donde existe un tribunal específicamente destinado al
control de constitucionalidad, usualmente llamado «Tribunal Constitucional»
(denominación usada en la Constitución austríaca de 1920). El modelo
norteamericano responde al «esquema de […] judicial review, por el cual se deja
en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y
aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la
supremacía constitucional. Este sistema […] confiere a todos los jueces la tarea
de control».40 Se sostiene que hoy en día todos los jueces deben realizar el
control de constitucionalidad y de convencionalidad.41
A veces se habla de un modelo «mixto». Esto se ha predicado respecto de
El Salvador, donde coexiste la declaratoria de inconstitucionalidad de forma
general y abstracta por la SC (art. 183 Cn.) con la facultad de todos los tribunales
de inaplicar las disposiciones que expresen normas contrarias a la Constitución
(art. 185 Cn.). Sin embargo, en esto hay un error, pues siempre es necesario el
pronunciamiento de la SC para que la norma se expulse del ordenamiento
jurídico.42 Quien defiende este modelo pasa por alto el proceso de evolución y
convergencia experimentado por ambos modelos y la circunstancia de que en los
concentrados usualmente se prevé la vía directa e incidental para el control.
B. Control concreto y abstracto. Según la definición kelseniana, «el
control constitucional concreto […] faculta a los jueces para analizar la

38
Cfr. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico,
jurídico y politológico de la práctica constitucional, 1ª ed., 4ta reimpresión, Astrea, Argentina,
2013, pp. 659-673.
39
RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo VI, 1ª ed., Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Perú, 1999, p. 27.
40
HIGHTON, Elena I., Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad, [en línea],
disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2894/10.pdf, p. 108.
Consultado el 2-05-2019.
41
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos, 1ª
ed., Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2017, p. 74.
42
Así se desprende de lo establecido en el art. 77-A y siguientes de la LPC y del art. 183 Cn., que
expresamente señala que «[l]a Corte Suprema de Justicia por medio de la SC será el único
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad […]» (itálicas propias). Sin embargo,
esto no ha impedido que la SC inaplique disposiciones legales. Así, en sentencia de 22-06-2011,
Inc. 2-2006, se inaplicó un Decreto Legislativo. Pero en este caso, «[l]a consecuencia de la
declaratoria de inaplicabilidad […] se circunscribe a dejar sin efecto dicha normativa para el caso
concreto», de manera tal que no es un pronunciamiento similar al de la inconstitucionalidad.
[6]
constitucionalidad de las normas que deben aplicar en el caso concreto [o de
actos concretos de autoridades o particulares], y para negarse a aplicarla si
encuentran son inconstitucionales. Por su parte, en el control abstracto de
constitucionalidad se faculta a los jueces para que definan la
inconstitucionalidad de las normas [en abstracto]».43 En El Salvador, el proceso
de inconstitucionalidad es un mecanismo de control abstracto, mientras que el
amparo y el hábeas corpus responden a la idea de control concreto.
C. Control previo y posterior. La posibilidad de facultades consultivas.
El control constitucional también puede ser previo y posterior. El previo se
efectúa antes de la promulgación de la norma sujeta al control. El posterior se
realiza después de que la norma ha sido publicada. En El salvador, las
controversias constitucionales (art. 138 Cn.) son un ejemplo de control previo,
pues se determina si un proyecto de ley aún sin vigencia es compatible con la
Constitución, de forma tal que el objeto de control aún no pertenece al
ordenamiento jurídico al momento que se determina su constitucionalidad.44 Por
otro lado, la inconstitucionalidad es un ejemplo de control posterior. 45
Una cuestión que merece interés es la posibilidad de que la SC tenga
funciones consultivas, tal como lo hace la Corte IDH46 con carácter vinculante.47
Hay una serie de argumentos que podrían tomarse en cuenta para hacerlo: (i)
Aunque no se trataría de control constitucional, no es de la esencia de este que
el objeto de control esté vigente (ejemplo, control previo); (ii) una opinión
consultiva podría evitar el control a posteriori y que se consumen actos de

43
PULIDO ORTIZ, Fabio Enrique, Control constitucional abstracto, concreto, maximalista y
minimalista, en Prolegómenos. Derechos y Valores, volumen XIV, n° 27, enero-junio, Colombia,
2011, p. 167.
44
Sentencia de 16-12-2013, Inc. 7-2012. Sobre controversias constitucionales: Sentencia de 24-09-
2003, Controversia 1-2003 y sentencia de 23-01-2019, Controversia 1-2018.
45
Del art. 6 n° 2 LPC se desprende que no basta con la identificación del número del decreto
impugnado, sino que, además, deben ser citados el número y fecha del Diario Oficial. Ver:
Resolución de 30-01-2019, Inc. 3-2019.
46
Sobre esto, ver, por ejemplo: CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-19/05 de 28-11-2005; CORTE
IDH, Opinión Consultiva OC-20/09 de 29-09-2009; CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28-
08-2002; y CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-22/16 de 26-02-2016.
47
CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19-08-2014. En esta opinión consultiva, la Corte
IDH sostuvo que «estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el
correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio
de su competencia no contenciosa o consultiva». Sin embargo, este argumento debe sopesarse
con lo dicho en CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-24/17 de 24-11-2017. Voto individual de
Eduardo Vio Grossi. El Juez Vio Grossi afirma que estas opiniones «no son vinculantes, no solo
porque, de lo contrario, no existiría diferencia con [las sentencias], sino porque, además, en ellas
no hay partes, de donde se desprende que sería del todo injusto que una resolución de la Corte
fuese obligatoria para los que no han comparecido ante ella».
[7]
aplicación de una ley inconstitucional; (iii) la Constitución no prohíbe que la SC
las emita; y (iv) si el fin perseguido es evitar la aplicación de leyes
inconstitucionales, la medida perseguiría un fin constitucionalmente legítimo.48
Al establecer esta competencia se tendrían que considerar ciertas
cuestiones problemáticas: (i) los sujetos legitimados para requerir las opiniones
consultivas; (ii) las materias que estarían sujetas a ellas; (iii) el trámite a seguir;
(iv) el plazo que se tendría para emitirlas; (v) sus efectos; y (vi) qué ocurriría en
caso de contradicción entre una opinión consultiva y una sentencia.
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO PROCESO.
1. Acción, recurso o proceso de inconstitucionalidad.
No existe unanimidad sobre la naturaleza jurídica de la
inconstitucionalidad. Así, para algunos autores es una acción 49, mientras que
para otros se trata de un recurso50, a la vez que hay quienes la catalogan como
un proceso.51 Este apartado pretende dar cuenta de esta situación para arribar a
una respuesta. Para ello, se recurrirá a una especie de analogía entre lo dicho
por Manuel Montecino respecto del amparo para trasladarlo a la
inconstitucionalidad. Si es así, se puede concluir que esta es un proceso.52
Las razones para afirmar esto son: (i) No se trata de un recurso porque no
existe un agravio; como no presupone una violación concreta, no hay
participación de los mismos sujetos intervinientes de un proceso previo respecto
del acto que se impugna; el proceso de inconstitucionalidad no persigue el mismo
objeto que un recurso; y la actividad que desempeña el tribunal es distinta de la
que desempeña aquel que conoce de un recurso.53 (ii) No es una acción porque,
para la Constitución, la acción es la expresión directa del genérico derecho a la

48
Para que un fin sea constitucionalmente legítimo no debe estar prohibido expresa o
implícitamente por la Constitución. Las prohibiciones expresas aparecen manifiestamente en la
Constitución, mientras que las segundas se deducen al interpretarla. Ver: BERNAL PULIDO, Carlos,
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 4ª ed. actualizada, Universidad
Externado de Colombia, Colombia, 2014, pp. 884-885.
49
BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, 1ª ed., 1ª reimpresión,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 73-79. Para el autor, «no se trata,
en sentido procesal estricto, de un recurso sino de una acción, por cuanto que dicho instrumento
procesal tiene por objeto el inicio de un proceso nuevo». También: HENAO HIDRÓN, Javier,
Derecho procesal constitucional, 3ª ed., Temis, Colombia, 2010, pp. 123-155.
50
Cfr. GARROTE DE MARCOS, María y VILA RAMOS, Beatriz, Jurisdicción constitucional y
procedimiento de defensa de los derechos, Op. Cit., pp. 32-34; y MONTILLA MARTOS, José A.,
Minoría política y tribunal constitucional, 1ª ed., Trotta, España, 2002, pp. 15-29.
51
Cfr. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, Op.
Cit., pp. 338-351.
52
Cfr. MONTECINO GIRALT, Manuel Arturo, El amparo en El Salvador, 1ª ed., Sección de
publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2005, p. 75.
53
Cfr. Ibidem, pp. 62-68.
[8]
protección, pues no es otra cosa más que el derecho de toda persona a excitar la
actividad del Órgano Judicial, para que a través del proceso le proteja.54
Por descarte, la inconstitucionalidad es un proceso. Esta es la
denominación utilizada por la LPC55 y numerosa jurisprudencia constitucional.56
Como proceso, es funcional a la noción de jurisdicción y acción 57, y se puede
definir como el mecanismo procesal de control que está constituido por un
análisis lógico-jurídico que busca verificar si el sentido o proceso de formación
de las disposiciones o actos que son objeto de control es conforme con las
normas constitucionales que dimanan de las disposiciones propuestas como
parámetro de control, y en caso de no serlo, decidir su invalidación.58
2. La pretensión de inconstitucionalidad.
Mediante la pretensión la acción adquiere forma jurídica.59 Se trata del
objeto del proceso, que condiciona su iniciación, desarrollo y conclusión. En caso
de no establecerse los elementos que la configuran o establecerse
deficientemente, ello da origen a prevenciones o a la improcedencia.60 Su
configuración requiere establecer la confrontación entre el contenido normativo
del objeto y el parámetro de control61, por lo que es un alegato sobre la supuesta
contradicción entre ambos.62 Puede definirse como la declaración de voluntad
que persigue la invalidación de una o varias disposiciones infraconstitucionales, o
de un acto basado directamente en la Constitución, por considerarlos contrarios
a esta o a un tratado internacional violado por acción refleja.63
Dentro de sus particularidades se encuentran: (i) por regla general, en el
elemento causal no hay hechos64, aunque en los casos de impugnación de vicios
de forma sí los hay (ej., falta de verificación objetiva del cumplimiento de los

54
Cfr. Ibidem, pp. 79-72.
55
El art. 1 n° 1 LPC establece: «Son procesos constitucionales […]: […] El de
inconstitucionalidad». Las itálicas son propias.
56
Sentencia de 14-02-1997, Inc. 15-96 y AC; sentencia de 16-10-2007, Inc. 63-2007; y resolución
de 14-10-2003, Inc. 18-2001.
57
MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, 9ª
ed., Tirant lo Blanch, España, 2017, p. 235.
58
Cfr. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, Op.
Cit., pp. 338-339. Se ha tomado como base la definición contenida en esta obra, pero se ha
adecuado a los avances doctrinales y jurisprudenciales.
59
Cfr. MONTILLA MARTOS, José A., Minoría política y tribunal constitucional, Op. Cit., p. 57.
60
Cfr. Resolución de 8-01-2004, Inc. 43-2003 y resolución de 12-11-2003, Inc. 18-2003.
61
Resolución de 19-11-2003, Inc. 39-2003.
62
Cfr. Resolución de 17-10-2016, Inc. 124-2016.
63
Cfr. Sentencia de 18-04-2006, Inc. 7-2005.
64
Sentencia de 19-02-2002, Inc. 1-98.
[9]
requisitos para la elección de funcionarios públicos) 65; (ii) en consecuencia, por
regla general no debe ser probada, aunque hay supuestos en que sí debe serlo
(sobre esto se volverá más adelante); y (iii) el elemento objetivo no debe
procurar reparaciones o deducción de responsabilidades, sino la invalidación del
objeto de control o la emisión de la norma o acto omitidos.66
3. Los intervinientes en el proceso de inconstitucionalidad.
Los intervinientes en el proceso de inconstitucionalidad se pueden
clasificar en necesarios y eventuales. Los primeros son aquellos que
indefectiblemente deben ser llamados a estar presentes en todo proceso de esta
naturaleza, sin perjuicio de que decidan no hacer uso de alegaciones, mientras
que los segundos son aquellos cuya presencia es contingente.
A. Intervinientes necesarios.
A.1. Actor o demandante. Según los arts. 183 Cn. y 2 LPC, todo ciudadano
puede ser demandante en el proceso de inconstitucionalidad. Su principal
función es la configuración de la pretensión. Por la naturaleza abstracta de la
inconstitucionalidad, el actor no debe impugnar actos concretos a los cuales
atribuya efectos de vulneración subjetiva a algún contenido constitucional67, ya
que, de hacerlo, estos argumentos no son tomados en consideración por la SC.
Además de los ciudadanos, la jurisprudencia constitucional también ha
reconocido que pueden iniciar el proceso de inconstitucionalidad el Procurador
para la Defensa de los Derechos Humanos68, el Procurador General de la
República69 y el Fiscal General de la República.70
A.2. Autoridad emisora. Según el art. 7 LPC, la demanda debe dirigirse
contra «la autoridad que haya emitido la disposición considerada

65
Por ejemplo, Sentencia de 13-05-2011, Inc. 7-2011.
66
Resolución de 8-02-2019, Inc. 57-2016. En esta resolución se afirmó que «[la]
inconstitucionalidad tiene por única finalidad la constatación de la conformidad o inconformidad
de una norma infraconstitucional o de un acto de aplicación directa de la Constitución con los
preceptos normativos que ella contiene, así como la determinación de la existencia de una
inconstitucionalidad por omisión total o parcial. No es de su esencia ni de su naturaleza la
declaratoria de responsabilidad de ninguna clase en contra de un sujeto o grupo de sujetos
determinados o determinables».
67
Sentencia de 11-11-2003, Inc. 10-2000; sentencia de 26-02-2002, Inc. 24-98; y sentencia de 20-
02-2002, Inc. 8-98.
68
Incs. 52-2003/56-2003/57-2003 y 15-96, ya citadas.
69
Resolución de 31-05-2000, Inc. 11-2000. En esta resolución, la SC expresó que «en materia de
inconstitucionalidad […] la representación del Procurador General […] debe ser producto de la
toma de postura […] frente a la posible conculcación general de los derechos de las personas de
escasos recursos en las materias específicas en las que le está conferida su representación».
70
Resolución de 6-10-2017, Inc. 107-2017. El fundamento constitucional de la legitimación
procesal activa del Fiscal General de la República es el art. 193 ord. 2° Cn., que le atribuye la
competencia de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad.
[10]
inconstitucional». En principio, su rol es suministrar los argumentos en defensa
de la constitucionalidad del objeto de control. Dado que usualmente se impugnan
leyes, la autoridad emisora es comúnmente la Asamblea Legislativa. A veces
interviene más de una71, lo cual ocurre cuando dos autoridades tienen poderes de
decisión definitiva en la emisión de la norma o acto.
Cuando el objeto de control es un tratado internacional o de integración o
un acto de aplicación basado en ellos, la autoridad emisora es «la que adoptó el
texto definitivo del tratado que se ratifica o que pronunció la decisión que se
impugna. Si son tratados internacionales bilaterales, no dependientes de un
sujeto de derecho internacional o derecho de integración organizado que
uniforme las distintas voluntades estatales o que emita directamente el tratado
para su posterior adhesión, entonces lo sería la autoridad a quien [se] confió los
plenos poderes para negociar, adoptar o autenticar el texto del tratado».72
A.3. Sala de lo Constitucional. Es el órgano al que exclusivamente le
corresponde conocer de la inconstitucionalidad.73 Se trata de un auténtico
tribunal constitucional, ya que: (i) es un órgano constitucional; (ii) es un órgano
jurisdiccional; (iii) es un tribunal independiente; (iv) está compuesta por
magistrados imparciales74; (v) es un tribunal permanente; (vi) especializado; y
(vii) sus miembros son designados única y exclusivamente por la Asamblea
Legislativa.75 Su función es decidir si existe la inconstitucionalidad alegada.
A.4. Fiscal General de la República. El art. 8 LPC señala: «[d]e la
demanda o informe se correrá traslado por un término prudencial que no exceda
de noventa días, al Fiscal General de la República, quien estará obligado a
evacuarlo dentro del plazo que se le señale». Cuando este funcionario interviene
en virtud de esta disposición, y no como actor, lo hace en calidad de amicus
curiae, por lo que solo está facultado para proporcionar una opinión sobre los

71
Sentencia de 11-07-2018, Inc. 65-2015.
72
Inc. 92-2015, ya citada.
73
El art. 183 Cn. prescribe: «La Corte Suprema de Justicia por medio de la SC será el único
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos
[…]» (las itálicas son propias). De igual forma, el art. 174 Cn. establece que «[l]a Corte Suprema
de Justicia tendrá una SC, a la cual corresponderá conocer y resolverlas demandas de
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos» (itálicas propias).
74
Resolución de 29-11-2018, LL-18-2018. Como una particularidad propia de El Salvador, en esta
decisión se estableció el orden en el que los magistrados suplentes serán llamados, no obstante
que en el Decreto Legislativo de nombramiento se había establecido un orden distinto. Según la
SC, esta competencia es suya, y no de la Asamblea Legislativa.
75
Resolución de 27-04-2011, Inc. 16-2011.
[11]
motivos aducidos en la demanda o en las justificaciones de la autoridad
emisora.76
En ese orden, la SC ha dicho que «la figura del Fiscal General […] en el
proceso de inconstitucionalidad, cabe identificarla más adecuadamente como la
de un interviniente con características muy particulares: (i) debe limitarse a
proporcionar su opinión técnico-jurídica en relación a los motivos expuestos por
las partes; (ii) no puede en su intervención exponer otros elementos de
argumentación tendentes a sustituir, modificar o ampliar los ya manifestados por
las partes […]; y (iii) la opinión que emite no es vinculante para este tribunal». 77
B. Intervinientes eventuales.
B.1. Terceros. Es tercero quien no formula la pretensión procesal ni
frente a quien se formula.78 En la inconstitucionalidad, la intervención de
terceros se ha permitido cuando un sujeto pueda resultar afectado por la
eventual sentencia de inconstitucionalidad.79
B.2. Amicus curiae. Se trata de una persona ajena a un proceso en el que
se debaten cuestiones con impacto o trascendencia públicos, que al contar con
reconocida trayectoria e idoneidad en el asunto en examen presenta al tribunal
interviniente consideraciones jurídicas u otro tipo de referencias sobre la
materia del litigio, a través de un documento o informe.80 Sus funciones, en
consecuencia, son dos: aportar al tribunal que conoce de un proceso de interés
público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para
que este pueda tomar una decisión ilustrada; y brindar carácter público a los
argumentos empleados frente a la disputa de interés general, identificando
claramente la posición de los grupos interesados.81

76
Sentencia de 13-08-2002, Inc. 15-99/17-99.
77
Ídem.
78
Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, 8ª ed. revisada, ampliada y puesta al día,
Thomson – Aranzadi, España, 2009, p. 108.
79
Por ejemplo: Resolución de 16-01-2017, Inc. 19-2016.
80
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional. Tomo I, Op. Cit., p. 54. Por su parte, Courtis define al amicus curiae como «la
presentación ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa
que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones
consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia
controvertida». Ver: COURTIS, Christian, “Sobre el amicus curiae”, en GARGARELLA, Roberto,
Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo I, democracia, 1ª ed., Abeledo-Perrot,
Argentina, 2009, p. 321. Por su parte, la SC ha definido al amicus curiae así: «la figura del amicus
curiae […] engloba a terceros ajenos en un proceso que, a causa de su especialidad profesional y
desinteresada, ofrecen una opinión técnica e ilustrativa sobre un tema o cuestión relevante que
debe ser resuelta por el Tribunal». Ver: Sentencia de 6-09-2013, Inc. 16-2012.
81
COURTIS, Christian, “Sobre el amicus curiae”, Op. Cit., p. 322.
[12]
El amicus debe cumplir con los criterios siguientes: acreditación razonable
de sus conocimientos especializados, técnicos o científicos, así como de su
experiencia o trayectoria reconocida en la materia de que se trate; objetividad
de sus argumentos, sin adhesión abierta a la posición de alguna de las partes,
valoraciones estrictamente ideológicas o políticas o apreciaciones puramente
subjetivas; pertinencia e importancia de su aporte para dilucidar las cuestiones
debatidas en el proceso, debido a la existencia de dudas relevantes; y su opinión
debe plantearse luego de las posturas de las partes procesales e intervinientes.82
La SC ha adoptado una postura conservadora en relación con los amicus
curiae y ha supeditado su intervención a la concurrencia de los siguientes
requisitos: que la SC tenga dudas relevantes sobre el tema al que se refiere el
objeto de control; que la opinión del amicus curiae aluda a aspectos técnicos de
una ciencia o una disciplina distinta a la jurídica; y que el proceso de
inconstitucionalidad se encuentre en la fase de pronunciar la sentencia. 83 Esto
contrasta con la legitimación popular reconocida para la inconstitucionalidad.
La restricción que hace la SC de la intervención de los amicus curiae es
inadecuada porque84: (i) permitir su intervención se vincula con el principio
republicano del gobierno85 y la exigencia de justificación de las resoluciones86;
(ii) hay figuras análogas a esta en la normativa supletoria a la LPC (el CPCM) 87;
(iii) el amicus curiae no produce perjuicio contra ninguna de las partes del
litigio, ni tiene entidad para retardar el proceso88; (iv) por la apertura al DIDH,
podría recurrirse por analogía al art. 44.3 del Reglamento de la Corte IDH; (v) por

82
Resolución de 19-09-2014, Inc. 7-2006.
83
Inc. 16-2012, ya citada.
84
En buena medida, son retomados los argumentos de COURTIS, Christian, “Sobre el amicus
curiae”, Op. Cit., pp. 323-332.
85
El concepto de República debe contener al menos cinco rasgos fundamentales: libertad, virtud,
debate, ley (Constitución) y patria. Ver: ROSLER, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos
básicos sobre la República, 1a ed., Katz Editores, España, 2018, p. 9.
86
GUZMÁN, Leandro, Derecho a una sentencia motivada, 1ª ed., 1ª reimpresión, Astrea,
Argentina, 2014, pp.11-13.
87
Por ejemplo, el art. 81 inc. 1° CPCM establece que «[m]ientras un proceso se encuentre
pendiente, podrá ser admitido como coadyuvante del demandante o del demandado quien
acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del proceso, y siempre que dicho interés
guarde relación de subordinación o dependencia con el objeto principal en litigio». Si esto se
analiza a la luz de la legitimación popular de la inconstitucionalidad y a que esta intervención se
permite en procesos en los que los intereses en juego tienen carácter privado, entonces la
intervención como amicus curiae podría justificarse mediante un argumento a fortiori.
88
Lo primero porque, al no tener calidad de parte, su posibilidad de actuación se reduce al
agregado de su opinión al expediente, y aunque esta en principio favorezca a una de las partes,
nada impide que se presente otro amicus curiae con una opinión en sentido contrario. Lo segundo
porque, al no estar obligado el juzgador a pronunciarse directamente sobre las opiniones del
amicus curiae¸ no se rompe con los principios de celeridad y economía procesal.
[13]
razones epistemológicas, un mayor número de participantes en un proceso
deliberativo encaminado a adoptar una decisión aumenta las posibilidades de
alcanzar una respuesta correcta89; y (vi) la regla de saturación exige que un
argumento contenga todas las premisas empíricas y normativas disponibles.
Y si a lo antedicho se agrega que la SC ha tenido que enfrentarse a temas
que por su complejidad desbordan lo estrictamente jurídico, como la materia
presupuestaria90, de pensiones91 y telecomunicaciones92, entonces hay razones
empíricas que, aunadas a las normativas, justificarían la modificación de los
precedentes sobre el tema. Sin embargo, parece ser que, sin cambiar
expresamente el precedente, la SC empieza a moverse en la dirección sugerida,
ya que recientemente ha solicitado de manera oficiosa la opinión de la
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones como amicus
curiae por «la complejidad que reviste el objeto de control, por su relación con
una materia jurídica ajena al conocimiento especializado del tribunal y con
aspectos técnicos de una disciplina o ciencia diferente a la jurídica». 93
III. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO SOBRE EL PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL SALVADOR.
1. La inconstitucionalidad en la historia del Derecho salvadoreño.
Se ofrece el siguiente cuadro en el que se detalla el año de la Constitución
de que se trata, la disposición pertinente, su texto y los avances o retrocesos que
representa para la inconstitucionalidad o los procesos constitucionales. 94

Año Disposición y texto (si replica el de una Constitución Avance o retroceso


anterior, no se transcribe)
Ninguno Ninguno.
1824
Art. 83. Reconoce el hábeas corpus.

1841
1864 Ninguno Ninguno.

89
Esta idea es conocida con el nombre de Teorema del Jurado de Condorcet. Ver: ANSUÁTEGUI
ROIG, Francisco Javier, Derechos humanos y dialogo judicial entre America y Europa: ¿hacia un
nuevo modelo de Derecho?, en Rivista di scienze della comunicazione e di argomentazione
giuridica, año VII, n° 2, 2015, p. 12; y AGUILÓ REGLA, Josep, Acuerdos jurídicos y debate, 1ª ed.,
Fontamara, México, 2017, pp. 14-15.
90
Sentencia de 26-07-2017, Inc. 1-2017/25-2017.
91
Sentencia de 23-12-2014, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013.
92
Sentencia de 29-07-2015, Inc. 65-2012/36-2014.
93
Resolución de 11-03-2019, Inc. 167-2016.
94
Los insumos para elaborar este cuadro provienen de la dirección web siguiente:
http://www.cervantesvirtual.com/portales/constituciones_hispanoamericanas/el_salvador_const
ituciones/. Consultado el 11-05-2019. Asimismo, se usa la reseña histórica contenida en
MONTECINO GIRALT, Manuel Arturo, El amparo en El Salvador, Op. Cit., pp. 9-27.
[14]
Art. 115. Se amplía la legitimación procesal
1871 activa del hábeas corpus a toda
persona.
1872 Ninguno Ninguno.
1880 Ninguno Ninguno.
1883 Ninguno Ninguno
Art. 37. Se reconoce por primera vez la figura
1886
del amparo.
Art. 82. Cuando la devolución sea porque el Poder Se introduce el control previo.
Ejecutivo considere inconstitucional el proyecto de
ley, y el Poder Legislativo lo ratificare […], deberá el
Ejecutivo dirigirse a la Corte Suprema de Justicia,
dentro de tercero día, y esta última, oyendo las
razones de ambos Poderes, decidirá si es o no
constitucional […].
1939
Art. 128. Dentro de la potestad de administrar Se introduce el control difuso.
justicia, corresponde a los tribunales declarar la
inaplicación de cualquiera ley o disposición de los
otros Poderes, contraria a los preceptos
constitucionales, en los casos en que se tenga que
pronunciar sentencia.
1945 Art. 110. Se suprime el control previo.
Art. 52. Reaparece el control previo.

Art. 95. Se mantiene el control difuso.

Art. 96.- La Corte Suprema de Justicia será el único Por primera vez se reconoce el control
1950
tribunal competente para declarar la concentrado.
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos en su forma y contenido, de un modo
general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de
cualquier ciudadano.
Art. 53. Ninguno.

1962 Art. 95.

Art. 96.
Art. 138.

Art. 185.

1983 La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de Se modifica el tribunal competente
lo Constitucional será el único tribunal competente para resolver la inconstitucionalidad,
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, que es ahora la SC.
decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de
un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a
petición de cualquier ciudadano.

2. La inconstitucionalidad en el Derecho comparado latinoamericano.


Corresponde ahora referirse a la forma en la que este instituto se regula
en distintos países de centro y sur América y en México.95

95
Se recurre en este apartado a FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El Control de Constitucionalidad
en Latinoamérica: del control político a la aparición de los primeros Tribunales Constitucionales,
[15]
País Modelo de control ¿Legitimación popular?
Argentina Difuso Sí, pero debe mediar un interés legítimo o difuso
Bolivia Concentrado Sí, pero debe ser afectada por la norma impugnada
Brasil Concentrado, pero existe No
posibilidad hacer control difuso En el control difuso, puede ser pedido por las partes
Chile Concentrado No, pues solo puede pedirse por cualquier persona
como consecuencia de una inaplicación
Colombia Concentrado Sí
Costa Rica Concentrado No
Ecuador Concentrado Sí
Guatemala Concentrado No
Honduras Concentrado No
México Concentrado No
Nicaragua Concentrado Sí
Panamá Concentrado Sí
Paraguay Concentrado No
Perú Concentrado Sí, pero en número de 5000 o más ciudadanos.
Uruguay Concentrado No
Venezuela Concentrado No

El modelo que impera es el de control concentrado (contando a El


Salvador, serían 16 de 17 países). Por otro lado, hay una marcada tendencia a no
reconocer la legitimación popular para iniciar el proceso de inconstitucionalidad:
solo en 4 de los 16 países se reconoce de forma irrestricta, mientras que en otros
3 debe haber alguna condición adicional.

[en línea], disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5002607.pdf. Consultado


el 11-05-2019; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, La justicia constitucional en Brasil, [en línea],
disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1976246.pdf. Consultado el 11-05-
2019; REY CLAVIJO, José Gerardo, El control constitucional en Colombia a partir de la
Constitución de 1991, en Revista VIA IURIS, [en línea], 2008, disponible en
https://www.redalyc.org/html/2739/273921002004/. Consultado el 11-05-2019; GUTIÉRREZ
GODOY, Álvaro, El control constitucional en Ecuador y Colombia: un análisis comparado, [en
línea], disponible en http://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/687/981.
Consultado el 11-05-2019; MENDONCA, Daniel y MENDONCA BONNET, Juan Carlos, La justicia
constitucional en Paraguay, [en línea], disponible en la dirección web siguiente:
https://recyt.fecyt.es/index.php/AIJC/article/download/45572/27089. Consultado el 11-05-
2019; BERNALES BALLESTEROS, Enrique, El control constitucional en el Perú, [en línea],
disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1976003.pdf. Consultado el 11-05-
2019; ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo G., La justicia constitucional en Uruguay, [en línea],
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2019; y ALDRETE VARGAS, Adolfo, El control constitucional en México, [en línea], disponible en:
https://revistascolaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/sufragio/article/viewFile/22109/1970
6. Consultado el 11-05-2019.
[16]
CAPÍTULO DOS. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE LA INICIACIÓN DEL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

I. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.
1. Capacidad en el proceso de inconstitucionalidad.
Las partes hacen valer en el proceso alguna pretensión o resistencia. 96
Para hacerlo requieren de capacidad, que, como presupuesto procesal, presenta
dos manifestaciones: la capacidad para ser parte y la capacidad procesal.97 La
capacidad para ser parte es la aptitud jurídica para ser titular de los derechos o
de las obligaciones de carácter procesal98, mientras que la capacidad procesal es
la capacidad para comparecer como parte y ejercerlos válidamente en juicio.99
La LPC no contiene ninguna regulación sobre el tema, pero el CPCM, de
aplicación supletoria a la inconstitucionalidad, sí las prevé en los arts. 58 a 65.
Conforme con el art. 58 CPCM, la LPC y el art. 183 Cn., se puede afirmar
que solo tienen capacidad para ser parte demandante las personas físicas que
ostenten la calidad de ciudadanos. Así, la jurisprudencia ha señalado que en los
casos en los que las personas jurídicas comparezcan mediante su representante o
cuando los ciudadanos lo hagan por un interés personal o directo, «la demanda se
entenderá incoada por los ciudadanos que la suscriben y que han acreditado
dicha calidad en la forma indicada, con independencia de si comparecen en
carácter personal o en representación de un interés ajeno». 100
Por otro lado, la capacidad procesal es poseída por «los que gocen del
pleno ejercicio de sus derechos» (art. 59 inc. 1° CPCM), que son los mayores de
edad. Como en nuestro ordenamiento la mayoría de edad se adquiere al mismo
tiempo que la ciudadanía (a los 18 años), entonces son procesalmente capaces

96
Cfr. DORANTES TAMAYO, Luis Alfonso, Teoría del proceso, 12ª ed. revisada y actualizada,
Editorial Porrúa, México, 2010, p. 297.
97
GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, El presupuesto procesal de la capacidad en las personas
jurídicas, en especial las de derecho público, en Revista Chilena de Derecho, volumen 36, n° 2,
2009, p. 245; y FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Teoría general del Derecho Procesal, 1ª ed., Universidad
Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992, pp. 281-293.
98
Resolución de 20-01-2006, Amp. 686-2005.
99
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Teoría general del Derecho Procesal, Op. Cit., p. 290.
100
Resolución de 1-11-2017, Inc. 123-2017. Debe acotarse que incluso cuando los ciudadanos
planteen la demanda por un interés personal o directo, siempre deberán hacer un examen
normativo abstracto. Lo dicho en este párrafo excluiría lo previsto en el art. 58 ords. 3°, 4° y 5°,
así como la intervención del nascitutus, ya que su capacidad para ser parte se circunscribe a
«todos los efectos que le sean favorables», de manera que esto presupondría un control concreto
impropio de la inconstitucionalidad.
[17]
los ciudadanos. En el supuesto de integración de la capacidad procesal (art. 60
CPCM) será demandante el ciudadano firmante.
2. Legitimación en el proceso de inconstitucionalidad.
Al hablar de legitimación procesal se trata de determinar si los
intervinientes son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la
sentencia.101 La SC ha dicho que «[l]a legitimación es la consideración legal,
respecto del proceso, de las personas que se hallan en una determinada relación
con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige […] que dichas personas
figuren como partes en el juicio»102, por lo que presupone una especial
vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado.
Esta puede ser activa o pasiva103, según sea que el vínculo con el objeto de
la pretensión sea respecto de sus sujetos activos o pasivos.104 Según lo dicho, la
legitimación activa corresponde a todo ciudadano en su calidad individual (esto
es, sin actuar por otro)105 y a ciertas instituciones (que contrasta con la
legitimación restringida, como en España)106, mientras que la legitimación pasiva
corresponde a la autoridad emisora de la norma o acto, usualmente la Asamblea
Legislativa, aunque esto no implica que no hayan casos en que sea otra autoridad
nacional con potestades normativas (ej., Presidente de la República107), o incluso
internacional (ej., el Consejo de Ministros de Integración Económica).108
II. VICIOS QUE PUEDEN IMPUGNARSE EN EL PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
Una inconstitucionalidad produce efectos erga omnes.109 Por ello hay que
invocar motivos para pedirla, que se conforman por la exteriorización del
razonamiento sobre cuál disposición constitucional es vulnerada y su

101
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Lecciones de Derecho Procesal Civil, 1ª ed., Editorial Juris,
Argentina, 2009, p. 234.
102
Resolución de 1-06-2006, Amp. 278-2006.
103
Sentencia de 24-03-2004, Amp. 834-2002.
104
Sentencia de 27-02-2004, Amp. 906-2003.
105
Que los ciudadanos pueden incoar la inconstitucionalidad por sí mismos es una auténtica
garantía para que la Constitución evolucione. Ver: POST, Robert y SIEGEL, Reva,
Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo, 1ª ed., Siglo
XXI editores, Argentina, 2013, pp. 31-32.
106
Cfr. TORRES MURO, Ignacio, Problemas de legitimación en los procesos constitucionales, en
Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 71-72, España,
2008, p. 612.
107
Sentencia de 5-12-2012, Inc. 13-2012.
108
Inc. 92-2015, ya citada.
109
Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, 1ª ed., Astrea, Argentina,
2007, p. 107.
[18]
consignación en una demanda.110 Según el art. 183 Cn., los vicios pueden ser de
forma o de contenido.111 Los primeros denuncian la infracción de las normas
sobre producción jurídica previstas en la Constitución, que afectan las formas
mediante las cuales se desarrolla la producción normativa.112 Los segundos se
refieren a la contradicción con los contenidos sustanciales de la Constitución que
determinan la validez o legitimidad de las normas infraconstitucionales.
1. Vicios de forma.
El examen de los vicios de forma está dirigido a constatar la vulneración
de una norma sobre producción jurídica, que puede ser de tres tipos: la que
atribuye competencia para la producción de otras disposiciones; la que
determina el procedimiento para el ejercicio de esa competencia; y la que
circunscribe el ámbito material o territorial en que puede ejercerse dicha
competencia.113 Un ejemplo del primer tipo es el art. 131 ord. 5° Cn.; mientras
que del segundo lo son los arts. 133 y siguientes Cn. (proceso de formación de
ley); y un ejemplo del tercero es el art. 133 ord. 3° Cn.
Cuando se impugnan vicios de forma, la declaratoria de
inconstitucionalidad solo procede por la violación de los principios materiales
que subyacen a tales formas (ej., principio democrático, pluralista, publicidad,
contradicción y libre debate).114 En consecuencia, no se protegen los procesos de
formación de normas en sí mismos, sino que se busca garantizar el respeto de los
principios que les informan.
Otro aspecto interesante sobre los vicios de forma es la dispensa de
trámite en el proceso de formación de ley, que consiste en omitir cumplir la
exigencia del dictamen favorable aprobado por la comisión legislativa
respectiva.115 Para que esta sea válida es necesario que la Asamblea Legislativa
argumente sobre la existencia de una urgencia objetivamente demostrable y que
la medida esté debidamente justificada.116 Como esta es la excepción al trámite

110
Resolución de 7-03-2005, Inc. 23-2004.
111
El art. 183 Cn. establece que «[l]a Corte Suprema de Justicia por medio de la SC será el único
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos,
en su forma y contenido […]» (las itálicas son propias).
112
Cfr. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, et. al., Manual de Derecho Constitucional. Volumen I,
Op. Cit., p. 72. Para la SC, estas normas fijan las condiciones «para resultados normativos
formalmente válidos». Ver: Resolución de 1-09-2017, Inc. 88-2017.
113
Sentencia de 9-02-2018, Inc. 6-2016/2-2016.
114
Sentencia de 22-11-1999, Inc. 2-90.
115
Inc. 146-2014 AC, ya citada.
116
Resolución de 6-06-2011, Inc. 15-2011.
[19]
normal, la Asamblea Legislativa corre con la carga de argumentar por qué es
necesario suprimir esa etapa legislativa, bajo pena de inconstitucionalidad.117
2. Vicios de contenido.
En la inconstitucionalidad no solo es posible objetar una norma o acto por
vicios de forma, sino también de fondo.118 Y es que si la supremacía
constitucional, entendida como la cualidad de preeminencia del texto
constitucional119, puede ser formal y material, entonces la producción normativa
se sujeta a límites de esta misma naturaleza, de manera que solo se puede
producir Derecho de acuerdo con los procedimientos constitucionales
establecidos y, además, las únicas normas que pueden formar parte del
ordenamiento son las que sean compatibles con las normas constitucionales. 120
Por su jerarquía, la Constitución posee fuerza jurídica, que puede ser
activa, que es la capacidad de las disposiciones para intervenir en el
ordenamiento creando Derecho o modificando el existente; y pasiva, que es la
capacidad para resistir frente a las de fuerza jurídica inferior.121 A partir de esta
noción, la Constitución no impone únicamente formas o procesos de formación
de normas, sino que también prescribe contenidos necesarios que deben verse
reflejados en las normas infraconstitucionales.
3. Supuestos de invocación simultánea de vicios de forma y contenido
en el proceso de inconstitucionalidad.
Existen casos excepcionales en los que se invocan simultáneamente
motivos de forma y contenido. En tal caso, según ha dicho la SC, «habrá de
comenzarse por el examen de vicios de forma». 122 En caso de establecerse la
existencia de una infracción a las disposiciones constitucionales que regulan el
procedimiento de formación normativa, es razonable omitir el análisis de los
vicios de contenido, pues la pretensión ya sería estimable.123

117
Sentencia de 14-11-2016, Inc. 67-2014.
118
Resolución de 31-01-2018, Inc. 5-2018.
119
Sentencia de 20-11-2007, Inc. 18-98. También, cfr. SOTO FLORES, Armando, “Supremacía
constitucional”, en BARRAGÁN BARRAGÁN, José, et. al., Teoría de la Constitución, 4ª ed.,
Porrúa, México, 2010, p. 151; y cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de
Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Tomo II, 1ª ed., Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2014, p. 1198.
120
Inc. 67-2014, ya citada.
121
Sentencia de 21-06-2002, Inc. 3-99.
122
Sentencia de 24-03-2001, Inc. 22-97.
123
Inc. 6-2016/2-2016, ya citada.
[20]
III. FORMAS DE INICIACIÓN DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. La demanda de inconstitucionalidad. Nuevas tecnologías y necesidad
de adaptación legislativa.
A. Cuestiones generales. La demanda es el modo de ejercitar la acción.
Se puede definir como el acto procesal mediante el cual una persona solicita la
intervención del órgano jurisdiccional para que intervenga en un proceso que se
dirige contra otra persona con el fin de forzarla a las prestaciones que se
reclaman.124 Al particularizar esta definición, la demanda de inconstitucionalidad
se puede definir como el acto procesal de iniciación mediante el cual un
ciudadano, en forma escrita, solicita que la SC intervenga en un proceso en el
que se busca la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma
infraconstitucional o acto de aplicación directa de la Constitución o la emisión de
un acto omitido, la cual se dirige contra la autoridad emisora de la norma o que
ha tenido el comportamiento omisivo que se impugna.
Para la SC, «[l]a incoación de todo proceso de inconstitucionalidad viene
determinada por la presentación de una demanda, caracterizada como el acto
procesal de postulación que debe llevar implícita una pretensión de naturaleza
constitucional».125 Sus requisitos están previstos en el art. 6 LPC (básicamente, la
identificación del parámetro y objeto de control y la confrontación normativa),
de los cuales interesa destacar el relativo a «presentarse los documentos que
justifiquen la ciudadanía del peticionario», ya que la SC ha entendido que basta
con que el ciudadano se identifique con su Documento Único de Identidad al
presentar la demanda en la secretaría del tribunal, sin que anexe copia de él.126

124
ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho Procesal Civil, 11ª ed., Porrúa, México, 2007, pp. 123-124.
125
Resolución de 12-11-2004, Inc. 35-2004.
126
Inc. 123-2017, ya citada. La SC dijo que «[la] legitimación “popular” para intervenir en un
proceso de inconstitucionalidad puede aducirse personalmente mediante la comprobación que
haga el demandante de su calidad de ciudadano de acuerdo con el art. 6 inc. 2° LPC —mediante
la presentación de su Documento Único de Identidad—». De las palabras de la SC se entiende que
basta presentarlo ante la secretaría del tribunal al interponer la demanda, ya que es en ese
momento en el que se hace la verificación de la identidad del ciudadano. Esto vendría justificado
porque: (i) el CPCM, de aplicación supletoria en el proceso de inconstitucionalidad, prevé en el
art. 18 que «el juez deberá evitar el ritualismo y las interpretaciones que supediten la eficacia
del derecho a aspectos meramente formales»; (ii) la interpretación del art. 6 LPC en la que se
opta por considerar que no es necesario anexar una copia del Documento Único de Identidad es
una opción interpretativa más acorde con el contenido del derecho a la protección jurisdiccional
(art. 2 inc. 1° Cn.), que comprende el acceso a la jurisdicción; (iii) tal interpretación del art. 6
LPC también vendría justificada por un criterio de interpretación de la Constitución reconocido
por la jurisprudencia constitucional: el de fuerza expansiva y optimizadora de los derechos
fundamentales. Sobre los puntos ii y iii, ver, respectivamente: Sentencia de 12-11-2010, Inc. 40-
2009/41-2009; y sentencia de 14-12-2012, Inc. 103-2007.
[21]
B. Nuevas tecnologías y necesidad de adaptación legislativa. Según los
arts. 6 inc. 1° LPC y 276 inc. 1° CPCM la demanda debe presentarse por escrito.
La SC ha realizado el examen de una demanda presentada por correo
electrónico, y afirmó que «[e]l envío electrónico de un texto que contenga una
copia de la firma de una persona no cumple con el requisito [de presentarse por
escrito]», pero que «ante [tal] forma de presentación de la demanda […], dado
que el remitente ha indicado una dirección en la cual puede recibir actos de
comunicación, lo constitucionalmente procedente sería realizar una prevención
para que este se apersone a la Secretaría de esta Sala y la presente en la forma
prescrita por la L.Pr.Cn. o bien, aplicando analógicamente lo prescrito en el art.
15 de la L.Pr.C. Cn. […], la presente ante un Juzgado de Primera Instancia». 127
De lo dicho en tal resolución se pueden advertir dos cuestiones de interés:
(i) no es necesario presentar la demanda en la secretaría de la SC, pues también
es posible hacerlo ante un Juzgado de Primera Instancia en los términos del art.
15 LPC; (ii) si una demanda se presenta por vía electrónica, se prevendrá para
que se haga por escrito. Esto invita a analizar si es necesaria una reforma que
permita adecuar el proceso de inconstitucionalidad con la irrupción de las nuevas
tecnologías, entendidas como los avances científicos y tecnológicos que afectan a
diferentes aspectos de la vida humana y de las relaciones sociales.128
Se acude a las tecnologías de la información y la comunicación para
aprovechar sus funcionalidades, en sustitución de viejos instrumentos (ejemplo,
el uso imperativo del papel).129 En el ordenamiento salvadoreño hay un caso que
podría servir comparativamente. Se trata del art. 66 de la Ley de Acceso a la
Información Pública, que permite que «[c]ualquier persona o su representante
[presente] ante el Oficial de Información una solicitud en forma […] electrónica
[…]». Esta es una opción trasladable mediante reforma al proceso de
inconstitucionalidad, con lo que se favorecería el acceso a la jurisdicción.
2. Examen liminar de la demanda de inconstitucionalidad.
El examen liminar de la demanda de inconstitucionalidad sirve para
verificar si cumple los requisitos necesarios para su admisión. Si se advierte un

127
Resolución de 29-06-2018, Inc. 34-2014. Según esta resolución, «[e]l derecho de acceso a la
jurisdicción, como todos los derechos fundamentales, no puede restringirse debido a
interpretaciones reduccionistas, erróneas, irrazonables o formalistas».
128
ORTELLS RAMOS, Manuel, Nuevas tecnologías y proceso jurisdiccional en el ámbito
iberoamericano. Prueba, medidas cautelares y comunicaciones procesales, en XVIII Jornadas
Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, Editorial Fundación de Cultura
Universitaria, Uruguay, 2002, p. 607.
129
RINCÓN CÁRDENAS, Erick, Últimos retos para el derecho privado: las nuevas tecnologías de la
información, en Estudio Socio-jurídico, Colombia, 2004, p. 434.
[22]
vicio de la demanda en la fase liminar, por la facultad contralora que tiene todo
juzgador ante la deficiente presentación de una demanda y su pretensión
implícita, la SC la declarará inadmisible o improcedente, según sea el caso. 130
A. Admisión. Procesalmente, la admisión es la «[a]cción y efecto de
admitir, por ejemplo, una demanda».131 Se produce cuando el actor «configura
adecuadamente los elementos subjetivo, objetivo y causal de su pretensión —lo
cual implica que ha aducido argumentos que evidencian la posibilidad de una
violación a la Constitución—».132 En caso de admisión, la práctica de la SC ha
sido, en los últimos años, la de concentrar los actos procesales y ordenar en un
solo auto que se notifique a la autoridad emisora para que remita su informe, y
una vez hecho esto, que el Fiscal General de la República haga lo mismo respecto
de su opinión133, con la excepción del caso en el que este sea el demandante, ya
que entonces se suprime la etapa procesal del art. 8 LPC (opinión del Fiscal).134
B. Inadmisibilidad. Cuando la demanda no cumple con los requisitos de
forma previstos en el art. 6 LPC no puede admitirse sin más. En este supuesto, la
SC ha aplicado por analogía lo dispuesto en el art. 18 LPC para el proceso de
amparo y ha optado por prevenir al demandante para que supla las deficiencias
formales de la demanda.135 Sin embargo, es posible encontrar un precedente en
el que la SC declaró inadmisible una demanda sin antes prevenir al actor, por una
razón que puede llamarse “ininteligibilidad de la demanda”.136
C. Improcedencia. La improcedencia implica la existencia de defectos o
vicios de fondo en la demanda de inconstitucionalidad ligados a la pretensión que
contiene. Su aplicación es posible por analogía de lo dispuesto en el art. 13 LPC.
La jurisprudencia constitucional ha ofrecido diversas razones por las que una
demanda de inconstitucionalidad puede ser declarada improcedente, que son:

130
Resolución de 14-10-2003, Inc. 32-2001; e Inc. 18-2001, ya citada.
131
ROSAS ALCÁNTARA, Joel, El Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en sus conceptos
claves. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Perú, 2015, p. 34.
132
Resolución de 26-02-2018, Inc. 14-2018.
133
Inc. 14-2018, ya citada, y resolución de 4-07-2018, Inc. 56-2018.
134
Inc. 107-2017, ya citada.
135
Resolución de 21-08-2017, Inc. 76-2017, e Inc. 3-2019, ya citada.
136
Resolución de 4-12-2013, Inc. 112-2013. En este caso, el actor hizo una redacción sumamente
deficiente e incomprensible por el tribunal, con fallos sintácticos de tal magnitud que era
imposible identificar el mensaje que se quería transmitir mediante la demanda, por lo que el
tribunal la declaró inadmisible sin prevención y le hizo el señalamiento de que «la demanda de
inconstitucionalidad se considera [clara] si expresa de modo inequívoco, o cuando menos sin
dificultad, el mensaje que el interesado desea transmitir a esta Sala».
[23]
(i) Derogación del objeto de control. Si al momento de interponer la
demanda el objeto de control ha sido derogado, el tribunal debe declararla
improcedente.137
(ii) Argumentación insuficiente. Según la SC, si «la demanda no contiene
ninguna argumentación sobre la forma en que se produciría la supuesta violación
a [la Constitución]», entonces debe declararse improcedente.138
(iii) Atribución de contenido equívoco al parámetro de control. Este
defecto consiste en derivar un contenido normativo de una disposición
constitucional de la que no es posible hacerlo. Así ocurrió en la Inc. 132-2015, en
la que las demandantes quisieron alegar la violación del principio de legalidad,
contenido, según ellas, en el art. 186 inc. 4° Cn., cuando en realidad lo está en
el art. 86 inc. 1° Cn.139
(iv) Atribución de contenido equívoco al objeto de control. Es similar a la
anterior causa de improcedencia, solo que en este caso el contenido normativo
que es derivado equívocamente es el del objeto de control (cuando este carece
del sentido que le atribuye el actor).140
(v) Cuando con la demanda se pretende la emisión de un juicio de
perfectibilidad. Esta improcedencia deriva de la circunstancia de que la SC «se
limita a considerar la confrontación normativa planteada y los argumentos que la
sustentan, absteniéndose de valorar la corrección de la técnica legislativa
utilizada en la formulación de la norma objeto de control». 141
(vi) Cuando la demanda se basa en argumentos especulativos. Estos
argumentos son aquellos mediante los cuales el demandante intenta justificar
una confrontación normativa a partir de una especulación personal sobre la
intención del legislador con la disposición impugnada.142
(vii) Desarrollo deficiente del test de igualdad. Este supuesto ocurre
cuando se alega la violación del art. 3 Cn. y no se agotan las cargas
argumentativas que esta alegación impone al actor.143
(viii) Pretender un control de legalidad. La SC también ha declarado
improcedentes aquellas demandas en las que el parámetro de control no tiene

137
Resolución de 6-10-1998, Inc. 1-76.
138
Inc. 139-2012, ya citada.
139
Inc. 132-2015, ya citada.
140
Cfr. Resolución de 25-06-2009, Inc. 24-2008.
141
Resolución de 6-11-2015, Inc. 88-2015.
142
Ídem.
143
Resolución de 1-11-2017, Inc. 104-2017.
[24]
naturaleza constitucional, sino legal, reglamentaria o, en general,
infraconstitucional.144
(ix) Argumentación tautológica. La SC también declara improcedentes las
demandas en las que los argumentos tienen carácter circular, como si se tratase
de una falacia de petición de principio145, de manera que no plantean un
verdadero contraste normativo.146
(x) Existencia de cosa juzgada. Cuando la SC ya ha pronunciado sentencia
de fondo sobre un asunto y se pretende su impugnación con base en los
argumentos que ya fueron analizados, la demanda es declarada improcedente. 147
Sin embargo, la aplicación de esa regla no puede ser rigurosa, a tal punto que
impida replantear ulteriormente la pretensión decidida, pues entonces
significaría que esa decisión sería absolutamente definitiva, perpetua.148
3. Sobre las posibilidades de inicio oficioso del proceso de
inconstitucionalidad.
A. Argumento a favor. En principio, el inicio del proceso de
inconstitucionalidad es siempre a instancia de parte. De hecho, la práctica de la
SC ha sido históricamente esa.149 Sin embargo, hay un argumento que podría
justificar el inicio oficioso del proceso de inconstitucionalidad. Para exponerlo
habrá que echar mano de la útil distinción entre normas constitutivas y normas
regulativas.150 Las normas constitutivas regulan las condiciones exigibles para la
producción y existencia de situaciones jurídicas o de resultados institucionales y
son condición necesaria para la producción de las consecuencias jurídicas a que
se refieren.151 Por su parte, las regulativas son las que contienen mandatos
concretos a los sujetos destinatarios del Derecho.152

144
Resolución de 12-07-2016, Inc. 42-2016.
145
Esta falacia implica usar de modo implícito la conclusión como una premisa. Cfr. WESTON,
Anthony, Las claves de la argumentación, 1ª ed., 4ª reimpresión, Ariel, España, 1998, p. 132.
146
Resolución de 28-09-2015, Inc. 68-2015.
147
Resolución de 28-09-2015, Inc. 85-2015.
148
Ídem.
149
Pretender justificar la indispensabilidad del inicio a instancia de parte por un simple
argumento histórico es una falacia determinista, caracterizada por identificar «lo que acontece
con lo que no puede dejar de acontecer». Ver: ANGULO LÓPEZ, Geofredo, Teoría contemporánea
de los derechos humanos. Elementos para una reconstrucción sistémica, 1ª ed., Dykinson,
España, 2015, pp. 245-246.
150
Sobre este tema: SC, Inc. 146-2014 AC, ya citada; SC, Inc. 57-2016, ya citada; VILAJOSANA,
Josep M., El Derecho en acción. La dimensión social de las normas jurídicas, 1ª ed., Marcial Pons,
España, 2010, pp. 20-24; y ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del Derecho.
Teoría de los enunciados jurídicos, 2ª ed., 4ta impresión, Ariel, España, 2016, pp. 23-114.
151
Cfr. Inc. 146-2014 AC, ya citada.
152
Ídem.
[25]
Esta distinción es relevante en la medida en que el art. 183 Cn. sea
entendido como norma constitutiva o regulativa. Si es entendido de la primera
forma, la cuestión es clara: lo que hace esta disposición al prescribir que la SC
«será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad […], y
podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano» (itálicas propias) no es más
fijar una norma constitutiva que establece una condición necesaria (indefectible)
para la declaratoria de inconstitucionalidad (la petición ciudadana), de manera
que «podrá» equivale, en este contexto, a «tener que».
Si, por otro lado, se entiende que esta disposición prevé una norma
regulativa, entonces la cuestión cambia. En tal caso, el contenido normativo ya
no es alético (proposiciones posibles/imposibles, necesarias/contingentes), sino
deóntico (obligatorio, permitido o prohibido). 153 En ese supuesto, esta disposición
ya no estaría fijando una competencia, sino un permiso: aquí «podrá» equivale a
«tener permitido que», lo cual no excluiría otros cursos de acción permitidos.
Por ejemplo, si existen los caminos A, B y C, y se afirma que «Juan puede
transitar A», no hay nada que impida que también pueda transitar B o C. En
consecuencia, si la SC «puede declarar la inconstitucionalidad a petición de
cualquier ciudadano», nada impide que también «pueda» hacerlo de oficio.
B. Argumento en contra. Por sinceridad argumentativa debe analizarse un
argumento en contra de dicho inicio oficioso, que tiene como base la idea del
activismo judicial: Que una Sala o Tribunal Constitucional sea un órgano de
carácter jurisdiccional tiene ciertas implicaciones, (ej., la obligación de
justificar sus pronunciamientos154), pero a veces también significa el ser
depositario de un poder que puede llegar a ser usado sin mesura. El activismo
judicial155 se ha criticado en distintas latitudes. En Colombia, por ejemplo, se ha
criticado que conduce a que los jueces constitucionales funden la objetividad del
Derecho en razones que no convencen a nadie, excepto a los mismos interesados,
lo cual hace perder prestigio al léxico de los derechos y resquebraja la creencia

153
BORDES SOLANAS, Montserrat, Las trampas de Circe. Falacias lógicas y argumentación
informal, 1ª ed., Ediciones Cátedra, España, 2011, p. 167.
154
ROMBOLI, Roberto, Justicia constitucional. Derechos fundamentales y tutela judicial, 1ª ed.,
Palestra Editores, Perú, 2017, p. 41.
155
«La expresión “activismo judicial” es multívoca. A menudo se la emplea para calificar la
actitud de ciertos tribunales que hacen funcionar la Constitución con criterio dinámico y muchas
veces hiperevolutivo […] más allá de la voluntad del constituyente histórico e incluso contra él
[…]. El activismo puede llegar también a programar desarrollos normativos de tipo
infraconstitucional, aunque la Constitución no los imponga […], asumiendo así las cortes
judiciales papeles legisferantes». Ver: SAGÜÉS, Néstor Pedro, La Constitución bajo tensión, 1ª
ed., Instituto de Estudios Constitucionales, México, 2016, p. 257.
[26]
en ellos.156 Por otro lado, en Estados Unidos fueron conocidas las críticas al
llamado «activismo de los tribunales Warren y Burger».157
Si se permite que la SC pueda iniciar oficiosamente el proceso de
inconstitucionalidad se le proveería de una atribución que, de ser usada sin
cautela, podría provocar más perjuicios que ventajas. Esto es riesgoso en la
medida en que una conformación subjetiva de la SC podría llegar a caracterizarse
por un activismo exacerbado y sin control, que podría encontrar en esta
posibilidad de inicio oficioso la excusa perfecta para imponer su voluntad y
valores por encima de los del constituyente y el pueblo.
IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD TRADICIONAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIÓN. REQUISITOS ARGUMENTATIVOS DE LA DEMANDA.
1. Sobre la inconstitucionalidad por omisión.
A. Nociones generales. Las violaciones a la Constitución pueden
producirse por acción o por omisión.158 Por tanto, la inconstitucionalidad no
existe solo cuando se contradicen las prohibiciones constitucionales, sino
también cuando no se hace lo que la Constitución manda. 159 Esta es la
inconstitucionalidad por omisión, que a la fecha no tiene reconocimiento
constitucional o legal expreso en El Salvador, sino solo jurisprudencial.160 Dicha
institución se enfrenta con problemas donde quiera que se pretenda su
reconocimiento. Por ejemplo, en Europa los Tribunales Constitucionales han
tenido que recurrir a diversos mecanismos de solución para tales problemas. 161
Eto Cruz afirma: «El problema de la inconstitucionalidad por omisión no
[solo] es un buen ejemplo que invita a encarar la maquinaria reflexiva de los
teóricos, sino que el tema, según sea por donde se le mire, hoy es un problema
contemporáneo que todos los Estados modernos atraviesan y, pese a las diversas

156
MORA RESTREPO, Gabriel y BENÍTEZ ROJAS, Vicente Fabián, Retos del derecho constitucional
contemporáneo, 1ª ed., 1ª reimpresión, Astrea, Argentina, 2015, p. 71.
157
DORADO PORRAS, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados
Unidos, 1ª ed., Dykinson, España, 1997, pp. 39-73.
158
BAZÁN, Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales. Recorrido por
el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, 1ª ed., Fundación Konrad Adenauer,
Colombia, 2014, p. 97.
159
Cfr. BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución reformada. Tomo I, Op. Cit., p.
354.
160
Sentencia de 1-02-2013, Inc. 53-2005/55-2005. En esta resolución se dijo que «a diferencia de
otros países, nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales […] no prevé expresamente a la
inconstitucionalidad por omisión como uno de los mecanismos que garantizan la eficacia de la Ley
Suprema ante la inacción legislativa».
161
Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas relativas en el Derecho Comparado europeo, en Revista Española de Derecho
Constitucional, año 21, n° 61, España, 2001.
[27]
propuestas de solución, ello no hace más que poner a prueba que la defensa
constitucional, en este caso, aún no se ha llegado […] a solucionar».162
Atendiendo al principio de división de poderes se pueden encontrar tres
clases de omisiones: administrativas o ejecutivas, legislativas y judiciales. Cada
una de ellas podrá ser calificada de inconstitucional siempre que tengan un
sustento directo en la norma fundamental y se cumplan algunos requisitos.163
Tales omisiones pueden recaer en: (i) la decisión de un hecho o acto de tipo
individual; (ii) la producción de normas generales; y (iii) la ejecución.164
B. Dos casos paradigmáticos en la jurisprudencia constitucional
salvadoreña: inconstitucionalidad por omisión total e inconstitucionalidad por
omisión parcial. En El Salvador, la práctica constitucional permite distinguir dos
clases de inconstitucionalidad por omisión: la total y la parcial. 165 La primera
«consiste en la total ausencia de cualquier normativa que dote de eficacia a las
normas constitucionales que lo requieren», mientras que en la segunda «la
normativa de desarrollo existe pero es insuficiente». 166 A su vez, la
inconstitucionalidad por omisión parcial puede producirse por exclusión arbitraria
de beneficio o por protección deficiente.167
(i) La inconstitucionalidad por omisión total es uno de los supuestos más
frecuentes con los que se enfrenta la SC.168 Su característica esencial es, como se
dijo, la existencia de un mandato constitucional que carece totalmente de
cumplimiento.169 Tales mandatos son usualmente órdenes al legislador para la
emisión de normas generales y abstractas (leyes), y «no necesariamente deben
aparecer explícitos en el texto de la Constitución, sino que también pueden ser
derivados por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que la emisión de

162
ETO CRUZ, Gerardo, Constitución y procesos constitucionales. Tomo II, 1ª ed., Adrus editores,
Perú, 2013, p. 137.
163
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, 1ª ed., Marcial Pons, España, 2013, p. 575. Por el alcance de sus atribuciones, las
omisiones legislativas son las más comunes, pero ello no obsta a que el Ejecutivo o el Judicial
puedan tener potestades reglamentarias o un rol relevante en la ejecución de actos que exijan el
desarrollo del mandato constitucional.
164
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, 1ª ed., Centro de
Estudios Constitucionales, Perú, 2008, pp. 116-117.
165
Sentencia de 10-11-2017, Inc. 8-2015/16-2015/89-2016.
166
Ídem.
167
Ídem.
168
Por ejemplo: Inc. 53-2005/55-2005, ya citada; sentencia de 8-11-2017, Inc. 49-2015; y
sentencia de 23-01-2015, Inc. 53-2012.
169
Para la SC, generalmente la existencia de este tipo de disposiciones constitucionales que
tipifican mandatos se traduce en una serie de órdenes al legislador. Ver: Inc. 53-2012, ya citada.
[28]
disposiciones infraconstitucionales resulte necesaria para dotar de eficacia plena
a la disposición constitucional que tipifica un mandato».170
(ii) La inconstitucionalidad por omisión parcial por exclusión arbitraria de
beneficio «se encuentra caracterizada por el establecimiento de una
discriminación en el goce de uno o más derechos de un grupo respecto de otro,
que abre la posibilidad de acudir ante el Tribunal Constitucional frente a las
omisiones legislativas que tengan carácter relativo».171 En consecuencia, su
fundamento es el principio de igualdad que la Constitución prevé en el art. 3 inc.
1°.
(iii) En la inconstitucionalidad por omisión parcial por protección
deficiente hay un rasgo común: lo que afecta al derecho fundamental es una
omisión o acción estatal insuficiente o defectuosa, la que debe ser examinada
para determinar si se respetó el mandato de prohibición por omisión, defecto o
acción insuficiente.172 Es decir que sí existe una normativa o acto que desarrolle
el mandato constitucional, pero es insuficiente en su contenido, por lo que viola
una de las dos manifestaciones del principio de proporcionalidad (la prohibición
de protección deficiente).
La SC ha dicho que «[p]odemos definir la prohibición de protección
deficiente […] como un criterio de interpretación iusfundamental, con cuya
aplicación puede determinarse si un acto estatal vulnera el derecho fundamental
a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional. Se parte, pues, de que el
legislador debe garantizar [este] en la mayor medida posible, habida cuenta de
las posibilidades jurídicas y fácticas. No cumpliría el legislador dicho mandato
cuando las medidas que haya adoptado fueran insuficientes para alcanzar una
protección adecuada y eficaz del derecho a recibir protección».173
2. Requisitos argumentativos de la demanda.
A. Inconstitucionalidad tradicional. El art. 6 LPC prevé los requisitos de
la demanda de inconstitucionalidad por acción o «inconstitucionalidad

170
Inc. 53-2005/55-2005, ya citada; e Inc. 8-2015/16-2015/89-2016, ya citada. Para la SC,
«tampoco es imprescindible que estos contengan un plazo para su emisión pues [esta], como
órgano encargado del control de constitucionalidad, puede determinar la razonabilidad de la
dilación en el comportamiento omisivo ». Ver, además: Resolución de 19-07-2001, Inc. 20-2001.
171
Sentencia de 22-06-2016, Inc. 15-2014; sentencia de 12-07-2005, Inc. 59-2003; y sentencia de
15-02-2012, Inc. 66-2005/4-2006.
172
CLÉRICO, Laura, “Sobre la prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el
mandato de proporcionalidad”, en SIECKERMANN, Jan-R., La teoría principialista de los derechos
fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, 1ª ed.,
Marcial Pons, España, 2011, p. 171.
173
Sentencia de 24-09-2010, Inc. 91-2007.
[29]
tradicional». De estos requisitos, en términos argumentativos, interesa destacar:
(i) el parámetro de control; (ii) el objeto de control; y (iii) la confrontación
normativa.174 Respecto de los dos primeros, como ya se dijo, el actor debe hacer
un auténtico ejercicio interpretativo y argumentativo, mientras que en relación
con el último se trata de efectuar una argumentación tendente a evidenciar la
contradicción entre ellos.
B. Inconstitucionalidad por omisión total. Las exigencias argumentativas
de la demanda de inconstitucionalidad por omisión total difieren de las
anteriores. En este caso, el actor debe: (i) constatar si en el texto constitucional
existe un mandato que obligue al legislador a emitir la normativa o acto
correspondiente; (ii) verificar si existe un comportamiento omisivo del legislador
para cumplir con dicho mandato; y (iii) establecer si el comportamiento omiso ha
sido excesivo e injustificadamente dilatado.175
En relación con el primer elemento, como ya se dijo, los mandatos
constitucionales no necesariamente deben aparecer explícitos en el texto de la
Constitución, sino que también pueden ser derivados por la jurisprudencia
constitucional.176 Sobre el segundo elemento, la SC ha dicho que «[c]on el objeto
de comprobar si en efecto existe un comportamiento omisivo de parte de la
Asamblea Legislativa, [debe darse] intervención a dicho órgano de Estado a fin
de que [exponga] las razones sobre la inconstitucionalidad alegada». 177
Finalmente, para fijar el último elemento debe atenderse a las razones de la
omisión y al tiempo que ha tardado el órgano obligado en cumplir el mandato.178
C. Inconstitucionalidad por omisión parcial por exclusión arbitraria de
beneficio. En esta modalidad de inconstitucionalidad el actor debe 179: (i)
identificar la finalidad perseguida por la norma impugnada180; (ii) comprobar si
esa finalidad protege un interés constitucionalmente relevante 181; (iii) enjuiciar
si la norma impugnada es el medio adecuado para satisfacer el fin perseguido182;

174
Inc. 18-2018, ya citada.
175
Cfr. Inc. 8-2015/16-2015/89-2016, ya citada.
176
Inc. 53-2005/55-2005, ya citada.
177
Inc. 53-2012, ya citada.
178
Cfr. Inc. 8-2015/16-2015/89-2016, ya citada.
179
Sobre lo dicho a continuación: Inc. 66-2005/4-2006, ya citada.
180
Para la SC, «[s]e presume […] que la verdadera finalidad de la norma es la que [e]sta declara
perseguir, pero dicha presunción cesa cuando existen síntomas suficientes […] para pensar que la
finalidad real es otra». Ver: Inc. 66-2005/4-2006, ya citada.
181
Se entiende por interés constitucionalmente relevante «aquel que se encuentra amparado por
la propia Constitución». Ver: Inc. 59-2003, ya citada.
182
Inc. 66-2005/4-2006, ya citada. Para el tribunal, este enjuiciamiento es obligatorio en dos
casos: (i) cuando la ley utiliza como criterio de diferenciación alguna de las consideraciones
[30]
y (iv) determinar si se han establecido discriminaciones infundadas entre
individuos o grupos a partir de un término de comparación.183
D. Inconstitucionalidad por omisión parcial por protección deficiente.
En este caso, los requisitos argumentativos son los mismos que los de un test de
proporcionalidad184. Así, el actor debe agotar, uno a uno y por su orden, los
siguientes requisitos: (i) determinar si la finalidad de la omisión legislativa es
constitucionalmente legítima, o sea, que no está prohibida de modo definitivo
por la Constitución185; (ii) determinar que la omisión legislativa en abstracto sea
idónea para satisfacer de alguna manera aquel fin186; (iii) establecer si no existen
otras medidas igualmente idóneas, pero más benignas al derecho fundamental o
principio afectado187; y (iv) determinar si la importancia de la afectación en el
derecho fundamental o principio constitucional está justificada por la
importancia de la realización del fin perseguido por la medida enjuiciada. 188
Al ser un test de proporcionalidad, «tiene carácter escalonado [...]. En
otras palabras, es un test cuya aplicación se desarrolla en tres etapas sucesivas y
cuya prosecución hacia la siguiente depende, por tanto, del agotamiento de la
etapa anterior. Según tal regla argumentativa, es incompatible con la aplicación
del principio de proporcionalidad alegar en un mismo razonamiento la falta de
idoneidad de una medida y, bajo la excusa de la eventualidad, argüir a
continuación que ella es también innecesaria […]. De igual manera, sería un
despropósito sostener que una medida es innecesaria y luego, bajo el mismo

expresamente prohibidas en la Constitución, en donde la presunción de constitucionalidad se


invierte (presunción de inconstitucionalidad); y (ii) cuando la ley persigue una finalidad igual a la
perseguida por otra norma, sin que aparentemente se adviertan exigencias objetivas secundarias
que puedan justificar su existencia en el ordenamiento jurídico.
183
Cfr. Ídem.
184
Sobre este tema: ALEXY, Robert, “¿Cómo proteger los derechos humanos? Proporcionalidad y
racionalidad”, en ALEXY, Robert, Argumentación, derechos humanos y justicia, 1ª ed., Astrea,
Argentina, 2017; BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Op. Cit.; CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho
Constitucional, 1ª ed., Eudeba, Argentina, 2009; KLATT, Matthias y MEISTER, Moritz, La
proporcionalidad como principio constitucional universal, 1ª ed., 1ª reimpresión, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2017; CORTE IDH, Caso Kimel Vs. Argentina, sentencia de
2-05-2008. Fondo, reparaciones y costas; sentencia de 29-07-2010, Inc. 61-2009; TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Pretty contra Reino Unido, sentencia de 29-04-2002; y
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Sunday Times contra Reino Unido, sentencia
de 26-04-1979.
185
Sentencia de 25-04-2006, Inc. 11-2004.
186
Inc. 91-2007, ya citada.
187
Inc. 11-2004, ya citada.
188
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op.
Cit., p. 962.
[31]
subterfugio de la eventualidad, manifestar que en caso de resultar necesaria esta
no superaría el escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto».189

189
Resolución de 14-12-2018, Inc. 35-2018.
[32]
CAPÍTULO TRES. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE EL DESARROLLO
DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
I. EL INFORME DE LA AUTORIDAD EMISORA Y LA OPINIÓN DEL FISCAL GENERAL
DE LA REPÚBLICA.
1. Contenido del informe de la autoridad emisora.
Según el art. 7 LPC: «Presentada la demanda con los requisitos
mencionados se pedirá informe detallado a la autoridad que haya emitido la
disposición considerada inconstitucional». Este informe es requerido a la
autoridad emisora porque es la que ostenta la calidad de demandada en el
proceso, por lo que es necesario darle audiencia antes de tomar una decisión.190
En cuanto a su contenido, la SC ha sostenido que «debe ser un informe que
[…] fundamente la actuación del Órgano Legislativo al emitir la disposición
impugnada; en tanto que la demanda se dirige a impugnar la constitucionalidad
de dicha disposición, el informe no puede tener otro contenido que la exposición
de los argumentos que apoyen la constitucionalidad de dicha disposición».191 Sin
embargo, es cuestionable que la posición institucional de la autoridad emisora
deba ser la defensa de la constitucionalidad de la norma impugnada, aun en
aquellos casos de inconstitucionalidad manifiesta. A partir de la responsabilidad
institucional de defensa de la Constitución que podría extraerse del art. 235
Cn.192, parece más razonable decir que el contenido del informe de la autoridad
emisora debe ser el que resulte compatible con la norma fundamental, sin
importar el resultado que ello provoque en el objeto de control.
2. Contenido de la opinión del Fiscal General de la República.
El art. 8 LPC exige que antes de sentenciar se pida la opinión del Fiscal
General de la República. A pesar de que actúa como un amicus curiae193, un
argumento a fortiori a partir del art. 193 ord. 2°194 y 235 Cn. permite sostener
razonablemente que él también está obligado a rendir una opinión acorde con su
responsabilidad institucional de defensa de la Constitución. Por ello, sus

190
Sentencia de 23-03-2001, Inc. 8-97. Según la SC, la participación de la Asamblea Legislativa en
el proceso de inconstitucionalidad de una ley es en calidad de autoridad demandada, pues a ella
se le atribuye por el demandante la producción de una ley que infringe la Constitución; en
consecuencia, debe dársele intervención para cumplir con el principio de bilateralidad.
191
Ídem.
192
Según el art. 235 Cn. «[t]odo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo,
protestará bajo su palabra de honor […] cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su
texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen […]»
193
Inc. 15-99/17-99, ya citada.
194
Según esta disposición, «[c]orresponde al Fiscal General de la República: promover de oficio o
a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad»
[33]
argumentos deben ser el reflejo objetivo de lo constitucionalmente adecuado y
contener una posición firme sobre la constitucionalidad del objeto de control.
II. LA AUTONOMÍA PROCESAL DE LA SC Y LA SEPARACIÓN DE PODERES.
1. Nociones generales sobre la autonomía procesal.
A. Conceptualización. Para César Landa, «[l]a autonomía procesal de los
procesos constitucionales se asienta en la idea de la autonomía del derecho
público, que tiene su razón de ser en la Constitución como norma suprema —lex
legis— y como norma fuente de derecho —norma normarum—. De ella emana su
fuerza normativa para, por un lado, subordinar las normas legales como los
códigos procesales a los mandatos constitucionales, y, por otro lado, ser fuente
de creación del derecho, es decir, principio y límite para la expedición de las
normas legales y la jurisprudencia constitucional».195
De cierto modo, la autonomía procesal implica una especie de «libertad de
configuración por parte de un Tribunal Constitucional», que se traduce en una
facultad para establecer un conjunto de principios propios que han de regular su
dirección procedimental196, ya que la normativa procesal constitucional no debe
ser una traba, sino un instrumento para viabilizar el ejercicio de sus
potestades.197 Aun cuando es una idea muy aceptada, hay quienes elevan voces
de crítica en contra de la autonomía procesal de los tribunales
constitucionales.198
B. Aplicación por la SC en los procesos constitucionales. Al margen de
estas discusiones, la SC ha adoptado esta tesis y la ha aplicado en distintos
procesos constitucionales, bajo el argumento de que «el Derecho Procesal
Constitucional debe ser entendido como un derecho al servicio del cumplimiento
de la Constitución y, como tal, dinámico, flexible y garantista».199 Para el
tribunal, esto implica concebir al Derecho Procesal Constitucional como un
conjunto de reglas, principios y procedimientos que dependen del Derecho
Constitucional material.200

195
LANDA, César, Autonomía procesal del Tribunal Constitucional: la experiencia del Perú, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XV, Montevideo, Uruguay, 2009, p. 286.
196
FIGUEROA GUTARRA, Edwin, El principio de «autonomía procesal». Notas para su aplicación
material, en Pensamiento Constitucional, n° 19, 2014, p. 333.
197
RIVERA TIRADO, María Verónica, La autonomía procesal del Tribunal Constitucional, en Vox
Juris, n° 24, 2, Lima, Perú, 2012, p. 211.
198
DURÁN ALBA, Juan Fernando, La autonomía procesal del Tribunal Constitucional: una
oscilación entre exacerbada y exasperante, [en línea]. Consultado en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6763449.pdf. Fecha de consulta: 24-05-2019.
199
Resolución de 4-04-2018, Amp. 145-2018; y sentencia de 4-03-2011, Amp. 934-2007.
200
Inc. 5-2018, ya citada.
[34]
Para la SC, esta capacidad no implica la alteración o anulación de los
cauces mediante los cuales se ejercen las competencias que por Constitución le
corresponden, pero sí le posibilita suplir las lagunas existentes y la acomodación
de los procesos mediante la aplicación directa de la Constitución a las demandas
que cada derecho o disposición constitucional reporta para su adecuada y real
protección.201
C. Aplicación en el proceso de inconstitucionalidad. Hasta la fecha, la
autonomía procesal de la SC ha servido como argumento para suprimir la etapa
procesal prevista en el art. 8 LPC en aquellos supuestos en los que el Fiscal
General de la República ha sido el demandante del proceso de
inconstitucionalidad.202 No debe olvidarse que, según lo dicho, el rol usual de
esta autoridad es la de ser un amicus curiae203, pero esto no implica negar su
legitimación activa como posible actor del proceso de inconstitucionalidad con
base en el art. 193 ord. 2° Cn.204
2. Autonomía procesal y separación de poderes.
La separación de poderes es considerada un elemento esencial del Estado
de Derecho.205 De la separación de poderes e independencia judicial se extrae
una consecuencia para la labor judicial: el juez solo está sometido a la ley (y la
Constitución).206 Si el Órgano Judicial carece de legitimación democrática
directa, entonces solo puede justificar su función en términos democráticos
cuando se apega a las fuentes de Derecho, en especial a la Constitución y a la
ley, que tienen un acentuado componente democrático en razón de su origen.
Esto invita a un análisis crítico de la autonomía procesal, que supone la facultad
de modificar las estructuras procesales previstas por el legislador.
Si la Asamblea Legislativa es el órgano al que le corresponde legislar, y el
Órgano Judicial (al que pertenece la SC) tiene exclusivamente la función

201
Amp. 934-2007, ya citado.
202
Inc. 5-2018, ya citada, e Inc. 107-2017, ya citada.
203
Inc. 15-99/17-99, ya citada.
204
Inc. 5-2018, ya citada; e Inc. 107-2017, ya citada.
205
MACCORMICK, Neil, Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico, 1ª
ed., Palestra Editores, Perú, 2016, pp. 37-38. En la actualidad impera una right conception del
Estado de Derecho, que supone la garantía de los valores fundamentales de moralidad y justicia y
la existencia de derechos humanos, con un equilibrio adecuado entre estos y las necesidades
sociales. Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia
constitucional, 1ª ed., Trotta, España, 2014, p. 106.
206
Cfr. CARRETERO SÁNCHEZ, Santiago, Sobre la filosofía del Derecho moderna. Vuelta a los
clásicos y el desconcierto actual, 1ª ed., Tirant lo Blanch, España, 2017, p. 106.
[35]
jurisdiccional207, entonces, al menos prima facie, es complicado justificar la
autonomía procesal en términos de separación de poderes. Sin embargo, es
posible legitimarla con base en dos premisas: (i) la función de la SC es la defensa
del orden constitucional (no el legal), compuesto por el goce de los derechos
fundamentales, la forma de gobierno y un orden económico que tienda a
asegurar a todos una existencia digna208; y (ii) la supremacía constitucional y
fuerza jurídica activa de la Constitución permiten la modificación del orden
infraconstitucional incompatible con ella.
La supremacía constitucional y la fuerza activa permiten que la
Constitución se imponga sobre cualquier normativa infraconstitucional, incluida
la procesal. Y si para obtener una eficaz defensa del orden constitucional es
necesaria la modulación de las reglas procesales, entonces tanto una como la
otra lo permitirían. Admitir lo contrario significaría aceptar la violación de la
Constitución por sujetarse a una serie de normas infraconstitucionales (el
Derecho Procesal Constitucional) que tienen una relación de subordinación con el
Derecho Constitucional material.209
En consecuencia, la autonomía procesal no debe verse como un ejercicio
de competencias exclusivas del Órgano Legislativo, sino como el ejercicio de las
que corresponden la SC: la defensa del orden constitucional y la aplicación
directa de la Constitución, incluso si eso significa sobreponerla a las normas
infraconstitucionales. Esto no implicaría problema alguno en términos
democráticos, porque, por un lado, se estaría dando primacía a la norma con
mayor legitimación democrática del sistema (la Constitución) y, por el otro,
porque sería compatible con la dimensión sustancial de la democracia, ligada al
respeto de los contenidos iusfundamentales.210

207
El art. 172 inc. 1° Cn. prescribe que: «[…] Corresponde exclusivamente [al Órgano Judicial] la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucionales, civil, penal,
mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que
determine la ley». Para la SC, la exclusividad de la jurisdicción «implica que los tribunales no
deben realizar otra función que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. A su vez, conlleva dos
exigencias: que la facultad de resolución de controversias sea encomendada a un único cuerpo de
jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su
constitución y competencia esté expresamente excluida (art. 216 inc. 1° Cn.); y que la potestad
jurisdiccional, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva (“juzgar”) como en la ejecutiva (“hacer
ejecutar lo juzgado”) sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el Órgano
Judicial, vedando a los demás órganos del Gobierno la asunción de las funciones
jurisdiccionales». Ver: SC, resolución de 19-12-2016, Inc. 8-2016.
208
Cfr. Inc. 24-97/21-98, ya citada.
209
Cfr. Amp. 934-2007, ya citado.
210
Esta dimensión de la democracia se refiere a las normas sustanciales sobre los contenidos de
las decisiones, idóneas para garantizar, so pena de invalidez, el respeto de los límites y vínculos
[36]
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Las medidas cautelares en general.
A. Definición y características. Las medidas cautelares, también llamadas
usualmente medidas precautorias, acciones asegurativas o garantizadoras o
procesos o providencias cautelares211, son herramientas procesales tendientes a
prevenir los riesgos que representa la dimensión temporal de un proceso, ya sea
mediante la conservación de situaciones fácticas o jurídicas existentes en un
momento determinado, la modificación de circunstancias para prevenir la
continuidad o agravamiento de un daño, la suspensión de situaciones jurídicas
contingentes que generan derechos adquiridos que sean incompatibles con la
eventual sentencia o por el adelantamiento provisorio de una decisión.212
Sus características son: (i) instrumentalidad; (ii) urgencia; (iii)
provisionalidad; (iv) variabilidad, con base en el principio rebus sic stantibus; (v)
no surten efecto de cosa juzgada213; y (vi) proporcionalidad.214 La
instrumentalidad implica que están preordenadas a una decisión definitiva.215 La
provisionalidad significa que sus efectos tienen duración limitada, pues están
destinadas a extinguirse cuando se dicte sentencia. La urgencia significa que su
pronunciamiento tiene como base la idea de peligro. Por el principio rebus sic
stantibus cabe su modificación al alterarse el estado de los datos sobre los cuales
se adoptó. Finalmente, siempre están sujetas a revisión judicial.216
B. Presupuestos. Según la jurisprudencia constitucional, los presupuestos
para la adopción de las medidas cautelares consisten en la probable existencia
de un derecho amenazado (fumus bonis iuris) y el daño que ocasionaría el
desarrollo temporal del proceso o procedimiento para darle cumplimiento a la

fundamentales estipulados para la tutela de los derechos e intereses de todos. Ver: FERRAJOLI,
Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia., T. II. Teoría de la democracia, 1ª
ed., Trotta, Madrid, Españal, 2011, p. 17; Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la
democracia constitucional, 2ª ed., Minima Trotta, Madrid, España, 2011, p. 29; y, en general,
FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, 1ª ed., Porrúa, México, 2017.
211
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela procesal. Crítica a las medidas precautorias, 1ª ed.,
Editorial Juris, Argentina, 2008, p. 11.
212
Sentencia de 23-01-2015, Amp. 938-2014. Además, Cfr. DE PINA, Rafael y CASTILLO
LARRAÑAGA, José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, 29ª ed. revisada y aumentada, Porrúa,
México, 2007, p. 162.
213
Inc. 16-2011, ya citada. En sentido similar: Sentencia de 22-02-2002, Amp. 700-2000.
214
Resolución de 24-02-2017, Inc. 19-2016.
215
«La medida cautelar nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando pueda preceder, en algunos casos, al proceso, porque se orienta, más
que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia». Ver: LEDESMA
NARVÁEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 1ª ed., Gaceta Jurídica,
Perú, 2008, p. 100.
216
Cfr. Amp. 700-2000, ya citado.
[37]
sentencia (periculum in mora) supuestamente esperada, ante la apariencia
favorable a derecho.217 Estas son reglas generales que tienen aplicación en el
proceso de inconstitucionalidad.
2. Las medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad.
A. Falta de regulación constitucional y legal expresa. En El Salvador, la
regulación normativa del proceso de inconstitucionalidad no ha incluido el tema
de las medidas cautelares. De hecho, en un primer momento la SC había negado
la posibilidad de aplicarlas.218 Sin embargo, esta postura fue modificada con
posterioridad219, pero sin aportar ningún argumento normativo para respaldar
esta nueva posición jurisprudencial. Sin embargo, parece ser que, desde la
perspectiva legal, la justificación descansaría en la aplicación analógica de la
suspensión del acto reclamado prevista para el proceso de amparo (art. 19 LPC),
dado que entre ambos procesos existen semejanzas relevantes. 220
B. Finalidad. Como en todo proceso constitucional, en el proceso de
inconstitucionalidad se pretende que la eventual sentencia que se pronuncie
tenga eficacia e incida en la realidad.221 En tal sentido, la SC ha asociado las
medidas cautelares a esta finalidad y ha dicho que «tiene la competencia
constitucional y legal para decretar por iniciativa propia las medidas cautelares
que sean necesarias a fin de procurar la eficacia del proceso de
inconstitucionalidad, en cualquiera de sus etapas, incluso de modificarlas o
revocarlas cuando exista un cambio relevante de las circunstancias respectivas
que justifiquen su alterabilidad»222 (itálicas propias).
No obstante, es posible encontrar un precedente en el que la SC ha
adoptado una medida cautelar con fines extraprocesales, esto es, sin buscar la
eficacia de la sentencia. Se trata de la Inc. 19-2016223, en la que el tribunal
dispuso la suspensión provisional en el ejercicio del cargo como magistrado
propietario del Tribunal Supremo Electoral del abogado Jesús Ulises Rivas
Sánchez, debido a que su permanencia en dicho órgano constitucional «podría

217
Sentencia de 11-07-2008, Inc. 64-2006 AC.
218
Resolución de 9-02-2001, Inc. 41-2000/2-2001/3-2001/4-2001.
219
Resolución de 16-09-2003, Inc. 4-2003.
220
Resolución de 11-08-2017, Inc. 146-2014. En esta resolución, a pesar de que la SC no lo dice de
forma expresa, es posible encontrar un respaldo de lo dicho. En la parte resolutiva el tribunal
dispuso: «Por las razones antes expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas y
de conformidad con el art. 5 y 19 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta sala
RESUELVE: 1. Decrétase medida cautelar […]» (la itálica sobre el número 19 es propia).
221
Sobre la tendencia a la eficacia en los procesos constitucionales: Sentencia de 3-11-2005,
Amp. 785-2003; sentencia de 21-05-2010, Hábeas corpus 251-2009; e Inc. 146-2014, ya citada.
222
Inc. 146-2014, ya citada.
223
Inc. 19-2016, ya citada.
[38]
poner en riesgo el carácter independiente e imparcial que se impone por la
Constitución al TSE, especialmente en relación con los partidos políticos que
actúan como entes interesados en los eventos electorales [próximos]».
C. Presupuestos y formas de adopción en el proceso de
inconstitucionalidad. Como ya se adelantó, los presupuestos para la adopción de
medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad son la apariencia de
buen derecho y el peligro en la demora.224 El primero se configura con los
motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente
convincentes para que el tribunal estime la probable vulneración de una
disposición constitucional. El segundo consiste en la posibilidad de que la
sentencia vea frustrada su incidencia en la realidad o que, no obstante tratarse
de disposiciones con vigencia indefinida, causen daños irreparables para esta.225
Sin embargo, la SC ha adicionado otro presupuesto: el interés público
relevante. En concreto, ha dicho que «en el proceso de inconstitucionalidad […]
es posible añadir otro presupuesto sustancial para la adopción de una medida
cautelar. Se trata de la ponderación del interés público relevante que valora el
perjuicio irreparable que pudiera ocasionar tanto la no aplicación de la medida
cautelar […], como el que podría ocurrir con su adopción».226 Esto porque «la
medida cautelar no debe adoptarse cuando su imposición produzca o amenace
causar mayores perjuicios ciertos e irreparables a los intereses colectivos, que
los que su aplicación generaría a los intereses particulares».227 La inexistencia de
estos presupuestos deviene en el rechazo de la petición.228
En lo que respecta a las formas de adopción, la SC ha admitido que las
medidas cautelares se pueden adoptar de oficio y a petición de parte. 229 La
justificación de la SC para las medidas cautelares de oficio ha sido que «no es
imprescindible que un sujeto procesal solicite […] decretar las medidas

224
Resolución de 25-01-2016, Inc. 5-2016; resolución de 11-01-2016, Inc. 6-2016; resolución de 6-
07-2016, Inc. 33-2015; y resolución de 14-12-2012, Inc. 65-2012.
225
Sentencia de 7-02-2014, Inc. 63-2013.
226
Inc. 37-2015, ya citada. La SC continúa afirmando que «[e]l interés público resulta ser una
limitante para la adopción de dichas medidas, pues la medida cautelar no debe adoptarse cuando
su imposición produzca o amenace causar mayores perjuicios ciertos e irreparables a los intereses
colectivos, que los que su aplicación generaría a los intereses particulares. En este contexto, el
juicio para la imposición de una medida cautelar se convierte básicamente en un juicio de
ponderación de los daños que su adopción podría causar a los intereses públicos cuya tutela debe
procurar el Estado, para el caso de no adoptarse la suspensión cautelar o levantarse la ya
acordada».
227
Ídem.
228
Resolución de 25-05-2016, Inc. 80-2015.
229
Inc. 37-2015, ya citada; e Inc. 19-2016, ya citada.
[39]
cautelares […], porque esta atribución es inherente a la potestad jurisdiccional
que se ejerce en los procesos constitucionales; además deriva del carácter
público de estos procesos y de su finalidad de defensa objetiva de la
Constitución, así como de las características propias de las decisiones
precautorias».230
D. Contenido. Las medidas cautelares en el proceso de
inconstitucionalidad pueden consistir en medidas positivas y negativas. Las
primeras implican obligaciones de hacer, mientras que las segundas exigen la
abstención de realizar determinados actos o de que se produzcan determinados
efectos. Así, dentro del primer grupo puede ubicarse la siguiente: (i) la
habilitación del uso público libre de los carriles segregados para la circulación del
Sistema Integrado de Transporte del Área Metropolitana de San Salvador231.
Dentro de las medidas negativas pueden mencionarse: (i) la suspensión de
la entrada en vigencia de una disposición infraconstitucional 232; y (ii) la
suspensión del proceso de reforma constitucional tramitado por la Asamblea
Legislativa, con la consecuente obligación de dicho órgano de no ratificar el
acuerdo de reforma constitucional del que es objeto el procedimiento
respectivo.233 Parece ser que el contenido positivo o negativo de la medida
cautelar es una cuestión dúctil que depende de las circunstancias del caso
concreto.
IV. MODIFICACIONES EN EL OBJETO DE CONTROL.
1. Derogación del objeto de control.
El proceso de inconstitucionalidad no impide que la Asamblea Legislativa
continúe ejerciendo su atribución de legislar. Esto implica que existe la
posibilidad de que el objeto de control se derogue durante la tramitación del
proceso, entendiendo por derogación la “eliminación” de la validez de una

230
Inc. 19-2016, ya citada.
231
Inc. 37-2015, ya citada. Como consecuencia de la adopción de esta medida cautelar se ordenó
que las autoridades competentes adoptaran de inmediato las medidas necesarias a fin de
garantizar la seguridad de las personas, así como el ordenamiento y el uso racional y equitativo
de las arterias vehiculares afectadas a partir de la implementación de dicho sistema.
232
Inc. 5-2016, ya citada; e Inc. 146-2014, ya citada. En la segunda de las resoluciones
mencionadas se dispuso: «Decrétase medida cautelar en el sentido que se suspende
inmediatamente la entrada en vigencia del Decreto Legislativo nº 734».
233
Inc. 33-2015, ya citada. La SC resolvió: «se suspende el proceso de reforma constitucional
tramitado por la Asamblea Legislativa, en el sentido que dicho órgano estatal queda
temporalmente inhibido de ratificar el Acuerdo n° 3, mediante el cual la legislatura 2012-2015
acordó reformar los arts. 124 y 202 inc. 2° Cn., mientras se tramita el presente proceso».
[40]
norma por otra.234 Dichas derogaciones pueden ser expresas o tácitas235, y para
efectos procesales es indiferente que se trate de una u otra forma de
derogación, ya que lo único relevante es que la norma enjuiciada ya no es válida,
lo que equivale a que ya no forma parte al orden jurídico.236
El efecto procesal inmediato de la derogación del objeto de control
durante el trámite del proceso es el sobreseimiento, que impide el
pronunciamiento de una sentencia definitiva.237 La SC ha expresado que «[l]a no
subsistencia de la conformación de la pretensión de la inconstitucionalidad, por
haber dejado de existir las disposiciones impugnadas, hace proceder el
sobreseimiento en el proceso, por carecer [e]ste de objeto procesal».238 En
efecto, carece de todo sentido práctico continuar con el trámite de un proceso
tendiente a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma que ya no
pertenece a él.
Sin embargo, hay un caso excepcional en el que la SC conoce de la
inconstitucionalidad de una norma “derogada”: se trata del supuesto de las
normas preconstitucionales que fueron derogadas desde que la Constitución
entró en vigencia (art. 249 Cn.). En tal caso, «tal derogatoria genérica no puede
operar de forma automática, sino que toda disposición preconstitucional […]
debe ser objeto del contraste internormativo propio del proceso de
inconstitucionalidad, a efectos de declarar si existe o no tal derogación
normativa y determinar así cuales son los efectos jurídicos constitucionales que
produciría una eventual sentencia estimatoria».239
Tal constatación de derogatoria produce dos consecuencias: la primera es
que la sentencia retrotrae sus efectos hasta el 20-12-1983 (fecha de entrada en
vigencia de la Constitución); es decir, la sentencia no contiene un fallo
constitutivo, sino que es eminentemente declarativa. La segunda es que,
constatada tal derogación de un modo general y obligatorio, la disposición sobre

234
AGUILÓ REGLA, Josep, Sobre la derogación. Ensayo de dinámica jurídica, 1ª ed., 2ª
reimpresión, Distribuciones Fontamara, México, 2007, p. 14.
235
Resolución de 17-03-2010, Inc. 37-2009.
236
En esta afirmación se encierra la distinción entre orden y sistema jurídico, ya que una norma
puede pertenecer al sistema jurídico a pesar de su derogación (por ejemplo, las relaciones
jurídicas que iniciaron conforme a la ley derogada deben seguirse tratando de conformidad con
ella). Ver: HUERTA OCHOA, Carla, Conflictos normativos, 2ª ed., Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007, pp. 23-35.
237
Resolución de 2-10-2013, Inc. 83-2011.
238
Resolución de 6-11-1998, Inc. 2-88.
239
Sentencia de 9-07-2014, Inc. 5-2012/78-2012/138-2013 AC; y sentencia de 9-10-2017, Inc. 44-
2015/103-2016.
[41]
la cual recaiga ya no puede ser aplicada por los funcionarios judiciales y
administrativos, por haberse establecido que es una disposición inexistente.240
2. Reforma del objeto de control.
A. Consecuencias. Como consecuencia de que el proceso de
inconstitucionalidad no impide que la Asamblea Legislativa continúe legislando,
el objeto de control no solo puede ser derogado, sino que también puede
reformarse en ejercicio de la atribución conferida por el art. 131 ord. 5° Cn.,
que la faculta para «reformar […] las leyes secundarias». Cuando esto ocurre, la
consecuencia para el proceso de inconstitucionalidad es, por regla general, el
sobreseimiento, pero puede ocurrir que la nueva disposición replique la norma
reformada. En tal caso, si se impugnan vicios de contenido se produce el traslado
del objeto de control.241
La SC ha dicho que «cuando el control constitucional requerido se refiere a
un vicio de contenido y durante la tramitación del proceso de
inconstitucionalidad se verifica alguna reforma en la disposición sometida a
control, o bien su derogatoria expresa por una nueva normativa, es preciso
determinar los efectos que ello genera en la disposición cuestionada, pues si el
contraste subsiste en el nuevo cuerpo legal, este tribunal está habilitado para
examinar la continuidad de los términos de impugnación de la disposición
derogada».242
En tal caso, la SC enjuicia la constitucionalidad de la disposición que
replica la norma reformada o derogada, lo que presupone: (i) que el objeto de
control es modificado oficiosamente por la SC, pues no es necesario que el actor
requiera el traslado del objeto de control; (ii) la continuación del proceso a
pesar de la existencia de una razón que, prima facie, justificaría el
sobreseimiento; y (iii) la falta de necesidad de que el actor o la autoridad
emisora provean nuevos argumentos para decidir el asunto, ya que el contraste
normativo sigue siendo el mismo.
B. Argumentos que justifican el traslado del objeto de control. Los
argumentos que justifican esta técnica procesal son: (i) la distinción entre

240
Sentencia de 10-08-2015, Inc. 112-2012.
241
Sentencia de 14-09-2011, Inc. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007.
242
Sentencia de 26-07-1989, Inc. 3-85. Para la SC, «ante cualquier modificación legislativa
efectuada sobre el objeto de control propuesto en un proceso de inconstitucionalidad, lo
determinante para este tribunal es establecer la permanencia en el ordenamiento jurídico de la
norma que fue inicialmente impugnada, aunque la disposición en la que ella se contiene haya
sido modificada». Ver: Inc. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007, ya citada.
[42]
disposición y norma243, según la cual es posible que haya una modificación en la
primera (tanto en su texto como en su lugar de “alojamiento” en el orden
jurídico), pero que la norma continúe formando parte del sistema normativo; y
(ii) evitar que la Asamblea Legislativa use la reforma legal como medio de fraude
a la Constitución para sustraer ciertas normas del control constitucional.244
V. CUESTIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Nociones generales.
A. La necesidad de prueba en la inconstitucionalidad. Tradicionalmente
se ha entendido que la inconstitucionalidad y la prueba son institutos
antagónicos, ya que se ubica a la primera dentro de las quaestio iuris y a la
segunda dentro de las quaestio facti245, incurriendo en una falacia de falsa
oposición.246 Así, el carácter abstracto de la inconstitucionalidad hace suponer
que no es necesario probar ninguna alegación, puesto que, en principio, los
asuntos a los que esta se refiere no tienen presencia ontológica, sino que son
estrictamente deontológicos, y por ello, no susceptibles de demostración fáctica
alguna. Esta idea aparentemente ha tenido recepción en la LPC, que no contiene
mayor regulación sobre la prueba en el proceso de inconstitucionalidad.
En esto hay al menos dos errores: el primero es que se obvian los casos en
que se impugnan vicios de forma.247 En tal supuesto es necesario que se aleguen
y prueben hechos que permitan evidenciar que el proceso de producción no ha
seguido las pautas constitucionales. Así lo ha dicho la SC al afirmar que «cuando
se propone como objeto de control un acto concreto por incumplimiento de
algún requisito constitucional de validez, el alegato por lo general tiene un
carácter fáctico, de hecho o probatorio».248 De hecho, «cuando un planteamiento

243
GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, España, 2014, p. 77. El término «disposición» hace referencia al
enunciado normativo y el vocablo «norma» alude al contenido de significado de la disposición,
que se obtiene como resultado de su interpretación.
244
Para la SC, el fraude a la Constitución se produce cuando «se irrespeta o incumple alguna de
las normas jurídicas que contiene la Constitución, aunque se obedezca o atienda lo ordenado en
otra parte del contenido de la misma disposición o de otra distinta, siempre de rango
constitucional, obteniendo de ese modo una cobertura aparente del precepto aplicable». Ver:
Sentencia de 25-06-2014, Inc. 163-2013.
245
Cfr. GUGLIANO HERANI, Renato, La prueba de la inconstitucionalidad, Estudios
constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 13, n° 1, Chile, 2015, pp.
14-19.
246
Cfr. CHAUMET, Mario E., Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, 1ª ed.,
Astrea, Argentina, 2017, p. 308. Es una falacia de falsa oposición porque pretende crear una
disputa entre hechos y Derecho que en realidad no existe.
247
Cfr. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, et. al., Manual de Derecho Constitucional. Volumen I,
Op. Cit., p. 72. También: SC, Inc. 88-2017, ya citada.
248
Resolución de 25-01-2019, Inc. 108-2018.
[43]
de este tipo sea probable, pero incompleto en su fundamento fáctico, su
insuficiencia provocará que la pretensión se rechace al basarse en aseveraciones
infundadas».249
El segundo error es que se obvia que no solo se trata de que los vicios de
forma exigen de prueba, sino que también se ignora que ya hay precedentes
constitucionales en los que la prueba ha sido decisiva para determinar la
existencia de tales vicios. En concreto, esto ha sido relevante en los casos en los
que se ha impugnado el nombramiento de funcionarios de elección popular
indirecta por la falta de verificación de su vinculación formal o material con un
partido político en aquellos cargos en los que se exige la falta de afiliación
partidaria o vinculación material.250
B. Conceptos básicos sobre prueba. Antes de abordar las cuestiones
problemáticas que suscita la incorporación de la necesidad de prueba en el
proceso de inconstitucionalidad, es necesario aclarar algunos conceptos básicos.
En primer lugar, debe decirse que el término «prueba» ha sido tratado por la
tradición lógica de distintas formas: (i) como una derivación dentro de un
sistema formal; (ii) como un uso metateórico del concepto; y (iii) como cualquier
argumento que intenta establecer de modo necesario una cierta conclusión.251
Al margen de esta ambigüedad semántica, lo cierto es que probar un
hecho significa mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está
justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido252, de manera que la prueba sirve
para revelar (con frecuencia) la verdad253 y para que el juez pueda concluir que
un enunciado probatorio ha sido probado.254 De esto se sigue que la afirmación

249
Resolución de 7-11-2014, Inc. 81-2014; resolución de 13-05-2016, Inc. 15-2016; y resolución de
31-03-2017, Inc. 174-2016.
250
Sentencia de 14-10-2013, Inc. 77-2013/97-2013; sentencia de 28-04-2015, Inc. 122-2014; y
sentencia de 13-06-2014, Inc. 18-2014. A manera de ejemplo, en la Inc. 122-2014 se dijo que «al
analizar y valorar la documentación remitida por la Asamblea Legislativa relativa al proceso de
selección de los miembros propietarios y suplentes del CNJ, no puede acreditarse que tal Órgano
de Estado haya establecido los mecanismos de verificación de la independencia partidaria del
abogado Zelada Mejía».
251
Cfr. VEGA REÑÓN, Luis y OLMOS GÓMEZ, Paula, Compendio de lógica, argumentación y
retórica, 3ª ed., Trotta, España, 2016, pp. 497-501.
252
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, 1ª ed.,
Fontamara, México, 2013, p. 75.
253
HAACK, Susan, “La justicia, la verdad y la prueba: no tan simple, después de todo”, en FERRER
BELTRÁN, Jordi y VÁZQUEZ, Carmen, Debatiendo con Taruffo, 1ª ed., Marcial Pons, España, 2016,
p. 325.
254
FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, 2ª ed., Marcial Pons, España, 2005,
pp. 19-38.
[44]
de que determinados hechos han ocurrido (o no) es siempre derrotable,
susceptible de modificación en cuanto varíe la información de la que se dispuso.
Por la libertad probatoria255 puede usarse cualquier medio de prueba para
demostrar los hechos. Sin embargo, ni esta libertad ni el derecho a la prueba
permiten hacer uso de cualesquiera medios de prueba, en cualquier tiempo, ni
para cualquier objeto, lo que significa que su ejercicio ha de someterse a los
requisitos establecidos por las leyes procesales. 256 Se debe rechazar la prueba
impertinente, ilícita o inútil, es decir, la que no se vincule con el proceso, se
obtenga bajo contravención a las normas procesales o derechos fundamentales y
la que sea superflua para probar los hechos controvertidos.257
Los hechos sobre los que puede recaer la prueba son los constitutivos,
impeditivos, extintivos, modificativos y excluyentes, que son, por su orden: (i)
los que fundamentan la pretensión; (ii) los que imposibilitan el nacimiento de la
relación jurídica o derecho alegado; (iii) los que evitan que la relación jurídica
perdure en el tiempo; (iv) los que provocan un cambio en las condiciones de
dicha relación y afectan los términos de la pretensión; y (v) los que apoyan un
derecho del opositor a contraponerse a la pretensión.258
2. Cuestiones problemáticas de la prueba en el proceso de
inconstitucionalidad.
A. La falta de regulación. En Ecuador se ha dicho que «[p]ese a la
importancia capital que tiene la prueba en la teoría general del proceso, este
tema ha merecido poca atención desde el derecho constitucional, por lo que
existen una serie de vacíos al respecto que deben ser abordados».259 Esto es
trasladable al caso salvadoreño, en el que la LPC solo ha hecho referencia
escueta a la prueba para mejor proveer (art. 9 LPC) y ha dejado de lado las
demás cuestiones probatorias en la inconstitucionalidad. Esto ha llevado a la

255
Sentencia de 30-03-2012, Hábeas Corpus 80-2012.
256
Sentencia de 7-03-2018, Inc. 69-2015.
257
Esto de conformidad con los arts. 316, 317 inc. 3°, 318, 319 y 320 CPCM.
258
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, [en línea].
Disponible en:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/37145/1/apuntes_sobre_prueba_y_argumentacion_ju
ridica.pdf. Consultado el 1-06-2019, pp. 14-16. En igual sentido: SC, sentencia de 20-02-2017,
Inc. 44-2011.
259
PORRAS VELASCO, Angélica, “La prueba en los procesos constitucionales: aproximaciones a los
principales retos en el caso ecuatoriano”, en MONTAÑA PINTO, Juan, Apuntes de Derecho
Procesal Constitucional. Garantías constitucionales en Ecuador, tomo 2, aspectos generales, 1ª
ed., 1ª reimpresión, Corte Constitucional para el Período de Transición, Ecuador, 2012, p. 39.
[45]
necesidad de recurrir a la aplicación supletoria del CPCM 260 y a que la
jurisprudencia tenga que asumir una función en cierto modo creativa.
B. Valoración y estándares de prueba. Como la LPC guarda silencio en
relación con la prueba, entonces no hay claridad respecto del sistema de
valoración ni de los estándares de prueba. Por un lado, no se especifica cuál es el
sistema de valoración que debe usarse261. Por el otro, no hay estándares de
prueba fijados por la ley, entendiendo que estos son «los criterios que indican
cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho; o sea, los que establecen
cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe».262
En lo que respecta al primer problema, una propuesta de solución es la
aplicación supletoria del art. 416 incs. 1° y 2° CPCM, que prescribe que «[e]l
juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de
la sana crítica», y que, «[n]o obstante lo anterior, en la prueba documental se
estará a lo dispuesto sobre el valor tasado». Esto significa dos cosas: en primer
lugar, que se debe recurrir siempre al principio de comunidad de la prueba; y en
segundo lugar, que el sistema de valoración es el de sana crítica, con excepción
de la prueba documental, a la que ha de aplicarse la prueba tasada.
En lo que respecta al segundo problema, la cuestión es un tanto más
problemática porque los estándares de prueba son configurados por el legislador.
En todo caso, se propone la aplicación supletoria del CPCM en lo que sea
pertinente. Sin embargo, debe quedar apuntado que esta es una solución
insatisfactoria, pues lo ideal es la elaboración de estándares de prueba
específicos, lo cual implica dos cosas: (i) decidir qué grado de probabilidad se
requiere para aceptar una hipótesis como verdadera; y (ii) formular
objetivamente dicho estándar de prueba.263
C. Justificación probatoria. Ligado a lo anterior, es necesario establecer
cuáles son los requisitos para justificar la resolución en términos probatorios. Si
se acepta que «la exigencia de justificación […] no puede ser vista como una

260
Inc. 122-2014, ya citada. En esta decisión la SC expresó que «la prueba es una de las
instituciones regladas en el Código Procesal Civil y Mercantil, aplicable supletoriamente al
proceso de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 20, 318 y 319 de
dicho cuerpo legal».
261
Sobre sistemas de valoración de la prueba: TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, 4ª
ed., Trotta, España, 2011, pp. 387-403.
262
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Cuestiones probatorias, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2012, p. 77.
263
Ídem.
[46]
exigencia de racionalidad sin aditamentos»264 y que «si dicha obligación se toma
en serio y no se piensa que pueda satisfacerse con motivaciones ficticias, se
obliga al juez a exponer en su motivación las razones que justifican su
decisión»265, entonces es claro que esta obligación solo se satisface cuando se
aportan razones que permitan sostener la decisión judicial fáctica.266
Como la LPC no dice nada al respecto, y tampoco lo hace prolijamente el
CPCM, entonces debe recurrirse a la doctrina para fijar tales reglas. Dichas reglas
son: (i) la justificación debe expresar criterios que sustentan una valoración
racional; (ii) exige explicitar las pruebas usadas y el razonamiento que ha
conducido, a partir de ellas, a la declaración de los hechos probados; (iii) todas
las pruebas requieren justificación; (iv) deben valorarse individualmente las
pruebas practicadas; y (v) se deben considerar todas las pruebas practicadas. 267
D. Los hechos notorios. Merecen especial atención los hechos notorios,
que son excepciones a la prohibición de uso de la ciencia privada del juez 268 y
que están excluidos de prueba por el CPCM (art. 314 ord. 2° CPCM). La SC ha
hecho uso implícito269 y explícito270 de esta categoría, en especial cuando ha
recurrido a páginas web para determinar la ocurrencia de ciertos hechos (por
ejemplo, lo sucedido en las sesiones plenarias de la Asamblea Legislativa).271 Por
esto se propone que se continúe aplicando el CPCM de manera supletoria, pero
que se regule eventualmente su uso específico en el proceso de
inconstitucionalidad con inclusión de las TIC.
E. Cargas de la prueba. Finalmente, una adecuada regulación del tema
probatorio debe considerar las cargas de la prueba. Se entiende que estas cargas
son «el conjunto de reglas con base en la cuales se asigna o atribuye a cada una
de las partes la carga de tener que probar una serie determinada de hechos
controvertidos, bajo la expectativa de recibir un pronunciamiento judicial
favorable –o no– a sus pretensiones según consigan o no acreditar tales

264
REDONDO, María Cristina, “Sobre la justificación de la sentencia judicial”, en REDONDO, María
Cristina, et. al., Estado de Derecho y decisiones judiciales, 1ª ed., Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, España, 2009, p. 89.
265
TARUFFO, Michele, “Consideraciones sobre prueba y motivación”, en TARUFFO, Michele, et.
al., Consideraciones sobre la prueba judicial, 1ª ed., Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
España, 2009, p. 37.
266
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Cuestiones probatorias, Op. Cit., p. 211.
267
Ídem, pp. 211-212.
268
UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, 1ª ed., Trotta, Madrid,
España, 2017, p. 78.
269
Inc. 19-2016, ya citada.
270
Resolución de 28-06-2013, Inc. 49-2011.
271
Inc. 146-2014, ya citada.
[47]
hechos».272 Según el CPCM (art. 321), «la carga de la prueba es exclusiva de las
partes». La regla general del onus probandi es que quien alega un hecho tiene
que probarlo. Sin embargo, estas cargas probatorias «estáticas» se
complementan con otras «dinámicas» que establecen que dicha carga debe
desplazarse hacia aquella posición procesal que se encuentra en mejores
condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba273, con
base en los principios de igualdad material y buena fe procesal. 274
Estas reglas de la carga de la prueba operan a plenitud en el proceso de
inconstitucionalidad, ya que, por regla general, el actor es quien tiene la carga
de demostrar los hechos que alega, pero hay casos excepcionales en los que es
necesario complementar estas cargas tradicionales con las dinámicas, por
ejemplo, en los supuestos de nombramiento de funcionarios de elección popular
indirecta, ya que en tales casos se «impone a la Asamblea Legislativa la carga
argumental para: (i) demostrar [el] cabal cumplimiento [de los requisitos para su
elección]; y, (ii) motivar su acreditación, respecto a los candidatos electos».275
Lo que hace la SC es compatible con la idea de que «el juez puede aislarse
de las reglas del onus probandi estático, que indican que quien alega un hecho
debe probarlo, para vincular la actividad probatoria a la noción de verdad y
justificado en la buena fe procesal como deber de las partes, imponerle a la
parte contraria la carga de probar tal hecho por estar en mejores condiciones
para lograrlo»276, puesto que en casos como este la Asamblea Legislativa está en
mejor posición para probar los hechos alegados por el ciudadano.

272
Inc. 44-2011, ya citada. Para la SC, «[e]l contenido de las cargas de la prueba es dual: su
proyección se dirige, por un lado, hacia las partes y, por el otro, hacia el juez o tribunal. En
relación con las partes, el principio de aportación indica que ellas, y no el juez, son quienes
generalmente promueven la actividad probatoria […]. En cambio, con respecto a los jueces o
tribunales, el principio de exclusividad jurisdiccional […] establece una regla de juicio con arreglo
a la cual tales funcionarios deben resolver el caso no obstante la ausencia de prueba».
273
Resolución de 8-05-2013, Amp. 310-2013.
274
Inc. 44-2011, ya citada.
275
Inc. 122-2014, ya citada.
276
DÍAZ-RESTREPO, Juan Carlos, La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga
probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano. Vulneración a la igualdad
constitucional, en Entramado, volumen 12, n° 1, 2016, p. 210.
[48]
CAPÍTULO CUATRO. PARTICULARIDADES Y PROBLEMAS SOBRE LA CONCLUSIÓN
DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

I. FORMALES NORMALES Y ANORMALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE


INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Formas normales: la sentencia de inconstitucionalidad.
La forma normal de finalizar un proceso de inconstitucionalidad es
mediante sentencia definitiva, tal y como se desprende del art. 9 LPC. Al hacer
un pronunciamiento de fondo, la SC puede estimar o desestimar la pretensión del
demandante277. Cuando se estima, es indudable que la decisión judicial tiene
carácter normativo278, o según la Constitución (art. 183) y la jurisprudencia279:
generales y obligatorios. En otros países, como en Bolivia, las sentencias
constitucionales producen los mismos efectos que los que producen en El
Salvador.280
En paráfrasis de García Toma281, la sentencia de inconstitucionalidad se
puede definir como el acto procesal de conclusión282 emanado por la SC,
mediante el cual se pone fin a un proceso de inconstitucionalidad con una
resolución judicial de fondo, tras un proceso deliberativo y racional283, que versa
sobre normas infraconstitucionales (vicios de contenido) o disposiciones
infraconstitucionales (vicios de forma)284, y cuya tipología se deriva de alguna de
las modalidades previstas por la Constitución o la LPC como parte de su
competencia exclusiva.285

277
Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, Op. Cit., p. 108.
278
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional. Tomo II, Op. Cit., p. 1153.
279
Sentencia de 28-09-1989, Inc. 8-87.
280
DERMIZAKY PEREDO, Pablo, Efectos de las sentencias constitucionales, en Revista Boliviana de
Derecho, n° 8, julio, 2009, p. 13.
281
GARCÍA TOMA, Víctor, “Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el
Tribunal Constitucional Peruano”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y LELO DE LARREA, Arturo,
La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Tomo V, juez y sentencia constitucional, 1ª ed.,
Marcial Pons, México, 2008, p. 383.
282
Cfr. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, Op.
Cit., p. 349.
283
Sobre el tema: DO VALE, André Rufino, La deliberación en los tribunales constitucionales: Un
estudio empírico de las prácticas deliberativas del Tribunal Constitucional de España y del
Supremo Tribunal Federal de Brasil, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
España, 2017.
284
Cfr. GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos., 2ª ed. corregida,
Ediciones Legales, Perú, 2017, p. 562.
285
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, et. al., Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y
Convencional. Tomo II, Op. Cit., p. 1153.
[49]
Según la LPC (art. 10), «[l]a sentencia definitiva no admitirá ningún
recurso y será obligatoria, de un modo general, para los órganos del Estado, para
sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica». Además,
«[s]i en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe
la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a
acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de
la Constitución».
2. Formas anormales: sobreseimiento y la posibilidad de desistimiento
en el proceso de inconstitucionalidad.
A. Sobreseimiento. El sobreseimiento es una forma anormal de conclusión
del proceso de inconstitucionalidad.286 La LPC no lo regula expresamente para
este proceso, sino que solo lo hace para el de amparo. Sin embargo, la SC ha
establecido que procede la aplicación del art. 31 LPC (referido al amparo) a la
inconstitucionalidad por vía de analogía.287 De esto surge el problema de adecuar
lo previsto en esta disposición a la naturaleza del proceso de
inconstitucionalidad. Para ejemplificar cómo funciona este instituto jurídico en
dicho proceso, se traen a cuenta algunos supuestos de sobreseimiento:
(i) Por dejar de existir el objeto de control288, ya sea por derogación o
modificación289, salvo cuando se aplique el traslado del objeto de control.290
(ii) Por emitirse durante el proceso el acto o norma omitidos.291
(iii) Por advertir durante el proceso la admisión indebida de la demanda. 292
(iv) Como consecuencia de la causal anterior, procede sobreseer cuando
haya argumentación insuficiente; se atribuya contenido equívoco al parámetro de
control o al objeto de control; o por argumentos especulativos, entre otras
causas.
B. Desistimiento. El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad
del actor de abandonar el proceso y, además, constituye una forma de
abdicación, renuncia o dejación de un derecho, que tiene como efecto la
extinción del proceso en que se controvierte.293 Aunque la LPC lo regula para el

286
Cfr. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, Op.
Cit., p. 349.
287
Resolución de 2-09-2005, Inc. 51-2003.
288
Resolución de 26-11-2003, Inc. 54-2003.
289
Resolución de 9-05-2006, Inc. 49-2005; y resolución de 15-06-2001, Inc. 42-96.
290
Inc. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007, ya citada.
291
Inc. 57-2016, ya citada.
292
Resolución de 19-02-2002, Inc. 7-98.
293
Resolución de 14-03-2012, Inc. 10-2010.
[50]
amparo294, la SC ha establecido que no es posible desistir en el proceso de
inconstitucionalidad, debido a que «el actor carece de disponibilidad de la
pretensión desde el momento en que la demanda es presentada».295
II. TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Las sentencias tradicionales: estimatoria y desestimatoria.
Clásicamente se ha sostenido que la sentencia del proceso de
inconstitucionalidad puede ser estimatoria (si acepta la existencia de la
inconstitucionalidad) o desestimatoria (si la rechaza). 296 La LPC se refiere a la
sentencia en general en el art. 10 inc. 1° y a la desestimatoria en particular en
el art. 10 inc. 2°. La Constitución, por su parte, prescribe que la sentencia de
inconstitucionalidad tiene efecto «general y obligatorio» (art. 183 Cn.), que es lo
que la doctrina297 y jurisprudencia298 denominan «efectos erga omnes».
2. Las sentencias de inconstitucionalidad «atípicas».
Junto con las sentencias tradicionales coexisten otras que pueden llamarse
«atípicas»299, pues no responden a la distinción bipartita de sentencias
estimatorias y desestimatorias simples. Esto se debe a la naturaleza especial de
la jurisdicción constitucional, en la que las cuestiones no pueden ser siempre
resueltas diciendo «sí o no» a la constitucionalidad de la ley en cuestión. 300
A. Sentencias de interpretación conforme. Tienen origen en el Tribunal
Federal Constitucional de la República Alemana301 y a veces también son
llamadas «sentencias de interpretación constitucional o armonizante del derecho
subconstitucional».302 En ellas, el tribunal «declara la constitucionalidad del
precepto “si se interpreta” […] en el sentido que [él] señala, normalmente por

294
El art. 31 n° 1 LPC prescribe que «[e]l juicio de amparo terminará por sobreseimiento en los
casos siguientes: 1)- Por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación del
demandado».
295
Resolución de 27-01-2014, Inc. 133-2013. Para la SC, las razones que hacen inviable la
aplicación analógica del art. 31 n° 1 LPC al proceso de inconstitucionalidad son: (i) dicho proceso
no protege situaciones jurídicas individualizadas; y (ii) la pretensión de inconstitucionalidad es
pública.
296
GOIG MARTÍNEZ, Juan Manuel, La interpretación constitucional y las sentencias del Tribunal
Constitucional. De la interpretación evolutiva a la mutación constitucional, en Revista de
Derecho UNED, n° 12, España, 2013, p. 261.
297
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 75.
298
Resolución de 18-07-2014, Inc. 37-2014.
299
Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p.
75.
300
DERMIZAKY PEREDO, Pablo, Efectos de las sentencias constitucionales, Op. Cit., p. 11.
301
FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Las sentencias de los tribunales
constitucionales, 1ª ed., 1ª reimpresión, Editorial Adrus, Perú, 2009, p. 31.
302
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 76.
[51]
remisión al fundamento jurídico correspondiente de la sentencia».303 Para Ferrer
Mac-Gregor, «esta modalidad […] consiste en que entre dos posibles
interpretaciones de la disposición jurídica, una contraria y otra acorde a la
Constitución, es obligado para el intérprete preferir la última».304
La SC ya ha pronunciado sentencias de este tipo. Por ejemplo, en la Inc. 5-
305
99 falló: «Declárase que en los Arts. 64 y 65 de la Ley del Consejo Nacional de
la Judicatura no existe la inconstitucionalidad consistente en violación al Art.
182 atribución 9ª Cn., pues tales disposiciones admiten una interpretación
conforme a la Constitución» (itálicas propias). Además, ha dicho que «[l]a
interpretación conforme a la Constitución es un criterio hermenéutico en virtud
del cual, de entre los varios significados posibles de una disposición, debe
seleccionarse el que mejor encaje con las normas constitucionales»306, y que «la
interpretación conforme a la Constitución produce […] una sentencia
formalmente desestimatoria, porque la disposición legal objeto de control no es
invalidada […]. Pero […] dicho criterio hermenéutico implica también una
sentencia materialmente estimatoria, debido a que “descarta” […] la
interpretación que, según el actor, es incompatible con la Constitución».307
B. Sentencias manipulativas. Cuando no es posible hacer una
interpretación conforme, pero el juez constitucional no considera conveniente
anular el precepto, puede salvar su constitucionalidad manipulando el texto (por
ejemplo, declarando «la inconstitucionalidad de una o varias palabras, o de un
inciso textual del precepto impugnado»308) para provocar una interpretación
constitucional del mismo o manipulando directamente su interpretación, incluso
si es contra legem.309 Solo se hará referencia a la primera modalidad, cuyo
contenido es claramente nomogenético.310

303
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal
Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional Español”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y LELO DE LARREA,
Arturo, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Tomo V, juez y sentencia constitucional,
1ª ed., Marcial Pons, México, 2008, p. 299.
304
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 610.
305
Sentencia de 20-07-1999, Inc. 5-99.
306
Sentencia de 8-12-2006, Inc. 19-2006.
307
Sentencia de 23-05-2018, Inc. 149-2013; y sentencia de 4-02-2019, Inc. 29-2015.
308
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal
Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional Español”, Op. Cit., p. 300.
309
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Argumentación jurídica, 1ª ed., Tirant lo Blanch, España, 2014, p.
293.
310
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 76.
[52]
(i) Sentencias aditivas: Son las que consideran inválida una disposición que
«omite decir algo» que resultaba necesario 311, de manera que, sin ordenar su
expulsión del ordenamiento jurídico, amplía la regla contenida en el objeto de
control para que sea aplicable a más supuestos de los comprendidos en su
enunciado.312 Para ello, el tribunal añade algo al texto para hacerlo compatible
con la norma constitucional.313 Esto ocurrió en la Inc. 59-2003, donde la SC
dispuso: «el inciso segundo del art. 26 de la Ley del Fondo de Conservación Vial,
debe excepcionar, además de la gasolina de aviación y el diesel subsidiado para
el transporte público de pasajeros por medio de autobuses, las actividades de
pesca», añadiendo así un supuesto más de excepción al tributo.314
(ii) Sentencias sustitutivas: Se han entendido como la manifestación más
dura y discutible del «poder legislativo» de un tribunal constitucional315, pues en
ellas este reemplaza porciones normativas de las disposiciones316, teniendo como
efecto sustituir la norma inconstitucional por otra conforme con la
Constitución.317 Por definición, en el fallo se «afirma que el precepto es
inconstitucional “en cuanto prevé...” o señala “algo”, “en lugar de” otra cosa
que debería prever para ser constitucional».318 Por ejemplo, esto ocurre en las
sentencias de reviviscenza pronunciadas por la SC, mediante las cuales se
devuelve la validez a las normas derogadas por el objeto de control.319
(iii) Sentencias reductoras: Para Gascón Abellán, «consisten en hacer una
interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado
a fin de “conformarlo a” la Constitución: tras la interpretación, la regla deja de
ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en abstracto por el

311
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 611.
312
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Argumentación jurídica, Op. Cit., p. 294.
313
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Las sentencias constitucionales exhortativas, en Estudios
Constitucionales, año 4, n° 2, México, 2006, p. 193.
314
SC, Inc. 59-2003, ya citada.
315
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 78.
316
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 614.
317
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 78.
318
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal
Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional Español”, Op. Cit., p. 302.
319
Por ejemplo: Sentencia de 3-05-1989, Inc. 5-88, mediante la cual se declaró inconstitucional la
Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República y se devolvió la vigencia de Ley Orgánica del
Ministerio Público; e Inc. 6-2016/2-2016, ya citada, mediante la cual se declaró inconstitucional
la Ley de Probidad y se dispuso que «[l]a Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y
Empleados Públicos […] continuará aplicándose como efecto de la presente sentencia».
[53]
enunciado legal».320 Este es el caso de la Inc. 37-2007, mal calificada por la SC
como sentencia aditiva, mediante la cual se estableció que, a pesar del tenor
literal del art. 331 inc. 2° del Código Procesal Penal, no era aplicable la
prohibición de aplicar medidas alternativas o sustitutivas a la detención
provisional en los casos en que no exista peligro de fuga del imputado.321
C. Sentencias exhortativas. Son también llamadas «sentencias apelativas
o con aviso»322, y en ellas se declara la «invalidez total o parcial de la norma
impugnada, modulando temporalmente los efectos del fallo».323 Dentro de los
argumentos a favor de esta opción se encuentra que en ellas no hay invasión al
ámbito competencial del legislador324, puesto que se respeta su margen
estructural de acción para determinar el contenido de la normativa que sea
compatible con la Constitución.325 La SC ya ha pronunciado sentencias en las que
modula los efectos temporales de la decisión para permitir que el legislador
adecúe la normativa infraconstitucional (Inc. 126-2014).326
Merece especial atención el caso de las sentencias exhortativas por
constitucionalidad precaria, en las que el tribunal considera que el objeto de
control es constitucional, pero que puede dejar de serlo o que no resulta del
todo satisfactoriamente constitucional, por lo que exhorta al legislador para que
produzca una nueva regulación plenamente constitucional, usualmente
orientando su contenido.327 Este es el caso de la Inc. 18-98, en la que la SC
exhortó a la Asamblea Legislativa a que legislara sobre el aborto.328

320
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Argumentación jurídica, Op. Cit., p. 293-294.
321
Inc. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007, ya citada.
322
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Las sentencias constitucionales exhortativas, Op. Cit., p. 193.
323
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 615.
324
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Op. Cit., p. 79.
325
Sobre el margen estructural de acción: SC, sentencia de 7-10-2011, Inc. 20-2006.
326
Sentencia de 12-12-2018, Inc. 126-2014. El punto resolutivo n° 2 expresa: «Difiérense los
efectos de la citada declaratoria de inconstitucionalidad hasta el día 31 de mayo de 2019. La
Asamblea Legislativa deberá emitir a más tardar ese día la normativa pertinente con el apoyo de
los diputados que sí han recibido el vedo directo del elector. De no ser así, el decreto quedará
definitivamente expulsado del sistema de fuentes del Derecho salvadoreño a partir del 1 de junio
de 2019».
327
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Las sentencias constitucionales exhortativas, Op. Cit., p. 195.
328
Inc. 18-98, ya citada. En concreto, la SC sostuvo: «el legislador tiene la libertad para
considerar la posibilidad de regular, dentro del sistema jurídico salvadoreño, la posibilidad que
un conflicto entre los derechos de la madre y los del nasciturus sea resuelto de manera previa a
toda acción perjudicial a los derechos del segundo y que no sea objeto de enjuiciamiento dentro
de un proceso penal».
[54]
D. Sentencias de inconstitucionalidad por omisión. En tal caso, la SC
puede: (i) ordenar la emisión de una norma inexistente en el ordenamiento;329
(ii) declarar la inconstitucionalidad de la norma que protege deficientemente un
derecho fundamental330; o (iii) declarar la existencia de la exclusión arbitraria de
beneficio y ordenarle al legislador que incluya al grupo inconstitucionalmente
diferenciado331 o hacerlo ella misma mediante sentencia aditiva.332
III. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. El efecto erga omnes.
A. Generalidades. Según el art. 183 Cn., la declaratoria de
inconstitucionalidad (competencia exclusiva de la SC) tiene efectos generales y
obligatorios. En países como Bolivia se expresa algo similar (art. 121-II y III de la
Constitución).333 Esto se conoce como efecto erga omnes, que significa que la
sentencia no solo obliga a los intervinientes del proceso, sino a todos.334 En
virtud de este efecto, las sentencias de inconstitucionalidad son vinculantes y
obligatorias para todas las autoridades judiciales y administrativas 335 y personas
naturales y jurídicas336, hayan intervenido o no en el proceso.
Ya que en El Salvador todo ciudadano puede plantear una demanda de
inconstitucionalidad, tales efectos erga omnes adquieren un significado
relevante, pues permiten que el individuo, usualmente propenso al abuso del
poder, pueda hacer valer la normativa constitucional frente a todos los órganos
por él constituidos. Así, mediante el art. 183 Cn., el pueblo se reservó a sí mismo
un instrumento para controlar el ejercicio de las atribuciones conferidas a los
órganos del Estado y, además, proveyó a dicho instrumento de efectos que
obligarían no solo al órgano demandado, sino también al resto.

329
Inc. 53-2012, ya citada.
330
Inc. 91-2007, ya citada.
331
Inc. 66-2005/4-2006, ya citada.
332
Inc. 59-2003, ya citada.
333
De acuerdo con el art. 121-II de la Constitución boliviana, «[l]a sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace
inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se
refiera a un derecho subjetivo controvertido se limitará a declarar su inaplicabilidad al caso
concreto» (itálicas propias). Citado en DERMIZAKY PEREDO, Pablo, Efectos de las sentencias
constitucionales, Op. Cit., p. 13.
334
Cfr. CRUZ QUIROZ, Óscar Armando, “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”,
en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y LELO DE LARREA, Arturo, La ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. Tomo V, juez y sentencia constitucional, 1ª ed., Marcial Pons, México, 2008, p.
282.
335
ESCOBAR FORNOS, Iván, Las sentencias constitucionales y sus efectos en Nicaragua, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, n° 12, España, 2008, p. 103.
336
Art. 10 inc. 1° LPC.
[55]
B. Cuestiones particulares del efecto erga omnes. Además del
tradicional efecto general y obligatorio de las sentencias de
337
inconstitucionalidad , conviene destacar los efectos en el tiempo de dichas
sentencias. Aunque la regla general es que las sentencias produzcan efectos a
futuro338 (así ocurre, por ejemplo, en Perú)339, esta regla se ha flexibilizado con
la modulación de los efectos en el tiempo mediante las sentencias de
inconstitucionalidad prospectivas.340 Así, en la Inc. 109-2013 se determinó que
«los montos mínimos sancionatorios establecidos en el art. 30 LERESIHCP
continuarán vigentes hasta que la Asamblea Legislativa realice las adecuaciones
normativas respectivas».341
La segunda particularidad es la de las sentencias retrospectivas en caso de
constatación de inconstitucionalidad de normas preconstitucionales 342, ya que en
tal supuesto la decisión retrotrae sus efectos hasta la fecha de entrada en
vigencia de la Constitución.343 Por ejemplo, en la Inc. 44-2015 esto supuso que
«las situaciones ordenadas según la ley inconstitucional, que ya están firmes,
[pudieran] ser impugnadas por medio del recurso de revisión».344
2. Momento en que surten efecto las sentencias de
inconstitucionalidad.
Ni la Constitución ni la LPC definen el momento en que las sentencias de
inconstitucionalidad surten efecto. Ha tenido que ser la jurisprudencia la que
desarrolle el tema. Así, la SC ha afirmado que «siendo el proceso de
inconstitucionalidad un genuino proceso jurisdiccional, para que surta efectos la
sentencia en él pronunciada es necesaria su notificación, pues con ello inician las
consecuencias jurídicas propias de una sentencia».345
Lo antedicho invita a analizar la finalidad de la publicación de la sentencia
en los términos del art. 11 LPC. Para la SC, esta es «garantizar que los

337
Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Las sentencias de los tribunales
constitucionales, Op. Cit., p. 39. Para los autores, con el paso del tiempo ha evolucionado la
labor de los tribunales constitucionales y ahora hacen más que solucionar los conflictos sobre la
constitucionalidad de normas legislativas.
338
Cfr. CRUZ QUIROZ, Óscar Armando, “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”,
Op. Cit., p. 283.
339
Cfr. ETO CRUZ, Gerardo, El Derecho Procesal Constitucional: su desarrollo jurisprudencial,
Op. Cit., p. 207. El autor cita el art. 204 de la Constitución peruana.
340
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 210.
341
Sentencia de 14-01-2016, Inc. 109-2013.
342
Inc. 5-2012/78-2012/138-2013 AC, ya citada.
343
Inc. 112-2012, ya citada.
344
Inc. 44-2015/103-2016, ya citada.
345
Resolución de 15-03-2013, Inc. 120-2007.
[56]
destinatarios de las sentencias de inconstitucionalidad, las cuales tienen un
alcance general o erga omnes, tengan conocimiento efectivo de las decisiones
pronunciadas […]; es decir, que conozcan la justificación o las razones por las
que un concreto objeto de control es o no constitucional, sin ninguna restricción
de medios para ello».346 En consecuencia, no está ligada con sus efectos.
3. La relativización de la cosa juzgada.
Como en todo proceso judicial, en la inconstitucionalidad se persigue la
certeza y el fin del conflicto.347 Esto se logra mediante la cosa juzgada,
entendida como un vínculo de naturaleza jurídico-público que obliga a los jueces
a no fallar de nuevo lo ya decidido.348 Dicha cosa juzgada puede ser formal y
material: la primera «designa la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a
los resultados procesales, que se traduce en un necesario respeto a lo dicho y
hecho en el proceso, que se vuelve así inatacable»349, y la segunda «alude a la
inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, impidiéndose toda
posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna
decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase de autoridad».350
La Corte Constitucional de Colombia define la cosa juzgada constitucional
como «el carácter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional, cuyo
principal efecto es que una vez esta Corporación se ha pronunciado de fondo
sobre la exequibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse
del tema».351 Para la SC, este efecto es predicable de las sentencias
estimatorias352, algo que parece razonable debido a que producen la obligación
de no replicar el acto o norma declarado inconstitucional.353 Sin embargo, esta
cosa juzgada es relativa, ya que en el caso de las sentencias desestimatorias
cabe la posibilidad de impugnar nuevamente el objeto de control354 siempre que
los demandantes aleguen argumentos nuevos respecto de los analizados con

346
Ídem.
347
ESCOBAR FORNOS, Iván, Las sentencias constitucionales y sus efectos en Nicaragua, Op. Cit.,
p. 90.
348
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, Cosa juzgada y precedente en la acción
de inconstitucionalidad mexicana, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año
15, uruguay, 2009, p. 240.
349
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas fórmulas estereotipadas
vinculadas a ellas, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n° 12, España, 2008, p.
148.
350
Ídem.
351
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-400/13.
352
Resolución de 2-06-2006, Inc. 15-2006.
353
Resolución de 18-03-2013, Inc. 49-2011.
354
Inc. 15-2006, ya citada.
[57]
anterioridad. Esto se vincula con la idea del cambio precedente, que es posible
en caso de cambio en la realidad normada y error en la interpretación.355
IV. EJECUCIÓN Y ACLARACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad y Derecho
comparado.
A. Cuestiones generales. Desde el plano subjetivo, la ejecución de las
resoluciones judiciales es una manifestación de la protección jurisdiccional (art.
2 inc. 1° Cn.).356 En España es considerada como parte integrante de la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución española).357 En el reconocimiento
jurisprudencial hecho en ambos países hay un núcleo común: la ejecución de las
resoluciones judiciales es inherente a la potestad de «juzgar y ejecutar lo
juzgado» (art. 172 inc. 1° Cn.).358
Pues bien, las sentencias pronunciadas en un proceso de
inconstitucionalidad no escapan de ser susceptibles de ejecución, ya que sus
destinatarios están obligados a acatarlas. 359 La forma de ejecutarlas varía entre
países. Así, en España se hace por vía incidental, pero «[e]l procedimiento […]
viene regulado muy parcamente por el artículo 92 [de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional]»360, mientras que en El Salvador se hace mediante auto
de ejecución en el mismo proceso en que se pronunció la sentencia. 361 Otro caso
interesante es el de México, donde «si la misma Suprema Corte considera que el
incumplimiento del fallo estimatorio es excusable, puede otorgar a la autoridad
un plazo razonable para que cumplimente la sentencia».362
Un problema con el que se enfrentan algunos tribunales constitucionales
para la ejecución de sus sentencias es la ausencia de medios legales para

355
Inc. 1-2010/27-2010/28-2010, ya citada. Para la SC, también es posible por cambio en la
conformación subjetiva del tribunal. Sin embargo, este supuesto rompe la Ley de Hume porque
deriva de una circunstancia del ser un deber-ser y, además, carece de racionalidad (pues parece
ser propio de una tesis realista), por lo que tendría que ser descartado.
356
Inc. 40-2009/41-2009, ya citada.
357
STC 1/1981, de 26 de enero.
358
GARBERÍ LLOBREGAT, José, Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos
constitucionales del Derecho Procesal, 1ª ed., Civitas – Thomson Reuters, España, 2009, p. 201.
359
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 210.
360
VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tribunal
Constitucional y su reciente reforma, en Teoría y Realidad Constitucional, revista de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 38, España, 2016, p. 660.
361
Inc. 49-2011, ya citada.
362
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y
Convencional, Op. Cit., p. 214.
[58]
hacerlas cumplir.363 La LPC no contiene ninguna disposición que regule esta
figura, pero la SC ha derivado esta facultad por aplicación directa del art. 172
inc. 1° Cn.364, y en su potestad de ejecución ha hecho (entre otras cosas) lo
siguiente: (i) fijar plazo para el cumplimiento de la sentencia 365; (ii) requerir
informe sobre su estado de cumplimiento366; (iii) fijar fecha y hora para celebrar
audiencia oral de seguimiento para que la autoridad emisora exponga y acredite
las decisiones y acciones emprendidas desde la emisión de la sentencia para
darle cumplimiento a la misma367; (iv) invalidar normas o actos posteriores a la
sentencia que contradicen su contenido368; y (v) en un caso particular, suspender
provisionalmente el financiamiento público de los partidos políticos. 369
B. Sujetos legitimados para pedir la ejecución de las sentencias. Es
posible afirmar que la ejecución de la sentencia solo puede ser requerida por los
intervinientes370, sean necesarios o eventuales, lo cual incluye la posibilidad de
que la SC lo haga de oficio.371 Sin embargo, queda en entredicho si el amicus
curiae puede hacerlo por la naturaleza específica de la calidad en la que
interviene en el proceso. Además, queda entredicha la aplicabilidad real y
efectiva de la ejecución requerida por la autoridad emisora o el tercero afectado
en caso de sentencia estimatoria.
C. Derecho comparado sobre la ejecución de las sentencias de los
tribunales constitucionales. A continuación se presenta un cuadro de Derecho
comparado sobre el tema en estudio, en el que se toma en cuenta la regulación

363
Cfr. ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, “Puntos críticos en la ejecución de las sentencias
de amparo”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y LELO DE LARREA, Arturo, La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Tomo V, juez y sentencia constitucional, 1ª ed., Marcial Pons, México,
2008, pp. 245-251.
364
Resolución de 28-06-2013, Inc. 49-2011. En España ocurre que la Constitución no prevé la
figura de la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional, pero sí lo hace la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional. Ver: GÓMEZ MONTORO, Ángel J., “Los poderes de ejecución
del Tribunal Constitucional”, en ASOCIACIÓN DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, La
ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 2018, p. 68.
365
Resolución de 15-02-2016, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013; y resolución de 8-09-2017, Inc. 43-
2013.
366
Resolución de 27-05-2015, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013.
367
Resolución de 15-01-2016, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013.
368
Resolución de 26-07-2017, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013; y resolución de 6-02-2015, Inc. 43-
2013.
369
Resolución de 26-09-2016, Inc. 43-2013.
370
Resolución de 11-06-2014, Inc. 65-2012; resolución de 20-03-2017, Inc. 28-2002; y resolución
de 8-07-2015, Inc. 48-2014.
371
Resolución de 26-07-2017, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013.
[59]
de Alemania y Austria372, debido a que se considera que son países que poseen
avances relevantes en la materia que podrían ser retomados en El Salvador.

ELEMENTO AUSTRIA ALEMANIA


Fundamento Art. 146 de la Constitución y Ley Ley Reguladora del Tribunal
Reguladora del Tribunal Constitucional. Constitucional Federal.
Titular de la potestad - Tribunales ordinarios, si la sentencia El propio Tribunal Constitucional
resuelve pretensiones de carácter Federal.
patrimonial.
- Presidente Federal, para los demás
casos.

Forma de ejecución - La misma forma para la ejecución de No hay regulación. Depende de la


sentencias pecuniarias. parte dispositiva de la decisión de
- Indeterminación para los demás casos. fondo.
Procedimiento - Solo se regula la iniciación del Se hace mediante una decisión
procedimiento de ejecución y la posterior a la sentencia que no puede
atribución de competencia. modificarla o ampliarla.

2. Aclaración de las sentencias de inconstitucionalidad.


Ni la Constitución ni la LPC contienen disposición alguna sobre la
aclaración de las sentencias de inconstitucionalidad. Sin embargo, la SC ha dicho
que existe «la posibilidad de que las partes puedan solicitar aclaraciones de
conceptos oscuros que se pongan de manifiesto en las sentencias o autos
definitivos y la corrección de los errores materiales que se detecten»373 por
aplicación supletoria del art. 225 del Código Procesal Civil y Mercantil.374 De igual
forma, tal disposición «abre la posibilidad para que los jueces y tribunales [y la
SC], de oficio, puedan efectuar las aclaraciones de conceptos oscuros».375
La SC también ha fijado los presupuestos y límites de las resoluciones de
aclaración. Respecto de lo primero ha dicho que «para aclarar conceptos oscuros
es condición necesaria que la deficiencia argumentativa sea patente en la
sentencia y, además, de obligatoria o necesaria inclusión».376 Y respecto de lo

372
Los datos que se expondrán en el cuadro han sido tomados de ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier,
“Los poderes de ejecución de los tribunales constitucionales alemán y austríaco”, en ASOCIACIÓN
DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, La ejecución de las resoluciones del Tribunal
Constitucional, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2018, pp. 13-63.
373
Inc. 57-2016, ya citada.
374
Esta disposición prevé (en lo atinente a la aclaración [incs. 1°, 2° y 3°]) que «[l]as sentencias
y autos definitivos son invariables una vez firmados. No obstante, los jueces y tribunales podrán,
de oficio, en los dos días siguientes a la notificación, efectuarlas aclaraciones de conceptos
oscuros que se pongan de manifiesto y corregir los errores materiales que se detecten. Las partes
podrán solicitar, en el plazo establecido en el inciso anterior, las mismas aclaraciones y
correcciones, y el juez o tribunal deberá resolver en los dos días siguientes».
375
Resolución de 21-01-2019, Inc. 126-2014.
376
Inc. 57-2016, ya citada.
[60]
segundo ha dicho que los límites vienen dados por el rechazo de las peticiones de
aclaración con las que se pretenda «la modificación, reinterpretación o
revocatoria de la providencia en cualquiera de los puntos decididos o que [la SC]
se pronuncie sobre aspectos en torno a los cuales no versó el análisis de
constitucionalidad en la sentencia».377
V. FUERZA VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES.
1. Argumentos en defensa de la fuerza vinculante de los precedentes
constitucionales.
La jurisprudencia constitucional es una auténtica fuente decisiva del
Derecho Constitucional378. La fuerza vinculante de los precedentes
constitucionales379 «implica, por un lado, la obligación de los Órganos del Estado,
en el ámbito de sus competencias, de adoptar decisiones, resoluciones y actos
jurídicos necesarios para revocar, derogar o revertir las situaciones que sean
contrarias a [la decisión]; y, por otra parte, la correlativa prohibición para el
Estado de mantener un comportamiento contrario a la decisión adoptada o que
obstaculice el cumplimiento de la misma».380
La relevancia práctica empírica de los precedentes consiste en la fuerza,
influencia, importancia o consideración que estos tienen para la resolución de
casos futuros de igual o similar naturaleza.381 Desde el plano normativo, son
útiles para «la adecuada protección de la seguridad jurídica, la igualdad y la
imparcialidad u objetividad judicial»382, sin que esto lleve a su afianzamiento
extremo.383 No debe obviarse que los precedentes garantizan la previsibilidad de

377
Resolución de 11-12-2015, Inc. 65-2012/36-2014.
378
Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, Op. Cit., p. 96. Además, Cfr.
CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, La jurisprudencia como fuente del Derecho, 1ª ed., Comares,
España, 2016.
379
Cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Ensayos de Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional, 1ª ed., Ediciones Olejnik, Chile, 2017, pp. 151-152. Para el autor, el concepto de
precedente está referido a lo que hacen los jueces al resolver casos sometidos a su conocimiento
tomando en consideración la jurisprudencia existente con anterioridad.
380
Resolución de 15-01-2016, Inc. 42-2012/61-2013/62-2013, ya citada.
381
CHIASSONI, Pierluigi, “La filosofía del precedente: análisis conceptual y reconstrucción
racional”, en BERNAL PULIDO, Carlos y BUSTAMANTE, Thomas, Fundamentos filosóficos de la
teoría del precedente judicial, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2015, p.
50.
382
FERRERES, Víctor y XIOL, Juan Antonio, El carácter vinculante de la jurisprudencia, 2ª ed.,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, España, 2010, p. 75.
383
ALEXANDER, Larry, “La vinculación del precedente, su alcance y su fuerza: un breve análisis
acerca de sus posibilidades y sus virtudes”, en BERNAL PULIDO, Carlos y BUSTAMANTE, Thomas,
Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial, 1ª ed., Universidad Externado de
Colombia, Colombia, 2015, p. 176.
[61]
las decisiones judiciales, que los jueces se sujeten a Derecho (en especial el que
ellos «dicen») y el trato igualitario entre litigantes.384
Los argumentos que sirven para defender la fuerza vinculante de los
precedentes constitucionales son: (i) la distinción entre disposición y norma, ya
que si las normas jurídicas no se encuentran en las fuentes de Derecho, sino en
sus interpretaciones, entonces la interpretación que se haga de las disposiciones
constitucionales mediante las sentencias constitucionales debe ser vinculante385;
(ii) la función que desempeña la SC, ya que en El Salvador se erige como el
guardián de la Constitución, lo que determina la relevancia de respetar sus
decisiones; (iii) la consustancialidad de la noción de eficacia a toda decisión
judicial; (iv) la igualdad y la seguridad jurídica; (v) su función de garantía de la
independencia e imparcialidad judicial; y (vi) el efecto general y abstracto de la
sentencia de inconstitucionalidad386 y la dimensión objetiva del amparo387 y del
hábeas corpus388, lo cual no solo comprende la ratio decidendi de las
resoluciones389, sino también los obiter dicta.390
2. Vinculatoriedad de los precedentes constitucionales vs
independencia judicial.
La independencia judicial es una garantía-presupuesto o garantía de
garantías (una metagarantía) respecto del resto que compone el estatuto
judicial391, que comprende, en su dimensión externa, «la garantía contra
presiones externas, de tal forma que el Estado debe abstenerse de realizar
injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes y adoptar acciones
para evitar que tales injerencias sean cometidas por personas u órganos ajenos al

384
CAMPOS MELLO, Patricia Perrone, “La función de los precedentes como un filtro
argumentativo”, en BERNAL PULIDO, Carlos y BUSTAMANTE, Thomas, Fundamentos filosóficos de
la teoría del precedente judicial, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2015, p.
182.
385
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª reimpresión, Universidad
Externado de Colombia, Colombia, 2008, p. 211.
386
Art. 183 Cn.
387
SC, sentencia de 22-06-2011, Amp. 80-2010. La SC sostuvo que «la dimensión objetiva del
amparo trasciende la simple transgresión de un derecho fundamental acontecida en un caso
particular, ya que la ratio decidendi que haya servido al Tribunal para fundamentar su decisión
en ese caso permite perfilar en ese momento la correcta interpretación que ha de darse a la
norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión, lo cual indudablemente es de utilidad
no [solo] a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los otros Órganos del
Estado para resolver los supuestos análogos que se les presenten».
388
Resolución de 12-08-2016, Hábeas Corpus 210-2016.
389
Sentencia de 13-11-2001, Inc. 41-2000.
390
Resolución de 25-09-2014, Hábeas Corpus 445-2014.
391
ANDRÉS IBÁNEZ, Perfecto, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional,
1ª ed., Trotta, España, 2015, p. 141.
[62]
poder judicial»392, puesto que lo que se busca con ella es, en última instancia,
que el Órgano Judicial se sujete solo a Derecho.393
La independencia judicial se predica respecto del resto de órganos del
Estado o algunos particulares (por ejemplo, partidos políticos 394 u opinión
pública395), pero también respecto del mismo Órgano Judicial, ya que existe la
prohibición de avocarse causas pendientes o abrir juicios o procedimientos
fenecidos (art. 17 inc. 1° Cn.), por lo que los tribunales superiores solo pueden
controlar la actividad de los inferiores en grado mediante el sistema de recursos,
y nunca de forma oficiosa. Esto implica un posible conflicto entre la
vinculatoriedad de los precedentes constitucionales y la independencia judicial,
pues la SC, mediante sentencias que no están incardinadas en el sistema
recursivo, impone criterios interpretativos para todos los jueces y tribunales.
Sin embargo, hay razones de peso para sostener que la independencia
judicial no se ve comprometida por la sujeción a los precedentes
constitucionales: (i) La independencia judicial necesita espacios de límites y
responsabilidades396. (ii) Dentro de tales límites están la Constitución y la ley
(art. 172 inc. 3° Cn.)397. (iii) La disposición constitucional antedicha no puede ser
interpretada declarativamente (en sentido literal), ya que este es un criterio
usualmente incorrecto para la interpretación de la Constitución398 y porque lleva
a la conclusión absurda de excluir la sujeción del juez a otras fuentes de Derecho
distintas (por ejemplo, los tratados internacionales u ordenanzas municipales).
Dicho lo anterior: (iv) La sujeción a la «Constitución y la ley» es en
realidad una vinculación a las fuentes de Derecho, ya que los jueces son, por

392
CORTE IDH, Caso Villaseñor Velarde y otros vs. Guatemala, sentencia de 5-02-2019. Fondo,
reparaciones y costas.
393
Inc. 77-2013/97-2013, ya citada.
394
Sobre el tema: MATIA PORTILLA, Francisco Javier, Sobre la adscripción partidaria de los
magistrados del Tribunal Constitucional y su invocación en el proceso, en Teoría y Realidad
Constitucional, revista de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 34, España, 2014,
e Inc. 77-2013/97-2013, ya citada.
395
Cfr. MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, La independencia y el gobierno de los jueces. Un
debate constitucional, en Teoría y Realidad Constitucional, revista de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia, n° 40, España, 2017, pp. 364-365.
396
FERNÁNDEZ RIVEIRA, Rosa María, Nuevos enfoques de la independencia judicial. Dos puntas de
iceberg en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la comisión permanente del CGPI y
el gabinete técnico del Tribunal Supremo, en Teoría y Realidad Constitucional, revista de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 38, España, 2016, p. 400.
397
Esta disposición prescribe: «Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las
leyes».
398
Inc. 7-2011, ya citada. La SC expresó en esta resolución que la Constitución «no se presta a
una interpretación literal cerrada».
[63]
antonomasia, aplicadores de estas; y (v) si la jurisprudencia constitucional es
fuente de Derecho y los precedentes tienen fuerza vinculante, entonces los
jueces están sometidos a estos, de lo que se sigue que (vi) sería tan criticable
afirmar que «por independencia judicial, los jueces pueden desconocer o
desacatar la ley y la Constitución» que afirmar que «por independencia judicial,
los jueces pueden desconocer o desacatar los precedentes constitucionales». En
todo caso, (vii) los jueces siempre podrán hacer el distinguishing respecto del
precedente a partir de las particularidades del caso concreto.
3. Aspectos debatibles de la equiparación jerárquica de los precedentes
constitucionales con las normas constitucionales.
La SC no solo reconoce la fuerza vinculante de sus precedentes, sino que
afirma que estos tienen la misma jerarquía que las normas constitucionales. Así,
ha dicho que «las disposiciones constitucionales se expresan en el articulado
completo de la Constitución; en cambio, las normas de esa misma naturaleza
encuentran su génesis en la interpretación que de aquellas lleva a cabo este
Tribunal como último intérprete constitucional»399, y que «las normas, al igual
que las disposiciones contenidas en la Constitución, tienen un mismo nivel
jerárquico»400 (itálicas propias). Esta postura es apoyada por algunos autores.401
Esta equiparación es debatible con base en los siguientes argumentos: (i)
desde la teoría del poder constituyente, las normas constitucionales únicamente
pueden crearse por su titular (el pueblo, según el art. 83 Cn.) 402 y no por órganos
o poderes constituidos (por ejemplo, la SC)403; (ii) sería un contrasentido admitir
que la creación, modificación o extinción de normas constitucionales pueda

399
Resolución de 23-11-2011, Inc. 11-2005.
400
Ídem.
401
ZAMBRANO ÁLVAREZ, Diego, “Jurisprudencia vinculante y precedente constitucional”, en
MONTAÑA PINTO, Juan, Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Aspectos generales, tomo I,
1ª ed., 1ª reimpresión, Corte Constitucional para el Período de Transición, Ecuador, 2012, pp.
234-235.
402
El art. 83 Cn. establece: “La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita
y dentro de los límites de esta Constitución”. Según las posturas contemporáneas, la soberanía es
equivalente al poder constituyente. Ver: KALYVAS, Andreas, Soberanía popular, democracia y
poder constituyente, en Política y Gobierno, volumen XII, n° 1, España, 2005, pp. 95-103.
403
Sobre la teoría del poder constituyente, ver: MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El debate sobre la
naturaleza del poder constituyente: elementos para una teoría de la constitución democrática”,
en MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, Teoría y práctica del poder constituyente, 1ª ed., Tirant lo
Blanch, España, 2014, pp. 67-119. A esta primera objeción se le podría contrargumentar que lo
que hace la SC es interpretar la Constitución. Sin embargo, de que sea el intérprete último de la
Constitución no se extrae justificación alguna para afirmar que esas interpretaciones sean normas
con igual jerarquía y legitimidad que las provenientes del poder constituyente.
[64]
hacerse de una forma tan laxa como el voto de 3 o 4 magistrados404, mientras
que la reforma de las disposiciones en las que tales normas están contenidas
requiere de un procedimiento especial y riguroso (art. 248 incs. 1°, 2° y 3°
Cn.)405; y finalmente, (iii) implicaría una negación de la rigidez constitucional en
cuanto dificultad de cambio constitucional, ya que cada cambio de precedente
(flexible en sus formas) significaría la modificación de normas constitucionales.
El argumento de equiparación seguiría teniendo problemas aunque se
apelara al concepto de normas adscritas. Estas normas no son estatuidas
directamente por el texto constitucional, sino que se adscriben a las normas que
sí lo son.406 Pero para que una norma adscrita sea válida es necesario que sea
posible aducir una fundamentación iusfundamentalmente correcta sobre ella. 407
Esto significa que la adscripción no es un fenómeno de autoridad (la
interpretación X no es una norma adscrita solo porque así lo sostiene A), sino de
justificación. Sostener lo contrario significaría negar su racionalidad, ya que
«cualquiera puede hacer una mera elección sin razón alguna, pero este tipo de
elección casual no puede constituir la base de la aceptabilidad racional».408

404
El art. 14 inc. 1° de la Ley Orgánica Judicial dispone: «La Sala de lo Constitucional en los
procesos de inconstitucionalidad […], o en las controversias y causas a que se refieren los
artículos 138 y 182, atribución séptima, ambos de la Constitución, para pronunciar sentencia o
autos, necesitará por lo menos cuatro votos conformes. En los procesos de amparo o de hábeas
corpus, para dictar sentencia o autos, necesitará por lo menos tres votos conformes».
405
A los requisitos previstos en tal disposición habría que agregar los establecidos en Inc. 7-2012,
ya citada, y sentencia de 24-11-2017, Inc. 33-2015.
406
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed. en español, traducción y
estudio de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2012, p.
52.
407
Cfr. Ibidem, p. 53. Alexy cuestiona: «¿Deben considerarse todas las afirmaciones sobre la
existencia de normas […] como afirmaciones acerca de la existencia de normas de derecho
fundamental […]?»; y luego afirma que «[s]i esto fuera así, el enunciado que cualquier persona
formulara, incluso sin hacerlo en serio, […] expresaría una norma de derecho fundamental».
408
AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, 1ª ed.,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1991, pp. 236-237.
[65]
CONCLUSIONES

I. ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:


1. La inconstitucionalidad es un mecanismo de control constitucional porque
sirve para verificar el respeto de los límites formales y sustanciales
impuestos por la Constitución.
2. Los elementos del control son el parámetro de control, objeto de control y
confrontación normativa. Los dos primeros han sido ampliados por la
jurisprudencia constitucional.
3. La SC debería tener competencia para emitir opiniones consultivas para
evitar la consumación de actos de aplicación de leyes inconstitucionales.
4. La inconstitucionalidad es un proceso judicial.
5. Los intervinientes en el proceso de inconstitucionalidad pueden ser
necesarios o eventuales. Los primeros son el actor, la autoridad emisora,
la SC y el Fiscal General de la República. Los segundos son los terceros y
los amicus curiae. Respecto de estos últimos, la SC ha adoptado una
posición conservadora que debería superarse.
6. El control concentrado de constitucionalidad es reconocido por primera
vez en la Constitución de 1950.
7. Solo en 4 de 16 países latinoamericanos se reconoce legitimación popular
irrestricta para iniciar el proceso de inconstitucionalidad.

II. INICIACIÓN DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:


1. La capacidad y legitimación para iniciar el proceso de inconstitucionalidad
corresponde a todo ciudadano, pero coexiste con la legitimación
institucional.
2. Los vicios que pueden impugnarse son los de forma y contenido. En caso
de alegación simultánea deben analizarse primero los de forma.
3. La demanda debe presentarse por escrito, pero debería reformarse la ley
para posibilitar su presentación electrónica.
4. El examen liminar de la demanda puede desembocar en admisión,
prevención e improcedencia.
5. Hay argumentos favorables al inicio oficioso del proceso de
inconstitucionalidad si se entiende que el art. 183 Cn. contiene una norma
regulativa, pero también hay argumentos en contra provenientes de la
noción de activismo judicial.
[66]
6. Los requisitos argumentativos de la demanda de inconstitucionalidad
varían según se trate de una inconstitucionalidad tradicional o por
omisión.

III. DESARROLLO DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:


1. El informe de la autoridad emisora y la opinión del Fiscal General de la
República deben responder a su responsabilidad institucional de defensa
de la Constitución.
2. La autonomía procesal de la SC no viola la separación de poderes, ya que
es consecuencia del ejercicio de sus competencias y de la supremacía y
fuerza jurídica de la Constitución.
3. Las medidas cautelares no están regladas para el proceso de
inconstitucionalidad, pero eso no impide su aplicación, siempre y cuando
se cumplan los presupuestos de apariencia de buen derecho, peligro en la
demora e interés público relevante.
4. La modificación del objeto de control usualmente implica sobreseer el
proceso, a menos que el contraste normativo persista en la norma
sustitutiva, pues en tal caso procede el traslado del objeto de control.
5. En el proceso de inconstitucionalidad es necesario probar hechos cuando
se aleguen vicios de forma, pero la regulación actual se muestra
insuficiente para dar respuesta a la valoración y estándares de prueba,
justificación probatoria, hechos notorios y cargas de la prueba.

IV. CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.


1. La forma normal de terminación del proceso es la sentencia y la anormal
es el sobreseimiento. Además, no es posible desistir de él.
2. Además de las sentencias estimatorias y desestimatorias, la SC ha
pronunciado de interpretación conforme, manipulativas y exhortativas.
3. Los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad son erga omnes y
pueden modularse, comienzan a partir de la notificación a las partes y
tienen autoridad de cosa juzgada con carácter relativo, pues las
desestimatorias pueden ser objeto de revisión futura.
4. Las sentencias de inconstitucionalidad pueden ser ejecutadas y se puede
pedir su aclaración.

[67]
5. Los precedentes constitucionales tienen fuerza vinculante, lo cual no viola
la independencia judicial. Sin embargo, ello no implica que sean
equiparables en jerarquía y legitimidad con las normas constitucionales.

[68]
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154. Resolución de 12-02-2018, Inc. 77-2017.
155. Resolución de 23-02-2018, Inc. 6-2018.
156. Resolución de 26-02-2018, Inc. 14-2018.
157. Resolución de 2-03-2018, Inc. 13-2018.
158. Sentencia de 7-03-2018, Inc. 69-2015.
159. Resolución de 4-04-2018, Amp. 145-2018.
160. Sentencia de 23-05-2018, Inc. 149-2013.
161. Sentencia de 28-05-2018, Inc. 146-2014 AC.
162. Resolución de 29-06-2018, Inc. 34-2014.
163. Resolución de 4-07-2018, Inc. 56-2018.
164. Sentencia de 11-07-2018, Inc. 65-2015.
165. Resolución de 29-11-2018, LL-18-2018.
166. Sentencia de 12-12-2018, Inc. 126-2014.
167. Resolución de 14-12-2018, Inc. 35-2018.
168. Resolución de 11-01-2019, Inc. 18-2018.
[82]
169. Sentencia de 14-01-2019, Inc. 92-2015.
170. Resolución de 21-01-2019, Inc. 126-2014.
171. Sentencia de 23-01-2019, Controversia 1-2018.
172. Resolución de 25-01-2019, Inc. 108-2018.
173. Resolución de 30-01-2019, Inc. 3-2019.
174. Sentencia de 4-02-2019, Inc. 29-2015.
175. Resolución de 8-02-2019, Inc. 57-2016.
176. Resolución de 11-03-2019, Inc. 167-2016.

III. JURISPRUDENCIA DE OTROS TRIBUNALES.

1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia C-400/13.


2. CORTE IDH, Kimel Vs. Argentina, sentencia de 2-05-2008. Fondo,
reparaciones y costas.
3. CORTE IDH, Villaseñor Velarde y otros vs. Guatemala, sentencia de 5-02-
2019. Fondo, reparaciones y costas.
4. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28-08-2002.
5. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-19/05 de 28-11-2005.
6. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-20/09 de 29-09-2009.
7. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19-08-2014.
8. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-22/16 de 26-02-2016.
9. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-24/17 de 24-11-2017.
10. STC 1/1981, de 26 de enero.
11. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Pretty contra Reino Unido,
sentencia de 29-04-2002.
12. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sunday Times contra Reino
Unido, sentencia de 26-04-1979.

IV. NORMATIVA.

1. Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto n° 712 de 18-09-2008, Diario Oficial


224, tomo 381, de 27-11-2008.
2. Constitución de la República de El Salvador. Decreto n° 38 de 15-12-1982, Diario
Oficial 234, tomo 281, de 16-12-1983.
3. Ley de Procedimientos Constitucionales. Decreto n° 2996 de 15-01-1960, Diario
Oficial 15, tomo 186, de 22-01-1960.
4. Ley Orgánica Judicial. Decreto n° 123 de 6-06-1984, Diario Oficial 115, tomo 283,
de 20-06-1984.

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