BOLILLA 6: ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD: LA CAPACIDAD.

Los atributos de las personas son cualidades, propiedades, modos o características que le son
inherentes por el solo hecho de ser personas. Los atributos son cualidades otorgadas a las personas
por el propio ordenamiento jurídico y que no permiten ser renunciados por el propio interesado.
Los atributos se encuentran vinculados con la noción de persona y tiene una entidad tal que no puede
concebírsela sin que posea cada una de estas cualidades jurídicas.
Los atributos son: capacidad, nombre, domicilio, estado, patrimonio.

A- La capacidad

1) La capacidad:

a) Concepto:

Aptitud o grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos, y en
consecuencia para el concreto ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos del que es
titular o para el cumplimiento de las obligaciones que implican los correlativos deberes (José Buteler
Caceres).

Clases:

Hay dos tipos de capacidad: Capacidad de derecho (Punto 1.1) y capacidad de ejercicio (Punto 1.2).

b) Caracteres:
·Graduable: Todo sujeto tiene capacidad de derecho. Pero esa capacidad de goce puede limitarse
para ciertos actos, supuestos que se denominan incapacidad de derecho. En cambio existen sujetos
que carecen absolutamente de capacidad de ejercicio. Y los incapaces menores de edad van
adquiriendo capacidad para ciertos actos de manera gradual, acorde con la edad que van alcanzando.

·Reglamentada: la capacidad está reglamentada por ley y con excepciones restrictivas.

·Es de orden público: es ajena a la posibilidad de modificaciones por la voluntad de los sujetos, salvo
cuando la ley expresamente lo autoriza.

c) Capacidad y discernimiento: distinción y relación:

Son dos conceptos diversos en cuanto a fundamento y consecuencias.

La capacidad está referida a la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones,
y se sustenta en su madurez, que le permite distinguir lo conveniente de lo inconveniente a sus
intereses, teniendo por contrapartida la incapacidad.
En cambio, el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo,
también sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razón
(Llambias).

La capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud para generar relaciones jurídicas, en
tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad de los actos de esa persona.

Pero en la actualidad la noción de discernimiento como ‘aptitud de entendimiento o comprensión’

tiene una relación más estrecha con la capacidad (Por ejemplo en la ley 26.061 que pone en práctica
la Convención Internacional de Derechos del Niño, establece que debe respetarse “la edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales”).
d) Capacidad y estado: relación:

En nuestro derecho la noción de estado se reduce a la de “estado de familia”, es decir, la posición

del individuo en el grupo familiar a que pertenece.

Las relaciones entre capacidad y estado, apuntan a que el estado influye sobre la capacidad, ya que
supone una determinada posición del sujeto en la familia, que incide sobre sus derechos y
obligaciones.
Así, los cónyuges no pueden otorgarse ciertos contratos entre sí; los padres no pueden contratar con
sus hijos menores; quienes están en cierto grado de parentesco no pueden contraer matrimonio
entre sí.

e) Capacidad y poder: distinción:

-La capacidad implica la idoneidad del sujeto para ser titular de derechos o ejercerlos por sí mismo.
El poder es la aptitud para gestionar negocios.

-La capacidad del sujeto esta siempre dada por la ley.

El poder puede ser legal o convencional.

-El poder puede otorgar facultades más amplias que las que el sujeto goza en su propia esfera de
capacidad. Por ejemplo, un menos emancipado no puede donar bienes recibidos a título gratuito;
pero si podría recibir un mandato para donar bienes que su mandante ha recibido a título gratuito.

1.1) La capacidad de derecho:

a) Concepto:

ART 22: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados.”

b) Grado e incapacidades de derecho:

La capacidad de derecho, también conocida como capacidad de goce o capacidad jurídica, refleja un
atributo que solo conoce limitaciones impuestas o derivadas de la ley estrictamente y admite por
consiguiente graduaciones en supuestos específicos que resultan de la propia ley y cuya
interpretación es de por si restrictiva, no pudiendo suplirse por representación.

Dichas limitaciones o graduaciones solo pueden ser relativas y en modo alguno revestir el carácter
de absolutas o determinar la existencia de una incapacidad absoluta de derecho como ha ocurrido
en los supuestos de esclavitud o muerte civil.

Las limitaciones referidas impuestas por razones graves, no son dispuestas en función de las
personas, sino de los hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por razones de orden
público, o de interés general, moral o comunitario.

El acto realizado con incapacidad de derecho, será nulo de nulidad absoluta.

No hay personas incapaces de derecho, sino como sostiene Rivera, incapacidades de derecho con
relación a ciertos hechos o actos.
Disposiciones especiales:
·ART 1001: “Inhabilitados para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea
el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interpósita persona”.
·ART 1002: “Inhabilitados especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) Los funcionarios públicos, respecto de los bienes cuya administración o enajenación están o han
estado encargados;
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o
han intervenido;
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contratos de compraventa sobre los bienes
de las testamentarias que estén a su cargo.”
·ART 2482: “Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento:
a) Los tutores y curadores a sus pupilos, si estos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración;
b) El escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido;
c) Los ministros de cualquier culto y los lideres o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su última enfermedad.”

1.2) La capacidad de ejercicio:

a) Concepto:

ART 23: “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí mismo sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este código y en una sentencia judicial.”

La capacidad de ejercicio es la aptitud que la persona adquiere durante su desarrollo para ejercer el
derecho que le es propio conforme a su capacidad jurídica o de goce.
Según el Dr. Lorenzetti y parte de la doctrina, entienden que la capacidad de ejercicio reconoce raíces
constitucionales en cuanto todas las personas están autorizadas para realizar aquello que la ley no
prohíbe, conforme al artículo 19 de la Constitución Argentina, salvo las personas incapaces de
ejercicio propio.

El titular de un derecho tiene no solo la capacidad de gozar de él, sino que habrá de tener también
aptitud para ejercer por si esos derechos y deberes.
En algunos casos, el ejercicio es aparentemente efectuado por otro, cuando en realidad quien actúa
es el mismo sujeto titular. Tal sucede cuando quien goza de un derecho da poder a otro para que
este lo ejerza en su representación. Los actos del representante convencional se imputan
directamente al representado, por lo cual, quien ejerce realmente el derecho es el titular poderdante
y no el apoderado.
En otros casos en cambio, el ejercicio es efectivamente realizado por otro. Tal como sucede en la
representación legal. En este caso, el representante sustituye la voluntad del representado.
Propiamente entonces, estamos ante un sujeto que carece de capacidad de hecho, pues quien
manifiesta su voluntad es el representante legal.
b) Sus limitaciones: incapacidad, capacidad restringida e inhabilitados:

ART 24: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) La persona por nacer;
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la sección 2 de este capítulo;
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.”

El nuevo código ha abandonado la clasificación entre incapaces de hecho absoluta y relativa; como
así también la categoría de menor impúber, menor adulto, demente y sordomudo.

Como ha establecido el primer inciso del artículo 24 la persona por nacer tiene incapacidad de obrar
(incapacidad absoluta), el ejercicio de sus derechos corresponde a sus representantes, en su caso, a
sus padres por imposición del artículo 101 inc. A del código civil. A falta de sus padres o si ambos
fueren incapaces o están privados de la responsabilidad parental o suspendido su ejercicio,
corresponderá su representación al tutor que se le designe, por aplicación analógica de lo dispuesto
en el artículo 101 inc. B. con igual criterio el ministerio público actuara respecto de las personas por
nacer, de manera complementaria o principal, en las hipótesis que señala el artículo 103 del cogido.

Debe tenerse en cuenta que son menores de edad las personas que no han cumplido 18 años, como
lo indica el art 25 del código, y su incapacidad, como lo indica el artículo 26, es suplida por la
representación.

El articulo también se refiere a las personas declaradas incapaces por sentencia judicial y con la
extensión dispuesta en esa decisión, reconociendo como antecedente el artículo 42 de la ley de salud
mental, ley 26.657, que concede al juez la potestad de flexibilizar la incapacidad resultante de su
decisión, permitiéndole aceptarla a la persona en cuestión (principio receptado en el artículo 38 del
código).

ART 38: “Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la

restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o
curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de
validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación”.

ART 49: “Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe
asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos
que el juez fije en la sentencia”.

La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de ejercicio. Dichas incapacidades

pueden estar expresamente previstas en el código (ART 24), o bien surgir de una sentencia judicial
(ART 38 Y 49).

El principio general es la capacidad y sus limitaciones pueden resultar solo de la ley, o de una
sentencia judicial fundada en ella.

La incapacidad de ejercicio se instituye a favor de la persona, es decir, a favor del incapaz. La

realización del acto celebrado por el incapaz de ejercicio genera una nulidad relativa, el acto es
susceptible de confirmación.
1.3) Las incapacidades de derecho y las limitaciones a la capacidad de ejercicio:

Diferencias en razón de la causa, la finalidad, el remedio y la sanción:

INCAPACIDAD DE DERECHO INCAPACIDAD DE HECHO

Finalidad y fundamento Las limitaciones se instituyen en
función de principios superiores,
la protección social o de un
interés general mismas (como
son el orden público, la moral y
la buena fe) y no del sujeto de
las.
Las incapacidades de derecho
no se establecen en beneficio
del incapaz, sino en su contra,
para evitar incorrecciones en las
que pudiera incurrir con motivo
del goce de ese derecho.
Por ejemplo: se le prohíbe a los
padres comprar los bienes de
los hijos que están bajo su
patria potestad; a los jueces, los
que estuviesen en litigio en sus
juzgados.
Sanción El acto otorgado, precisamente
por aquel a quien la ley prohíbe
el ejercicio del mismo, habrá de
resultar nulo. Y en principio, esa
nulidad habrá de ser absoluta,
de forma tal que el acto no
podrá ser confirmado a fin de
preservar de tal manera el
fundamento y la finalidad en
que se asienta esta incapacidad.
El fundamento para que la ley
declare la incapacidad de hecho
de una persona puede ser su
falta de madurez o
discernimiento, o bien la
imposibilidad de efectivizar por
si misma el ejercicio de sus
derechos.
Las limitaciones a la capacidad
de ejercicio o de obrar
configuran barreras de
protección para las personas
comprendidas en ellas, para
proteger sus derechos.
La sanción tendrá menos rigor
que en el supuesto de la
incapacidad de derecho.
El acto realizado por el incapaz
también será nulo, pero de
nulidad relativa. Ya que nada
impide que resultándole
beneficioso el acto, este sea
confirmado por su
representante legal, o por el
mismo cuando desaparezca la
causa de la incapacidad.

1.4) Incapacidad e inhabilitación:

Distinción conceptual: el inhabilitado no es un incapaz, por lo que el curador que se le nombre no es

su representante.
El inhabilitado, básicamente, es persona capaz requiriendo su voluntad, potencialmente
menoscabada por las causas expuestas, de la asistencia del curador, el que la complementa solo en
los actos de disposición y los que la sentencia impida otorgar libremente al inhabilitado. Fuera de
ella, el inhabilitado es plenamente capaz.

B- Incapacidades de derecho

1) Las incapacidades de derecho:

Casos en razón de las personas, las cosas y los actos: No hay propiamente incapaces de derecho, sino
personas que tienen incapacidad de derecho con relación a ciertos actos.
Esa incapacidad para ciertos actos deviene de determinadas condiciones que habremos de
sistematizar con relación a las personas que intervienen como partes del acto y con relación al propio
acto, pasando previamente por las cosas involucradas en el.

·Con relación a las personas: Se prohíbe contratas a quienes están excluidos de hacerlo con personas
determinadas, en razón de la contraposición de intereses que puede darse entre ambas partes del
acto.
Por ejemplo: se veda el contrato de compraventa entre marido y mujer, aunque hubiese separación
judicial de bienes. Se prohíbe las contrataciones entre padres e hijos, o entre tutores y pupilos.

·Con relación a las cosas: Se trata de una prohibición en razón de la persona a quien pertenece la
cosa objeto del acto. La incapacidad se decreta en razón de pertenecer los bienes a los hijos, pupilos,
mandantes, etcétera, lo que obstaculiza la libre disposición de los mismos pos sus padres, tutores o
curadores.

·Con relación a ciertos actos: se prohíbe a un sujeto la realización de determinado acto o el ejercicio
de una función, de tal forma que salvo el que resulte vedado, puede libremente realizar otros. Por
ejemplo: no pueden ser tutores los mudos.

C- Incapaces de ejercicio.

a) La enunciación legal: ART 24: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.”

ART 31: “Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes
reglas generales:
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial;
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de
la persona;
c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en
el proceso judicial;
d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para
su comprensión;
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”.

Ejemplo del inciso d): sistema braille, semáforos con sonido.

Inciso e): principio de inmediatez y del debido proceso.
Inciso d): alternativas que ayuden a la persona y que faciliten su autonomía.

LEY 26.657 SALUD PUBLICA: ART 3: “En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental
como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales,
biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción
social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.
Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.
En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva
de:
a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso;
b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales,
culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona;
c) Elección o identidad sexual;
d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización”.

b) Distinción entre personas incapaces y con capacidad restringida:

El nuevo Código Civil y Comercial establece dos grandes categorías de personas en función de la
extensión de la limitación de la capacidad: -Personas con incapacidad, y –Personas con capacidad
restringida.

ART 32: “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad
para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo
43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan
a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”.

De este artículo se deduce la existencia de dos factores: intrínseco (adicción o alteración mental) y
extrínseco (el daño a su persona o a sus bienes), ambos son necesarios para la restricción de la
capacidad de una persona mayor de 13 años.
La declaración de incapacidad es ‘ultima ratio legis’.

Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad: ART 43: “Concepto. Función. Designación. Se entiende
por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación,
la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que
le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe
establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

LEY 26.657 DE SALUD MENTAL: ART 8: “Debe promoverse que la atención en salud mental esté a
cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores
capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de
psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos
pertinentes”.

El juez deberá determinar si declarara a la persona como incapaz, o si por el contrario opta por un
régimen de restricción a la capacidad, pudiendo preverse un régimen de representación, de
asistencia o mixto para la celebración de determinados actos.

El juez puede declarar a una persona como incapaz cuando por causa de una ‘discapacidad mental’
ella presentara una falta de aptitud suficiente para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Si se producen los antecedentes de hecho previstos en la norma (ART 24 CCC)

El régimen de incapacidad podrá ser absoluto (INCAPACES ABSOLUTOS DE HECHO), o podrá

admitirse la posibilidad de una graduación, facultando especialmente a la persona para celebrar
determinados actos por sí mismo o contando con asistencia, con carácter excepcional (INCAPACES
RELATIVOS). En ambos casos, la interpretación que deberá hacerse sobre la validez o invalidez de los
actos que celebren luego de la sentencia deberá ser hecha partiendo del principio de incapacidad.

El régimen de capacidad restringida procede en cambio cuando las circunstancias de hecho no

justifiquen una declaración de incapacidad, pero que se hubiera detectado la existencia de “una
adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que el
juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes” (ART 32). Las personas sujetas a ese régimen solo estarán limitadas para ejercer por sí
mismos, sin requerir representación o asistencia, aquellos actos que se determinen en forma expresa
en la sentencia.

1) La persona por nacer:

a) Su condición legal: ART 24: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la
persona por nacer; (…) “

b) El ejercicio de sus derechos: CAPÍTULO 10 ‘Representación y asistencia. Tutela y curatela.’ SECCIÓN

1º‘Representación y asistencia’. ART 101: “Enumeración. Son representantes: a. de las personas por
nacer, sus padres; (…)”

2) El menor de edad:

1) a) Concepto: ART 25: “Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años”.

b) Categorías: distinción entre niños y adolescentes:

·Menor de edad: Hasta 18 años.

·Niños y niñas: hasta 13 años.
·Adolescentes: de 13 a 18 años.
·Subcategoría de adolescentes: de 13 a 16 años, y de 16 a 18 años.
c) Su condición legal: la regla general: ART 24: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de
ejercicio: (…) b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; (…)”.

Su relatividad ante el principio de la capacidad progresiva: casos en los que opera:

ART 26: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oida en todo proceso judicial que le concierna así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

Con el nuevo código civil y comercial, el discernimiento para los actos voluntarios lícitos ahora se
adquiere, en general, a partir de los trece años en tanto el discernimiento para los actos voluntarios
ilícitos se sigue adquiriendo a los 10 años.

ART 260: “Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad,
que se manifiesta por un hecho exterior.”

ART 261: “Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.”

d) El menor ante un proceso judicial y ante las decisiones sobre su propio cuerpo:

ART 26: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”

Los adolescentes entre 13 y 16 años están autorizados a tomar decisiones sobre su cuerpo, cuando
se trata de tratamientos médicos no invasivos, o con la asistencia de sus progenitores si se trata de
tratamientos invasivos que comprometan su estado de salud.

El nuevo código establece reglas con límites más flexibles inspirados en un modelo de capacidad
progresiva para el ejercicio de los derechos.
El primer párrafo establece como principio general que la persona menor de edad no ejerce sus
derechos por si, sino a través de sus representantes legales; sus padres o en su defecto, el tutor que
se le nombre (ART 101: “Enumeración. Son representantes: b. de las personas menores de edad no
emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe.”).
Este principio general admite excepciones, debiendo el menor ser oído en todo proceso judicial o
decisión que le concierna.
La norma evoluciono desde las rígidas disposiciones del código redactado por Vélez Sarsfield en
materia de incapacidad de hecho, hasta la presente admisión de una capacidad progresiva, que se
ajusta precisamente a la edad y al grado de madurez suficiente del menor y a su inserción en la
sociedad, para ejercer los actos que le sean permitidos por el ordenamiento jurídico.

Cuidado del propio cuerpo: el párrafo sexto de la norma prevé el supuesto de mayoría de edad
anticipada para las decisiones del cuidado del propio cuerpo, para lo cual el adolescente será
considerado como un adulto a partir de los 16 años, con excepción de lo dispuesto para algunos
supuestos.
Entre los 13 y los 16 años se presume que el adolescente tiene aptitud para decidir por si respecto
de los tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física. Para los otros tratamientos, que por si denotan una mayor
importancia o seriedad en la cuestión a decidir, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores, es una decisión coparticipada.
En caso que los progenitores no autoricen el tratamiento, se deberá resolver atendiendo el interés
superior del adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la
realización del tratamiento, todo ello sin prejuicio de lo dispuesto en la última parte del art 59
(“Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento
informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada
por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: f. las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados”)

La protección de los menores y su régimen legal debe necesariamente complementarse con las
normas constitucionales que impactan en el derecho civil. La reforma constitucional de 1994
incorporo con jerarquía constitucional la Convención Internacional de los derechos del Niño, el Pacto
de San José de Costa Rica también habla de la protección al niño al disponer “Todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del estado”.
A su vez la ley 26601 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
dispone que la convención de los derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones
de su vigencia en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los 18 años. Esta ley reafirma la autonomía progresiva de
los menores en el ejercicio de sus derechos y el deber del estado de garantizar esas prerrogativas.
Implica en la práctica ampliar la capacidad de ejercicio del menor.

El principio de capacidad o autonomía progresiva significa reconocer que el niño, como sujeto de
derecho, adquiere discernimiento a medida que crece para comprender el sentido de sus acciones.
Para hacer efectivo estos derechos, se establece que el niño puede participar activamente en el
procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía de estar asistido con un
abogado que lo represente o lo patrocine.

Los menores tendrán capacidad procesal para ejercer por si actos procesales, y desde luego, tal
actuación no supone soslayar la representación legal de los padres, tutores o curadores, ni la
promiscua del defensor público de menores.

2) Cesación de la minoría: causales:

2.1) Mayoría de edad: adquisición: interpretación: ART 25: “Menor de edad y adolescente. Menor
de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años.” Es decir, la mayoría de edad se adquiere a los 18
años, a las 00:00 horas del día de cumpleaños.

2.2) La emancipación: a) Concepto:

2.2.1) La emancipación por matrimonio: ART 27: “Emancipación. La celebración del matrimonio
antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este
Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación,
excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría
de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.”

a) Casos en los que opera y como: ART 404: “Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto
del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo
previa dispensa judicial (…)”

La dispensa judicial: ART 404: “(…)El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;
también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado (…)”

b) Estabilidad de la emancipación: la regla general; caso de nulidad: ART 27: “La emancipación es
irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del
cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada”.

c) Efectos de la emancipación:

La regla general: ART 27: “(…) La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas en este Código (…)”

Actos prohibidos: enunciación y sus fundamentos: ART 28: “Actos prohibidos a la persona
emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a. aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c. afianzar obligaciones.”

Donación= no tiene fines de lucro.

Afianzar obligaciones= salir de garantía.

Actos dependientes de autorización judicial: ART 29: “Actos sujetos a autorización judicial. El
emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La
autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente”

Disponer= comprar (disponer tiene fines de lucro).

2.2.2) Menor con título profesional: su capacidad: ART 30: “Persona menor de edad con título
profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio
de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la
administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede
estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella”

Se diferencia del emancipado, ya que el menor con título profesional habilitante solo tiene la
administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión.

3) Persona imposibilitada de interaccionar:

ART 32: “(…) Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”.

UNIDAD VIII.- SISTEMAS DE PROTECCION PARA LAS PERSONAS INCAPACES, CON CAPACIDAD
RESTRINGIDA O INHABILITADAS.

1) Los sistemas: enunciación.

REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA
Nos encontramos con dos conceptos que responden al grado de capacidad de aquel a quien
están destinados: la representación y la asistencia.
Por el sistema de la representación (arts. 26, 101 y 103), el incapaz no ejerce por sí sus
prerrogativas jurídicas, sino que ellas son articuladas por su representante legal en todos los
actos jurídicos que aquél deba otorgar.
En la asistencia, el inhabilitado sí ejerce personalmente sus derechos, pero la voluntad jurídica
relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien
expresa su asentimiento para la realización del acto.

1.1) La representación: a) Concepto. b) Caracteres.

a) Concepto.

El artículo 101 establece, en sus tres incisos, quiénes son los representantes de las personas
por nacer, de los menores no emancipados y de las personas con capacidad restringida.

Artículo 101.- Enumeración. Son representantes:

a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el
tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en
los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

b) Caracteres.

-Legal: La representación es legal, puesto que emana de la voluntad legislativa (art. 100) y no,
de la voluntad del incapaz.

-Necesaria: Porque no puede prescindirse de ella: no está sujeta a la voluntad del incapaz, sino
que imperativamente la establece la ley, es decir, que se complementa con el carácter
anterior.
-Dual y conjunta: Ello es así puesto que, por un lado, está el representante legal necesario del
incapaz, según las reglas del artículo 101, pero éste, a su vez, es asistido por el Ministerio de
Menores, representante promiscuo del incapaz (art. 103).

1.2) La asistencia: Concepto.

El artículo 49 dispone que se designara un apoyo al inhabilitado. El nombramiento de curador

lo realizará el juez de la inhabilitación, en el momento de dictar sentencia.

Artículo 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que

debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los
demás actos que el juez fije en la sentencia.

1.3) Operatividad conjunta de ambos sistemas: noción.

La representación de los menores por sus padres o tutores cesa lógicamente al llegar el menor
a la mayoría de edad o por la emancipación (art. 27).
En el supuesto de las personas con capacidad restringida declaradas tales en juicio, la
representación del incapaz cesa por la muerte de éste, o bien por su rehabilitación, que lo
restituirá en el pleno ejercicio de su capacidad.
Igual situación habrá de repetirse en los casos de asistencia puesta a los inhabilitados.

1.4) El apoyo: noción (43, 1º parte).

Artículo 43, 1º parte.- Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía
y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos.

1.5) El Ministerio Público: noción.

Artículo 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas
cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal.

a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de

personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención
causa la nulidad relativa del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de

los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.

2) La representación:
a) La regla general.

ART 100 CCC: “Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes
los derechos que no pueden ejercer por sí”.

b) Representantes: los distintos casos. Los padres y la responsabilidad parental. La tutela:

concepto. La curatela: concepto. Caso de los apoyos.

Representantes:
ART 101 CCC: “Enumeración. Son representantes:
a. de las personas por nacer, sus padres;
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe;
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en
los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre”.

Los padres y la responsabilidad parental.

ART 638 CCC: “Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado”.
Para que exista responsabilidad parental debe existir una condición fija y afirmativa: que se
trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen
emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos
menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la responsabilidad parental, y
una circunstancia negativa: que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio.

La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del niño en todas sus

potencialidades. Para lograr este objetivo los padres deben escuchar al niño, tener en cuenta
sus elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez.

La obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las
herramientas para que éstos, en la medida de su desarrollo, y de sus potencialidades puedan ir
ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos
titulares.

La responsabilidad parental inicia con el comienzo de la persona y se extingue con la mayoría

de edad y en algunos aspectos con la emancipación. Esta relación tutelar se inicia con la
concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico desde el
momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección
en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que
corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para
poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.

La tutela.
ART 104 CCC: “Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a
la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su
capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la
responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente
puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más
beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad
parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación
puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador
es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter
patrimonial”.

Es una institución jurídica y legal que tiene por objetivo la protección de la persona y los bienes
de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto sujetos de derechos, no como objeto de
protección.

Tiene carácter subsidiario, ya que cobra virtualidad ante el fallecimiento de los progenitores o
cuando estos hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.

Fines:
·Protección de la persona del niño, niña o adolescente.
·Protección de los bienes del niño, niña o adolescente.
·Representación legal del niño, niña o adolescente.
La curatela.
ART 138 CCC: “Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas
en esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz,
y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin”.

No se trata de ‘gobernar’ la persona y sus bienes, sino más bien, de brindar una protección
integral desde un enfoque de derechos humanos, promoviendo su condición de sujetos de
derechos y procurando su recuperación, con una integración en la vida social y jurídica.

El sujeto protegido es un mayor de edad incapaz, donde está en juego, no solamente la

imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino que fundamentalmente se
tiende a proteger la persona del mayor de edad incapaz.

La función del curador es optimizar las condiciones de vida de la persona protegida,

orientando su actividad hacia la recuperación.

Funciones:
·De carácter personal: cuidado especifico de la persona y la recuperación de su salud.
·De carácter patrimonial: cuidado de los bienes de la persona incapaz o con capacidad
restringida.

Caso de los apoyos.

ART 101 inc. C CCC: “Son representantes:
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en
los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre”.

ART 32 último párrafo CCC: “Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador”.

3) La asistencia. La regla general.

ARTÍCULO 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son
asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.

Intervención de los apoyos: designación y funciones. (Art. 43, segunda y tercera parte)

ARTÍCULO 43

Segunda parte: función. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos.

Tercera parte: designación. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más
personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de
intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las
medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas.
Función:

El apoyo deberá garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona valorando todas las

herramientas y referencias posibles sin limitación.
La información sobre el deseo de una persona que no puede manifestarlo en el presente con la
complejidad que amerita determinada decisión a tomar, es información que, de no
encontrarse disponible con claridad y directamente por una indicación previa a la persona al
respecto (directiva anticipada) debe construirse con variados elementos constitutivos de la
persona.

Designación judicial.
Se parte de la base de que la persona no necesita una medida de protección que le prive del
ejercicio de su capacidad jurídica, si no que las medidas de protección están destinadas a
proporcionar los apoyos necesarios para poner a la persona en un pie de igualdad con los
demás. Por ende, los sistemas de apoyo pueden estar previstos en el marco de los servicios
sociales y no necesariamente en l legislación civil. Es ese el sentido que le da el código ya que
establece que las medidas de apoyo pueden ser de carácter extrajudicial o judicial. De modo
que si la persona no cuenta con un adecuada red de apoyos que le permita desenvolverse en
forma autónoma, el juez podrá designar los apoyos que sean necesarios valorando
especialmente la propuesta que la propia persona interesada haga al respecto, la que de todas
formas no será vinculante para el juez al momento de resolver. Debe interpretarse que esto
último cobra virtualidad en los casos que el juez advierta conflictos de intereses o influencia
indebida.
La designación podrá caer sobre una o más personas que cumplan la función de apoyo para la
toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad de condiciones.

4) El Ministerio Público.
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto
de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención
causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de
los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.

a- Clases de actuación en el ámbito judicial.

El artículo 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio Publico puede ser en el
ámbito judicial complementaria o principal. Ello, con respecto a personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida.

La actuación será complementaria, solo en el ámbito judicial en todos los procesos en el que
estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida. La falta de intervención del Ministerio Publico causa la nulidad relativa del acto.

También, la actuación del Ministerio Publico, puede ser principal: cuando los derechos de los
representados están comprometidos y existe inacción de los representantes, cuando el objeto
del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes y cuando
carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

b- Su actuación en el ámbito extrajudicial.

En cuanto al ámbito extrajudicial, el artículo 103 dispone expresamente que el Ministerio

Publico actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos económicos, sociales y culturales. Siendo estos derechos de
segunda generación vitales en el desarrollo integral de las personas, resulta importante toda
medida que tienda a la protección y efectividad de los mismos.

Algunos autores dicen que la tarea del Ministerio Publico se ha visto influenciada a partir de la
ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, en la judialización de los derechos
sociales.
Dad que muchos de los reclamos sobre esos derechos tramitan por vía de amparos judiciales,
parte de la doctrina opina que si lo que se quería era reforzar la protección y facultar al
Ministerio Publico para realizar pedidos ante los organismos administrativos en representación
del menor, debió haberse especificado de manera explícita.