Voces: - SOCIEDADES - NULIDAD DE LA SOCIEDAD - NULIDAD POR FALTA DE

ESCRITURA PÚBLICA - NULIDAD POR FALTA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO -

SANEAMIENTO DE NULIDAD -

Título: null - Puelma A., Álvaro

Autor: Puelma A., Álvaro

Fecha: 1-ene-1997

Cita: MJCH_MJD69 | IEJ 10-1997-2 MJD69

Producto: MJ

INFORMATIVO JURIDICO Nº 10, JUNIO 1997, EDITORIAL JURIDICA

* Abogado, Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Chile

La Editorial Jurídica me ha solicitado efectuar un comentario general de las principales

materias de que trata la ley de la referencia, sin entrar a una completa exégesis de ella.

Con todo agrado intentaré cumplir dicha petición pues la ley proviene de una iniciativa del
Instituto de Derecho Comercial de que formo parte, y nos correspondió por tal motivo junto con
miembros del Instituto, entre otros, los señores Raúl Várela Morgan, Arturo Prado Puga,
Rafael Gómez Balmaceda, Andrés Medina Herrera, Carlos Concha Gutiérrez, Osvaldo
Contreras Strauch y Luis Osear Herrera Larraín, trabajar en dicho proyecto.

Las normas que contiene la ley en examen, a nuestro criterio, pueden agruparse en:

a. Aquellas que tratan propiamente del saneamiento de los vicios.

b. Las que restringen la nulidad de sociedades.

c. Otras de carácter societario, tanto en cuanto tratan normas relacionadas con la nulidad
como otras materias.

A continuación pasamos a desarrollar las materias en el orden indicado:

a) Aquellas que tratan propiamente del saneamiento de vicios.

El propósito de estos preceptos es posibilitar un sistema que permita en forma simple y rápida
sanear algunos vicios de nulidad que pueden afectar a las sociedades.
La sociedad, como sujeto de derecho, interesa no sólo a los socios, sino a terceros, sean
acreedores o contratantes con ella. Cualquier vicio formal que de acuerdo con las reglas del
Código Civil produce la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relación con el acto mismo y no
respecto de la calidad de las personas que en ellos intervienen, no es ratificable ni saneable.
Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurídica la

omisión de requisitos formales, en cuanto pueda acarrear alguna injusticia que deba ser
reparada mediante el ejercicio de la acción de nulidad. En la generalidad de los casos, a nadie
perjudica, y a todos beneficia que pueda sanearse la nulidad causada por vicios
formales.Además, no se ve impedimento en el saneamiento de esta clase de vicios, ya que la
falta de un requisito formal no da origen a un ilícito que afecte una norma de orden o derecho
público en que resulte reprochable o inconveniente posibilitar su saneamiento.

El saneamiento se aplica a las sociedades colectivas comerciales, de responsabilidad limitada,

civiles o comerciales, a la en comandita mercantil y en comandita por acciones como también
a la sociedad anónima que son los principales tipos sociales con personalidad jurídica que
reconoce nuestro derecho.

Mediante el procedimiento que señala la ley pueden sanearse vicios en que se haya incurrido
tanto en la constitución de una sociedad como en alguna modificación de ella.

No todos los vicios de que puede adolecer una compañía son saneables por la vía que permite
la ley en estudio. Sólo se permite el saneamiento de aquellos de carácter formal, entendiendo
por tales los que origina el incumplimiento de ciertas solemnidades legales, en especial cuando
se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública de constitución o
modificación o sus extractos. Sin embargo, quedan excluidas del saneamiento la nulidad
proveniente de vicios que impliquen la privación de algún elemento esencial de la sociedad o
de algún vicio de carácter substancial, de general aplicación en los contratos, aunque revistan
el carácter de formal. Por ejemplo, no es saneable la nulidad originada por la falta de
consentimiento de algún socio en la constitución o modificación de la compañía. Se trata de un
elemento esencial de todo contrato y, por ello, no es saneable mediante el procedimiento de la
ley en estudio.Tampoco sería saneable una supuesta sociedad que es nula porque algún socio
no se obligó a realizar su aporte; o a alguno de ellos no se les reconoció derecho a los
beneficios y obligación de soportar las pérdidas, o el contrato no persiguiera un beneficio
pecccunniario para sus socios, porque faltaría un elemento esencial de la sociedad.

El saneamiento produce efectos retroactivos, pero para que opere dicho efecto es necesario
distinguir entre el saneamiento de la constitución de una sociedad de aquél de una
modificación. En el primer caso, como los efectos se retrotraen a la época de celebración de la
escritura pública o de protocolización de la constitución viciada, la sociedad se considera válida
desde dicha época, para todos los efectos legales, sea respecto de las partes como de
terceros. En el segundo evento, el efecto del saneamiento sólo se retrotrae hasta la fecha de
inscripción del extracto de la modificación viciada. Nótese que el extracto puede ser inscrito en
cualquier fecha.

Los trámites de saneamiento son prácticamente los mismos que aquellos exigidos por la ley en
la constitución o modificación de la sociedad que se sanea. Sin embargo, cabe acotar que a la
escritura de saneamiento sólo deben concurrir los actuales asociados o socios, salvo que se
trate de sanear una escritura de cesión de derechos, caso en que deben concurrir cedente y
cesionario o sus causahabientes. Tratándose de una sociedad anónima, el saneamiento, sea
de la sociedad o de una modificación, es materia de junta extraordinaria de accionistas,
requiere el quorum mínimo de los dos tercios de las acciones emitidas y otorga en ciertos
casos derechos a retiro al disidente.

Pareciera conveniente realzar que la ley no limita el número de veces que puede practicarse el
procedimiento de saneamiento.Además debemos destacar que el saneamiento establecido en
la Ley 19.499 no obsta a otras formas de extinción de acciones de nulidad, como puede ser la
prescripción, la ratificación en el caso de nulidad relativa, la repactación de la sociedad y otras
vías.

Puede sanearse la nulidad proveniente de los vicios a que se refiere la ley, mientras no haya
sido declarada por sentencia firme, no obstando la existencia de juicios pendientes.

b) Las que restringen la nulidad de sociedades.

Pueden citarse varios casos a saber:

1. Se declara que no son vicios los casos de errores ortográficos o de otro tipo que no sean
esenciales;

2. Se establece un plazo de prescripción especial en caso de omisiones o disconformidades

entre el extracto y la escritura, y si se hubiere incurrido en defectos en la convocación o
desarrollo de juntas de accionistas. El plazo de prescripción en estos casos es de dos años.
Pasado dicho plazo, rige lo que expresa la escritura, en caso de disconformidad entre ella y el
extracto.

3. La acción de nulidad de una sociedad o de una modificación requiere como legitimación

para actuar que el demandante acredite que la existencia del vicio que invoca le causa un
efectivo perjuicio de carácter pecuniario.

4. Deja de ser requisito de validez el señalamiento del domicilio social en la escritura de

formación de sociedades, pues a falta de éste se estima que es aquel del lugar de celebración
de la escritura.

c) Otras de carácter societario, tanto en cuanto tratan normas relacionadas con la nulidad
como otras materias.

Las más importantes en nuestro criterio son las siguientes:

1. En cuanto al sistema de liquidación, tratándose de sociedades nulas, la ley señala que todo
tipo de compañías en que su constitución conste de al menos escritura pública o instrumento
privado protocolizado, se liquidan siguiendo las reglas de la sociedad, esto es, teniendo
personalidad jurídica la compañía durante su liquidación.Si la supuesta sociedad no consta de
escritura pública ni de instrumento protocolizado, se aplican para su partición las reglas de la
comunidad.

2. Se reglamenta en forma sustitutíva la sociedad de hecho por faltar formalidades de que trata
el Código de Comercio en sus arts. 359 a 364.
3. Se distinguen los efectos que causa una modificación de los otros casos tratados en el
inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio.

4. En cuanto a la modificación de aquellas sociedades afectas a vicios de nulidad en que su

extracto se encuentra inscrito, ellas producen efecto mientras no haya sido declarada su
nulidad. Declarada ésta, la nulidad sólo genera efectos futuros. Si la modificación no ha sido
oportunamente inscrita, no produce efecto alguno.

La Ley 19.499 no contiene normas respecto a los efectos que pueden causar las escrituras de
constitución de sociedades viciadas, por lo cual habrá que estimar que si la constitución de la
sociedad no consta de escritura pública, no produce efectos como sociedad o es nula de pleno
derecho (conclusión que se obtiene de lo prescrito en los arts. 350, 351 y 355 a) del Código de
Comercio y art. 6° a) de la Ley 18.056). Por el contrario, la constitución que al menos consta
de escritura pública pero que adolece de algún vicio, produce efecto mientras no se declare su
nulidad.

Cabe comentar que las normas en examen no están limitadas a los casos o vicios formales.

5. Se reforma la Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada, declarándose en

forma expresa que las modificaciones de tales sociedades deben cumplir los mis-

mos trámites que la constitución de las mismas.

6. En relación a la sociedad anónima, se reforma la Ley 18.046 eliminándose la sanción de

inexistencia, que procedía en ciertos casos, reemplazándola por la de nulidad absoluta o la de
nulidad de pleno derecho según corresponda.

7. Se reforma también la Ley 18.046, eliminándose la exigencia de un mínimo de suscripción y

pago de acciones en la constitución de una sociedad anónima.

Estas parecieran ser a nuestro entender las principales modificaciones contenidas en la Ley
19.499 que creemos significa un avance o perfeccionamiento importante de nuestro sistema
jurídico que redundará seguramente en positivos beneficios tanto de orden práctico y material
como en aspectos doctrinarios.