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Tratado de

Accidentes y
Daños derivados
de la Circulación
Automotores ‑ Motos ‑ Bicicletas
Ferrocarriles ‑ Subtes ‑ Obligaciones y
Derechos de Peatones y Automovilistas
Transporte de Personas: Oneroso y Benévolo
Ambulancias y Patrulleros ‑ Delitos Penales
Contravenciones ‑ Influencia en la Acción
Civil ‑ Alcoholemia ‑ Colisión Múltiple de
Automotores ‑ Daños a Automotores ‑ Daños
a la Persona: Económico ‑ Moral - Psicológico
Físico ‑ Estético ‑ Biológico ‑ Pericia
Accidentológica ‑ Acta de Choque
Daños Punitivos
Anexos Legislación y Jurisprudencia
u
C elia Weingarten
C arlos A. G hersi
(Directores)

G raciela L ovece
(Coordinadora)

A rgnani, P. I. • G arcía, A. O. • G hersi, C. A.


G hersi, S. R. • G ramano, G. • H ise, M.
López Kolln, V. • Lovece, G. • M artinet ti, M.
N uciarone, G. • R ossello, G. • Salinas, A.
S obrino, A. • Weingarten, C.
Z entner, D. H.
(Autores)

La Ley
Carlos A. Ghersi
Tratado de Accidentes de Daños derivados de la
circulación / Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten. -
1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2011.
1218 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2002-9

1. Derecho Civil. I. Celia Weingarten


CDD 346

Primera edición:
© Carlos A. Ghersi, 2011
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la Ley 11.723

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Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-2002-9

Argentina
Indice General

Presentación .............................................................................. XXXI

Introducción.............................................................................. XXXIII

Capítulo 1
Derechos y obligaciones de los conductores
de automotores

Por Mónica Hise y Gabriela Rossello


1. . Introducción.................................................................................. 4
2. . Obligaciones del conductor......................................................... 4
2.1.  Contar con las edades mínimas para conducir, que son:... 4
2.2.  Ser titular de sólo una licencia que lo habilite para condu-
cir el automotor......................................................................... 5
2.3.  En la vía pública cumplir las normas de circulación.......... 6
2.4.  Circular y presentar la documentación vehicular............... 6
2.5.  Circular con el vehículo en condiciones mecánicas que
no impliquen riesgos................................................................ 6
2.6.  La conducción con prudencia.............................................. 7
2.7.  Realizar las señales y en tiempos propios y adecuados
para indicar maniobras en la circulación............................... 7
2.8.  Circular por los carriles indicados evitando superposición
que obstruyan la circulación de otros vehículos.................... 7
2.9.  Circular con placas identificatorias del dominio del auto-
motor.......................................................................................... 7
2.10.  No exceder el número de ocupantes permitidos y que
afecte la seguridad del automotor........................................... 7
2.11.  Cinturones de seguridad para ocupantes.......................... 8
VIII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
2.12.  Los motociclistas y conductores de bicicletas usar casco
habilitados................................................................................. 8
2.13.  Conducirse con precaución en los cruces de calles y ave-
nidas........................................................................................... 8
2.14.  Producir los adelantamientos conformes las normas de
tránsito y con precaución......................................................... 9
2.15.  Asumir mayor precaución en giros y rotondas.................. 10
2.16.  Respetar las indicaciones de semáforo.............................. 11
2.17. No circular en forma ambigua en la demarcación de ca-
rriles........................................................................................... 11
2.18.  Autopistas y semi‑autopistas, respetar la velocidad en
los carriles.................................................................................. 12
2.19.  Circular con las luces bajas encendidas............................. 12
2.20.  No estacionar obstruyendo la circulación y hacerlo en
lugares permitidos.................................................................... 13
2.21.  No exceder las velocidades permitidas.............................. 14
2.22.  Adecuación de la velocidad en zonas urbanas, semi‑ur-
banas y rurales........................................................................... 14
2.23.  Respetar los límites especiales de velocidad, zonas urba-
nas y autopistas. Carreteras...................................................... 15
2.24.  Dejar paso a vehículos de emergencia o seguridad vial... 16
2.25.  Contratar seguro obligatorio y mantenerlo vigente.......... 16
2.26.  No conducir con impedimentos físicos o psíquico que
impidan el manejo seguro. Alcoholismo y drogadicción...... 16
2.27.  No circular en contramano................................................. 16
2.28.  No disminuir o aumentar la velocidad bruscamente....... 16
2.29.  No obstruir el paso de otros vehículos o en sendas pea-
tonales........................................................................................ 17
2.30.  Mantener la distancia entre vehículos............................... 17
2.31.  No circular marcha atrás..................................................... 17
2.32.  No estacionar en lugares que impidan la circulación de
peatones..................................................................................... 17
2.33.  No mutar de carril bruscamente........................................ 17
2.34.  No cruzar el paso a nivel ferroviario con indicación de
prohibición................................................................................ 17
2.35.  En el caso de bicicletas y motos circular detrás de otros
vehículos a distancia prudencial............................................. 17
Indice General IX

Pág.
2.36.  Aumentar la distancia en la conducción de vehículos de
mayor porte............................................................................... 18
2.37.  Remolque de vehículos....................................................... 18
2.38.  Residuos o escombros......................................................... 18
2.39.  Circular con ruedas adecuadas a cada carpeta................. 18
2.40.  No circular con vehículos que contaminen el ambiente.. 18
2.41.  No conducir con auriculares............................................... 18
2.42.  No circular con paragolpes antirreglamentarios.............. 19
3. Derechos del conductor............................................................... 19
3.1.  De libertad de tránsito........................................................... 19
3.2.  Las autoridades deben advertir de riesgos en la circula-
ción............................................................................................. 19
3.3.  Aviso e indicaciones de obras en la circulación.................. 19
3.4.  Del resto de la sociedad evitar generales riesgos................ 20
3.5.  Evitar publicidad en que obstruyan o distraigan la aten-
ción del conductor.................................................................... 20
3.6.  Que el peatón no actúe sorpresivamente............................ 20
3.7.  Que los demás conductores cumplan con deberes en la
circulación................................................................................. 20
4. Obligaciones y derechos en caso de accidentes......................... 21
4.1.  Para los partícipes tratar de liberar la circulación............... 21
4.2.  Determinación alcohólica..................................................... 21
4.3.  Deberes de autoridades......................................................... 21
4.4.  Presunciones de responsabilidad......................................... 21

Capítulo 2
Las obligaciones especiales del conductor:
medición del espacio‑tiempo para condicionar
sus maniobras. La alcoholemia

Por Carlos A. Ghersi

1.  Introducción................................................................................. 25
2.  La amplitud de focalización........................................................ 26
3.  El problema de la alcoholemia.................................................... 26
4.  La reacción de fresado................................................................. 27
X Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
Capítulo 3
El comportamiento del peatón:
derechos y obligaciones

Por Mónica Hise y Gabriela Rossello


1. Introducción.................................................................................. 33
2. Las fuentes legales investigadas y su finalidad........................... 34
3. Obligaciones de los peatones....................................................... 35

Capítulo 4
Los sujetos involucrados en los
accidentes de automotores

Por María Martinetti


1. Introducción.................................................................................. 43
2. Legitimados activos en los accidentes de tránsito..................... 44
2.1.  El dueño.................................................................................. 47
2.2.  Usuario del automotor.......................................................... 47
2.3.  Otros sujetos con legitimación activa................................... 48
3. Legitimados pasivos en los accidentes de automotores............ 49
3.1.  Dueño..................................................................................... 50
3.1.1.  Ausencia de denuncia de venta...................................... 55
3.2.  Guardián................................................................................. 58
3.2.1.  Guarda material............................................................... 58
3.2.2.  Guarda provecho............................................................. 58
3.2.3.  Guarda jurídica................................................................ 59
3.2.4.  Guarda intelectual o poder de mando........................... 60
3.2.5.  Supuestos de transferencia de la guarda....................... 63
3.2.5.1.  Poseedor animus domini........................................... 64
3.2.5.2.  Tenedor...................................................................... 64
3.2.5.3.  Empleados y demás dependientes del dueño o
guardián............................................................................. 65
3.2.5.4.  Tallerista y garajista................................................... 65
3.2.5.5.  Ladrón........................................................................ 66
Indice General XI

Pág.
3.3.  Supuesto de sucesivas enajenaciones.................................. 66
3.4.  Responsabilidad por el hecho propio del conductor.......... 68
3.5.  Eximentes de responsabilidad.............................................. 69
3.5.1.  Eximentes generales de responsabilidad civil............... 69
3.5.2.  Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de
la cosa..................................................................................... 69
3.5.2.1.  Culpa exclusiva o concurrente de la víctima........... 70
3.5.2.2.  Culpa de un tercero por quien no se debe respon-
der...................................................................................... 76
3.5.2.3.  Uso contra la voluntad del dueño o guardián......... 78
3.5.2.4.  Caso fortuito o fuerza mayor.................................... 80

Capítulo 5
Los accidentes de tránsito entre
automotores y peatones

Por María Martinetti


1. Introducción.................................................................................. 83
2. Concepto y marco legal aplicable para los accidentes de trán-
sito.................................................................................................. 84
3. Competencia................................................................................. 85
4. Accidentes de tránsito en los cuales interviene un peatón....... 86
4.1.  Concepto de peatón............................................................... 86
4.2.  Derechos de los peatones...................................................... 88
4.3.  Obligaciones de los peatones................................................ 89
4.4.  Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los
cuales resulta damnificado un peatón.................................... 90

Capítulo 6
Los accidentes de tránsito: entre
automotores. Colisión múltiple

Por María Martinetti


1. Accidentes de tránsito en los cuales intervienen dos o más au-
tomotores...................................................................................... 95
XII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
2. Colisión de dos automotores o accidentes múltiples en los
cuales los conductores no infringen normas de tránsito........... 96
3. Colisión de dos automotores o accidentes múltiples en los
cuales los conductores infringen normas de tránsito................ 99
3.1.  Violación de la prioridad de paso y carácter de embesti-
dor.............................................................................................. 101
3.2.  Velocidad excesiva................................................................. 105
3.3.  Violación de las señales del semáforo.................................. 106
3.4.  Giro inadecuado.................................................................... 109
3.5.  Adelantamiento incorrecto................................................... 111
3.6.  Cambio abrupto de dirección............................................... 113
3.7.  Marcha a contramano........................................................... 114
3.8.  Detención sobre la calzada o banquina (obstrucción del
tránsito)...................................................................................... 115
3.9.  Estacionamiento antirreglamentario................................... 117
3.10.  Retroceso.............................................................................. 117
3.11.  Falta de registro habilitante................................................. 118
3.12.  Reingreso en la circulación................................................. 120
3.13.  Violación de las señales de tránsito.................................... 121
4. Responsabilidad por colisionar a un automotor que se en-
cuentra estacionado reglamentariamente.................................. 121

Capítulo 7
Daños reparables a los automotores

Por María Martinetti


1. Introducción.................................................................................. 125
2. Daños materiales en el vehículo.................................................. 126
2.1.  Destrucción total................................................................... 126
2.2.  Destrucción parcial................................................................ 127
2.2.1.  Legitimación.................................................................... 127
2.2.2.  Prueba............................................................................... 128
2.2.3.  Reparaciones.................................................................... 129
3. Desvalorización venal.................................................................. 130
3.1.  Evaluación del daño.............................................................. 131
Indice General XIII

Pág.
3.2.  Prueba..................................................................................... 132
4. Privación del uso........................................................................... 133
4.1.  Evaluación del daño.............................................................. 134
4.2.  Prueba..................................................................................... 135
4.3.  Lapso indemnizable.............................................................. 135
5. Lucro cesante................................................................................ 137
6. Alegación y prueba de los daños................................................. 138

Capítulo 8
La responsabilidad de las fábricas de
automotores

Por Graciela Lovece

1. Introducción.................................................................................. 145
2. Vicios o defectos del automotor como causa del accidente con
daños al peatón............................................................................. 146
2.1.  Historiografía de la cuestión en la doctrina y los prece-
dentes jurisprudenciales hasta la década del 90.................... 146
2.2.  La Ley de Defensa del Consumidor. Sus aspectos protec-
tivos............................................................................................ 149
2.2.1.  Los defectos en el automotor.......................................... 150
2.2.2.  El régimen de los vicios redhibitorios............................ 152
2.2.3.  Las garantías legales y la responsabilidad solidaria...... 154
2.2.4.  La publicidad y la seguridad del automotor.................. 155
2.3.  La legitimación activa del peatón damnificado en un ac-
cidente ocasionado por vicio o defecto de fabricación del
automotor.................................................................................. 158
2.4.  La equiparación de la legislación regional.......................... 161
2.5.  MERCOSUR. Responsabilidad Civil emergente de Acci-
dentes de Tránsito. Protocolo de San Luis.............................. 162
3. El dueño o guardián insolvente y los accidentes de tránsito
acaecidos por exceso de velocidad.............................................. 163
3.1.  El accidente producido por exceso de velocidad................ 164
3.2.  La publicidad inductiva y el exceso de velocidad............... 166
XIV Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
3.2.1.  El mensaje publicitario como síntesis de la motivación
y persuasión. La generación de arquetipos conductuales. 166
3.2.2.  El riesgo inútil y su traslado al consumidor o usuario.. 169
3.3.  La “ratio causa” del art. 2618 del Cód. Civil. La Ley de De-
fensa del Consumidor............................................................... 171
3.4.  El rol del Estado...................................................................... 174

Capítulo 9
La relación entre la responsabilidad del
dueño por daños a terceros y los daños a sí
mismo y las fábricas terminales

Por Graciela Lovece


1. Introducción.................................................................................. 179
2. El vicio del automotor como causa del daño y de responsabi-
lidad del fabricante....................................................................... 182
3. El dueño responsable por aplicación del art. 1113 por los da-
ños sufridos por terceros por vicios o defectos de fabricación. 186
4. Daños al dueño o su grupo familiar causados por el vicio de
fabricación..................................................................................... 190

Capítulo 10
Accidentes Entre Automotores y Motos

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 195
2. ¿Cuáles son las características de las motos?............................. 196
3. La moto y el riesgo........................................................................ 197
3.1.  El concepto de riesgo............................................................. 197
3.2.  La aceptabilidad social e individual del riesgo.................... 198
3.3.  La aplicación normativa del riesgo...................................... 200
4. Accidentes de motos con automotores....................................... 200
Indice General XV

Pág.
4.1.  El conductor de una moto —conforme al riesgo introdu-
cido para otros y para sí— debe cumplir las normativas de
tránsito y conducirse con prudencia....................................... 201
4.2.  La edad mínima y licencia de conducción.......................... 202
4.3.  La causalidad y culpabilidad incorporada por el conduc-
tor de la moto............................................................................ 202
4.3.1.  Culpa concurrente........................................................... 202
4.3.2.  Atribución de responsabilidad por conductas antirre-
glamentarias.......................................................................... 203
4.3.3.  Causalidad por conducta antirreglamentaria y au-
mento de riesgo..................................................................... 204
4.3.4.  Causalidad exclusiva del automotor frente a la moto
que circulaba reglamentariamente...................................... 204
4.3.5.  Conducta antirreglamentaria del motociclista y auto-
daño........................................................................................ 205
5. La legitimación pasiva y activa.................................................... 205
6. Daños al motociclista................................................................... 206
7. Daños causados por motociclistas a peatones........................... 206

Capítulo 11
Accidentes con automotores y bicicletas

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 209
2. Principio general: en accidentes entre bicicletas y automoto-
res................................................................................................... 211
3. La importancia del análisis de la relación de causalidad.......... 213
3.1.  Causalidad exclusiva del ciclista........................................... 213
3.2.  La causalidad concurrente.................................................... 214
4. Evaluación de la culpa.................................................................. 215
5. La calidad de embistente del ciclista no acredita su responsa-
bilidad............................................................................................ 215
6. Los daños a peatones causados por bicicletas........................... 216
7. Conclusión.................................................................................... 216
XVI Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
Capítulo 12
Accidentes en rutas y autopistas
sometidas a peaje

Por Celia Weingarten


1. Introducción.................................................................................. 221
2. El contrato de concesión de obra pública. Normativa aplica-
ble................................................................................................... 223
3. El Estado frente al usuario a partir de las privatizaciones......... 224
4. La relación contractual concesionaria vial y usuario del servi-
cio. La obligación de indemnidad y la aplicación de la Ley de
Defensa del Consumidor............................................................. 225
5. El factor objetivo de atribución y las eximentes de responsabi-
lidad............................................................................................... 232
5.1.  Daños ocurridos por hechos de violencia........................... 234
6. Animales sueltos en ruta. Responsabilidades involucradas..... 236
6.1.  Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia........................................................................................ 236
6.2.  La responsabilidad del Estado.............................................. 242
7. La conexidad contractual entre el servicio de transporte y el
de peaje. Las acciones de prescripción....................................... 244

Capítulo 13
Responsabilidad del transportista en el
contrato de transporte de pasajeros

Por Diego H. Zentner


1. Ámbito de aplicación. El contrato de transporte de pasajeros.. 249
2. Naturaleza de la responsabilidad................................................ 251
3. Perfeccionamiento del contrato y comienzo del deber de in-
demnidad...................................................................................... 253
4. Atribución objetiva y eximentes.................................................. 256
4.1.  Caso fortuito o fuerza mayor................................................. 258
4.2.  Hecho de un tercero.............................................................. 259
4.3.  Culpa de la víctima................................................................ 262
Indice General XVII

Pág.
5. Legitimación activa y pasiva........................................................ 265
5.1.  Legitimados activos............................................................... 265
5.2.  Legitimados pasivos.............................................................. 265
6. Alcance del resarcimiento: limitaciones a la indemnizabilidad
a través del seguro......................................................................... 267
7. Prescripción de las acciones........................................................ 271
8. Imperatividad del sistema reparatorio........................................ 273

Capítulo 14
Transporte benévolo

Por Diego H. Zentner


1. Noción y elementos tipificantes.................................................. 277
2. Encuadre jurídico de la responsabilidad emergente................. 279
2.1.  Tesis contractualista.............................................................. 279
2.2.  Tesis aquiliana........................................................................ 281
3. Fundamento de la responsabilidad del transportador.............. 282
4. Incidencia causal de la culpa de la víctima................................. 285

Capítulo 15
La responsabilidad por el traslado de
personas en ambulancias

Por Augusto Sobrino


1. Introducción.................................................................................. 291
2. Situaciones de “urgencia”............................................................ 292
2.1.  La rapidez del transporte...................................................... 293
2.2.  Accidentes de tránsito........................................................... 294
2.3.  Posible causal de eximición parcial de responsabilidad
por la aceptación del riesgo por parte del paciente............... 295
2.4.  Traslado del paciente de “urgencia”.................................... 298
3. Situaciones “no de urgencia”....................................................... 300
XVIII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
Capítulo 16
Traslado de detenidos, procesados y presos

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 305
2. La causa del arresto o detención................................................. 306
2.1.  La detención y el traslado de personas................................ 306
2.2.  El transporte de personas condenadas ante el requeri-
miento del mismo magistrado actuante, o de otros, por ave-
riguación de su participación en otros delitos........................ 309
3. La situación del traslado de personas en calidad de testigos.... 310
4. La detención y traslado ilegítimo o el traslado ilegítimo........... 311

Capítulo 17
La pericia técnica en los accidentes del
tránsito

Por Aníbal O. García


1. Ingeniería Forense; una breve introducción.............................. 316
1.1.  Siniestralidad Vial e Ingeniería Forense.............................. 317
1.2.  Accidentología Vial................................................................ 318
2. Cómo trabaja un Ingeniero Forense............................................ 320
2.1.  La Investigación..................................................................... 320
2.2.  La Reconstrucción................................................................. 325
2.3.  El Informe Pericial................................................................. 328
2.4.  Modernas formas de presentación: la video animación.... 334
2.5.  Los Riesgos del Fraude Informático..................................... 336
3. La Pericia Técnica. Su alcance. La crítica.................................... 338
3.1.  ¿Qué puede aportar una reconstrucción analítica?............ 339
3.2.  La Crítica a la Pericia............................................................. 341
3.3.  La Crítica a la Video Animación........................................... 344
3.4.  El Consultor Técnico en el Estudio Jurídico........................ 345
4. Los puntos de pericia.................................................................... 346
4.1.  Los Rastros e Indicios............................................................ 346
Indice General XIX

Pág.
4.2.  El Ámbito del Siniestro.......................................................... 348
4.3.  La Reconstrucción Analítica................................................. 350
4.4.  La Valoración del Daño......................................................... 353
4.5.  Enfoques erróneos a evitar.................................................... 356

Capítulo 18
Responsabilidad del Estado por omisión
de control, vehículos sin condiciones
de seguridad, fuentes de contaminación
ambiental por polución y automotores
hurtados o robados que causan daños

Por Carlos A. Ghersi

1. Introducción.................................................................................. 361
2. La responsabilidad del Estado por daños causados por auto-
motores que no se encuentran en condiciones de seguridad y
que circulan por falta de control.................................................. 364
3. La responsabilidad del Estado por omisión de control sobre
las fuentes de polución que dañan el medio ambiente, en una
persona determinada o en el ámbito social................................ 365
4. La responsabilidad del Estado por omisión de prestación de
la obligación de seguridad que hace que se roben o hurten au-
tomotores y circulen provocando daños a personas o bienes.. 368

Capítulo 19
La responsabilidad del guardador del
automotor en garajes, playas y parquímetros
ante el dueño

Por Carlos A. Ghersi

1. . Introducción.................................................................................. 371
2. . La guarda en el contrato de garaje............................................... 371
3. . Como contrato anexo en los hipercentros de compras............. 373
4. . El contrato de estacionamiento en playas.................................. 373
XX Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
5. . Aplicación de la ley de Defensa de los Derechos del Consumi-
dor y usuario de servicios............................................................. 374
6. . El contrato de parquímetro.......................................................... 375

Capítulo 20
Seguro de responsabilidad civil
hacia terceros

Por Andrea A. Salinas y Valeria López Kolln


1. Introducción.................................................................................. 379
2. Elementos del contrato................................................................ 379
2.1.  Interés asegurable.................................................................. 380
2.2.  Riesgo...................................................................................... 380
2.3.  Prima....................................................................................... 382
2.4.  Información al asegurado..................................................... 382
3. Obligaciones de las partes............................................................ 382
3.1.  Respecto del asegurado......................................................... 382
3.2.  Respecto del asegurador....................................................... 384
4. Póliza.............................................................................................. 385
5. Cláusulas abusivas. Control administrativo............................... 385
6. Siniestro......................................................................................... 387
6.1.  Provocación del siniestro...................................................... 387
6.2.  Oposición a la víctima en el seguro de responsabilidad
civil............................................................................................. 388
6.3.  El plenario “Mustafá c/ Núñez”............................................ 389
7. Algunas causales de liberación de responsabilidad del asegu-
rador............................................................................................... 389
7.1.  Caducidad de la cobertura.................................................... 389
7.2.  Suspensión de la cobertura................................................... 390
8. Citación en garantía...................................................................... 391
9. Intermediación asegurativa......................................................... 392
10.  Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la
Nación............................................................................................ 393
11.  Normología Jurídica.................................................................... 394
Indice General XXI

Pág.
Capítulo 21
Responsabilidad de empresas ferroviarias y de
subterráneos. Principios comunes

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 399
2. La aplicación de la ley 24.240 y 26.361 a usuarios del servicio.. 400
3. El Estado concedente................................................................... 401
4. La obligación de brindar información conforme al receptor.... 404
5. Las medidas de prevención de riesgos........................................ 405
6. El valor confianza.......................................................................... 407
7. La “seguridad” como valor central para el usuario.................... 408
8. El “trato digno” como modelo de comportamiento empresa-
rial.................................................................................................. 409
9. La no realización de “prácticas abusivas”................................... 410
10.  La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas............ 411
11.  La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios.. 414
12.  La presunción a favor del usuario.............................................. 414
13.  El orden público como principio legislativo............................. 416
14.  La protección del tercero dañado en las relaciones de uso..... 417

Capítulo 22
La circulación de ferrocarriles

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 423
2. Las estaciones de trenes............................................................... 424
3. Los pasos a nivel........................................................................... 425
3.1.  El paso vehicular.................................................................... 426
3.2.  El tránsito de personas.......................................................... 428
4. La transportación en el convoy. El pasajero............................... 430
4.1.  Eximentes de la responsabilidad de las empresas ferro-
viarias......................................................................................... 431
4.2.  Los daños producidos desde el exterior al ferrocarril......... 432
XXII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
5. Los bares y restaurantes que se encuentran en estaciones....... 432
6. La prescripción de las acciones................................................... 433

Capítulo 23
La circulación de subterráneos

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 437
2. La aplicación de la ley 24.240 a usuarios del servicio de subte-
rráneos........................................................................................... 438
3. Las estaciones de subterráneos................................................... 439
4. Los transportados y sus derechos y obligaciones....................... 440

Capítulo 24
Responsabilidad del estado por errores
registrales

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 445
2. La organización registral.............................................................. 446
3. La responsabilidad objetiva por la deficiencia en la organiza-
ción del servicio............................................................................ 448
4. La responsabilidad con ocasión de las funciones registrales.... 449
5. Prescripción de la acción............................................................. 450

Capítulo 25
Las faltas de tránsito en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Presupuestos y alcances de la
responsabilidad en caso de transgresión

Por Gabriela Gramano


1. Introducción.................................................................................. 453
Indice General XXIII

Pág.
2. Diferentes presupuestos y modos de hacer valer la responsa-
bilidad............................................................................................ 455
3. Responsabilidad del titular registral........................................... 461
4. Conclusión.................................................................................... 465

Capítulo 26
Los delitos más frecuentes
en la circulación

Por Paula I. Argnani


1. Introducción.................................................................................. 469
2. El ámbito punitivo........................................................................ 472
3. La conducta como sustento del hecho ilícito............................. 474
3.1.  Causas de exclusión de la acción.......................................... 475
3.2.  El “momento” de la acción.................................................... 478
4. La estructura del tipo culposo..................................................... 478
4.1.  Los delitos culposos como tipos abiertos............................ 481
4.2.  La acción típica...................................................................... 483
4.3.  El resultado en los tipos culposos......................................... 485
4.4.  La previsión del daño en la conducta culposa.................... 486
4.5.  La determinación de la relación de causalidad................... 489
5. Criterios de imputación objetiva................................................. 491
5.1.  El juicio de imputación: formulación................................... 493
5.2.  El sistema de imputación...................................................... 494
5.3.  La configuración del riesgo permitido................................. 496
5.4.  El principio de confianza...................................................... 503
5.5.  Imputación a la víctima......................................................... 506
6. Imputación de resultado.............................................................. 511
6.1.  La valoración de las situaciones hipotéticas en la imputa-
ción del resultado a la conducta.............................................. 511
6.2.  Riesgos, planificabilidad de la conducta y orientación so-
cial: los criterios utilizados por Günther Jakobs..................... 513
6.3.  Daños secundarios................................................................ 515
6.4.  Comportamientos sin procedimientos de seguridad......... 517
XXIV Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
Capítulo 27
La influencia de la acción y pronunciamiento
penal sobre la acción civil

Por Sebastián R. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 521
2. La investigación de delitos penales............................................. 522
2.1.  Los alcances de la intervención policial.............................. 522
2.2.  ¿Quiénes pueden solicitar la apertura de la investigación
penal?......................................................................................... 524
2.2.1.  El denunciante................................................................. 524
2.2.2.  La calidad de querellante................................................ 527
3. Dónde se puede realizar las denuncias...................................... 530
4. ¿Quien realiza la investigación del delito?.................................. 530
5. La absolución: efectos.................................................................. 534
6. La condena: efectos...................................................................... 535
7. La probation: efectos.................................................................... 536
8. Condena condicional................................................................... 537
9. Conclusión.................................................................................... 537

Capítulo 28
Reparación de daños en el proceso penal

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 543
2. Legitimado activo......................................................................... 544
3. Legitimado pasivo......................................................................... 547
4. Condiciones para ser legitimado activo...................................... 548
5. Los requisitos de la acción de reparación................................... 549
6. Citación del legitimado pasivo.................................................... 551
7. Desistimiento de la acción........................................................... 551
8. La contestación de los legitimados pasivos................................ 552
9. Conclusión.................................................................................... 552
Indice General XXV

Pág.
Capítulo 29
Valor económico de la vida humana como
productora de recursos económicos

Por Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 558
2. El fallecimiento del Jefe de familia proveedor de recursos eco-
nómicos......................................................................................... 558
2.1.  Legitimados activos por fallecimiento del Jefe de Familia
proveedor de recursos económicos......................................... 561
2.2.  El alcance daño presunto para la familia............................. 563
2.3.  Los terceros beneficiarios económicos del fallecido.......... 564
2.4.  Legitimados particulares y sus derechos a la cuantía eco-
nómica....................................................................................... 564
2.4.1.  Legitimación de los hijos por fallecimientos de sus pa-
dres......................................................................................... 564
2.4.2.  La legitimación de los hijos menores de edad.............. 564
2.4.3.  La legitimación de los hijos mayores de edad............... 566
2.4.4.  La legitimación de los hijos mayores de edad, emanci-
pados por matrimonio.......................................................... 567
2.4.5.  La legitimación de los hijos mayores de edad, que
ejerce profesión con título habilitante o con habilitación
comercial................................................................................ 567
2.5.  La legitimación de los hijos, para demandar al dañador la
reparación económica del abuelo que ejercía una actividad
que beneficiaba a la familia..................................................... 569
2.6.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus
hijos............................................................................................ 569
2.7.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hijos
menores de edad. El derecho de chance de ayuda económi-
ca................................................................................................ 570
2.8.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hijos
menores de 14 años. El derecho de chance de ayuda econó-
mica............................................................................................ 571
2.9.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hijos
menores de 14 años. Del nacimiento hasta la edad de inicio
de la escolaridad primaria. El derecho de chance de ayuda
económica................................................................................. 572
XXVI Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
2.10.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hi-
jos menores de 14 años Desde el inicio de la escolaridad pri-
maria hasta el inicio de la secundaria. El derecho de chance
de ayuda económica................................................................. 573
2.11.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hi-
jos menores de 14 años Desde el inicio de la escolaridad se-
cundaria hasta los 14 años. El derecho de chance de ayuda
económica................................................................................. 573
2.12.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hi-
jos menores de 14 años a 25 años. El derecho de chance de
ayuda económica...................................................................... 574
2.13.  Legitimación de los padres por fallecimientos de sus hi-
jos mayores de 25 años sin familia El derecho de chance de
ayuda a los padres..................................................................... 575

Capítulo 30
Daños físicos, estéticos, biológicos y
odontológicos producidos a peatones

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 581
2. La clasificación de los daños al peatón....................................... 583
2.1.  Daño físico.............................................................................. 583
2.2.  Daño estético.......................................................................... 585
2.3.  Daño biológico....................................................................... 587
2.4.  Estado vegetativo: incapacidad total y permanente........... 589
2.4.1.  Caracterización judicial y científica............................... 589
2.4.2.  Reparación por suma fija y en forma de renta............... 590
2.5.  Daño odontológico, con repercusión funcional y facial..... 590

Capítulo 31
Fallecimiento o Incapacidad de Menores

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 595
2. La importancia de la edad de fallecimiento del menor............. 596
Indice General XXVII

Pág.
2.1.  Fallecimiento de menores de 14 años.................................. 598
2.1.1.  Del nacimiento hasta la edad de inicio de la escolari-
dad primaria.......................................................................... 599
2.1.2.  Desde el inicio de la escolaridad primaria hasta el ini-
cio de la secundaria............................................................... 600
2.1.3.  Desde el inicio de la escolaridad secundaria hasta los
14 años.................................................................................... 600
2.2.  Fallecimiento de mayores de 14 años hasta 25 años........... 601
2.2.1.  Abandona el proceso de escolaridad secundaria y en-
tran en el mercado laboral.................................................... 601
2.2.2.  Continúan con el proceso de culturización sin traba-
jar............................................................................................ 602
2.2.3.  Continúan con el proceso de culturización y se inician
en el mercado de trabajo....................................................... 602
2.3.  Mayores de 14 años, con formación de familia autónoma. 603
2.3.1.  Accede al mercado de trabajo y abandona sus estu-
dios......................................................................................... 603
2.3.2.  Accede al mercado de trabajo y continúa sus estudios
. .........................................................................................603
2.4.  Mayores de 25 años, sin formación de familia autónoma.. 604
2.4.1.  Finalización de estudios y acceso al mercado laboral,
sin estudios posteriores......................................................... 604
2.4.2.  Finalización de estudios, acceso al mercado laboral y
continuación de estudios complementarios....................... 604
2.5.  Mayores de 25 años conformación de familia autónoma
(Fa)............................................................................................. 605
3. Derecho de chance de menor por incapacidad sobreviviente.. 606
4. Derecho de chance de una persona que fallece durante el pro-
ceso................................................................................................ 608

Capítulo 32
Mayores de 65 años y trabajadores autónomos

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 611
2. La condición esencial: estar como persona y unidad producti-
va en condiciones de realizar tareas físicas o intelectuales....... 611
XXVIII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
2.1.  Mayores de 65 años jubilados............................................... 612
2.2.  Trabajadores autónomos...................................................... 614

Capítulo 33
Daño moral y psicológico

Por Carlos A. Ghersi


1. Introducción.................................................................................. 619
2. Los sentimientos base del daño moral........................................ 621
3. Emociones positivas y negativas de los sentimientos................ 625
4. La integridad de los sentimientos de la persona y el daño
moral.............................................................................................. 626
5. La regulación del daño moral...................................................... 627
5.1.  Ambito contractual................................................................ 628
5.1.1.  El Juez podrá.................................................................... 630
5.1.2.  Reparación del agravio moral......................................... 631
5.1.3.  La índole del hecho generador y circunstancias de
cada caso................................................................................ 631
5.2.  Ambito extracontractual........................................................ 632
5.2.1.  La obligación de resarcir el daño causado por los ac-
tos dañosos no contractuales............................................... 633
5.2.2.  El término “comprende” como elemento diferencia-
dor........................................................................................... 634
6. La unificación en la Ley de Derechos del Consumidor............. 635
7. La cuantificación económica....................................................... 636
7.1.  El aporte probatorio............................................................... 636
7.2.  Una metodología homogénea de cuantificación econó-
mica............................................................................................ 638
8. Daño psicológico.......................................................................... 640
8.1.  El proceso de culturización que determina el nivel de co-
eficiente mental......................................................................... 642
8.2.  Los elementos probatorios del daño psicológico................ 646
Indice General XXIX

Pág.
Capítulo 34
Los Daños Punitivos

Por Celia Weingarten


1. Introducción.................................................................................. 655
2. Los daños punitivos ley 26.361.................................................... 656
2.1.  Los antecedentes................................................................... 656
2.1.1.  Los antecedentes extranjeros......................................... 656
2.1.2.  El Código de procedimiento y los astreintes. La aplica-
ción Jurisprudencial.............................................................. 657
2.2.  La regulación en nuestra legislación.................................... 659
2.2.1.  La responsabilidad objetiva............................................ 659
2.2.2.  La cuantificación económica.......................................... 660
2.2.3.  Legitimación activa y pasiva........................................... 661
3. Conclusión.................................................................................... 661

Bibliografía.................................................................................... 663

Anexo I

Por Gabriela A. Nuciarone


  Acta de Choque Diferencia con Sumario Penal, Ley de
Tránsito Nacional y Código de Tránsito de la Provincia de
Buenos Aires.............................................................................. 681

Anexo II
Control de Automotores Como Requisito Para su Circula-
ción............................................................................................. 685

Anexo III
— Legislación Nacional
. Ley 24.449: Ley de tránsito. Modificación del Código Pro-
cesal Penal y del dec. 692/92 (t. o. 1992). Derogación de las
leyes 13.893 y 14.224................................................................ 689
XXX Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Pág.
— Legislación Ciudad Autónoma de Buenos Aires
. Ley 2148: Código de Tránsito y Transporte. Aprobación.
Derogación de diversas normas. Modificación de la ley
451. Anexo I............................................................................. 749

— Legislación Prov. de Buenos Aires


. Ley 13.927: Ley de tránsito. Competencia. Registro Úni-
co de Infractores de Tránsito. Consejo Provincial de Se-
guridad Vial. Concesionarias de peaje. Verificación Téc-
nica Vehicular. Transporte de pasajeros y carga. Control
de infracciones. Bases para el procedimiento. Órgano de
juzgamiento. Principios procesales. Medidas cautelares.
Recursos. Modificación del dec. ley 10.072/83 y de la ley
13.757. Adhesión a las leyes nacionales 24.449 y 26.363...... 889

Anexo IV
Antecedentes Jurisprudenciales.................................................. 913
Presentación

Los cambios producidos en la circulación de vehículos (au-


tomotores, motos y bicicletas) así como la complejidad de los
accidentes, por diversidad de causas (violación de normas de
circulación; omisiones del Estado, etc.), temas conexos impor-
tantes como la transportación de personas (automotor; ferroca-
rriles y subtes), o derivaciones en ambulancias o patrulleros y la
circulación por autopistas y rutas nos han llevado a conformar
un equipo de investigadores para generar una obra actualizada
tratando de asumir la mayor cantidad de aspectos vinculados
con esta temática que se ha tornado en una de las causales más
importantes de muertes.
Agradecemos a las profesoras Mónica Hise y Gabriela Ros-
sello lo atinente al desarrollo de los derechos y obligaciones de
los automovilistas y peatones en sus comportamientos así como
también a la Profesora María Martinetti por el desarrollo de los
capítulos relacionados con las distintas colisiones de automoto-
res y ambulancias.
Los Doctores Graciela Lovece, Diego Zentner y Augusto So-
brino han realizado una tarea importante en Capítulos centrales
de la obra como son la transportación de personas y la responsa-
bilidad de fábricas de automotores.
Trascendente es también el aporte de la Dra. Paula Argnani y
Sebastián R. Ghersi en lo atinente a los aspectos penales de los
accidentes, así como la Dra. Gabriela Gramano en lo concernien-
te a las contravenciones y a Gabriela A. Nucciarone por su aporte
en el acta de choque.
Queremos agradecer muy especialmente al Ingeniero García
que nos ha hecho llegar un aporte inestimable desde la pericia
accidentodológica, inédita para obras de derecho.
XXXII Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

Agradecemos a la profesora investigadora Andrea Salinas y


Valeria López Kolln su Capítulo sobre seguro de automotores.
Sin duda un equipo de excelentes profesores, que con pro-
fundidad han abordado los temas asignados y a quienes agra-
decemos profundamente así como la confianza a la Editorial La
Ley y esperamos que la presente obra constituya un aporte para
profesionales, docentes, magistrados e investigadores.
Los Directores.
Celia Weingarten Carlos Ghersi
Introducción

Cecilia Weingarten y Carlos Ghersi

Las revoluciones industrial y tecnológica significaron las mu-


taciones más importantes en el desarrollo de las sociedades y
conformaron para el ser humano un sinnúmero de ventajas pero
simultáneamente trajeron aparejados inconvenientes y acciden-
tes fatales no sólo en la circulación sino también para el medio
ambiente y en algunos casos por la excesiva polución disminuyó
la calidad de vida.
También significó un antagonismo de clases socioeconómi-
cas y culturales entre quienes pudieron acceder a los beneficios
de aquéllas y quienes quedaron marginados.
Tales revoluciones también significaron nuevas formas de or-
ganizar la sociedad, el trabajo, el descanso y el placer (turismo,
formas de viajar, etc.) y su impacto sobre las personas.
Estas revoluciones deben favorecer la posibilidad de un bien-
estar humano con el menor número posible de contradicciones
y aprovechar esa transformación social para una mejor calidad
de vida, tratando de que se incorporen la mayor cantidad posible
de personas.
Por otro lado, la “instalación” de máquinas y la tecnología en
sus diversas formas (automóviles, subterráneos, trenes, semáfo-
ros, etc.) después de un largo tiempo obligan a comportamientos
de las personas, automovilistas, ciclistas, etc. que representen un
menor riesgo para la circulación, si el peatón debe conducirse
por las sendas peatonales y el automovilista debe respetar las in-
dicaciones viales de velocidad, precaución y prioridades gene-
rando de esta forma un “comportamiento confiable” para todos.
XXXIV Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.)

No es menor la tarea del Estado en sus tres roles de poder:


desde el legislativo, actualizando constantemente las normati-
vas; desde el ejecutivo, haciendo cumplir las leyes y reglamentos
y generando control de anticipativo y de prevención de acciden-
tes, así como efectuando las obras necesarias para una adecuada
circulación, y por parte del judicial, solucionando los conflictos
con la mayor celeridad y el menor costo posible para la jurisdic-
ción, los operadores del derecho y las partes.
Es preciso asumir estos roles y funciones, desde el poder y
desde los actores reales tratado de generar el mayor bienestar
posible (el placer en la circulación) y el menor costo de acciden-
tes (con pérdidas de vidas humanas) incluso los menores daños
colaterales posibles (contaminación ambiental).
Sin duda la circulación de los distintos medios de transportes
en una sociedad que ha crecido en las zonas urbanas y semi‑ur-
banas desmesuradamente no es fácil de organizar, por el con-
trario, se problematizan las relaciones en la circulación, basta
simplemente considerara las horas pico en ferrocarriles, subte-
rráneos o autopistas de salida y entrada a las ciudades para vis-
lumbrar que seguramente se producirá algún accidente.
Tal estado de cosas ha sido funcional a las fábricas de auto-
motores que continúan produciendo autos más endebles o a las
empresas de transportes invirtiendo menos en seguridad para
beneficiarse con la maximización de sus ganancias.
Es entonces prioritario concientizar a las personas sobre
comportamientos adecuados a los nuevos tiempos para evitar
los accidentes, y es para ello prioritario la educación constante y
formal en la escuela primaria de las nuevas generaciones.

Celia Weingarten Carlos Ghersi


1
TRATADO DE
ACCIDENTES Y
DAÑOS DERIVADOS
DE LA CIRCULACIÓN
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA SEGÚN
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

CELIA WEINGARTEN
CARLOS A. GHERSI
(DIRECTORES)

GRACIELA LOVECE
(COORDINADORA)

ARGNANI, P. I. - GARCÍA, A. O. - GHERSI, C. A.


GHERSI, S. R. - GRAMANO, G. - HISE, M. LÓPEZ
KOLLN, V. - LOVECE, G. - MARTINETTI, M.
NUCIARONE, G. - ROSSELLO, G. - SALINAS, A.
SOBRINO, A. - WEINGARTEN, C. ZENTNER, D. H.
(AUTORES)

2
1ª Edición 2011
2ª Edición 2016
© Celia Weingarten - Carlos A. Ghersi (Dirs.), 2016
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I.,
2016 Tucumán 1471 (C1050AAC)
Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o
transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información,
sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying
and recording or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-3077-6
SAP 41985544
Ghersi, Carlos Alberto
Tratado de accidentes y daños derivados de la circulación / Carlos Alberto Ghersi; Celia Weingarten.
2ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
ISBN 978-987-03-3077-6
Derecho Civil. 2. Código Civil y Comercial. 3. Accidentes. I. Weingarten, Celia II. Título
CDD 346

3
PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Agradecemos la confianza de la Editorial La Ley por encomendarnos la segunda edición


y actualización conforme al Código Civil y Comercial de la Nación de la obra Tratado de
Accidentes y Daños Derivados de la Circulación.
Esta obra es la respuesta jurídica, social y económica al drama de los accidentes
causados en la circulación de vehículos, trenes, subterráneos, bicicletas, motos, etc. que
acaecen y lamentablemente con innumerables víctimas —baste recordar la tragedia de
Once o los accidentes múltiples en la rutas y autopistas— que necesitan tener una
respuesta desde el derecho de daños.
El Código Civil y Comercial de la Nación, más allá de las críticas que nos ha merecido,
plantea nuevas aristas en lo que hace a la obligación de prevención en el artículo 1710,
que debemos relacionar con el articulo 51 sobre la inviolabilidad de la persona humana en
toda su extensión, tanto en la persona en sí misma —daños corporales, en los
sentimientos, psíquico y en la espiritualidad— como en su patrimonio —como unidad
productiva y en los bienes y servicios que posee—, que nos proporcionan nuevas
herramientas en el derecho.
También es importante la incorporación de dos artículos centrales en el derecho de
daños, como los arts. 1745 (indemnización por fallecimiento) y 1746 (indemnización por
incapacidad sobreviniente), además del rubro derecho de chance y el proyecto de vida, que
no estaba regulado en el Código Civil.
Por otra parte y con otra línea doctrinaria, se han hecho modificaciones disvaliosas, así
por ejemplo, en lo que hace en materia del Derecho del Consumo incorporado al Código
Civil y Comercial de la Nación, la exclusión del expuesto del derecho de daños o en la
prevalencia del factor de atribución subjetivo, sobre el objetivo, cuando ya era una cuestión
resuelta por la Reforma del Profesor Borda y la constante y mayoritaria jurisprudencia,
incluso de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación , especialmente en el fallo
"Mosca".
En relación a estos últimos aspectos negativos, hacemos prevalecer la ley 26.361 —
Derechos del Consumidor— por ser de orden público (siendo que el Código Civil y
Comercial de la Nación no lo es), y mantener como damnificado al expuesto conforme a las
Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales que nos permiten fundar la premisa de
que los derechos deben ser progresivos y no regresivos.
También es necesario remarcar los cambios operados en la prescripción y la
interrelación de acciones penales y civiles, en su nueva regulación.
Ha sido una tarea conjunta con profesores de distintas Universidades y miembros del
Poder Judicial, a quienes agradecemos por su dedicación, esfuerzo e investigación en estos
nuevos desafíos que nos plantea el Código Civil y Comercial de la Nación.

Dra. CELIA WEINGARTEN - Dr. CARLOS GHERSI

4
CAPÍTULO 1 - DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDUCTORES
DE AUTOMOTORES. POR MÓNICA HISE - GABRIELA ROSSELLO

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Obligaciones del conductor. 2.1. Contar con las


edades mínimas para conducir, que son:. 2.2. Ser titular de sólo una licencia que lo
habilite para conducir el automotor. 2.3. En la vía pública cumplir las normas de
circulación. 2.4. Circular y presentar la documentación vehicular.
2.5. Circular con el vehículo en condiciones mecánicas que no impliquen riesgos.
2.6. La conducción con prudencia. 2.7. Realizar las señales y en tiempos propios
y adecuados para indicar maniobras en la circulación. 2.8. Circular por los carriles
indicados evitando superposición que obstruyan la circulación de otros vehículos.
2.9. Circular con placas identificatorias del dominio del automotor. 2.10. No
exceder el número de ocupantes permitidos y que afecte la seguridad del
automotor. 2.11. Cinturones de seguridad para ocupantes. 2.12. Los motociclistas
y conductores de bicicletas usar casco habilitados. 2.13. Conducirse con
precaución en los cruces de calles y avenidas. 2.14. Producir los adelantamientos
conformes las normas de tránsito y con precaución. 2.15. Asumir mayor
precaución en giros y rotondas. 2.16. Respetar las indicaciones de semáforo.
2.17. No circular en forma ambigua en la demarcación de carriles. 2.18. Autopistas
y semi- autopistas, respetar la velocidad en los carriles. 2.19. Circular con las
luces bajas encendidas. 2.20. No estacionar obstruyendo la circulación y hacerlo
en lugares permitidos. 2.21. No exceder las velocidades permitidas. 2.22.
Adecuación de la velocidad en zonas urbanas, semi-urbanas y rurales. 2.23.
Respetar los límites especiales de velocidad, zonas urbanas y autopistas.
Carreteras. 2.24. Dejar paso a vehículos de emergencia o seguridad vial.
2.25. Contratar seguro obligatorio y mantenerlo vigente. 2.26. No conducir con
impedimentos físicos o psíquicos que impidan el manejo seguro. Alcoholismo y
drogadicción. 2.27. No circular en contramano. 2.28. No disminuir o aumentar la
velocidad bruscamente. 2.29. No obstruir el paso de otros vehículos o en sendas
peatonales.. 2.30. Mantener la distancia entre vehículos. 2.31. No circular marcha
atrás. 2.32. No estacionar en lugares que impidan la circulación de peatones.
2.33. No mutar de carril bruscamente. 2.34. No cruzar el paso a nivel ferroviario
con indicación de prohibición. 2.35. En el caso de bicicletas y motos circular
detrás de otros vehículos a distancia prudencial. 2.36. Aumentar la distancia en la
conducción de vehículos de mayor porte. 2.37. Remolque de vehículos.
2.38. Residuos o escombros. 2.39. Circular con ruedas adecuadas a cada
carpeta. 2.40. No circular con vehículos que contaminen el ambiente. 2.41. No
conducir con auriculares. 2.42. No circular con para golpes antirreglamentarios. 3.
Derechos del conductor. 3.1. De libertad de tránsito.
3.2. Las autoridades deben advertir de riesgos en la circulación. 3.3. Aviso e
indicaciones de obras en la circulación. 3.4. Del resto de la sociedad evitar
generales riesgos. 3.5. Evitar publicidad en que obstruyan o distraigan la atención
del conductor.. 3.6. Que el peatón no actúe sorpresivamente. 3.7. Que los demás
conductores cumplan con deberes en la circulación. 4. Obligaciones y derechos
en caso de accidentes.. 4.1. Para los partícipes tratar de liberar la circulación. 4.2.
Determinación alcohólica. 4.3. Deberes de autoridades. 4.4. Presunciones de
responsabilidad.

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1. INTRODUCCIÓN
La idea central de este capítulo es, tal como lo hicimos en el volumen anterior respecto
del peatón, desarrollar y especificar los derechos y obligaciones del automovilista,
en el sentido de conductor del vehículo.
Para efectuar este estudio hemos utilizado dos instrumentos legales: la ley nacional
24.449 y su decreto reglamentario, así como el Código de Tránsito de la Provincia de
Buenos Aires, sancionado por la ley provincial 11.430 y su actual.
Hemos querido incorporar la ley provincial por dos razones: por la extensión territorial
en donde acaece la mayor cantidad de accidentes y por tratarse de la provincia que más
vehículos tiene inscriptos y en circulación.

2. OBLIGACIONES DEL CONDUCTOR


El conductor deberá:

2.1. Contar con las edades mínimas para conducir, que son:
En la ley nac. 24.449:
— 21 años para las clases de licencias: C (para camiones sin acoplados y los
comprendidos en la clase B); D (para vehículos destinados al servicio de transporte de
pasajeros, de emergencia, seguridad y los de clase B o C, según el caso) y E (para
camiones articulados o con acoplados, maquinaria especial no agrícola y los
comprendidos en las clases B y C).
— 17 años para las clases de licencias: A (para ciclomotores, motocicletas y triciclos
motorizados. Cuando se trate de motocicletas de más de 150 cm3 de cilindrada debe
haberse tenido previamente por dos años habilitación para motos
de menor potencia, excepto los mayores de 21 años); B (para automóviles y camionetas
con acoplados de hasta 750 kg de peso o casa rodante); F (para automotores
especialmente adaptados para discapacitados) y G (para tractores y maquinaria especial
agrícola).
— 16 años para ciclomotores en tanto no lleven pasajero. En
el Cód. Prov. Bs. As.:
— 17 años para las clases de licencias: 1 (para motocicletas, triciclos y cuatriciclos
motorizados y ciclomotores de hasta 50 cm3 de cilindrada); 3 (para automóviles y
camionetas); 8 (para automotores especiales adaptados para discapacitados) y 9 (para
maquinaria agrícola o vial).
— Haber obtenido la licencia clase 1 por lo menos dos años antes para la clase de
licencia: 2 (para motociclos, triciclos y cuatriciclos motorizados y ciclomotores de más de 50
cm3 de cilindrada).
— Haber obtenido la licencia clase 3 por lo menos dos años antes para las clases de
licencias: 4 (para camiones, casas rodantes, automotores, automóviles y camionetas con
acoplado); 5 (para vehículos destinados al transporte de pasajeros); 6 (para camiones
articulados o con acoplados) y 7 (para vehículos destinados al transporte de pasajeros en
el servicio intercomunal).

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2.2. Ser titular de sólo una licencia que lo habilite para conducir el
automotor
Ser titular de solo una licencia que lo habilite para conducir el automotor con el que
circula, la que le será expedida por la autoridad competente y tendrá una validez máxima de
5 años. La habilitación implica que su titular deberá respetar los controles y exigencias en
beneficio de la seguridad vial y demás normas legales (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs.
As.).
La ley nacional 24.449 requiere que aquellos que obtengan la licencia por primera vez
deberán conducir durante los primeros seis meses llevando bien visible, tanto adelante
como detrás del vehículo, el distintivo que identifique su condición de principiante (art. 35).

2.3. En la vía pública cumplir las normas de circulación


Circular respetando las indicaciones de la autoridad competente, las señales de tránsito
y las normas legales en ese orden de prioridad (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.4. Circular y presentar la documentación vehicular


Ante el requerimiento de la autoridad competente, presentar la documentación exigible
(arts. 37, ley nac. 24.449, y 7º, Cód. Prov. Bs. As.)
Dicha documentación es la siguiente (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.): licencia de
conductor, cédula identificatoria del vehículo, comprobante de seguro hacia terceros.
El Cód. Prov. Bs. As. exige, además, certificado de habilitación técnica del vehículo.

2.5. Circular con el vehículo en condiciones mecánicas que no impliquen


riesgos
Antes de ingresar a la vía pública, verificar que su vehículo se encuentra en adecuadas
condiciones de seguridad conforme a los requisitos legales, bajo su responsabilidad (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).
Las mencionadas condiciones de seguridad consisten en (ley nac. 24.449, y Cód.
Prov. Bs. As.):
— Ciertos dispositivos de los cuales deberán estar provistos los vehículos, como
sistema de frenado, sistema de suspensión, guardabarros, paragolpes, sistema de
iluminación reglamentaria, sistema retrovisor amplio, matafuego y balizas portátiles, entre
otros.
— Una revisión técnica obligatoria: Los vehículos deberán sujetarse a una revisión
técnica periódica sobre emisión de contaminantes y a fin de determinar el estado de
funcionamiento de los principales componentes de seguridad del vehículo.
— Que el vehículo no supere las dimensiones y pesos máximos establecidos.

2.6. La conducción con prudencia


7
Circular con cuidado y prevención en la vía pública, conservando en todo momento el
pleno dominio del vehículo (arts. 39, ley nac. 24.449, y 51, Cód. Prov. Bs. As.).

2.7. Realizar las señales y en tiempos propios y adecuados para indicar


maniobras en la circulación
Advertir previamente cualquier maniobra, realizarla con cuidado y precaución y siempre
que no cree riesgos al tránsito ni afecte su fluidez (arts. 39, ley nac. 24.449, y 51, Cód. Prov.
Bs. As.).

2.8. Circular por los carriles indicados evitando superposición que obstruyan la
circulación de otros vehículos
Utilizar únicamente la calzada sobre la derecha y en el sentido señalizado, respetando
las vías o carriles exclusivos y los horarios de tránsito establecidos (ley nac. 24.449, y Cód.
Prov. Bs. As.).

2.9. Circular con placas identificatorias del dominio del automotor


Llevar colocadas en su vehículo las placas de identificación de dominio del mismo (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).
El Cód. Prov. Bs. As. obliga a los propietarios de vehículos a velar por la buena
conservación de las chapas se le otorguen, debiendo mantenerlas permanentemente
limpias y renovarlas si se deterioran.

2.10. No exceder el número de ocupantes permitidos y que afecte la


seguridad del automotor
Circular con un número de ocupantes que no supere la capacidad del vehículo. Los
menores de 10 años (en la ley nac. 24.449) y de 12 años (en el Cód. Prov. Bs. As)
deberán viajar en los asientos traseros (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.11. Cinturones de seguridad para ocupantes


Usar los correajes de seguridad, tanto él como los acompañantes (ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

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2.12. Los motociclistas y conductores de bicicletas usar casco habilitados
En todo tipo de motocicletas portar cascos homologados, y si los mismos no tuvieran
parabrisas deberá usar anteojos de seguridad. La obligación de usar casco rige también
para los acompañantes (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.13. Conducirse con precaución en los cruces de calles y avenidas


Al llegar a una bocacalle, ajustarse a las indicaciones del agente de tránsito, a las que
sean dadas por aparatos lumínicos o por señales fijas. Ante la falta de tales indicaciones
procederá según las siguientes reglas (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— El conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su
derecha. Esta prioridad es absoluta y sólo se pierde ante: la señalización específica en
contrario; los vehículos ferroviarios; los vehículos de servicio público de emergencia; los
vehículos que circulan por una vía de mayor jerarquía (antes de ingresar o cruzarla se
debe detener siempre la marcha); los peatones que cruzan lícitamente la calzada,
debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón; las reglas
especiales para rotondas; cualquier circunstancia cuando: se desemboque desde una vía
de tierra a una pavimentada, se circule al costado de vías férreas respecto del que sale del
paso a nivel, se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía, se
conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre. Si se dan varias excepciones se
deberá respetar el orden de prioridades establecido precedentemente.
— Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha.
— En las cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve
acoplado y el que asciende, no.
Además, el Cód. Prov. Bs. As. establece que:
— En las zonas urbanas, el peatón tiene prioridad sobre los vehículos para atravesar la
calzada por la senda peatonal y, por lo tanto, el conductor deberá: reducir la velocidad al
aproximarse a la senda peatonal; en las bocacalles sin semáforo, detener por completo su
vehículo, cuando sea necesario, para cederles espontáneamente el paso; cuando realice
un giro para circular por una calzada transversal a la que transitaba, respetar la prioridad
de los peatones que atraviesan dicha vía pública deteniendo el vehículo.
— En las zonas rurales, cualquier vehículo tiene prioridad sobre peatones, ciclistas y
jinetes, que deben ceder el paso, a menos que atraviesen por zonas específicamente
señaladas que habiliten su prioridad de paso.

2.14. Producir los adelantamientos conformes las normas de tránsito y con


precaución
Efectuar el adelantamiento a otro vehículo por la izquierda y de conformidad con las
reglas que se detallan a continuación (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— Constatar previamente que a su izquierda la vía esté libre a una distancia suficiente,
y que ningún vehículo desde atrás esté, a su vez, sobrepasándolo.
— Tener la visibilidad suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una
encrucijada, curva, rotonda, puente, cima de la vía pública o lugar peligroso.
— Advertir al que le precede su intención de sobrepasarlo por medio de destellos de las
luces frontales o de la bocina en zona rural; en todos los casos deberá utilizar el indicador

9
de giro izquierdo desde que inicia el desplazamiento lateral hasta que lo concluye.
— Efectuar el sobrepaso rápidamente, de forma tal de retomar su lugar a la derecha sin
interferir la marcha del vehículo sobrepasado; esta última acción deberá realizarse con el
indicador de giro derecho en funcionamiento.
— El vehículo que ha de ser sobrepasado deberá, una vez advertida la intención de
sobrepaso, tomar las medidas necesarias para posibilitarlo, mantener su circulación por la
derecha de la calzada, y eventualmente reducir su velocidad.
— Los vehículos de mayor porte o pesados y de maquinaria especial facilitarán a los
vehículos livianos el adelantamiento en los caminos angostos, corriéndose oportunamente
a la banquina.
— Excepcionalmente se podrá adelantar por la derecha cuando: el conductor del
vehículo que lo antecede ha indicado su intención de girar o de detenerse a su izquierda
(esta maniobra deberá realizarse con extrema precaución no entorpeciendo la circulación
de los vehículos que lo suceden); en un embotellamiento, la fila de la izquierda no avanza
o lo hace con extrema lentitud.
El Cód. Prov. Bs. As. dispone que en los caminos de tierra en los que exista una sola
huella y en los caminos pavimentados de un solo carril, cuando vaya a adelantarse un
vehículo a otro que marche en la misma dirección, o se crucen dos vehículos que marchan
en sentido opuesto, cada conductor está obligado a ceder al otro por lo menos la mitad de
la huella o carril, salvo que la situación particular del caso no lo permita, debiendo aminorar
ambos su velocidad.

2.15. Asumir mayor precaución en giros y rotondas


En los giros y rotondas, respetar la señalización y observar las siguientes reglas (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— Advertir la maniobra con suficiente antelación mediante la señal luminosa
correspondiente que se mantendrá hasta la salida de la encrucijada.
— Circular como mínimo desde 30 m antes por el costado más próximo al giro a
efectuar.
— Reducir la velocidad paulatinamente, girando a una marcha moderada.
— Reforzar con la señal manual cuando el giro se realice para ingresar en una vía
pública de poca importancia o en un predio frentista.
— Si se trata de una rotonda, la circulación a su alrededor será ininterrumpida, sin
detenciones y dejando la zona central no transitable a la izquierda. Tiene prioridad de paso
el que circula por ella sobre el que intenta ingresar, debiendo cederla al que egresa.

2.16. Respetar las indicaciones de semáforo


En las vías reguladas por semáforos (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— Con la luz verde a su frente, avanzar.
— Con la luz roja, detenerse antes de la senda peatonal o de la línea imaginaria que la
delimita, evitando luego cualquier movimiento.
— Con la luz amarilla, detenerse si se estima que no alcanzará a transponer la
encrucijada antes de la roja. La ley nac. 24.449 aclara que en un paso a nivel el comienzo
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del descenso de la barrera equivale al significado de la luz amarilla del semáforo.
— Con luz intermitente amarilla, circular con precaución.
— Con luz intermitente roja, que advierte la presencia de cruce peligroso, detener la
marcha y sólo reiniciarla cuando se observa que no existe riesgo alguno (únicamente
enunciado en la ley nacional 24.449).
— Permitir finalizar el cruce iniciado por otro vehículo o peatón y no comenzar el propio,
aun con luz verde habilitante.
— En las vías de doble mano, no girar a la izquierda, salvo señal que lo permita.
Ambas leyes establecen que en este tipo de vías no rigen las normas comunes sobre el
paso en las encrucijadas y que la velocidad máxima permitida es la señalada para la
sucesión coordinada de luces verdes sobre la misma vía.

2.17. No circular en forma ambigua en la demarcación de carriles


En las vías con dos o más carriles, ajustarse a lo siguiente (ley nac. 24.449, y Cód.
Prov. Bs. As.):
— Puede circular por carriles intermedios cuando no haya a la derecha otro igualmente
disponible.
— Circular por un mismo carril y por el centro de éste.
— Advertir anticipadamente con la luz de giro correspondiente, la intención de cambiar
de carril.
— No estorbar la fluidez del tránsito circulando a menor velocidad que la determinada
para el carril que transita.
— Si otro vehículo le ha advertido su intención de sobrepaso, desplazarse hacia el carril
inmediato a la derecha.

2.18. Autopistas y semi-autopistas, respetar la velocidad en los carriles


En las autopistas y semiautopistas, respetar, además de lo establecido para las vías
multicarriles, las siguientes reglas (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— Utilizar el extremo izquierdo o carril de velocidad sólo para maniobras de
adelantamiento. La ley nac. 24.449 permite utilizar este carril para el desplazamiento a la
máxima velocidad admitida por la vía en las autopistas.
— No estacionar ni detener el vehículo para ascenso o descenso de pasajeros ni para
efectuar carga o descarga de mercaderías.
— Si el vehículo sufre desperfectos, procurar desplazarlo fuera de la calzada.
— No pueden circular vehículos propulsados por el conductor, vehículos de tracción a
sangre, ciclomotores y maquinaria especial.

2.19. Circular con las luces bajas encendidas


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Encender las luces cuando la luz natural sea insuficiente o cuando las condiciones de
visibilidad o del tránsito lo reclamen, observando las siguientes reglas (ley nac. 24.449, y
Cód. Prov. Bs. As.):
— Usar obligatoriamente la luz baja para circular, salvo cuando corresponda la alta.
— Utilizar la luz alta en zonas rurales y autopistas, evitando encandilar a peatones y a
otros vehículos.
— Mantener las luces de posición encendidas junto con la luz alta o la baja.
— Usar el destello en los cruces de vías y para advertir los sobrepasos.

2.20. No estacionar obstruyendo la circulación y hacerlo en lugares


permitidos
Observar las normas que se establecen en ambas leyes sobre estacionamiento (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
La ley nac. 24.449 dispone que:
— En zonas urbanas, el estacionamiento se efectuará paralelamente al cordón, dejando
entre vehículos un espacio no inferior a 50 cm. Se prohíbe el estacionamiento: en todo
lugar donde se pueda afectar la seguridad, visibilidad o fluidez del tránsito o se oculte la
señalización; en las esquinas, entre su vértice ideal
y la línea imaginaria que resulte de prolongar la ochava y en cualquier lugar peligroso;
sobre la senda para peatones o bicicletas, aceras, rieles, sobre la calzada, y en los 10 m
anteriores y posteriores a la parada del transporte de pasajeros; frente a la puerta de
hospitales, escuelas y otros servicios públicos; frente a la salida de cines, teatros y
similares durante su funcionamiento; en los accesos de garajes en uso y de
estacionamiento con ingreso habitual de vehículos; por un período mayor de cinco días.
Los ómnibus, microómnibus, casas rodantes, camiones, acoplados, semiacoplados o
maquinaria especial sólo podrán estacionar en los lugares habilitados a tal fin.
— En zonas rurales, se estacionará lo más lejos posible de la calzada y de la banquina,
en las zonas adyacentes y siempre que no se afecte la visibilidad.
A su vez, el Cód. Prov. Bs. As. establece que:
— En las vías públicas pavimentadas, fuera de las zonas urbanas, se prohíbe el
estacionamiento en calzadas o banquinas, debiendo hacerse en la zona adyacente.
— En las vías públicas de tierra, el estacionamiento se hará fuera de la huella.
— En todas las vías públicas, el estacionamiento se llevará a cabo exclusivamente
sobre la derecha.
— No se permite el estacionamiento de vehículos en las zonas urbanas: a menos de 5 m
de la línea de edificación de las esquinas o sobre las sendas peatonales; frente a las
puertas de los garajes; a menos de 10 m de cada lado de las paradas señaladas para
ascenso y descenso de pasajeros del transporte público.
— Se prohíbe estacionar en las vías públicas de zonas rurales: frente al acceso de las
propiedades; a menos de 10 m de cada lado de las paradas para el ascenso y descenso
de pasajeros del transporte público; a menos de 10 m de toda encrucijada, paso a nivel,
puente, alcantarilla; a no menos de 50 m de las curvas o cimas de cuestas.
— En todo vehículo estacionado, es obligatorio detener la marcha del motor y dejarlo
con su freno de mano accionado o en su defecto con 2 ruedas calzadas, como mínimo.
— Sólo se podrá estacionar en zonas urbanas en vías públicas de doble circulación,
siempre que tengan más de un carril por mano o un ancho de calzada de más de 10
metros.
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— No está permitido el estacionamiento en rotondas, distribuidores o separadores de
tránsito.
— Se prohíbe estacionar en las calzadas o banquinas de autopistas y semiautopistas.

2.21. No exceder las velocidades permitidas


Circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del
vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad
del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación.
De no ser así, deberá abandonar la vía o detener la marcha (ley nac. 24.449, y Cód. Prov.
Bs. As.).

2.22. Adecuación de la velocidad en zonas urbanas, semi-urbanas y rurales


Respetar los límites máximos de velocidad, que son (ley nac. 24.449, y Cód. Prov.
Bs. As.):
— En zonas urbanas: en calles: 40 km/h; en avenidas: 60 km/h; en vías con semáforo
coordinado, las que se encuentren señalizadas. El Cód. Prov. Bs. As. dispone, para zonas
semiurbanas los siguientes límites: para automóviles, motocicletas, triciclos, cuatriciclos
motorizados y camionetas, 80 km/h; para camiones y automotores con casa rodante
acoplada, 60 km/h.
— En zonas rurales: para motocicletas, automóviles y camionetas, la ley nac.
24.449 establece 110 km/h y el Cód. Prov. Bs. As., 100 km/h; para microómnibus, ómnibus
y casas rodantes motorizadas, 90 km/h; para camiones y automotores con casa rodante
acoplada, 80 km/h.
— En semiautopistas: los mismos límites establecidos para las zonas rurales, salvo el
de 120 km/h (en la ley nac. 24.449) y 110 km/h (en el Cód. Prov. Bs. As.), para
motocicletas y automotores.
— En autopistas: los mismos que en semiautopistas, excepto el límite de 130 km/h (en
la ley nac. 24.449) y 120 km/h (en el Cód. Prov. Bs. As.) para automóviles y motocicletas.
La ley nac. 24.449 establece un máximo de 100 km/h para microómnibus, ómnibus y casas
rodantes motorizadas.
— Límites máximos especiales: en las encrucijadas urbanas sin semáforos la velocidad
precautoria nunca será superior a 30 km/h (en la ley nac. 24.449) y 20 km/h (en el Cód.
Prov. Bs. As.); en los pasos a nivel no superará los 20 km/h; en la proximidad de
establecimientos escolares, deportivos y de gran concurrencia de personas no podrá ser
mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento.

2.23. Respetar los límites especiales de velocidad, zonas urbanas y


autopistas. Carreteras
Respetar los límites especiales de velocidad (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs.
As.):
— Mínimos: en zonas urbanas y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de
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vía; en caminos y semiautopistas: 40 km/h en la ley nac. 24.449 y 50 km/h en el Cód. Prov.
Bs. As.
— Señalizados: los que establezca la autoridad de tránsito en los sectores del camino
en los que así lo aconseje la seguridad y fluidez de la circulación.
— Promocionales (sólo se encuentran previstos en la ley nac. 24.449): para promover
el ahorro de combustible y una mayor ocupación de automóviles, se podrá aumentar el
límite máximo del carril izquierdo de una autopista para tales fines.

2.24. Dejar paso a vehículos de emergencia o seguridad vial


Tomar todas las medidas necesarias a su alcance para facilitar el avance de los
vehículos de emergencia y no seguirlos (ley nac. 24.449, Cód. Prov. Bs. As.).

2.25. Contratar seguro obligatorio y mantenerlo vigente


Contar con una cobertura vigente de seguro de responsabilidad civil hacia terceros (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).
El conductor no deberá:

2.26. No conducir con impedimentos físicos o psíquicos que impidan el


manejo seguro. Alcoholismo y drogadicción
Conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia correspondiente, en
estado de intoxicación alcohólica o habiendo tomado estupefacientes o medicamentos que
disminuyan la aptitud para conducir (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.). En la ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As. facultan a la autoridad competente a realizar un control
preventivo destinado a determinar el estado de intoxicación alcohólica o por drogas de los
conductores, quienes están obligados a someterse a dicha prueba. La ley nac. 24.449
dispone que la negativa a realizar las pruebas constituye falta, además de la presunta
infracción a la prohibición anteriormente transcripta.

2.27. No circular en contramano


Circular a contramano, sobre los separadores de tránsito o fuera de la calzada, salvo
sobre la banquina en caso de emergencia (ley nac. 24.449, Cód. Prov. Bs. As.).

2.28. No disminuir o aumentar la velocidad bruscamente


Disminuir arbitraria o bruscamente la velocidad, realizar movimientos zigzagueantes o
maniobras intempestivas (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

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2.29. No obstruir el paso de otros vehículos o en sendas peatonales
Obstruir el paso de vehículos o peatones en una encrucijada, avanzando aun con
derecho a hacerlo, si del otro lado de la misma no hay espacio suficiente para poder circular
(ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.30. Mantener la distancia entre vehículos


Conducir a una distancia menor de la prudente respecto del vehículo que lo precede
(ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.31. No circular marcha atrás


No circular marcha atrás, excepto para estacionar, egresar de un garaje o de una calle
sin salida (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.32. No estacionar en lugares que impidan la circulación de peatones


Detenerse o estacionarse sobre la calzada, separadores de tránsito, rotondas y
banquinas, salvo emergencia (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.33. No mutar de carril bruscamente


Los cambios bruscos de carriles, obstruyen la circulación de otros vehículos e
introducen aumento de riesgo en la circulación.

2.34. No cruzar el paso a nivel ferroviario con indicación de prohibición


Cruzar un paso a nivel cuando las barreras están bajas, las señales de advertencia en
funcionamiento o la circulación obstaculizada. Detenerse sobre rieles o a menos de 5 m de
ellos (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).
Circular con cubiertas con fallas o sin la profundidad legal de los canales en su banda
de rodamiento (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.35. En el caso de bicicletas y motos circular detrás de otros vehículos a


distancia prudencial
Si conduce bicicletas, motocicletas, etc., circular entre carriles en las vías multicarriles,
asido de otros vehículos o enfilado inmediatamente detrás de ellos o sin apoyar la totalidad
de sus ruedas sobre la calzada (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

15
2.36. Aumentar la distancia en la conducción de vehículos de mayor porte
Si conduce ómnibus o camiones, transitar en los caminos manteniendo una distancia no
menor a 100 m de otros vehículos de la misma característica, salvo cuando tengan más de
dos carriles por mano o para realizar una maniobra de adelantamiento.

2.37. Remolque de vehículos


Remolcar automotores, salvo para los vehículos destinados a tal fin o en caso de fuerza
mayor (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.38. Residuos o escombros


Transportar residuos, escombros o sustancias volátiles que difundan olor desagradable,
emanaciones nocivas o sean insalubres en vehículos no destinados a tal fin (ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.39. Circular con ruedas adecuadas a cada carpeta


Circular en vehículos con bandas de rodamiento metálicas o con grapas, tetones,
cadenas, uñas u otro elemento que lesione la calzada, salvo sobre barro, nieve o hielo (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.40. No circular con vehículos que contaminen el ambiente


Circular con vehículos que emitan gases, humo, ruidos, radiaciones u otras
emanaciones contaminantes del ambiente que excedan los límites reglamentarios (ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

2.41. No conducir con auriculares


Conducir utilizando auriculares y/o sistemas de comunicación de operación manual (ley
nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).
Además, la ley nac. 24.449 prohíbe:

2.42. No circular con paragolpes antirreglamentarios


Circular con vehículos que posean defensas delanteras y/o traseras, enganches
sobresalientes, o cualquier otro elemento que, excediendo los límites de los paragolpes o
laterales de la carrocería, puedan ser potencialmente peligrosos para el resto de los
usuarios de la carrocería.

16
3. DERECHOS DEL CONDUCTOR
El conductor goza de los siguientes derechos y garantías:

3.1. De libertad de tránsito


De libertad de tránsito, que implica que no procede la retención o demora del conductor,
de su vehículo, de la documentación de ambos y/o licencia habilitante por cualquier
motivo, salvo los casos expresamente contemplados por la normativa en análisis (ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As.). La provincia de Bs. As. se compromete, en los convenios
que celebre, a propender a la eliminación de todo obstáculo que entorpezca el tránsito en
las vías públicas (art. 3º).

3.2. Las autoridades deben advertir de riesgos en la circulación


A que, cuando la seguridad o intensidad de la circulación estén comprometidas por
circunstancias u obstáculos anormales, las autoridades competentes actúen de inmediato
según su función, advirtiendo el riesgo a los usuarios (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs.
As.). En la ley nac. 24.449 dispone que la autoridad presente debe remover el obstáculo
sin dilación, por sí sola o con la colaboración del responsable, si lo hubiera y estuviere en
posibilidad de hacerlo.

3.3. Aviso e indicaciones de obras en la circulación


A que, durante la ejecución de obras en la vía pública, los constructores prevean un
paso supletorio que garantice el tránsito de vehículos y personas, así como a que instalen
un señalamiento adecuado. Dicho señalamiento, los desvíos y las reparaciones no
efectuadas en los plazos convenidos por los responsables serán llevados a cabo por las
autoridades competentes, con cargo a aquéllos (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

3.4. Del resto de la sociedad evitar generales riesgos


A que los propietarios de inmuebles (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— No coloquen luces o carteles que puedan confundirse con indicadores de tránsito o
que por su intensidad o tamaño puedan perturbarlo.
— Mantengan en condiciones de seguridad cualquier saliente sobre la vía.

17
— No evacuen sobre la vía pública líquidos contaminantes ni dejen en ella
desperdicios en lugares no autorizados.
— Coloquen en las salidas de los garajes, cuando la cantidad de vehículos lo justifique,
balizas para anunciar los egresos.
— Si desean colocar carteles o anuncios dentro de su propiedad, visibles desde la vía
pública, lo hagan de manera tal que no distraigan ni confundan al conductor.
— Tengan alambrados que impidan el ingreso de animales al camino.

3.5. Evitar publicidad en que obstruyan o distraigan la atención del


conductor
A que, en la zona rural, autopistas y semiautopistas, la publicidad esté fuera de la zona
de seguridad ya que ésta no ocasione distracción o factibilidad de accidentes. En zonas
urbanas, la autoridad competente determinará en qué casos y bajo qué condiciones de
seguridad se podrá publicitar (ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

3.6. Que el peatón no actúe sorpresivamente


A que el peatón transite respetando las reglas establecidas en las normas estudiadas
(ley nac. 24.449, y Cód. Prov. Bs. As.).

3.7. Que los demás conductores cumplan con deberes en la circulación


A que los demás conductores cumplan con las obligaciones enumeradas en el punto 2.

4. OBLIGACIONES Y DERECHOS EN CASO DE ACCIDENTES

4.1. Para los partícipes tratar de liberar la circulación

18
Para quienes sean partícipes de un accidente de tránsito es obligatorio (ley nac.
24.449, y Cód. Prov. Bs. As.):
— Detenerse inmediatamente para prestar auxilio a las víctimas.
— Suministrar los datos de su licencia de conductor y del seguro obligatorio, a la otra
parte y a la autoridad interviniente. Si los mismos no estuviesen presentes, debe adjuntar
tales datos adhiriéndolos eficazmente al vehículo dañado.
— Denunciar el hecho ante cualquier autoridad de aplicación.
— Comparecer y declarar ante la autoridad de juzgamiento o de investigación
administrativa, cuando sean citados.

4.2. Determinación alcohólica


La ley nac. 24.449 dispone que en caso de accidente, o a pedido de interesa, la
autoridad competente deberá tomar las pruebas destinadas a determinar el grado de
intoxicación alcohólica o por drogas lo antes posible y asegurar su acreditación, y el
conductor está obligado a someterse a ellas.

4.3. Deberes de autoridades


Las autoridades competentes locales o jurisdiccionales organizarán un sistema de
auxilio para emergencias, prestando, requiriendo y coordinando los socorros necesarios
mediante la armonización de los medios de comunicación, de transporte y asistenciales.
Centralizarán igualmente el intercambio de datos para la atención de heridos en el lugar
del accidente y su forma de traslado hacia los centros médicos (ley nac. 24.449, y Cód.
Prov. Bs. As.).

4.4. Presunciones de responsabilidad


— Se presume responsable a quien carecía de prioridad de paso o cometió una
infracción relacionada con la causa del accidente. Sin perjuicio de la responsabilidad que
pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo
evitado voluntariamente, no lo hicieron.
— El peatón goza del beneficio de la duda y de las presunciones a su favor, en tanto no
incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito.

19
CAPÍTULO 2 - LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONDUCTOR: MEDICIÓN DEL
ESPACIO- TIEMPO PARA CONDICIONAR SUS MANIOBRAS. LA ALCOHOLEMIA. POR
CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La amplitud de focalización. 3. El problema de la


alcoholemia. 4. La reacción de fresado.

1. INTRODUCCIÓN
El problema de las decisiones de los conductores de automotores frente a las
situaciones que acaecen en las vías de circulación debe ser asumido como riesgo propio
de la introducción de la cosa(1), como lo hemos venido diciendo a lo largo de los capítulos
precedentes; sin embargo, queremos sumar dos elementos importantes a esa atribución
de responsabilidad.
El primero se refiere a la focalización hacia delante que posee el automovilista, y el
segundo, al problema de la alcoholemia.

2. LA AMPLITUD DE FOCALIZACIÓN
Las decisiones de los conductores en el accionar de las máquinas implican, primero,
como elemento subjetivo, moderar su actitud de conducción, más allá de las permisiones
reglamentarias que posea (circulación a diversas velocidades) y, en segundo lugar, un
elemento objetivo, que es la amplitud de localización que posee desde el automotor(2).
El conductor tiene ante sí una especie de pantalla que le permite realzar maniobras de
dirección. Aquella focalización es amplia en situaciones rectas y va disminuyendo en vías
sinuosas o en zonas de monte, basta ser prácticamente nula en giros casi rectos; de allí
que la prudencia deba ser mayor en estas situaciones.
En este sentido es que las velocidades de circulación se estructuran de máximas a
mínimas; es por ello, entonces, que estos factores posibilitan al conductor obrar con
exactitud de manejo ante situaciones previstas y con posible disminución de los riesgos,
ante situaciones imprevistas.
La combinación de estos factores (prudencia-focalización) y el cumplimiento de los
reglamentos (en cuanto a velocidad, señalización, etc.) llevan a que los conductores
adopten un comportamiento vehicular acorde con el riesgo que introducen, concepto que
sin duda es parte del sistema educacional sobre la circulación de automotores.

20
3. EL PROBLEMA DE LA ALCOHOLEMIA
El problema de la ingesta de alcohol está en relación directa con el control del
manejo(3), y es parte también de la culturización que los medios masivos han realizado
durante años, cuando promueven bebidas alcohólicas asociadas a situaciones
placenteras, en las cuales generalmente intervienen autos modernísimos(4).
Trataremos de brindar algunas mínimas consideraciones sobre cómo afecta el alcohol a
los conductores, en especial, en su relación con la situación de frenado.
Dos son los aspectos sobre los que actúa el alcohol y que aumentan el riesgo propio del
automotor(5); el primero es el componente estratégico del manejo que afecta el nivel de la
toma de decisiones rápidas ante factores de circulación (v. gr., velocidad, posición, etc.), y
el segundo, el retardo mental de la secuela psíquica- física para la ordenación de los
movimientos propios de la conducción.
La ingesta de alcohol produce un efecto anestésico sobre las áreas de la corteza
cerebral, ocasionando la pérdida del autocontrol; de esta forma altera la capacidad del
conductor de elaborar juicios críticos en relación a las opciones de manejo, es decir que
incrementa el riesgo objetivo de la máquina por cuestiones relativas al sujeto.
Salvo el primer nivel (0,05), en el que existe tolerancia a los reflejos, a partir de allí el
alcohol incide negativamente en la aptitud para conducir, y desemboca en los dos últimos
niveles con el denominado campo visual negativo de visión de túnel, en el que la
disposición a la reacción es prácticamente nula o de ineficiencia: se produce una detención
sensorial reflexiva.

4. LA REACCIÓN DE FRESADO
Una de las situaciones especiales con las que se encuentra el conductor de
automotores es precisamente cuando debe accionar los frenos.
El impulso psicofísico de la acción de frenado tiene relación, además, con ciertas
situaciones objetivas que pretendemos analizar para conocimiento de los hombres de
derecho —estudiantes, abogados y jueces— y también para los conductores, para que
opere en ellos la conducta adecuada.
El problema se relaciona con el tiempo de accionamiento del freno y con la
distancia en la que éste operará hasta poder detener el vehículo; esto está
científicamente demostrado y tiene un valor fundamental en las pericias, incluso para
determinar la velocidad de circulación.
Cuando opera sobre el conductor una situación de alcoholemia, en primer lugar
—como vimos—, el elemento subjetivo reflexivo-reflejo físico se retarda y, en segundo
lugar —como en cascada— influye sobre el elemento objetivo de distancia- detención, en
forma eficaz.

21
Veremos ahora un cuadro descriptivo de la situación de frenado, con y sin ingesta de
alcohol.

FOCALIZACIÓN DEL CONDUCTOR(6)


DIVISIÓN POR ZONAS DEL ESPACIO-TIEMPO OPERATIVO DE UN CONDUCTOR

CONCENTRACIÓN DE ALCOHOL(7)
DISTINTAS FORMAS DE EXPRESAR LA CONCENTRACIÓN DE ALCOHOL EN
SANGRE. TABLA DE EQUIVALENCIAS

MILIGRAMOS GRAMOS POR POR


POR 100 LITRO PARTES
MILILITROS PESO
POR MIL PORCEN
MG/100 ML "PROMIL"
(MG%) ( O) TAJE
%
50 0,5 0,05

80 0,8 0,08

100 1,0 0,10


150 1,5 0,15

DISTANCIA MÍNIMA DE FRENADO(8)

RELACIÓN DE FRENADO CON y SIN ALCOHOLEMIA


INCREMENTO DEL TIEMPO DE REACCIÓN y DE LA DISTANCIA RECORRIDA ANTES
DE LA DETENCIÓN TOTAL, DE ACUERDO A LA VELOCIDAD, CON UNA
ALCOHOLEMIA DE 80 MG%

Distancia en metros Distancia en metros


recorridos antes de recorridos antes de la
iniciar detención total
el
frenad
o
Velocid Durante el
ad en Durante el Tiempo de Con el retardo
km/h tiempo de reacción producido por la
reacción normal alargado en el Normalme alcoholemia
(0,75 seg.) 0,50 seg. por una nte de 0,80 g/l
alcoholemia de
0,80 g/l
60 12 18 35 41
80 16 25 57 66
10 21 31 85 95
0

22
12 25 37 118 130
0
14 29 44 152 167
0
16 33 55 197 219
0

LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONDUCTOR

Frenos:
Falla importante 15,8%
Falla parcial 5,3%
Baja eficacia 7,0%
Neumáticos y ruedas 35,1%
Dirección 3,5%
Suspensión 5,3%
Pérdida de potencia 3,5%
Sistema de comunicación 21,1%
Fallas en operación de 3,5%
controles
Total 100,1
%

23
CAPÍTULO 3 - EL COMPORTAMIENTO DEL PEATÓN:
DERECHOS Y OBLIGACIONES. POR MÓNICA HISE - GABRIELA ROSSELLO

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las fuentes legales investigadas y su finalidad.


3. Obligaciones de los peatones

1. INTRODUCCIÓN
Una de las cuestiones que conviene establecer es el concepto de peatón, de allí que
hayamos investigado distintos textos, de los cuales hacemos una pequeña reseña.
a) Caminante, peón, correo a pie (Diccionario enciclopédico ilustrado de la lengua
castellana).
b) Quien anda a pie, en especial por calles y caminos. Su protección jurídica económica
se ha erigido en función pública y preocupación judicial desde la expansión de los
automóviles y los millares de peatones que a diario son víctimas de ellos en el mundo de
hoy (Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, de Manuel Ossorio).
c) El que camina o anda a pie. Valijero o correo de a pie encargado de la conducción de
la correspondencia entre pueblos cercanos (Enciclopedia universal ilustrada europea
americana).
d) Persona que va a pie, con relación al que va en vehículo. Por las aceras los peatones
buscan el resguardo de sombra de los grandes árboles. Cartero encargado de llevar a pie
la correspondencia entre pueblos cercanos. // Hist. Mil. En la Edad Media, soldado que
marchaba y combatía a pie (este término fue empleado hasta el siglo XIV).
Los peatones se llamaron in fautes desde la aparición de las armas de fuego portátiles
(Gran enciclopedia Larousse).
e) Persona que va a pie por una vía. Valijero o correo de a pie encargado de la
conducción de la correspondencia entre pueblos cercanos (Diccionario de la lengua
española, Real Academia Española, 21ª edición, 1992).
En suma, aun cuando parezca obvio, peatón es aquel que se desplaza sobre sus pies y
que frente al automotor se encuentra en una situación de inferioridad.
Esta situación de inferioridad puede medirse desde la idea de riesgo —pre accidente—
y desde el impacto cuando acaece el siniestro; de allí que resulta claro que debe obtener
del ordenamiento jurídico una mayor protección.

2. LAS FUENTES LEGALES INVESTIGADAS Y SU FINALIDAD


Nuestro propósito ha sido considerar los derechos y las obligaciones de los peatones a
la luz de las siguientes normas:
a) Ley nacional 24.449 (observada parcialmente por decreto de promulgación 179/95)
que tiene aplicación en jurisdicción federal (art. 1º).
b) Código de Tránsito de la provincia de Buenos Aires, ley que rige en todo el territorio
de la provincia de Buenos Aires.
Derogando ambas normas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en
las mismas (ley nac. 24.449, Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.).

24
La finalidad perseguida por esta legislación es lograr la seguridad en el tránsito y la
disminución de daños a personas y bienes; además, la educación y capacitación para el
correcto uso de la vía pública.
Según la ley nac. 24.449, y el 47, Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As., la prioridad normativa
que debe respetarse(1) para la circulación por la vía pública es, en primer lugar, la
indicada por la autoridad competente, luego las señales de tránsito, y por último las
normas legales.

3. OBLIGACIONES DE LOS PEATONES


1) Tránsito de peatones: Conforme al art. 5º, inc. b, ley 24.449, y el Cód. de Tránsito
Pcia. Bs. As., los peatones deberán transitar:

a) En las zonas urbanas(2): sólo por las aceras(3) u otros espacios habilitados a este
fin.

b) En las encrucijadas(4): por la senda peatonal(5), estando totalmente prohibido


realizar el cruce de la calzada(6) por la mitad de su extensión, ni esperar sobre ella la
habilitación de paso.
c) En zonas rurales(7): En sentido opuesto al de circulación de vehículos, lo más
alejado posible de la calzada. La ley nac. establece la obligación de portar brazaletes u otros
elementos retrorreflectivos para facilitar su detección. Asimismo establece que el cruce de
la calzada se hará en forma perpendicular a la misma, respetando la prioridad de los
vehículos.
d) Sólo para ascender o descender los ocupantes del asiento delantero: por la calzada
rodeando el automóvil.
e) En zonas rurales y urbanas (sólo en la ley nac. 24.449) si existen cruces a distinto
nivel con senda para peatones, su uso es obligatorio para atravesar la calzada.
f) En las vías semaforizadas los peatones podrán cruzar lícitamente la calzada: Cuando
a su frente tengan semáforo peatonal que los habilite(8).
— Si sólo existe semáforo para vehículos, cuando tengan luz verde los que circulan en
su misma dirección.
— Si el semáforo no está a su vista, lo harán cuando el tránsito que circula por la
calzada a cruzar está detenido.
— No deben cruzar cuando el semáforo que tienen a su frente está en luz roja o
amarilla(9).
2) Autopistas y semiautopistas: Según la ley nac. 24.449, Cód. de Tránsito Pcia. Bs.
As., los peatones no pueden circular en las autopistas(10) y semiautopistas(11).
3) Prioridades: Establece el Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As. que todo peatón, al llegar a
una bocacalle(12) o encrucijada, debe ajustarse a las indicaciones del agente de tránsito, o
a las que expresan los aparatos lumínicos, o por señales fijas, Ante la falta de estas
indicaciones los peatones y conductores procederán de acuerdo al régimen de
prioridades(13) (ver punto 3: derechos de los peatones).
4) Vehículos de policía, bomberos y ambulancias: Dice el Cód. de Tránsito Pcia. Bs.
As., que los peatones al oír y advertir los avisos que obligatoriamente deben anunciar, con
bocinas o aparatos sonoros y balizas reglamentarias, los vehículos policiales, bomberos y
ambulancias públicas o privadas, cuando realicen la circulación de urgencia de

25
desempeño de sus funciones estarán obligados a dar paso a los mismos.
5) Señales de tránsito y reglamentarias: Según el Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As. deberá
respetar y cumplir las indicaciones de las señales instaladas en la vía pública.
1) Propiedades (Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.): Para los peatones o conductores que
lleguen a una bocacalle se establecen las siguientes prioridades:
a) En zonas urbanas: El peatón tiene prioridad sobre los vehículos para atravesar la
calzada por la senda peatonal(14) y los conductores deberán;
— al aproximarse a la senda peatonal reducir la velocidad(15).
— en las bocacalles sin semáforo, cuando sea necesario detener por completo el
vehículo para ceder espontáneamente el paso a los peatones, para que éstos puedan
atravesar la calzada siguiendo su marcha normal.
— Cuando realicen un giro para circular por una calzada transversal a la que
transitaba, respetar la prioridad de paso de los peatones que atraviesan dicha, vía pública
por la senda peatonal deteniendo el vehículo.
b) Ceder el paso al vehículo que circula desde su derecha hacia su izquierda, prioridad
que es absoluta pero se pierde en caso de que haya peatones que cruzan lícitamente por
la senda peatonal o de seguridad(16), debiendo el conductor, en este caso, detener el
vehículo si pone en peligro el peatón (esto también está previsto en art. 7º de la ley
24.449).
c) En las zonas rurales: Los peatones deben ceder el paso a los demás vehículos, a
menos que atraviesen por zonas específicas señalizadas que les habilite su prioridad de
paso.
2) Sendas peatonales: Frente a la obligación de los conductores de detenerse ante la
luz roja en las vías semaforizadas, los peatones tienen derecho a que esta detención se
realice antes de la senda peatonal o de la línea marcada a tal efecto (ley nac. 24.449, y
Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.). Asimismo, según el Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As. y ley
nac. 24.449, está prohibido estacionar vehículos sobre sendas peatonales.
3) Vías semaforizadas: Conforme la ley nac. 24,449, y Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As., en
las vías semaforizadas, aun con luz verde, debe permitirse finalizar el cruce iniciado por
los peatones.
4) Uso de luces: Cuando el conductor tiene la obligación de utilizar las luces debe evitar
encandilar a los peatones (Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.).
5) Prohibiciones durante la circulación: Los vehículos no deben obstruir el paso de
peatones en una encrucijada avanzando, aun con derecho a hacerlo si del "otro lado de la
misma no hay espacio suficiente para poder circular" (Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As., ley
nac. 24.449).
6) Condiciones para conducir: Los conductores deben, antes de ingresar a la vía
pública, verificar que tanto ellos como sus vehículos se encuentren en condiciones de
seguridad de acuerdo con los requisitos legales bajo su responsabilidad (Cód. de Tránsito
Pcia. Bs. As. y ley nac. 24.449). Asimismo, el conductor debe circular con cuidado y
prevención manteniendo siempre el dominio de su vehículo(17), teniendo en cuenta los
riesgos propios de la circulación(18) y demás circunstancias del tránsito (ley nac. 24.449, y
Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.).
7) Reglas de velocidad: Se fijan en ambas normas límites máximos de velocidad,
previéndose límites máximos especiales en proximidad de establecimientos escolares y
deportivos de gran concurrencia de personas (ley nac. 24.449, y Cód. de Tránsito Pcia. Bs.
As.).
8) Vías de interno tránsito: En estas vías el peatón tiene derecho a que la autoridad
competente las mantenga libres de obstrucciones (tales como estacionamiento de
vehículos, puestos de ventas, desfiles, competencias, etc.), todo el ancho de la calzada y de
26
la acera en zonas urbanas. Las vías afectadas por esta disposición serán determinadas
por el Poder Ejecutivo (Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.).
9) Arreglo y construcción de vías públicas u obras de infraestructura: Deben tomarse
las medidas adecuadas para garantizar un paso similar a los peatones que no represente
perjuicio o riesgo (ley nac. 24.449, y Cód. de Tránsito Pcia. Bs. As.).
10) Obligación para los propietarios de inmuebles: Para la salida de vehículos de los
garajes deben colocarse, cuando la cantidad de vehículos así lo justifiquen, balizas de luz
amarilla intermitente para anunciar sus egresos (ley nac. 24.449, y Cód. de Tránsito Pcia.
Bs. As.).
11) Prohibiciones en la vía pública: En la vía pública está prohibido obstaculizar la
circulación de peatones por situaciones o elementos anormales (Cód. de Tránsito Pcia. Bs.
As.).

CAPÍTULO 4 - LOS SUJETOS INVOLUCRADOS EN LOS ACCIDENTES DE


AUTOMOTORES. POR MARÍA MARTINETTI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Legitimados activos en los accidentes de tránsito.


2.1. El dueño. 2.2. Tenedor o poseedor del automotor. 2.3. Otros sujetos con
legitimación activa. 3. Legitimados pasivos en los accidentes de automotores. 3.1.
Dueño. 3.1.1. Ausencia de denuncia de venta. 3.2. Guardián. 3.2.1. Guarda
material. 3.2.2. Guarda provecho. 3.2.3. Guarda jurídica. 3.2.4. Guarda intelectual
o poder de mando. 3.2.5. Supuestos de transferencia de la guarda. 3.2.5.1.
Poseedor. 3.2.5.2. Tenedor o servidor de la posesión (arts. 1910 y 1911 CCCN).
3.2.5.3. Empleados y demás dependientes del dueño o guardián. 3.2.5.4.
Tallerista y garajista. 3.2.5.5. Ladrón. 3.3. Supuesto de sucesivas enajenaciones.
3.4. Responsabilidad por el hecho propio del conductor. 3.5. Eximentes de
responsabilidad. 3.5.1. Eximentes generales de responsabilidad civil. 3.5.2.
Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa. 3.5.2.1. Hecho del
damnificado:. 3.5.2.2. Hecho de un tercero por quien no se debe responder.
3.5.2.3. Uso contra la voluntad del dueño o guardián. 3.5.2.4. Caso fortuito o
fuerza mayor.

1. INTRODUCCIÓN

El índice de "motorización social"(1) se ha incrementado notablemente en las últimas


décadas, y los vehículos alcanzan cada vez mayores velocidades, mientras que sus
conductores adolecen de serios problemas de conciencia y educación vial, aumentando
año tras año el porcentaje de mortalidad originada en accidentes de tránsito. Frente esta
realidad —y sin perjuicio de las medidas preventivas que el Estado debe implementar—,
resulta indispensable proteger a las víctimas y garantizarles la debida reparación de los
daños sufridos, a cuyo fin es necesario establecer no sólo quién puede invocar la calidad
jurídica de damnificado, sino también, quién es pasible de ser calificado de responsable,
temas que abordaremos en los siguientes apartados.

2. LEGITIMADOS ACTIVOS EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO

27
Enseña Jorge Mosset Iturraspe que el damnificado directo es el titular del bien jurídico
inmediatamente lesionado, y el indirecto, el tercero afectado mediatamente en sus
derechos o en sus bienes(2).
A fin de exigir la reparación, se requiere el carácter personal del daño, esto es, que haya
sido sufrido por el propio accionante, pues cuando ha sido inferido a terceros, sólo se
puede invocar si a su vez hubiera lesionado un interés del sujeto(3).
En efecto, el dueño del automotor o de la cosa dañada, es el damnificado directo, y las
restantes terceras personas que, en virtud de ese perjuicio a la cosa, hubieren sufrido un
daño cierto, son los damnificados indirectos, y por ende, también legitimados activos(4).
En virtud de lo expuesto, tienen acción los sujetos que han sufrido daños en su salud
física o psíquica, o bien, aquellos que tienen derechos patrimoniales sobre los bienes
dañados. Dentro de esta categoría podemos encontrar a peatones, ciclistas, dueños y
conductores de motos y demás vehículos, terceros transportados, etc. La regla general
está prevista por los arts. 1737/1738, 1739 y concs. del CCCN, desde que toda persona
que sufre un perjuicio tiene derecho a pedir su resarcimiento, con la condición que acredite
que tal menoscabo afecta sus derechos.
En dicho articulado quedan incluidos los daños causados a las personas y al
patrimonio(5). También resultan aplicables a la responsabilidad objetiva prevista por los
arts. 1757 y 1758 CCCN (antes art. 1113).
Si bien el art. 1772 CCCN establece como sujetos legitimados solo al titular de un
derecho real sobre la cosa o bien y al tenedor y el poseedor de buena fe, esta
enumeración no es taxativa y cualquier sujeto damnificado puede promover acción de
reparación.
De esta manera tienen derecho a la reparación:
a) El dueño de la cosa: Calidad que en materia automotor, reviste sólo el titular registral.
b) El poseedor de la cosa: El CCCN otorga tal calidad al sujeto que por sí o por medio
de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un
derecho real, lo sea o no (art. 1909).
c) El mero tenedor de la cosa: El art. 1910 define la tenencia cuando una persona, por sí,
o por medio de otro, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como
representante del poseedor. Asimismo, se introduce una novedad, que es la figura del
"servidor de la posesión" que es una forma especial de tenencia. Así, en la segunda parte
del art. 1911 CCCN se expresa: "quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama en este código, servidor de la
posesión".
d) Los herederos: pueden intervenir en el proceso de daños los herederos de las
personas legitimadas de la acción resarcitoria de un daño patrimonial, y tratándose del
daño moral, la transmisión de la acción queda supeditada a que la misma hubiese sido
entablada en vida por el causante (art. 1741 CCCN).
e) El usufructuario y el usuario: incluye los supuestos de tenencia vinculada a un
derecho real de uso o de usufructo. En ambos supuestos se reconoce la nuda propiedad
en cabeza de otro sujeto, pero mientras que en el derecho real de uso, el titular está
facultado para el aprovechamiento personal de la cosa, el usufructo incluye además la
posibilidad de arrendar o ceder onerosamente el uso de la misma, percibiendo los frutos
civiles que produzca(6).

28
f) El acreedor hipotecario: al que queda equiparado el acreedor prendario para el
supuesto de automotores.
En suma, se advierte que el ordenamiento jurídico otorga titularidad de la acción
resarcitoria a favor de ciertos sujetos que ostentan la calidad de damnificados aparentes;
por ejemplo, ser el usuario de la cosa al momento del hecho. Resulta entonces que la
titularidad del derecho a la reparación por daños causados a las cosas, corresponde a toda
persona que ha sufrido por el hecho, ya sea directa o indirectamente, comprendiendo al
dueño de las mismas, al poseedor, al tenedor (locatario, comodatario o depositario), al
usufructuario o el usuario, etc.
A continuación se analizarán las particularidades que presentan algunos de los
mencionados supuestos.

2.1. El dueño
El dueño es el legitimado "natural" para accionar en reclamo de los daños sufridos por su
automotor, debiendo revestir y acreditar dicha calidad como existente al momento del
acaecimiento del siniestro.
La titularidad dominial se adquiere en materia de automotores a partir de la inscripción
registral, pues el art. 1º del decreto-ley 6582/58, dispone que la transmisión "sólo producirá
efectos, entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el
Registro de Propiedad del Automotor". Del texto de la norma se desprende que la
inscripción tiene carácter constitutivo de derecho, de modo tal que se es dueño, con
relación a terceros y a las partes mismas, a partir de la inscripción de la transmisión de
dominio en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor.
El principio general es que, acreditado el carácter de dominus, el sujeto se encuentra
legitimado para reclamar los daños materiales sufridos por su automotor, la desvalorización
venal, la privación de uso, el daño moral, etc. Sin perjuicio del principio esbozado, puede
suceder que el dueño carezca de legitimación para reclamar ciertos rubros
indemnizatorios. Esto sucede, por ejemplo, cuando la aseguradora paga la indemnización
al dominus, pues se transfiere a la primera su acción resarcitoria, de modo tal que el dueño
sólo conserva legitimación por aquella parte del daño que no fue cubierta por la
mencionada aseguradora. También puede suceder que el dueño haya cedido la acción
indemnizatoria, o bien que hubiera alquilado el automotor y por lo tanto no se justifique su
reclamo por privación de uso.

2.2. Tenedor o poseedor del automotor


No se discute la legitimación del usuario, pero suscita discrepancias si por su mera
condición de tal, se encuentra habilitado para reclamar todos los rubros indemnizatorios
que le corresponden al dueño.

29
Si bien la indemnización por privación de uso del automotor es susceptible de ser
reclamada por el usuario —quien incluso puede excluir al dueño en este rubro si gozaba de
la facultad exclusiva de uso del vehículo—, se cuestiona si además puede reclamar otros
daños patrimoniales.
Al respecto, existen diversos criterios: algunos justifican el reclamo por el mero carácter
de usuario, otros entienden que sólo se encuentra legitimado para reclamar determinados
rubros indemnizatorios, y por último, hay quienes sostienen que el siempre debe demostrar
que ha sufrido un daño, por ejemplo, que ha pagado la reparación del vehículo, en cuyo
caso lo relevante es su calidad de pagador.
En efecto, quienes reconocen la amplitud del derecho del usuario, entienden que se
presume que el daño provocado a la cosa lesiona un interés propio de los sujetos
mencionados por el art. 1772 del CCCN, salvo prueba en contrario, de modo que en
principio es suficiente que el usuario acredite su condición de tal a fin de reclamar por los
daños sufridos. También si tiene la cosa con el deber de responder por ella, en cuyo caso,
se encuentra legitimado para accionar en ausencia del dominus.
Por el contrario, quienes se inclinan por la postura restrictiva, entienden que el tenedor o
poseedor no propietario sólo puede reclamar tal reparación si el daño ha implicado un
perjuicio real a su patrimonio (verbigracia, probar que pagó el costo de las reparaciones por
las que acciona y el desinterés del titular registral en la prosecución de la indemnización,
etcétera).
Por nuestra parte, coincidimos con aquella corriente que entiende que para que el
tenedor o poseedor pueda ejercer su acción, no es necesario que pruebe que tiene que
responder ante el dueño, máxime si acredita que no existe riesgo de que éste pretenda
efectuar similares reclamos (instrumentos privados, testigos que acrediten su carácter de
usuario, tener el vehículo asegurado a su nombre, etcétera).

2.3. Otros sujetos con legitimación activa


La enumeración de los legitimados activos relacionados en el art. 1772 CCCN no es
taxativa, pues tiene derecho a la indemnización todo sujeto damnificado o con interés
suficiente para promover la acción, como el subrogatario o el cesionario.
Caso de quien paga por subrogación: el derecho de subrogarse corresponde a ciertos
terceros que pagan, e implica la facultad de demandar en juicio; se incluye a quienes
pagaron la reparación del daño, por ejemplo, cuando un tercero abona al tallerista el costo
de la reparación del vehículo, y a la compañía aseguradora (art. 80 de la ley 17.418), que
paga al damnificado, y luego se subroga el derecho de accionar contra el tercero
responsable. Recordamos que la víctima conserva la acción por los perjuicios sufridos y no
cubiertos por la aseguradora, a fin de lograr la reparación integral del daño.
Caso del cesionario: tratándose de un daño patrimonial, la acción indemnizatoria puede
ser transmitida por actos entre vivos mediante la cesión de derechos.
No podemos dejar de mencionar a "quienes estén expuestos a una relación de
consumo" que, a pesar de estar protegidas en la CN (art. 42), y en la Ley de Defensa del
Consumidor Nº 24.240 (ref. 26.361), ha sido suprimida por el Código Civil y Comercial de
la Nación, modificando asimismo la Ley de Defensa del Consumidor.

30
Se trata de una norma inconstitucional y regresiva de los derechos de las personas.
Remitimos a lo desarrollado en el cap. 8 "Responsabilidad de las fábricas de automotores",
acápite 2.4.

3. LEGITIMADOS PASIVOS EN LOS ACCIDENTES DE AUTOMOTORES


Conforme lo dispuesto en el segundo párrafo del citado art. 1758 CCCN, la
responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, recae sobre su
"dueño o guardián" en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre
ellos pudieran corresponder(7).
En efecto, las responsabilidades concurrentes del dueño y del guardián que surgen del
art. 1757 CCCN, han llevado a concluir que no se trata de un supuesto de responsabilidad
alternativa, ya que no se está en presencia de una única obligación resarcitoria a cargo del
dueño o del guardián de la cosa, sino de dos obligaciones distintas que no se confunden
entre sí, pues aunque tienen un mismo acreedor —el damnificado— y un mismo objeto —
la reparación del daño—, difieren en cuanto a la causa, que en un caso es el título de
dominio sobre la cosa dañosa y en el otro, la guarda de dicha cosa. Esta disparidad de
causas pone en evidencia que no se trata de una única obligación, sino de dos
obligaciones distintas, cuya concurrencia está dada por la identidad de acreedor y de
objeto(8).

3.1. Dueño
Con anterioridad a la sanción del decreto ley 6582/58, el régimen automotor estuvo
sometido a lo normado por el Código Civil, que en su artículo 2412 regula la propiedad de
las cosas muebles. Sin embargo, a partir del dictado de la mencionada normativa, se
estableció un sistema de inscripción registral constitutiva(9), en virtud del cual la
transmisión sólo produce efectos entre las partes y frente a terceros desde la fecha de
inscripción (art. 1º del decreto-ley 6582/58), siendo irrelevante, en principio, la mera
entrega de la posesión.
El CCCN ratifica tal concepto en el art. 1892 que se que se refiere al "título y modo
suficientes" para adquirir derechos reales, de un párrafo que dice: "La inscripción registral
es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho
así lo requiera".
En el art. 1893 CCCN, sobre oponibilidad, se expresa: "Si el modo consiste en una
inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la
oponibilidad del derecho real".
En el art. 1895, párrafo 2º, CCCN se recepta la tendencia jurisprudencial al establecer
que "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor
de quien la invoca". La novedad, es que agrega en un tercer párrafo lo siguiente:
"Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de

31
quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la
cosa registrable y éstos no son coincidentes".
De este modo, responde por los daños ocasionados a terceros, quien resulte propietario
del automotor conforme la inscripción registral, sin importar que hubiera celebrado un
contrato de compraventa y entregado la posesión del bien a otra persona con anterioridad
al accidente o que el adquirente hubiese tomado a su cargo el resarcimiento de todo daño
que se pudiese causar con el vehículo, pues dichos extremos son inoponibles al
damnificado.
La inscripción registral del automotor no sólo confiere la calidad de dueño, sino que
implica la asunción del riesgo de que si se causa un daño con el vehículo, el titular de
dominio será responsable frente a la víctima, independientemente —en principio— de
quien lo conduzca.
Ahora bien, la subsistencia de la responsabilidad del titular registral que con anterioridad
al hecho ilícito vendió y transmitió la posesión a un tercero, dio origen a una polémica tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia.
Una corriente jurisprudencial anterior a la reforma introducida por la ley 22.977 entendió
que el articulado del decreto-ley 6582/58 establecía una presunción iuris tantum de
propiedad, de modo tal que el titular registral del automotor podía liberarse de
responsabilidad acreditando que lo había enajenado y transmitido la posesión al
adquirente con anterioridad al hecho dañoso(10). De este modo, la Cámara Nacional
Especial en lo Civil y Comercial, en su plenario del día 18 de agosto de 1980 en los autos
"Morrazo c. Villareal" adscribió a esta postura(11).
A fines de 1983 se sancionó la ley 22.977 —que entre otros—, modificó el texto del art.
27 del dec.-ley 6582/58, que actualmente reza: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el
transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con
el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho
que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo
tradición del automotor, se reputará que el adquiriente o quienes de este último hubiesen
recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el
carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado
contra su voluntad...".
En rigor de verdad, se mantiene la responsabilidad civil del titular registral hasta tanto se
inscriba la transferencia(12), con la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante la
comunicación al Registro de la Propiedad del Automotor de que hizo tradición del vehículo
a su comprador(13). La ley reputa que éste o quienes hubieren recibido de él, el uso, la
tenencia o la posesión del rodado, revisten para el titular dominial el carácter de terceros
por quienes no debe responder(14). Asimismo, la inscripción de la denuncia de tradición
implica la revocación de la autorización para circular con el automotor, una vez transcurrido
el plazo de diez días de efectuada la transferencia sin que el comprador hubiese
peticionado la inscripción registral (art. 15, reformado por ley 22.977). Por último, tal
comunicación importa el pedido de secuestro del vehículo, "si en un plazo de treinta días el
adquirente no iniciare" el trámite de inscripción de la nueva titularidad dominial (art. 27,
primer apartado in fine, reformado por la ley 22.977).
En síntesis, el régimen actual establece como regla general la responsabilidad civil del
titular registral del automotor en su carácter de dueño de la cosa, en consonancia con la
responsabilidad objetiva que prevén los arts. 1757 y 1758 del CCCN y el carácter
constitutivo de la inscripción registral en materia de automotores. Por su parte, las
eximentes constituyen la excepción y son de interpretación

32
restrictiva, lo cual implica que en caso de duda debe sostenerse la responsabilidad del
titular dominial.
De lo expuesto se deriva que mientras el vehículo no sea inscripto a nombre del
adquirente, el enajenante sigue siendo su propietario, pero si efectuó la denuncia de
tradición —denominada también denuncia de venta—, no responde por la obligación
establecida por los arts. 1757 y 1758 del CCCN(15).
La denuncia de venta que viabiliza la liberación de responsabilidad civil del titular
registral, consiste en la presentación en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor de
un formulario en el cual se comunica que se ha efectuado la tradición del vehículo. Como
se ha expuesto, dicha comunicación implica la revocación de la autorización para conducir
otorgada a favor del adquirente si éste no solicita la inscripción dentro de los 10 días de
celebrado el acto, reputándose que dicho adquirente y quienes de él hubieran recibido la
cosa, son terceros por el cual el titular registral no debe responder, y que la cosa fue usada
contra su voluntad, configurándose los supuestos eximentes del art. 1758 del CCCN(16).
En el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 9 de septiembre de 1993, en autos
"Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo P. y otra"(17), se estableció que después de
la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ya no se mantiene la
doctrina del plenario "Morrazo c. Villareal". En este sentido, y reiterando lo expuesto, el
titular registral seguirá siendo responsable civil por los daños que cause su vehículo
transferido a otro, si previamente no ha comunicado dicha transferencia al Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor.

3.1.1. Ausencia de denuncia de venta


Deseamos profundizar el análisis del supuesto en el cual el propietario transfiere la
guarda del automotor a un tercero sin registrar la transferencia dominial y sin tampoco
efectuar la denuncia de tradición o venta prevista en el art. 27 del decreto- ley 6582/58
(modif. por ley 22.977).
Al respecto, la corriente mayoritaria entiende que la única forma de eximición de
responsabilidad civil del titular registral frente a terceros por los daños sufridos con
intervención del automotor, es la referida denuncia de venta, y, por lo tanto, si el
propietario no la ha efectuado, deberá responder en los términos del art. 1757/1758 del
CCCN(18).
Por el contrario, otra corriente sostiene que el dueño puede exonerarse de
responsabilidad si demuestra fehacientemente que antes del hecho dañoso había
enajenado el vehículo y se había desprendido de su guarda. Para arribar a esta solución,
se argumenta que con anterioridad al suceso, el titular registral había dejado de contar con
un poder efectivo e independiente de dirección para impedir que con la cosa se pueda
ocasionar un daño(19).

33
3.2. Guardián
El dueño es el guardián natural de la cosa, pues la misma está sometida a su voluntad y
acción. El art. 1758 del CCCN atribuye al guardián las consecuencias del riesgo creado, es
decir, la reparación del daño causado. Se define al guardián "a quien ejerce por sí o por
terceros el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella".
Existen diversas posturas adoptadas sobre tal concepto, pues la doctrina ha dividido sus
aguas adscribiendo a distintos criterios, mientras que la jurisprudencia suele
complementarlos entre sí(20).

3.2.1. Guarda material


Desde esta perspectiva, es guardián quien tiene materialmente la cosa en su poder,
detentándola o sirviéndose de la misma, con la posibilidad de ejercer de hecho su
dirección y vigilancia. En este sentido, es guardián el conductor de un automóvil, por ser el
detentador material de aquél.

3.2.2. Guarda provecho


Desde esta perspectiva, es guardián quien usa, aprovecha y obtiene de la cosa un
beneficio o utilidad patrimonial o personal. Algunos autores agregan que para que el sujeto
revista tal calidad, debe además tener el poder jurídico de dirección(21). En tal sentido, es
guardián quien tiene un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y se
sirve de ella recibiendo un beneficio personal o económico.
Se critica dicha posición porque en numerosas situaciones el sujeto que se sirve de una
cosa no obtiene provecho alguno de su utilización, por ejemplo, en el caso del transporte
benévolo o de cortesía(22).

3.2.3. Guarda jurídica


La doctrina francesa desarrolló el concepto de guardia jurídica, que considera guardián
a quien en virtud de su relación con la cosa, tiene sobre ella un derecho o poder
jurídico de dirección. Puede que este derecho lo ejerza por medio de un dependiente o
bien que ni siquiera utilice la cosa, circunstancias éstas que no hacen perder su carácter
de guardián(23). Según este criterio, la guarda consiste en un poder de discreción o de
fiscalización que legítimamente tiene una persona y que no pierde ni aun cuando le
quitaran la cosa, pues ejerce una autoridad de derecho sobre la misma.

34
En este sentido, aunque no se detente de manera directa la disposición material de la
cosa dañosa, el sujeto tiene la obligación impuesta por ley de cuidar la misma e impedir
que cause daños(24).
A su vez, este guardián puede transmitir su derecho a otro sujeto, mediante la figura de
la locación, del depósito, del comodato, etc., en cuyo caso el adquirente de tal derecho
pasa a detentar el carácter de guardián.
La crítica a dicha tesitura advierte que se deja al margen del concepto de guardián el
poder material que se ejerce sobre la cosa y que la consecuencia de su aplicación llevaría a
que el ladrón no fuera responsable de los daños causados con el vehículo robado, solución
que contradice al principio de justicia imperante en nuestra legislación.

3.2.4. Guarda intelectual o poder de mando


La jurisprudencia francesa advirtió que el hecho de ser desplazado en el poder de uso,
vigilancia y dirección de la cosa, entrañaba la pérdida de la calidad de "guardián".
Desde esta posición se afirma que no es necesaria la existencia de un
derecho que justifique el poder que el sujeto ostenta sobre la cosa, pues la figura del
guardián ha sido elaborada para atribuirle deberes frente a terceros damnificados. En tal
entendimiento, para determinar la calidad de guardián no basta la mera detentación material
de la cosa, sino que se debe ejercer de hecho un poder independiente de dominio, dirección
y contralor sobre ella(25). En este sentido, el ladrón del automotor es considerado guardián
del mismo y por lo tanto, responsable frente al damnificado, dado que no es necesaria la
existencia de una autoridad de iuresobre la cosa.
A ello se suma que, cuando la guarda es ejercida por terceros o dependientes, la
obligación subsiste en cabeza del guardián intelectual, aunque el mismo no esté en
contacto directo con la cosa, desde que está facultado para decidir sobre su destino, vigilarla
y cuidarla(26).
Aclarados estos conceptos, cabe recordar que el art. 1753 CCNN establece:
"Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho
dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal.
La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente".
De lo expuesto se extraen dos pautas para conceptualizar al "guardián": servirse de la
cosa (obtención de un provecho o ventaja) o tener el uso, la dirección y el control de la
cosa(27). En efecto, puede decirse que el criterio predominante en doctrina y
jurisprudencia, incluye los conceptos de guarda intelectual —como efectiva dirección de
hecho, ejercida personalmente o por intermedio de otro, con poder de mando sobre la
misma— y de guarda provecho —atribuida a quien se sirve de la cosa, obteniendo un
beneficio o provecho de tal actividad—(28).

35
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci explica que la legislación argentina no recoge un
criterio unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos: aquellos que
tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio, y que cuando "el provecho y la
guarda se superponen, no hay por qué dar prevalencia a una situación sobre la otra. Por el
contrario, hay que estimar que es guardián tanto el que se sirve de la cosa como el que la
tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción 'o' contenida en el artículo"(29). En
efecto, ambas directivas legales no tienen necesariamente que coincidir, sino que en
ciertas circunstancias se admite que una cosa tenga dos guardianes, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere caberle al dueño de la misma.
En síntesis, puede afirmarse que los requisitos de la guarda son:
a) Tenencia material de la cosa, ya sea ejercida por sí o por medio de otro. En este
sentido, el dependiente puede tener cosas para su comitente, por lo cual el guardián es
éste y no aquél(30).
b) Poder fáctico de vigilancia, de gobierno, de control o aprovechamiento de la cosa. El
guardián ejerce un poder de hecho sobre la cosa, con independencia de cualquier derecho
o título que pudiera o no detentar(31). En este sentido, el ladrón — que carece de todo
derecho para detentar la cosa—, es considerado guardián.
c) Ejercicio autónomo e independiente del poder sobre la cosa. Por aplicación de este
requisito, no es guardián quien tiene la cosa bajo su poder pero debe utilizarla de
conformidad con las instrucciones u órdenes impartidas por otro sujeto, ya que en tal
supuesto no existe autonomía ni independencia en el ejercicio del poder. Este requisito es
esencial para determinar que el dependiente que usa la cosa del principal, no es guardián
de ella(32).
Lo cierto es que con la nueva redacción del art. 1758 del CCCN, se entiende que existe
"una responsabilidad indistinta, concurrente o conexa del dueño o del guardián, con
relación al damnificado. Lo cual posibilita a este último poder dirigir su acción por el todo,
contra cualquiera de aquéllos"(33). Ello implica que la responsabilidad del dueño y del
guardián es concurrente, de modo que ambos responden frente al damnificado, que puede
demandar a uno u otro, o bien a ambos(34), sin perjuicio de las acciones de regreso (art.
840 CCCN).

3.2.5. Supuestos de transferencia de la guarda


Existen diversos supuestos en los cuales se transfiere la guarda, a continuación se
efectuará un somero repaso sobre los casos más habituales.
3.2.5.1. Poseedor
En nuestro ordenamiento jurídico existe posesión cuando "una persona, por sí o por
medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de
un derecho real" (art. 1909 CCCN). En cambio en la tenencia, el sujeto reconoce la
propiedad en otro (arts. 1910 y 1911 CCCN).
En materia automotor, es posible que existan poseedores que no son considerados
dueños por no estar inscriptos como tales en el Registro de la Propiedad Automotor. En
tales supuestos, aunque el adquirente que recibió la tradición del vehículo no puede ser
demandado como dueño porque el mismo no

36
estaba inscripto a su nombre al momento del evento dañoso, sí puede serlo como
guardián, pues al revestir la calidad de poseedor está facultado para ejercer un poder
autónomo de dirección y cuidado sobre el automotor, y de usarlo y gozarlo en su propio
provecho o beneficio(35).
3.2.5.2. Tenedor o servidor de la posesión (arts. 1910 y 1911 CCCN)
Dentro del supuesto bajo análisis se incluyen los contratos de locación de cosas, de
comodato y de depósito, en los cuales quien recibe la cosa, reconoce en otro la propiedad
de la misma y asume —entre otras obligaciones—, la de restituirla oportunamente a su
dueño. También quedan incluidos el usufructuario y el usuario, aun cuando el derecho de
éstos sea real y no personal como los anteriores.
En el contrato de locación, existe transferencia de la guarda al locatario, quien está
facultado para usar y gozar del bien de conformidad con lo pactado y con el destino normal
de cosa.
El comodatario también es guardián, siempre que exista un contrato por medio del cual
el comodante haya perdido la posibilidad de vigilar y controlar efectivamente el vehículo(36).
El usufructuario tiene un derecho real para usar y gozar de la cosa de otro (arts. 2129 y
concs. del CCCN), es decir, cuenta con la facultad de servirse de ella y ejercer el poder de
dirección; por ello es considerado su guardián.
3.2.5.3. Empleados y demás dependientes del dueño o guardián
El dependiente —en principio— no es considerado guardián, pues la relación de
dependencia excluye el poder autónomo de dirección que caracteriza a la guarda; ello
siempre que el empleado no hubiera excedido las funciones encomendadas y causare el
daño empleando el vehículo sin conocimiento o contraviniendo órdenes de su empleador.
En este supuesto, sí es considerado guardián(37), ya que no sólo controla y vigila el
automotor, sino que lo usa para sí(38).
Por otro lado, debe destacarse que puede existir responsabilidad personal del
dependiente si el hecho fue causado por su propia culpa, aplicándose respecto a éste lo
dispuesto respecto del factor subjetivo de reparación.
3.2.5.4. Tallerista y garajista
Tanto el tallerista como el garajista del automotor, en principio son considerados
guardianes del vehículo, subsistiendo la responsabilidad también del propietario, tanto
cuando el propietario o poseedor le entrega el vehículo para su reparación y él lo emplea
en su propio provecho, o si el daño se produjo mientras el tallerista conducía el automóvil
para someterlo a una prueba necesaria para verificar la efectividad de los arreglos(39).
3.2.5.5. Ladrón
Por el uso ilegítimo del automotor el ladrón no pasa a detentar la condición de guardián,
es un tenedor fáctico, ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere caberle al dueño
(o al entonces guardián) si facilitó la desposesión por su imprudencia o negligencia.

3.3. Supuesto de sucesivas enajenaciones

37
Se presenta una situación particular cuando luego de efectuada la denuncia de tradición
o venta que libera de responsabilidad al titular registral, el denunciado ante el registro como
adquirente del automotor, efectúa la enajenación del vehículo a un tercero, y en tales
circunstancias, se produce el hecho ilícito.
En relación al titular registral —reiteramos—, la denuncia de venta opera como un
eximente de responsabilidad.
Por otra parte, puede válidamente afirmarse que el último adquirente del automotor —
quien ostenta su tenencia o posesión—, reviste la calidad de guardián en los términos del
art. 1758 CCCN, pues lo tiene bajo su cuidado, gobierno y control y se sirve útilmente del
mismo(40).
Resta entonces determinar si también es responsable frente al damnificado, el
denunciado registralmente como adquirente del automotor, que luego lo transfirió a un
tercero y le entregó la tenencia o posesión con anterioridad al hecho ilícito.
A fin de esclarecer el asunto, resulta interesante la doctrina que emana de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, que con el voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci —al que adhirieron los Dres. Carlos Moyano y Fernando
Romano— resolvió la cuestión aplicando lo dispuesto por la ley 22.977 que modificó el
decreto ley 6582/58, en armonía con el anterior art. 1113 del Cód. Civil, y en consecuencia,
decidió que en virtud de la normativa vigente, la única solución posible era decretar la
irresponsabilidad del denunciado registralmente (adquirente no propietario o poseedor
registral) que transfirió a un tercero (poseedor no registral) el automotor, entregando la
posesión o tenencia con anterioridad al hecho productor del daño(41).
Los argumentos de la prestigiosa magistrada fueron básicamente los siguientes:
a) Efectuando una interpretación gramatical de lo dispuesto por el art. 27 del decreto-ley
6582/58, modificado por la ley 22.977, se advierte que "no hay nada en la ley que permita
sostener que el denunciado es 'dueño', ni se coloca en su situación jurídica, pues, insisto,
la ley 22.977 mantuvo el sistema constitutivo de adquisición del dominio de los
automotores".
b) El responsable es el guardián del automotor, conforme las pautas del art. 1113 del
Cód. Civil. La noción de guardián comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de
vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y los que se sirven de ella obteniendo un
provecho, comodidades, ventajas de cualquier índole, un beneficio económico o jurídico,
etc.(42).
Según el criterio sentado por la magistrada, no puede considerarse guardián al
denunciado inscripto que a su vez ha enajenado la cosa a un tercero, pues ninguna
disposición legal le impone el deber de custodia ni tiene la posibilidad de cuidar ni dirigir al
automotor. Dicho sujeto, al transmitir la cosa a un tercero, entregándole la posesión o
tenencia, pierde el poder de control, gobierno y dirección de la cosa, a la vez que deja de
servirse de ella. La condición de guardián pasa entonces al nuevo adquirente.
c) La ley 22.977 no establece ningún mecanismo por el cual el "poseedor registral" deba
también efectuar la denuncia de venta o de tradición para liberarse de responsabilidad. La
ley no exige que toda nueva transmisión deba ser comunicada al registro como requisito
para eximir de responsabilidad al denunciado como poseedor registral. En efecto, el art. 27
de la mentada norma al mencionar al "transmitente" se refiere siempre al titular registral, ya
que los sucesivos adquirentes son simplemente calificados como terceros por quien el
"transmitente" no debe responder.

38
En consecuencia, no siendo dueño ni guardián del automotor al producirse el hecho
ilícito, la legitimación pasiva del denunciado registralmente se disuelve, y se traslada al
último adquirente, quien tenía la guarda del mismo al momento de la consumación del
hecho.
d) Aun cuando se admitiera que el denunciado registralmente es el poseedor de la
cosa, y por ende guardián, dicha presunción sería en el mejor de los casos, iuris tantum.
e) En síntesis, y a diferencia del titular registral, el guardián del automotor responde
como tal sólo si reunía esa calidad al momento del hecho dañoso, pero no si había dejado
de tener la guarda de la cosa con anterioridad.

3.4. Responsabilidad por el hecho propio del conductor


Es posible que el conductor, aun sin ser dueño ni guardián del vehículo, ni tampoco
dependiente de alguno de dichos sujetos, deba responder por su propia imprudencia o
negligencia, siendo de aplicación lo dispuesto por los arts. 1717 y 1718 del CCCN para los
supuestos de responsabilidad por el hecho propio. Deber recordarse que el factor de
atribución es en tal caso subjetivo, y la carga de la prueba de la culpa del presunto autor-
conductor está a cargo de quien la alega.
De este modo, el damnificado tiene derecho para demandar la reparación contra el
autor directo del daño (conductor) o los responsables indirectos (terceros civilmente
responsables, dueño y guardián), ya sea en forma conjunta o sucesiva. Se trata de
obligaciones "concurrentes" o "conexas", que son varias y distintas pero que están
vinculadas en virtud de poseer el mismo objeto y existir a favor del mismo acreedor(43).

3.5. Eximentes de responsabilidad

3.5.1. Eximentes generales de responsabilidad civil


Se configura un factor eximente cuando se destruye alguno de los presupuestos de la
responsabilidad civil, como la antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y relación de
causalidad entre éste y el hecho humano o de la cosa.
Le incumbe al accionante acreditar la existencia del daño, la conexión causal entre la
cosa y el daño, y la calidad de dueño o guardián del demandado. No es necesario en
cambio establecer la falta de autoría del hecho dañoso, porque ello es lo que se presume
mientras no se pruebe lo contrario(44).

39
3.5.2. Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa
Son causas de liberación de responsabilidad, el hecho del damnificado (art. 1729) el caso
fortuito o fuerza mayor (art. 1730) y el hecho de un tercero por quien no se debe responder
(art. 1731). Asimismo, el art. 1757, 2º párrafo establece que el dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En conclusión, para liberarse de responsabilidad, debe acreditarse la interrupción del nexo
causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño sufrido por el damnificado.
3.5.2.1. Hecho del damnificado:
Preferimos el termino culpa de la víctima como en la anterior redacción del art. 1113
Cod. Civil, por ser más protectivo de la víctima. Se ha pretendido generar una eximente
que siempre se va a producir, pues si no hay hecho de la víctima, no hay relación de
causalidad.
La culpa de la víctima constituye un factor eximente de responsabilidad cuando su
conducta produce la ruptura del nexo causal, de modo tal que el daño obedece al propio
obrar reprochable del damnificado y no a la conducta del agente o al riesgo o vicio de la
cosa que intervino en la causación de aquél. En este sentido, en reiteradas oportunidades
nuestros tribunales han dicho que tratándose de un peatón, la culpa de la víctima sólo es
relevante para eximir de responsabilidad al dueño o guardián del automotor cuando es
grave o ha sido determinante en la producción del hecho(45).
Cuando la conducta de la víctima fractura la relación de causalidad, el daño encuentra
su explicación adecuada en un acto de aquélla, y no en el vicio o riesgo de la cosa: el
agente se perjudica a sí mismo. (46). En consecuencia, acreditada tal eximente, se
destruye total o parcialmente la presunción de responsabilidad prevista por los arts. 1757 y
1758 del CCCN).
Tal como se ha expuesto, para eximir de responsabilidad totalmente al dueño o
guardián de la cosa riesgosa que materialmente provocó el daño, es necesario que la
culpa de la víctima haya configurado la única causa, revistiendo su conducta los caracteres
de imprevisibilidad o inevitabilidad propios del caso fortuito(47). Así lo ha establecido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, al indicar que la culpa de la víctima con aptitud
para cortar el nexo de causalidad, debe aparecer como la única causa del daño y revestir
las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza
mayor(48).
La culpa de la víctima puede también actuar con menor intensidad en la ocurrencia del
daño, concurriendo con el riesgo o vicio de la cosa, en cuyo caso debe establecerse en
qué medida su conducta contribuyó en la producción del resultado. Es por ello que en este
supuesto, la eximición del dueño o guardián será parcial, reflejándose en la disminución de
la obligación indemnizatoria por existir concurrencia de causas: la conducta de la víctima y
la actuación de la cosa riesgosa(49).
Cuando el damnificado es un peatón en estado de ebriedad, algunos fallos no excluyen
la culpa concurrente del conductor del vehículo si ella surge de los

40
elementos probatorios traídos al proceso (falta de dominio del vehículo, no disminución
de la velocidad al llegar a una intersección, etc.)(50).
No debe soslayarse que en las zonas urbanas, el peatón se encuentra con una
infraestructura deficiente, veredas angostas y rotas, obstáculos provenientes de obras en
construcción o de carga y descarga de mercaderías, etc., lo cual dificulta su tránsito y lo
lleva a invadir la calzada en zonas no permitidas. Dicha irrupción es un hecho habitual en
las zonas céntricas de las grandes urbes, en las cuales las veredas son aún más angostas
de lo común.
El criterio jurisprudencial mayoritario entiende que el peatón distraído constituye una
contingencia habitual en el tránsito(51), y en consecuencia, previsible para los conductores
de automóviles, quienes se encuentran obligados a extremar las medidas de precaución y
a mantener en todo momento el debido dominio del rodado, de forma tal de sortear a
tiempo dichas contingencias. En este sentido, se entiende que también son en principio
previsibles las vacilaciones en la marcha, los apartamientos de la senda peatonal, la
lentitud en el cruce, etcétera.
Cuando se circula cerca de paradas de colectivo, en las cuales se produce el ascenso y
descenso de pasajeros, o de ferias, colegios, plazas o centros comerciales, con mayor
razón la irrupción del peatón es previsible, y los conductores deben estar atentos para evitar
eventuales accidentes(52).
Ahora bien, es menester distinguir entre el cruce realizado por la senda peatonal o fuera
de ella. En el primer caso, el peatón goza de prioridad de paso pues se desplaza por un
sector de la calzada reservado a tal fin(53). Obviamente, su conducta puede calificarse de
culpable si intenta el cruce por la senda peatonal cuando no estaba habilitado para hacerlo,
ya sea por las instrucciones impartidas por un agente de tránsito o por la luz del semáforo.
En este último caso, la jurisprudencia se encuentra dividida a efectos de determinar la
responsabilidad de los sujetos intervinientes.
En el segundo supuesto, en el cual el peatón circula fuera de la zona de seguridad, la
jurisprudencia también es controvertida en cuanto a si tal conducta puede consagrar una
eximición total o parcial de responsabilidad para el sindicado como responsable(54).
Entendemos que la mera presencia de un peatón en la calzada en principio no es
suficiente para determinar la liberación de responsabilidad del agente productor del daño,
pues en realidad, entre los peatones hay personas ancianas, con dificultades en la vista o
en el andar, etc.; dicha situación es conocida por todo conductor e implica que deba
extrema las precauciones en su circulación vehicular.
En un sentido amplio, se ha decidido que aun cuando la víctima cruzara por un lugar no
habilitado, tal circunstancia no releva per se de responsabilidad al automovilista(55),
máxime cuando pudo observar al peatón con anterioridad al accidente y tuvo tiempo
suficiente para hacerle señas con luces y bocina, pues en tal caso debe aminorar la
marcha o detenerla, o bien efectuar una maniobra idónea para no atropellarlo(56). Lo
expuesto no impide que el dueño o guardián pruebe el comportamiento imprevisible e
inevitable del peatón, que lo torne en el culpable exclusivo del accidente.
Consideramos que la solución justa se alcanza ponderando las circunstancias de
personas, tiempo y lugar en cada caso concreto, evaluando además si la irrupción del
peatón ha sido intempestiva o imprevisible.
En este sentido, debe recordarse que los peatones tienen prohibido circular por las
autopistas y semiautopistas, y su aparición en la misma supone no sólo un grave

41
riesgo para su vida, sino también un peligro para la integridad de los automovilistas. En
efecto, la aparición imprevista de un sujeto a pie en dichas arterias, inclusive en rutas,
configura un obstáculo difícil de prever y sortear(57).
3.5.2.2. Hecho de un tercero por quien no se debe responder
El supuesto bajo análisis suele plantearse en los accidentes múltiples, cuando
intervienen dos o más automotores. Se señala que "tercero" es aquel que no tiene
vinculación ni con el responsable ni con la víctima, es una persona ajena a ambos(58).
Lo cierto es que el sindicado como responsable se exime de responsabilidad cuando la
causa adecuada del daño está en el obrar de un tercero y no en la cosa riesgosa. Claro
está, la conducta del tercero no debe ser imputable al dueño o guardián, quienes deben
haber actuado como meros elementos pasivos en la causación del daño. Se trata de una
situación en la cual el tercero opera como condicionante-determinante, de tal forma que
desplaza hacia él la atribución de responsabilidad(59).
Es tercero por quien no se debe responder, quien no usa la cosa riesgosa —pero su
conducta opera como causa activa del daño—, o bien quien la utiliza contra la voluntad
expresa o tácita de su dueño o guardián.
El concepto de tercero por quien no se debe responder excluye a los dependientes(60),
pues se entiende que la excepción de referencia no se aplica en los supuestos de
responsabilidad del principal por los actos dañosos de sus subordinados (art. 1753
CCCN)(61).
Adscribimos a la postura que considera que el damnificado no está obligado a investigar
la mecánica del accidente y puede accionar contra todos o algunos de los intervinientes, sin
perjuicio de las acciones de repetición que puedan posteriormente promoverse entre sí (art.
840 CCCN)(62).
3.5.2.3. Uso contra la voluntad del dueño o guardián
El art. 1758 del CCCN establece que: "el dueño y el guardián no responden si prueban
que la cosa fue contra de su voluntad expresa o presunta".
Trigo Represas afirma que "lo que en realidad sucede es que desde el momento que
otra persona está usando la cosa contra la voluntad del dueño o guardián, éstos se ven
privados por tal motivo de la posibilidad de servirse y aprovechar de dicha cosa; por lo que
entonces 'stricto sensu' dejan de revestir ya la calidad de 'guardianes' de la misma en el
sentido del texto legal, siendo por eso que cesa su responsabilidad por los daños que la
cosa pudiese ocasionar"(63).
Existe desplazamiento de la calidad de dueño por el uso contra su voluntad, y se da
cuando en casos de emergencias las fuerzas de seguridad utilizan el vehículo, por
configurar tal situación un hecho irresistible para el titular dominial (art. 1730 CCCN).
La razón justificante de la eximición de responsabilidad del dueño o guardián, es que
éstos han perdido el poder de mando o dirección que tenían sobre la cosa. En definitiva,
han sido desplazados sin culpa de la guarda del automotor.
No habrá responsabilidad del dueño o guardián en los supuestos de robo o hurto de la
cosa, salvo que hubiese existido culpa del propietario o del guardián en el
desapoderamiento, pues la eximición sólo es viable si no medió culpa en la guarda.
El supuesto de abuso de confianza, cuando la cosa es dada para una finalidad
determinada y es utilizada para otra distinta, como por ejemplo el tallerista a quien

42
se le deja el vehículo para su reparación y sale con él a dar un paseo, aprovechando abusivamente el
bien confiado, ha dado lugar a interpretaciones diversas.
Un sector considera que el tallerista asume de modo excluyente la guarda del rodado,
es el único responsable y no compromete al dueño del automóvil por el daño que hubiera
causado a terceros, no así en cambio cuando el tallerista provoca un daño con su vehículo
cuando lo conducía a fin de probar su correcto funcionamiento, por no configurarse un "uso
contra la voluntad".
Para otro sector, que compartimos, ninguno de los dos supuestos constituye una
eximente en tanto que la entrega lo ha sido en forma voluntaria.
Reiteramos que el dueño o guardián no deben haber actuado culposamente en el
desplazamiento de la guarda, como por ejemplo, dejando las puertas abiertas o las llaves
puestas en el vehículo estacionado, pues en tal supuesto, responden igualmente ante la
víctima.
Asimismo, en principio no libera la responsabilidad del dueño o guardián que la cosa
haya sido utilizada por el cónyuge, por un pariente y mucho menos por un copropietario.
3.5.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor
Otro eximente de responsabilidad de análisis doctrinal y aplicación jurisprudencial es el
caso fortuito externo a la cosa, que desplaza lisa y llanamente al hecho del hombre.
Como explica Trigo Represas, "debe admitirse como eximente de responsabilidad al caso
fortuito o fuerza mayor exterior de la cosa, en tanto sea éste la única causa del perjuicio y
no un mero factor concurrente con el hecho de la cosa. Ello es así, en razón de que si el
'casus' es exterior a la cosa, el daño habrá de resultar en realidad de esa causa ajena y no
del vicio de la cosa, que es lo único específicamente contemplado en esta parte del nuevo
texto del art. 1113 del Cód. Civil"(64).

CAPÍTULO 5 - LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO ENTRE AUTOMOTORES Y


PEATONES. POR MARÍA MARTINETTI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto y marco legal aplicable para los


accidentes de tránsito. 3. Competencia. 4. Accidentes de tránsito en los cuales
interviene un peatón. 4.1. Concepto de peatón. 4.2. Derechos de los peatones.
4.3. Obligaciones de los peatones. 4.4. Regulación jurídica de los accidentes de
tránsito en los cuales resulta damnificado un peatón.

1. INTRODUCCIÓN
Numerosas investigaciones y estudios estadísticos refieren anualmente miles de
muertes en nuestro país, además de lesiones y discapacidades, todas ellas causadas a
raíz de accidentes automovilísticos. El elevado nivel de siniestralidad vial representa
también un fuerte costo económico en el presupuesto de salud, ello

43
sin contabilizar el desembolso efectuado por las aseguradoras en concepto de indemnizaciones.
El problema presenta una gran complejidad, pues abarca la conducta imprudente de
automovilistas y peatones, la falta de controles efectivos y de verificación periódica
vehicular, la deficiente estructura vial y un alto porcentaje de vehículos que circulan sin
seguro, entre tantas otras variables.
Esta tragedia asiduamente se proyecta en la crónica de los medios masivos de
comunicación, y parece reflejarse en la actividad judicial como una patológica epidemia.
Múltiples son las infracciones que conllevan a la producción de los accidentes viales:
violación de las señales de tránsito por parte de peatones y conductores, exceso de
velocidad, circulación en contramano, desplazamiento sin luces reglamentarias ni
cinturones de seguridad, menores en los asientos delanteros, etc., todas ellas sin la
imposición de sanción alguna por parte de la autoridad administrativa.
Es por ello que deviene indispensable trabajar en la prevención de la producción de
siniestros viales, a cuyo fin resulta de vital importancia la educación vial, la cual debe ser
incorporada a todos los niveles educativos.
Asimismo, es necesario un esfuerzo legislativo y administrativo para lograr una
sistematización normativa y funcional, favoreciendo la coordinación y cooperación entre los
distintos organismos estatales, de modo tal que permita ejecutar controles de tránsito
cualitativa y cuantitativamente superiores.
Por su parte, las empresas concesionarias de corredores viales y ferroviarios también
deben asumir su responsabilidad en materia de infraestructura vial, propendiendo a la
construcción de vías de circulación, intersecciones y cruces peatonales seguros.
Por todo ello, insistimos, deben tomarse urgentes medidas con el objeto de proteger la
vida y la integridad física de los peatones, conductores y todos aquellos que utilizan la vía
pública.
A continuación intentaremos el análisis de las disposiciones legales y de la
interpretación judicial respecto de las transgresiones a tales normas, todo ello
considerando las particularidades propias de la materia.

2. CONCEPTO Y MARCO LEGAL APLICABLE PARA LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO


Puede definirse al accidente de tránsito como todo hecho que produce daños en
personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64 de la ley nacional 24.449).
Dentro de tal concepto, se incluyen los daños producidos por la circulación de personas,
animales y vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades vinculadas con el
transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la estructura vial y el medio
ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito, con exclusión de los ferrocarriles (art.
1º de la ley nacional 24.449).
La ley 24.449, modificada por la ley 26.363(1) tiene su ámbito de aplicación en todas las
zonas territoriales en las provincias que pertenecen a la Nación

44
(jurisdicción federal), entre ellas las rutas nacionales que cruzan las provincias, con
exclusión de los ferrocarriles. A ella se han adherido numerosas provincias.
La Provincia de Buenos Aires también adhiere a las leyes nacionales 24.449 y 26.363,
en cuanto no se opongan a las disposiciones de la ley 13.927(2). En la Ciudad de Buenos
Aires, se aplica el Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires (ley
2.148)(3) y en los supuestos en que ésta establezca reglas que contradigan a la ley
nacional 24.449, prevalecerá lo normado por la primera. Asimismo, en los casos en los que
la ley 2148 no haga referencia alguna a cuestiones tratadas en la ley nacional, rige lo
dispuesto por esta última.

3. COMPETENCIA
La ley 21.203 en su reforma al art. 46 del decreto ley 1285/58, estableció que
correspondía a los jueces nacionales especiales en lo civil y comercial, el conocimiento y
decisión de las acciones civiles y comerciales originadas en un accidente de tránsito
(competencia en razón de la materia). Posteriormente, en el año 1988 se dictó la ley
23.637 que unificó la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal y la Justicia
Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, en una única Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal.
Asimismo, con fecha 27 de diciembre de 1990, la Corte Suprema de la Nación decidió
que toda acción originada en un accidente de tránsito debía tramitar ante el fuero civil,
incluso cuando derive de un contrato de transporte terrestre(4).
En cuanto al fuero de atracción, un viejo plenario de la Cámara Especial en lo Civil y
Comercial, estableció que si los accionantes reclaman la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos con motivo de un accidente de tránsito y dirigen su acción contra los
herederos de la persona a quien imputan responsabilidad en la producción de éste, es
competente el juez que entiende en el sucesorio(5).

4. ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS CUALES INTERVIENE UN PEATÓN


Cuando un automóvil embiste a un peatón, nos encontramos ante un típico supuesto de
daño ocasionado por una cosa riesgosa, que da origen a la responsabilidad objetiva del
dueño o guardián (arts. 1757 y 1758 CCCN)(6). El damnificado no necesita probar la culpa
del dueño o guardián, aunque sí el hecho dañoso, mientras que el sindicado como
responsable deberá acreditar alguno de los eximentes que le permitan liberarse total o
parcialmente de responsabilidad.
En los siguientes párrafos se analizará con detenimiento el régimen legal y las
corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que tratan el tema.

45
4.1. Concepto de peatón
Peatón es la persona que se desplaza a pie por una vía pública, caminando o corriendo.
Claramente se encuentra en una situación de inferioridad frente al automotor, y por ello
precisa obtener una mayor protección del ordenamiento jurídico.
Consideramos que deben incluirse los derechos del peatón, de las personas
transportadas y de los propios conductores, dentro de los derechos humanos. En efecto, el
peatón tiene derecho a la vida, a la seguridad y a la integridad física, conforme lo garantiza
la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional,
incorporados con dicha calificación por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna (art. 1º de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros).
Por tal motivo, la ley le otorga el beneficio de la duda y presunciones a su favor en tanto
no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito (art. 64, párr. 3º de la ley
24.449)(7). El beneficio de la duda significa que la participación reprochable del peatón en el
hecho debe probarse de forma categórica o convincente y mientras ello no ocurra, es
merecedora de resarcimiento. Sus infracciones, distracciones y vacilaciones en la marcha
son consideradas —en principio— leves o menores(8). Sin perjuicio de ello, debe tenerse
presente que para circular por la vía pública tanto los peatones como los conductores de
automóviles deben respetar las indicaciones de la autoridad de aplicación, las señales de
tránsito y las normas legales, en ese orden de prioridad (art. 36 de la citada ley).
Asimismo, con relación a los derechos y obligaciones de los peatones establecidos por
la ley nacional de tránsito, a la cual como se ha dejado sentado, adhieren numerosas
provincias, cabe efectuar algunas precisiones, que se desarrollarán en los siguientes
apartados.

4.2. Derechos de los peatones


Los peatones, gozan de los siguientes derechos:
Prioridades de paso: La prioridad de paso del conductor que circula por derecha se
pierde cuando hay peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en
zona peligrosa señalizada como tal. En estos casos el conductor debe detener el vehículo si
pone en peligro al peatón (art. 41, inc. e).
Sendas peatonales: Los peatones tienen derecho a que la detención de los conductores
ante la luz roja en las vías semaforizadas, sea realizada antes de la línea marcada a tal
efecto o de la senda peatonal, evitando luego cualquier movimiento (art. 44 inc. a, 2).
Tampoco está permitido estacionar vehículos sobre dichas sendas (art. 49, inc. b, 3).

46
Prohibiciones en encrucijadas: Los vehículos que arriban a una encrucijada no deben
obstruir el paso legítimo de los peatones, avanzando sobre la bocacalle — aun con
derecho a hacerlo—, si del otro lado de la misma no hay suficiente espacio que permita el
despeje de la encrucijada en cuestión (art. 48 inc. f).
Velocidades especiales: En zonas próximas a establecimientos escolares y deportivos
de gran concurrencia de personas, se establecen límites máximos especiales de velocidad
(art. 51, inc. e, 3).
Condiciones para conducir: Antes de ingresar a la vía pública, los conductores deben
verificar que tanto ellos como sus vehículos se encuentren en condiciones de seguridad de
acuerdo con los requisitos legales (art. 39, inc. a). Además, el conductor debe circular con
cuidado y prevención, manteniendo en todo momento el dominio efectivo de su vehículo,
teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito
(art. 39, inc. b).
Arreglo y construcción de vías públicas u obras de infraestructura: Durante la ejecución
de obras en la vía pública, debe preverse un paso supletorio que garantice el tránsito de
vehículos y personas y no presente perjuicio o riesgo (art. 23).
Obligación para los propietarios de inmuebles lindantes con la vía pública: Cuando la
cantidad de vehículos lo justifique, deben colocarse en las salidas a la vía, balizas de luz
amarilla intermitente para anunciar sus egresos (art. 25, inc. e).

4.3. Obligaciones de los peatones


Conforme lo establecido por los arts. 38 y 44 inc. b de la ley nacional de tránsito 24.449,
los peatones deberán transitar:
En las zonas urbanas: Únicamente por la acera u otros espacios habilitados a ese fin, y
en las intersecciones, por la senda peatonal. Excepcionalmente, para el ascenso y
descenso de los ocupantes del asiento trasero, se puede transitar por la calzada, rodeando
el vehículo.
En las zonas rurales: Los peatones deben transitar por sendas o lugares lo más
alejados posible de la calzada. En caso de que éstos no existan, deben hacerlo por la
banquina en sentido contrario al tránsito del carril adyacente. Asimismo, si transitan de
noche deben portar elementos retrorreflectivos para ayudar a su detección.
Por último, el cruce de la calzada debe hacerse en forma perpendicular a la misma,
respetando la prioridad de los vehículos.
En zonas urbanas y rurales: Si existen cruces a distinto nivel con senda peatonal, su uso
es obligatorio para atravesar la calzada.
En las vías semaforizadas: Los peatones deberán cruzar la calzada cuando tengan a su
frente semáforo peatonal con luz verde o blanca habilitante. Si sólo existe semáforo para
vehículos, cuando tengan luz verde los que circulan en su misma dirección. En todos los
casos, está prohibido hacerlo cuando la luz sea roja o amarilla. Por último, si no existe
semáforo, deben cruzar cuando el tránsito de la vía esté detenido.

47
Autopistas y semiautopistas: Los peatones no pueden circular en ellas, conforme lo
dispuesto por el art. 46, inc. b de la norma bajo análisis.

4.4. Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los cuales resulta


damnificado un peatón
Ante el incremento de dañosidad causado por los automotores, la reforma de 1968
incorpora el factor objetivo riesgo y culpa en el art. 1113, que es retomado por el CCCN. Y
para la relaciones de consumo rige la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ref. 26.361.
9
En los accidentes de tránsito en los cuales resulta damnificado un peatón, se aplica el
principio general previsto por los arts. 1757 y 1758 del CCCN:
Artículo 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.
Artículo 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables
concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta
Por aplicación de tal normativa, cuando un peatón sufre daños en virtud de la
intervención causal del automotor, el factor de atribución aplicable es objetivo, sustentado
en el vicio o riesgo del automotor. Es decir, la ley toma al factor riesgo creado como
sustento para atribuir responsabilidad al dueño o guardián del automotor.
La aplicación práctica de lo expuesto implica que la víctima del hecho sólo debe probar
el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal
existente entre esta última y el daño(9).
Subyace el espíritu tuitivo de la norma respecto de la víctima del daño, de modo tal que
no resulta adecuado derivar su culpa de la realización de una mera infracción si ésta no tuvo
en el caso concreto incidencia causal adecuada o relevante, debiéndose evaluar el
contexto de los hechos a fin de determinar la responsabilidad del siniestro.
Si un peatón es lesionado como consecuencia de la colisión de dos vehículos, tiene
derecho a demandar a ambos, pues no está obligado a investigar la mecánica del hecho
para establecer quién ha sido el verdadero culpable. Este problema es ajeno a la víctima y
debe ventilarse entre los conductores, o bien, entre sus principales o titulares dominiales
de los vehículos intervinientes.
Este aspecto es de fundamental importancia por cuanto no resulta adecuado derivar la
culpa de la víctima de la realización de una mera infracción si la misma no

48
tuvo en el caso concreto incidencia causal adecuada, sino que debe evaluarse el contexto
de los hechos (condiciones de visibilidad, condiciones físicas de la víctima, velocidad del
automotor, lugar del impacto, intensidad del tránsito, etc.) a fin de determinar la
responsabilidad del siniestro. El beneficio de la duda del que goza el peatón, significa que
su participación reprochable en el hecho dañoso, debe probarse de manera acabada o
convincente, y si ello no ocurre, debe ser indemnizada.
En efecto, se pondera la situación de inferioridad en la cual se encuentra el peatón,
dado que su cuyo cuerpo (blando) es embestido por el automotor, cuya estructura está
formada por materiales fuertes y sólidos. Al respecto, cabe advertir que existe una
corriente doctrinaria y jurisprudencial que pretende efectuar una nueva aplicación de la
teoría del riesgo a cargo de los peatones como eximente o coadyuvante en la producción
de los accidentes de tránsito, y que la plantea como una cuestión de causalidad, cuando
en realidad funciona como un acto de control social de la clase dominante (dueño y
guardián de automotores, empresas de transportes y compañías de seguros, etc.), y
propende a su utilización con un fin oculto meramente económico(10).

CAPÍTULO 6 - LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO ENTRE AUTOMOTORES. COLISIÓN


MÚLTIPLE. POR MARÍA MARTINETTI

SUMARIO: 1. Accidentes de tránsito en los cuales intervienen dos o más


automotores. 2. Colisión de dos automotores o accidentes múltiples en los cuales
los conductores no infringen normas de tránsito. 3. Colisión de dos automotores o
accidentes múltiples en los cuales los conductores infringen normas de tránsito.
3.1. Violación de la prioridad de paso y carácter de embestidor. 3.2. Velocidad
excesiva. 3.3. Violación de las señales del semáforo. 3.4. Giro inadecuado. 3.5.
Adelantamiento incorrecto. 3.6. Cambio abrupto de dirección. 3.7. Marcha a
contramano. 3.8. Detención sobre la calzada o banquina (obstrucción del tránsito).
3.9. Estacionamiento antirreglamentario. 3.10. Retroceso. 3.11. Falta de registro
habilitante. 3.12. Reingreso en la circulación. 3.13. Violación de las señales de
tránsito. 4. Responsabilidad por colisionar a un automotor que se encuentra
estacionado reglamentariamente.

1. ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS CUALES INTERVIENEN DOS O MÁS AUTOMOTORES


Los automotores constituyen por esencia una cosa riesgosa, en los términos del art.
1757 del CCCN.
Tal como se analizará a continuación, el incumplimiento de las normas de tránsito, cuando
trae aparejado daños a otros vehículos, reafirma la existencia de dos factores de atribución
de responsabilidad: el objetivo, en virtud de lo dispuesto por el art. 1757 CCCN(1), y el
subjetivo, constituido por la antijuridicidad culpable que puede originar la contravención
(arts. 1716 y 1724 CCCN)(2).

49
Distinto es el caso en que ambos vehículos participantes acatan las normas de tránsito
y pese a ello ocurre un accidente, pues en dicho supuesto, opera para ambos el mentado
factor objetivo de atribución.

2. COLISIÓN DE DOS AUTOMOTORES O ACCIDENTES MÚLTIPLES EN LOS


CUALES LOS CONDUCTORES NO INFRINGEN NORMAS DE
TRÁNSITO

Como vemos, cuando los conductores no infringen ninguna norma de tránsito, nos
encontramos ante una colisión de automotores derivada del riesgo propio de las cosas.
Durante mucho tiempo la jurisprudencia —avalada por destacada doctrina—, se inclinó
por el criterio que entendía que en caso de producirse una colisión entre dos o más
automotores en circulación, no regía el art. 1113 del Cód. Civil, (ahora arts. 1757/1758)
sino que el conflicto se resolvía aplicando el factor subjetivo de imputación previsto por el
art. 1109 del Cód. Civil (ahora arts. 1716 y 1724 CCCN), debiendo el accionante acreditar
la culpa del demandado. Es decir, estos casos se resolvían mediante la denominada
neutralización o compensación de riesgos, solución que carece de todo sustento normativo
en nuestro sistema jurídico.
En realidad, si en los supuestos en los cuales un automotor embiste a un peatón o a
otro vehículo detenido, se aplica el factor riesgo, resulta por demás arbitrario intentar
excluirlo cuando se trata daños ocasionados por la colisión de dos o más vehículos en
movimiento.
Acogiendo a la "tesis de la concurrencia de los riesgos recíprocos"(3), la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, declaró que el riesgo recíproco no excluye la aplicación del
artículo 1113 del Cód. Civil, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que
se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa recíproca
de cada una de las víctimas(4). Incluso con anterioridad, la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires, había desechado la teoría de la neutralización, aplicando la tesis del
riesgo recíproco(5).
En la actualidad es indiscutible que estos casos se resuelven mediante la aplicación de
los arts. 1757 y 1758 CCCN(6), mientras que el factor subjetivo de atribución (culpa) no es
totalmente ignorado por el legislador, ya que constituyen causales eximentes de
responsabilidad, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se debe
responder(7). Es el dueño o guardián quien para liberarse de responsabilidad —ya sea
total o parcialmente— deberá invocar y probar la ruptura de la relación causal: por culpa de
la víctima, la de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la
cosa(8).
En efecto, en los supuestos de colisión de dos o más vehículos en movimiento, entran
en juego las presunciones de responsabilidad, de modo tal que cada uno de los factores
de riesgo debe indemnizar los daños producidos al otro. Esta solución resulta ser la más
adecuada, pues de seguirse la teoría de la neutralización de riesgos, se frustraría la
finalidad de la reforma introducida por la ley 17.711, pues no se aplicaría a uno de los
supuestos de mayor relevancia, como es la colisión de dos o más automotores entre sí. De
este modo, quedarían sin reparación muchos daños injustamente sufridos, pues aun
cuando el sujeto responsable contara con seguro de responsabilidad civil frente a
terceros a fin de cubrir los daños derivados de

50
accidentes de tránsito, dicha prestación no se haría efectiva si no lograra probar la culpa
del demandado(9).
Los tribunales de nuestro país aplican el factor objetivo de atribución de responsabilidad
de los arts. 1757 y 1758 CCCN a los accidentes producidos por automotores, porque los
mismos "configuran un supuesto típico de daño provocado 'por' la cosa, o por su riesgo o
'vicio', ya que es obvio que tales vehículos constituyen cosas riesgosas, generadoras de
daños(10).

3. COLISIÓN DE DOS AUTOMOTORES O ACCIDENTES MÚLTIPLES EN LOS


CUALES LOS CONDUCTORES INFRINGEN NORMAS DE
TRÁNSITO

Ni la observancia de las normas de tránsito basta en todos los supuestos para eximir de
responsabilidad al conductor, ni la infracción de las mismas conlleva necesariamente su
responsabilidad. En ambos supuestos, se trata de presunciones que los jueces
deberán apreciar en el caso concreto.
Cabe destacar que se presume responsable de un accidente a quien carecía de
prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle a los que, aun respetando las
disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron (art. 64 de la ley
24.449).
La jurisprudencia, en forma casi unánime, tiene dicho que la violación de las normas de
tránsito no es por sí misma suficiente para atribuir responsabilidad, aunque la
contravención se considera en numerosos casos como una presunción en contra de su
ejecutor.
Este aspecto es de fundamental importancia, porque si bien la violación de tales
disposiciones configura una conducta antijurídica susceptible de reproche y sanción, el
carácter de esta última dependerá de los bienes y derechos afectados. En efecto, si un
conductor por acción u omisión incurre en una infracción de tránsito pero no provoca daño
alguno, será pasible de una sanción administrativa. Diferente es el caso que como
consecuencia de la infracción, lesione o mate a otra persona, supuesto en el cual deberá
analizarse su responsabilidad penal y civil. En este último caso, deberá responder por las
consecuencias dañosas que provoque a la persona y bienes del damnificado.
Hemos dejado establecido en los párrafos precedentes que la responsabilidad por
accidentes de tránsito derivada del uso de cosas riesgosas en la circulación terrestre, no
depende de la culpa del dueño o guardián, ni de la infracción a las normas de tránsito que
éstos cometieran, pues ellos están obligados a la reparación de los daños salvo que
demuestren que éstos fueron provocados por la propia víctima, por un tercero por quien no
deban responder, o por la fuerza mayor o caso fortuito extraño a la cosa.
De ello se desprende que la relevancia de acreditar la violación de las normas de
tránsito, reside en que tal infracción puede implicar la culpa ajena, eximente de
responsabilidad del dueño o guardián.
Resulta interesante realizar un breve repaso sobre algunos supuestos de infracciones a
las normas de tránsito.

51
3.1. Violación de la prioridad de paso y carácter de embestidor
Para las encrucijadas sin señalización rigen los arts. 41 y 64 de la ley 24.449 y el art. 41
del decreto 779/1995 y las presunciones previstas en dichas normas operan en contra de
quien carecía de prioridad de paso, siempre y cuando dicha infracción estuviere en
adecuada relación con el resultado dañoso.
La ley nacional de tránsito dispone que en las encrucijadas, todo conductor debe ceder
el paso al que cruza desde su derecha. Dicha prioridad del vehículo que viene por la
derecha es en principio absoluta, aunque tiene excepciones y se pierde ante: la
señalización específica en contrario; los vehículos ferroviarios; los vehículos del servicio
público de urgencia en cumplimiento de su misión (bomberos, policía, ambulancias, etc.);
los vehículos que circulan por una semiautopista (antes de ingresar o cruzarla se debe
siempre detener la marcha); los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda
peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal, debiendo el conductor detener el
vehículo si pone en peligro al peatón; las reglas especiales para rotondas.
Asimismo, se pierde cuando se desemboque desde una vía de tierra a una
pavimentada; se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel;
se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; se conduzcan
animales o vehículos de tracción a sangre. Si se dan juntas varias excepciones, la
prioridad es la dada en el orden expuesto.
Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En las
cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve acoplado y el
que asciende no.
Cabe agregar, que a diferencia de algunas normativas provinciales, el art. 779/1995
(reglamentario de la ley nacional), dispone en su art. 41 que la prioridad de paso en una
encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero a la misma.
Sin perjuicio de ello, existen diversos criterios jurisprudenciales en cuanto a los
accidentes ocasionados en encrucijadas sin señalización: la corriente restringida sostiene
que la prioridad de paso instaurada a favor del vehículo que circula por derecha es
absoluta y debe ser mantenida a ultranza(11), mientras que la corriente amplia, entiende
que es necesario analizar las circunstancias en que se produce el arribo a la
encrucijada(12). De este modo, la prioridad de paso del que circula por la derecha estaría
condicionada al hecho de que su arribo haya sido simultáneo con el del otro vehículo,
máxime teniendo en cuenta que ambos deben reducir la velocidad al acercarse a una
encrucijada(13).
Resulta entonces que la prioridad de paso del vehículo que se presenta por la derecha
sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en el cruce simultáneamente pero no si
el que venía por la izquierda estaba considerablemente adelantado, como sucede cuando
éste se encuentre a mitad de la calzada o finalizando el cruce de la bocacalle(14). En este
caso toma importancia el carácter de embestido y embistente, de modo que se presume
que si el vehículo que circula por la izquierda presenta daños en su lateral, es porque había
arribado con anterioridad a la encrucijada(15).

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La presunción de culpabilidad de quien con la parte delantera del vehículo embiste al otro
en la parte trasera o en el costado, debe ser manejada con prudencia, pues es fácil invertir
el papel de embistente con el de embestido mediante la realización de un viraje
inadecuado. La calidad de vehículo embistente se deduce del lugar donde se presentan los
daños(16).
El principio "derecha antes que izquierda" no acuerda un bill de indemnidad a favor del
conductor del vehículo que aparece por la derecha de otro, ni habilita para arrasar con todo
lo que encuentre a su paso(17). Con acierto, se ha dicho que en cada caso en concreto,
deberá establecerse el grado de responsabilidad de los sujetos intervinientes, conforme las
probanzas obrantes en la causa(18).
Debe mencionarse, también, que los vehículos de los servicios de emergencias, como
ambulancias, policía y bomberos, excepcionalmente y en estricto cumplimiento de su
misión específica, se encuentran facultados para no respetar las normas de circulación,
velocidad y estacionamiento(19). Por su carácter excepcional, dicha facultad sólo se
confiere cuando fuera absolutamente imprescindible y siempre y cuando no se ocasione un
mal mayor que aquel que se intenta solucionar (art. 61 de la ley nacional de tránsito). En
tales circunstancias, deben circular con sus balizas de emergencia y sirena encendidas
simultáneamente, y a su vez, los demás usuarios de la vía pública tienen el deber de
facilitar el avance de dichos vehículos(20) y tienen prohibido seguirlos.

3.2. Velocidad excesiva


El conductor debe circular siempre a una velocidad precautoria(21), la cual teniendo en
cuenta las circunstancias del caso (estado del vehículo, carga, visibilidad existente,
condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito), le permita mantener en todo
momento el absoluto dominio de su vehículo(22). Cuando la excesiva velocidad del rodado
se constituye en la causa adecuada del daño sufrido por la víctima, la jurisprudencia
reconoce la responsabilidad del infractor(23).
Conforme lo dispuesto por el art. 51 de la ley 24.449, en zona urbana, el límite máximo
de velocidad para calles, es de 40 km/h; en avenidas, de 60 km/h; en vías con
semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de
coordinación de los semáforos.
En la zona rural, para motocicletas, automóviles y camionetas, la velocidad máxima es
de 110 km/h; para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas, de 90 km/h; para
camiones y automotores con casa rodante acoplada, 80 km/h; para transportes de
sustancias peligrosas, 80 km/h.
En semiautopistas, rigen los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de
vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles. En autopistas, los mismos
que en zona rural, salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h
y los de microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas, que tendrán el máximo de 100
km/h.
Asimismo, existen límites máximos especiales: en las encrucijadas urbanas sin
semáforo: la velocidad precautoria(24), nunca superior a 30 km/h; en los pasos a nivel sin
barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de
asegurarse el conductor que no viene un tren; en proximidad de establecimientos

53
escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a
20 km/h, durante su funcionamiento; y en rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h,
salvo señalización en contrario.
Asimismo, existen límites mínimos de velocidad: en zona urbana y autopistas: la mitad
del máximo fijado para cada tipo de vía; en caminos y semiautopistas: 40 km/h, salvo los
vehículos que deban portar permisos, y las maquinarias especiales.

3.3. Violación de las señales del semáforo


Sin duda, la trasgresión de la señal del semáforo configura una falta grave. Como se ha
expuesto en los párrafos precedentes, la normativa legal dispone que, ante la existencia de
semáforos reguladores del tránsito, resulta irrelevante la prioridad de paso del conductor
que circula por la derecha, como así también la presunción hominis basada en el
lugar de ubicación de los daños(25).
Únicamente la luz verde habilita avanzar libremente (art. 44 inc. a, 1 de la ley 24.449), la
roja obliga a la inmediata detención (art. 44 inc. a, 2), y la amarilla tiene el carácter de
prevención, es decir, indica el deber de detenerse si se estima que no se alcanzará a
transponer la encrucijada antes de la luz roja.
Cabe puntualizar que la luz amarilla únicamente permite el paso cuando precede a la luz
roja y no a la verde, en cuyo caso sólo busca alertar a los conductores sobre la proximidad
de la habilitación del paso.
A ello se suma que la luz intermitente amarilla advierte la presencia de un cruce
riesgoso, el cual debe ser efectuado con la debida precaución (art. 44, inc. a, 4), y la luz
intermitente roja, señala la presencia de un cruce peligroso, exigiendo que se detenga la
marcha y sólo se inicie cuando se observe que no existe riesgo alguno para avanzar (art. 44,
inc. a, 5).
Por último, en un paso a nivel, el comienzo del descenso de la barrera equivale a la luz
amarilla del semáforo (art. 44, inc. a, 6).
Los pronunciamientos judiciales nos muestran una amplia casuística al respecto. En un
sentido, se ha establecido que basta intentar el cruce de la bocacalle con señal lumínica
roja, para tener por acreditada la responsabilidad de quien incurre en tal infracción(26).
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que cuando la señal habilita la circulación, no implica
que el vehículo inicie su marcha sin atender que un peatón haya iniciado el cruce, pues su
conductor no está autorizado a arrasar con todo lo que se encuentre a su paso(27). En
efecto, si bien el cruce habilitado con luz verde implica un razonable grado de certeza
acerca de su legitimidad, no es el único factor que debe computarse en la decisión sobre la
culpabilidad.
Resta referirse al supuesto de falta de funcionamiento del semáforo: dicha circunstancia
impone extremar la precaución en la circulación, y se ha entendido que debe analizarse el
accidente de conformidad con las normas de tránsito vigentes para el cruce de
intersecciones sin semáforo(28).
Por último, y en relación a la responsabilidad del Estado —quien coloca los semáforos a
fin de organizar la circulación y debe velar por el correcto

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funcionamiento de los mismos—, entendemos que se trata de un supuesto de
responsabilidad extracontractual y el factor de atribución es objetivo, debiendo responder
por las consecuencias que se deriven de la falta de funcionamiento de los indicadores
lumínicos reguladores del tránsito.

3.4. Giro inadecuado


El inc. a) del art. 43 de la ley 24.449 dispone que para realizar un giro se debe advertir
la maniobra con suficiente antelación mediante la señal luminosa correspondiente, la cual
se debe mantener hasta la salida de la encrucijada.
Destacamos que no resulta suficiente encender la luz de giro para anticipar la maniobra
que se va a efectuar, sino que antes de ello, el conductor debe cerciorarse que tiene la vía
allanada para encararla(29).
El aviso de maniobra mediante la colocación de las luces de giro que debe preceder a
dicha maniobra, tiene por objeto que los restantes conductores puedan acomodar la
marcha, velocidad y colocación de sus vehículos, permitiendo el correcto desplazamiento y
giro del conductor que pretende salir de una arteria para tomar otra(30).
El inc. b) del mismo artículo dispone que además, el conductor debe circular desde
treinta metros antes por el costado más próximo al giro a efectuar, y no por la segunda u
otra vía.
Es por ello que, si un vehículo que circula por la derecha, desvía intempestivamente la
marcha hacia la mano izquierda, constituye a su conductor en responsable de los daños
que su imprudencia ocasione, pues al interponerse en el sentido de la marcha de los
vehículos que circulaban detrás, surge la responsabilidad del conductor que realiza dicha
maniobra prohibida(31).
El inc. c) del citado artículo obliga a reducir la velocidad paulatinamente, girando a una
marcha moderada(32).
Por otro lado, el vehículo que se desplaza por una arteria de doble mano e intenta doblar
hacia la izquierda invadiendo a tal fin la mano contraria, antes de realizar la maniobra,
debe observar detenidamente la forma en que se desarrolla la circulación de los rodados
que avanzan por la mano contraria, pues debe obrar con toda prudencia, permitiendo el
paso de los vehículos que se desplazan en sentido contrario, los que tienen prioridad de
paso dado que van por su mano(33).
Por su parte, en las vías de doble mano reguladas por semáforos no se debe girar a la
izquierda, salvo señal que así lo permita (art. 44 inc. f de la ley 24.449).
Por último, efectuar un viraje en forma de "U" resulta una grave contravención, porque el
vehículo que realiza tal maniobra se constituye en un obstáculo prácticamente imprevisible
para los demás(34).

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3.5. Adelantamiento incorrecto
El art. 42 de la Ley de Tránsito 24.449 dispone que el adelantamiento a otro vehículo
debe efectuarse por la izquierda y de acuerdo a las siguientes reglas:
a) El vehículo que sobrepase debe constatar previamente que a su izquierda la vía esté
libre en una distancia suficiente para evitar todo riesgo, y que ningún conductor que le
sigue lo esté a su vez sobrepasando;
b) Debe tener la visibilidad suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una
encrucijada, curva, puente, cima de la vía o lugar peligroso;
c) Debe advertir al que le precede su intención de sobrepasarlo por medio de destellos
de las luces frontales o la bocina en zona rural. En todos los casos, debe utilizar el
indicador de giro izquierdo hasta concluir su desplazamiento lateral;
d) Debe efectuarse el sobrepaso rápidamente de forma tal de retomar su lugar a la
derecha, sin interferir la marcha del vehículo sobrepasado; esta última acción debe
realizarse con el indicador de giro derecho en funcionamiento;
e) El vehículo que ha de ser sobrepasado deberá, una vez advertida la intención de
sobrepaso, tomar las medidas necesarias para posibilitarlo, circular por la derecha de la
calzada y mantenerse, y eventualmente reducir su velocidad;
f) Para indicar a los vehículos posteriores la inconveniencia de adelantarse, se pondrá la
luz de giro izquierda, ante la cual los mismos se abstendrán del sobrepaso;
g) Los camiones y maquinaria especial facilitarán el adelantamiento en caminos
angostos, corriéndose a la banquina periódicamente.
El inciso h) del citado artículo establece dos casos en los cuales excepcionalmente se
puede adelantar por la derecha: a) Cuando el anterior ha indicado su intención de girar o
de detenerse a su izquierda; b) Si por un embotellamiento la fila de la izquierda no avanza
o es más lenta.
Es decir, teniendo en cuenta que la mayor velocidad del vehículo que circula por la
izquierda es normal, quien avanza por la derecha y tiene la intención de introducirse en el
otro carril, debe anticipar su acción colocando la luz de giro con la debida antelación,
cediendo el paso a los vehículos que circulan por ese otro carril y asegurándose de que
cuenta con el tiempo suficiente para efectuar tal maniobra sin interrumpir el tránsito(35).

3.6. Cambio abrupto de dirección


El art. 45, inc. a) de la Ley de Tránsito 24.449 dispone respecto a las vías multicarriles,
que la circulación por carriles intermedios se encuentra autorizada cuando no haya a la
derecha otro igualmente libre. Asimismo, ordena circular permaneciendo en un mismo
carril y por el centro de éste, advirtiendo anticipadamente con la luz de giro
correspondiente, la voluntad de cambiar de carril (incs. b y c del citado artículo y art. 39,
inc. b, párrs. 2º y 3º de la mentada ley).
El cambio de carril de circulación es una de las maniobras más riesgosas que puede
ejecutarse tanto en avenidas como en rutas. La forma de evitarlo es que sea realizada
únicamente cuando el conductor se haya cerciorado que tiene espacio

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suficiente, y tiempo para efectuarla, anticipando la maniobra con la luz de giro correspondiente.
En más de una oportunidad los conductores salen de su línea de circulación e invaden
el espacio de la calzada, ya sea para ingresar a una estación de servicio, o para entrar a un
garaje, ello sin alertar a los conductores que circulan por detrás mediante las señales
adecuadas y verificar por sus espejos retrovisores el modo en que se desenvuelve el
tránsito, supuestos en los cuales cabe presumir que han obrado culposamente y que son
responsables por los daños ocasionados. Ello, por cuanto deben evitarse maniobras
imprudentes o bruscas que ocasionen variaciones en el normal curso del tránsito(36), y
puedan provocar accidentes a los vehículos que circulan detrás.
Por lo tanto, cuando un conductor cambia la dirección de circulación en forma abrupta,
sin extremar las precauciones y advertir la intención de hacerlo, se presume su culpa en
caso que se produzca un accidente(37).

3.7. Marcha a contramano


El art. 48 inc. c) de laley 24.449prohíbe expresamente circular a contramano. Puede que
dicha infracción sea efectuada por uno de los vehículos que realice una maniobra de
adelantamiento en una vía de doble mano (calle, avenida, ruta, etc.), o bien, porque al
atravesar una encrucijada se interponga en la línea de circulación de un vehículo, otro que
se desplaza a contramano.
La peligrosidad de la marcha a contramano adquiere singular relevancia en el cruce de
las bocacalles, dado su carácter de imprevisibilidad, pues cuando un vehículo es
conducido en dirección contraria a la asignada a una arteria, crea una situación de peligro
que califica la culpa de su conductor (arts. 1724, 1725 y 1726, CCCN)(38).
A fin de determinar responsabilidades, resulta fundamental determinar cuál vehículo
circulaba correctamente por el carril que le correspondía, y cuál no. Evidentemente invadir
la contramano por una arteria de doble sentido de circulación, constituye una infracción
gravísima y crea una situación de máximo peligro, originada en la conducta imprudente del
infractor que incumple con el deber de diligencia a su cargo.
La jurisprudencia, en forma mayoritaria, ha entendido que no puede preverse que un
vehículo que avanza en sentido contrario al de la propia circulación, abandone su mano e
invada el carril contrario, interponiéndose en la línea de avance. Ello por cuanto la
circulación de un vehículo en contramano se convierte en un obstáculo imprevisible que se
interpone en la línea de avance de los rodados que circulan correctamente, por lo cual no
cabe exigirle a los conductores de estos últimos una previsión fuera de lo que son
normalmente las contingencias del tránsito, o una destreza tan sofisticada como para eludir
situaciones de esta naturaleza(39).
Por último, no es causa suficiente de atenuación y/o liberación de responsabilidad,
alegar —y probar— la falta de carteles indicadores del sentido obligatorio de marcha, ya
que el deber de cuidado a cargo de los conductores de automotores, es, al ingresar a una
arteria, tener la certeza de que se respeta el

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sentido de circulación de la misma, a cuyo fin no resulta fundamental la existencia de los
mencionados carteles indicadores, sino que mínimamente debe valerse de otros indicios
(p. ej., autos estacionados).

3.8. Detención sobre la calzada o banquina (obstrucción del tránsito)


La cosa inerte no descarta su intervención causal en un accidente de tránsito, pues no
se requiere su movimiento cuando cumple un papel activo en la producción del resultado
dañoso.
El art. 48, inc. i) de la ley 24.449 prohíbe la detención irregular sobre la calzada, el
estacionamiento sobre la banquina y la detención en ella sin ocurrir emergencia. Se
diferencia la detención del vehículo que antecede en la marcha en una calle o avenida —
contingencia en principio previsible—, de la que tiene lugar en una vía de tránsito ligero.
En el primer supuesto, la detención de un automotor que circula por una calle o avenida,
es considerada una contingencia previsible, porque todo conductor debe ir atento a las
vicisitudes del tránsito, circulando a una velocidad que permita mantener el control de su
propio vehículo y frenar a tiempo ante cualquier eventualidad(40).
En el caso de las autopistas, las mismas están destinadas para el desplazamiento a altas
velocidades, y a fin de evitar accidentes tienen no sólo un límite máximo de velocidad, sino
también uno mínimo, con lo cual transitar por ellas en forma excesivamente lenta, aumenta
la peligrosidad de ocurrencia de accidentes.
En caso de percibir alguna falla en el vehículo, el conductor debe trasladarse al carril
lento, y no esperar a quedarse sin tracción, deteniendo el rodado en el carril rápido. En
caso de detención forzada, la misma debe ser advertida con la inmediata colocación de
balizas reglamentarias (art. 59 de la mentada ley). A todo evento, si el conductor sostiene
que la detención del auto fue súbita y no tuvo tiempo para poner las balizas, carga con la
prueba de ese hecho, a fin de atenuar su responsabilidad civil por las consecuencias
dañosas.
Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que existe la obligación de conservar en buen
estado el vehículo, no excusa la responsabilidad del conductor la circunstancia de que su
detención se deba a fallas del rodado, porque él responde por el vicio de la cosa en los
términos del art. 1113 del Cód. Civil, de modo que sólo podrá eximirse acreditando total o
parcialmente, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder(41).
En consecuencia, la presunción de culpabilidad del conductor que embiste al otro con su
rodado, disminuye cuando existe por parte del otro conductor la obligación de no detener
su vehículo sobre el camino, sino junto a él, adaptando las precauciones del caso y con las
señalizaciones correspondientes.

3.9. Estacionamiento antirreglamentario

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A fin de calificar la conducta del sujeto que estaciona antirreglamentariamente, se debe
analizar si tal detención ha sido la causa adecuada de la producción del hecho dañoso(42).
La jurisprudencia mayoritaria entiende que la mera circunstancia de estacionar un
vehículo en un lugar no permitido —sin perjuicio configurar una infracción administrativa—,
no acarrea por sí sola responsabilidad si no obstruye el tránsito o se encuentra en una
zona extremadamente peligrosa, porque se trata de una contingencia previsible de la
circulación(43). Es decir, el conductor del vehículo debe mantener el dominio del rodado, y
conducirlo con la debida atención, de modo tal que si otro vehículo estaciona en forma
antirreglamentaria, pueda advertirlo con suficiente anticipación.

3.10. Retroceso
Conforme lo establece el inciso h) del art. 48 de la ley nacional de tránsito, está
prohibido circular marcha atrás, excepto para estacionar, egresar de un garaje o de una
calle sin salida. Ello implica que en los casos en los que deviene estrictamente necesario el
uso de la marcha atrás, se deba realizar la maniobra a mínima velocidad y en el menor
espacio posible, adoptando previamente todas las precauciones tendientes a evitar daños
a terceros(44).
Consecuentemente, aun cuando los daños en un vehículo se localizan en su parte trasera
y en el otro en la delantera, la presunción del carácter de embistente de este último, cae
cuando si se acredita que el primero circulaba marcha atrás, maniobra imprevisible en la
mayoría de las situaciones.
Por lo tanto, el conductor del vehículo que circula antirreglamentariamente marcha
atrás, para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá acreditar que la
colisión no se produjo por la peligrosidad de la maniobra sino que encuentra su causa en
un hecho exclusivo del otro rodado.

3.11. Falta de registro habilitante


Una corriente jurisprudencial entiende que la carencia de registro habilitante crea una
presunción iuris tantum de inhabilidad para manejar, es decir, constituye un significativo
indicio de que se carece de la destreza o experiencia requerida para el manejo, y que si
bien no es suficiente para acreditar la responsabilidad del conductor, constituye una
presunción de culpabilidad de su parte(45).
Sin embargo, otra corriente jurisprudencial —la cual compartimos—, sostiene que la falta
de licencia de conductor es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, si no surge
de las pruebas producidas en el juicio que la conducta del sujeto ha sido causa ni
concausa del hecho dañoso(46). En este sentido, la carencia del registro habilitante es
una mera infracción administrativa, pero no se

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constituye en factor de imputación respecto del accidente si no ha tenido relevancia causal
en el resultado dañoso(47).

3.12. Reingreso en la circulación


El conductor que sale de un lugar de estacionamiento y tiene la intención de ingresar a
una línea de circulación, debe hacerlo a paso de hombre y evitando molestias en el
tránsito; ello implica que debe ceder el paso a los vehículos que normalmente transitan por
la arteria y cerciorarse de que ésta se encuentra libre de otros rodados(48).

3.13. Violación de las señales de tránsito


Como se ha expuesto, el art. 36 de la ley 24.449 establece que en la vía pública se
debe circular respetando las indicaciones de la autoridad de comprobación o aplicación,
las señales del tránsito y las normas legales, en ese orden de prioridad.
La mentada norma implica que en ausencia de autoridad de aplicación, debe estarse a
las indicaciones de las señales de tránsito correspondientes, antes que a la normativa
legal.
Una aplicación de este principio implica que aun cuando en un cruce de calles tiene
prioridad de paso el vehículo que se presente por la derecha, esta regla cedecuando
exista el cartel "PARE", que obliga a detener la marcha y reiniciarla una vez asegurado el
cruce. Así, se ha considerado que su infracción configura un accionar culposo, que torna
irrelevante la circunstancia de circular por la derecha(49).

4. RESPONSABILIDAD POR COLISIONAR A UN AUTOMOTOR QUE SE


ENCUENTRA ESTACIONADO
REGLAMENTARIAMENTE

En estos supuestos, no cabe duda que el conductor del automotor en circulación debe
responder por los daños causados al vehículo detenido —objeto pasivo—, presumiéndose
la imprudencia o negligencia de quien estaba al mando del rodado embistente que
desencadenó el evento.

CAPÍTULO 7 - DAÑOS REPARABLES A LOS AUTOMOTORES. POR MARÍA MARTINETTI

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SUMARIO: 1. Introducción. 2. Daños materiales en el vehículo. 2.1. Destrucción
total. 2.2. Destrucción parcial. 2.2.1. Legitimación. 2.2.2.
Prueba. 2.2.3. Reparaciones. 3. Desvalorización venal. 3.1. Evaluación del
daño. 3.2. Prueba. 4. Privación del uso. 4.1. Evaluación del daño. 4.2. Prueba.
4.3. Lapso indemnizable. 5. Lucro cesante. 6. Alegación y prueba de los daños. 7.
La "subsistencia" del daño, ¿es un requisito para la procedencia de la reparación?

1. INTRODUCCIÓN
Dispone el art. 1740 del CCCN que: "La reparación del daño debe ser plena. Consiste
en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por
el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".
En los siguientes párrafos, nos limitaremos a analizar los rubros resarcibles derivados
de los daños a los automotores, sin perjuicio de la viabilidad de reclamar otros conceptos
que reconocen su origen en los daños a las personas —como el valor vida, incapacidad
sobreviviente, pérdida de chance, daño estético, daño biológico, daño moral, daño
psíquico, etc.— (arts. 51, 1738 y 1741 CCCN), que resultan de aplicación en muchos
supuestos de accidentes de tránsito, y que serán tratados en el capítulo pertinente.

2. DAÑOS MATERIALES EN EL VEHÍCULO


El rubro indemnizatorio por los daños materiales del vehículo es el más habitual en las
demandas judiciales por accidentes de tránsito, pudiendo configurarse un supuesto de
destrucción total o parcial del automotor. En la actualidad, prácticamente toda reparación
de un automotor tiene un elevado costo, muchas veces imposible de ser afrontado por
parte del damnificado.

2.1. Destrucción total


En dicho caso el rodado resulta dañado en su totalidad, o bien en gran proporción de su
parte mecánica u otras piezas del rodado, dejando de ser apto para cumplir su función
como medio de traslación. En definitiva, en caso de destrucción total, nos

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encontramos ante un supuesto en el cual resulta imposible o excesivamente dificultosa
la recomposición del vehículo a su estado anterior al hecho dañoso.
Asimismo, encuadra dentro del concepto de destrucción total, la situación del automotor
que puede ser reparado, pero cuyo costo de refacción supera el precio del propio vehículo.
En tal caso, el resarcimiento se cumple con el pago del valor de sustitución del bien, y no
mediante el valor del arreglo del mismo(1). Ello se debe a que el damnificado no puede
agravar la responsabilidad civil del responsable del accidente de tránsito, obligándolo a
asumir un gasto excesivo o irrazonable. En virtud de lo expuesto, cuando los daños son de
tal magnitud que hacen antieconómica su reparación, el criterio jurisprudencial mayoritario
entiende que corresponde otorgar como indemnización el valor de un automóvil similar,
pues una indemnización mayor al valor del vehículo, produciría un enriquecimiento sin
causa a costa del demandado, quedando el damnificado en una posición mejor a la que se
encontraba antes del hecho.

2.2. Destrucción parcial


En tal supuesto, nos encontramos ante un deterioro del automotor que provoca una
disminución de su valor económico, y ello habilita el pago de la diferencia entre su valor
actual y el primitivo a favor del damnificado, en concepto de daño emergente.
No cabe duda que el damnificado se encuentra facultado para optar por el reclamo de la
indemnización dineraria, o bien, por exigir al responsable la reparación del automotor, que
entraña la obligación de ocuparse de la recomposición del bien, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero, conforme lo dispone el art. 1740 CCCN
Dentro del concepto de destrucción parcial, se incluye no sólo dicho resarcimiento, sino
también el pago del deterioro del automotor no subsanable por medio de refacción alguna,
conocido bajo la denominación de desvalorización venal, el cual será analizado por
separado.
Cabe aclarar que en el caso de optar por la indemnización dineraria, la misma consistirá
en el pago del equivalente económico del precio de la reparación. Obviamente, que si el
damnificado pagó el costo de la reparación, subsiste el daño en su patrimonio, y por lo
tanto, la indemnización consistirá en el reembolso de tal erogación.

2.2.1. Legitimación
El dueño se encuentra legitimado para reclamar la indemnización de los daños
materiales, haya o no pagado los arreglos del automotor, e inclusive si enajenó el mismo
sin ser reparado, pues el precio obtenido por su venta se ve disminuido por los
desperfectos que presenta. En efecto, no se configura un enriquecimiento a costa del
deudor, pues el automotor no reparado ha perdido parte de su valor económico.

62
El dominus también conserva legitimación cuando la reparación ha sido afrontada por un
tercero, pues en tal caso mantiene una deuda frente a aquél.
Con relación al usuario del vehículo, si bien algunos autores entienden que puede
reclamar los daños materiales sólo si acredita haber pagado las reparaciones, entendemos
que se encuentra legitimado aun cuando no haya efectuado tal desembolso, máxime si ha
mediado destrucción total o de una parte importante del automotor, lo que implica en
ambos supuestos su inutilidad de uso. Esta última posición es la adoptada en un plenario
de la Cámara Especial Civil y Comercial(2).
Meilij explica que "el mero usuario será titular del derecho indemnizatorio y de la acción
de resarcimiento, cuando acredite tener la obligación de restituir la unidad a su propietario
en el mismo estado en que la recibió. Lo mismo sucede con el simple tenedor de la unidad,
si el daño al vehículo irrogase perjuicio a su derecho"(3).

2.2.2. Prueba
Ahora bien, la prueba de los daños materiales y del monto de su indemnización puede
realizarse por distintos medios, como actas notariales, o bien mediante facturas y recibos
de los talleristas en los cuales se detallan la descripción y valores de los daños. Estos
últimos deben ser reconocidos por sus emisores, prueba a cargo del damnificado, a quien le
corresponde acreditar la magnitud de los daños, la eventual efectivización de las
reparaciones y el monto de las mismas(4). También resultan relevantes los presupuestos
estimativos de las reparaciones a realizar y las fotografías certificadas, las obrantes en las
carpetas internas de las compañías de seguros —las cuales suelen tomar fotografías de
los vehículos de sus propios asegurados o de los terceros—, y las que son tomadas por la
fuerza policial y agregadas a las actuaciones penales.
Con respecto a la exposición policial efectuada unilateralmente por el damnificado, en
principio, no resulta suficiente a fin de probar los daños sufridos por el vehículo partícipe de
un accidente de tránsito.
Obviamente, la prueba más contundente en cuanto al mérito que merece, es la prueba
pericial, con la cual se acreditan los efectivos perjuicios que dan lugar al reclamo del
damnificado. La pericial mecánica permite determinar si los daños esgrimidos
corresponden a la mecánica de los hechos, la estimación de su magnitud y del costo las
refacciones, como así también establecer si existen daños que disminuyan el valor venal
del vehículo.
Queda claro que cuando se ha acreditado la existencia de daños pero no el monto de los
mismos, su fijación quedará librada al arbitrio judicial, y se establecerá en base a
presunciones de causalidad —que permiten, a partir de la prueba del daño, inferir que el
mismo es producto del accidente— y de adecuación —entre los montos consignados en los
presupuestos o facturas y los valores vigentes en plaza—.
Las presunciones de causalidad encuentran su justificación en la dificultad de probar la
relación material entre el hecho y el resultado dañoso y permiten concluir que determinado
daño es consecuencia del accidente, si éste aparece como idóneo para causarlo. Salvo
prueba en contrario, el principio general parte de la premisa de

63
que el vehículo afectado por un choque se encontraba en condiciones de uso y
funcionamiento normales antes del hecho(5).

2.2.3. Reparaciones
Por otro lado, la jurisprudencia suele aceptar que el damnificado opte por el tallerista de
su confianza, incluso cuando se pruebe que existen otros menos onerosos, siempre que la
diferencia de precio entre uno y otro sea razonable y corresponda a los valores del
mercado(6), de modo tal que no implique un perjuicio infundado, abusivo (arts. 10 y 1740
CCCN) y excesivamente gravoso para el responsable.
El costo de los arreglos debe tener en cuenta las necesidades auténticas del
damnificado dentro de un marco de razonabilidad; ello implica que el precio de los
repuestos y servicios abonados para la reparación del vehículo, deben encontrarse dentro
de los valores del mercado.
La jurisprudencia mayoritaria entiende que si el responsable del ilícito alega que alguno
de los daños cuya reparación se le reclama no guarda relación adecuada con los posibles
efectos del accidente, o bien que el precio abonado por el damnificado fue excesivo con
relación a los corrientes en plaza, tiene la carga de probarlo.

3. DESVALORIZACIÓN VENAL
Existe desvalorización venal cuando pese a la posible reparación del vehículo, se
produce una pérdida del valor funcional o económico del mismo(7). Constituye un rubro
indemnizatorio autónomo, y no debe confundirse con el daño emergente que deriva del
costo de las reparaciones del automotor.
Procede el reclamo cuando pese a las óptimas reparaciones que requiere el vehículo —
incluso cuando estas no se hubieran consumado—, subsisten secuelas o huellas que se
traducen en una desvalorización de su valor económico y de uso (disminuye la vida útil)(8),
y cuya compensación debe efectuarse en dinero, aun cuando el propietario no tuviera la
intención de enajenar el bien. Por consiguiente, no procede este resarcimiento si las
huellas del accidente perduran porque no ha sido reparado eficientemente por el
damnificado.

3.1. Evaluación del daño

64
A fin de estimar la extensión de la desvalorización, se compara el valor del vehículo
luego de efectuados los arreglos y el precio vigente en el mercado en relación a un
automotor de similares características, que no posea tales secuelas del accidente.
No es necesario que dichas secuelas sean ostensibles a simple vista, sino que es
suficiente que sean susceptibles de ser apreciadas por un entendido o experto en la
materia(9).
Existen diversas posturas jurisprudenciales sobre la evaluación y cuantificación del
daño, según se hayan afectado partes vitales o estructurales del vehículo, o únicamente la
carrocería.
La corriente mayoritaria entiende que el daño que causa desvalorización en el
automotor es únicamente aquél que afecta las partes mecánicas esenciales del mismo
(dirección, sistema de frenos, chasis, etc.), y no cuando el perjuicio es causado en parte de
la chapa o carrocería(10).
Sin perjuicio de ello, si el vehículo sufre un fuerte impacto, la jurisprudencia tiende a
reconocer la disminución de su valor, y declara procedente el rubro indemnizatorio por
desvalorización venal, atendiendo a su resarcimiento en función del principio de la
reparación integral. En este sentido, se estima que todo vehículo que sufre un choque
experimenta una disminución del valor venal, incluso cuando no se hubieran afectado partes
esenciales del mismo o la reparación haya sido adecuada.

3.2. Prueba
La desvalorización venal es acogida con menor rigor probatorio cuando el vehículo es
de reciente adquisición o se encontraba en muy buen estado antes del accidente.
A fin de acreditar la desvalorización venal resulta sumamente relevante la prueba pericial
mecánica(11), la cual permitirá determinar la gravedad de los deterioros, las secuelas no
subsanables aun mediante un arreglo eficiente(12), la fecha y causa estimativa de
producción de tales deterioros, un análisis comparativo entre el valor anterior y posterior al
accidente del automotor, etcétera(13).
También resultan interesantes los informes de concesionarias sobre los precios vigentes
en plaza para vehículos usados, no así los simples avisos periodísticos, los cuales no
representan el valor real del vehículo, sino una mera expectativa del oferente que publicita
el mismo. No se reputa prueba idónea las simples fotografías carentes de apoyo técnico o
sin reconocimiento testimonial, ni los simples presupuestos que no son reconocidos
judicialmente, inhabilidad que se extiende a la pericial que se base en dichos documentos.

4. PRIVACIÓN DEL USO

65
La privación de uso del automotor lesiona el interés del damnificado de disponer del
mismo, caso en el cual procede la indemnización por imposibilidad temporal de su
utilización, incluso cuando su dueño no supiera conducir(14). Tal privación puede
ocasionar un daño emergente, pues la víctima deberá utilizar otros medios de transporte, y
también un lucro cesante, si el vehículo era utilizado para una actividad laboral que quedó
truncada en virtud del accidente, provocando que se deje de percibir un ingreso. Este sería
el caso del propietario de un taxímetro dañado, de un vehículo de carga utilitario o de un
camión de transporte de hacienda.
La jurisprudencia regularmente acepta la procedencia de dicho reclamo incluso cuando
la unidad no se encuentre afectada a una finalidad productiva, pues se presume que su
utilización satisface una necesidad personal de cualquier sujeto(15). En efecto, su sola
privación implica suprimir una comodidad, susceptible de apreciación pecuniaria(16).
Asimismo, cabe aclarar que cuando el vehículo temporalmente inutilizable se ha
reemplazado por otro —y esto permite al damnificado seguir desarrollando su actividad
habitual—, no procede la indemnización por lucro cesante.

4.1. Evaluación del daño


A fin de mensurar el daño por privación de uso, debe estimarse el costo de emplear
otros medios de transporte que sustituyan el uso de su vehículo, analizándose la situación
en la cual se encontraba la víctima antes del suceso(17). En efecto, y como se ha dicho, el
damnificado puede acudir a medios de transporte similares al vehículo que utilizaba
(alquiler de taxímetros, remises, etc.), y tiene derecho a incluir en su reclamo el pago de tal
concepto, pues no está obligado efectuar una economía de gastos, recurriendo al
transporte público de colectivos cuando antes no lo hacía, ni puede exigírsele un cambio
en sus costumbres y estilo de vida.

4.2. Prueba
Entendemos que la sola privación del uso del automotor, permite presumir la existencia
de un daño, salvo que se acredite lo contrario, por lo tanto, no resulta indispensable a fin
de la procedencia de tal rubro, acreditar el destino que el damnificado daba al vehículo,
aunque sí resulta importante cuando se busca extender la indemnización porque la
privación le ha ocasionado un daño mayor o especial.
Tampoco resulta indispensable la presentación de las facturas y recibos que acrediten
que se ha recurrido a otros medios de transporte, pues tales gastos de ordinario son
necesarios.
Cabe efectuar una última aclaración en cuanto a ciertos gastos que deben descontarse
de la indemnización por gastos de movilidad durante la privación de

66
uso (daño emergente). En efecto, ciertos conceptos como combustible, estacionamiento,
mantenimiento, etc., deben descontarse de la indemnización debida por el responsable del
hecho dañoso, desde que el damnificado habría incurrido en ellos inevitablemente en caso
de haber podido utilizar su propio vehículo(18). Ello, obviamente, a fin de evitar un
enriquecimiento sin causa por parte del damnificado. Dicha postura es aceptada
ampliamente por la doctrina y jurisprudencia.

4.3. Lapso indemnizable


A fin de determinar el lapso indemnizable, debe considerarse el tiempo necesario y
razonable para su reparación, pues no puede reclamarse por tal rubro si el damnificado
extiende el lapso de privación de uso para pretender luego una indemnización mayor(19).
Se encuentran al margen de esta situación aquellos supuestos en los cuales la víctima
carezca de recursos económicos para efectuar las reparaciones(20).
Pese a que se debate jurisprudencial y doctrinariamente si el lapso a resarcir por la
privación de uso puede o no extenderse más allá del razonablemente necesario para
efectuar la reparación del vehículo, entendemos que el responsable del accidente debe
responder por todas las consecuencias derivadas de aquel conectadas con el hecho por
una adecuada relación de causalidad y sin perder de vista el principio de reparación
integral(21). Ello implica que si el damnificado se mantuvo en una conducta
injustificadamente pasiva al permitir la extensión del daño, el responsable del hecho no
debe resarcir tal agravación. Claro está que la víctima no tiene el deber de reparar el daño
sufrido, pero sí debe por aplicación del principio de buena fe (arts. 9 y 961 CCCN) y de
prevención del daño (art. 1710 CCCN), no aumentar las consecuencias dañosas del
hecho.
La prueba del lapso de privación de uso, debe ser acreditado por el reclamante, a cuyo
fin puede acudirse a la prueba directa, o bien, a las presunciones.
Se debate en doctrina y jurisprudencia si el rubro bajo análisis es procedente sólo cuando
media destrucción parcial del vehículo, o bien, si además es concebible cuando media
destrucción total de aquél. Al respecto, entendemos que aun cuando deba sustituirse el
vehículo por ser el mismo inservible, se configura también un daño reparable
independiente del valor del automotor destruido que deba cubrir el responsable, máxime
cuando para adquirir una nueva unidad, deben efectuarse múltiples trámites.

5. LUCRO CESANTE
El lucro cesante consiste en el beneficio dejado de percibir, es decir, en una privación
de ganancias que sufre la víctima (art. 1738 CCCN), por verse

67
imposibilitada de utilizar su vehículo para la actividad económica que desarrolla habitualmente(22).
Para la procedencia de tal rubro indemnizatorio se exige la acreditación del lucro
cesante que origina la privación de uso(23), salvo en determinados supuestos en los
cuales se presume su carácter de instrumento directo para tal fin, como así también su
destino y explotación por parte del damnificado (taxímetros y remiseshabilitados como
tales, camiones de transporte de mercaderías, etc.)(24).
En el caso de los profesionales que utilizan el automotor para cumplir con sus tareas,
más que tratarse de lucro cesante, corresponde referirse a gastos de movilidad (daño
emergente), pues la función que cumplía el vehículo utilizado antes del accidente, puede
reemplazarse por otros medios de transporte sin implicar una frustración de ganancias.
Por último, en el caso de los vehículos afectados al transporte público de pasajeros,
existe discrepancia sobre la configuración del lucro cesante y las circunstancias de
procedencia del mismo.
La postura más restringida sostiene que dado que las empresas cuentan con unidades
previstas para el reemplazo operativo de las dañadas, no existe mengua patrimonial. Por el
contrario, la postura más amplia, considera que corresponde la indemnización por lucro
cesante porque la inmovilización de la unidad productiva significa una pérdida económica,
aunque ello no se advierta operativamente.

6. ALEGACIÓN Y PRUEBA DE LOS DAÑOS


Quien invoca el daño debe probar la existencia y extensión de cada perjuicio, (arts. 1744
CCCN), sin perjuicio de la aplicación de los principios generales que rigen la carga de la
prueba(25), sin perjuicio de la facultad del magistrado de determinar el monto
indemnizatorio del daño siempre que la existencia del mismo esté acreditada(26).
En efecto, acreditado el daño sufrido por el rodado, el juez se encuentra facultado para
fijar la cuantía indemnizatoria en base a valores de mercado.
Asimismo, en materia de accidentes de tránsito, ciertos daños se consideran
consecuencia ineludible del hecho ilícito, como la privación de uso del vehículo y los gastos
de farmacia si existen lesiones personales, entre otros. Por el contrario, ciertos daños
requieren una prueba acabada de su configuración, como el lucro cesante.
En cuanto a los medios probatorios, cabe efectuar algunas observaciones sobre la
valoración de la prueba testimonial, pues en materia de accidentes de tránsito pueden
advertirse básicamente dos tipos de testigos: los que son plenamente atendibles, y los que
no. En efecto, son atendibles aquellas declaraciones que son contestes en la versión que
efectúan, incluso cuando puedan diferir en el relato de ciertos detalles menores, máxime si
figuran en el acta de choque, o han declarado en sede policial o penal, en cuyo caso en
principio es necesario que ratifiquen sus dichos en sede civil.
Por supuesto que las actuaciones penales labradas con motivo de muerte o lesiones
son de fundamental importancia, pues en ellas suele encontrarse

68
información sobre la mecánica de los hechos, los sujetos intervinientes, la presencia de
testigos, etc. Asimismo, revisten singular relevancia en el juicio civil por la indemnización
de daños y perjuicios por los efectos de la cosa juzgada penal.
En cuanto al acta de choque, su valor probatorio es relativo si interviene una sola de las
partes, ya que constituye una declaración unilateral, y el policía actuante no ha
presenciado los hechos, ni certifica la veracidad de lo expuesto por el particular(27). Por el
contrario, sí reviste importancia cuando ambos protagonistas efectúan la denuncia policial
en forma simultánea y uno de ellos acepta su responsabilidad en el accidente.
Por otra parte, resultan interesantes los informes del registro de reincidencia —a fin de
acreditar si el conductor sindicado como responsable tiene antecedentes en delitos
culposos en materia de tránsito—, o al organismo que expide las pertinentes licencias
(Dirección General de Licencias) con el objeto de determinar si dicho sujeto poseía carnet de
conductor y si tal habilitación se encontraba vigente al momento del hecho.
También pueden requerirse las actuaciones efectuadas por las compañías
aseguradoras o de las autopistas.
En cuanto a la prueba documental, en caso de daños personales es importante
acompañar la historia clínica, certificados médicos, constancias de licencias laborales, y en
el supuesto de daños al automotor, facturas, recibos y presupuestos de reparaciones,
etcétera.
En cuanto a la prueba pericial, la misma resulta de una trascendencia mayor, tanto para
determinar la responsabilidad, como para establecer la existencia y cuantía de los daños
alegados por el damnificado. Debe tenerse presente que una vasta jurisprudencia ha
rechazado la procedencia de ciertos rubros como desvalorización venal o incapacidad
sobreviviente cuando se carece del informe del experto en la materia.

7. LA "SUBSISTENCIA" DEL DAÑO, ¿ES UN REQUISITO PARA LA


PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN?
En el art. 1739 CCCN se expresa: "Para la procedencia del daño debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente...".
Si al momento del acto existía un daño que le privaba de un capital al dañado ese capital,
conforme a las reglas del capitalismo (SECAP) debió incorporarse a su patrimonio e
incluso obtener una ganancia y sin embargo, en términos de depreciación monetaria o
apreciación monetaria, puede al momento de la demanda haberse licuado pero el capital
debió, como señalamos antes, haberse incorporado al patrimonio en aquel momento
histórico (se descapitalizó).
Esta norma es inconstitucional por lesionar el derecho a la propiedad (art. 17CN), y así
debe ser solicitado.

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CAPÍTULO 8 - LA RESPONSABILIDAD DE LAS FÁBRICAS DE AUTOMOTORES. POR
GRACIELA LOVECE

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Vicios o defectos del automotor como causa del


accidente con daños al peatón. 2.1. Historiografía de la cuestión en la doctrina y
los precedentes jurisprudenciales hasta la década del 90. 2.2. La Ley de Defensa
del Consumidor. Sus aspectos protectivos. 2.3. El Código Civil y Comercial y la
obligación de saneamiento. 2.3.1. Los defectos en el automotor. 2.3.2. El régimen
de los vicios redhibitorios. 2.3.3. Las garantías legales de la Ley del Consumidor y
la responsabilidad solidaria. 2.3.4. La publicidad y la seguridad del automotor. 2.4.
La legitimación activa del peatón damnificado en un accidente ocasionado por
vicio o defecto de fabricación del automotor. 2.5. La equiparación de la legislación
regional.
2.6. MERCOSUR. Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito.
Protocolo de San Luis. 3. El dueño o guardián insolvente y los accidentes de
tránsito acaecidos por exceso de velocidad. 3.1. El accidente producido por
exceso de velocidad. 3.2. La publicidad inductiva y el exceso de velocidad. 3.2.1.
El mensaje publicitario como síntesis de la motivación y persuasión. La
generación de arquetipos conductuales. 3.2.2. El riesgo inútil y su traslado al
consumidor o usuario. 3.3. La "ratio causa" del art. 1973 del Código Civil y
Comercial continuador del art. 2618 del Cód. Civil. La Ley de Defensa del
Consumidor. 3.4. El rol del Estado.

1. INTRODUCCIÓN
Intentaremos en este capítulo centrarnos básicamente en dos supuestos que nos
parecen interesantes y que no excluyen a otros de igual importancia, pues entendemos
que estas hipótesis han sido poco trabajadas en la doctrina argentina, y sobre las cuales
creemos resulta importante esbozar algunas aproximaciones, atendiendo a la frecuencia
de su acaecimiento, y al avance legislativo operado en los últimos años, especialmente a
partir del reconocimiento constitucional de los Derechos del Consumidor (art. 42) de la
última reforma introducida a la Ley de Defensa del Consumidor y de la sanción mediante la
ley 26.944 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Nos referimos a los vicios redhibitorios u ocultos y a los defectos (criterio más amplio)
del automotor, en virtud del cual acaece el accidente de tránsito que provoca una lesión a un
peatón, y a aquellos que suceden por exceso de velocidad, cuando el dueño o guardián
del automotor resultaren insolventes.

2. VICIOS O DEFECTOS DEL AUTOMOTOR COMO CAUSA DEL ACCIDENTE


CON DAÑOS AL PEATÓN

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En los supuestos en los cuales se produce un accidente de tránsito a consecuencia de
la existencia de un vicio redhibitorio o un defecto que disminuye la seguridad del automotor
del que resulta lesionado un peatón, la cuestión de importancia es determinar
si en estas circunstancias el peatón posee legitimación para demandar —
juntamente con el dueño y guardián— a la fábrica terminal de automotores(1).

2.1. Historiografía de la cuestión en la doctrina y los precedentes


jurisprudenciales hasta la década del 90
En este aspecto, tomaremos en consideración en primer término la responsabilidad que
introdujo la reforma del art. 1113, al aludir al "vicio", y, como mencionáramos, las reformas
normativas, concretamente cuando el usuario debe afrontar la reparación de daño a un
tercero o lo sufre él mismo como consecuencia de esa situación(2).
Las modificaciones operadas en el sistema de producción no sólo produjeron cambios
económicos y sociales, sino que la incorporación de las máquinas a la vida cotidiana tornó
necesario un vuelco en la estructura jurídica con la finalidad de lograr dar una respuesta
adecuada a las nuevas situaciones de dañosidad que se comenzaban a desarrollar.
Específicamente, la introducción del automotor en la sociedad disminuyó la seguridad,
al verse potenciados los riesgos de acaecimientos de daños, tanto al dueño u ocupantes
del vehículo, como a terceros restantes conductores o peatones cuando el accidente era el
efecto de una falla humana, o en los supuestos en que aquellos eran la consecuencia de
un vicio o defecto en el bien, ya sea por deficiente conservación, o mantenimiento, o por
defecto o falla de fabricación.
Frente a estos últimos, el Código Civil del Vélez —estructurado sobre la base de la
culpa como presupuesto de la responsabilidad— resultaba inadecuado, dada la dificultad
del damnificado para probar la culpa del fabricante.
La evolución doctrinaria y —especialmente— jurisprudencial entre las décadas de 1940 y
1950, fueron construyendo las bases para la reforma sustentada por el proyecto político y
económico imperante y el avance del constitucionalismo social.
En el año 1968 se reformula el sistema jurídico mediante la ley 17.711 y la introducción
de los factores objetivos de atribución de responsabilidad, como la equidad (907), la buena
fe (1198), el ejercicio abusivo de los derechos (1071), el riesgo creado del art. 1113, 2º
párrafo, 2ª parte, etc., que posibilitaron el acceso a la reparación de los damnificados.
La vida moderna nos expone a riesgos constantes, por lo que resulta esencial
establecer cómo se habrán de distribuir los riesgos en el sistema social y cuales son
aquellos que la sociedad se encuentra dispuesta a absorber en función de la noción de
desarrollo económico; y ésta es una decisión de neto corte ideológico(3).
El art. 1113 del Cód. Civil introdujo una presunción de responsabilidad del dueño o del
guardián cuando el daño era producido por el vicio o riesgo de la cosa, siguiendo los
lineamientos establecidos por la ley 9688 de accidentes de trabajo.

71
De forma tal que —y aún frente al contexto imperante— la decisión de política legislativa
en cuanto a quién debía absorber tales riesgos, se resolvió estableciendo como
responsables al dueño y al guardián de la cosa riesgosa(4).
La mencionada norma en tal sentido, no introduce la responsabilidad del fabricante y si
consideramos que casi con exclusividad estaba destinada a la reparación de los daños
ocasionados por los automóviles, los daños producto de los defectos o fallas de fabricación
eran desplazados hacia el conjunto social en la figura del dueño o guardián del automotor.
Debemos considerar el hecho histórico de que alrededor de la década de 1960 es
cuando se comienzan a instalar en nuestro país las empresas transnacionales,
especialmente en el área de la industria automotriz, de tal forma que la redacción definitiva
del art. 1113 con exclusión del fabricante implicó otorgarles una seguridad económica en
tanto delimitó en forma arbitraria a los responsables del daño.
Frente a esta situación disvaliosa, fue nuevamente en base a la doctrina y a la
jurisprudencia que comenzó a ampliarse el marco de los legitimados pasivos previstos en
el art. 1113 del Cód. Civil Velezano hacia la figura del fabricante, sustentado en la idea de
servicio económico.
Es decir que quien aún dentro de la actividad lícita introduce un riesgo, potencializando
el acaecimiento de daños en la sociedad y obteniendo de ello un beneficio económico,
debe responder por los daños que pueda ocasionar.
Posteriormente, la noción es ampliada hacia la actividad económica, quedando
encuadrada así la responsabilidad del fabricante en el art. 1113 del Cód. Civil cuando los
daños encontraban su causa en un vicio o defecto de fabricación.

2.2. La Ley de Defensa del Consumidor. Sus aspectos protectivos


La corriente que se enuncia en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año
1987, profundizaba los lineamientos impuestos por la reforma Borda a la normativa de
fondo, con el objetivo de adaptarla a las nuevas realidades imperantes.
Esta tendencia se consolida a partir del año 1993 con la sanción de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor, la cual —luego de haber sido desnaturalizada por el
veto presidencial fundado en razones de política económica— es reformulada por la ley
24.499, que le reincorpora los artículos más importantes —reforzando el espectro
protectivo de los más vulnerables dentro del mercado— siguiendo los lineamientos
constitucionales.
La normativa de consumo establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los
operadores económicos intervinientes en la relación, fundado en un nuevo factor objetivo
como es la actividad económica en sí misma.
En el capítulo X, titulado "Responsabilidad por Daños", el art. 40 dispone:
"Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio

72
de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena"(5).
La norma transcripta establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los
operadores económicos intervinientes en la relación cuando el daño encuentra su causa
adecuada en el vicio o riesgo del servicio o de la cosa —es decir cuando existan vicios o
defectos de fabricación—, estableciendo asimismo un régimen diferenciado para los vicios
redhibitorios (arts. 17 y 18, ley 24.240)(6) y de garantías legales.

2.3. El Código Civil y Comercial y la obligación de saneamiento


Una de las primeras cuestiones importantes de destacar es que el Código Civil y
Comercial introduce en el art. 1757 siguiendo los lineamientos del anterior art. 1113 CC la
responsabilidad objetiva por los daños producidos por el vicio o riesgo de la cosa y sin
perjuicio de las objeciones que podamos formular, también regula de manera expresa a la
actividad riesgosa o peligrosa como generadora de daños, sin que operen como eximentes
de su responsabilidad objetiva ni la autorización administrativa para desarrollar la actividad,
ni el haber adoptado las técnicas de prevención (art. 1710 CCCN)(7).
Asimismo se regulan las garantías post cumplimiento como son las de evicción y vicios
redhibitorios que dentro del esquema de la reparación de daños se enmarcan como un
supuesto de responsabilidad objetiva en una sección especial como género denominada
"Obligación de Saneamiento" dividida en Disposiciones Generales (arts. 1033 a 1043),
Responsabilidad por Evicción (arts. 1044 a 1050) y Responsabilidad por vicios ocultos
(arts. 1051 a 1058).
En este sentido, continúa casi sin modificación alguna las previsiones contenidas en el
Proyecto del año 1998, que disponía también la obligación de saneamiento como común
denominador, tal decisión encuentra como antecedentes los lineamientos seguidos por el
Código Chileno art. 1837 y el Código del Perú arts. 1484 y 1485.
De manera tal que la Obligación de Saneamiento o Responsabilidad por Garantía como
género es comprensiva tanto de la Garantía de Evicción como de la de los Vicios
Redhibitorios lo que encuentra recepción expresa en el at. 1034 del CCCN
estableciéndose que se regirá por las disposiciones previstas en la Sección específica "sin
perjuicio de las normas especiales", en este sentido es importante remarcar que algunas
de las previsiones contenidas en esta materia se contraponen a las disposiciones de la Ley
de Defensa del Consumidor y en caso de estar en presencia de una relación de consumo
(art. 3 LDC y 1092 CCCN) debe aplicarse la norma específica por ser de orden público (art.
65 LDC) y por su carácter protectorio intensificado.

En referencia a los vicios redhibitorios el art. 1051(8) regula el contenido de la


responsabilidad por vicios ocultos; en el inc. a por exclusión, es decir, la garantía abarca a
todos aquellos defectos que no se encuentran expresamente excluidos por el art. 1053(9)
que en el inc. b define específicamente a los vicios redhibitorios

73
En primer término nos parece importante remarcar que el Código Civil y Comercial utiliza
el término defecto oculto y vicio oculto como conceptualizaciones diferenciadas; en tanto el
defecto oculto del bien puede constituirse o no en vicio redhibitorio; no obstante la garantía
cubre el defecto oculto (inc. a) siempre que no se encuentre como mencionamos dentro de
los expresamente excluidos; de forma tal que por ejemplo un defecto de fabricación del
bien quedaría inmerso dentro de la garantía de saneamiento aun cuando no afectase su
destino final de uso, interpretando las previsiones de la norma en igual sentido que lo
dispuesto por la normativa de consumo.
En segundo lugar la conceptualización de vicio redhibitorio del inc. b continuando el
lineamiento del anterior art. 2164 CC establece pautas específicas para determinar que
vicio será considerado redhibitorio, pero lo hace con un criterio mucho más moderno pues
atiende a los defectos que hagan a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales incluyendo en este sentido a todo tipo de fallas de la cosa que
afecten sus condiciones óptimas de uso y goce; o bien que disminuyan su utilidad a tal
extremo que de haberlos conocido el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor.
No compartimos este último aspecto pues entendemos que se contrapone al inc. a
pues si la garantía cubre los defectos no excluidos expresamente nos preguntamos cuál
será el extremo que se debe alcanzar en la disminución de la utilidad de la cosa, o bien,
que será considerado una contraprestación significativamente menor como para gatillar la
garantía.
En síntesis si la cosa entregada es la convenida pero conlleva vicios o defectos ocultos
nos encontramos frente a un incumplimiento de la obligación del vendedor de procurar al
adquirente la posesión útil de la cosa haciendo nacer su responsabilidad objetiva por
saneamiento.
Debemos establecer una diferenciación entre los vicios redhibitorios —que, de acuerdo
a los dispuesto por el art. 1051 inc. b CCCN, son aquellos defectos ocultos de la cosa que
la hacen impropia para su destino por razones estructurales o funcionales —de la noción
de producto defectuoso— que es aquel que no ofrece la seguridad que legítimamente
puede esperarse de él frente a un uso normal y a un trato adecuado(10).

2.3.1. Los defectos en el automotor


En efecto, el carácter defectuoso o vicioso de un producto —en el presente supuesto, un
automóvil— no se identifica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto, sino
más bien con la expectativa de seguridad que legítimamente el consumidor tiene, ya que
un producto puede cumplir adecuadamente su función e igualmente tratarse de un
producto defectuoso(11).
Entre las causas más comunes que hacen defectuoso a un producto, de acuerdo a la
doctrina nacional e internacional, encontramos(12):
1) Defectos de diseño, que son aquellos que afectan las características del bien por
existir un error en su concepción, ya sea por la elección de materiales inadecuados o bien
en el diseño en sí mismo(13). El caso más famoso de defecto de diseño es el del Ford
Pinto, que hacía altamente peligroso al automóvil y que, cabe

74
mencionar, también es reconocido por ser uno de los primeros supuestos de aplicación
de daños punitivos(14).
2) Defectos de fabricación, son aquellos originados en fallas en la fase de producción
del bien en estos supuestos el diseño del bien es el adecuado y confiable pero su
inseguridad deviene de la existencia de irregularidades o desajustes humanos o
mecánicos que alteran el resultado final(15).
3) Defectos de información, advertencia, "Warning". Estos defectos se relacionan con la
no comunicación al público en forma adecuada cierta y clara de las características
esenciales y riesgos que devienen de la utilización del bien(16). Las fallas, deficiencias o la
ausencia de información —que es una obligación legal impuesta a toda la cadena de
producción, distribución y comercialización— tornan al producto inseguro, y, por tanto,
vicioso, sin perjuicio de la responsabilidad objetiva y autónoma que les cabe por su
incumplimiento (arts. 4 LDC y 1100 CCCN) (17).

2.3.2. El régimen de los vicios redhibitorios


La Normativa del Consumidor introdujo modificaciones al régimen tradicional de vicios
redhibitorios previstos en los Códigos Civil y Comercial de Vélez, que establecían la acción
contra el comerciante ya que posibilita la acción directa contra el fabricante no vendedor.
Varios años antes de la sanción de la ley 24.240, la jurisprudencia ya había comenzado
a marcar una tendencia en este sentido, siendo uno de los precedentes más destacados el
fallo "Merendino, Antonio c. Capla S.A. y otro", del año 1974, en el cual se atiende a la
estructura económico-jurídica en la contratación por autoahorro, analizando la operatoria a
partir de la noción de grupo económico y estableciendo la relación contractual directa entre
el fabricante y el consumidor a efectos de la acción de reparación por vicios
redhibitorios(18).
Cabe advertir que en este sentido, en función del criterio protectivo de la normativa de
consumo no se toman en cuenta las cualidades personales del consumidor al que se lo
considera un ignorante legítimo (art. 18 LDC)(19).
Y, debemos también tomar en consideración que la ley otorga al adquirente la
posibilidad de sustitución del producto (art. 17), además de la de resolución del contrato y
la de disminución del precio, quedando siempre vigente frente a la adopción de cualquiera
de las opciones la acción de reclamación por los daños y perjuicios correspondientes (20)
En igual sentido el art. 1039 CCCN dispone:
Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento
tiene derecho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los
artículos 1050 y 1057.
La norma transcripta prevé tres posibilidades de opción para el acreedor de la
obligación de saneamiento las dos primeras tendientes a mantener vigente el

75
negocio dado que es el fin último perseguido por el sistema económico y también por las
partes; una de ellas reclamando la subsanación del vicio o el saneamiento del título y, la
segunda reclamar un bien equivalente si es fungible planteando igual solución que la
prevista en el art. 17 LDC(21).
El régimen de garantía por vicios redhibitorios, en el marco de las relaciones de
consumo, queda subsumido en un marco mucho más amplio, que es el de garantía legal
impuesto por la norma, ya que se protegen los daños extrínsecos a la cosa y no
únicamente los daños intrínsecos aún frente a la inexistencia del dolo del proveedor(22).

2.3.3. Las garantías legales de la Ley del Consumidor y la responsabilidad


solidaria
Asimismo, la ley del consumidor, luego de la reforma introducida por la ley 26.361,
establece una obligación de garantía legal al disponer en el art. 11:
Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo
establece el artículo 2325 del Cód. Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes
gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan
sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre
lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes
muebles usados y por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba
trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable
de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que
deba realizarse para la ejecución del mismo(23).
En tanto que, en relación a los obligados al cumplimiento el art. 13, dispone:
Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y
cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y
vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11(24).
Es decir que, en materia de garantías, la norma mantiene la misma lógica de
responsabilizar a toda la cadena solidariamente frente a los daños sufridos, sin perjuicio de
las acciones de regreso que puedan existir entre los legitimados pasivos en las relaciones
internas.
Mientras que el Código Civil y Comercial establece un plazo de caducidad similar de 6
meses para las cosas muebles desde su recepción o puesta en funcionamiento (art. 1055
CCCN) quedando el adquirente obligado a denunciar la existencia del vicio o defecto en un
plazo de 60 días desde su manifestación y en caso de ser gradual desde que fue advertido
por el adquirente (art. 1054 CCCN) prescribiendo la acción en el término de un año (art.
2564 CCCN)

76
2.3.4. La publicidad y la seguridad del automotor
No queremos dejar de mencionar otros aspectos contenidos en la legislación que se
relacionan de manera directa con la temática en análisis.
Uno de ellos es que la Ley del Consumidor, en el art. 7º, establece las condiciones de la
oferta pública, y en el art. 8º regula lo concerniente a la publicidad, disponiendo que las
precisiones publicitarias integran la oferta, y, tal como lo hemos sostenido en otros
trabajos, no son sólo las precisiones las que integran la oferta, sino también todo el marco
publicitario que constituye, como señala la doctrina alemana la línea rectora del
cumplimiento del contrato (arts. 9, 961, 991 CCCN)(25).
A su turno el Código Civil y Comercial también regula los efectos vinculantes de la
publicidad en igual sentido que el existente en el art. 8 de la Ley de Defensa del
Consumidor y en el art. 1103 establece "Efectos de la publicidad. Las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente".
Nuestra discrepancia con la norma es que se vuelve a utilizar el término precisiones en
lugar de establecer que la publicidad lisa y llanamente integra la oferta contractual.
Consideramos que este no es un tema menor porque el mensaje publicitario es
inductivo, persuasivo y genera una realidad ficticia en la cual el receptor confía generando
expectativas objetivadas de cumplimiento que no pueden verse defraudadas(26).
Si bien anteriormente hemos resaltado que esto no es así, en tanto todas aquellas
formulaciones que no son precisiones integran el principio rector del cumplimiento
contractual, basado en el principio general de buena fe de los arts. 9, 961, 991 CCCN, las
condiciones de la oferta del art. 7 LDC en cuanto a las modalidades condiciones o
limitaciones, y el marco funcional de cumplimiento de las obligaciones como sostiene la
doctrina alemana, incluir directamente a la publicidad y no solo a las precisiones como
oferta, hubiese evitado el realizar toda esta construcción jurídica, llegar a distintas
interpretaciones etc. en tanto las precisiones por ser información masiva ya se encuentran
reguladas e incorporadas al negocio.
Hacemos expresa referencia al marco publicitario en razón del mensaje subliminal que se
transmite de manera constante en las publicidades de automóviles y que, indudablemente,
ejerce influencia sobre la conducta de los receptores; recurrentemente aludiendo a dos
conceptos fundamentales: primero, a la velocidad que pueden desarrollar —a la cual
aludiremos más adelante—; segundo, a la seguridad del vehículo; ya que sólo se puede
conducir de manera audaz y temeraria incrementado el riesgo para el conductor y para
terceros cuando se cuenta con un automóvil seguro.
De forma tal que, si el automóvil no fuese seguro, estaríamos en presencia de una
publicidad engañosa, o, por el contrario, la seguridad como característica distintiva del bien
publicitado forma parte del contrato por aplicación del art. 8º de la ley 24.240 y 1101(27),
1103(28) CCCN.
Asimismo, debemos tener presente que la Ley del Consumidor regula, en el art. 5º, un
concepto propio de seguridad al establecer que los productos y servicios utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso no deben presentar peligro alguno para la salud
o integridad física de los consumidores o usuarios.
Esta norma complementa y explicita la garantía de indemnidad que la doctrina entendía
receptada en el anterior art. 1198 del Cód. Civil como desprendimiento

77
del principio general de buena fe, hoy receptado en el art. 9 CCCN que, como tal,
impregna todo el ordenamiento jurídico y es aplicable tanto al ámbito contractual como al
extracontractual reforzado por el deber de prevención del art. 1710 CCCN.
El deber de seguridad, que se impone a todo aquel que introduce sus productos o
servicios en el mercado, tiene basamento en las previsiones de la ley 24.240,art. 1757
CCCN y en el art. 42 de la Constitución Nacional, constituyéndose en un principio rector de
las relaciones de consumo.
Tal obligación de seguridad, que se encuentra en cabeza de todos los operadores
económicos participes de la relación, se ha constituido en función de la legislación vigente
en una obligación principal y autónoma, a diferencia del rango accesorio que, como deber
de conducta, se entendía emanado del principio rector de buena fe transformándose en
virtud de los arts. 42CN, 5º, 6º, y 40 de la ley 24.240 y 1710, 1757 CCCN en una obligación
central de seguridad real y concreta, siendo un derecho de los consumidores o usuarios
que trasciende la mera expectativa objetivamente generada.
En materia jurisprudencial queremos remarcar dos fallos interesantes, ambos sobre el
mismo modelo de vehículo, los cuales muestran dos concepciones absolutamente
antagónicas del concepto de seguridad y de protección del consumidor damnificado.
El contexto ideológico y económico neoliberal imperante en la década de los 90 se
refleja con claridad desde lo jurídico en el fallo de la Sala D de la Cámara Comercial, en los
autos "Befumo, Juan c. Sevel S.A. y otro"(29), pues marca un claro retroceso en cuanto a la
tendencia imperante hasta entonces, no sólo porque exime de responsabilidad al fabricante
—frente a la existencia de una clara falla de fabricación— por el daño sufrido(30), sino que,
además y fundamentalmente, porque efectúa una reducción del concepto de seguridad a
una mera ecuación económica al sostener:
"Y bien. El actor no pagó por un rodado de gran calidad; pagó por un automóvil Duna
SD. Éste debe ser, en el mejor supuesto, una mediocridad industrial, según infiere el tener
uno de los más bajos precios del mercado (u$s 12.973 por 915 kg. de material), según p.
10 de la Sección Tercera de 'La Nación' del 15/5/92)".
Afortunadamente, la jurisprudencia dio un importante giro en el fallo "De Blasi de
Musmeci, Claudia c. Sevel Argentina S.A."(31), también de la Cámara Comercial, Sala C,
con un minucioso voto del Dr. Monti, que retoma la noción de seguridad como un concepto
en sí mismo con independencia de la relación económica; y como factor objetivo de
atribución de responsabilidad del fabricante en concordancia con las disposiciones del art.
5º de la Ley del Consumidor.
En el fallo no sólo se analiza la responsabilidad objetiva del fabricante, sino también
otras cuestiones de interés tales como:
a) La incidencia causal de la culpa del conductor, ya que debe tomarse en cuenta que
cuando el accidente que ocasiona daño es producto de una falla de fabricación, la culpa de
aquel se minimiza, debiendo existir culpa grave para que opere como concausa.
b) Las condiciones de seguridad internas del vehículo, excediendo el caso concreto al
abordar lo relativo a la seguridad del automotor en sí mismo como mercancía colocada en
el mercado por el fabricante.
c) El compromiso de los organismos gubernamentales en la problemática del control en
la fabricación como deber indelegable del Estado, ya que la protección de

78
la seguridad se realiza básicamente mediante normas de carácter administrativo que
establecen regulaciones sobre la fabricación presentación e introducción de los productos
en el mercado y la imprescindible supervisión de su cumplimiento.

2.4. La legitimación activa del peatón damnificado en un accidente


ocasionado por vicio o defecto de fabricación del automotor
Ninguna duda cabe respecto a la acción que le corresponde al consumidor (dueño)
dañado frente al fabricante por los daños económicos y extraeconómicos sufridos por los
vicios o defectos de fabricación del automotor, tanto sea por las previsiones contenidas en
el arts. 1757, y 1758 CCCN o de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Ley de
Defensa del Consumidor art. 40(32).
En lo relativo al peatón dañado en un accidente acaecido por un automotor con vicios de
fabricación, cuenta con una acción de reparación frente al dueño y guardián por el régimen
tradicional previsto en los arts. 1757 y 1758 CCCN, mientras que él o los demandados
pueden citar al juicio al fabricante cuando no fuera demandado por el peatón damnificado,
con la finalidad de consolidar los efectos de la cosa juzgada o bien podrá repetir contra el
fabricante lo pagado.
Asimismo, frente al fabricante del automotor vicioso, consideramos que el peatón
dañado también cuenta con una acción directa por dos vías.
Una de ellas, la contenida en el Cód. Civil y Comercial, de acuerdo al art. 739: "El
acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos
patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
su acreencia...". Por tanto, el peatón damnificado, en su calidad de acreedor, se encuentra
legitimado para iniciar la acción directamente contra la fábrica terminal(33).
Y, en segundo término, analizada la cuestión desde otra perspectiva —porque
entendemos que estamos en presencia de una relación de consumo término empleado—,
por el art. 42 de la Constitución Nacional, posteriormente incluido en la ley de Defensa del
Consumidor mediante la reforma de la ley 26.361(34), y en la actualidad también
receptada por el Código Civil y Comercial en el art. 1092 dando continuidad a los
lineamientos constitucionales.
En efecto, la protección ampliada dispuesta por la Constitución Nacional, otorga de tal
modo legitimación activa a quienes —sin ser parte de un contrato de consumo— se ven
damnificados de manera indirecta por ese negocio, adquiriendo la categoría de consumidor
a fin de las acciones de reparación correspondientes(35).
De forma tal que, a partir de la letra de ley 24.240 —y en nuestra opinión aún antes, en
función, como expresáramos, de las previsiones del art. 42 de la Constitución Nacional—,
adquiere la categoría de consumidor todo aquel que sea víctima de un evento dañoso
producido por un producto o un servicio(36).
El art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor reformulado por la ley 26.361
equiparaba a la categoría de consumidor "a quien de cualquier manera está expuesto a
una relación de consumo", incorporando a nuestro ordenamiento de consumo la figura
anglosajona del by stander con un criterio proteccionista del interés social.

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El Código Civil y Comercial como fuimos analizando avanza sobre la regulación de los
Derechos del Consumidor y en este sentido nos parece importante efectuar algunas
consideraciones, si bien creemos que la figura del consumidor no podía ser obviada en un
Código Civil y Comercial del Siglo XXI su modo de tratamiento no nos parece la adecuado,
en tanto marca pautas solo sobre algunos aspectos, en lugar de dar solo una definición de
la figura y remitir a la ley especial, o bien incorporar la ley en su totalidad, el modo elegido
indudablemente trae aparejado cruces interpretativos que creemos operan en desmedro
del espectro tuitivo del consumidor.
Se define la figura del consumidor; manteniendo el criterio finalista seguido por la ley
especial, pero limita su ámbito aplicación solo al contratante directo y a quien se encuentre
en una relación mediata con el proveedor (ocasión o consecuencia) eliminado la categoría
del "expuesto" lo que implica un claro retroceso normativo, y este criterio también es
seguido por la modificación efectuada al art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor.
En relación a la figura del expuesto su eliminación del plexo normativo fue tachada de
inconstitucional por mayoría en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil en las que
se sostuvo "Despacho A: Cualquier intento legislativo de suprimir el "expuesto en la
relación de consumo" en la LDC debe declararse inconstitucional (art. 42 CN y arts. 1, 2
LDC)".
Coincidimos con los distintos autores que sostienen que su supresión es inconstitucional
y que la figura del expuesto goza aún de buena salud en tanto no puede ser derogada por
una norma expresa en función de la existencia del "principio de progresividad" contenido en
los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales que hoy son ley positiva en nuestro
país(37).
Y, al que se le añade la existencia del "principio de irreversibilidad" que determina que
toda amplificación que se produce en el sistema de derechos queda definitivamente
incorporados a él tornando imposible su posterior supresión(38).
Por tal razón creemos que la figura del consumidor, y la de los sujetos a él equiparados
incluye al "expuesto", puesto que la misma debe analizarse tomando en consideración la
visión totalizadora, indivisible, interdependiente y universal de los derechos del hombre, los
que conforman una dimensión compleja e integral y, por que en definitiva, por imperio
constitucional la protección del consumidor se ha constituido en un nuevo "principio
general del derecho".
La eliminación expresa de la figura del expuesto o "by stander" en el derecho
anglosajón, implica un claro y lamentable retroceso, sin embargo, implícitamente por imperio
de los principios y normas constitucionales el "expuesto" adquiere la categoría jurídica de
consumidor porque es la Constitución Nacional y no una norma de inferior jerarquía como el
Código Civil la garante de la seguridad, salud, e intereses económicos de los
consumidores y usuarios(39).
Dando continuidad a esta línea de pensamiento, por imperio constitucional, toda
persona que se encuentra ligada al potencial riesgo que implica una relación de consumo
de la cual es absolutamente ajena —y el peatón lo es—, frente al acaecimiento del daño se
halla legitimado para accionar de manera directa contra el fabricante (art. 40 LDC), al igual
que el consumidor (dueño) contratante directo.
La normativa de consumo no realiza ninguna distinción en cuanto a los ámbitos de
aplicación contractual o extracontractual(40), estableciendo un régimen protectivo
unificado, y en principio tampoco lo hace el Código Civil y Comercial. En cuanto al plazo
de prescripción de la acción por los daños sufridos por el peatón es de tres

80
años, en mérito a lo dispuesto por el art. 2561 CCCN luego de la reformulación también
negativa y regresiva del art. 50 de la Ley del Consumidor.

2.5. La equiparación de la legislación regional


Resulta importante remarcar que el avance legislativo en materia de consumo producido
en nuestro ordenamiento luego de la reforma implementada por la ley 26.361, y que
insistimos la reforma implementada por la ley 26.944 no restringe ni limita por imperio de la
Constitución Nacional permitió el logro de una equiparación a nivel regional de la
regulación consumerista, especialmente en relación al Código de Defensa del Consumidor
de Brasil vigente desde hace varios años (ley 8078/90), el cual establece la responsabilidad
objetiva y solidaria frente no sólo al consumidor, sino también para el tercero damnificado,
al equiparar a los consumidores a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en una relación de consumo.
También se encuentran regulados los derechos de los consumidores, si bien guardando
algunas diferencias en Uruguay (ley 17.189), Paraguay (ley 1334/98), Venezuela (ley
37.930) Bolivia (ley 453) y en países asociados como Chile (ley 19.456), Ecuador (ley
2000-21) etc., lográndose de este modo llevar adelante una política comunitaria de
defensa del consumidor atendiendo al incremento del intercambio y libre circulación de
bienes y servicios entre los países integrantes del MERCOSUR.
Asimismo, no sólo existen normas locales de protección, sino también resoluciones
específicas a nivel regional sobre salud, seguridad, publicidad, etc., tendientes al
establecimiento de pautas tuitivas estables que garanticen los derechos de los
consumidores comunitarios hasta tanto sea sancionado el Reglamento del Consumidor
para el MERCOSUR.

2.6. MERCOSUR. Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de


Tránsito. Protocolo de San Luis
El Protocolo de San Luis (CMC/DEC. Nº 1/96) es sancionado con la intención de
armonizar legislaciones y buscar soluciones jurídicas comunes vinculadas a la
responsabilidad civil emergente de los accidentes de tránsito que fortalezcan la integración
entre los Estados miembros del bloque regional sobre jurisdicción internacional
competente y derecho aplicable.
En el art. 3º del Protocolo, se establece que: "la responsabilidad civil por accidentes de
tránsito se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el
accidente", dando prevalencia al Derecho Interno de cada miembro, con excepción de
aquellos supuestos en los que en el accidente participen o sufran daños personas
domiciliadas en otro Estado Parte en cuyo caso se regirán por el derecho de este último
(art. 3º, in fine).

81
Regirá también el derecho interno del Estado Parte en el cual se produjo el accidente de
tránsito para la determinación de la responsabilidad civil por los daños sufridos como
consecuencia del evento dañoso en las cosas ajenas a los vehículos accidentados (art. 4º).
Asimismo, se establece en el art. 6º que el derecho aplicable a la responsabilidad civil
habrá de determinar, entre otros aspectos: a) las condiciones y la extensión de la
responsabilidad; b) las causas de exoneración así como toda delimitación de la
responsabilidad; c) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; d)
la modalidades y extensión de la reparación; e) la responsabilidad del propietario del
vehículo por los actos o hechos de sus dependientes, subordinados, o cualquier otro
usuario a título legítimo, f) la prescripción y la caducidad.
En cuanto a la jurisdicción, serán competentes a elección del damnificado los Tribunales
del Estado Parte donde se produjo el accidente, del domicilio del demandado o el del
domicilio del demandante (art. 7º).
Finalmente se dispone, en relación al destino de los automotores matriculados en un
Estado Parte y siniestrado en otro, que deben ser devueltos de acuerdo a las normas
vigentes en el lugar en el que se produjo el siniestro al Estado en el que se encuentre
registrado, y, de existir destrucción total del vehículo, el interesado se encuentra facultado
para disponer de él sin otra exigencia que las fiscales sin perjuicio de la traba de medidas
cautelares que puedan corresponder (art. 8º).
Normas de esta naturaleza posibilitan limitar las asimetrías entre los distintos países
integrantes del MERCOSUR, ya que el proceso de integración no sólo involucra la
circulación libre de mercancías y capital, sino también la de personas.

3. EL DUEÑO O GUARDIÁN INSOLVENTE Y LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO


ACAECIDOS POR EXCESO DE VELOCIDAD

Frente a los accidentes de tránsito que encuentran su causa en el exceso de velocidad,


el interrogante que nos planteamos es si ante la insolvencia del dueño o guardián del
vehículo el peatón damnificado se encuentra en condiciones de accionar contra la fábrica
de automotores. Desde ya adelantamos nuestra respuesta afirmativa, y, en segundo lugar,
podría también hacerlo contra el Estado.
Consideramos que resulta necesario darle a la problemática planteada un marco teórico
que nos posibilite una aproximación al tema a través de una investigación metodológica,
partiendo de la premisa lógica de la juridicidad existente en el acto de fabricación y
comercialización de las terminales y del acto administrativo permisivo del Estado que
legitima y legaliza la introducción del automóvil en la sociedad.
Una segunda cuestión se encuentra ligada a la conjunción y alcance de los arts. 1757 y
1973 del Cód. Civil y Comercial y de la Ley de Defensa del Consumidor en esta temática,
y, finalmente, insistir en el replanteo del derecho de daños en la búsqueda de alternativas
válidas que permitan dar soluciones a problemas concretos —por ejemplo cuando el
damnificado es un tercero pasivo en la producción del accidente—, sin perjuicio que luego
se pueda ampliar la fundamentación a otros supuestos.

82
3.1. El accidente producido por exceso de velocidad
En los supuestos en los cuales se produce un accidente con la intervención de
automóviles que circulan a exceso de velocidad —mayor velocidad de la legalmente
permitida—, ocasionando daños a una persona que se encontraba en situación pasiva al
momento del accidente —es decir, cuando el damnificado no introduce ningún
condicionante causal activo salvo ser consecuencia del hecho (accidente- relación de
causalidad-daño).
En tales supuestos, cabe preguntarnos: ¿quién debe absorber el riesgo?
De acuerdo a las previsiones de los arts. 1757 y 1758 CCCN, el riesgo, en principio, es
asumido por el dueño o guardián y no por el damnificado, ya que dispone de una acción de
reparación frente a los mencionados.
Ahora bien, las terminales automotrices comercializan un bien de riesgo que disminuye
seguridad en la sociedad contando con una autorización administrativa para hacerlo. Cabe
aclarar que también podrían fabricar vehículos cuya velocidad máxima se encuentre dentro
del rango de permisividad legal.
Por otro lado, el Estado autoriza la fabricación de automóviles sin establecer ninguna
limitación respecto de la velocidad que éstos pueden desarrollar, cuando podría hacerlo —
en especial cuando no existen en la red vial vías o carriles de libre velocidad—.
Sin lugar a dudas, en esta problemática se encuentran presentes las normas de rango
constitucional que autorizan el libre ejercicio de toda industria lícita, los emprendimientos
privados, etc., y también aquellas leyes que deben dictarse para regular el ejercicio de
tales permisiones constitucionales; sin olvidarnos que, luego de la reforma constitucional,
el ser humano se encuentra protegido de manera integral en base a la inclusión de los
Tratados Internacionales de manera genérica, y, en especial, respecto de su salud e
integridad psicofísica de acuerdo a las previsiones del art. 42CN, protección también
incorporada al ordenamiento de fondo en los arts. 1 y 2 CCCN.
La pregunta, entonces, es: ¿qué de esto es justo?
Karl Larenz(41) nos remitiría en nuestra búsqueda a lo que él denomina, con mucho
acierto, "la legitimidad interna" de esta situación, en que el Derecho coloca al damnificado
frente a una situación formal de acción, pero simultáneamente frente a una frustración real.
Se trata, entonces, de reflexionar sobre si esta situación —como diría el Hegel maduro
de su última etapa— "es una mera situación superficial o si resulta de una contradicción
dialéctica propia del sistema positivista legal" destinada a mantener un privilegio y privar
así al damnificado de una acción importante, o, como diría Stammier, si se trata de una
aspiración social derivada de una interpretación armónica del Derecho como un todo, y
deberíamos concederle la acción contra la fábrica y el Estado, para imbuir al derecho del
valor justicia.
Todo lo cual nos conduce a un nuevo interrogante: ¿qué riesgo asumen las fábricas
terminales por elaborar y comercializar un auto que desarrolla más velocidad que la
máxima permitida en las rutas o autopistas por el mero hecho de obtener e incrementar su
tasa de beneficio?

83
Por otro lado, el Estado que le otorga legitimidad a esta situación, ¿asume él este riesgo?
¿Se produce esta transferencia de riesgo del sector productivo privado al sector público?
¿Se trata de una transferencia económica?
Las fábricas, ¿cuentan con un derecho a incentivar mediante su publicidad el exceso de
velocidad como construcción simbólica de placer y status?(42)
¿Se ve así acrecentado el riesgo? ¿Existe un incremento del riesgo socialmente
aceptable transformándose en riesgo innecesario?
Siguiendo a Larenz: ¿Cuál es la legitimidad interna del Estado al coordinar por un lado la
permisividad que otorga para fabricar automóviles sin límites de velocidad, para luego
imponerle al dueño o conductor un límite máximo de velocidad de circulación?
¿Cuál de los dos poderes de policía ha resignado?
El traslado del riesgo económico al damnificado por la empresa que organiza su negocio
en función de la obtención de una tasa de beneficio, ¿lo efectúa con permiso del Estado?
Intentaremos, a partir de estos cuestionamientos, avanzar en nuestra investigación
partiendo en primer término del análisis de la empresa y la publicidad inductiva, luego
sobre la problemática del Estado, para finalizar con el ser humano
—quien es el centro de la cuestión como sujeto y objeto de las ciencias jurídicas—.

3.2. La publicidad inductiva y el exceso de velocidad


La fabricación de automotores responde a parámetros globales que exceden
ampliamente el marco nacional, lo que no invalida nuestra investigación, sino que, por el
contrario, es demostrativo de un fenómeno que no conoce de fronteras.
¿Por qué nos detenemos en el análisis de la publicidad?
En primer término, porque han sido las mismas empresas la que han utilizado esta
herramienta por su incalculable valor socio económico, y, fundamentalmente, como
motivadora de conductas no sólo de compra sino también de estilo de vida y valores.
Específicamente, en relación a la publicidad de automóviles, éstas no sólo marcan
relaciones de status en relación al bien, sino que también incentivan a conductas que
exceden el riesgo normal y ordinario, llevando a asumir conductas perjudiciales para el
conjunto social.

3.2.1. El mensaje publicitario como síntesis de la motivación y persuasión. La


generación de arquetipos conductuales
En materia de publicidad ha existido un vuelco fundamental —especialmente desde
hace ya varias décadas— que se evidenció con mayor rigor en la publicidad

84
automotriz, y es lo que Scharann W. Roberts señaló en 1983 como el pasaje del viejo
esquema de publicidad individual, intencional y fenomenológica, al
nuevoesquema: la globalización con efecto a largo plazo.
Dicho cambio coincide con las modificaciones originadas en el proceso de globalización
e internacionalización de la economía, en los modelos de comercialización de bienes y
servicios, y la necesidad de expansión témporo- espacial de éstos.
Se trata, entonces, de buscar una cobertura universal del producto más que individual,
identificándolo con los códigos globales, y, en segundo lugar, la fascinación lleva a
otorgarle un valor simbólico al bien que determina la importancia de su posesión mediante
el cual se logra reconstruir la realidad social, explotando las debilidades hedónicas del ser
humano, y —si bien esta fórmula ya se había utilizado para lograr el consumo masivo de
automóviles— su eficacia continúa vigente.
El soporte del mensaje publicitario más utilizado es el televisivo por su influencia, ya que
se basa casi exclusivamente en la utilización de imágenes y sus efectos son ilimitados. La
imagen proporciona un mensaje lingüístico que no es arbitrario — como ocurre con la
lengua—, pues no resulta necesario recurrir a un tercer término intermediario bajo la
representación psíquica del objeto. El efecto fundamental es que el receptor del mensaje
"vive" a través de la mediación simbólica del mensaje(43).
El modelo de influencia intersubjetiva resalta la idea de asumir la velocidad como un
criterio determinante y dominante —basta con recordar la publicidad del diablo de Clio—.
Se le ofrece al receptor del mensaje la posibilidad de pertenecer a una jerarquía superior,
desbordando los deseos de superación de todo ser humano, que encuentran su síntesis en
el automóvil y en su conducción temeraria incluso —como ya veremos—, le oculta el riesgo
inútil, como ya lo habían adelantado Horkheimer y Adorno en el final de la Segunda Guerra
Mundial.
El conductor (consumidor) es atacado en sus puntos más débiles, está en manos de su
propia soberbia, y la velocidad se convierte en un apéndice del producto material sin
autonomía y sustancia propia, y, aunque quiera sustraerse a los mecanismos de
persuasión, cuando accede al producto, la presión hace más fuerte la imagen simbólica y
se disciplina la conducta con impotencia a la resistencia.
La superioridad publicitariamente prometida —como representación— importa escapar
al promedio del hombre común o estandarizado, y readquirir así la individualidad, la
jerarquía. En otras palabras, convierte al usuario en una situación de obediencia irreflexiva,
el valor dominante y avasallador —los puntos débiles— es donde explota el conflicto y se
pierde la noción de lo que se debe y no se debe hacer(44).
En este sentido, cabe recordar por su síntesis y profundidad las reflexiones del filósofo
Adorno: "La explosión del conflicto está preestablecida en el mensaje y todos los conflictos
son mera inflación. La empresa triunfa siempre y el individuo es sólo una marioneta
manipulada por las normas simbólicas...".

85
3.2.2. El riesgo inútil y su traslado al consumidor o usuario
Cabe preguntarnos, a esta altura del análisis, si en verdad resulta necesaria esta
publicidad para potenciar las cualidades del producto ofrecido.
¿Resulta lícito publicitar el vehículo en base a una cualidad que en sí misma entraña un
incremento del riesgo para el individuo y la sociedad toda? ¿O nos encontramos frente a lo
que se denomina una publicidad abusiva regulada en la actualidad por el art. 1101, inc. c
CCCN y, por tanto, ilícita?(45)
Observa el jurista americano Pearson, respecto de este tema, "que la permisión legal
sólo a veces opera parcialmente, y otras produce resultados sociales inesperados y en
ocasiones esencialmente negativos".
En efecto, ¿puede entenderse que las publicidades en este sentido se encuentran dentro
de las premisas constitucionales de ejercer toda industria lícita? ¿No existe un ejercicio
abusivo en este sentido para la comercialización del producto atento a que se trata de una
incitación a cometer una violación a las normas de circulación?
Desde otra perspectiva, ¿se aceptaría tan pacíficamente que se publicitara un fármaco
basado en su cualidad de sublimación hacia conductas delirantes?
Sostiene Galbraith en su obra la Sociedad opulenta: "El hecho de que las necesidades
sean puestas en evidencia por la publicidad, catalizadas por la propaganda comercial y
manipuladas por sagaces persuasiones, es la prueba más evidente de que no eran
necesidades o situaciones urgentísimas"(46).
Y precisamente creemos que aquí está el centro del problema.
El sistema de economía capitalista, en cualquiera de sus versiones, incentiva, sin lugar a
dudas, el emprendimiento privado. Nuestra Constitución Nacional plasma — aun cuando lo
hace de manera menos explícita que otras como, por ejemplo, la italiana— este hecho
mediante el derecho a asociarse, de ejercer toda industria lícita y de comerciar bienes y
servicios.
No obstante, la referida legislación italiana señala y remarca que ese derecho, como tal,
debe sumirse a las premisas generales del ordenamiento jurídico.
Nícolo Lipari señala que: "El desenvolvimiento de la actividad económica puede ser
calificada como ejercicio de un poder de hecho o un derecho absoluto del empresario. La
tutela de los intereses individuales se realiza, en efecto, a través de las normas que
proyectan su disciplina en la concreta relación entre empresario y tercero; pero, a nivel del
ejercicio de la actividad —sea ésta sometida a decisiones del empresario o bien a una
disciplina publicista—, los intereses de los particulares sólo tienen una relevancia indirecta,
presentándose como una pluralidad de exigencias referentes a unos sujetos
indeterminados. Lo que se considera sometido a control es el comportamiento del
empresario en la específica relación con los terceros; es decir, en el contrato, en la
expropiación, el daño..."(47).
Dicho en términos propios: el derecho "debe ejercerse teleológicamente"; es decir que
ninguno es tan individual que no posea en su reconocimiento y ejercicio una finalidad
social, pues en última instancia la fabricación, circulación y comercialización de bienes y
servicios obtienen su legitimación a partir de una necesidad del hombre.
El riesgo socialmente aceptado e históricamente legitimado de fabricación y circulación
en las rutas y calles es asumido por la sociedad, pero lo hace de manera racional y no
abarca el hecho de publicitar una cualidad como la alta velocidad, en tanto implica la
introducción en el conjunto social de un riesgo extraordinario e innecesario que excede el
compromiso básico asumido.

86
La disfuncionalidad existente entre la norma abstracta y la realidad social que es una
característica intrínseca del derecho-forma es superada por otros sistemas — como el
americano—, que posibilita penetrar hacia la pragmatividad como algo — tal como
sostiene Pound y Scorpeetti—, que ilumina en la crisis y la transfigura.
Inducir publicitariamente a la velocidad conduce a un trastocamiento de los valores,
operando como una instigación implícita al quebrantamiento del orden jerárquico normativo
y obviamente del axiológico.
El traslado al usuario o consumidor podría ser admitido dentro de la noción de libre
albedrío —lo cual dudamos por ser un derecho disponible, el de la propia vida— y
subsumido contractualmente dentro de la autonomía de la voluntad —lo que también
dudamos—; pero, seguramente, este razonamiento no alcanza al tercero damnificado por
no ser parte del acuerdo particular.
Tampoco podría constituirse en una renuncia anticipada del tercero al derecho que
surge del deber fundamental de no dañar a otro, pues no sólo tal renuncia sería nula sino
también contraria a la razonabilidad y a la normas protectivas de los derechos
personalísimos a la vida y a la integridad psicofísica como valores en sí mismos.
Creemos que la legitimación activa del tercero pasivo damnificado encuentra
fundamento en el principio emanado de los arts. 1757, 1758 y 1973 del Cód. Civil y
Comercial, y, desde una perspectiva más general, en la premisa sentada por el art. 10 del
mismo cuerpo normativo.

3.3. La "ratio causa" del art. 1973 del Código Civil y Comercial continuador del
art. 2618 del Cód. Civil. La Ley de Defensa del Consumidor
El mencionado art. 2618 CC que resultó trascendente como fundamento en la
protección del medio ambiente prescribía: "Las molestias que ocasionen el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la
cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe
contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la
propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará
sumariamente".
El actual art. 1973 CCCN casi en igual sentido establece:
Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la
causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el
cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la
producción.

87
La norma transcripta creemos que no sólo abarca los daños a la vecindad (inmisiones),
sino que totaliza un principio más amplio que debemos rescatar y elevar a la categoría de
premisa general del sistema como tal. De igual modo que el art. 9 del Cód. Civil y Comercial
establece el principio general de buena fe y en tanto principio trascendente dimana a todo
el ordenamiento jurídico como conducta requerida por el derecho en todas las relaciones
jurídicas.
En este sentido, el art. 1973 CCCN plantea la situación de un dañador que tiene una
licencia o autorización administrativa(48) para ejercer su industria o comercio — al igual
que sucede en nuestro supuesto con las terminales de automotores y sus redes de
concesionarias—, que producen un riesgo previsible y tolerable, pues el pacto social de
desarrollo lo ha admitido como situación de asunción de un riesgo necesario(49).
No obstante, cuando se excede la normal tolerancia (en otros términos se excede el
riesgo socialmente aceptable) y se pretende hacer asumir a un individuo concreto (peatón
tercero damnificado), una molestia o daño el ordenamiento jurídico prevé una reparación.
Es decir que, frente a un riesgo asumido por la sociedad en función del desarrollo y del
bienestar general, existe una necesidad de razonabilidad en la actividad productiva, y que
cualquier exceso implica frente al derecho individual agredido como mencionáramos una
reparación.
Lo que nos lleva a plantearnos si una publicidad que induce a conducirse fuera de los
límites de velocidad permitidos no está excediendo los márgenes de la normal tolerancia
tornándose abusiva, seguramente la respuesta es afirmativa. Más aún, el simple acto de
fabricar automotores que circulen a mayor velocidad de la legalmente permitida, en sí
mismo es un hecho que excede la permisión constitucional y viola teleológicamente estas
normas (Cód. Civil y Comercial, arts. 1973 y 10).
Desde otra perspectiva, en la actualidad y luego de la sanción de la ley de defensa del
consumidor, no se discute que la responsabilidad del fabricante emana de la actividad
económica que desarrolla en sí misma; deberá responder, por ejemplo, por los vicios o
defectos de fabricación que ocasionan daños a quienes participan o se encuentran
expuestos a una relación de consumo, siendo su responsabilidad objetiva.
La sociedad tolera como necesaria la producción de un elemento riesgoso como es el
automotor, y permite al fabricante obtener de ello una tasa de beneficio. Ahora bien, cuando
se excede el límite de ese riesgo introduciendo un riesgo innecesario,
¿no estamos en presencia de una situación inmaterialmente similar a la de un vicio
redhibitorio o defecto de fabricación?
Seguramente que sí, pues si bien en principio no debería responder el fabricante (salvo
defecto de fabricación), es porque traslada el riesgo al dueño o guardián frente al
damnificado.
No obstante, cuando la empresa introduce un riesgo innecesario que es causa
determinante en el acaecimiento del daño, opera de la misma forma que si se tratase de un
defecto de fabricación, y si en estos casos —como analizamos anteriormente— el tercero
damnificado cuenta con una acción directa de reparación, no encontramos obstáculos para
que ante una situación similar —riesgo innecesario— también se encuentre legitimado
para hacerlo.
Finalmente, el que obtiene el beneficio o servicio económico debe asegurar a la
sociedad que no ha traspasado los límites de su regularidad, y que reparará los

88
daños que se ocasionen si lo ha hecho; éste es el sentido de reparación autónoma del art.
10 del Cód. Civil y Comercial.
Las terminales automotrices no pueden trasladar al conjunto social un "riesgo inútil o
innecesario", y, si lo hacen, se trata de un riesgo impropio, y, por tanto, deben asumir las
eventuales consecuencias.
Atribuir la reparación del daño a quien crea un riesgo innecesario o inútil implica evitar la
dilución del costo económico al transferirlo a los potenciales adquirentes del producto como
fórmula de expresión de una distribución indirecta del riesgo dentro del mercado, ampliar el
espectro de la legitimación pasiva para el damnificado evita la licuación del riesgo
empresario y otorga mayor seguridad de reparación —esto es, lo que Busnell en Italia
denomina "la objetivación de la responsabilidad de la empresa".

3.4. El rol del Estado


El Estado encuentra su legitimación al garantizar el sistema político-económico y
habilitar su reproducción, y en ejercicio de su poder establece los límites a la actividad
privada, la disputa de intereses, etc., mediante las herramientas jurídicas.
La manifestación del poder en el Derecho es el Estado de Derecho, lo que implica regular
—por acción u omisión— la actividad económica; de esta forma, las fábricas terminales
obtienen su autorización para producir y comercializar sus productos.
Paralelamente, es el Estado el encargado de ejercer el control respecto a que esa
autorización originaria no produzca excesos o derivaciones que impliquen introducir en la
sociedad una situación de riesgo o daño que van más allá de la necesaria para el desarrollo.
Podríamos denominar esta competencia del Estado, como "competencia de control", la
cual no es más que la asignación de una cuota de poder a diversos órganos para el
ejercicio de roles y funciones —una de las cuales es la intervención directa o indirecta en la
economía— lo que los americanos denominan "policial questions"o "decisiones críticas del
ejercicio del gobierno".
De forma tal que la autorización institucional de fabricar automóviles no puede contrariar
la finalidad propia del Estado, que es la consecución del bien común; de allí, entonces, que
la introducción de un riesgo innecesario o inútil implica un acto de decisión discrecional,
por cuanto puede importar una "decisión de política económica en situación crítica, por
imposición nacional o trasnacional", y, en consecuencia, cargar con los daños que ello
produce.
Una fundamentación de la responsabilidad estaría dada por la omisión de control de las
fábricas terminales en la producción de autos, al dejarlos desarrollar una velocidad
superior a la que él mismo impone en la circulación de caminos y rutas — al decir de Hegel,
una contradicción dialéctica—, en cuyo caso, como lo ha expresado la Corte Suprema de la
Nación, debe atribuírsele responsabilidad por "no prestar un servicio —control— en
condiciones adecuadas".
Cabe aclarar que no se trata de una omisión de control genérica, como prevé la ley
26.944 sino, por el contrario, de una omisión concreta y específica que, de

89
acuerdo a la actual doctrina de la Corte Suprema, haría responsable objetivamente al
Estado.
Finalmente, otro argumento atinente a la responsabilidad del Estado se fundamenta en
el control que debería ejercer en resguardo de los derechos de los terceros para que se
cumpla con las disposiciones de la velocidad máxima en rutas y caminos, pues, de lo
contrario, existe una violación objetiva del deber de seguridad que tienen todos los
ciudadanos de transitar libremente y no ser dañados(50).
En síntesis, para los supuestos de damnificados en actitud pasiva en accidentes
producidos por exceso de velocidad, el dañado también podría accionar contra el Estado.
Autorizar la fabricación de automotores que desarrollen velocidades que excedan los
límites impuestos por el propio Estado en la circulación y que se incite a una conducción
temeraria mediante la publicidad y pretender impunidad reparativa(51), sin lugar a dudas
no constituye una situación de justicia social.
Insistimos en que quien introduce un riesgo innecesario e inútil en la sociedad obviando
su deber de prevención art. 1710 CCCN debe cargar con las consecuencias dañosas; éste
es el sentido teleológico de toda la reforma del maestro Guillermo Borda en el año 1968,
especialmente en los arts. 1071, 1113 y 2618 del Cód. Civil, que en la actualidad
encuentran continuidad en los arts. 10, 1757, 1973 CCCN y reforzados por el
ordenamiento de consumo, que profundiza el criterio protectivo atendiendo al incremento
de la dañosidad.

CAPÍTULO 9 - LA RELACIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO POR


DAÑOS A TERCEROS Y LOS DAÑOS A SÍ MISMO Y LAS FÁBRICAS TERMINALES.
POR GRACIELA LOVECE

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El vicio del automotor como causa del daño y de


responsabilidad del fabricante. 3. El dueño responsable por aplicación de los arts.
1757 y 1758 por los daños sufridos por terceros por vicios o defectos de
fabricación. 4. Daños al dueño o su grupo familiar causados por el vicio de
fabricación.

1. INTRODUCCIÓN
Las modalidades de fabricación y comercialización de bienes y servicios en las
sociedades actuales han variado sustancialmente respecto de contextos socio-
económicos anteriores, la masividad tanto a nivel productivo como del consumo es uno de
los aspectos más salientes(1).
La organización del negocio empresario en la actualidad se efectúa a partir de
estructuras complejizadas que desde la perspectiva jurídica se presentan como redes
contractuales en las cuales participan distintas empresas unidas en un beneficio común(2).
El modelo de fragmentación y atomización hoy alcanza a todas las fases del sistema
productivo (producción-distribución-comercialización) y aún frente a la

90
existencia de una aparente independencia y los distintos contratos en los que se ve
involucrado el consumidor existe un nexo económico común y una única finalidad que el
producto llegue a su destinatario final (consumidor).
El Código Civil y Comercial de la Nación regula este modelo de organización jurídico-
económica a partir de la figura de los contratos conexos a los que define como aquellos
"vinculados entre sí por una finalidad económica común" (art. 1073) siguiendo los
lineamientos previamente establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor.
Uno de los ejemplos clásicos de la metodología que acabamos sintéticamente de
describir es la adquisición de automóviles mediante el sistema de autoahorro o ahorro
previo(3) en el cual aparecen involucradas distintas personas jurídicas o entes que
organizan todo el circuito de ahorro-financiamiento-venta, se trata de una operatoria
compleja en la que se verifica un entrecruzamiento de grupos económicos con distintos
niveles de integración(4).
A través de la publicidad(5) se capta a los ahorristas, quienes suscriben en las
bocas de expendio o concesionarias mediante una solicitud de adhesión al sistema, y la
derivan, junto con las cuotas sucesivas, hacia la administradora; ésta, en nombre y por
cuenta del adherente, entrega los fondos a la fábrica de automotoresmediante una
contraprestación de futuro, que es la entrega del vehículo al adquirente o usuario.
Los efectos principales de esta interposición de sujetos jurídicos (administradora de
fondos, concesionarios, aseguradoras etc.) y de contratos distintos (compraventa,
administración, etc.) era la dilución de la relación fabricante- adquirente trasladando los
riesgos económicos empresarios al más débil dentro de la relación, ya que desde la
perspectiva estrictamente formal del derecho resultaba difícil extender la responsabilidad al
fabricante cuando existían por ejemplo vicios o defectos de fabricación.
La solución a esta conflictiva llegó como mencionamos en primer lugar de la mano de la
sanción de la Ley de Defensa del Consumidor que con una visión más realista y protectiva
centra la atención en la actividad económica en sí misma imponiéndola como un factor
objetivo de atribución de responsabilidad consagrando la responsabilidad objetiva y
solidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y de quien haya
puesto su marca en la cosa o en el servicio (art. 40)(6).
La ley profundizó y enriqueció los lineamientos existentes de forma explícita o implícita
en nuestro ordenamiento jurídico luego de la reforma operada en el año 1968, explicitando
principios generales del derecho como la información, la seguridad, etcétera y que hoy en
gran medida encuentran continuidad en el Código Civil y Comercial sin perjuicio de
considerar que hubiera resultado desde nuestra perspectiva más efectivo tal como
aclaramos en el capítulo anterior mencionar la figura del consumidor y remitir a la normativa
especial a fin de evitar contradicciones entre ambas regulaciones que pueden operar en
desmedro del criterio tuitivo de la ley 24.240(7).
La norma de consumo le otorga especialmente luego de la reformulación implementada
por la ley 26.361 un enfoque amplio y dinámico a la relación de consumosiguiendo los
lineamientos constitucionales (art. 42 CN)(8), elevando a la categoría de consumidor a
todos quienes de una u otra forma se encuentren unidos a aquélla, otorgándoles
legitimación activa frente a los proveedores (arts. 2º y 1093 CCCN) por los daños sufridos.

91
De manera tal que, en virtud de la normativa vigente existe una responsabilidad objetiva
y directa de la fábrica automotriz por los daños producidos por los vicios o defectos del
automotor —independientemente de cual ha sido la formulación contractual de adquisición
del vehículo—; que queremos rescatar a los efectos de la acción de repetición, cuando el
dueño debe reparar un daño a terceros, y de la acción directa, cuando el daño es a sí
mismo o a su grupo familiar.

2. EL VICIO DEL AUTOMOTOR COMO CAUSA DEL DAÑO Y DE


RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE
Producido el daño al consumidor adquirente o a un tercero que encuentra causa en un
vicio o defecto de fabricación(9), comprobado mediante un peritaje policial o privado, el
dueño del automotor tiene la posibilidad de accionar frente al fabricante y además, de
citarlo como tercero al juicio en el cual es demandado, para consolidar los efectos de la
cosa juzgada.
Luego de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 hoy reforzado por el
Código Civil y Comercial (art. 1092) ninguna duda cabe respecto a la relación directa
existente a los efectos de la reparación entre el fabricante y el adquirente de un automotor
mediante un plan de autoahorro en el que las concesionarias operan como meras bocas
de expendio o agentes del fabricante y las administradoras que o bien forman parte del
mismo grupo económico o de lo contrario son simples dependientes financieros del
fabricante(10).
El fabricante debe entregar al consumidor un automotor seguro de acuerdo a las
previsiones del art. 5º de la LDC(11) y cuando no lo hace por contener un vicio que
disminuye su seguridad(12) estamos en presencia de un incumplimiento contractual(13)
por falta de calidad de la cosa (arts. 868 y 869 CCCN) por la que el empresario en su
calidad de profesional debe responder (art. 1725 CCCN).
Frente a la existencia de un vicio redhibitorio la Ley del Consumidor prevé que no le es
oponible al adquirente sus cualidades o conocimientos etc. (art. 18), y en virtud del art. 17
—que el vicio al cual refiere es aquel que impide su utilización en "condiciones
óptimas"—, cuenta con la posibilidad de sustitución del producto además de la de
resolución del contrato o de la disminución del precio, en este sentido dentro de las
disposiciones generales de la obligación de saneamiento el art. 1039 CCCN prevé igual
solución.
El consumidor adquirente cuenta con una acción de saneamiento de acuerdo a los arts.
1039 y 1040(14) que plantea distintas situaciones algunas de ellas contradictorias entre sí
y ha sido motivo de críticas.
El inc. a continúa los lineamientos impuestos por la normativa anterior en tanto el
epicentro del razonamiento es el desconocimiento por el adquirente de la situación
defectuosa para que se pongan en funcionamiento las garantías de saneamiento; de allí
que en el caso contrario queda excluido de la posibilidad de reclamo por los daños; a
excepción que el enajenante sea un profesional de la actividad a la que corresponde la
enajenación, por tanto aun frente al conocimiento del adquirente si estamos frente a un
profesional de la actividad siempre se podrán reclamar los daños; salvo que el adquirente
se desempeñe en la misma actividad y siempre que no se trate de una relación de
consumo.

92
En igual sentido ocurre con el inc. c pues al tratarse de un derecho económico
disponible por el adquirente, éste puede asumir los riesgos de la trasmisión y por tanto no
tiene derecho al reclamo posterior.
Sin embargo, esta posibilidad debe ser analizada restrictivamente en razón que la
transmisión a riesgo del adquirente implica la supresión o disminución de la garantía por el
enajenante (art. 1037 CCCN) y en función del art. 1038 CCCN esta transferencia de riesgo
económico no sería válida; en aquellos contratos en los cuales no existiese igual poder de
negociación entre las partes (adhesión a cláusulas predispuestas o de consumo).
Asimismo, en el inc. d se establece una limitación a la reparación cuando la adquisición
resulta de una subasta judicial o administrativa no obstante consideramos que el alcance
de la reparación lo es en la medida del daño que lo constituye el dinero desembolsado
La constatación de estos vicios hace funcionar la responsabilidad objetiva que, a su vez,
da lugar a distintas acciones: la que provoca la resolución del contrato, la que tiende a la
reducción del precio como contraprestación,(15) más la posibilidad de sustitución como
mencionamos anteriormente.
Sin embargo, además de estas acciones propias, la problemática del daño en el
patrimonio, al usuario o a terceros, mantiene la acción común de reparación, por los daños
ocasionados por el vicio o riesgo del bien prevista en el art. 40 de la ley 24.240 ya que el
consumidor mantiene siempre vigente la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios
sufridos(16).
Finalmente la Ley del Consumidor agrega una situación más que se relaciona con las
previsiones del art. 11 a la que podemos denominar garantía de identidad y
funcionamiento(17).
En efecto la ley especialmente luego de la reforma consagra un régimen amplio de
garantías con carácter de orden público e irrenunciable, que no solo cubre al primer
adquirente sino también a los sucesivos por los defectos o vicios de cualquier índole sean
ostensibles o no; y que afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado (art. 868
CCCN) o su correcto funcionamiento, estableciendo asimismo un plazo de garantía de tres
meses cuando se trate de cosas usadas(18) y de seis meses en los demás casos a partir
de la entrega pudiendo convenirse un plazo de garantía mayor haciendo responsables de
su cumplimiento a todos los sujetos enumerados en el art. 13(19).
En tanto que el nuevo Código Civil y Comercial regula estos aspectos en los arts. 1054 y
1055 y efectuando una análisis integrador de ambas normas cabria interpretar que, la
garantía legal por defectos ocultos tiene un plazo de duración de seis meses cuando
fueran cosas muebles (automotor) plazo que es contado desde el momento en que fue
recibida la cosa o fue puesta en funcionamiento, siempre que no existan garantías
especiales, convencionales o legales superiores; y, habiéndose manifestado el defecto o
habiendo sido advertido dentro de ese plazo, el adquirente cuenta con un periodo de 60
días para efectuar la denuncia al garante, contando con el plazo de 1 año de acuerdo al art.
2564 CCCN inc. a para la prescripción de la acción por vicios.

93
3. EL DUEÑO RESPONSABLE POR APLICACIÓN DE LOS ARTS. 1757 Y 1758 POR
LOS DAÑOS SUFRIDOS POR TERCEROS POR VICIOS O DEFECTOS DE
FABRICACIÓN

Tal supuesto se presenta cuando a consecuencia de un vicio o defecto de fabricación el


automotor causa daños a terceros por ejemplo un accidente a un peatón al no funcionar
los frenos, etc. y el dueño en su calidad de tal, conforme a la normativa legal, se encuentra
obligado a su reparación.
Dada esta situación el dueño puede citar al juicio en virtud de la normativa de
procedimiento vigente al fabricante del automotor.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone, en su art. 94, que "el actor,
en el escrito de demanda, y el demandado, dentro del plazo para oponer excepciones
previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la
citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación se
hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y siguientes"(20).
En el supuesto en análisis, "la controversia es común" en tanto existe una relación de
causalidad entre el accidente —acaecido por el "vicio de fabricación"— con el daño al
tercero y con la normativa legal del art. 1758 del Cód. Civil y Comercial, que hace
responsable al dueño.
Este último se encuentra ligado al fabricante mediante una relación de consumo
contractual (arts. 1093 CCCN, 1º LDC) en la cual se ha violado el deber de seguridad (art. 5º
LDC) ínsito en todo acto de consumo y los arts. 868 y 869 del Cód. Civil y Comercial.
Cuando el dueño es demandado por el tercero damnificado; en su contestación solicita
la intervención del fabricante, en el plazo para oponer excepciones conforme a lo dispuesto
en el art. 346 del Cód. Procesal: "Forma de deducirlas. Plazo y efectos. Las excepciones
que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y
especial pronunciamiento en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o
la reconvención.
El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique
haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar.
En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo
acordado al demandado o reconvertido para contestar, podrá oponerla en su primera
presentación.
Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro
derecho.
La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la
reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o
arraigo".
Mientras que el art. 498 del mismo Código dispone:
"Trámite. En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la
demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida,
resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia
se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo
establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones:
1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la
documental.

94
2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni
reconvención.
3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de
demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado memorial, que
será de cinco días.
4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia
prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la
demanda o de vencido el plazo para hacerlo.
5) No procederá la presentación de alegatos.
6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o
denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto
devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un
perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo".
La citación, como señalamos anteriormente, es a los efectos de que el tercero haga
valer sus derechos; suspende el proceso según el art. 95 del Cód. Procesal: "Efecto de
la citación. La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia
o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer".
El pedido de intervención deberá ser fundado y documentado, conforme las
disposiciones del art. 92 del Cód. Procesal:
"Procedimiento previo. El pedido de intervención se formulará por escrito, con los
requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos
y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se
conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola
audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días, y se resolverá previo
traslado; cuando acepta la intervención del tercero la sentencia es inapelable, así lo
dispone el art. 96: "Recursos. Alcances de la sentencia. Será inapelable la resolución
que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto
devolutivo. En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su
citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales.
También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de
formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese
alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser
materia de debate y decisión en el juicio".
Por último, es trascendente su citación pues la sentencia que se dicte como cosa
juzgada será plenamente oponible contra el fabricante.
Aun cuando no haya ejercido la opción de citación a juicio, puede actuar a través de la
acción de repetición contra el fabricante; pero en este caso, en otro proceso, como acción
autónoma.
En este sentido, advertimos sobre el plazo de prescripción; especialmente luego de la
modificación introducida al art. 50 de la ley 24.240 mediante la ley 26.994que ha sido
tachada de inconstitucional por no superar el control de convencionalidad(21).
Si consideramos la acción como consecuencia de un incumplimiento contractual, que
como tal dio lugar a la causa de un daño a un tercero, la prescripción es de 5 años ya que
es el plazo genérico dispuesto por el art. 2560 del CCCN y el más favorable al consumidor
(arts. 3º LDC y 1094, 1095 CCCN)

95
Mientras que de encuadrarnos en la idea de responsabilidad por productos elaborados
prevista en el art. 40 de la LDC la acción que deriva de ello podría también encuadrar en la
de responsabilidad civil en cuyo caso rige una prescripción trienal (art. 2561 CCCN); por
ello, en este caso es sumamente importante citar a juicio a la fábrica de automotores(22).

4. DAÑOS AL DUEÑO O SU GRUPO FAMILIAR CAUSADOS POR EL VICIO DE FABRICACIÓN


El supuesto da cuenta del daño infligido al propio dueño (consumidor adquirente), es
decir cuando como resultado de un accidente, devenido por un vicio de fabricación, se
produce un daño en su persona o en su patrimonio.
Si se tratara de un automotor nuevo, el reclamo se asentará sobre la falta de calidad, y
se solicitará la sustitución del vehículo por otro de la misma serie, dada su
"fungibilidad"(23).
En cambio, si el mismo ya posee un uso prolongado, entendemos que el fabricante
deberá indemnizar conforme al valor de plaza del vehículo, según su estado más los
daños y perjuicios correspondientes
Puede ocurrir también que el daño exceda del automotor; en cuyo caso, se seguirán las
reglas comunes de la reparación de daños ocasionados a las personas o al patrimonio,
siempre referidos a la persona del dueño además del correspondiente daño
extraeconómico(24).
Sin embargo, el daño le puede acaecer también a personas de su grupo familiar o a
dependientes o terceros autorizados, etcétera.
El damnificado indirecto tiene también una acción directa contra el fabricante por
tratarse de un consumidor conexo es decir que si bien no son parte directa de una relación
de consumo como consecuencia de ella utiliza el automotor (art. 1º, LDC, 1092 CCCN).
En tanto que en aquellos supuestos en los cuales el dueño fuera obligado a reparar y/o
resulta vencido en juicio (accidente de un dependiente) puede repetir lo pagado contra el
fabricante.

CAPÍTULO 10 - ACCIDENTES ENTRE AUTOMOTORES Y MOTOS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. ¿Cuáles son las características de las motos?


3. La moto y el riesgo. 3.1. El concepto de riesgo. 3.2. La aceptabilidad social e
individual del riesgo. 3.3. La aplicación normativa del riesgo. 4. Accidentes de
motos con automotores. 4.1. El conductor de una moto — conforme al riesgo
introducido para otros y para sí— debe cumplir las normativas de tránsito y
conducirse con prudencia. 4.2. La edad mínima y licencia de conducción. 4.3. La
causalidad y culpabilidad incorporada por el conductor de la moto. 4.3.1. Culpa
concurrente. 4.3.2. Atribución de responsabilidad por conductas
antirreglamentarias. 4.3.3. Causalidad por

96
conducta antirreglamentaria y aumento de riesgo. 4.3.4. Causalidad exclusiva del
automotor frente a la moto que circulaba reglamentariamente.
4.3.5. Conducta antirreglamentaria del motociclista y autodaño. 5. La
legitimación pasiva y activa. 6. Daños al motociclista. 7. Daños causados por
motociclistas a peatones.

1. INTRODUCCIÓN
La circulación de diversas clases de motos y motocicletas es de una masividad tal que
representa en la actualidad un número importante de accidentes no sólo en relación con
los automotores, sino con peatones e incluso en la comisión de delitos.
Por otra parte desde principio de este siglo también la moto se ha convertido en un
instrumento de trabajo para muchas personas, tanto en lo concerniente al traslado de
documentación y comidas rápidas, algunas organizadas como empresas y otros como
trabajadores autónomos que ha dado lugar a una doctrina y jurisprudencia laboral del
tema, sin embargo, en cuanto a la relación del accidente en sí mismo se le aplican las
reglas y concepto que a continuación expresamos.
La diferencia estriba en lo concerniente al conductor que se regirá por las normas del
contrato de trabajo y en lo concerniente a los accidentes laborales, por la ley de riesgos de
trabajo y las aseguradoras de ART.
Existen algunos trabajos que en su momento resultaron ser novedosos respecto del
tema y recomendamos su lectura como antecedente del presente.

2. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS MOTOS?


La Ley de Tránsito 24.449 (sancionada el 23 de diciembre de 1994 y promulgada el 6 de
febrero de 1995)(1), establece el concepto de motocicleta de la siguiente manera: "...todo
vehículo de dos ruedas con motor a tracción propia de más de 50 ce de cilindrada y que
puede desarrollar velocidades superiores a 50 km/h..."(2).
Como consecuencia de ello, se encuentran incluidas dentro de esta categoría desde las
pequeñas motos que tienen apenas más de 50 ce, hasta aquellas que poseen 1200 ce
(que, en algunos casos, son más potentes que muchos automóviles)(3).
A partir de que su circulación se incorpora a la sociedad al igual que cualquier vehículo
constituye un "riesgo social" para otros (automóviles; peatones; etc.) y que en algunos
casos —incluso respecto de peatones— lo es más que el automotor, pues su
comportamiento en determinadas situaciones es de "imprevisión" y "aumento del riesgo
propio", así por ejemplo circulan por entre los automotores, cercanos a los lugares de
ascenso y descenso de pasajeros de transportes masivos, etcétera.

97
De allí, entonces, que consideremos necesario hacer una gran división en cuanto al
análisis que a continuación efectuaremos entre los accidentes con automotores y los
relacionados con peatones, sin perjuicio de considerar algunos conceptos comunes.

3. LA MOTO Y EL RIESGO
La modernidad como concepto histórico —diferente que la edad moderna que alude a lo
político, que derivo en la construcción del Estado tal cual lo conocemos hoy— alude a los
impulsos de la maquina y la tecnología que transformaron no solo el trabajo y la
organización empresarial, sino que incluye muchas más cosas, fundamente el cambio de
los caracteres de la sociedad y las normativas — recuérdese la reforma Borda de 1968
como un hecho consecuencia de ello y trascendental para el derecho argentino— pero por
sobre todo "mutó el estilo de vida"(4).
A partir de esta "situación de mutación" y con el transcurso del tiempo culturalmente la
sociedad asumió este nuevo estilo de vida de "convivencia con el riesgo", por lo cual nos
lleva a establecer tres situaciones de análisis: el concepto de riesgo; la aceptabilidad del
riesgo y lo concerniente a la aplicación normativa del riesgo.

3.1. El concepto de riesgo


Es imposible conceptuar el "riesgo" desde un solo aspecto, pero si como premisa
sostener que es un concepto "cultural", al que se le añade una cuestión "estadística".
El riesgo deriva de un concepto más amplio que es la incertidumbre, en donde se genera
a través de una visión humana una situación que se contradice con la certidumbre, es decir
la posibilidad de conducirse sin establecer previsión o cuidado, en cambio la incertidumbre
obliga a un comportamiento con diligencia pensando en las consecuencias probables.
En este contexto, el riesgo aparece como consecuencia de la incertidumbre y como
causa de la probabilidad de la existencia de un perjuicio o daño o siniestro.
El riesgo entonces es un proceso generado y ampliado históricamente que lentamente
—a veces abruptamente— se incorporó a la percepción humana, para lo cual requiere del
receptor-emisor racionalidad (proyectiva de conducta o consecuencia en la maquina o
tecnología).
En estos términos el riesgo se reconoce socialmente —como proceso histórico— e
individualmente como percepción racional (sin perjuicio de la intuitiva).
En consecuencia la moto como máquina constituye un riesgo al incorporarse a la
sociedad, sobre la cual necesitamos establecer sus consecuencias, sociológicas,
psicológicas, jurídicas, etc. como cualquier máquina.

98
3.2. La aceptabilidad social e individual del riesgo
Mary Douglas(5) señala con claridad en el título de su libro el significado del riesgo como
concepto de "aceptabilidad" en la convivencia diaria.
En un sentido colectivo, la sociedad (o quienes la dominan) generaron con la
incorporación de la máquina, tecnología, etc. un nuevo estilo de vida —como señalamos
precedentemente— con lo cual con el devenir del tiempo (pensemos en la irrupción masiva
del automotor fines de los cincuenta y principio de los sesenta del siglo XX) se transforma
en una situación real y admitida o tolerada y que termina siendo una "norma de conducta" a
la cual la ley impone su adaptación (así el peatón debe conducirse por la senda peatonal).
Es lo que luego le ha servicio a Günther Jakobs para construir su imputación objetiva(6):
"El mundo social no está ordenado de manera cognitiva con base en relaciones de
causalidad, sino de manera normativa, con base en las competencias y el significado de
cada comportamiento se rige por su contexto", continúa diciendo: "en este sentido la
producción masiva de automotores causa accidentes del tráfico y ello es además
perfectamente previsible sin embargo no responden los productores".
La producción de máquinas es impuesta a la sociedad y a partir de ello se "debe"
desarrollar una conducta social e individual compatible.
En lo social, es la normativa la que va delineando los comportamiento (con reproche
social al inadaptado), y, en lo individual, se sitúan diversos elementos como lo cultural, lo
racional, el contexto, la necesidad, la pobreza, la marginación, el posicionamiento del
Estado, etc. es decir comprender que se asume un riesgo.
En este sentido, la "sociedad" debe asumir el riesgo de la convivencia con las motos (así
por ejemplo en la circulación su contingencia con autos y peatones), pero también quien
asume ser dueño, guardián o conductor de una moto asume el "riesgo" de introducirla
individualmente en la sociedad —respecto de los demás— y el riesgo propio que implica
para sí la moto.
La ley 24.449 enumera las medidas de "seguridad pasiva", además de las cuestiones
meramente genéricas (referidas a sistemas de frenado, suspensión, iluminación, etc.), con
respecto a las "motos", en forma específica, sólo puede hacer una pequeña mención en el
art. 29, inc. i, al establecer que "...las motocicletas deben estar equipadas con casco antes
de ser libradas a la circulación...".
Esa es toda la normativa legal que existe con relación a las medidas de "seguridad pasiva"
de las motos. Pero es pertinente señalar que dicha limitación normativa (en cuanto a
exigencias mínimas) no se debe a una falla de la ley 24.449, sino a que — tácticamente—
no existen más medidas de seguridad pasiva que puedan incorporarse a una moto.

99
3.3. La aplicación normativa del riesgo
La reforma de 1968 del profesor Borda interpretó este proceso de mutación social y lo
plasmó en su magnífica reforma, en lo que atañe a nuestro análisis en el art. 1113 del
Código Civil con la responsabilidad objetiva, que ahora el nuevo Código lo recepta en el
art. 1757.
Así lo ha entendido la jurisprudencia: "Cuando el daño se produce en virtud de que ha
actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, los responsables son el dueño y el guardián
de la cosa que lo generó no interesando si de su parte hubo culpa"(7) y con una aplicación
constante: "para responsabilizar al dueño o guardián resulta suficiente la acreditación del
daño y el contacto con la cosa, de lo cual aquel provino y probado esto para liberarse de
responsabilidad el demandado debe acreditar alguno de los eximentes previsto en el art.
1113 CC"(8).
De esta forma, queda sentado el principio general de aplicación a la moto como cosa en
los términos del art. 1757 CCCN presumiéndose la responsabilidad del dueño, guardián y
conductor (art. 1758 CCCN).

4. ACCIDENTES DE MOTOS CON AUTOMOTORES


La conjunción en un accidente de circulación entre una moto y un automotor, tiene la
aplicación del principio general entre dos "cosas" (art. 1757 CCCN) lo cual implica siguiendo
la doctrina de la CS una situación de que ambos introducen riesgo y que por ende debe
estarse a la compensación de daños provocados mutuamente.
Sin embargo, considerando el porte del automotor y de la moto parecería ser que debe
considerar al "auto" como un elemento que produce un riesgo agravado desde la
percepción humana y desde el hecho real de la mecánica del accidente.
Existe en este sentido una necesidad de revisar la jurisprudencia en lo que atañe a la
"causalidad y culpabilidad", así como también en el contexto (lugar geográfico, condiciones
de visibilidad, etc.) en donde acaeció el accidente.

4.1. El conductor de una moto —conforme al riesgo introducido para otros y


para sí— debe cumplir las normativas de tránsito y conducirse con prudencia
La conducción de cualquier vehículo implica una situación en la que debe colocarse
toda la atención ya que la circulación de vehículos, por calles, avenidas, carreteras y
autopistas constituye un "nuevo riesgo que posee continuidad" hasta que se deje de estar
en circulación.
Efectivamente, un riesgo es la introducción de la moto —como cosa o máquina— y otra
cosa distinta es el riesgo en la circulación, es en este último sentido que el conductor debe
asumir —con atención y racionalidad— determinadas conductas de

100
previsión y prudencia, pues tiene la obligación jurídica de no "aumentar el riesgo en la
circulación"(9).
Con lo cual sus maniobras bruscas, sorprendentes, constituyen una "causalidad y
culpabilidad" que implican la atribución total o parcial del accidente, rompiendo la
presunción que en su favor existía respecto del automotor.
Así lo ha entendido la jurisprudencia: "Al ser el tránsito un tipo de actividad en la cual
existe división de tareas para determinar la medida de la creación de peligro prohibido,
debe tenerse en cuenta el principio de confianza, es decir no violar el deber de cuidado, el
hecho de que se confía en el que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga
razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite de este principio es el propio
deber de observación"(10).

4.2. La edad mínima y licencia de conducción


La sociedad, al asumir la cultura de la máquina, coloca sus condiciones y requisitos para
el "uso" de la misma, así en la organización empresarial o, en nuestro caso, en la circulación.
En este sentido, se establece conforme a la maduración histórica de las personas una
edad mínima, a la cual se le adiciona una "licencia" que constituye establecer por parte del
organismo especializado del Estado la habilidad en el manejo del vehículo.
"La falta de licencia por no tener la edad reglamentaria no es por sí misma atributiva de
responsabilidad, pero crea una gran presunción en cuanto al conductor, ya que debe
suponerse que las personas menores de la edad exigida por la ley, no están capacitadas
todavía ni física ni psíquica ni técnicamente para guiar vehículos según la categoría de que
se trate. Así cabe presumir la culpa del menor —en este caso de 15 años— que además
conduce sin licencia el ciclomotor involucrado en el acaecimiento, que no solo es una
infracción administrativa, sino un recaudo que impone el legislador como mínima
maduración y habilidad del individuo para conducir ese tipo de vehículo"(11).

4.3. La causalidad y culpabilidad incorporada por el conductor de la moto


A partir de lo establecido precedentemente —necedad de un mínimo de edad, por
maduración en la razonabilidad, cuestión física o la habilidad—, además debe incorporare
la forma de manejo que como señalamos los demás "esperan confiados" que sea adecuada
a cada circunstancia de la circulación.

101
4.3.1. Culpa concurrente
Frente a la aplicación del art. 1757 del CCCN, en donde los dos introducen riesgos
—entre sí y para la sociedad— debe evaluarse en qué medida se condujeron.
La responsabilidad objetiva del art. 1757 del CCCN, implica una presunción frente a
situaciones en que no aparece ninguna situación que aumente la posibilidad de riesgo por
la conducta cuando ello acaezca debe aludirse a ésta en la relación de acaecimiento del
accidente para regular la responsabilidad.
"Debe determinarse que medio en la producción del accidente culpa concurrente de las
partes estableciéndose en un 80 % a cargo del demandado en su condición de titular
dominial del vehículo y el 20 % restante a cargo del actor conductor de la moto. Esto por
cuanto su bien, el codemandado avanzó en el cruce con luz verde habilitante, lo hizo pese
a la presencia de una ambulancia que hacía sonar la sirena y la reducción de velocidad del
tránsito que circulaba por la avenida. En cuanto al actor no queda claro porque atravesó la
avenida y no se detuvo a un costado de la calle"(12).

4.3.2. Atribución de responsabilidad por conductas antirreglamentarias


La circulación de vehículos en cualquier situación debe obligarse a respetar las reglas
establecidas, lo cual constituye una "solución de seguridad" de todos los que intervienen en
el desplazamiento activa y pasivamente.
De allí, entonces, que las conductas antirreglamentarias constituyen elementos de
determinación para la atribución de responsabilidad.
"Corresponde confirmar la sentencia que atribuyó al demandado un 70 % de
responsabilidad en el accidente ocurrido como consecuencia de su maniobra de girar hacia
la izquierda en una calle de doble circulación, y cruzarse en el camino de la motocicleta en
la que viajaba la actora de acompañante, que a su vez venía una excesiva velocidad,
Quien se dispone a salir del carril contrario de una calle de doble mano cruzando al carril
contrario debe extremar las precauciones del caso antes de iniciar la maniobra de giro y por
cierto debe ceder el paso a los vehículos que avanzan en sentido contrario"(13).

4.3.3. Causalidad por conducta antirreglamentaria y aumento de riesgo


La causalidad concurrente indica la medida que cada vehículo introduce "su causa" en
la producción final del acaecimiento-accidente, de tal forma que es necesario investigar
como la moto y el auto se cruzaron para generar el hecho.
"Debe atribuirse responsabilidad por las consecuencias de un accidente de tránsito en
forma concurrente, al conductor del automóvil embistente —en el 40 %— quien circulaba a
una excesiva velocidad y antirreglamentaria y al motociclista embestido —con el 60 %—
por haber intentado girar en U en una ruta provincial,

102
partiendo de la banquina atravesándose en los carriles de circulación por lo que contribuyó
a la producción del siniestro en mayor medida que el automovilista. La detención de una
motocicleta en la banquina para luego girar en U a fin de acceder al carril contrario
configura dos situaciones expresamente prohibidas por el Código de Tránsito por ser
extremadamente riesgosas para la seguridad de las personas"(14).

4.3.4. Causalidad exclusiva del automotor frente a la moto que circulaba


reglamentariamente
Los vehículos deben desplazarse conforme a las reglas diferenciadas que existen para
los automotores y para las motos, de tal forma de existir un respeto mutuo que se refleja en
la inexistencia de accidentes pero cual alguno de ellos no lo hace produce un detrimento
en el otro.
"La conducta negligente de G no pone ni quita en la situación del accidente, toda vez
que la conducta del imputado imprudente fue la determinante del resultado dañosos. Es
decir, si F no hubiera violado su deber de cuidado en el manejo de su automóvil G no se
hubiera lesionado, aún con el aumento del riesgo que implica ir en un ciclomotor en las
condiciones en que iba, pero F violó el deber de cuidado que establece, que tiene siempre
prioridad de paso en las encrucijadas o bocacalles del vehículo que circule por la derecha,
hacia la izquierda del conductor, en este caso la moto"(15).

4.3.5. Conducta antirreglamentaria del motociclista y autodaño


Cuando por la conducta antirreglamentaria del motociclista constituye el hecho esencial
del accidente estamos en la causa excluyente y la generación de auto- daño.
La circulación por autopistas es, sin duda, de mayor riesgo dado que la velocidad media
permitida es relativamente alta, de allí que las actitudes imprevistas causan más
responsabilidad.
"Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por la concubina e hijos de
la causante, quien fuera embestido por un automotor mientras intentaba atravesar la
autopista por la que venía circulando el demandado, pues se ha acreditado que la
conducta de la víctima fue grave e imprevista al atravesar con su motocicleta la autopista
por un lugar prohibido, sin luces y de noche"(16).

5. LA LEGITIMACIÓN PASIVA Y ACTIVA

103
Quien acciona debe acreditar su interés jurídico como legitimado activo y debe hacer lo
mismo hacia el demandado como legitimado pasivo, de lo contrario la acción carecerá de
sustento en lo atinente al actor y demandado.
"Corresponde modificar parcialmente la sentencia que extendió la responsabilidad al
agraviante por el accidente de tránsito ocurrido con la participación de una motocicleta de
la que no resulto ser ni propietario ni guardia, desvaneciéndose su legitimación pasiva. La
legitimación es un requisito esencial en el derecho de daños debe alegarse y
probarse"(17).

6. DAÑOS AL MOTOCICLISTA
Los daños a la persona del motociclista son comunes cualquier situación de daños a la
personas debiendo evaluarse los daños a los derechos económicos y extraeconómicos a
los cuales nos remitimos en el capítulo pertinente.
Sin embargo hay una situación particular que es la relación uso del casco con el daño,
que sólo es relevante cuando la ausencia de casco es la "causa" del daño o su agravación.
"Si bien la circunstancia que el motociclista embestido en un accidente de tránsito no
tuviera casco protector carece de aptitud para disminuir la responsabilidad del accionado,
si debe tenerse en cuenta al momento de evaluar los daños y determinar la consiguiente
indemnización"(18).

7. DAÑOS CAUSADOS POR MOTOCICLISTAS A PEATONES


El tratamiento jurídico es exactamente igual que el automotor la relación se establece a
través del art. 1113 del Cód. Civil con presunción de responsabilidad para el dueño y
guardián de la moto y el demandado tiene que probar las excepciones.
En cuanto a los daños causados al peatón también son comunes a cualquier accidente
por lo cual nos remitimos al capítulo correspondiente.

CAPÍTULO 11 - ACCIDENTES CON AUTOMOTORES Y BICICLETAS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Principio general: en accidentes entre bicicletas y


automotores. 3. La importancia del análisis de la relación de causalidad.
3.1. Causalidad exclusiva del ciclista. 3.2. La causalidad concurrente. 4.
Evaluación de la culpa. 5. La calidad de embistente del ciclista no acredita su
responsabilidad. 6. Los daños a peatones causados por bicicletas. 7. Conclusión.

104
1. INTRODUCCIÓN
Los accidentes producidos entre automotores y bicicletas ha dado lugar a una copiosa
jurisprudencia que trataremos de analizar y sintetizar en sus cuestiones más importantes.
Entendemos que hay dos aspectos preliminares que considera la jurisprudencia: el
concepto de bicicleta y cómo debe comportarse el ciclista.
En cuanto a la primera "la bicicleta es un vehículo que debe mantenerse en equilibrio, y
que, por lo tanto, no es de andar estable, pues en su andar produce oscilaciones y
pequeñas desviaciones en su marcha, más cuando el camino es desparejo o se circula por
zona descampada y con presencia de vientos"(1).
En el mismo sentido, "la bicicleta es un medio de transporte impulsado por el esfuerzo
humano de su conductor, que puesto en circulación desarrolla una velocidad limitada a las
particularidades físicas del ciclista, con una gran movilidad de maniobra y sin estructura
defensiva para su conductor. En virtud de esta característica, la posibilidad de producir
daño queda circunscripta a otro vehículo de iguales características a peatones, pero no así
para vehículos de mayor envergadura estructural y con potencia autónoma para
desplazarse. Por ello la bicicleta más que constituir un riesgo de daño para terceros en la
circulación del tránsito, lo es para la propia persona que en ella transporta, por la
vulnerabilidad de su estructura"(2).
Conforme a estos precedentes jurisprudenciales estamos en presencia de un vehículo
sumamente frágil —incluso algunos lo asimilan a la calidad jurídica de peatón—, pero de
todas las personas que asumen este medio de transporte asumen una mínima
probabilidad de riesgo(3) de lo cual el ciclista debe ser consciente en la circulación y que
debe ser compatibilizado con una conducción adecuada por lo cual entramos en el análisis
de la segunda cuestión: el manejo adecuado.
En lo concerniente a este último aspecto señala la jurisprudencia: "Aun cuando se
circule utilizando un vehículo de menor porte, corresponde que su conductor tome las
precauciones, adecuando a su conducción a las circunstancias de tiempo y lugar, tratando
en la medida de lo posible de abstenerse de realizar maniobras que impliquen un peligro
para su vida o la de los demás. Esta circunstancia debe ser observada en todo momento,
máxime cuando se encuentra traspasando un vehículo de mayor porte en un lugar de doble
circulación"(4).
La ley 24.449 establece en su art. 45, inc. f: Los vehículos de tracción a sangre, cuando
les está permitido circular y no tuvieren carril exclusivo, deben hacerlo por el derecho
únicamente.
De lo expuesto podemos colegir que la bicicleta como vehículo es sumamente
vulnerable, que debe circular por carriles exclusivos y si no los hubiera, por el lado derecho
de la circulación, y en cuanto al ciclista debe poseer medidas de seguridad (casco y luces
traseras de señalamiento) como así también la bicicleta (frenos, luces) y conducirse con
prudencia, frente al riesgo propio que implica su circulación para el propio conductor.

105
Entendemos que el Estado (Nacional, Provincial y Municipal) debe realizar la
construcción y demarcación de bicisendas para cumplir con la seguridad en la circulación,
no sólo de los ciclistas, sino de peatones y otros automotores.
Consecuentemente es sumamente importante lo atinente a la señalización "como
conjunto de elementos destinados a advertir, regular o informar la circulación(5)".

2. PRINCIPIO GENERAL: EN ACCIDENTES ENTRE BICICLETAS Y AUTOMOTORES


Conforme a lo que venimos sosteniendo existe una mayor obligación de los conductores
de automotores considerando el "porte" de los mismos, siempre y cuando el ciclista cumpla
con las normas vigentes.
Así lo expresa con claridad el Profesor español Santos Briz: "se considera en general
que la responsabilidad que deriva para el poseedor de un vehículo a motor, por los daños
que el mismo cause mientras es utilizado, es una responsabilidad por riesgo, es decir,
derivada del simple hecho de aquella posesión o utilización prescindiendo de la culpa de
las personas que lo manejan"(6).
Así lo ha entendido la jurisprudencia: "En una colisión entre un rodado y un ciclista resulta
de aplicación lo normado por el art. 1113 párr. 2º, 2ª Parte del CC de modo que se produce
la correlativa inversión de la carga de la prueba en razón de la presunción legal adversa
que compromete la responsabilidad del propietario o guardián del automotor, quien para
eximirse de tal atribución debía demostrar que el evento acaeció por culpa de la víctima, la
de un tercero por quien no debía responder, o el caso fortuito que fractura el nexo de
causalidad, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue tal finalidad"(7).
No sólo existe la presunción de la responsabilidad objetiva, ahora regulada en los arts.
1757 y 1758 CCCN, sino además el conductor del automotor debe comportarse frente a la
bicicleta con suma prudencia en sus accionar.
Es la tendencia de nuestros tribunales: "Pese al hecho que el occiso circulaba en
bicicleta por una ruta de mayor porte, contando con una vía alternativa de circulación, no
puede olvidarse el deber de cuidado y previsión que pesa sobre el conductor de la
camioneta al momento de sobrepasar a la bicicleta, cuidados y previsión que de haberse
tomado hubiese evitado el accidente"(8).
Sin perjuicio que si bien el accidente se analiza desde la responsabilidad por riesgo,
cuando además existe una inadecuada conducción del automovilista estamos en una
"responsabilidad agravada"(9).
En el mismo sentido el cumplimiento de la "información" mediante señales, por parte del
conductor del automotor debe realizarse con suficiente antelación y ello está en los
deberes de previsión.
Esto es una doctrina judicial trascendente: "La advertencia con la luz de giro no puede
erigirse aislada y suficientemente como factor revelador de un comportamiento adecuado,
ya que se exige que sea con suficiente antelación, anticipadamente, entendiéndose por tal
el tiempo necesario para que sus destinatarios puedan frenar, desacelerar o desviar la
marcha"(10).

106
Esta advertencia o información en el comportamiento de la circulación rige tanto para el
conductor del automotor como para el ciclista.
De lo expuesto surge que cuando el ciclista se encuentra en infracción en la circulación
pierde consistencia el principio general: "Debe revocarse parcialmente la sentencia apelada
y distribuir la responsabilidad en el ilícito en el 70% a cargo de la víctima y en el 30%
restante a cargo del propietario y conductor del taxímetro y su aseguradora, si cuando fue
embestido por el inoportuno viraje del conductor del rodado. La víctima circulaba en
bicicleta en franca violación del art. 45. inc. f de la ley
24.449 a lo que concurre un elemento decisivo, consistente en la ausencia de
funcionamiento de los frenos del biciclo, lo que sin duda contribuyó a la imposibilidad de
efectuar una maniobra de frenado y evitar, de esta forma, la colisión con el taxi"(11).
Debemos recordar que también —al igual que el automotor— debe ceder el paso a
ambulancias o transportes públicos que posee prioridad en la circulación(12).

3. LA IMPORTANCIA DEL ANÁLISIS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD


Considerando el principio general de responsabilidad objetiva (art. 1757 CCCN) en
detrimento del automotor, una cuestión central para eximirse o atenuar la responsabilidad
el automotor (dueño o guardián) es que la bicicleta haya interrumpido el nexo de
causalidad en su circulación.
Todo accidente se acciona a través de la causalidad, de allí que es de suma importancia
la "participación causal" del ciclista; en este sentido debemos considerar dos posibilidades:
la causalidad excluyente y concurrente, con la finalidad de relacionarla como eximente o
atenuante de la responsabilidad objetiva del automotor.

3.1. Causalidad exclusiva del ciclista


En supuestos la intervención de la bicicleta ha sido excluyente causalmente ya que no
cumplió las reglas de tránsito y generó su propio accidente, con lo cual desaparece un
factor o elementos de la responsabilidad.
Así lo ha señalado la jurisprudencia: "Debe rechazarse la demanda de daños y
perjuicios, pues la única acción per se apta para provocar normalmente el accidente fue la
del ciclista, quien violó la prioridad de paso que tenía el automotor conducido por el
demandado, sin que importen los argumentos del actor en cuanto a la carencia de título
habilitante del accionado, pues de haber cedido el paso al vehículo que circulaba a su
derecha, el accidente no hubiera acaecido"(13).

107
3.2. La causalidad concurrente
Siguiendo con el criterio de la causalidad puede acaecer que ambos vehículos
contribuyan a la producción del accidente, con lo cual desde la presunción de
responsabilidad en contra del automotor (arts. 1757/58 CCCN) debe deducirse la
causalidad del ciclista.
"En el caso que un automotor embistió a una bicicleta en la causa surgen una serie de
indicios que acreditan mayor intervención causal que ha tenido el riesgo la cosa frente al
hecho de la víctima en la producción del letal resultado. Así el demandado circulaba a
exceso de velocidad en tanto que la calzada se encontraba en buenas condiciones, no
había demasiado tránsito a la hora en que ocurre el accidente y el lugar del impacto se
produce en la misma vía por la que circulaba el demandado, teniendo por probado que el
ciclista cruzó en diagonal en dirección al norte y que es embestido en oportunidad de
concluir el cruce. En consecuencia se le atribuye al ciclista un 30% de causalidad(14).
"Debe confirmarse el fallo que redujo al cincuenta por ciento la obligación de resarcir del
demandado, por entender que medió un igual porcentaje de causación del accidente por
parte del occiso embestido mientras intentaba cruzar la avenida, con su bicicleta, ya que
éste no respetó la prioridad de paso del automóvil que venía circulando por la arteria de
mayor jerarquía"(15).

4. EVALUACIÓN DE LA CULPA
La presunción de responsabilidad del automotor (arts. 1757/58 CCCN) sobre el ciclista
también puede bloquearse por la culpa del ciclista o sea su responsabilidad subjetiva.
En consecuencia será la demandada quien debe robar la culpa de la víctima:
"Corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda de daños y
perjuicios por el accidente de tránsito donde falleciera el ciclista que interviniera en
el mismo al no acreditarse la eximente de culpa de la víctima que alega el demandado. Los
nuevos principios que conforman la responsabilidad civil nos referimos específicamente al
favor victimae, una vez acreditada la relación de causalidad corresponde al demandado
eximirse de responsabilidad"(16).
"Debe concluirse que hubo culpa en la causación del accidente con mayor atribución de
responsabilidad a la víctima pues la causa principal del accidente ha sido la desatención
del menor al conducir la bicicleta, quien al efectuar una maniobra sumamente peligrosa puso
en riesgo su integridad física, sufriendo las consecuencias de la colisión con un rodado
mayor(17)".

108
5. LA CALIDAD DE EMBISTENTE DEL CICLISTA NO ACREDITA SU RESPONSABILIDAD
En el análisis de la relación de causalidad puede existir una apariencia de
responsabilidad por la calidad del ciclista de embistente, sin embargo, un análisis más
profundo puede determinar que esta característica es inicua.
Estando acreditado que el protagonista activo de la colisión ha sido el semirremolque
por el encerramiento que produjo, aun cuando el embestidor hubiera sido la bicicleta y
dadas las velocidades probablemente desarrolladas por ambos rodados, quien soporta la
carga de acreditar la imprudencia o conducta desajustada con las normas conductivas es el
automotor de mayor porte"(18).

6. LOS DAÑOS A PEATONES CAUSADOS POR BICICLETAS


En el caso de accidentes causado por bicicletas a peatones —cuando éstos no hayan
incurrido en causalidad excluyente o atenuante o culpabilidad— se rige por el principio de
la responsabilidad objetiva del art. 1113 del CC con presunción de responsabilidad al
dueño y guardián de la bicicleta, debiendo éste acreditar un eximente, sobre lo cual nos
remitimos a lo ya expuesto.

7. CONCLUSIÓN
Podemos extraer de los precedentes jurisprudenciales que la circulación de bicicletas
debe hacerse por los carriles determinados exclusivamente —es un concepto de
seguridad— y en ausencia de los mismos por la derecha de aquella (mano de la
circulación) con las medidas de seguridad del ciclista y su bicicleta, con lo cual no se
produce alteración ni irrupción respecto de los demás vehículos.
En estas condiciones juega el principio del art. 1757 del CCCN respecto a la presunción
de responsabilidad de los automotores.
Dicha presunción debe ser contrapuesta para eximirse de la misma —por el dueño,
guardián o conductor de automotor—, probando la responsabilidad subjetiva del ciclista
(culpa o dolo en el manejo) o la causalidad exclusiva o la cocausalidad en el acaecimiento
del accidente.
En cuanto a la ruptura de la relación de causalidad por el hecho de un tercero puede ser
el accionar del Estado en cuanto al mal funcionamiento de semáforos o deficiente
información por carteles indicativos.
Por último, no debemos descartar el supuesto de responsabilidad de la fábrica de
bicicletas cuando exista una falla de diseño o vicio en la construcción y a consecuencia se
produzca el accidente, con lo cual no sólo la víctima posee la

109
acción contra la fábrica, sino un peatón u automotor que se hubiese causado daño como
consecuencia del accidente (Ley de Defensa del Consumidor 26.361)(19).

CAPÍTULO 12 - ACCIDENTES EN RUTAS Y AUTOPISTAS SOMETIDAS A PEAJE.


POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El contrato de concesión de obra pública.


Normativa aplicable. 3. El Estado frente al usuario a partir de las privatizaciones.
4. La relación contractual concesionaria vial y usuario del servicio. La obligación
de indemnidad y la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. 5. El factor
objetivo de atribución y las eximentes de responsabilidad. 5.1. Daños ocurridos
por hechos de violencia. 6. Animales sueltos en ruta. Responsabilidades
involucradas. 6.1. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
6.2. La responsabilidad del Estado. 7. La conexidad contractual entre el servicio
de transporte y el de peaje. Las acciones de prescripción.

1. INTRODUCCIÓN
A partir de la década del noventa se comenzó a gestar un proceso de reestructuración
de la economía —coincidentemente con la implantación de la política neoliberal— en el
cual el Estado disminuye su participación en las funciones que había asumido desde 1853
según la Constitución Nacional, posteriormente ampliadas bajo el Estado de bienestar(1).
En este contexto, se privatizan las empresas públicas o espacios comercializables del
Estado, que tenían como objetivo la disminución del déficit fiscal y al pago de la deuda.
Significaría, además, una mejora notable en la prestación de los servicios públicos(2).
Se privatizaron los caminos, a través del instituto de la concesión, que transformó
profundamente el sistema de gestión y de uso de las rutas, introduciendo cambios en las
funciones y responsabilidades públicas y privadas.
De este modo, el Estado que hasta el fin de la década del 80 había asumido la
construcción y mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, a partir de la
década de los 90 comenzó a derivar la construcción de vías y carriles rápidos a la iniciativa
privada, y el mismo procedimiento se comenzó a utilizar respecto de la conservación de
las rutas(3).
Este modelo sin dudas no logró los objetivos deseados —la desaceleración del déficit
del Estado y la obtención continua de recursos fiscales— y en términos de eficiencia, los
usuarios hoy pagan precios elevados por un servicio que dista de ser óptimo; así como lo
demuestran la existencia constante de animales sueltos, la falta de señalización, la
ausencia de calzadas secundarias, etcétera.
El Estado, por su parte, dejó de ejercer su rol más importante(4) que produce a su vez
un efecto indirecto en los usuarios y que consiste en el control de la ejecución

110
de las obras, como p. ej., los niveles de inversión que las empresas de peaje deben realizar
durante su gestión (algunos porque lisa y llanamente no fueron previstos en los contratos y
otros porque su inejecución no es penalizada ni controlada en cuanto a su calidad y
seguridad).

2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. NORMATIVA APLICABLE


El mantenimiento y concesión de rutas sometidas a peaje está normado por la ley
17.520 modificada por ley 23.696, que estableció el estado de emergencia en todo el
ámbito de los servicios públicos; en este caso, un organismo del Estado —la Dirección
Nacional de Vialidad— que construía y administraba la red de caminos y carreteras del
país.
La ley 23.696 y el decreto 823/1989 amplían el objeto: mejora, remodelación,
conservación, mantenimiento, explotación y administración de obras ya existentes con la
finalidad de obtener fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan
vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las
inversiones previas que debía realizar el concesionario, todo ello de conformidad con el
pliego de bases y condiciones para la licitación, el pliego de condiciones particulares y el
reglamento de explotación.
En el marco de esta ley se dictaron decretos y resoluciones ministeriales para la
concesión de caminos, que contienen los pliegos de licitación y los contratos de
adjudicación. Se ha utilizado el mismo modelo de contrato para todos los carriles (se tomó el
modelo que fue utilizado para el acceso oeste).
La concesión de obra —relación Estado/concesionaria— se rige por las normas del
derecho público, originándose a su vez en este nuevo esquema una relación contractual
antes inexistente entre el concesionario y el usuario de un corredor de circulación por el
cual el primero debe garantizar la circulación libre de obstáculos y en condiciones de
seguridad.
El precio o peaje que el usuario paga, encuentra sus bases en cada contrato en
particular (art. 7º, ley 17.520, pero ello responde a una ecuación económica entre la
inversión en obra pública, el tiempo de la concesión y la tasa de ganancia o rentabilidad
(comparativamente con otras inversiones).
La privatización de los corredores viales ha tenido la característica de evitar el riesgo
empresarial, desprotegiendo al usuario pues el Estado deriva los riesgos de los corredores
viales a las empresas concesionarias. Basta citar el pliego y condiciones de licitación del
Camino del Oeste, una de las concesiones más importantes, cuyo art. 15 establece:
"Durante el período de concesión, el concesionario asumirá la responsabilidad civil por los
perjuicios o daños que pueda ocasionar a personas o cosas. Será igualmente responsable
por el cumplimiento de todas las leyes y disposiciones emanadas de las autoridades con
jurisdicción en la zona de la obra".
Es decir, la concesionaria asume la responsabilidad por daños a personas y bienes,
pues se constituye en el guardián de la ruta en los términos del art. 1758 CCCN, y si el
Estado debe abonar la indemnización en su carácter de dueño, puede repetir el todo contra
el concesionario.

111
Las empresas privadas, a su vez (con su idea de maximización de beneficios),
impusieron las mismas estrategias de traslado de riesgos a los usuarios y terceros en lo
atinente a los corredores viales. Ésta ha sido una de las características de este nuevo
esquema de prestación de servicios, volcar la mayor cantidad de riesgos — sobre todo
económicos— a las personas.
Estas empresas asumen la obligación frente al Estado (equivocadamente dice
"responsabilidad") de hacer cumplir las disposiciones legales (reglamentos de tránsito,
etc.). Sin embargo, pensamos que frente al usuario, la concesionaria no posee el poder de
policía para ejercer el imperium que es propio e intransmisible del Estado.

3. EL ESTADO FRENTE AL USUARIO A PARTIR DE LAS PRIVATIZACIONES


A pesar de las privatizaciones, el Estado continúa siendo el encargado de la seguridad
de personas y bienes, siendo ésta una función constitucional esencial, ya que no puede ser
reemplazada en este aspecto por los particulares, pues es un atributo de la creación de los
Estados nacionales.
Su calidad de garante de la seguridad de los usuarios surge por una doble vía, por un
lado, en su calidad de dueño (art. 1758 CCCN) en los accidentes en que esa propiedad
está en juego (v.gr. causas derivadas del estado de la carpeta asfáltica) y, por otro lado, en
su calidad de controlador de las empresas a quienes se les otorgó la concesión.
Mediante la sanción de la ley 26.944 el Estado ha pretendido disminuir y hasta excluir
de responsabilidad, lo que consideramos inconstitucional y sobre esto nos referiremos en
el acápite correspondiente.

4. LA RELACIÓN CONTRACTUAL CONCESIONARIA VIAL Y USUARIO DEL


SERVICIO. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD Y LA APLICACIÓN DE LA LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
El vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario, es una relación
de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa la ruta para los fines del tránsito como
acompañante, son consumidores.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (modificada por ley 26.361), extiende la
aplicación de las normas del consumidor a todas las relaciones de consumo y no
únicamente a los contratantes directos, aun cuando, al condicionar la aplicación de estas
normas al cumplimiento de los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 (consumidor
como destinatario final) queda sin resolver la situación en que el automóvil es utilizado
simultáneamente en una actividad productiva y para uso personal o familiar. Pensamos
que en este supuesto, excluir la responsabilidad del concesionario vial, sería contrario a los
principios de la reparación del daño(5).

112
La relación contractual se efectiviza cuando el usuario entra en el corredor sometido a
peaje, ya que la cabina donde se paga el peaje puede estar a la mitad o al final, por lo
tanto, el precio o canon del peaje es sólo una obligación resultante del contrato.
Mediante la manufacturación de determinados insumos, maquinarias y mano de obra (el
camino, la señalización, el mantenimiento de la carpeta asfáltica, etc.) las concesionarias
producen un servicio (art. 40 ley 24.999) que tiene que ser prestado con buena fe (arts. 9º
y 961 del CCCN) y con el cumplimiento de los principios de información (art. 4º de la ley
24.240 y de seguridad (art. 5º de la ley 24.240).
Se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad
económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asunción
de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así, mediante una
organización, se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y segura.
De este modo se protege la indemnidad del usuario asegurando que desde el momento
en que el usuario accede a la autovía y durante todo el desarrollo de la circulación desde
el punto de entrada al punto de finalización de su viaje, no se le generará ningún daño
adicional, amparando sus derechos económicos y extraeconómicos protegiendo las
legítimas expectativas del usuario, en cuanto a la seguridad que el servicio objetivamente
debe ofrecer(6).
Dicha seguridad no debe ser probada, se trata de una obligación emanada del contrato
comercial del uso vial, que debe ser cumplida en los términos de integridad, y que involucra
en su contenido prestaciones tales como:
a) Adecuada información al usuario, mediante la colocación de carteles indicadores de
distintas situaciones fácticas tales como cruce de ferrocarriles, escuelas, desvíos(7)
curvas, límites de velocidad, la presencia de maquinarias viales(8) u otros obstáculos
sobre la ruta(9), el pintado de los distintos carriles de circulación; señalización de
columnas, postes y puentes de la ruta(10) etc., respetándose los colores internacionales y
el tamaño de las letras, de forma tal que el conductor las advierta con la debida
anticipación(11).
b) Mantener el estado de la ruta en buenas condiciones, es decir sin roturas, baches,
ondulaciones, para la correcta circulación de los vehículos, de malezas(12) y en buen
estado de nivelación de las banquinas (para evitar que los automovilistas, ante la
necesidad de detención para, por ejemplo, cambiar un neumático, tengan que hacerlo
sobre el carril lateral de la ruta(13).
d) Remoción de obstáculos en la ruta: piedras(14) neumáticos(15) animales, manchas
de aceite o combustible, agua(16) acumulada ya que las rutas deben estar libres de toda
obstrucción para permitir la circulación de los usuarios(17).
e) Cumplir con una serie de servicios, tales como: colocación de postes cada 10 Kms
con teléfonos para solicitar el auxilio mecánico que deberá operar durante las 24 hs.,
vehículos de auxilio propio o contratado, información constante del estado de ruta,
condiciones del tiempo, niebla, humo(18), etc.) normalidad o anormalidad en la
circulación(19).
f) Cumplir con la normativa vigente en materia de instalación de carteles publicitarios,
habida cuenta que incrementan el peligro de accidentes pues distraen al conductor y
genera conos de sombra que dificultan la visibilidad(20).
El incumplimiento de algunas de estas obligaciones, genera responsabilidad objetiva
para el concesionario, quien posee la guarda en la vía de circulación y del

113
Estado por omisión del control de la obligación incumplida por las concesionarias, y con
derecho a repetición.

5. EL FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN Y LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD


De conformidad con la obligación de seguridad asumida, el usuario debe llegar sano y
salvo al punto de destino (art. 5º LDC, y 1289 CCCN). La responsabilidad es objetiva(21).
Por ello, demostrado por el usuario el perjuicio sufrido durante el tránsito vehicular por la
vía concesionada, emergerá en contra del concesionario —tal como sucede en toda
hipótesis de responsabilidad objetiva— una presunción de adecuación causal, la que
deberá ser desvirtuada mediante la prueba de la fractura del nexo de causalidad o, en otros
términos, probando que este vínculo presunto se ha desplazado hacia otro centro de
atribución. En este sentido, toda duda que generen las circunstancias del caso debe ser
interpretada a favor del usuario (in dubio pro consumidor).
Podría afirmarse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables
imprevisibles, pues su calidad de profesional impide alegar en general el caso fortuito o
fuerza mayor o situaciones de imprevisión; en este sentido hay una mayor evaluación de
los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes.
Respecto del "caso fortuito o fuerza mayor" para que pueda ser jurídicamente reputado
como tal, y causa ajena, es necesario que no haya sido provocado por el concesionario de
la ruta y debe poseer las características de imprevisibilidad o inevitabilidad (art. 1730
CCCN):
"En principio se ha determinado que los fenómenos de la naturaleza constituyen caso
fortuito o más bien fuerza mayor— cuando son extraordinarios y por su intensidad salen
del orden común, pues normalmente estos hechos naturales están sometidos a las leyes de
causalidad y por ello quedan sujetos a una cierta previsión de parte del hombre.
Concretamente respecto a las lluvias se ha determinado que para que eximan de
responsabilidad en los términos del art. 514 del Código Civil deben ser de una violencia
excepcional, desacostumbrada desde épocas lejanas, conforme las circunstancias de
tiempo y lugar en que se producen"(22).
En cuanto al hecho del tercero, debe hacerse alguna precisiones, pues no es eximente
cuando tiene la obligación de evitar el hecho de terceros (principio de prevención del art.
1710 del CCCN); como por ejemplo en el caso de los animales sueltos, hay una obligación
de liberación de la traza, que es una obligación de seguridad continua y dinámica, al igual
que como con cualquier otro obstáculo (árboles, etc.), lo que hace que la responsabilidad
del dueño del animal no sea eximente de la responsabilidad del concesionario (tampoco la
del Estado).
También excluye al dependiente como empresas subcontratistas, que torna concurrente
la obligación con el concesionario sin "perjuicio de las acciones de repetición"(23).

114
5.1. Daños ocurridos por hechos de violencia
Si bien es el Estado quien tiene a su cargo la prevención y represión del delito — hoy
ausente—, la concesionaria tiene la obligación de adoptar adecuadas medidas de
seguridad en el tramo concesionado para prevenir los sucesos delictivos de reiterada
ocurrencia (robos, piedras arrojadas a los automovilistas, etc.).
Así lo establecen los propios pliegos de licitación, en los que se establece que "el
concesionario realizara a su costo el servicio normal de vigilancia de la seguridad vial, que
garantice que en todo momento pueda circularse con comodidad", "conservará todas las
luces, protecciones, cercas, carteles y señales indicadoras y vigilancia cuándo y cómo y
dónde fueren necesarios para la seguridad y conveniencia de personas y bienes", y
"facilitará la labor de la Policía Federal mediante el mantenimiento de la colaboración
necesaria". Es decir que, si bien el poder de policía no fue desprendido completamente del
Estado, lo cierto es que se encuentra en cabeza de este último facilitar la labor de la
Policía, manteniendo en todo momento la colaboración necesaria.
La inexistencia de alambrados, cercos, vigilancia necesaria, etc. de las autovías facilita,
sin duda, la perpetración de hechos vandálicos, y evidencia un claro incumplimiento a la
obligación de mantener indemne a personas y bienes.
Del mismo modo en que acaece con el transporte, su repetida ocurrencia no permite
invocar como eximente el hecho de un tercero, que tiene como notas características la
imprevisibilidad e inevitabilidad (art. 1731 CCCN).
En este sentido ha dicho la jurisprudencia:
"La concesionaria vial es responsable por los daños y perjuicios sufridos por un usuario
al impactar sobre él una piedra que fuera arrojada desde un puente peatonal, pues, si bien
las lesiones que padeció el actor fueron causadas por la conducta ilícita de un tercero, la
reiteración de hechos similares con anterioridad al siniestro denunciado permite afirmar
que la demandada incumplió el deber de seguridad consignado en el artículo 5º de la ley
24.240, en tanto omitió adoptar las medidas necesarias para proteger a los automovilistas
de actos previsibles de terceros. La actividad previsible de terceros —en el caso,
lanzamiento de piedras desde el puente de una autopista— no es causa ajena a la
obligación de seguridad, porque corresponde al prestador del servicio adoptar las medidas
que eviten que se causen daños al usuario"(24).

6. ANIMALES SUELTOS EN RUTA. RESPONSABILIDADES INVOLUCRADAS


El concesionario, por ser el guardián de la ruta (art. 1758 CCCN) tiene la obligación de
remoción y captura del animal para dar cumplimiento a su obligación de libre y segura
circulación y su omisión constituye el incumplimiento de dos obligaciones: una frente al
usuario (incumplir el contrato de uso en condiciones de

115
seguridad) y otra frente al Estado (de mantener la ruta para una circulación libre y segura
conforme la obligación asumida en la concesión).
El Estado, por otra parte, por ser el dueño de la ruta y conservar el poder de policía, es
el único que desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de policía para
accionar contra personas o propiedades privadas (los animales lo son) que se encuentren
sobre el corredor vial y que impidan la libre circulación. Y respecto de los que no tienen
identificación con más razón, porque son del dominio público.
En cuanto al dueño del animal, responde por el art. 1757 CCCN, por tener causalidad
en el accidente y su responsabilidad no es eximente del Estado y la concesionaria, ni por
caso fortuito, ni por ruptura de la causalidad por el hecho de un tercero. En el caso fortuito,
el art. 1753 inc. a) CCCN establece bien claro que no puede eximirse cuando el deudor
hubiese tomado a su cargo el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito, y en nuestro
caso, tanto el Estado como concesionaria lo han asumido.
Respecto de la ruptura de la relación de causalidad, sucede lo mismo, pues el animal
introduce una causalidad al estar en el carril, y esta presencia implica el incumplimiento de
una obligación, por ende no puede alegar esa ruptura de la causalidad(25).

6.1. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia


La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del fallo "Colavita Salvador c. Pcia.
de Buenos Aires"(26) sostuvo el criterio según el cual "la responsabilidad del concesionario
de una ruta, que en términos genéricos se encontraba obligado a facilitar la circulación por
el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen
molestias, inconvenientes o peligrosidades a los usuarios, debe interpretarse en el
contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación,
conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y
señalización de calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares al usuario. 2. De
este modo, no resulta admisible extender la responsabilidad del concesionario más allá de
tales obligaciones —inherentes al estado de la ruta misma—".
Respecto del Estado, se siguió manteniendo el criterio de que la responsabilidad por
omisión en el control, para serle atribuida, debía guardar una relación de causalidad
directa con el hecho dañoso.
En "Bertinat, Pablo J. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otro"(27) y ante la reiterada
ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las ruta rurales, la Corte
estableció que, para responsabilizar a la Provincia de Buenos Aires debe acreditarse que
la frecuencia de los accidentes es de tal magnitud que evidencia una conducta omisiva del
Estado en cuanto a sus funciones de policía de seguridad de los caminos.
En cuanto a la responsabilidad de la Dirección Nacional de Vialidad se expresó que no
se había invocado insuficiencia alguna en el servicio que prestaba como

116
causa eficiente del siniestro, no incluyéndose entre sus funciones específicas, el ejercicio
del poder de policía de seguridad en los caminos nacionales.
Como puede verse, el criterio era en el sentido de la liberación de responsabilidad tanto
del Estado como de la concesionaria, y manteniéndola únicamente sobre el propietario del
animal, convalidándose así un régimen de responsabilidad privilegiado para las empresas
concesionarias y obviamente del Estado.
Con posterioridad, la actual integración de la Corte Suprema revió la posición descripta,
a partir del fallo "Ferreyra, Víctor D. y otro c. VICOV S. A."(28).
En el voto del Dr. Lorenzetti, señala que el concesionario vial no sólo tiene a su cargo el
mantenimiento del uso y goce de la ruta sino que debe brindar servicios relativos a la
seguridad por cuanto esta última obligación se desprende de lo establecido en el art. 42 de
la Constitución Nacional. El vínculo entre quien usa la ruta y el concesionario vial es una
relación de consumo que genera un deber de seguridad de fuente constitucional y legal.
Siguiendo esa línea argumental, se expuso que el supuesto particular de accidentes
ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas es claramente
previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la
zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un
prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en
mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus
riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para
obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la
carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz,
pesa sobre el prestador del servicio, concluyéndose por ello que la falta de un adecuado
ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los
términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.
El pronunciamiento pone de manifiesto la idea de la confianza con que los
automovilistas ingresan en una autopista privatizada y a cargo de un concesionario, y que
genera legítimas y objetivas expectativas de que ninguna situación imprevista se puede
presentar en la circulación, como, por ejemplo, un animal en la ruta.
El fallo efectúa una distinción entre el concesionario de una autopista urbana y el de una
ruta rural o zona desértica y señala que la previsibilidad exigible no puede ser similar en
todos los casos e incumbe al Magistrado analizar cada caso en concreto, para evitar fallos
que resulten de formulaciones abstractas o genéricas.
Pensamos que en las zonas rurales o alejadas debería existir más rigor en el
tratamiento de la responsabilidad de las concesionarias de peaje, pues es precisamente en
estas situaciones en que el usuario deposita una mayor confianza en el cometido de aquél
en cuanto a la seguridad implementada para la evitación de daños.
Precisamente, la frecuente ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden
las rutas rurales, dio lugar a que en el fallo "Bertinat" la Corte declarara la responsabilidad
(omisión en la prevención del daño).
El pronunciamiento, con buen criterio, no excluye la responsabilidad del dueño del
animal (siempre y cuando se encuentre identificado) pues concurre con la responsabilidad
el concesionario (tiene fundamentos distintos). En cambio, en el fallo "Colavita", se la había
considerado como un hecho excluyente de la responsabilidad del concesionario (el hecho
de un tercero), liberando de

117
responsabilidad tanto al Estado como a la concesionaria, manteniéndola únicamente sobre
el propietario del animal.
En "Pereyra de Bianchi, Isabel del C. v. provincia de Buenos Aires y otra"(29) la Corte
se refiere a los animales abandonados o sin marca.
Para el Máximo Tribunal dichos animales no pueden ser poseídos por el Estado,
invocando para ello las normativas del Cód. Civil, lo que deriva en la ausencia de
responsabilidad del Estado.
No coincidimos con el criterio de la Corte.
En cuanto a la remoción de los animales privados o mostrencos u orejanos que se
interpongan en la ruta, poseen el derecho de captura por haberse introducido en el
corredor vial, de la cual es dueño el Estado y la empresa ejerce su guarda(30).
Por otro lado, el propietario del fundo que no asegura los perimetrales de sus campos,
para evitar que el ganado irrumpa en los corredores viales se presume que abdica de su
propiedad (sin perjuicio de su responsabilidad).
El art. 1947 inc. a) i) del CCCN establece la facultad de aprehensión de las cosas
muebles sin dueño o abandonadas por sus dueños y del mismo modo, el art. 1948 para los
animales salvajes o domesticados que recuperan su libertad.
Un segundo argumento, es que la cosa se encuentre perdida (en cambio de
abandonada) en cuyo caso el art. 1955 CCCN dispone que quien la encuentra no está
obligado a tomarla (sí para cumplir con su obligación de la seguridad vial), pero si lo hiciere,
carga con las obligaciones del depositario y recibirá una recompensa por su cuidado.
En nuestro caso están obligados el dueño (Estado) y el guardián (concesionaria) por los
art. 1758 del CCCN y el art. 5º de la ley 24.240, para hacer efectivo el principio de
prevención del art. 1710 del CCCN.
Entendemos que el Estado es responsable directo, pues sigue siendo el dueño de la y
vía de circulación por el art. 1758 del CCCN ruta —aun con la sanción de la ley 26.944 de
Responsabilidad del Estado— y con más razón el art. 40 de la ley 24.240 (modif. por ley
24.999) y por responsabilidad indirecta o de garantía, pues debe controlar a la
concesionaria en el cumplimiento de sus obligaciones; ello sin perjuicio de las acciones de
repetición.
La interpretación contraria sería anticonstitucional, pues, por ejemplo, si el dueño de un
bar que presta determinados servicios decide concesionar la parte de la elaboración de los
alimentos (simplemente por una ventaja de costos comparativos) y el cliente se intoxica, la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria diría que ambos son responsables, éste es
exactamente el mismo supuesto, es pura y simplemente aplicación del art. 1758 CCCN.
Pero todo esto implica alterar el arts. 1757 y 1758 del Cód. Civil y con más razón el art.
40 de la ley 24.240 (modif. por ley 24.999).

6.2. La responsabilidad del Estado. Ley 29.944

118
Las redes de caminos constituyen bienes del dominio público y en consecuencia, el
Estado nacional, provincial o municipal tiene la calidad de dueño, y en estos términos es
responsable (art. 1758 CCCN)
Es además el único que, desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de
policía para accionar contra personas o propiedades privadas que se encuentren sobre el
corredor vial y que impidan la libre circulación (v.gr. la policía en las rutas es el único que
puede detener a los automovilistas por exceso de velocidad, o porque circulan en
condiciones deficientes). Dicho poder de policía no puede ser delegado, es originario,
indelegable y propio del Estado, pues la coercibilidad jurídica es la razón de ser y
existencia del Estado.
Debe considerarse que estamos ante una actividad de comercialización del Estado de
un servicio (se comporta como una empresa del derecho privado) de la que obtiene
ganancias o tasa de beneficio, además del impuesto y de que su explotación es entregada
(especie de gerenciamiento) a empresas privadas constituidas como sociedades
comerciales, donde la seguridad es la contrapartida de la tasa de beneficio (en un análisis
económico del derecho) y esto hace que la obligación de seguridad, sea más rígida (para
las empresas y el Estado por obtención de una tasa de beneficio y para el Estado desde una
función constitucional concreta).
Es importante puntualizar la descomposición de la propiedad y el uso comercial pues
atañen a la posición de garante, por un lado, del propietario (el Estado) y, por otro, del
usuario comercial, que se transforma, como concesionario, en el guardián del camino y
que obtiene un lucro económico. El primero es un derecho real y el segundo, un derecho
personal.
En términos del art. 1753 del CCCN, la empresa concesionaria es "dependiente" del
Estado (pues tiene el poder de control) y en este sentido existe una responsabilidad por
garantía, infranqueable.
El art. 40 de la ley 24.240 (modif. por ley 24.999), es de mayor rigurosidad en la
atribución de la responsabilidad, pues el factor es eminentemente económico (producción,
circulación, distribución y comercialización de los bienes y servicios) y en este caso el
Estado es quien aporta el insumo básico como dueño del servicio y aún si queremos
minimizar este aporte, se trata simplemente del insumo del corredor vial, en cualquiera de
las dos formas, es "productor" y la empresa de concesión es una "comercializadora" del
servicio; ambos resultan responsables.
Esa propiedad es incorporada al sistema económico mediante el uso de los particulares
(uso como consumo final) y de las empresas (uso como función de insumo).
La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado pretende fragmentar tal responsabilidad al
disponer en su art. 6º: "El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los
cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada".
Se trata de una norma inconstitucional violatoria del art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor y de la Constitución Nacional (art. 42).
Debe señalarse dos aspectos: una que es una ley nacional y las provincias deben
adherirse (art. 11) y por otro lado no es una ley de orden público, por lo tanto no puede
modificar una ley que sí lo es como la Ley de Defensa del consumidor que expresamente
lo establece (art. 65).

119
El Estado tiene además una función de contralor y vigilancia de las obligaciones de las
concesionarias (poder de policía) y en la medida en que pueda ligarse causalmente el
daño, el Estado será responsable objetivamente y en forma concurrente en la reparación,
por omisión causal.
Su responsabilidad es directa, porque proviene del incumplimiento de una de las
funciones específicas del Estado, y objetiva, por omisión del servicio, sin perjuicio de que
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación requiera que la misma se
adjudique en función de un incumplimiento concreto. El mismo criterio adopta la ley 26.944
(art. 3 inc. d): "la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia
de un deber normativo de actuación expreso y determinado".
Con el dictado de la Ley del Consumidor (art. 5º) se concretó en nuestro sistema el
principio de principio de indemnidad de los consumidores, de jerarquía constitucional al
quedar incorporado al art. 42 de la Carta Magna, respecto de los cuales el Estado es
garante frente a los ciudadanos aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del
hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts. 10,
11 y 26, CN).
Ello por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al Estado
en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo) y las propias de la
normativa genérica de la responsabilidad antes señalada.

7. LA CONEXIDAD CONTRACTUAL ENTRE EL SERVICIO DE TRANSPORTE Y EL DE PEAJE.


LAS
ACCIONES DE PRESCRIPCIÓN
En los transportes de mediana y larga distancia, todo o gran parte del recorrido es
efectuado sobre rutas sometidas a peaje. En estos casos suele presentarse una
circunstancia sumamente interesante: se trata del daño producido a personas
transportadas.
Hay aquí una conexidad contractual con el transporte de personas que contrata el uso
de una ruta para cumplir con un contrato de transporte con el pasajero, quien, al adquirir su
boleto, pretende no sólo llegar a destino sino, además, hacerlo en condiciones de
indemnidad. Se trata de dos contratos conexados(31) (el contrato de transporte de
personas y el celebrado entre la empresa de transporte y el concesionario de la ruta para
el uso comercial de la misma) que tienen los mismos términos en cuanto a la obligación
asumida.
De acaecer un accidente por cualquier causa atribuible al concesionario (v.gr.
obstáculos en la ruta), ello implicará el incumplimiento del contrato de peaje; como daño
directo aparece el ocasionado a la empresa transportadora y como daño indirecto el
relacionado con el transportado, que sería en principio extracontractual respecto de la
concesionaria.
El pasajero tendría frente a sí dos acciones distintas: contra la empresa transportadora,
y contra la concesionaria de peaje.
Aplicando la teoría de los contratos conexados, como ambos contratos son necesarios
para el logro del cumplimiento eficiente, la persona transportada tendría una doble acción
contractual: la del contrato de transporte con dos años de

120
prescripción (art. 2562 inc. d, CCCN) y la otra, contra la concesionaria, con una
prescripción de tres años (art. 2561 CCCN).
En este punto, la diferencia reside en el mayor plazo prescriptivo que dispone el usuario
de ejercer contra la concesionaria una acción contractual por conexidad frente al menor
plazo de dos años que correspondería a la acción por el contrato de transporte, pues en las
relaciones de consumo debe estarse siempre al más favorable al consumidor.
Recordemos que el CCCN ha modificado el art. 50 LDC eliminado el término "acciones"
y ha dejado el plazo de prescripción solo para las sanciones (no obstante pensamos que
esta modificación es inconstitucional por no ser el CCCN una ley de orden publico
pretendiendo modificar una ley que sí lo es).
Ahora bien, como ambas acciones son contractuales y concurrentes, es decir, con
diferente causa, solamente se podrá actuar contra la concesionaria cuando existiera
exclusividad de su causa en la producción del daño.
En cuanto a la empresa transportadora, puede repetir lo pagado cuando se dé aquella
exclusividad en el acaecimiento del accidente y el consiguiente daño al pasajero —sin
perjuicio del propio daño—, p. ej., otros daños relacionados con el vehículo e, incluso, el
correspondiente al lucro cesante.

CAPÍTULO 13 - RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN EL CONTRATO DE


TRANSPORTE DE PERSONAS. POR DIEGO H. ZENTNER

SUMARIO: 1. Régimen legal: antecedentes. 2. Notas salientes del contrato de


transporte. 3. Análisis de la responsabilidad del transportista por daños al
pasajero. 3.1. Naturaleza de la responsabilidad. 3.2. Comienzo de la
responsabilidad. 3.3. Atribución objetiva: el deber de seguridad. 3.4. Eximentes.
3.4.1. Caso fortuito o fuerza mayor. 3.4.2. Hecho de un tercero.
3.4.3. Hecho del damnificado. 3.5. Legitimación activa y pasiva. 3.5.1.
Legitimados activos. 3.5.2. Legitimados pasivos. 3.6. Alcance del resarcimiento.
Limitaciones a la indemnizabilidad a través del seguro (a propósito de la
franquicia en el seguro obligatorio). 3.7. Prescripción de la acción de daños. 3.8.
Imperatividad del sistema reparatorio.

1. RÉGIMEN LEGAL: ANTECEDENTES


El viejo Código de Comercio había omitido regular el contrato de transporte de
pasajeros, a diferencia del contrato de transporte de cosas o mercaderías, que mereció
una detenida atención del codificador.
Empero, el art. 184 del mencionado cuerpo legal(1) sentó históricamente las bases del
deber de responder del transportista por los daños al pasajero, mediante el
establecimiento de un régimen especial y severo, con acento en la necesidad de resarcir el
daño injustamente sufrido. El dispositivo —única disposición relativa al transporte de
personas— estaba referido expresamente al supuesto de muerte o

121
lesión de un viajero durante el transporte ferroviario, aunque existió unanimidad de criterios
en extender analógicamente la normativa a otras hipótesis de transporte terrestre, como el
transporte automotor(2) y subterráneo.
El amplio desarrollo jurisprudencial de la norma permite afirmar que el derecho de la
responsabilidad por el transporte de pasajeros en nuestro país ha sido de neta
construcción pretoriana.
El Código Civil y Comercial sancionado en 2015 aborda la cuestión de manera más
orgánica y le confiere al transporte de pasajeros una disciplina legal exhaustiva al
transporte de pasajeros en un capítulo especial. El método empleado consta de una
primera sección (arts. 1280 a 1287), que fija las reglas generales que rigen a ambas
especies de transporte: el de personas y el de cosas, mientras que la segunda (arts. 1288
a 1295) corresponde exclusivamente a la temática del transporte de personas.
La regulación normativa del contrato de transporte está referida — implícitamente— al
desplazamiento de personas o cosas por tierra, cualquiera sea el medio empleado para
ello (art. 1281), sea automotor (autotransporte colectivo urbano o de larga distancia,
vehículos de alquiler —taxis, remises—, etc.), ferroviario o subterráneo). La ley 20.094
legisla lo concerniente a la navegación por agua, mientras el Código Aeronáutico (ley
17.285) hace lo propio con relación a la aeronavegación.
El nuevo régimen legal no exige la existencia de una "empresa de transporte" como
elemento tipificante para la categorización legal del contrato. En el diseño normativo
anterior, el operador debía considerar únicamente el traslado de personas o cosas
ejecutado a título oneroso, con habitualidad, fin de lucro y asunción de los riesgos técnicos
y económicos de la actividad. Empero, la jurisprudencia ya había relativizado el rigor de
este recaudo, lo que permitía sostener que la aplicación del art. 184 del Cód. de Comercio
se efectuaba sin necesidad de verificar la calidad de empresario comercial del que lo
realiza(3).
Entendemos, en este sentido, que las hipótesis de transporte aislado o esporádico
pertenecen a este capítulo.

2. NOTAS SALIENTES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE


El art. 1280 ensaya una única y sencilla definición legal del contrato (tanto para el
transporte de pasajeros como de carga) en la que se identifica a las partes (transportista y
pasajero) y al objeto del acto (traslado de personas y precio).
La tipificación normativa del contrato supone una naturaleza jurídica propia que no
requiere ya el recurso a la analogía con la locación de servicios, la locación de obra, el
mandato o el depósito, como ocurría en el sistema derogado.
En punto a los caracteres jurídicos del contrato, cabe categorizarlo como bilateral,
oneroso, conmutativo, típico y no formal. Cabe resaltar asimismo la calificación como
contrato de consumo, hecho que se verifica casi sin excepciones en el transporte de
pasajeros y en ciertos casos del transporte de cosas. Es así que las normas del presente
capítulo deben ser complementadas con las disposiciones

122
sobre los contratos de consumo incorporadas al nuevo código y con las de la ley especial
(24.240).
El art. 1282 remarca el carácter oneroso del contrato que se regula en este capítulo y
excluye al transporte a título gratuito, a menos que el transportista ofrezca sus servicios al
público. Creemos que la alusión al ofrecimiento de "servicios al público" remite a las
empresas de transporte en un sentido amplio, en cualquiera de sus formas jurídicas de
organización y modos de prestación, y deja a salvo solamente a aquellos transportistas
que brindan servicios corporativos o institucionales circunscriptos a ciertos segmentos de
pasajeros (p. ej., traslado de empleados de una empresa o de asociados de un club).
De este modo, el transportador que ofrece sus servicios al público queda sujeto a la
responsabilidad reglada en este capítulo aunque no perciba una contraprestación
económica del usuario. Un ejemplo de ello es lo que acontece con el transporte gratuito
con vínculo preexistente (dependientes de la empresa de transporte, poseedores de pases
libres). En cambio, quedaría por fuera de este régimen el transporte interesado o conexo
(accesorio de un acto de comercio), en el que no hay retribución efectiva por parte del
viajero, aunque el transportista tenga un interés patrimonial en el traslado (ej., el acarreo
de un vehículo y su conductor por una empresa de auxilio mecánico; el traslado de
posibles clientes a un hipermercado o shopping; etc.).
Desde ya, también es preciso excluir de las disposiciones que reglan el contrato de
transporte el denominado transporte benévolo, por carecer propiamente de naturaleza
contractual.
Es novedosa la regulación del consentimiento contractual en lo que atañe a la
obligación legalmente impuesta al transportista de aceptar los pedidos de los usuarios
compatibles con los medios ordinarios de que dispone y excepto que exista un motivo serio
de rechazo (art. 1283), en la medida que importa la asunción de un criterio que asimila el
transporte a un servicio público, con las consabidas notas integrales propias de dicha
calificación, frecuentemente destacadas por la doctrina iuspublicista especializada:
continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad. En tales casos, los
transportes deben realizarse según el orden de los pedidos y, de haber varios simultáneos,
dando preferencia a los de mayor recorrido (art. 1283 in fine).
Si desmenuzamos el íter formativo del contrato de transporte de personas, nos
encontramos con una invitación pública a ofertar que formula la empresa, una ulterior
oferta emanada del pasajero, y, finalmente, la aceptación del transportista, cuyo modo de
exteriorización puede resultar de manifestaciones meramente tácitas, a través de
conductas sociales típicas e inequívocas(4).
En cualquier caso, cabe descartar los supuestos en que el pasajero es desplazado en
situación de clandestinidad, como sucede ante el ingreso subrepticio o irregular al medio de
transporte sin conocimiento del transportista (por ejemplo, de viajar en lugares que no son
los que corresponden al pasaje)(5). La ausencia de consentimiento, desemboca en la
nulidad del acto, y por ende, en la falta de acción del viajero.
El precepto del art. 1288 es conteste con la tendencia jurisprudencial según la cual el
transporte comprende las etapas temporales anteriores y posteriores al desplazamiento de
los pasajero, a las que denomina operaciones de embarco y desembarco.

123
En el marco de la tipificación legal de la figura del transporte de pasajeros, el Código se
ocupa de los efectos generales del contrato y designa las principales obligaciones de las
partes. En lo que hace al transportista, se mencionan los siguientes deberes esenciales
(art. 1289):
a) proveer al pasajero un lugar para viajar, según lo convenido o la disponibilidad
existente;
b) trasladarlo al lugar convenido; se trata de la obligación característica del contrato, y
debe ser complementada con lo tratado en el ítem siguiente; el transportista debe
realizar el traslado en el plazo pactado en el contrato o en los horarios establecidos y,
en defecto de ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el
transporte (art. 1284);
c) garantizar su seguridad: sin duda, el aspecto más trascendente de los deberes
obligacionales del transportista es la obligación de seguridad, aspecto sobre el que
ahondaremos más adelante;
d) llevar su equipaje: el art. 1291 dispone que la responsabilidad del transportista abarca
no sólo los siniestros que afectan a la persona del pasajero, sino también la avería o
pérdida de sus cosas; precisamente para estos casos, la remisión normativa del art.
1293 reenvía a las reglas sobre responsabilidad del transportador de cosas; sin
embargo, se estatuye en el art. 1294 una limitación del riesgo asumido, al disponerse
que el transportista no responde por la pérdida o daños de los efectos de valor
extraordinario que porta el pasajero y no los declara al transportista (párr. 1º), y
también una excepción al principio de responsabilidad objetiva, cuando prescribe que
en el caso de pérdida del equipaje de mano y demás efectos que quedan bajo la
custodia del viajero, el transportista sólo responde en caso de que se pruebe su
culpa (párr. 2º).
Correspectivamente, el art. 1290 completa los efectos del contrato, en este caso, con
relación al pasajero, y designa las obligaciones características a cargo de éste:
a) pagar el precio;
b) presentarse al tiempo del iniciar el viaje;
c) cumplir las normas pertinentes;
d) acondicionar debidamente su equipaje.

3. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR DAÑOS AL PASAJERO


En los acápites subsiguientes, procuraremos sistematizar los perfiles que definen la
responsabilidad civil del transportista, desde la profusa y compleja casuística
jurisprudencial en la materia y las nuevas soluciones legislativas.

3.1. Naturaleza de la responsabilidad

124
Es en el ámbito del contrato de transporte donde el empresario se obliga a trasladar al
pasajero sano y salvo a destino. Se trata de la obligación esencial o nuclear que encierra
asimismo un deber de seguridad: la indemnidad o incolumidad del viajero. El compromiso
asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias
que esta calificación trae aparejadas, en punto al factor de atribución.
Por ello, la corriente mayoritaria (doctrinaria y jurisprudencial), se inclinaba a favor de la
naturaleza contractual de la responsabilidad emergente (en el mismo sentido, el art. 1681
del Cód. Italiano y doctrina de la Corte de Casación francesa(6)). Empero, esta cuestión
revelaba aristas más complejas, como intentaremos mostrarlo mediante una breve reseña.
En efecto, el tópico nunca fue del todo pacífico en la doctrina judicial argentina. Así, se
fundamentaba la naturaleza extracontractual de la responsabilidad señalando que no se
trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato, sino lisa y llanamente de
la violación de un deber jurídico preexistente al propio convenio y establecido por la propia
ley, en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil; son sucesos extraños al
contrato, aún cuando ocurran en ocasión del mismo. Era la tesis sostenida principalmente
por algunos fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y sus
tribunales inferiores(7), e inclusive por la propia Corte Nacional, aunque en una decisión
aislada(8). Teleológicamente la interpretación resultaba loable, pues permitía en la práctica
a la víctima o sus causahabientes invocar el mayor plazo que ofrecía la prescripción
extracontractual (art. 4037, Cód. Civil). Empero, este criterio solidarista y tuitivo ("in dubio
pro victima")(9) era producto de una interpretación demasiado forzada y endeble(10).
Desde otra perspectiva, incluso situados en la tesis contractualista, algún supuesto
podía habilitar la vía extracontractual, si es que el incumplimiento convencional configura
asimismo un delito penal (art. 1107, Cód. Civil). De este modo, ante el incumplimiento
contractual del transportista (p.ej., por haber colisionado el vehículo y producido daños
corporales al pasajero), éste podía abrir la vía extracontractual siempre que el hecho
importara a su vez un delito tipificado por el Código Penal (vgr., lesiones culposas). Sin
embargo, se planteaba más de una cuestión conflictiva en torno a las condiciones de
procedencia y ejercicio de esta opción aquiliana: 1) El quid de la prejudicialidad. Era viable
la demanda en que se ejercía el derecho de opción ante la jurisdicción civil, pero sin
posibilidad de dictarse sentencia definitiva si previamente no había recaído pronunciamiento
en sede penal que efectuara la calificación. Al respecto, una postura estricta opinaba que
el hecho dañoso debía tener sentencia condenatoria por el juez en lo criminal, y sólo
correspondía autorizar al juez civil a dicha calificación cuando la condena resulta imposible
sin culpa de la víctima, tales los casos de muerte del imputado, amnistía, prescripción de la
acción penal(11). Para otro sector, el juez civil podía calificar el hecho para abrir la opción,
siempre que no mediara peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se hubiera
formado causa penal(12). 2) El transcurso del plazo de prescripción. A ello debía sumársele
la necesidad del litigante de suspender la prescripción de la acción civil durante el
transcurso del proceso penal hasta obtener el pronunciamiento habilitante de la opción, en
la medida en que no basta para producir tal efecto la mera denuncia del delito, y que, por
otra parte, la suspensión de la prescripción por deducción de querella —p.ej., contra el
conductor— sólo afecta al querellado y no se propaga a otros deudores —por caso, la
empresa de transporte—(13). Como se aprecia, el camino que debía recorrer el

125
damnificado que pretenda traspasar la frontera de la región contractual dista mucho de ser
llano(14).
El nuevo diseño normativo conformado por las disposiciones del estatuto del
consumidor y las reglas fijadas por el Código Civil y Comercial —cuyo denominador común
es la unificación del régimen de responsabilidad— depuran en forma definitiva las
inconsistencias y los debates en torno a la órbita de la responsabilidad del transportista.

3.2. Comienzo de la responsabilidad


Es necesario demarcar cuándo principia el deber de indemnidad a cargo del
transportista. En este sentido, es dable discriminar las siguientes situaciones:
En materia de autotransporte colectivo, el transportista se encuentra sujeto a la
normativa en examen desde que el pasajero inicia las operaciones de ascenso al vehículo
—aun cuando sólo hubiera alcanzado el estribo o se hubiera tomado del pasamanos
exterior(15)— y hasta finalizar completamente con el descenso. Al respecto, no debe
confundirse el instante perfectivo del contrato del momento de su ejecución. En este orden,
la circunstancia de no pagar el pasaje no representa otra cosa que el incumplimiento de
una obligación convencional por parte del pasajero, a quien le bastará probar que se
hallaba en forma pública y ostensible en el medio de transporte por cualquiera de los
medios conducentes. Es decir, que el deber de seguridad del transportista comienza con el
mero ascenso regular al medio de transporte (momento que, por lo general, coincide con el
del perfeccionamiento del contrato(16)) o por viajar en él de cualquier modo permitido por
el conductor(17).
En el transporte ferroviario, el deber de indemnidad derivado del contrato de transporte
principia en el momento de acceder al andén, y en el transporte subterráneo, al trasponer
los molinetes para lograr el acceso al andén(18), mediante la introducción de la tarjeta
magnética u otro medio equivalente(19), ya que el servicio no queda únicamente
circunscripto al medio de transporte en sí, sino que debe comprender las etapas previas y
posteriores(20). Se entiende que el transportista se hace cargo del pasajero desde que
éste accede a lugares sobre los cuales aquél tiene alguna injerencia material, en espera de
abordar el vehículo(21), por lo que resulta responsable por los daños sufridos por el usuario
durante todo el tiempo que éste permanezca dentro del perímetro de sus instalaciones.
Como se observa, en estas últimas modalidades de transporte, el perfeccionamiento del
contrato acontece en un instante previo, cual es el de la expedición del billete, boleto o pase
con tarjeta magnética, según el caso. El traspaso de los molinetes y el acceso a los
andenes son actos posteriores al nacimiento del contrato(22).
Por lo demás, cuando el daño acaece dentro de las instalaciones del transportista, pero
sin haber sido celebrado el contrato, es dable enmarcar la acción en el campo
precontractual o extracontractual. Con la ley 24.240, tales situaciones quedan abarcadas
en el ámbito conceptual de la "relación de consumo", de lo que resulta la aplicación de los
deberes de seguridad e indemnidad previstos por los arts. 5º y 6º de la LDC, de naturaleza
objetiva.

126
3.3. Atribución objetiva: el deber de seguridad
Como ya se anticipara, el programa prestacional a cargo del empresario de transporte
involucra, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla y los bienes
jurídicos que le son confiados, un compromiso anexo de indemnidad. Ello justifica, como
reiteradamente lo ha marcado la jurisprudencia, la creación de un régimen severo para
inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad y perfecto
estado de funcionamiento del material rodante, de la capacitación del personal y del
estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles víctimas, para
quienes el resarcimiento resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del
transportador(23).
Efectivamente, la obligación de seguridad que subyace en la prestación del transporte
de personas determina que el transportista se vea obligado a trasladar al pasajero con
especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así
como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello
en función de que éste llegue a destino sano y salvo.
Asimismo, en ciertas oportunidades el deber de cuidado, empeño y vigilancia debe ser
aún mayor, en consonancia con el art. 1725 del CCCN (antes 902, Cód. Civil): tal el caso
del transporte de menores(24) o de escolares(25), para el que la Ley Nacional de Tránsito
(Nº 24.449) prescribe que debe extremarse la prudencia en la circulación y que los
menores deben estar acompañados por un mayor (art. 55)(26).
El deber de reparar se funda, según la remisión normativa del art. 1286 a los arts. 1757 y
ss., en un factor de atribución objetivo. La norma es coherente con el esquema tradicional
en la materia (art. 184 del Código de Comercio). Hoy la extensión de la obligación de
indemnidad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros emanada de las
disposiciones mencionadas se integra con el derecho constitucional a la seguridad previsto
para los usuarios y consumidores en las relaciones de consumo, como fuente del deber de
resarcir los daños (art. 42, CN, y arts. 5º, 6º y 40, LDC)(27).
Una breve reseña de las normas citadas —puesto que el tema será tratado al comentar
las normas pertinentes— en lo que atañe al tema aquí examinado, revela:
i) que la responsabilidad derivada del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades riesgosas, tiene carácter objetivo (art. 1757); ii) que también resulta objetiva
la responsabilidad del deudor en las obligaciones de resultado (art. 1723); iii) que se
caracteriza al factor objetivo como aquel en que la culpa del agente es irrelevante a los
efectos de atribuir responsabilidad (art. 1722, 1ª pte.); iv) que la liberación del agente se
produce mediante la demostración de la causa ajena (art. 1722, 2ª pte.); v) que los
eximentes que constituyen "causa ajena" son: el hecho del damnificado (art. 1729), el caso
fortuito o fuerza mayor (art. 1730) y el hecho de un tercero (art. 1731).
Del análisis de los preceptos reseñados se advierte una ratificación, no sólo de su
antecedente normativo (el art. 184 del Cód. de Comercio), sino además del amplio
desarrollo jurisprudencial del derecho de la responsabilidad por el transporte de pasajeros,
que ha sido históricamente de neta construcción pretoriana.
Como se acaba de señalar, el deber de reparar se funda en un factor de atribución
objetivo, que no es otro que el criterio legal de imputación "garantía". Así, todo

127
menoscabo que el viajero sufra durante el traslado objetiviza el incumplimiento de la
prestación a cargo del transportador y permite sindicarlo, en principio, como responsable.
Ello conlleva consecuencias que impactan tanto en los aspectos sustanciales como en las
cuestiones probatorias.
Desde la perspectiva de la responsabilidad, esta imputación objetiva importa una
presunción de adecuación causal en cabeza del transportista. Desde luego, ello no implica
una presunción de culpa, pues ésta resulta indiferente a este sistema(28), ni tampoco una
mera inversión de la carga probatoria, dado que la prueba de la "no culpa" del transportista
no lo exime del deber de resarcir.
En cuanto a las consecuencias en materia probatoria, el damnificado no tiene que
establecer que el transportador causó las lesiones (o la muerte), sino que basta probar que
éstas se produjeron mientras el pasajero estaba bajo el cuidado de aquél(29).
En síntesis, el esquema es el siguiente: el pasajero debe probar el contrato, y por ende,
su calidad de pasajero (a través de cualquiera de los medios de prueba admisibles)(30) y
el daño experimentado en dicha condición, esto es, en ocasión del transporte(31). El
transportista sólo se libera acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza
mayor, hecho de un tercero por quien no deba responder, culpa de la víctima).

3.4. Eximentes
Analizaremos en particular cada una de las causales de exoneración, con su
correspondiente casuística.

3.4.1. Caso fortuito o fuerza mayor


Sin perjuicio de remitir a las reglas generales en la materia (art. 1730, CCCN),
precisaremos algunas aplicaciones receptadas por la jurisprudencia.
Es necesario destacar que, para tener fuerza liberatoria, debe tratarse de un hecho
extraño al transportista(32); en otras palabras, el caso fortuito debe originarse "fuera de la
cosa". Más aún, se deja marginado el daño sufrido por una causa desconocida(33), dado
que la falta de certeza razonable sobre la mecánica de los hechos, ante la existencia del
daño ocurrido dentro del transporte, hacen que prevalezca la responsabilidad objetiva de la
empresa transportista, por lo que ésta queda obligada a realizar un mayor esfuerzo
probatorio(34).
Según la praxis jurisprudencial, quedan excluidos, vgr., el estallido de un neumático(35);
el desprendimiento de una rueda; el desperfecto en la dirección; la rotura de un eje; las
fallas en los frenos; la existencia de un bache; etc.(36)
Se ha considerado, por ejemplo, que el incendio no es configurativo de caso fortuito o
fuerza mayor, salvo prueba fehaciente de provenir del exterior o haberse originado en
causas ajenas a la empresa; los fenómenos climáticos y naturales

128
(vendaval, niebla, alud) deben adquirir una gran magnitud —que los tornen
imprevisibles e irresistibles— para permitir la liberación del transportista.

3.4.2. Hecho de un tercero


El eximente del hecho de un tercero se refiere a aquellos sujetos ajenos civilmente al
transportista (los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario,
por ser aquellos terceros de los que se vale para la ejecución material del programa de
prestación asumido). Constituye un supuesto particular de caso fortuito (art. 1731, CCCN),
que participa de sus requisitos indispensables: imprevisibilidad e irresistibilidad.
Pueden citarse como casos típicos: las maniobras bruscas e imprevistas de otros
vehículos, las colisiones provocadas por terceros, y hasta las cosas inertes con
intervención activa en el daño(37). Sin embargo, se ha dicho que no configura causal
eximente el encandilamiento por parte de otro automotor(38).
Asimismo, se plantea en este tópico un debate sobre la concurrencia causal del hecho
de un tercero y su influencia sobre la obligación reparatoria del transportista. En otras
palabras, si la incidencia parcial de la culpa del tercero reduce la carga indemnizatoria del
transportador(39) (como sucede ante la cocausación debida a la culpa de la víctima), o por
el contrario, la empresa de transporte queda obligada al resarcimiento en forma
concurrente con el tercero(40).
Fuera de esto, merecen consideración especial los hechos delictivos cometidos tanto
desde el exterior como en el interior de las unidades transportadoras o de las instalaciones
de la empresa.
a) Eventos provenientes del exterior del medio de transporte
Dentro de esta primera situación pueden mencionarse las cosas arrojadas a los trenes.
En las últimas dos décadas se ha cuestionado que tales infortunios puedan ser reputados
rigurosamente como imprevisibles, incluso inevitables, lo que llevó a imponer el deber de
reparar los daños a la empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad
pertinentes(41), aun cuando el evento se produjera desde fuera del área ferroviaria(42).
Igual prevención cabe propiciar en los casos de disparos con armas de fuego.
Varía la óptica de la cuestión tratándose de ómnibus, ya que esta clase de actos
vandálicos no admite en la generalidad de los casos mayor previsibilidad(43). Empero, se
ha resuelto que, constituyendo hechos de lamentable asiduidad, para poder juzgar que el
suceso es irresistible, la empresa debe demostrar que encaró medidas de seguridad
tendientes a impedirlos o, al menos, reducir al mínimo su dañosidad(44), dado que en
casos el deber de obrar con prudencia de la compañía transportista es mayor, y mayor, por
ende, la obligación que resulte de las consecuencias de los infortunios acaecidos, en los
términos del art. 902, Cód. Civil(45).
b) Sucesos originados dentro del medio de transporte
Por su parte, los actos delictivos cometidos a bordo de los medios de transporte
ferroviario o en las estaciones y andenes del transportista (arrebatos, asaltos a mano
armada, tiroteos) atañen, en principio, a la vigilancia y custodia que compete a la

129
empresa sobre dichos ámbitos. De allí, que se ha puesto en tela de juicio que dicha
situación pueda escaparse de la esfera de probabilidad de la empresa que explota el
servicio y del riesgo que la cosa porta para sus transportados(46).
Por ello, aun cuando fuera cierto que una empresa de ferrocarriles carece del poder de
policía que corresponde al Estado para reprimir ilícitos y agresiones(47), si los atacantes
de los pasajeros operan con frecuencia dentro del perímetro de las instalaciones
ferroviarias en horas nocturnas y no se adoptan las medidas factibles de implementación,
como aumentar la cantidad de personal para asegurar una mínima garantía de integridad a
quienes viajan, no es dable apreciar el hecho como eximente(48).
Puede decirse, empero, que la jurisprudencia se muestra netamente casuística en este
punto.
Vale repasar algunos pronunciamientos de nuestro Más Alto Tribunal:
i) En un caso de una pasajera que había sido asaltada por dos delincuentes que la
empujaron fuera del tren causándole múltiples lesiones, estableció que la obligación de
seguridad del transportador impone adoptar las medidas conducentes para evitar que
puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, por lo que su responsabilidad sólo
queda excluida cuando el hecho del tercero reúne los requisitos del caso fortuito que
atañen a la imprevisibilidad e inevitabilidad(49).
ii) En otra causa, a raíz de una riña originada en un vagón del ferrocarril Belgrano (dos
de cuyos protagonistas eran integrantes de la Policía Federal, fuera de servicio y vestidos
de civil), de la que derivaron disparos que produjeron la muerte de dos pasajeros y las
lesiones de otros dos, sostuvo que se trataba de un hecho imprevisible e inevitable de
terceros por quienes la empresa no debía responder, y que el deber de seguridad no
puede conducir hasta la exigencia de que el transportista se constituya en guardián del
orden social a fin de reprimir aquellas inconductas de los viajeros que llegan a configurar
delitos(50).
iii) Luego, en un ejemplar fallo, determinó la responsabilidad de la empresa ferroviaria
por los daños padecidos por un menor agredido y asaltado por dos sujetos desconocidos,
que luego lo arrojaron fuera de la formación (si bien este hecho no fue probado, se tuvo
por acreditada la calidad de pasajero de la víctima y que las lesiones sufridas fueron
consecuencia de su caída a las vías desde el tren en movimiento), lo que bastó —según el
decisorio— para revelar que la empresa tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la
producción del accidente, y que en el caso de que se hubiera tratado de un hecho delictivo,
tal circunstancia no tiene aptitud alguna para romper el nexo de causalidad, en tanto el
convoy circulaba sin personal de seguridad. El Máximo Tribunal expresó que el prestador
del servicio ferroviario, pese a que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del
orden social a fin de reprimir inconductas de los viajeros, debe arbitrar las mínimas medidas
de seguridad a su alcance para evitar daños previsibles o evitables, siendo ello parte del
deber de trato digno a los pasajeros y del derecho a la seguridad previsto
constitucionalmente para los consumidores (art. 42, CN), y en tanto el ciudadano común
que accede a un vagón tiene una fundada confianza en que el organizador se ha ocupado
razonablemente de su seguridad(51).
iv) En la misma línea, en una sentencia más reciente declaró procedente el recurso
extraordinario contra un fallo que había desestimado la responsabilidad del prestador
ferroviario por el daño causado a una menor en la estación de trenes, al ser herida por un
disparo de arma de fuego, cuyo ejecutor no pudo ser identificado, sobre la base de
fundamentos análogos a los citados en el caso anterior, y ordenó dictar un nuevo
pronunciamiento(52).

130
Se advierte así una tendencia hacia la estrictez en el juzgamiento del eximente, por
cuanto son eventos que cada vez más ingresan al capo de la previsibilidad, más aún, se los
considera evitables(53).
Cabe otra vez formular el distingo con el transporte no ferroviario, donde el robo a mano
armada ha sido caracterizado como eximente, como regla, a no ser que exista negligencia
de la empresa transportadora, por ejemplo, al no modificar el recorrido pese a conocer la
ocurrencia de hechos de vandalismo en su línea de marcha(54).
En ciertos supuestos, la exoneración por el hecho de los terceros sólo puede ser
parcial(55).
De igual modo, se ha considerado que la violación de una pasajera en el pasillo de una
estación de subterráneo no consiente la eximición de responsabilidad de la empresa
concesionaria(56).
Finalmente cabe señalar que, si bien en el contexto de un criterio de imputación objetivo
no se requiere la configuración de culpa del transportador, la presencia de ésta por
haberse omitido las medidas de prevención y seguridad exigibles, puede ser computable
para descartar la configuración de las eximentes causales del hecho del tercero por quien
civilmente no debe responder.

3.4.3. Hecho del damnificado


La Corte ha expresado que la culpa del pasajero debe ser exclusiva para destruir el
vínculo de causalidad, debe ser la única causa del daño(57) e incumbe a la empresa su
demostración. La culpa concurrente del transportista y el viajero no lo exonera de la
atribución legal, y sólo reduce la carga indemnizatoria en la medida de aquella
concurrencia(58), que se atribuye tomando en cuenta la incidencia de cada factor(59).
Fuera de ello, era discutible que se requiriera culpa grave de la víctima, siendo
suficiente la omisión de las diligencias exigibles según las circunstancias de hecho: el
pasajero debe asumir su propio riesgo.
El CCCN despeja la cuestión, receptando el criterio sostenido por la doctrina más
avanzada, en el sentido de que basta el hecho del damnificado (art. 1731), como
intervención causal, sin que sea necesario que medie culpa de éste, excepto en los casos
puntuales en que ello sea exigido por la ley.
Interesantes ejemplos surgen de la experiencia judicial: tropezar la víctima con el estribo
sin estar el vehículo en movimiento; sacar la cabeza por la ventanilla; no sostenerse del
pasamanos(60); viajar sentado en el piso del vagón con las piernas hacia afuera(61);
arrojarse del tren en movimiento(62); intentar ascender al andén desde las vías y ser
arrollada por el tren(63); procurar ingresar a la formación subterránea luego del toque de la
señal sonora o chicharra que avisa del cierre de puertas y ser golpeada por ésta(64); caer
a las vías debido al alto grado de intoxicación alcohólica y ser arrollado por el tren(65);
viajar en el techo del ferrocarril; levantarse para ver como el colectivo iba a arrollar a un
peatón, cayendo en la frenada.

131
Existe además una serie de comportamientos habituales en las que el pasajero toma
una posición de mayor riesgo a través de acciones imprudentes que aumenta el riesgo
propio de la actividad del transporte público de pasajeros (p.ej., la decisión de viajar
"colgado"), pero que no excluyen en forma total la responsabilidad objetiva(66).
Actualmente, la cuestión debe ser analizada con mayor estrictez, a la luz de lo
prescripto por el art. 1719 del CCCN, referido a la asunción de riesgos, en cuanto
establece que "la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias
del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal".
Es que para que las transgresiones a normas reglamentarias o al deber de prudencia
por parte de la víctima determinen la irresponsabilidad de la empresa, además de guardar
conexión causal adecuada con el accidente, no deben haber sido motivadas por
deficiencias propias del servicio de transporte(67). Así, el ascenso, descenso o el propio
viaje en condiciones antirreglamentarias está relacionado con una deficiente prestación del
servicio, que obliga a los pasajeros a trasladarse en condiciones inadecuadas, sin que ello
importe culpa de la víctima. En todo caso, incumbe a la órbita de los deberes legales de la
empresa la evitación de ciertas situaciones dañosas, tales como:
— que no existan viajeros ubicados en lugares peligrosos, por ejemplo, en el estribo del
vagón(68);
— que las puertas estén cerradas cuando la formación se encuentra en marcha(69);
— que no se produzcan aglomeraciones, tropiezos o peligros que puedan comprometer
la integridad física de los pasajeros(70);
— que no se genere hacinamiento debido al exceso de pasajeros en las formaciones
ferroviarias, lo que constituye un hecho previsible en horas pico donde el ascenso de
grandes cantidades de usuarios provoca un abarrotamiento riesgoso para sus
vidas(71);
— que se disponga la cantidad de vagones necesarios, y en su caso, se prevean las
fallas en las locomotoras, para evitar la demora en la frecuencia de los trenes(72);
— que ante un accidente se asegure el ordenado ascenso y descenso de los
usuarios(73).
En esta línea, la Corte Suprema declaró procedente el recurso extraordinario contra la
sentencia que había rechazado la acción interpuesta por la asociación, a fin de que se
equiparen los servicios prestados en los diferentes ramales ferroviarios (en el caso
particular, los usuarios del ramal Once-Moreno, en relación a los del ramal Retiro-Tigre),
por aplicación del principio por el cual los usuarios tienen derecho a un trato equitativo(74).

3.5. Legitimación activa y pasiva

132
3.5.1. Legitimados activos
a) El sujeto activo de la acción resarcitoria es el pasajero transportado, que es quien
celebra el contrato de transporte se convierte en acreedor de las obligaciones que contrae
el transportista. Por tanto, es el titular de las acciones a ejercer para el resarcimiento de las
lesiones sufridas en ocasión del desplazamiento a cargo de la empresa. Como damnificado
directo, está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales (art. 1741).
b) Si del hecho resulta la muerte o la configuración de "gran discapacidad", la acción
reparatoria corresponde, según las circunstancias, a los ascendientes, descendientes,
cónyuge y convivientes (art. 1741, CCCN). En cualquier caso, la acción pertenece al
ámbito de la responsabilidad civil, al no mediar contrato entre las partes.
c) Si la parte que celebra el contrato de transporte lo hace para que sean transportadas
personas distintas de aquélla (por ejemplo, empresas o colegios que contratan el servicio
para el traslado de sus empleados o alumnos)(75), se configura una estipulación a favor de
terceros (arts. 1027 y 1028, CCCN), lo que torna procedente la acción directa de carácter
contractual intentada por la víctima contra el transportista por la reparación de los daños.

3.5.2. Legitimados pasivos


a) Se encuentra sujeto a la acción indemnizatoria, en primer término, el transportista,
ya sea éste una persona humada o jurídica. Puede decirse que la obligación surgida del
contrato de transporte, de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de su destino, tiene como
único deudor a la empresa con la que el pasajero contrata.
En los casos de transporte sucesivo o combinado, en los que intervienen más de un
transportista en su ejecución, se fija como regla la responsabilidad individual de cada
transportista por los daños suscitados durante su respectivo recorrido, a menos que el
pasajero o cargador celebre un único contrato con uno o varios empresarios operadores, o
no es posible determinar el tramo de ocurrencia del daño, la responsabilidad de todos los
intervinientes es solidaria, sin perjuicio de las acciones de reintegro (art. 1287). De igual
forma, en el supuesto de daños derivados de la interrupción del transporte sucesivo se ha
decidido segmentar la responsabilidad al tramo efectivamente cumplido en relación al
trayecto completo contratado por el pasajero (art. 1295).
b) A su vez, el conductor de la unidad de transporte, en cuanto dependiente de la
empresa, ejecuta los actos materiales de cumplimiento de la obligación de traslado, sujeto
a las órdenes del principal respecto de la cosa que conduce. Por ende, no actúa a título
personal sino por cuenta y orden de su principal, por lo que, en caso de daño al pasajero
derivado del hecho del chofer, se presenta en la especie una situación de responsabilidad
contractual del transportista por el hecho ajeno. Empero, el pasajero lesionado puede
demandar también al conductor, aunque

133
dentro de la órbita extracontractual. En este caso, al no poder calificárselo como "guardián"
del vehículo, su responsabilidad es subjetiva(76), como autor del acto ilícito del que resulta
el daño a la persona transportada.
c) En el mismo orden de ideas, cualquier delegación contractual que el transportista
pudiera efectuar para la ejecución del contrato de transporte y de toda actividad que le
corresponde dentro de la órbita de su deber de seguridad, además de ratificar su propia
responsabilidad, legitima pasivamente al subcontratista o empresa delegataria que actúa
como transportador de hecho por encargo del principal(77). Como en el supuesto anterior,
se trata de otro caso de responsabilidad contractual indirecta, en el que la acción contra el
tercero ejecutor se enmarca en el campo aquiliano.
d) También es de apuntar el caso en que el vehículo de transporte sea explotado por la
empresa transportista, pero su titularidad pertenezca a una persona ajena a aquélla. En
esta situación, podría nacer la responsabilidad objetiva del dueño derivada del riesgo o
vicio de la cosa, por aplicación de lo preceptuado en el actual art. 1757, CCCN(78),
cualquiera fuera el vínculo que lo liga a la empresa, y sin perjuicio de las acciones de
regreso.
e) Adicionalmente, debe recordarse que con la vigencia del art. 40 de la ley 24.240, el
pasajero víctima del evento dañoso resultante del vicio o riesgo del servicio de transporte
podrá accionar contra todos los implicados en la cadena de prestación, medie o no con
éstos, una vinculación contractual(79).
f) De manera excepcional se ha declarado la responsabilidad del Estado en el servicio
público de transporte (caso del transporte ferroviario)(80), ya que, en tanto titular
concedente que delega la prestación del servicio público, sólo responde ante el
incumplimiento de su indelegable función de vigilancia y contralor, sin perjuicio de la
imputación que pudiera caberle en su calidad de "dueño" de los bienes sometidos a la
explotación(81).

3.6. Alcance del resarcimiento. Limitaciones a la indemnizabilidad a través del


seguro (a propósito de la franquicia en el seguro obligatorio)
El art. 184 del derogado Cód. de Comercio aludía al "pleno resarcimiento" de los daños
y perjuicios. Se trata de una reparación integral, comprensiva del daño emergente y el
lucro cesante. También es procedente la reparación del daño moral irrogado a la víctima o
a sus causahabientes(82). El art. 1740 del CCCN ratifica el principio de reparación plena,
consistente en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso.
En materia de transporte ferroviario, debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio,
creado por la ley 12.346, dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los
pasajeros, la carga y los terceros(83).
La crisis económica de las empresas de autotransporte de pasajeros y de sus entidades
aseguradoras dio lugar a una fallida moratoria dispuesta por el decreto del P.E.N. Nº
260/97, que declaró "en estado de emergencia" al sector, y que fuera tachada de
inconstitucional por la doctrina y la jurisprudencia nacional(84), al lesionar garantías
consagradas en nuestra Carta Magna: igualdad ante la ley (art. 16, C.N. y

134
art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica); propiedad (arts. 14 y 17, CN); defensa en
juicio (art. 18, CN).
En ese contexto, la Resolución S.S.N. Nº 25.459/97 estableció un nuevo esquema de
solvencia y funcionamiento para las aseguradoras que actúan en el autotransporte público,
fijando una franquicia o "descubierto obligatorio" a cargo del asegurado(85) de $ 40.000. La
disposición, en un principio convalidada en los tribunales (en particular, por la Corte
Suprema)(86), ha recibido, empero, diversos cuestionamientos.
Según un criterio, la franquicia es inoponible al damnificado(87). Ello se sustenta en que
el art. 68 de la ley 24.449 (Ley Nacional de Tránsito), que establece la obligatoriedad del
seguro de responsabilidad civil frente a terceros "de acuerdo a las condiciones que fije la
autoridad en materia aseguradora", representa una norma de orden público, instituida a
favor de la víctima, donde el verdadero interés asegurable es del tercero damnificado, y
cuyos fines tuitivos vendrían a quedar desvirtuados por la resolución de la S.S.N., si se
admitiera una situación de "no seguro", al impedirse la ejecución de la sentencia contra el
asegurador cuando la condena sea por una suma inferior a la franquicia.
Siguiendo esta línea de razonamiento, se ha postulado también que la normativa es
inconstitucional, por haber excedido la autoridad de aplicación su potestad reglamentaria al
imponer una limitación técnica de la cobertura que modifica las condiciones del seguro
obligatorio(88).
De acuerdo con otra posición, el seguro al que alude la resolución administrativa no es
el obligatorio sino uno voluntario, y por tanto, oponible al damnificado, pero donde lo
cuestionable es la razonabilidad de la franquicia desde el punto de vista cuantitativo, ya
que una gran parte de los daños a cargo de las empresas de transporte quedan
comprendidos dentro de ese límite económico y se desconoce el derecho del asegurado la
contratación de un seguro que lo ampare contra esos riesgos, lo que determina su
inconstitucionalidad por violación de los arts. 17 y 19 de la CN(89).
Algunas de estas postulaciones se vieron reflejadas en el fallo plenario del Fuero Civil,
en el que se decidió, por mayoría, que la franquicia no es oponible al damnificado (sea
transportado o no)(90), lo que obliga al asegurador a afrontar el pago de las
indemnizaciones aun por debajo del importe fijado. El acuerdo no se pronunció sobre la
inconstitucionalidad de la reglamentación —cuestión ajena a la convocatoria—, sino
exclusivamente sobre la oponibilidad de la cláusula de la póliza. En este orden de ideas, el
voto mayoritario sustenta la doctrina legal establecida en la exorbitante (y por ende,
irrazonable) cuantía del descubierto previsto por la autoridad de control; empero, se
expresa que es posible sostener la inoponibilidad por diversos fundamentos: contravención
al art. 953 del Cód. Civil; abusividad de la cláusula (art. 1071, Cód. Civil, y art. 37, inc. 1,
ley 24.240).
Por su parte, la Corte Suprema mantuvo su criterio original(91), inclusive en aquellas
causas en las que se había aplicado la doctrina plenaria civil(92), sin que ello lograra
modificar el temperamento de la Cámara Civil(93).
La doctrina civilista también ha manifestado de manera contundente que la franquicia
dispuesta por la resolución administrativa es inconstitucional y desnaturaliza la esencia del
contrato de seguro, por lo que resulta una cláusula nula o inoponible al damnificado(94).

135
3.7. Prescripción de la acción de daños
Sin dudas, la prescripción de las acciones por daños derivados del transporte terrestre
de personas ha resultado desde siempre una cuestión harto compleja, habida cuenta de la
pluralidad de normas convergentes y la disparidad de criterios jurisprudenciales(95).
Repasemos su evolución a través de las tres etapas perfectamente diferenciables en el
tiempo.
i) El art. 855 del Cód. de Comercio, luego de su modificación por la ley 22.096,
disponía que las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas
prescribían (salvo término menor fijado por otra disposición): al año para los transportes
realizados dentro del país, y a los dos años para los dirigidos al exterior(96). Al propio
tiempo, cabía repararse en la línea jurisprudencial de los tribunales bonaerenses (ya
citada), que encuadraba la responsabilidad dentro de la esfera extracontractual, con el
consiguiente plazo bienal. Lo propio si el reclamante optaba por la vía aquiliana ante el
incumplimiento contractual, en los términos del art. 1107 del Cód. Civil o si la acción
indemnizatoria deriva de la muerte del pasajero y es intentada por los damnificados
indirectos. Por su parte, la acción contra el chofer dependiente de la empresa prescribía a
los dos años, por tratarse de una responsabilidad extracontractual, fundada en el art. 1109
del Cód. Civil, según lo entendiera la jurisprudencia plenaria(97).
ii) La cuestión cambió con la aplicación de las disposiciones de la LDC para fundar la
acción, en tanto ésta estableció oportunamente el término de prescripción trienal (art. 50
de la ley 24.240, ahora modificado)(98). Con la reforma introducida por la ley 26.361, no
quedaron dudas sobre la preeminencia de este término prescriptivo sobre el que fijaba el
art. 855 del Cód. de Comercio, en tanto el art. 50 de la LDC disponía que "cuando por
otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido
precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario"(99).
iii) El escenario ha venido a quedar nuevamente modificado con la vigencia del Código
Civil y Comercial, que establece un plazo de prescripción especial de dos años para el
reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas (art. 2562-d). Al
mismo tiempo, se reformó el art 50 de la LDC para dejar circunscripto el plazo de tres años
únicamente a las sanciones emergentes de la ley.

3.8. Imperatividad del sistema reparatorio


La normativa que rige la reparación de daños a los pasajeros transportados está
informada por el orden público (económico y de protección), dado el interés social que
para la comunidad reporta el servicio de transporte y los riesgos propios de la actividad.
Es, por tanto, inderogable para las partes.
Abona esta consideración la circunstancia de tratarse de un contrato de formación
masiva, lo que determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial

136
y la necesidad pública del servicio de transporte tanto para la vida cotidiana como para los
negocios.
Ya el art. 184 del Cód. de Comercio reputaba no convenidas las cláusulas de restricción
o exclusión de responsabilidad del transportista por daños al pasajero. Idéntica solución
deriva del art. 37, inc. a), de la ley de Defensa del Consumidor. Actualmente, el art. 1292
del CCCN establece que "las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de
personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas".

CAPÍTULO 14 - TRANSPORTE BENÉVOLO. POR DIEGO H. ZENTNER

SUMARIO: 1. Noción y elementos tipificantes. 2. Encuadre jurídico de la


responsabilidad emergente. 2.1. Tesis contractualista. 2.2. Tesis aquiliana.
3. Fundamento de la responsabilidad del transportador. 4. Incidencia causal del
hecho del damnificado.

1. NOCIÓN Y ELEMENTOS TIPIFICANTES


Bajo la denominación de transporte benévolo se califica al traslado de una persona que
lleva a cabo el conductor de un vehículo, por razones de cortesía o complacencia, sin
contraprestación ni interés alguno.
Pese a su aparentemente sencilla configuración, el alcance de la noción de transporte
benévolo no ha resultado fácil de aprehender para el operador, en especial, cuando se
trata de dilucidar su esencia jurídica y de definir el régimen de responsabilidad por daños al
pasajero desplazado.
Contribuye a esta dificultad, la ausencia de una regulación positiva de la figura en el
derecho argentino, con excepción de las previsiones contenidas en el Código Aeronáutico
(ley 17.285), art. 163, y la ley de Navegación (20.094), art. 352.
Este vacío no ha sido llenado siquiera por el Código Civil y Comercial vigente, que no
contiene referencias al transporte benévolo.
Es por ello que consideramos clave establecer cuáles son las notas que caracterizan a
la especie en estudio(1).
i) Voluntad del conductor. El transporte benévolo supone un acto derivado de la libre y
genuina voluntad del transportador. En consecuencia, debe descartarse todo supuesto en
que la voluntad del conductor sea viciada (p.ej., a través de la fuerza o la intimidación). Del
mismo modo, quedan excluidos de la figura los casos en que existe clandestinidad, en
tanto el desconocimiento del transportador de que se encuentra trasladando al pasajero
obsta a la configuración del consentimiento.
ii) Ausencia de relación jurídica entre las partes. No debe mediar entre transportador y
transportado vínculo jurídico alguno que determine la concurrencia de interés en el
traslado, o bien, que no importe sino el cumplimiento de deberes emanados de la relación
misma o de la ley. En este último caso, podríamos estar

137
ante un supuesto de transporte gratuito, ya sea por reconocer un vínculo preexistente
(vgr., el traslado de poseedores de pases libres) o por ser un acto conexo o accesorio a
una relación obligacional (el acarreo de un vehículo y su conductor por una empresa de
auxilio mecánico)(2).
iii) Intención de beneficiar. Con certeza, ésta es la nota más definitoria de la fisonomía
del transporte benévolo. El transportador decide favorecer al pasajero y sus móviles no son
otros que la cortesía, la solidaridad, la benevolencia o el afecto. Por lo tanto, es
incompatible con esta figura la existencia de un interés económico del conductor, tanto
directo como indirecto. En el primer caso (interés económico directo), aludimos a que el
pasajero transportado no debe abonar ninguna contraprestación dineraria(3). La mera
contribución de éste en los gastos que insume el desplazamiento (p.ej., pago de los gastos
de combustible o de mantenimiento del vehículo) o el hecho de compartir la conducción del
rodado, no desnaturaliza el carácter benévolo del acto(4). Tampoco se admite la presencia
de un interés indirecto en el traslado que posibilite al transportador acceder a cierta ventaja
patrimonial(5).

2. ENCUADRE JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD EMERGENTE


Una de las cuestiones más arduas en la materia concierne en precisar la naturaleza de
la responsabilidad del transportador benévolo.
Superadas largamente las teorías negatorias que postulaban la irresponsabilidad del
transportador, no dudábamos oportunamente en señalar que el traslado de complacencia
pertenecía a la órbita de los hechos jurídicos del art. 986 del derogado Código Civil,
"acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos u obligaciones"(6).
Dentro del nuevo marco normativo del derecho privado, creemos que la cuestión
encuadra mejor en la categoría del "simple acto lícito", en los términos del art. 258 del
CCCN, entendido como "la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta
alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
El debate se centra entonces en la ubicación que se asigna a la responsabilidad del
transportador por los daños experimentados por el pasajero transportado en alguna de las
vías de reparación que ofrece el ordenamiento civil. Procuraremos condensar las
posiciones al respecto.

2.1. Tesis contractualista


Los partidarios de esta doctrina(7) —minoritaria en el derecho argentino y extranjero—
entienden que se configura un auténtico contrato entre transportador y transportado,
acuerdo del que emana la obligación del primero de trasladar al invitado de un punto a
otro, sin contraprestación alguna. Plantean que ni la benevolencia o la cortesía, ni la
gratuidad, son óbice para la formación de un

138
contrato; de hecho, ello es lo que sucede en negocios jurídicos como el depósito o el
comodato, en tanto la prestación a cargo del transportista es susceptible de apreciación
patrimonial. El fundamento de la responsabilidad, en este campo, se ubica en el deber de
indemnidad, con base en principio de buena fe (art. 1198, CC; art. 961, CCCN).
Se discrepa, en cambio, acerca de la tipología contractual a la que pertenece el
transporte benévolo. Mientras para un sector se trata de un verdadero contrato de
transporte (gratuito), otros autores interpretan que estamos frente a un contrato
innominado, asimilable según sus notas al contrato de servicios o de obra, al mandato o al
depósito.
En cualquier caso, la teoría contractualista ha debido sobrellevar serias objeciones por
parte de la doctrina contraria. La principal de ellas estriba en que, aun calificado como
"hecho jurídico", el transporte benévolo no supone para el conductor una genuina voluntad
de obligarse, sino un acto de mera cortesía; en otras palabras, falta aquí una intención
negocial(8).
De ello se sigue, por un lado, que la promesa incumplida de llevar al pasajero al lugar
convenido no otorga a éste acción de cumplimiento contra el conductor; y al propio tiempo,
que el deber emergente de la manifestación de voluntad resulta meramente potestativo y
es revocable por la sola voluntad del transportador, sin responsabilidad alguna. Lo mismo
sucedería, en principio, si una vez iniciado el trayecto el conductor decidiera cambiar de
destino y no llevar al pasajero al lugar prometido.
En la misma inteligencia, cabe preguntarse si es facultad del conductor interrumpir el viaje
una vez iniciado, sin que medien circunstancias de fuerza mayor. Es evidente que la
admisión de un deber en tal sentido importaría consagrar una verdadera obligación a cargo
del transportador, la que únicamente puede emerger de un contrato entre las partes.
Opinamos, en cambio, que la cuestión debe ser encuadrada en el deber genérico de no
dañar. De allí que el reclamo atinente a cualquier perjuicio sufrido por el pasajero en esas
condiciones(9), ha de tener base normativa en los actuales arts. 1710, inc. a, y 1716
(deber de "evitar causar un daño no justificado" o de "no dañar a otro"), y 1716 del Cód.
Civil.
Las circunstancias hasta aquí apuntadas nos permiten concluir que no hay contrato
entre transportador y transportado benévolamente.

2.2. Tesis aquiliana


Por su parte, quienes se enrolan en la tesis opuesta, sostienen que los daños
producidos como consecuencia del transporte benévolo pertenecen al ámbito
extracontractual. Este criterio, al que adscribimos, es el prevaleciente tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia nacionales.
Como hemos señalado, el eje de esta teoría se asienta sobre la inexistencia de un
negocio jurídico entre las partes, a partir de la falta de una intención de obligarse del
transportador(10). Desde luego, ello no significa que el transportador de

139
complacencia no deba responder por los daños y perjuicios que cause a la persona transportada.
Empero, varían las posiciones cuando se trata de determinar la base normativa de la
responsabilidad del conductor frente al viajero.
Sabido es que con la sanción del CCCN, y aun cuando subsisten unas pocas
diferencias de régimen, se unifica la regulación del fenómeno resarcitorio, de modo que la
obligación de indemnizar que deriva de un contrato ingresa al campo de la responsabilidad
por daños, tanto como cualquier otra acción reparatoria.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el plazo de prescripción de la acción
indemnizatoria del pasajero transportado benévolamente es de tres años (art. 2561, párr.
2º).

3. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR


Si bien no han faltado voces que sustenten la responsabilidad del transportador
benévolo en un factor subjetivo de atribución, como la culpa(11), lo cierto es que no hay
razones normativas que permitan excluir los perjuicios derivados de esta clase de
transporte de la esfera del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa (en este caso, el
vehículo en el que se realiza el desplazamiento), por aplicación, hasta hace poco tiempo,
del art. 1113, párr. 2º, pte. 2ª, CC(12), y ahora, de los arts. 1757 y 1758 del CCCN.
Es que los hechos u omisiones de los que resultan consecuencias dañosas vinculadas
al transporte benévolo pertenecen al marco legal general sobre accidentes de tránsito, sin
que la aplicación del régimen de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa se
encuentre condicionada a que la víctima haya participado o no gratuitamente del
transporte(13). El fundamento de esta norma radica en el uso de una cosa riesgosa por
parte del dueño o guardián(14), a cuyo efecto el damnificado debe probar la relación de
causalidad entre la cosa y el daño y la calidad de dueño o guardián del accionado. A su
vez, para liberarse, el demandado debe acreditar el hecho de la víctima, el hecho de un
tercero por quien no deba responder o el caso fortuito que fracture el nexo causal(15).
De tal modo, la responsabilidad del transportador debe ser juzgada bajo un criterio de
imputación objetivo(16).
En este orden, son legitimados pasivos de la acción indemnizatoria tanto el dueño como
el guardián del vehículo, en forma concurrente. El nuevo texto legal esclarece el alcance de
la noción de guardián, entendiéndose por tal "quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella" (art. 1758, párr. 1º).
No obstante lo consignado precedentemente, no han sido pocos los pronunciamientos
judiciales ni las opiniones doctrinarias que intentaron justificar una morigeración de la
reparación a cargo del transportista, principalmente a través de la teoría de la aceptación o
asunción de los riesgos. Para esta construcción, el pasajero toma a su cargo los riesgos
del transporte por el mero hecho de acceder al vehículo como consecuencia de un acto de
complacencia de su conductor. Se procura así consolidar una apreciación indulgente de la
conducta del transportista,

140
en la inteligencia de que no debe ser tratado con la misma severidad quien realiza un acto
de solidaridad, cortesía o desinterés que quien lo hace en forma onerosa(17).
Diversas razones llevan a desestimar la aplicación de esta tesis:
i) La primera observación es que la adopción de esta tesitura implica una traslación de
los riesgos que naturalmente corresponden al dueño y al guardián del automotor al
pasajero, sin norma alguna que sirva de basamento para semejante atribución, lo que
importa la creación pretoriana de una causal de exoneración de responsabilidad no
contemplada en nuestro sistema jurídico(18). Y dado que asumir un riesgo en modo alguno
equivale a consentir un daño, tampoco puede ello convertirse en una causa de justificación
de la conducta dañosa. Por lo demás, la atenuación de la indemnización por razones de
equidad (anterior art. 1069, párr. 2º, CC, y actual art. 1742) depende para su procedencia
del análisis de patrimonio del deudor y la situación de la víctima, no así de la gratuidad o
liberalidad que supone la práctica benévola(19).
ii) En segundo lugar, debe señalarse que no es admisible la dispensa de
responsabilidad con relación a bienes indisponibles (art. 1743, CCCN); así como no puede
consentirse válidamente la lesión de los bienes personalísimos, tampoco puede acordarse
virtualidad a la aceptación de su puesta en peligro(20); el riesgo que asume el transportado
benévolamente no alcanza al de perder la integridad física o la vida a menos que, debido a
las particulares circunstancias de hecho del caso concreto, esa consecuencia hubiera
podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a
la culpa(21). En todo caso, los únicos riesgos que pueden presumirse razonablemente
consentidos son aquellos normales que no exceden los que son propios de la circulación y
el tránsito vehicular en cada supuesto concreto(22).
iii) La persona transportada no participa de la creación del riesgo, y es, en el común de
los casos, ajena a su causación, de manera que ello no constituye una causa o concausa
adecuada en la producción del daño que permita excluir la atribución objetiva de
responsabilidad que el ordenamiento impone del dueño o guardián(23).
iv) La presencia del pasajero en el vehículo en el que se desarrolla el viaje no
constituye en sí misma una asunción de la responsabilidad por los daños que durante el
traslado se le irroguen, que sea resultado de un verdadero acto volitivo de la víctima(24), lo
que ha llevado a calificar a la teoría de aceptación de riesgos como una ficción(25). Y aun
en la hipótesis de que se la receptara, se trataría de una cláusula tácita de
irresponsabilidad(26), la que, además de ser desnaturalizadora por las razones más arriba
expresadas, conlleva la inconsecuencia de asumir que estamos ante un contrato,
postulación que aquí ha sido descartada. Por la misma razón, menos aún podría explicarse
tal criterio bajo el encuadre del consentimiento del damnificado en tanto causa de
justificación (art. 1720), a lo que se adiciona que en ningún caso la víctima de un accidente
proveniente del transporte benévolo consiente un daño a sus intereses.
En línea con la doctrina reseñada, el Código Civil y Comercial descarta la asunción de
riesgos tanto en términos de causa de justificación del hecho dañoso como de eximente de
responsabilidad, "a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal" (art. 1719,
párr. 1º).
Precisamente, esta situación es la que analizaremos en el próximo acápite.

141
4. INCIDENCIA CAUSAL DEL HECHO DEL DAMNIFICADO
Hemos dicho que el aprovechamiento que el pasajero transportado hace del traslado no
comporta sin más la absorción del daño por parte del beneficiario, pues el peligro no es
creado ni aumentado en virtud de su obrar, por carecer de hecho del poder de dirección y
control sobre el vehículo(27). En estas condiciones, la presunción de responsabilidad que
pesa sobre el dueño o guardián de la cosa riesgosa mantiene su vigor con relación a todo
tercero damnificado, incluido el tercero transportado de manera benévola.
Es así que la cuestión de los eximentes de responsabilidad del transportador benévolo
queda circunscripta a las causas de exoneración tradicionales que rigen en el ámbito del
deber de responder fundado en un factor de atribución objetivo, esto es, el caso fortuito o la
fuerza mayor (art. 1730), el hecho de un tercero por el que el sindicado no sea civilmente
responsable (art. 1731) y el hecho del damnificado (art. 1729)(28). En todos los supuestos,
las causales liberatorias deben contar con suficiente aptitud para provocar la ruptura de la
relación de causalidad.
En buena parte de los casos de la realidad, el hecho de la víctima carece de efecto
interruptivo del nexo causal por no ser la causa exclusiva del daño, pero en cambio, suele
operar con una incidencia concausal en la producción del resultado dañoso. Por esta
razón, para examinar el grado de influencia de la conducta del pasajero en el suceso, y
consecuentemente, determinar la proporción en la que se reduce la indemnización a cargo
del transportador, es menester apreciar las circunstancias particulares de cada evento.
Es lo que acontece, por caso, cuando un pasajero accede a ser transportado en forma
benévola por un conductor alcoholizado, o manifiestamente imprudente en el manejo, o en
un vehículo con evidentes deficiencias en sus condiciones de seguridad. En tales
supuestos, y aun sin dejar de computar la responsabilidad del transportador, la conducta
culposa del damnificado aporta una cuota de causalidad en el resultado nocivo: un obrar
diligente del viajero sería el de abstenerse de efectuar o continuar el viaje en dichas
condiciones.
He aquí algunas de las situaciones más representativas de la casuística de nuestros
tribunales en la materia:
— no colocarse el cinturón de seguridad(29), máxime si el pasajero se encuentra en
estado de embriaguez(30);
— viajar en la parte de carga de un camión, en lugar de hacerlo en la cabina(31);
— aceptar ser conducido en horas nocturnas bajo una densa niebla(32).

CAPÍTULO 15 - LA RESPONSABILIDAD POR EL TRASLADO DE PERSONAS EN


AMBULANCIAS. POR AUGUSTO SOBRINO

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Situaciones de "urgencia". 2.1. La rapidez del


transporte. 2.2. Accidentes de tránsito. 2.3. Posible causal de eximición parcial de
responsabilidad por la aceptación del riesgo por parte del

142
paciente. 2.4. Traslado del paciente de "urgencia". 3. Situaciones "no de urgencia".

1. INTRODUCCIÓN
El tema referido al contrato de transporte de personas en los casos de emergencias
médicas, tiene ciertas particularidades que ameritan un análisis pormenorizado(1).
Desde siempre, el transporte ha sido considerado como una obligación de resultado
(art. 1286 del Código Civil y Comercial de la Nación), y, por tanto, quien realizaba el
traslado siempre era responsable, salvo que demostrara caso fortuito o fuerza mayor
(con las limitaciones previstas en el art. 1733 del Código Civil y Comercial) o el hecho de un
tercero por el cual no debe responder(2).
En el tema sub examine, si bien existen analogías con el contrato de transporte
(tradicional) (art. 1288 del Código Civil y Comercial), se destacan ciertas características y
particularidades que hacen que la cuestión deba encararse desde una óptica distinta.
Así, pues, para tratar de desmenuzar esta cuestión dividiremos el tema de acuerdo a si
se trata de traslados de urgencia o no de urgencia; asimismo, se estudiarán los daños que
tienen su origen antes de ingresar a la ambulancia, a los que llamaremos daños
consolidados, y sus posibles agravamientos o complicaciones, y los daños nuevos, que
son independientes de los anteriores (por ejemplo, fracturas ocurridas como consecuencia
de un choque mientras el paciente era transportado en la ambulancia).

2. SITUACIONES DE "URGENCIA"
Según adelantáramos supra, es pertinente determinar si se trata de un traslado de
urgencia o si es un simple traslado de un paciente no de urgencia, donde no existen
apremios (por ejemplo, cuando tiene que concurrir a un nosocomio para un tratamiento de
rehabilitación traumatológica).

2.1. La rapidez del transporte


La primera cuestión a analizar es que la duración del viaje suele ser de vital importancia
para la salud del propio paciente.
Así, suele existir una directiva, expresa o tácita, del mismo paciente o de sus familiares,
para llegar lo más rápido posible(3).

143
Obvio es adelantar que no se trata de un bill de indemnidad para que la ambulancia
haga cualquier imprudencia en el tránsito, como claramente lo ha expuesto la
jurisprudencia al sostener que existe "...culpa concurrente del conductor de la ambulancia a
pesar de gozar de la prioridad de paso, pues no frenó en la bocacalle y no tenía la sirena
encendida...", en los autos caratulados "Mendoza, José Alberto y otras c. Pepe, Alberto
Adelino y otros s/ daños y perjuicios" (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 3ª, 02/11/2009, cita
Microjuris: MJ-JU-M-51778-AR | MJJ51778).
Pero sí implica que, dentro del marco de la razonabilidad (arts. 5º y 6º de la ley 24.240),
se realicen ciertas maniobras, se transite a mayor velocidad, se crucen semáforos, etc.,
utilizando las sirenas y señales lumínicas, con la finalidad de llegar lo más rápido posible al
nosocomio.
Tanto es así que nuestra propia normativa legal positiva expresamente les otorga
prioridades(4), permitiendo que las ambulancias transiten a velocidades mayores y dejen
de lado ciertas obligaciones de la circulación(5).
Así se ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en
los autos caratulados "Quintana, Carlos vs. EMESEC S.A. y otros s/daños y perjuicios",
13/08/2008 (cita Microjuris: MJ-JU-M-38063-AR | MJJ38063), donde se sentenció que:
"...La prioridad de paso que el Código de Tránsito confiere a las ambulancias, ante cuyo
desplazamiento se impone a los restantes conductores el deber de detención para facilitar
su avance, tiene lugar cuando aquéllas circulan con urgencia a prestar los servicios
inherentes a sus funciones —en el caso, trasladaba a un paciente—, siempre y cuando
anuncien su paso mediante el uso de la sirena que permita a quienes transitan por la vía
pública apreciar por sus sentidos su inconfundible presencia...".
Dicha doctrina judicial es pacífica, dado que también se ha pronunciado en ese sentido
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en los autos caratulados
"Ramos, Claudio Martín vs. Sociedad de Bomberos Voluntarios de Campana y otro s/
daños y perjuicios" (cita Microjuris: MJ-JU-M-54471-AR | MJJ54471), donde se sentenció
que: "...se exonera de responsabilidad a la ambulancia que cumplía una misión de
emergencia, la cual circulaba con la sirena sonora funcionando y las luces de emergencia
encendidas cuando fue embestida por el actor, quien no respetó la prioridad de paso de
aquélla...", 21/04/2010.
Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar ahora las distintas variantes que se
pueden dar en el accidente in itinere.

2.2. Accidentes de tránsito


En este supuesto se analizan los daños ocasionados al paciente como consecuencia de
un accidente de tránsito (art. 1769 del Código Civil y Comercial) producido durante el
traslado en la ambulancia.
Se trata de un tema harto complicado, puesto que se pueden dar muchísimas variantes
desde la óptica de la relación de causalidad (art. 1726 del Código Civil y Comercial)
Como primera cuestión, es pertinente señalar que el paciente, antes de llamar a la
ambulancia, padecía un daño (v.gr., daño consolidado)(6).

144
Así, para tratar de sistematizar el presente análisis intentaremos separar los daños
consolidados de los daños nuevos, que serían consecuencia del accidente de tránsito.
De esta forma, los daños nuevos podrían ser fracturas en las piernas producto del choque
de la ambulancia, y el daño consolidado podría ser el motivo por el cual se llamó
originariamente de urgencia a la ambulancia (por ejemplo, un problema
cardiorrespiratorio)(7).
Hecha esta distinción, creemos oportuno establecer que los daños nuevos, producidos
como consecuencia de la utilización de una cosa, se deben analizar a la luz de la
responsabilidad objetiva del art. 1722 del Código Civil y Comercial, y que los daños
consolidados y su posible responsabilidad por la agravación de los mismos, se deben
estudiar a la luz de la responsabilidad subjetiva (art. 1724 del Código Civil y Comercial),
habida cuenta de que se trata del cumplimiento de una obligación de medios.

2.3. Posible causal de eximición parcial de responsabilidad por la


aceptación del riesgo por parte del paciente
Mientras se encontraba vigente el Código de Vélez Sarsfield, nosotros entendíamos
pertinente señalar que podría existir una causal de eximición (parcial) de responsabilidad
por una concausa aportada por la víctima, con la pertinente aceptación de riesgos.
Ello se fundaba en el hecho que la ambulancia es un vehículo automotor que está
preparado para circular a importantes velocidades, pero que normalmente transita a la
misma velocidad que los demás vehículos.
En un único caso circula a gran velocidad, haciendo uso de las prerrogativas legales al
respecto(8): cuando el paciente llama de urgencia a la ambulancia, para que, también de
urgencia, lo traslade a un nosocomio.
Es más, no sólo el paciente, o sus familiares, piden que se lo traslade rápidamente, sino
que, con toda lógica, lo exigen.
Nótese que el paciente, no por su culpa, pero sí por un hecho propio, le agrega al riesgo
normal de transitar en un vehículo un riesgo adicional derivado directamente de su propia
exigencia: ser trasladado lo más rápido posible.
Aquí era donde se podía llegar a encontrar una causal de eximición (parcial) de
responsabilidad, dado que por el riesgo normal de todo automotor debe responder la
empresa de emergencias médicas, pero por la participación causal del paciente en el
riesgo adicional por un hecho propio de la víctima (v.gr., la necesidad de ser trasladado de
urgencia), podría considerarse que hizo cierto aporte concausal y como consecuencia de
ello se produciría una eximición parcial de responsabilidad de la empresa de emergencias
médicas.
Así, se podría llegar a sostener que existía una especie de asunción de riesgos por
parte del paciente, dado que por una cuestión absolutamente justificable (v.gr., una
emergencia médica) decide utilizar una ambulancia para trasladarse lo más urgentemente
posible a un centro asistencial.

145
De forma tal que ser trasladado de urgencia implicaba un riesgo, pero que el paciente
decidía asumirlo, puesto que es fundamental arribar rápidamente a un nosocomio(9).
Por ello, es que con la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, habíamos planteado
que podría existir cierta eximición parcial de responsabilidad de la empresa de
emergencias médicas, dado que podría haber habido por parte del paciente una asunción
de riesgos(10).
Aunque, también habíamos señalado que la gran mayoría de la doctrina nacional
rechazaba esta figura de la aceptación de riesgos (por ejemplo, Mosset Iturraspe(11),
Pizarro(12), etc.)(13).
Pero, con la vigencia del art. 1.719 del Código Civil y Comercial, entendemos que se
produjo un sustancial cambio normativo para esta cuestión.
Así, el art. 1719 reza: "...Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la
víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad
a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal...".
Teniendo en cuenta la normativa vigente y realizando un nuevo análisis de la cuestión,
es que entendemos que resulta casi imposible que la empresa puede pretender eximirse
parcialmente de responsabilidad, alegando la asunción de riesgos del paciente.
En efecto, por un lado, debemos tener presente los distintos avances del Código Civil y
Comercial, en pos de la mayor protección de las víctimas, como es el caso del art. 1757
que amplía la responsabilidad objetiva, incluso por "...las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización...".
Y, por otro lado, el art. 1º del Código Civil y Comercial, le otorga carta de ciudadanía a la
constitucionalización del derecho privado, al establecer dentro de las "Fuentes y
aplicación" a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales(14).
Ello va a implicar un cambio de paradigma en el análisis legal tradicional, dado que no
solamente se debe realizar un Control de Constitucionalidad, sino también
—de manera fundamental— un Control de Convencionalidad(15).
Es decir, que tanto la normativa aplicable, como las resoluciones judiciales, no tienen
que contradecir la Carta Magna y tampoco los Tratados Internacionales, ni las Sentencias
de la Corte Interamericana de Justicia(16).
Lo antes expuesto, va a tener consecuencias legales transcendentales, dado que
—por un lado— el art. 42 que ampara los Derechos de los Consumidores, como bien
enseña hace muchos años Carlos Ghersi, se encuentran dentro de los Derechos
Humanos, y —por otro lado— los Tratados Internacionales, en su carácter de normas
supralegales, tienen como base fundamental el principio Pro Homine.
Finalmente, no debemos olvidar que en todos los casos en que la empresa de
ambulancias pretendiera disminuir su responsabilidad, pesará sobre ella la prueba de los
motivos pertinentes.
En efecto, en estos casos es plenamente aplicable la teoría de las cargas probatorias
dinámicas(17), que se encuentran vigentes, de acuerdo a lo normado por

146
el art. 53, tercer párrafo, de la ley 24.240 y en el art. 1735 del Código Civil y Comercial.

2.4. Traslado del paciente de "urgencia"


Con referencia al contrato de traslado de un paciente de urgencia, debemos analizar
qué tipo de obligación pesa sobre la empresa de emergencias médicas.
Respecto de esta cuestión existen ciertas obvias características que la diferencian
sustancialmente de un típico contrato de transporte.
En efecto, en gran parte de los casos el paciente ingresa a la ambulancia en estado de
salud crítico, por lo que no podría exigirse que llegue a destino sano y salvo(18).
Como consecuencia de ello, no puede haber una obligación de resultado para que el
paciente llegue vivo (porque ello depende de factores totalmente externos, salvo la
atención médica de urgencia), ni para que arribe a tiempo al nosocomio, puesto que esta
cuestión también es ajena a la empresa de emergencias médicas(19).
Así, existe una obligación de medios de la empresa de emergencias médicas de
brindarle todos los cuidados y atenciones que razonablemente se le pueden prestar en una
ambulancia.
Es obvio que este tipo de atención al paciente no es la de un médico común, sino que
tiene las características propias de las emergencias médicas (arts. 5º y 6º de la ley 24.240
y art. 1725 del Código Civil y Comercial). Por tanto, la ambulancia debe estar equipada(20) y
el médico preparado y capacitado para hacer frente a los cuidados y atenciones de
urgencia necesarios hasta llegar al nosocomio.
Como consecuencia de ello, si el paciente no llega en perfecto estado de salud, no se le
puede endilgar, por ese solo hecho, responsabilidad a la empresa de emergencias
médicas, dado que generalmente el paciente ingresa a la ambulancia con su salud
deteriorada.
La responsabilidad de medios de la empresa de emergencias médicas consiste en
brindar las diligencias necesarias, teniendo en cuenta la situación del paciente, para
intentar que el enfermo llegue lo más rápido posible al nosocomio, y para que allí sea
atendido con la infraestructura y aparatología pertinentes(21).
De igual modo, tampoco se le puede exigir un resultado a la empresa de emergencias
médicas con relación al tiempo del traslado hasta el nosocomio, dado que ese plazo
esencial es absolutamente independiente de la empresa.
Si lamentablemente no llega a tiempo, ello no determinaría ab initio un incumplimiento
de contrato, ni implicaría responsabilidad de la empresa de emergencias médicas, salvo
que se demuestre que no se prestó la diligencia necesaria.

147
3. SITUACIONES "NO DE URGENCIA"
Es distinto el análisis de la responsabilidad cuando la ambulancia no es utilizada para
realizar un traslado de urgencia, sino para llevar a un paciente(22) desde su domicilio
hasta alguna clínica o lugar de rehabilitación, dado que aquí no debe transitar apremiado
por el tiempo, sino que únicamente el vehículo es usado como un transporte normal y
común.
En este caso, sí nos debemos regir por los principios generales del transporte (art. 1286
del Código Civil y Comercial), en los cuales se trata de una obligación de resultado (art.
1723 del Código Civil y Comercial)(23).
La diferencia con el caso del traslado de urgencia radica justamente en que el hecho de
la urgencia en el traslado del paciente modifica la perspectiva del análisis, habida cuenta
las particularidades del caso.
Por todo ello, en el traslado de urgencia entendemos que la prestación de la empresa
de emergencias médicas es una obligación de medios, regida por la responsabilidad
subjetiva, y en los casos de traslados no de urgencia nos encontramos frente a la
obligación de resultado de llevar al paciente a destino(24).

CAPÍTULO 16 - TRASLADO DE DETENIDOS, PROCESADOS Y PRESOS. POR


CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La causa del arresto o detención. 2.1. La detención


y el traslado de personas. 2.2. El transporte de personas condenadas ante el
requerimiento del mismo magistrado actuante, o de otros, por averiguación de su
participación en otros delitos. 3. La situación del traslado de personas en calidad
de testigos. 4. La detención y traslado ilegítimo o el traslado ilegítimo.

1. INTRODUCCIÓN

Una de la cuestiones interesantes sobre las cuales existe poca literatura(1) es la


relacionada con los derechos de las personas que en distinta situación procesal son
transportadas por personal policial en patrulleros u otros vehículos de distintos organismos
de seguridad (v.gr., Penitenciaría, Prefectura Marítima —hoy al cuidado de edificios en
tierra, como embajadas, etc.— o Gendarmería Nacional)(2).
El hecho es que por distintas circunstancias las personas transportadas sufren
accidentes y se les provocan daños, a ellas o, si se produce su fallecimiento, a sus
herederos.

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El tema central es cuándo y en qué condiciones estas personas pueden acceder a la
reparación de daños.

2. LA CAUSA DEL ARRESTO O DETENCIÓN


Las personas que se encuentran a disposición del Estado para la investigación de
delitos y contravenciones(3) pueden ser detenidas para su indagación y/o solicitarse su
colaboración en la resolución de aquéllos. Ambas, por supuesto, son situaciones distintas,
pero como supuestos fácticos pueden dar lugar a daños a la persona.

2.1. La detención y el traslado de personas


La comisión de delitos en la vía pública o en domicilios particulares, que obliga a
intervenir al personal de seguridad, puede involucrar la detención de personas a efectos de
averiguar su grado de participación en los hechos o, en otras circunstancias, por
encontrarse indocumentados o ser extranjeros ilegales(4).
En estos casos, que son disímiles, existe un hilo común: la causa de la detención es
legítima por parte del poder de seguridad del Estado. Es decir que la causa no sólo es
legítima sino que es incorporada por la persona detenida(5).
Tenemos, entonces, causa en el damnificado y legitimidad en el procedimiento de la
detención.
La tercera condición que debemos analizar es la relacionada con el traslado, esto es, con
la forma en que se realiza.
Desde este punto de vista, debe ser en un vehículo asignado oficialmente a tal efecto
(ello puede ser un automotor oficial o particular pseudoexpropiado con tal fin, que en
definitiva adquiere por función impropia ese carácter)(6).
La cuarta condición es que sea transportado hacia una dependencia policial o hacia
otra, de seguridad, dispuesta por el magistrado actuante.
Queda un último condicionante que está relacionado con la forma en que el automotor
oficial se conduce, es decir si lo hace dentro de la legitimidad, cumpliendo con las reglas de
tránsito; si por la urgencia necesita conducir más velozmente, deberá incorporar la sirena
para advertir de su situación a los peatones y demás automovilistas, a fin de que allanen el
camino y se eviten accidentes(7).
Reunidas estas cinco condiciones, se trata de una situación fáctica que debemos
analizar desde la reparación del daño causado en caso de que se produjera un accidente.
Si así ocurriera, para el Estado se tratará de un acto causal lícito y, como tal, se tendrá
que investigar una doble situación: si la persona resulta sobreseída o absuelta por la falta
de prueba de participación en el hecho, la indemnización deberá

149
ser plena en cuanto a los daños a la persona y a sus derechos económicos (daño
emergente, lucro cesante y los extraeconomicos). Esto lo sostenemos, pues si bien el
Estado está legítimamente autorizado a proceder a la detención de personas y a la
averiguación de su participación, de no estar éstas involucradas tácticamente, el riesgo(8)
de tal actitud debe ser trasladado a la sociedad en cuento a la reparación del daño.
La Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 ha establecido distintas restricciones que
sostenemos son inconstitucionales e inconvencionales y viola el principio de progresividad
y no regresividad.
Una de ellas es lo establecido en el art. 5 respecto de la actividad legítima al expresar
que: "La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En
ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la
responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas".
Y más específicamente respecto de la actividad judicial dispone en el último párrafo:
"Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización".
Ambos aspectos violentan además el principio de reparación integral, de raíz
constitucional y nada justifica un tratamiento distinto entre las personas privadas o públicas
y como reiteradamente ha sostenido la Corte Suprema (fallos 308:1160 entre otros). Por
otro lado no es una ley de orden público y las provincias deben adherirse (art. 11).
En cambio si la persona resultara condenada, es decir que la causa inicial fue
incorporada por ella, entendemos que se trata de una causa en el damnificado y que no
deben repararse los daños(9) (insistimos: ello así siempre que se hayan constatado los
requisitos de legitimidad mencionados supra).
La crítica que se le puede hacer a esta postura es que, además de los elementos
incorporados, existe por parte del Estado una obligación de seguridad o indemnidad en el
traslado de personas, y ello es cierto; pero pensamos que esta obligación de indemnidad
se ve bloqueada por la causa en el damnificado (funciona como parte del gran tema de los
actos propios, por los cuales no se puede reclamar indemnización, pues se tratan como un
daño causado a sí mismo o por la propia torpeza) (art. 1729 CCCN)
Por el contrario, si se hubiese violado cualesquiera de los supuestos de legitimidad
enunciados supra o si la detención hubiese sido ab initio ilegítima, la reparación del daño
tendrá su fundamento en esa antijuricidad(10) y se aplicará la disposición del art. 1757/58
CCCN por la intervención del automotor, y por la participación de funcionarios del
Estado(11).
En este caso, el Estado puede realizar las repeticiones de la indemnización abonada.
Lo interesante sería llegar a la condena solidaria, para evitar que los funcionarios
involucrados sean alcanzados por la burocracia del Estado(12).

150
2.2. El transporte de personas condenadas ante el requerimiento del mismo
magistrado actuante, o de otros, por averiguación de su participación en otros
delitos
En este supuesto estamos en la situación de la persona que se encuentra cumpliendo
una condena en un lugar de seguridad; el traslado implica una situación legal de extensión
del lugar de seguridad, es decir que la transportación del condenado conlleva una situación
de nuevo riesgo para el Estado(13); con esto queremos significar que debe comprobarse
nuevamente el cumplimiento de todos los requisitos señalados que, obviamente,
correspondan al caso.

3. LA SITUACIÓN DEL TRASLADO DE PERSONAS EN CALIDAD DE TESTIGOS


Se trata aquí de personas que no están involucradas como partícipes en el hecho
delictivo, sino que comparecen en calidad de testigos —actitud que obligatoriamente
tenemos que asumir todos los ciudadanos cuando ocasionalmente podamos aportar datos o
contribuir al reconocimiento de personas— y son transportadas para que presten
declaración.
En este caso, deben verificarse, por supuesto, todos los requisitos de legalidad en la
forma de transporte, pero, aunque se hayan constatado, rige la obligación de indemnidad,
por la cual la persona será indemnizada plenamente por sus daños económicos y
extraeconómicos, así como sus herederos u otras personas con derecho al reclamo.
Sostenemos, además, que estas personas están protegidas desde que salen de su
domicilio hasta que arriban al juzgado o al lugar donde deban prestar su declaración.
Sería una situación de protección similar a la del trabajador in itinere, pues no olvidemos
que el testigo en estas condiciones se convierte en un ciudadano que cumple con una
función pública impropia(14).

4. LA DETENCIÓN Y TRASLADO ILEGÍTIMO O EL TRASLADO ILEGÍTIMO


Este supuesto es totalmente distinto de los anteriores, pues existe respecto del personal
de seguridad una causa de ilegitimidad en sus procedimientos que determina, por reflejo,
la incorporación de la antijuricidad atribuida al Estado.
Pensamos que las diferencias fundamentales en todos estos casos son dos: en primer
lugar, la indemnización del daño moral, pues la idea de la ilegitimidad atañe precisamente
a daños en la situación de confianza o subjetividad, es decir que afecta los sentimientos
más profundos, como las convicciones democráticas y republicanas.
En segundo lugar, debe alcanzar a las consecuencias del derecho de chance, pues la
ilegitimidad hace funcionar la situación como un delito cometido por el

151
Estado (en realidad, el Estado no puede cometer delitos, sino que le son atribuidos los de
los funcionarios públicos).
Se configura una situación de falta de servicio y que la ley 26.944 también ha restringido
en cuanto a los requisitos exigibles pero que reiteramos es inconstitucional e
inconvencional(15).

CAPÍTULO 17 - LA PERICIA TÉCNICA EN LOS ACCIDENTES DEL TRÁNSITO. POR


ANÍBAL O. GARCÍA(1)

SUMARIO: 1. Ingeniería Forense; una breve introducción. 1.1. Siniestralidad vial


e ingeniería forense. 1.2. Accidentología vial. 2. Cómo trabaja un ingeniero
forense. 2.1. La investigación. 2.2. La reconstrucción. 2.3. El informe pericial. 2.4.
Modernas formas de presentación: la video animación. 2.5. Los riesgos del fraude
informático.
3. Que se debe esperar de un Pericia Técnica. La crítica. 3.1. ¿Qué puede aportar
una reconstrucción analítica? 3.2. La crítica a la pericia. III.3. La crítica a la video
animación. 3.4. El Consultor Técnico en el Estudio Jurídico. ............................ 4.
Los
puntos de pericia. 4.1. Los rastros e indicios. 4.2. El ámbito del siniestro. 4.3. La
reconstrucción analítica. 4.4. La valoración del daño. 4.5. Enfoques erróneos a
evitar.

1. INGENIERÍA FORENSE; UNA BREVE INTRODUCCIÓN


La ingeniería forense es una forma especial de ejercicio de la ingeniería. Se ejerce
actuando como testigo experto en un tribunal (la función de perito judicial según el léxico
usual en nuestro medio); también como colaborador técnico en un estudio jurídico, en una
compañía de seguros, una empresa donde el empleo de medios de transporte automotor
se relaciona con la actividad central. Y por supuesto, también en ámbitos académicos con
fines docentes y de investigación científica.
Los propósitos de la ingeniería forense han sido expresados con claridad por el cientista
norteamericano Randall Noon: "La Ingeniería Forense es la aplicación de los principios de
la ingeniería y sus metodologías para responder a cuestiones de hecho. Esas cuestiones
de hecho están normalmente asociadas con accidentes, crímenes, eventos catastróficos,
degradación de las propiedades y varios tipos de fallas es la aplicación de los principios de
la ingeniería, conocimientos, recursos y
metodologías para responder a situaciones de hecho con ramificaciones legales. Los
ingenieros forenses son llamados en general para analizar siniestros viales, colapsos en
edificios, incendios, explosiones, siniestros industriales y variadas catástrofes que
ocasionan lesiones o pérdidas materiales significativas. Fundamentalmente, el trabajo de
152
un ingeniero forense es responder a la pregunta ¿qué causó este hecho?". (Randall K.
Noon, Forensic Engineering Investigation, CRC Press, 1st edition, ISBN 0-8493-0911-5).
La aplicación forense de la ingeniería demanda la especialización de ingenieros para
adquirir especialización en los temas técnicos específicos relativos a los hechos del
tránsito, y entrenamiento en las técnicas de investigación (siniestros, análisis de fallas,
etc.). Además, en la medida en que actúan en el ámbito judicial, deben conocer los
códigos procesales y los objetos propios de la administración judicial.

153
En el ámbito de los conflictos individuales —judiciales y no judiciales— la Ingeniería
Forense tiene por objeto la resolución de problemas concretos planteados por los
jueces, los árbitros y las partes litigantes. El Ingeniero forense entiende de los aspectos
fácticos, subyacentes en todo conflicto relacionado con la acción criminal o negligente de la
erección y uso de estructuras, máquinas, elementos de trasporte y de comunicación, para
determinar que pasó, como ocurrió y por qué ocurrió el hecho que da origen a una
controversia real, concreta y específica.

1.1. Siniestralidad vial e ingeniería forense


En la sociedad moderna, el automotor es la máquina más difundida, la que establece la
relación más estrecha y frecuente con el hombre. Le sirve de medio de transporte,
comparte con él calles y carreteras, y ocupa espacios significativos de la economía
doméstica y social.
Debido a la frecuencia de la relación automotor-hombre, es normal y natural que de la
totalidad de casos conflictivos en cuya resolución participa la Ingeniería Forense, los
siniestros viales ocupen el espacio dominante del ejercicio profesional.
Existe un contexto particular: la calzada urbana y la carretera; determinados
protagonistas: el automotor y otros rodados autopropulsados. Entre ellos y en el centro, el
ser humano, como objeto y como sujeto. En este universo se desarrollan dos
problemáticas específicas, diferenciadas, con algunos puntos de contacto.
El primer conjunto de problemas está determinado por el esclarecimiento del hecho en
sí mismo, como parte de un conflicto individual entre los protagonistas. Cada siniestro
constituye un hecho único. Y los rastros que él deja (y los que realmente quedan
disponibles para la posterior investigación) constituyen un segundo conjunto singular de
muy baja repetición. La superposición de ambos conjuntos determina que desde el punto
de vista de la investigación y reconstrucción, cada hecho sea único e irrepetible, y
demande ser investigado de manera particular, desarrollando las técnicas generales
aplicadas de una manera específica, de muy baja repitencia en otros casos.
Ésta es la denominada microinvestigación; la que interesa a los damnificados, a las
víctimas y sus deudos, a las compañías de seguros, y a los imputados a prioride
responsabilidad en su producción. Los resultados de una microinvestigación interesan en
los procesos de mediación, arbitraje y en los casos resueltos judicialmente.
De los problemas de la microinvestigación, y de las contribuciones de la ingeniería trata
este capítulo.

1.2. Accidentología vial

154
La creciente tasa de siniestros (mal llamados accidentes) en el tránsito, en el ambiente
laboral, en las construcciones urbanas y otros ámbitos, constituye la base de una legítima
preocupación social que acredita la calificación de epidemia y de pandemia, pese a que su
origen y propagación nada tienen que ver con la biología.
Esta preocupación social acredita la investigación en un marco científico
interdisciplinario, de las muchas y diversas causas de los hechos, tomados en conjunto,
como fenómenos sociales procesados de manera estadística.
El enfoque sistemático y global de los fenómenos se tratan en una actividad
interdisciplinaria: la Accidentología Vial. Su objeto es "...el estudio epidemiológico de los
accidentes de la carretera; permite en particular la configuración de los choques más
frecuentes, en término de gravedad de las lesiones, para los ocupantes de los vehículos
accidentados; debe igualmente permitir cuantificar los riesgos ligados a los diferentes
niveles de agresividad de los vehículos implicados en el choque" (M. C. Chevalier,
"Enseignements tirés de l'accidentologie pour la définition de programmes de recherche
expérimentaux", Jornadas sobre L'agresivité des vehicules dans les accidents, Institute
National de Recherche sur les Transports et Leur Securité, Actes Nº 56, Arcueil, Francia,
junio, 1997).
La accidentología vial tiene por finalidad la prevención. La tasa creciente de
siniestralidad obedece a cuestiones relacionadas con conductas sociales e individuales,
que resultan objeto de tratamiento científico por parte de la psicología, la sociología, el
derecho y las ramas científicas relacionadas a la administración de la cosa pública.
El núcleo de la accidentología está constituido por las ciencias blandas, con recurrencia
subsidiaria de las herramientas y las metodologías de la estadística. Podría denominársela
macroinvestigación, para dar idea de un análisis global de un fenómeno social, que
prescinde de las particularidades y la reconstrucción analítica de cada uno de los hechos.
El catedrático español Alba López ha sintetizado la diferenciación entre ingeniería
forense aplicada a la siniestralidad vial y la Accidentología Vial en estos términos. "La
microinvestigación de accidentes de tráfico, popularmente denominada reconstrucción de
accidentes, permite extraer una serie de conclusiones que no se ponen de manifiesto por
medio de la macroinvestigación. Esta última "ciencia" está más dirigida a la asignación de
recursos y realización de estudios epidemiológicos y sociológicos que a la averiguación de
las causas concretas de los accidentes y sus interrelaciones" (Juan José Alba López, La
trampa de la velocidad, Grupo de Seguridad Vial de la Universidad de Zaragoza -
www.cps.unizar.es/gsv/cond.seg/tram_vel.htm).
El propósito de este capítulo es dar a conocer los métodos de trabajo y con ellos, las
potencialidades y limitaciones de la Ingeniería Forense. Abarca de manera sucinta todo
aquello relacionado con los procesos de investigación, análisis y reconstrucción virtual de
los siniestros del tránsito, y la comunicación de los resultados.
El desarrollo incluye los métodos y procedimientos que se aplican y los recaudos que
deben adoptarse para una eficiente colecta de rastros en la escena del siniestro y fuera de
ella; el tratamiento de los rastros y el proceso de conformación de la evidencia, y el
proceso de análisis que desemboca en la reconstrucción de los hechos reconstrucción
virtual. Incluye también los métodos empleados en simulaciones del hecho, sobre todo con
soporte informático, mediante las cuales pueden probarse o descartarse distintas hipótesis.

155
Uno de los tópicos sobre el que se detiene el análisis, es el proceso de emisión de un
Informe Pericial y su comunicación. En este caso se pone atención en la importancia de
entender los distintos lenguajes de comunicación, sus ventajas y limitaciones, y con ellas
el alcance de las distintas formas de comunicación de los resultados de la investigación.
Con todo este bagaje conceptual, entendemos que el letrado podrá adquirir criterios
esenciales para analizar críticamente el trabajo pericial de ingeniería, y formular un
cuestionario sólido y vigoroso con los que sostener probatoriamente sus reclamos.

2. CÓMO TRABAJA UN INGENIERO FORENSE


El Ingeniero Forense es un artesano que reconstruye siniestros a partir de los rastros e
indicios hallados en el lugar del hecho. Con ellos construye evidencia para interpretar los
movimientos y el contacto posible de los móviles, antes, durante y después de una
colisión.
La evidencia es el objeto final de la fase de investigación. Con ella será posible
determinar la secuencia esencial de los hechos. Y establecida la evidencia, se podrán
establecer diversos fenómenos físicos y relaciones matemáticas que la representa,
construyendo un modelo matemático representativo del siniestro. Un siniestro único e
irrepetible, solo puede ser explicado mediante un modelo específico, representativo de ese
único siniestro.
La resolución del modelo del siniestro es la culminación de la segunda fase de una
encomienda de Ingeniería Forense; es lo que se denomina la reconstrucción, virtual o
analítica para diferenciarla de una reconstrucción real a escala, que en general es
imposible. Finalmente, una reconstrucción analítica debe ser volcada en un Informe
Pericial, donde una adecuada combinación de lenguajes textuales y gráficos permitirá al
profesional letrado, quien no es un experto técnico, comprender de manera adecuada una
forma probable de ocurrencia de los hechos que sustentan el litigio, y los límites de fiabilidad
y certeza de esas conclusiones.

2.1. La investigación
El gran físico alemán Heinsenberg decía que investigar es ver lo que todo el mundo ha
visto y atreverse a pensar lo que nadie ha pensado. Y pensar es un oficio que puede
estudiarse y analizarse; al menos lo intentaremos en los próximos párrafos.
Toda reconstrucción analítica en ingeniería forense descansa en la amplitud y solidez
de la evidencia. La evidencia en un sentido estricto, es aquello que el ingeniero forense, al
observar las consecuencias del hecho, entiende sobre lo qué puede haber sucedido
físicamente.

156
La evidencia constituye la cantidad, tipología y configuración de los hechos físicos que
pueden ser rescatados y reconstruidos, del total de hechos que se sucedieron en el
siniestro. Constituir la evidencia es el objeto de un proceso de investigación. De allí que la
evidencia se conforma con una parte de los hechos ocurridos (los que pudieron ser
rescatados y reconstruidos); y deja lagunas, aspectos que muy probablemente no podrán
ser resueltos, vinculados con aquellos hechos que no dejaron rastros reconocibles, o que si
bien los dejaron, esos rastros se perdieron por diversas circunstancias.
La construcción de la evidencia es un proceso subjetivo, originado en la colecta de
rastros e indicios en la escena del siniestro y fuera de ella, vinculada a los protagonistas
materiales del siniestro.
Es necesario diferenciar entre indicios, rastros y evidencia; cada uno de ellos conforma
una etapa en el proceso de la investigación. Un indicio es una acción o señal relevada por
hechos y elementos encontrados en la escena, por referencias dadas por testigos, por
relevamientos realizados sobre los objetos y las personas protagonistas del hecho, incluso
con posterioridad a la ocurrencia del mismo. Un indicio aporta una línea de búsqueda para
investigar, para plantearse preguntas acerca de qué otras cosas deben buscarse en la
escena y en los protagonistas.
Una mancha en el pavimento; una huella de neumático sobre la calzada, la forma de
deformación de una carrocería o manchas de pintura distinta sobre ella, las lesiones en
una persona y otros tantos elementos de juicio hallados en la escena del siniestro, y fuera
de ella, constituyen rastros. Los rastros o vestigios son el producto del siniestro. Es la
impronta que la sucesión de hechos físicos ocurridos deja en el contexto donde ocurre, y
como tal, da cuenta de la ocurrencia con una gran definición de detalles.
En ingeniería forense, y en el caso particular de la investigación de siniestros del
tránsito, los métodos empleados son deductivos y experimentales, y están dirigidos a la
modelación matemática del hecho físico. El caucho dejado por los neumáticos forma una
huella, es decir una distribución específica y determinada, y esa distribución, la forma de la
huella, puede ser interpretada como la consecuencia de un determinado tipo de
movimiento.
El movimiento descripto por las huellas se corresponde con las relaciones físicas de los
cuerpos en movimiento y su entorno. La geometría de la huella proporciona una relación
de la trayectoria del cuerpo. Y además remite a la relación entre neumáticos y pavimentos,
donde ha tenido lugar otro fenómeno físico: la fricción.
La fricción tiene sus leyes, y sus coeficientes técnicos, lo que permite expresar
relaciones matemáticas que representan la magnitud de los parámetros referidos al
espacio, el tiempo y la interacción (velocidades, aceleraciones, fuerzas, etc.).
En resumen, construir la evidencia en ingeniería forense, significa desarrollar
metódicamente un proceso de interpretación, de análisis, eventualmente de
experimentación para corroborar hipótesis o determinar coeficientes de proporcionalidad, y
en general toda actividad subjetiva que involucra los conocimientos y experiencia del
experto que realiza la interpretación: Ver lo que todo el mundo ve y atreverse a pensar en lo
que nadie ha pensado sobre un determinado rastro.
Para la investigación y reconstrucción de siniestros viales, existen cuatro tipos de rastros
a relevar. Ellos son:
—Rastros en los elementos inmuebles. Son las huellas que las partes metálicas y los
neumáticos dejan sobre el piso. Ellas determinan las posiciones y trayectorias

157
de los vehículos. Elementos desprendidos de los vehículos, vidrios, plásticos y otros,
manchas de sangre, prendas de vestir y calzado de las personas involucradas, refieren a
posibles puntos de impacto, direcciones de marcha. Incluso su disposición puede estar
vinculada con la dirección de marcha, la aplicación de fuerzas e incluso las velocidades en
el desencadenamiento de la colisión.
—Rastros en los elementos móviles. Básicamente roturas y deformación de los
vehículos. Indican el contacto y con él, las posiciones y desplazamientos relativos durante
la colisión, y parte de ellos son esenciales para estimar los órdenes de energía mecánica
disipada en ella.
—Rastros Biomecánicos. Es el inventario de las lesiones ocurridas en las personas que
viajaban en los vehículos, producto de los choques y colisiones de diferentes partes del
cuerpo contra elementos rígidos del habitáculo. Y por supuesto, lesiones de peatones,
ciclistas y motociclistas atropellados.
—Imágenes de video obtenidas por cámaras de observación, de vigilancia, por testigos
ocasionales con cámaras portátiles y teléfonos celulares.
Estos rastros se colectan en distintos lugares, y a partir de distintas fuentes. Es
importante que todos los involucrados en el esclarecimiento de los hechos tengan una
clara noción de los distintos tipos de rastros que pueden aportar a la reconstrucción
analítica del siniestro, y de las fuentes en donde es posible obtenerlos. Para favorecer la
búsqueda, aportar los que se posean, como rastros o al menos como indicios para la
búsqueda de rastros, y para exigir su tratamiento por parte del ingeniero forense.
Sin pretender agotar en una simple enunciación, las fuentes de rastros más frecuentes
son:
—La escena del siniestro. Sin duda el banco de datos más abundante y a su vez,
efímero.
—Los vehículos, que pueden ser examinados incluso mucho tiempo después de
ocurridos los hechos, en la medida en que han sido preservados convenientemente. En
estas inspecciones es posible medir las deformaciones y determinar la existencia de huellas
de sangre, pelo y tejidos biológicos, restos de vestimentas y calzados dentro del
habitáculo, y en la carrocería en caso de atropello.
—Los registros de las actividades médicas en el lugar y posteriores al siniestro.
Historias Clínicas, partes quirúrgicos y autopsias proporcionan rastros biomecánicos con
una confiabilidad y detalle que puede superar otras fuentes.
—Testimonios orales de testigos presenciales, desestructurando el relato global,
frecuentemente cargado de prejuicios e intereses, descomponiéndolo en sus partes para
encontrar potenciales rastros, o al menos, la confirmación de la consistencia de rastros
relevados por otras vías.
—Registros de cámaras de video y teléfonos celulares.
Una colecta deficiente de los rastros impone severas limitaciones a la investigación y
reconstrucción, y empobrece los resultados potencialmente esperados de la ingeniería
forense.
Teniendo en cuenta los medios empleados, existen básicamente dos tipos de registro.
El primero es el relato de las circunstancias, que en general se presenta como un informe
escrito, en papel y/o en soporte magnético, elaborado por el responsable de la instrucción.
El segundo de los medios es el registro gráfico, mediante técnicas de fotografía y
filmografía, con cualquier tipo de tecnología.

158
El informe escrito incluye los dibujos, gráficos y croquis a escala realizados por el
personal instructor en el lugar y perfeccionados en el gabinete, a posteriori. Un relato
minucioso, circunstanciado, objetivo e impersonal, que debe ser pensado y escrito para ser
entendido mucho tiempo después, por personas que no estuvieron en el lugar de los
hechos.
Es comprensible que algunos rastros se pierdan, se alteren o contaminen en las
maniobras propias de rescate y atención a las víctimas. En esas acciones puede ser
necesario mover vehículos, cortar partes de los mismos, y hasta emplear partes de los
mismos en su atención. Resulta igualmente justificable el deterioro de los rastros por la
acción físico química para extinguir focos de incendio, y en general todo el accionar de
emergencia.
La escena del siniestro es una escena de caos y presiones. A las prioridades de las
víctimas, a las maniobras frenéticas de los bomberos para aplacar posibles focos de fuego,
se suma una calzada interrumpida y una presión social por liberarla. Todo esto está
presente en primer lugar, con una presencia y presión cualitativamente superior a los
intereses de una colecta de rastros ordenada y prolija.
La escena del siniestro es un caos natural; de lo que se trata es de evitar la
transferencia de ese "caos" a la investigación posterior. Para ello es imprescindible que el
personal de instrucción se encuentre preparado técnicamente, que posea experiencia en el
desenvolvimiento en estas situaciones, y que actúe con la suficiente entereza psíquica
para aplicar el orden de prioridad que corresponde al orden de intereses en juego.
Para ver una cosa hay que comprenderla. El sillón presupone el cuerpo humano, sus
articulaciones y partes; las tijeras, el acto de cortar. El genio de Jorge Luis Borges muestra
en la profundidad de la visión poética la relación entre ver y comprender, la esencia del
trabajo del investigador.
La investigación en ingeniería forense está dirigida a obtener una representación de
los hechos físicos, que permita comprenderlos. Pasar de ver a
comprenderrequiere producir y obtener —o bien aplicar— un expresión matemática del
hecho físico observado.
Este proceso, como ya se ha dicho, es de naturaleza subjetiva. La evidencia es el
producto de una interpretación, de una lectura inteligente y culta de los rastros observados.
Todo hecho observado, está asociado a un fenómeno físico concreto, o más de uno. Ese
fenómeno ha sido estudiado por la ciencia y expresado en leyes desarrolladas
teóricamente y comprobadas por experimentos, o al menos por relaciones o regularidades,
comprobadas empíricamente.
La investigación teórica tiene por origen observaciones del mundo exterior, que se
contraponen a preguntas formuladas desde el mundo intelectual. La construcción teórica se
debe apoyar en comprobaciones experimentales.

2.2. La reconstrucción
Modelar desde el punto de vista físico matemático es dar sentido a la observación de un
fenómeno físico en términos cuantificables. En este parágrafo avanzaremos en el análisis
del proceso de construcción de un modelo específico,

159
integrado por la totalidad de la evidencia. El resultado de este proceso lo denominaremos
suceso-construido, diferenciándolo del hecho realmente ocurrido; del suceso-siniestro.
Esa reconstrucción analítica no es, en el sentido estricto, una reconstrucción de la
realidad. No es una verdad reconstruida, sino una nueva verdad construida a partir de la
evidencia recabada en la etapa de investigación. El modelo matemático del siniestro es la
herramienta que puede explicar de la manera más completa posible, la totalidad de los
hechos físicos transformados en rastros e indicios.
Cada suceso objeto de una investigación en el ámbito forense —incluso un simple choque
callejero—, es una sucesión de determinados y concretos hechos físicos: deslizamientos,
choques, vuelcos, etc. Los hechos físicos han producido efectos, algunos de los cuales
han dejado rastros, y algunos de esos rastros han sido relevados, registrados y analizados,
para devolver una relación matemática.
El proceso de investigación tiene por objetivo rescatar la mayor cantidad de hechos
físicos y expresarlos matemáticamente. Al iniciar el análisis con vistas a reconstruir el
suceso, el ingeniero forense dispone de una serie de relaciones que expresan el modelo
de distintos fenómenos. Estos fenómenos a su vez tienen en común el ser parte de un
único y particular suceso: la secuencia que desembocó en el siniestro que se investiga.
El conjunto de expresiones matemáticas compone el modelo matemático del siniestro.
Esas expresiones pueden ser ecuaciones —de una o más incógnitas—, funciones de una
o más variables independientes, o rangos de validez de determinados parámetros, o
inecuaciones, relaciones matemáticas con el signo < ó
> (mayor o menor) en lugar del signo = (igual).
El modelo del siniestro es la llave de la reconstrucción analítica. Es la consolidación en
un cuerpo coherente, de la toda la evidencia desperdigada. Es el agrupamiento lógico y
ordenado de todos los hechos físicos deducidos y cuantificados en un único cuerpo
funcional que procesado, puede devolver un suceso construido, asimilable al suceso
siniestro por la identidad de efectos (rastros) producidos por el hecho y rescatados en la
investigación.
No existe un método único e infalible, un procedimiento predeterminado para
reconstruir. Cada siniestro tiene sus particularidades: en la forma de producción, en las
peculiaridades de los rastros que se han podido recoger, y en la disponibilidad de modelos
teóricos de referencia que permitan consistir evidencia. Cada hecho con sus registros de
rastros e indicios provee elementos que hacen más aplicable un camino de resolución que
otro. En este contexto, la creatividad del ingeniero forense es el límite para establecer y
aplicar la metodología más aconsejable.
Disponer de un modelo matemático del siniestro permite analizarlo; descomponerlo en
partes que representan distintos hechos físicos conocidos, asociar esas partes mediante
nuevas relaciones matemáticas que expresan el contacto de los "extremos" de cada
fenómeno, entre uno y otro hecho. Y ello con la máxima de Sherlock Holmes: "Cuando ha
eliminado lo imposible, lo que queda, aunque improbable, debe ser la verdad" (When you
have eliminated the impossile, whatever remains, however improbable, must be the truth -
Arthut Conan Doyle, The Sign of the Tour).
El modelo funciona, devolviendo una secuencia posible de ocurrencia del siniestro. El
suceso reconstruido es la representación en el cerebro del ingeniero forense, del suceso
siniestro ocurrido en el mundo exterior (o "en la realidad") y en un tiempo pasado, también
irrepetible. El siguiente diagrama muestra el proceso

160
entre el hecho real y su reconstrucción; hay hechos perdidos que atenúan la calidad y
precisión del hecho reconstruido. Una manera de explicar el por qué de la importancia de
una eficiente y eficaz colecta de rastros, en el éxito del trabajo del ingeniero forense.
La reconstrucción analítica del hecho es un procedimiento deductivo, que recorre la
secuencia del suceso-siniestro en el sentido inverso al tiempo. Se parte de los efectos
causados por la sucesión de hechos físicos producidos a lo largo del siniestro (los rastros)
y se va construyendo una nueva secuencia: el suceso- reconstruido.
No es ésta la única forma de procesar la información. Se puede también experimentar
analíticamente, con ciertas hipótesis, en un modo interactivo de prueba y error. El método
es muy utilizado como se verá más adelante, y se lo denomina en un lenguaje de
ingeniería, simulación.
Se trata de comprobar que una determinada composición de circunstancias de tiempo,
lugar, velocidades, aceleraciones, fuerzas y otros parámetros físicos aplicables a cuerpos
colisionando, producen efectos semejantes a los registrados en la evidencia, y solamente
esos efectos. Para ello se deben registrar los rastros y construir evidencia, tal como se
detalló en los párrafos precedentes, y luego comenzar el ciclo de experimentación.
El proceso puede resultar tedioso; se supone una situación determinada (por ejemplo un
punto de impacto, velocidades de los móviles, etc.), y se calculan los desplazamientos
posibles después de la colisión, se evalúan los daños que serían generados mediante una
entidad magnificable (por ejemplo la energía mecánica disipada en trabajo de
deformación), y otros fenómenos relacionados con la evidencia construida. Finalmente se
comparan los resultados del caso simulado con los efectos realmente producidos, según
los rastros relevados.
En la medida en que los resultados obtenidos con una variante discrepan con los efectos
reales del suceso, se modifican las variables de a una por vez, intentando aproximar los
resultados a los observado. Este proceso de ajuste se realiza en forma sucesiva hasta que
las discrepancias entre los resultados del modelo simulado y los rastros alcanzan valores
aceptables.
La diferencia entre ambos procesos, reconstrucción anti-cronológica y simulación
numérica, en la medida en que ambos se apliquen con rigurosidad científica, es
meramente formal. En ambos existe una fuerte dependencia a la conformación de
evidencia en base a rastros y a principios físicos y tecnológicos precisos. Ambos requieren
de procesos transparentes y trazables. Ambos producen resultados con un determinado
margen de incertidumbre, y en ambos debe determinarse el error de esos resultados. Y por
último, ambas formas de procesar modelos funcionales del siniestro pueden ser
empleadas simultáneamente en una reconstrucción, como forma de verificación recíproca
de los procedimientos.
Una aplicación especial de la secuencia de simulación es el denominado "método de
demostración por el absurdo". Matemáticamente se utiliza para demostrar que la única
solución posible es una que no se puede demostrar; y todas las situaciones demostrables,
arrojan resultados incompatibles con las condiciones fijadas. Aplicado a la reconstrucción de
siniestros en el tránsito, el método del absurdo puede ayudar en ciertos casos complejos, si
se prueba que todas las soluciones posibles, salvo una, son absurdas, y por lo tanto la
excepción es la forma más probable; el resultado buscado. Una vez descartado lo
imposible, lo que resta, por improbable que parezca, debe ser la verdad.

161
2.3. El informe pericial
Un proceso de investigación y reconstrucción, que recorre el camino desde el análisis
de los rastros relevados en la escena del siniestro —y de otros rastros que pueden
encontrarse con el análisis de coherencia y consistencia—, a la construcción de un modelo
matemático —que proporciona una descripción funcional del suceso—
, debe tener sus conclusiones en un Informe Técnico.
El informe forma parte de un proceso de comunicación en el que el ingeniero transmite
las conclusiones obtenidas a las personas y entidades que han solicitado su intervención.
Esta entidad puede ser un juez, un fiscal, un estudio jurídico, una compañía de seguros, o
una institución social interesada en el esclarecimiento de determinados hechos.
Independientemente de la naturaleza del receptor, los resultados deben presentarse
cumpliendo con los requisitos característicos de un proceso de comunicación.
En primer lugar es primordial que sea entendible; que no dé lugar a dudas qué es lo que
el investigador quiso decir, y qué lo que no quiso decir.
En segundo lugar el dictamen debe abarcar, con el detalle que el investigador y el
receptor acuerden necesario, todo el proceso de investigación: qué rastros se han
encontrado, cómo fueron encontrados y cómo fueron analizados, por qué razón algunos
fueron desechados, y por qué se han buscado —y encontrado— otros, exponiendo las
razones. En síntesis una parte inicial del informe debe dejar en claro como se ha ido
construyendo la evidencia, cómo se arribó a la conclusión que determinado rastro se
correlaciona con determinado hecho físico, para todos y cada uno de los rastros
constituidos en evidencia, y para todos los rastros desechados.
El dictamen debe dejar constancia de cómo se han conformado las distintas ecuaciones
y relaciones matemáticas que fueron incorporadas al modelo matemático del siniestro,
estableciendo el alcance explicativo del mismo. Como se ha visto, una investigación de
ingeniería forense está expuesta a chocar con sus límites, con las lagunas del suceso que
quedan ocultas, ya sea debido a la contaminación o pérdida de ciertos rastros, sea debido
a las dificultades para la consideración de alguno de ellos. El dictamen debe dejar tan claro
lo que se demuestra como lo que no puede demostrarse en el modelo matemático
construido. Éstas son las dos caras del resultado de una investigación y reconstrucción de
ingeniería forense.
Y luego de explicar de dónde se partió, qué se consideró, qué se descartó
deliberadamente y por qué razón, en síntesis, cómo se trabajó, se deben expresar las
conclusiones alcanzadas. Y al explicar esas conclusiones, expresarse de manera
concluyente en magnitudes numéricas.
Es parte de la buena práctica de la ingeniería expresar todas las magnitudes con su
margen de error o incertidumbre; esta práctica es esencial en el ámbito forense, y la forma
consistente es expresarlo como la velocidad a la que circulaba determinado vehículo en el
momento del impacto estaba en el rango entre 60 y 80 km/h.
Con esta manera de expresión, se muestran de manera simultánea y complementaria
las dos caras de las conclusiones. Por un lado, que las

162
investigaciones permiten establecer un rango posible de velocidad para un determinado
vehículo. Y a su vez, que la mejor precisión implica una incertidumbre entre
60 y 80 km/h, o bien que el error o indeterminación es del orden de 20 km/h, la diferencia
entre 60 y 80 km/h.
Lo que debe evitar todo buen dictamen de ingeniería forense es expresarse mediante
una acumulación de adjetivos. Frases como el automóvil llevaba una velocidad excesiva
traiciona la investigación. Cualquier adjetivación conlleva una valoración, y esa actitud es
ajena a la esencia de la ingeniería forense. Las conclusiones que en lugar de expresarse
en números y en sustantivos, apelan a expresiones ambiguas como velocidad excesiva,
actitud imprudente, los calificativos de embistente y embestido, o bien establecer grados
de culpabilidad, etc., revelan incompetencia en el ejercicio de la ingeniería forense.
Estas expresiones deben ser evitadas por los autores y combatidas por los lectores de
los Informes Periciales. Un dictamen que exprese las conclusiones como adjetivos,
opiniones, comentarios, como relatos carentes de sustantivos y números, es sin duda el
producto de una investigación y reconstrucción débil de fundamentos.
El informe debe cumplir con un amplio criterio de trazabilidad; esto significa que en el
informe deben estar incluidos todos los pasos del proceso de investigación y
reconstrucción, con la suficiente información y detalle como para que cualquier experto
pueda percibir de manera clara el trabajo desarrollado, y evaluar y formular un juicio crítico
del dictamen.
En definitiva. Se trata de contar que se hizo, que se analizó y a que conclusión se llegó.
Para ello existen modos de comunicación denominados lenguajes.
El informe escrito ha sido por excelencia el método histórico de comunicación entre los
magistrados y los forenses de cualquier especialidad. El informe escrito, para ser
entendible por magistrados, letrados y funcionarios, tiene que ser redactado en un lenguaje
coloquial y cotidiano.
En el proceso de investigación y reconstrucción, se utiliza un lenguaje cada vez más
abstracto. La descripción e interpretación de los rastros está mechada de términos
técnicos, propios de los elementos que intervienen. Y a medida que avanza la formación de
evidencia y modelación físico-matemática, el lenguaje se torna cada vez más abstracto.
El modelo matemático del siniestro es por excelencia un relato abstracto. Es esta
cualidad la que permite pensar, analizar, cuantificar y entender cada uno de los
fenómenos. Procesando términos abstractos el ingeniero forense llega a definir una
secuencia de hechos físicamente compatible con todos los rastros. El lenguaje matemático
en la clave que condujo de la descripción de los rastros a la comprensión de los
hechos: del ver al comprender.
Pero un informe de ingeniería contado en términos matemáticos resulta inentendible
para todo aquél que no es un profesional técnico. Un informe técnico en general, y un
dictamen de ingeniería forense en particular, tiene la particularidad de estar producido por
un cientista de las ciencias duras, para ser entendido y aplicado por cientistas de las
ciencias blandas (el derecho, la sociología, etc.). Entre ambas ramas de las ciencias, el
lenguaje resulta una barrera que no debe subestimarse.
Es responsabilidad del ingeniero forense transferir el análisis desde un lenguaje técnico
y abstracto a una descripción en palabras corrientes, de manera que el lector pueda
comprender de qué manera se ha conformado la evidencia y cómo se la ha transformado
en relaciones matemáticas que construyeron el modelo.

163
Transferir a texto el análisis matemático que se expresa en ecuaciones e inecuaciones,
relatar cómo se ha conformado el modelo del hecho y como se ha hecho el tratamiento de
análisis de error e incertidumbre, pueden ser cuestiones difíciles de explicar con palabras.
El relato textual resulta en general insuficiente para expresar los sucesos complejos. La
complejidad puede provenir de la intervención de múltiples protagonistas, de
desplazamiento complejos (rotaciones, vuelcos, sucesión de colisiones, etc.). En estos
casos el lenguaje gráfico puede resolver exitosamente el problema.
Un lenguaje característico de la ingeniería es el dibujo. Como ya se ha visto, el dibujo
resulta un organizador de los rastros colectados en el escenario del siniestro. Pero el dibujo
ilustra muchos aspectos de las conclusiones que se desea comunicar. Por ejemplo, explicar
la posición relativa en que tomaron contacto dos automóviles en el inicio de una colisión, en
lugar de un largo texto que diga el vehículo 1 contactó con el extremo izquierdo del frente
en forma oblicua sobre el lateral derecho del vehículo 2, desplazándolo... etc., etc., un
simple gráfico que represente esa forma de contacto soluciona el problema eficaz y
eficientemente.
El lenguaje gráfico puede ayudar no solo a comprender una fase del suceso cuyo eje es
la colisión, sino la secuencia con que se desarrollaron los hechos. Una sucesión de
gráficos puede ilustrar muy claramente los aspectos dinámicos que se quieren explicar en
el dictamen de ingeniería forense.
Cuando hay fenómenos físicos complejos en juego, con desplazamientos de traslación y
de rotación combinados; cuando es compleja la determinación de las fuerzas aplicadas, de
las aceleraciones impelidas, de las velocidades de colisión y de post colisión, y no existe un
texto suficientemente resumido que lo pueda explicar razonablemente, un dibujo permite
ahorrar palabras y asegura que el lector interpretará fielmente lo que el forense quiso
decir. El lenguaje gráfico potencia la comunicación.
El dictamen es el núcleo de las conclusiones del Informe Pericial. Su cualidad principal
debe ser la prescindencia de todo tipo de calificación de la conducta de los protagonistas
del hecho investigado. Definiciones como la culpa, el dolo, la inocencia o la
negligencia, son valoraciones de la actitud y conducta de las personas, sobre las que los
ingenieros no tienen incumbencia.
La ingeniería no se funda en ciencias que indaguen sobre las motivaciones que llevan a
las personas a hacer, o dejar de hacer las cosas. La voluntad, la intencionalidad, la
capacidad y el derecho de los hombres a realizar ciertos actos, y consecuentemente la
prohibición de hacer otros, corresponde al interior de los procesos psíquicos y al ámbito de
las relaciones interpersonales, de las relaciones sociales.
Si con su accionar alguien privó a un semejante de ciertos derechos, le provocó un
daño o le sustrajo un bien, corresponde a las convenciones que guían las relaciones de las
personas en la sociedad, al ámbito del derecho, entender sobre el particular. No es materia
de incumbencia de la ingeniería y por lo tanto, no puede ser parte de un dictamen de
ingeniería forense.
Lo tentación a caer en simplismos en el dictamen es muy grande. Y mayor aún ante las
dificultades de explicar un complejo proceso de análisis, como es la reconstrucción
analítica de un siniestro. Combatir esa tentación es responsabilidad de las dos partes.

164
Los ingenieros forenses deben tener claros los límites de la profesión, y en el dictamen
excluir todo tema que implique un juicio de valor sobre las cuestiones sometidas al
análisis. Un dictamen describe hechos comprobados; no tiene ni culpables ni inocentes;
estas calificaciones forman parte de la incumbencia de los jueces, de los árbitros, de los
componedores y de los mediadores.
Por su parte, quienes encomiendan trabajos de investigación —jueces, letrados
representando a las partes litigantes, empresas del seguro, organizaciones sociales y del
Estado—, deben también asumir su responsabilidad, y no requerir del ingeniero forense la
emisión de opiniones, comentarios y calificaciones sobre los protagonistas y sus
conductas. Preguntas del tipo "¿Quién tiene el derecho prioritario de paso?", o bien
"indique quien es el responsable de la producción del hecho", son incitaciones al ingeniero
forense a incurrir en prácticas ajenas a su incumbencia, incurriendo en conductas ilegales
e ilegítimas. Y esto es mala praxis profesional.
Lo dicho para el informe escrito es extensivo al informe presentado en forma oral. Con el
agregado del recurso al lenguaje gestual, que amplía la capacidad de transmisión de la
palabra. La combinación de texto y gráfico, con el aporte de la gestualización genera una
potencia de comunicación cualitativamente superior al informe escrito. Esta potencialidad
del informe oral es una razón más para abogar por la supresión de los procedimientos
escritos en los procesos judiciales y de arbitraje, y su reemplazo progresivo por el debate
con la presencia de los protagonistas, los testigos presenciales y los testimonios de los
expertos en forma oral.
El uso de los recursos informáticos provee de otra forma más potente de comunicación
aplicada a la intelección de los complejos procesos de investigación y reconstrucción de
siniestros con ingeniería forense.
Ese recurso es la video animación.

2.4. Modernas formas de presentación: la video animación


Los hechos de tránsito más complejos implican el estudio simultáneo de los
movimientos de varios vehículos, de sus ocupantes, de peatones, ciclistas y motociclistas.
Esta complejidad se traslada a la reconstrucción de la secuencia, y al proceso de
comunicación al juez, al funcionario o al letrado. La simulación numérica o mecánica
computacional, combinada con programas informáticos que manejan la producción de
imagen en el monitor, permiten incluir un apoyo visual insustituible en estos casos.
La video animación realizada por computadora permite reproducir el movimiento de los
vehículos en función del tiempo, basados en los resultados obtenidos a partir de la
reconstrucción analítica realizada con el modelo matemático del siniestro.
La video animación por computadora consiste en ordenar la secuencia del hecho que
queremos presentar, en una serie de imágenes sucesivas, creadas en la computadora en
una imagen de dos dimensiones, como habitualmente se hace el dibujo técnico, o en tres
dimensiones (3D). A estas imágenes puede adicionarse detalles, luminosidad, color,
textura, etc., lo que mejora la sensación de realismo para el observador.

165
La secuencia, pasada a una velocidad de 24 a 30 imágenes (frames) por segundo, brinda
sensación de movimiento propia del cine y del video. La animación tiene su origen en el
cine de dibujos animados desarrollada desde principios del Siglo XX, pero en el día de hoy,
la informática potencia el proceso de elaboración permitiendo que dos imágenes
secuenciales puedan modificarse para un determinado lapso de tiempo, disminuyendo la
carga de trabajo necesario, y optimizando el resultado obtenido.
Este proceso, conocido como renderizado, trabaja sobre cada imagen estática,
proporcionándoles atributos de realidad, que luego son registradas en video. Existe
hardware apropiado para la generación y tratamiento de imágenes de video animación.
Los programas que trabajan sobre computadoras personales resultan eficientes, y el
software más comúnmente utilizado, como 3D-Studio y otros, está disponible en el
mercado y es ampliamente aceptado por las comunidades científicas forenses.
La video animación aporta a la visualización gráfica en el dictamen, con el agregado de
la tercera dimensión y la variable del tiempo a la descripción del suceso, lo que permite
establecer condiciones de realismo. Incluye en general fondos o recuadros marginales con
fotografías del lugar del hecho, de los distintos vehículos y protagonistas, detalles relativos
a lluvia o niebla, iluminación del lugar para analizar fenómenos de deslumbramiento y
restricciones a la visibilidad, y en general de todo detalle, para apreciar la correspondencia
de las imágenes generadas con la realidad. Como práctica habitual se incorporan
"velocímetros", escalas y relojes, que permiten apreciar durante la exhibición los
parámetros que relacionan a los distintos móviles y elementos, en cada instante de tiempo.
El aspecto más atractivo de la video animación, el que realmente potencia el uso
forense de la video animación por computadora, es la ausencia de restricciones del punto
de vista o de observación. La imagen puede focalizarse en distintos puntos fijos o móviles,
del escenario del hecho investigado. Resulta como si una cámara de video hubiera estado
colocada en el interior de vehículo y reflejara el punto de vista del conductor, otra en la
cabeza de los testigos o del peatón atropellado, otra para visualizar la escena del hecho,
mientras éste ocurre, desde una vista aérea panorámica. En estos casos se debe verificar
el empleo de una distancia focal adecuada, ya que en el caso que así no sea, por
ampliación o reducción del ángulo de la toma, se puede distorsionar la imagen.
Esta versatilidad otorga al ingeniero forense dos importantes recursos. El primero, la
facilidad para explicar los fenómenos más complejos en términos simples y claros. Además
le brinda una herramienta adicional para verificar sus hipótesis y análisis, establecer las
condiciones críticas de evitabilidad desde cada protagonista, los límites de apreciación de
los testigos y otros detalles que enriquecen la investigación y la reconstrucción.
La video animación por computadora se constituye en un medio técnico ideal para
explicar reconstrucciones complejas, desde un punto de vista técnico, a una audiencia
constituida por personas no técnicas.

2.5. Los riesgos del fraude informático

166
En el año 1931, Albert Einstein alertaba sobre el hecho que la técnica y la ciencia
florecen para la perdición del hombre cuando faltan las fuerzas morales. Y esta
advertencia viene a cuento frente a las acciones encaradas para generar fraude.
En la fabricación de culpabilidades y responsabilidades en un hecho de tránsito,
forzando la dirección contra una parte por cualquier motivo, algunos medios empleados
incluyen la falsificación de rastros, la manipulación de los registros de los mismos, y otros
procedimientos, orientados a conformar un "escenario" propicio a la finalidad mencionada.
Otra alternativa es la manipulación de los rastros realmente registrados, mediante el uso
de los recursos que provee la tecnología informática. Amparado en el prestigio de la
"computadora" y el "software", es usual en informes privados y públicos, un uso cada vez
más intensivo de diversos recursos de cálculo, de simulación numérica y de animación
computada, empleados en forma opaca, sin respaldo técnico.
Una de las características de estos modos fraudulentos, es la resistencia que oponen al
análisis objetivo de un tercero y al ejercicio de la sana crítica. Es frecuente observar planteos
prejudiciales y judiciales con "modelos matemáticos" y soluciones amparadas en un
determinado "software", películas montadas en animación computada, y otras formas que
son presentadas como "la reconstrucción virtual" de la realidad de los hechos. Al fin y al
cabo, una imagen vale más que mil palabras...
La acción fraudulenta, espontánea o intencionada, representa la comisión de un delito.
Y la lucha contra la propagación de un delito o forma proto-delictual reconoce dos fases: la
prevención y la punición (castigo).
La prevención puede ejercerse mediante metodologías de inspección y auditorías sobre
los trabajos e informes presentados, para constatar su transparencia y consistencia. En el
próximo parágrafo se ahonda acerca de algunos criterios para ejercer una mirada crítica en
general, aplicable a oposiciones basadas en fraude técnico e informático.
Sin embargo, no está demás advertir acerca de las limitaciones e incumbencias de
ciertos cursos y certificados otorgados con una fraseología rimbombante. Experto
Informático en... suele ser el "título" de un cursillo destinado a obtener los rudimentos
iniciales para operar un software determinado.
Otra advertencia es tener en cuenta las limitaciones propias de los sistemas integrados.
Basados en los criterios de simulación numérica, y soportados en la capacidad de
procesamiento de datos, numéricos de cálculo, y gráficos de animación, se ha desarrollado
una amplia gama de productos de software, que realizan el proceso de reconstrucción y
expresión de los resultados en forma de video animación.
Estos programas ofrecen una capacidad de análisis muy superior al del trabajo
tradicional y artesanal de un forense. Por tal, potencian las capacidades de los expertos
cuando los emplean en tareas de investigación y reconstrucción de hechos, como soporte y
complemento de la investigación y reconstrucción realizada en los términos explicados en
los parágrafos precedentes.
Pero en manos de una persona con escasa o nula formación en las ciencias y las
técnicas de la Ingeniería Forense, el software integrado, puede constituirse en una
herramienta de fraude tecnológico. Este riesgo es creciente por la utilización de
irresponsable de esta tecnología del software de simulación, por personas sin formación
adecuada. Los resultados son de fácil identificación por la evidente falta de transparencia
en la relación entre rastros y resultados.

167
No es ocioso recordar una vez más la gran capacidad de manipulación de las
animaciones elaboradas, sobre todo cuando el usuario no presta atención al respaldo con
que se presentan este tipo de pruebas. Quienes reciben los informes presentados
exclusivamente en video animado, deben asegurarse de que las imágenes y los
movimientos están basados en los resultados obtenidos a partir de la aplicación de
principios físicos y matemáticos reconocidos, mediante análisis realizados por ingenieros
forenses calificados para hacerlo.
Es fundamental que en todo dictamen sobre un hecho de tránsito, se exija la
responsabilidad profesional individual del actuario involucrado. En estos casos la
responsabilidad se vuelve difusa entre el operador del software y su autor, en general,
lejano y hasta desconocido.
Muchas personas han visto la película norteamericana Forrest Gump. En ella el
protagonista dialoga con un par de presidentes norteamericanos. Lo mismo sucede con
Woody Allen en el papel protagónico de Zelig, junto a Adolf Hitler. Cualquier televidente
puede presenciar hoy un partido de fútbol con el actual Ronaldinho y él mismo cuando
tenía diez años. Hace unos años se vio a Cassius Clay, en la flor de su condición,
boxeando contra su propia hija, a la misma edad.
La capacidad de trucar imágenes es comidilla de cualquier persona discretamente
informada y, por efecto de los avances técnicos, está al alcance de cualquier amateur.
Pese a ello se sigue predicando con éxito de público que una imagen vale más que mil
palabras. "Las fotografías, a diferencia de la memoria, no conservan en sí mismas
significado alguno. Ofrecen unas apariencias —con toda la credibilidad y gravedad que
normalmente les prestamos— privadas de su significado. El significado es el resultado de
comprender" (John Berger-Mirar).

3. LA PERICIA TÉCNICA. SU ALCANCE. LA CRÍTICA


En un expediente civil, en el que se ventilan daños materiales, lesiones y muertes, la
pericia técnica persigue dos objetivos centrales. Por un lado determinar la secuencia de los
hechos mediante una identificación de las posiciones relativas en el contacto, las
velocidades desarrolladas, las fuerzas aplicadas, los puntos de apreciación y posibles
maniobra evasivas realizadas u omitidas por posprotagonistas. Esto es lo que suele
denominarse en un sentido general, la mecánica del accidente.
El segundo objeto de la pericia de ingeniería está orientado a determinar el valor del
daño material directo e indirecto, una expresión dineraria del valor destruido en el siniestro.
Son cuestiones cualitativamente diferentes; la mecánica del accidente define las
responsabilidades; quién debe pagar. La valoración del daño material sustenta la cuestión
de cuánto debe pagar. Ambas cuestiones se tratarán en la pericia de ingeniería teniendo
como fuente principal de datos los daños producidos. Pero la identidad de origen no debe
hacer perder de vista esta clara distinción.

168
3.1. ¿Qué puede aportar una reconstrucción analítica?
Tal como se ha visto en el desarrollo precedente de este capítulo, una pericia de
ingeniería, en tanto persigue determinar una reconstrucción de los hechos, desarrollará
una secuencia anti-cronológica: desde los rastros hacia el origen de los sucesos
determinantes. El análisis parte de las consecuencias para identificar causas; evalúa los
daños producidos, para establecer desde el punto de vista estrictamente físico-mecánico,
la conducta de los protagonistas.
Como es fácil de entender, los rastros colectados no son todas las consecuencias; solo
algunas de ellas quedarán reflejadas. Ello obedece a diversas cuestiones. En primer lugar,
hay una pérdida natural de ciertos rastros: las propias limitaciones de la física y de la
ingeniería para procesar la totalidad de rastros existentes; la destrucción de alguno de
ellos por la intervención de los socorristas; la contaminación provocada por las personas
involucradas en la investigación, y sobre todo la de otras personas que nada tienen que
hacer en el lugar, son algunas de las causales que limitan la colecta y procesamiento de la
totalidad de las consecuencias de un siniestro de tránsito.
Por lo tanto, al procesar la información colectada, el ingeniero forense actuando en
calidad de perito (o testigo experto, como se lo denomina en algunos lugares), se
encuentra ante un rompecabezas desarmado, con las dificultades que ello entraña de por
sí, con dos agravantes adicionales. Por un lado sabe que no tiene todas las piezas:
algunas se han perdido. Y por otro, debe sospechar que es posible que algunas de las
piezas no correspondan al rompecabezas a reconstruir; la contaminación de evidencia
puede haber introducido entre los rastros alteraciones de los mismos, o bien provenir de
otros móviles y de otros hechos.
Pruebe Ud., amable lector, de armar un rompecabezas incompleto. En el mejor de los
casos logrará construir algunas partes del mismo, con zonas no definidas o lagunas. Si
quiere tener una imagen completa —recuerde que Ud. pedirá al perito que le explique todo
el hecho—, deberá suplir esas lagunas con su propia imaginación y creatividad. Claro que
una cosa es la fantasía, cara a las construcciones poéticas y la ficción novelada, y otra
muy distinta el proceso de inferencia lógica que debe aplicar el ingeniero para poder contar
un hecho reconstruido analíticamente. La inferencia tiene reglas rigurosas; las hipótesis
que se esbocen deben contener un anclaje firme con los bordes "rearmados", y sobre todo,
debe explicar un todo coherente, de manera consistente.
El perito aportará una reconstrucción analítica; una construcción subjetiva basada en
experticia técnica. En el mundo exterior donde realmente ocurrieron los hechos,
determinados movimientos y conductas fueron la causa de la colisión, y ésta la causa de
los daños. Por el contrario, en el mundo virtual de la reconstrucción analítica de los hechos,
el ingeniero forense ha analizado los rastros producidos por la colisión, y los interpretó
mediante herramientas físico-matemáticas para deducir la colisión, los movimientos
previos a ella y otras cuestiones, para ofrecer al Juez y a los letrados, una visión clara,
concreta y objetiva de cómo pudieron ocurrir los hechos. El juez, el fiscal y los letrados
deberán deducir de ese relato las conductas
—reprochables o no—, de los protagonistas, para acusarlos, demandarlos, defenderlos,
condenarlos y excusarlos.

169
La pericia técnica es sólo un medio de prueba. Sus conclusiones deben ser
contrastadas con otras pruebas, como por ejemplo de los testimonios de personas
presentes en el lugar de los hechos. Si el testigo realmente estuvo presente, observó los
hechos y testimonia con amplitud y veracidad, es posible que aporte elementos de la
secuencia realmente ocurrida de una forma no concordante con algunas conclusiones del
perito. Ello es posible y hasta natural, y forma parte de la riqueza de recursos probatorios,
sin que ello deba necesariamente mellar la calidad del trabajo aportado por el ingeniero
forense: éste es, en el mejor de los casos un testigo experto; no un testigo presencial.
La crítica al dictamen pericial no puede provenir de manera exclusiva de la discordancia
con otras probanzas. Un informe técnico, y toda pericia lo es, debe ser analizado y criticado
desde su misma estructura y desde su génesis. De esto nos ocupamos en el siguiente
parágrafo.

3.2. La crítica a la pericia


Un buen Informe Pericial tiene como atributo esencial la aptitud de poder ser objeto de
sana crítica. Para ello debe estar estructurado como un relato del hecho construido de
manera transparente, auditable y propicio al examen pormenorizado de sus fundamentos,
la forma en que se procesó la información disponible y los recursos científicos y técnicos
puestos en juego para esclarecer los hechos.
La sana crítica es lo opuesto de la queja. Criticar es alcanzar la demostración cabal de
la incompetencia técnica del perito, de los medios empleados, o de un análisis insuficiente
de la evidencia.
Criticar es muy distinto que disentir; la crítica implica un ataque directo y pertinente a la
fundamentación o la omisión de fundamentos. Criticar incluye la demostración de los
errores fácticos incurridos, de la ausencia de sustancia de las conclusiones. Disentir es
sólo exponer un desacuerdo con los resultados del Informe; oponerse al dictamen por la
mera inconveniencia de los mismos.
Un informe técnico pericial, que contiene un acabado inventario de los rastros e indicios
colectados, adecuada razonabilidad en la conformación de la evidencia, trazabilidad del
análisis, y claridad de expresión textual y gráfica, es merecedor de una lectura atenta y
calificada.
Esa mirada calificada la puede hacer un profesional con la experticia suficiente para
apreciar y evaluar en profundidad el informe a criticar. Para ello resulta esencial la figura del
consultor técnico, controlando la investigación y la reconstrucción, y a consecuencia de
ello, realizar una evaluación fundada del informe del perito oficial. Ésta es la situación
óptima: el consultor participando de todo el proceso, controlando cada paso de la
investigación y de la reconstrucción analítica del siniestro, aportará al letrado la mejor
argumentación para evaluar, criticar, pedir explicaciones y ampliaciones, e incluso atacar
con fundamento elementos del dictamen. En el próximo parágrafo ampliamos sobre el
particular.
El Tribunal cuenta con un consultor natural: el propio perito oficial que resulta el autor
del dictamen. El perito de oficio que se encuentra procesal, profesional y éticamente
obligado a proporcionar todo tipo de explicaciones al juez o el fiscal, hasta satisfacer sus
inquietudes para valorar adecuadamente los hechos. Para que

170
esto ocurra es imprescindible que el ingeniero forense sea visualizado un auxiliar
calificado, comprometido con el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad.
A riesgo de ser reiterativo, el perito oficial debe ser el mejor recurso que tiene a mano el
juez o el fiscal para profundizar la comprensión del dictamen. Si los jueces y fiscales no
tienen confianza en el perito de oficio, si lo consideran una parte más en litigio, o bien un
elemento extraño (cuando no enemigo), el tribunal estará en un problema: no sólo
carecerá de un auxiliar; carecerá de un mínimo grado de confiabilidad en la prueba pericial.
Y por este camino la justicia no puede progresar.
Sin perjuicio de contar con el asesoramiento de un ingeniero forense, el profesional
letrado no técnico debe tomar algunos recaudos para formar un juicio propio sobre el
dictamen, con independencia de las opiniones que pueda aportarle el consultor. Las
cuestiones que deben examinarse desde una visión general, incluyen la evaluación del
grado de aptitud del ingeniero forense, la consistencia global del informe, la coherencia de
la investigación con el hecho construido, y en el caso de un informe presentado en formato
de video animación, los recaudos técnicos que permiten analizarlo.
En este contexto se pueden esbozar algunos criterios generales de análisis de un
Informe Técnico, a saber:
1. CRITERIO DE IDONEIDAD. El Ingeniero está calificado para el tipo de análisis
requerido en el caso. Debe existir una manera de evaluar con criterios objetivos la
formación técnica, profesional y experiencia de la persona a quien se ha designado como
experto. De lo contrario se estará socavando desde sus raíces centrales la prueba pericial.
2. CRITERIO DE CONSISTENCIA. Los hechos y las suposiciones e inferencias, fueron
realizadas, o al menos verificadas por el Ingeniero. El Informe debe dar cuenta de la
información de partida, de cómo ha sido colectada y evaluada, y que ella guarde una
relación estrecha con las conclusiones.
3. CRITERIO DE UNICIDAD. Hay razonabilidad en las conclusiones. El hecho
reconstruido explica todas y cada una de las evidencias colectadas. El Informe debe
explicar un todo coherente y para ello hará confluir determinaciones físicas y mecánicas
con inferencias o hipótesis acerca de cuestiones no reveladas de manera taxativa. El todo
coherente explica uno y sólo un modo de suceder los acontecimientos.
4.- CRITERIO DE EXCLUSIÓN. Es descartable cualquier otra alternativa de explicación
del evento. De igual manera deberá demostrarse que empleando la misma información, y
apelando a recursos técnicos consistentes con ella e inferencias de una lógica
irreprochable, no puede explicarse una manera de ocurrencia sustancialmente distinta.
Los criterios precedentes establece el filtro desde cuatro puntos de vista diferentes. En
la medida en que sean satisfechos, un letrado puede tener una apreciación integral de la
calidad del Informe Técnico Pericial, que tiene ante sí. Otro modo de realizar este análisis,
es formula algunas preguntas de orientación en la crítica, como por ejemplo:
—El perito ¿tomó en cuenta todos los elementos disponibles?
—El perito ¿pulió cada una de las evidencias hasta eliminar una posible contaminación?
—El perito ¿utilizó adecuadamente todos los recursos científicos disponibles?

171
—Los hechos reconstruidos ¿definen la totalidad del siniestro?
En la medida que se comprendan la metodología y los recursos empleados por el perito
para la investigación y reconstrucción, es posible tener una evaluación de preliminar
acerca de la calidad del Informe y la solidez de sus conclusiones. No es todo, pero es el
principio. Un segundo análisis ya requiriere el concurso de un experto, cosa que
analizamos en el próximo apartado.

3.3. La crítica a la video animación


En relación a este último modo, puede agregarse las sugerencias aportadas por el
académico español Alberto Iglesia Pulla para evaluar dictámenes presentados en forma de
animaciones, requiriendo:
- La calificación técnica del operador para describir con el proceso básico llevado a
cabo.
- La validación o aceptación por la comunidad científica del hardware y el software
utilizado, los que debe estar disponibles en el mercado.
- La incorporación de escalas y relojes marginales para que se puedan apreciar durante
la vista oral las dimensiones relativas de los distintos elementos, así como el instante
de tiempo al que corresponde cada imagen.
Dice Pulla que los "...datos introducidos para generar las imágenes deben haber sido
obtenidos a través de un programa de reconstrucción de accidentes, que contenga
algoritmos de cálculo reconocidos como válidos por la comunidad científica, o por un
experto en reconstrucción de accidentes tras el correspondiente estudio analítico. Estos
datos de entrada deben ser comprobados minuciosamente para conocer la exactitud o no
de la animación obtenida. Las bases analíticas de los movimientos de los vehículos deben
ser expuestas en una memoria descriptiva o en un informe analítico de reconstrucción
paralelo a la animación propiamente dicha". (Alberto Iglesia Pulla, Las dificultades de los
jueces para la interpretación de los informes técnicos sobre accidentes de tráfico, Grupo de
Seguridad Vial y Accidentes de Tráfico - Universidad de Zaragoza - aiglesia@unizar.es)
La prevención del uso fraudulento de los recursos informáticos en la investigación de
siniestros, puede apoyarse en las siguientes figuras:
- PERSONALIZACIÓN de la responsabilidad asumida en la elaboración de un dictamen,
con identificación profesional;
- CALIFICACIÓN de los recursos humanos;
- CERTIFICACIÓN de la aptitud de los recursos humanos y técnicos (sistemas
integrados, software), con períodos acotados, que propendan a la capacitación
permanente y actualización acorde al desarrollo de la ciencia y la tecnología;
- PUNICIÓN mediante la puesta en vigencia del ejercicio de los derechos
constitucionales, contra la mala praxis directa e indirecta en la materia.
Es obvio que para implementar acciones preventivas y correctivas eficaces, contar con
asistencia técnica calificada es esencial. Evaluar informes e informadores, medir la
transparencia de los dictámenes y contrarrestar con

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eficiencia técnica toda acción fraudulenta es más fácil con la asesoría de experto forense.

3.4. El Consultor Técnico en el Estudio Jurídico


Un ingeniero forense especializado cumple un rol fundamental dentro del estudio
jurídico. Es un asesor insustituible en distintos momentos de la demanda y de la defensa.
En primer lugar al momento de elaborar el primer escrito, sea éste una demanda, un
responde o una reconvención. En esa situación el consultor debe participar en establecer
el marco de los sucesos y aquellos aspectos relacionados con la cinemática y dinámica de
la colisión y sus efectos.
Un ingeniero forense en el rol de consultor hará el relevamiento del lugar del siniestro,
sus características viales, señalización visualización, y analizará con criterio técnico los
rastros e indicios: fotografías y evidencias de la causa penal, análisis de los daños físicos y
materiales y otros rastros e indicios. Y con todo ello desarrollará una pericia preliminar que
contribuya con hipótesis firmes, a sustentar fundadamente las posiciones del patrocinante.
El consultor elaborará puntos de pericia ajustados a los intereses defendidos en la
causa, planteando caminos de investigación con tópicos esenciales para abonar y
fortalecer una determinada posición dentro de la litis.
El consultor es el recurso más eficiente para controlar la prueba, asistir a las actividades
de los peritos oficiales, realizar un examen crítico de fondo de los dictámenes de éstos
presentar informes propios, para pedir explicaciones y argumentar impugnaciones. Y al
momento de presentar alegatos y expresar agravios, el consultor puede seleccionar
argumentos de entre las pruebas aportadas, extrayendo los mejores puntos favorables a la
posición defendida por el estudio.
Muchas veces, sobre todo en los pequeños estudios y ante casos de pequeña
envergadura, el letrado debe abordar el planteo de los puntos de pericia, sin contar con el
asesoramiento experto. Para estos casos hemos elaborado la guía del siguiente apartado,
incluyendo algunas recomendaciones generales y comentarios acerca de planteos
erróneos habituales que desnaturalizan la pericia de ingeniería, y la debilitan en su
potencial probatorio.

4. LOS PUNTOS DE PERICIA


Al requerir la Prueba Pericial Mecánica, Ud. debe elaborar los puntos de pericia; y para
hacerlo necesita tener en claro una probable secuencia de los hechos, en los que Ud. funda
la base fáctica argumental de su presentación. Y también los elementos de juicio que en
forma de rastros o indicios deberá considerar el perito

173
ingeniero. Para esa elaboración es conveniente comenzar separando cuatro ámbitos
temáticos:
— los rastros a tener en cuenta;
— el ámbito donde se desarrollaron los hechos;
— la reconstrucción analítica de los hechos;
— la valoración del daño.
En este apartado final, analizaremos por separado cada uno de los temas, buscando el
abordaje más adecuado, de acuerdo a cada circunstancia. En el texto la cursiva es una
forma recomendada para determinadas condiciones de contexto. Por lo tanto es bueno
que Ud. observe con detenimiento cada circunstancia de su caso y seleccione, o mejor
reelabore, la alternativa más adecuada; evite el facilismo de copiar mecánicamente los
textos recomendados.

4.1. Los rastros e indicios


Comenzamos por los rastros e indicios que conviene a la posición de su parte
considerar para llevar adelante la pericia. Siempre le conviene introducir el pedido de los
puntos de pericia enumerando las fuentes de rastros a tener en cuenta:
Enumere los antecedentes obrantes en el expediente, en la Causa Penal (si existiera),
el reconocimiento del lugar de los hechos, la inspección de los rodados dañados.
En aquellos casos de peatones, ciclistas y motociclistas atropellados, y tripulantes de
automóviles y buses que resultaren lesionados o muertos, es conveniente agregar:
Incluyendo la historia clínica, el precario médico o el informe de autopsia.
Según sea el caso y el documento que se encuentra disponible. Ud. debe tener
presente que el cuerpo equivale a la carrocería de los automóviles en estos casos, y las
lesiones cumplen el papel de las abolladuras, cuando se trata de entender la física de esa
colisión. Sepa disculpar la brutalidad de las comparaciones precedentes.
Es importante insistir —y luego controlar— que el perito tenga en cuenta y procese
adecuadamente la totalidad de los rastros producidos en el siniestro, y que se encuentran
registrados. A menudo nos hemos encontrado con dictámenes periciales pobres, en los
que se argumentó carencia de datos. Y sucede en la mayoría de los casos que, un análisis
detenido, exhibe una abundancia de rastros no considerados, que hubieran sido muy
buena evidencia para realizar aproximaciones aceptables a la mecánica de los hechos. Por
ello la enumeración precedente la puede reforzar con cuestiones como:
Describa los daños relevados en el vehículo del actor de acuerdo a las fotografías
obrantes en el expediente y en la causa penal (o bien, inspeccionando personalmente el
rodado siniestrado, si éste aún estuviere disponible), indicando el sentido de aplicación de
las fuerzas principales durante el impacto.
O bien cuando resultaron lesionados del choque:

174
Conforme a las principales lesiones constatadas en la pericia médica (o bien la
historia clínica, o la autopsia, etc.), indique la zona de contacto del cuerpo de la víctima con
el vehículo, el sentido de aplicación de las fuerzas que pudieron producir esas lesiones y en
lo posible, magnitud de fuerzas, aceleraciones y/o velocidades mínimas necesarias para
su producción.
Y también, si en el rodado atropellador quedaron rastros visibles de ese contacto, insistir
con formulaciones como:
Describa los daños relevados en el vehículo de acuerdo a..., indicando las sucesivas
posiciones de contacto con las distintas partes lesionadas del cuerpo de la víctima.
Con esta minuciosidad, Ud. acotará al mínimo las posibilidades que el perito- ingeniero
se vaya por las ramas; y en caso de hacerlo, tendrá alguna referencia firme para demostrar
el incumplimiento de su labor, pedir explicaciones, ampliaciones, impugnar sus dictámenes
e incluso la nulidad de los mismos y su remoción. Repasar los antecedentes disponibles,
pensar en aquellas evidencias que pueden incorporarse con la misma pericia y establecer
la conexidad con los argumentos centrales de la demanda o de su responde, es una tarea
que le reportará sus frutos en el momento de analizar la prueba producida.

4.2. El ámbito del siniestro


Veamos ahora el segundo tema: la descripción del ámbito donde se desarrollaron los
hechos. Se trata de establecer el marco de referencia, ahondando para obtener elementos
que puedan favorecer los intereses patrocinados.
Un ingeniero forense en el rol de consultor, intentará ir al lugar del hecho y hacer el
relevamiento del mismo para obtener la mayor cantidad de puntos relevantes a la postura
de su cliente. Y si estuviera distante buscará algún medio alternativo: las fotografías de la
causa penal, observadas con detenimiento y en detalle puede suministrar alguna
información no registrada: un cartel, una referencia, una restricción visual o la ausencia de
ella, etc. Incluso hoy de dispone de vistas satelitales por Internet, que son de gran utilidad.
Si Ud. no se cuenta con el auxilio de un ingeniero, deberá sustituirlo e ir al lugar de los
hechos, o encontrar la manera de reunir ese tipo de información, de manera de poder darle
sentido práctico a cuestionarios como el siguiente (para el caso de un choque en una
bocacalle):
Se constituya en el lugar de los hechos, y realice un croquis a escala del lugar,
indicando sentido de circulación de las arterias, todas las señales de tránsito y referencias
existentes en el lugar, existencia o no de semáforos, y todo accidente que resulte
significativo al objeto de la pericia.
Y si una de las arterias es una avenida, ruta o calle de tránsito preferencial:
Indique cual de las arterias es de mayor jerarquía para el tránsito vehicular, y si existe
señalización que así lo establezca.
Normalmente habrá un cartel de PARE, un lomo de burro o alguna referencia para
registrar.

175
Claro que no es cuestión de proceder mecánicamente. Si en lugar de un choque en una
bocacalle urbana se trata de una ruta, autopista o vía de tránsito rápido, Ud. deberá tener
en cuenta algunas variantes:
Se constituya en el lugar de los hechos, y realice un croquis a escala del lugar,
indicando ancho de la calzada, cantidad de carriles, pendientes, estado del pavimento y de
las banquinas, límites de visibilidad, etc., registrando todas las señales de tránsito y
referencias existentes en el lugar en por lo menos 100 metros previos al área de conflicto,
según la dirección de los protagonistas.
Y si se tratara, por ejemplo, de un caso de un automóvil que circulando a velocidad
moderada y bajo una lluvia importante, perdió el control de manera intempestiva y entró en
un trompo con o sin vuelco posterior, podría plantearse la hipótesis de hidroplaneo.
Entonces Ud. debería precisar:
...ancho de la calzada, cantidad de carriles, pendientes longitudinales y transversales,
sistemas de desagües, elementos que pudieran obstruir o retardar el normal escurrimiento
pluvial, estado del pavimento y de las banquinas, y todo accidente que resulte significativo
al drenaje de la calzada, en las inmediaciones del lugar donde comenzó el movimiento
descontrolado.
El punto donde se produjo el impacto es un aspecto central de la pericia. De su
determinación o indeterminación dependerá buena parte del éxito de la misma. Plantéelo
por separado, remarcando esa importancia de maneras como:
En base a los rastros relevados en el área del siniestro, determine el probable punto de
impacto.
Y si no se registraron rastros, apele a una manera más flexible:
De acuerdo a las dimensiones de la bocacalle (o de la ruta), de los vehículos
protagonistas y otras referencias del lugar, establezca el área donde es posible que se
produjera el choque.
Recuerde mantener un equilibrio; ello significa requerir respuestas en relación a la
evidencia e indicios disponibles, o que se supone que el perito razonablemente puede
reunir con su intervención. Nunca menos de eso. Nunca más de eso.

4.3. La reconstrucción analítica


Con los antecedentes reunidos y analizados, y teniendo en claro el ámbito geográfico
donde se produjo el siniestro, Ud. puede abordar la fase de reconstrucción analítica del
siniestro o mecánica del accidente. En este punto evite generalidades como "describa la
mecánica de los hechos". Cuando Ud. plantea requisitorias de este tipo, está dando rienda
suelta a relatos imaginarios de múltiple y dudosa procedencia, un riesgo que le conviene
evitar.
Si va a proceder con un detalle puntilloso de la reconstrucción que Ud. demanda,
comience por el núcleo de la colisión, y refiriéndose a los anteriores puntos de pericia,
pregunte por ejemplo:
En base a los daños relevados en ambos rodados, conforme a lo determinado en los
puntos x e y precedentes, determine gráficamente la posición relativa de los mismos al
momento del impacto.

176
Y si se tratara de un atropello:
En base a los daños relevados en el rodado y las lesiones sufridas por la víctima,
conforme a lo determinado en los puntos x e y precedentes, determine
gráficamente la posición relativa de los mismos al momento del impacto.
Es muy importante que la determinación sea gráfica. Un simple gráfico es muy fácil de
entender, no requiere de muchas explicaciones, y pone estrechos límites al "irse por las
ramas", con adjetivos, sustantivos y gerundios, con los que es generoso el léxico policial.
Un ingeniero sabe dibujar y se explica mucho mejor dibujando que hablando. Si no fuera
así, desconfíe: no es un ingeniero; apenas si tiene un título.
Es muy importante que el perito-ingeniero considere como elementos de evidencia los
dichos de las partes no controvertidos. Por serlo, son ciertos y verdaderos a los efectos de
la litis. Salvo que contravengan principios científicos, son verdades de mucha utilidad, y
pueden ser empleados para ampliar el marco de la reconstrucción, con preguntas como:
En base a los elementos no controvertidos en los dichos de las partes, y las
determinaciones realizadas en los puntos m y n precedentes, indique la trayectoria
aproximada de los rodados involucrados en el siniestro antes del impacto y el área
probable de ocurrencia del mismo.
Insista siempre en que el perito determine el punto de impacto con la mejor precisión
posible. Si esa determinación es alcanzada, se puede avanzar al punto clave de la pericia:
la determinación de parámetros cinemáticos (velocidad) y dinámicos (fuerzas y
aceleraciones), y tiempos de maniobra disponibles. Sin una determinación del punto de
impacto, los demás aspectos de la mecánica del hecho se diluirán en la nebulosa de la
incertidumbre
Si los daños en los rodados fueron significativos, Ud. debe demandar un análisis en
forma general y completa, como por ejemplo:
En base a las deformaciones experimentadas en ambos rodados, sus masas
aproximadas, estimando la energía de deformación por alguno de los métodos empleados
habitualmente (CRASH3, Método de Prasad, Modelo de Wood o similar), y los
desplazamientos entre el punto de impacto y el punto de reposo de cada uno de los
rodados, determine el rango la velocidad (valores mínimo y máximo probables) de los
móviles al momento de la producción del contacto. Fundamente su conclusión.
Puede ser que las deformaciones fueran de muy escasa magnitud, y Ud. quisiera
esgrimirlo como defensa, en el responde a una demanda temeraria o exagerada. En ese
caso convendrá plantear:
Teniendo en cuenta las pequeñas deformaciones y daños experimentados en ambos
rodados, determine el valor máximo posible de velocidad del automóvil (de mi parte).
Fundamente su conclusión.
Y si se tratara de un atropello, donde se pudiera conocer o estimar con razonable
aproximación la distancia que medió entre el punto de impacto y el punto donde quedó el
cuerpo de la víctima, su biciclo o algún elemento portado por ella (la distancia de
proyección), convendrá requerir:
En base a la distancia de proyección de la víctima (o bien de su bicicleta, etc...),
determine la velocidad mínima y máxima del automóvil al momento del impacto empleando
las ecuaciones de Searle o algún método similar. Compare esos resultados con la distancia
recorrida por el rodado desde el impacto hasta su reposo,

177
y con las deformaciones experimentadas en el mismo, y las lesiones sufridas por la
víctima. Fundamente su conclusión.
Dos cuestiones a remarcar. Primero: no pregunte a ciegas sobre velocidades lejanas al
punto de impacto; son difícil de determinar, y hacerlo sólo es posible conociendo las
velocidades al momento del impacto; recuerde que el perito- ingeniero reconstruye,
cronológicamente de atrás hacia delante.
La evidencia que permite estimar una velocidad anterior al impacto es la existencia de
rastros de neumáticos en el pavimento, de contactos, roces o pequeños impactos contra
objetos móviles o fijos, a una distancia razonablemente conocida del punto de impacto. Si
existen y solo si existen esos rastros, puede entonces preguntar:
Teniendo en cuenta las huellas dejadas por el rodado (x) antes del impacto, el impacto
previo con... (etc.), estime el valor mínimo de velocidad de circulación. Fundamente
su conclusión.
Pero no aliente muchas expectativas al respecto; largas huellas de frenada previo a un
choque de magnitud, indican pequeñas variaciones de velocidad. Es parte de los misterios
de la física, no tan difíciles de develar. Algunos ingenieros y otros profesionales con
escasa formación físico-matemática y tecnológica no saben discernir estas cuestiones y
juntan todas las huellas en una única fórmula, ignorando el impacto. Lamentablemente,
estos misterios nunca podrán ser develados.
La segunda cuestión a tener en cuenta es insistir en que el perito- ingeniero
fundamente su conclusión. Algunos ingenieros solemos hacer nuestros análisis a mano
alzada, utilizamos planillas de cálculo y otros programas auxiliares para analizar funciones,
y cuando llegamos a un resultado, lo contamos con palabras en el dictamen pericial:
mencionamos los rastros tenidos en cuenta, los criterios empleados para analizarlos, los
valores tecnológicos y modelos específicos empleados, presentamos uno o más dibujos
que ilustren, eventualmente citamos bibliografía con datos concretos, completos y
precisos. Ésta es una forma de fundamentar.
En ese caso, si Ud. cree que el razonamiento empleado no ha sido correcto, o que
pudiera haber amplios márgenes que lo favorezcan más (o lo desfavorezcan menos), pida
una consulta a un ingeniero forense de su confianza. Porque si Ud. le pide al perito que le
muestre sus cálculos, además de irritarlo, se encontrará con un universo de fórmulas y
planillas que lo marearán sin darle ninguna salida en concreto.
Hay casos de informes periciales llenos de fórmulas, donde no se alcanza a deducir la
conexidad entre los rastros y de su consideración. En ese caso no lo dude mucho: es muy
probable que sean fórmulas sin sentido. Lo mejor que puede hacer es, nuevamente,
consultar a un ingeniero de su confianza. Pero si no dispone de esa opinión, puede
formular el pedido de explicaciones, exigiendo que el perito detalle y muestre puntualmente
la relación de cada uno de los puntos y términos de las fórmulas empleadas con los rastros.
Y si no lo satisface impugne. Por ese camino encontrará mejores posibilidades de que
progrese su agravio. Al menos tendrá más posibilidades, que si se limitara a quejarse de
los resultados, o a denostar al perito y su árbol genealógico: aunque Ud. tenga razón, le
servirá de poco.

178
4.4. La valoración del daño
Por último veamos los temas relacionados con la determinación del valor del daño
producido. En este caso Ud. debe recordar que persigue la determinación de un valor en
moneda de cuestiones materiales y no materiales (como la privación del uso de la cosa
dañada, o el lucro cesante), relacionada.
Un principio elemental: no es materialmente posible destruir mayor valor del
preexistente. Si un vehículo tiene al momento del siniestro un determinado valor, la suma
del costo de reparación más su eventual depreciación no puede superar ese valor; y en
ese caso se tratará de la destrucción total del valor. Es un caso particular que posiblemente
requiera que Ud. reclame ante otro ente (la compañía de seguros por ejemplo), o de que lo
haga de otra manera. Esto lo debe tener en cuenta al momento de pensar este capítulo de
la demanda.
Ud. presentará seguramente fotografías de los daños y al menos un presupuesto de
reparación. Podrá entonces requerir del perito, secuencialmente:
En base a las fotografías agregadas al expediente, manifieste si los repuestos, insumos
y mano de obra indicados en el presupuesto, son consistentes con los daños sufridos por
el vehículo de la actora a consecuencia del choque.
De acuerdo a los trabajos necesarios, precios de repuestos y mano de obra vigentes en
plaza al momento de la producción del siniestro, dictamine si resulta razonable el monto
reclamado para la reparación del vehículo del actor.
Determine el costo de reparación del rodado del actor a la fecha de presentación del
informe pericial.
Observe que se trata de dos presupuestos realizados por personas independientes a
distinta fecha. En el caso de que Ud. no acompañara un presupuesto al escrito de
demanda, podrá unificar en un único punto:
En base a los daños relevados en el rodado de la actora, y los precios de repuestos y
mano de obra vigentes en plaza, determine el costo de reparación del rodado del actor a la
fecha de presentación del informe pericial. Detalle los principales rubros (repuestos, días
de chapa, paños de pintura, horas de mecánica, electricidad y tapicería, etc.), origen de los
repuestos y calidad exigible a la mano de obra.
Recuerde que con estas preguntas Ud. quiere determinar el costo de la reparación, y
ellas debe ser acorde a la antigüedad del rodado y a su estado de conservación. Si se trata
de un Fiat 1500 del año 1967, Ud. no podrá pretender que se incluyan costos de repuestos
originales, pintura tricapa o reposición de los air- bags. Por el contrario, si se tratara de un
auto de alta gama de dos años de antigüedad, la reparación debe estimarse considerando
el precio de los repuestos originales, precios de lista en una concesionaria, y trabajos
realizados en la misma, al costo de ella. Y nada menos que eso.
El segundo punto a dilucidar es la cantidad de días de inmovilidad del automóvil, sobre
los que se calculará el lucro cesante y/o la privación de uso y gastos en medios alternativos.
En ese caso requiera del perito:
Determine el tiempo que demanda la reparación del rodado del actor, considerando los
días necesarios para la búsqueda de presupuestos, adquisición de

179
los repuestos, espera de turnos en los talleres, y toda contingencia razonable en este tipo
de trabajos. Señale si para realizar la reparación es necesario inmovilizar el automóvil.
Por último queda el tema del valor patrimonial disminuido como desvalorización,
depreciación o pérdida de valor venal. Se trata de una cuestión muy borrosa entre los
ingenieros forenses, y posiblemente, mucho más aún entre los letrados; no nos
proponemos resolver esas cuestiones en el marco de estas líneas.
Sí podemos advertirle que la reparación correctamente realizada, en general restituye el
valor técnico pre-existente. Salvo que el impacto haya sido de magnitud tal como para
deformar el casco en el habitáculo. En ese caso lo más probable es que no se pueda
reparar: es lo que se considera técnicamente irreparable, un caso particular de destrucción
total (implícita).
En los vehículos nuevos, de poco uso, es aceptable una pérdida de valor venal o de
reventa, debido a las huellas o secuelas que quedan de la reparación. Es otro enfoque
distinto. El vehículo es reparable, a un costo razonable respecto del valor global del mismo.
Pero un comprador podría advertir la existencia del daño reparado. Y por tratarse de un
modelo nuevo, podrá encontrar ofertas de unidades similares no siniestradas. Luego, sólo
aceptaría comprar el vehículo a un precio menor: la pérdida se manifiesta en el proceso de
enajenación de la mercancía, como pérdida de valor venal, y nada tiene que ver con el
valor de uso.
Podría asimilarse el caso a los automóviles que sufren daños de gran magnitud y sólo se
pueden vender en ese estado (el famoso chocado). El problema es que no existe un
mercado transparente de automóviles siniestrados. En muchas oportunidades, esas
operaciones encubren actividades ilícitas (fabricación autos de mellizos, fraudes de diverso
tipo, etc.): no es prudente tomar esas referencias. Conviene siempre considerar el costo de
desguace, el valor probable de los repuestos rescatados, a precio mayorista, para estimar
el valor residual y por diferencia al valor de mercado, estimar la pérdida real de valor.
Como Ud. verá la desvalorización es un caso complejo, no existen criterios o
baremos aceptados, y en realidad es muy poco frecuente el caso de autos reparables con
depreciación. Lamentablemente no podemos sugerirle para este punto modos generales
de expresar la cuestión, al redactar los puntos de pericia.

4.5. Enfoques erróneos a evitar


Emplee estos u otros puntos de pericia, a su mejor criterio. No hay nada mejor que su
criterio para defender los intereses de su cliente. Pero razone cada uno de los puntos que
plantee, pregúntese que es lo que quiere conseguir al formularlos, y que riesgo asume al
hacerlo. Y sobre todo, hágalo de manera ordenada, tema por tema, sin mezclarlos en un
mismo punto. Si Ud. pregunta en forma ordenada, es muy probable que logre un dictamen
ordenado, fácil de argumentar para el perito, y también fácil de entender y de criticar para
Ud. y sus colegas.
Elaborar los puntos de pericia no puede ser un acto mecánico. Cada siniestro es un
caso único e irrepetible; en cada uno de ellos han quedado rastros que no son compatibles
con los de otro siniestro de características semejantes. Y por último, los

180
intereses que Ud. defiende en un caso, pueden ser los opuestos de otro caso,
técnicamente semejante: no puede aplicar el recurso fácil de copy-paste.
Cada punto de pericia tiene que tener un sentido y una razón. Debe ayudar a enlazar
cada uno de los rastros e indicios registrados en el hecho, con cada uno de los argumentos
que esbozará en sus escritos, sean de presentación de una demanda, de responde o de
reconvención.
Es un grave error llenar los puntos de pericia con demandas genéricas, cuya relación
con el hecho es débil, o peor aún, abona el camino a la formación de elementos de
convicción contrarios a los intereses que patrocine. Parece imposible pero suele verse a
menudo en los expedientes judiciales. Por eso le insistimos, cuando pueda, acudir a un
ingeniero especializado desde el primer escrito. A veces, Ud. acude cuando tiene un
dictamen desfavorable y escaso tiempo para actuar. En ese caso el costo será igual o
mayor, y los beneficios muy remotos.
En tanto la pericia de ingeniería es una reconstrucción anti-cronológica de los hechos,
basada en los rastros producidos por la colisión, pedirle al ingeniero en función pericial que
"determine si los daños son consecuencia del accidente" tiende a esterilizar la prueba: el
perito debe considerar los daños presentados como producidos en el accidente, para
poder determinar aspectos más importantes. Por lo tanto no puede ni debe pronunciarse
por una supuesta causalidad que, con los elementos de juicio que tiene a mano, no le
consta.
Preguntas como la precedente forman parte de una confusión de roles entre perito-
ingeniero y testigo presencial. Hay cuestiones muy importantes, que no son analizables
pericialmente, como por ejemplo la posición de las luces del semáforo, la percepción visual
de otros protagonistas y otras cuestiones no registradas en los rastros. Un perito podrá
inferir de manera indirecta, a partir de otros elementos de juicio, en términos de
verosimilitud, o de posibilidad y probabilidad, si las luces estaban permitiendo el paso en
un determinado sentido, o si un conductor vio anticipadamente o no a un peatón antes de
atropellarlo. Pero una inferencia no es una afirmación. Recuerde que las preguntas que no
puedan ser respondidas en términos afirmativos, no tendrán dictamen absolutamente
positivo; lo que puede ser, puede igualmente no ser, es decir, ni chicha ni limonada.
Una tercera forma errónea en el planteo de los puntos de pericia, deviene de solicitar
opiniones al perito-ingeniero. Es una manera peligrosa de inducir al experto técnico —sobre
todo al que no es realmente un experto—, a dejar de lado su obligación profesional de
pronunciarse con objetividad y fundamento, y explayarse como un comentarista lego,
acerca de hechos que no ha presenciado, y que no son simplemente visibles a partir de
algunos rastros. Los expertos no opinan; dictaminan
—quizá debiéramos decir deben dictaminar—, a partir de elementos de juicio concretos,
procesados con herramientas científicas apropiadas, que le permiten revelar aspectos
ocultos a la mirada del observador no-experto.
Una de las formas habituales de opinar de los peritos ingenieros, es inducida a través
de cuestiones que demandan calificar la conducta de los protagonistas. Adjetivos que
tratan de identificar en un dictamen pericial la responsabilidad en la producción del
accidente, como protagonista activo o embestidor (y sus antónimos pasivo o embestido),
constituyen lo opuesto del contenido de un dictamen técnico. Pese al uso reiterado de los
términos y los hábitos desarrollados con su uso extensivo e intensivo, no existe una forma
científica en las disciplinas físico- matemáticas, de determinar lo que en el ámbito jurídico
se conoce como la díada embestidor-embestido.

181
Una forma aún más grave de inducir al perito-ingeniero a deslizarse de su experticia, es
inducirlo a opinar sobre temas jurídicos. Resulta obvio en este texto, que para interpretar
las leyes y recurrir a doctrina y jurisprudencia están los letrados. Sin embargo hemos
observado entre los puntos periciales, con más habitualidad de lo esperado, preguntas
como "quien tenía el derecho de paso" (la prioridad de paso es una aplicación del Derecho
del Tránsito), "qué dice la Ley de Tránsito respecto de...", o bien "cuál es la legislación
aplicable al caso...". No deberíamos explicar, en el ámbito judicial, por qué resultan
impropias y ajenas a la incumbencia de cualquier experto no letrado.
Cuarta forma de preguntas erráticas: pedir al perito-ingeniero que se expida en base a
los dichos de determinados testigos. Los dichos no son rastros, no tienen el carácter de
evidencia objetiva. El perito-ingeniero que funda su dictamen en los dichos de testigos
denuncia su incompetencia, y en tal sentido puede ser criticado. La prueba testimonial es
una prueba independiente de la prueba pericial de ingeniería; es otro punto de vista sobre
los hechos, y su confronte es parte del ejercicio de la sana crítica.
Precisamente el confronte de medios probatorios independientes permite emplearlos
para exigir al límite su capacidad. Del mismo modo que dichos testimoniales pueden ser
esgrimidos para pedir explicaciones o impugnar aspectos de la pericia de ingeniería,
aspectos del análisis pericial han sido empleados en algunos casos con éxito para
desenmascarar falsedades esgrimidas por testigos de dudosa idoneidad.

CAPÍTULO 18 - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE CONTROL,


VEHÍCULOS SIN CONDICIONES DE SEGURIDAD, FUENTES DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL POR POLUCIÓN Y AUTOMOTORES HURTADOS O ROBADOS QUE
CAUSAN DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La responsabilidad del Estado por daños causados


por automotores que no se encuentran en condiciones de seguridad y que
circulan por falta de control. 3. La responsabilidad del Estado por omisión de
control sobre las fuentes de polución que dañan el medio ambiente, en una
persona determinada o en el ámbito social. 4. La responsabilidad del Estado por
omisión de prestación de la obligación de seguridad que hace que se roben o
hurten automotores y circulen provocando daños a personas o bienes.

1. INTRODUCCIÓN

Es nuestra intención incorporar una nueva temática, que se refiere al rol del Estado(1)
en este comienzo del siglo XXI y que se encuentra en relación de causalidadcon diversos
daños que se están produciendo en lo individual y en lo social.
La crisis del sistema de economía capitalista iniciada en los años setenta, y que aún
perdura, significó un cambio profundo para el Estado; las políticas neoliberales

182
puestas en marcha en el mundo y en la Argentina a partir de los años noventa
vaciaron sus funciones a partir de un cambio de rol, pasando del rol activo, en el estado de
bienestar, al masivo y de prescindencia, en la actualidad(2).
El Estado, como estructura de poder, es el encargado de dictar la normativa de los
marcos en los que deben desenvolverse determinadas actividades sociales y de controlar,
además, que las mismas se cumplan, pues esto lleva a la convivencia pacífica y a la
prevención del daño(3).
La disfuncionalidad actual se debe, por un lado, a que existían marcos regulatorios que
hoy el Estado ha deteriorado con las desregulaciones y desprolijidades legislativas
(decretos de necesidad y urgencia); no ha normado en nuevos campos, dejando que el
mercado(4)colocara sus reglas. Por otra parte, ha dejado de controlar, es decir, ha omitido
una de sus funciones vitales, que consiste en controlar la vigencia del marco regulatorio;
esta situación ha desembocado en nuevos daños individuales y sociales.
Es necesario recordar que la jurisprudencia ha sentado las bases de la
responsabilidad del Estado por omisión del control: "Quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su
ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria de los principios del Código Civil y Comercial de la
Nación (sostenemos la inaplicabilidad de la ley 26.944 por ser inconstitucional e
inconvencional, remitimos a lo desarrollado en el capítulo 24 acápite 3 sobre
Responsabilidad del Estado por errores registrales), pues no se trata de una
responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del
Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias dañosas"(5).
En consecuencia, el Estado asumirá la reparación de los daños que guarden
relación de causalidad con situaciones de omisión de la función de control.
A continuación, analizaremos algunas situaciones —simplemente ejemplificativas—
para perfilar nuestra idea del tema.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR


AUTOMOTORES QUE NO SE ENCUENTRAN EN CONDICIONES DE SEGURIDAD
Y QUE CIRCULAN POR FALTA DE
CONTROL

A partir de la sanción de la ley 24.449, especialmente en lo atinente al Capítulo V


—en el cual se especifican las condiciones de seguridad en que se deben encontrar los
vehículos nuevos y usados para su circulación—, y luego más específicamente del decreto
reglamentario 646/95, en cuanto a las condiciones de mantenimiento del automotor
respecto de la circulación y de la seguridad, se coloca al Estado en un rol de controlador de
esas situaciones (v.gr., las funciones policiales).
El problema se presenta con más asiduidad en las rutas nacionales o provinciales, y aun
en ciertas zonas de la Capital Federal o de ciudades importantes del interior del país (en
Rosario, por ejemplo, hay automotores circulando en

183
forma antirreglamentaria que provocan graves accidentes, con daños a las personas y a los
bienes patrimoniales, sin que sus dueños y/o guardianes posean solvencia patrimonial o
financiera para indemnizar).
La cuestión es que el negocio de los automotores ha sido privilegiado por el modelo
económico puesto en marcha en 1990 sin marcos regulatorios adecuados (los pocos que
hay no son controlados).
El aumento de la fabricación de automotores y los planes con facilidades de pago han
producido un cambio importante en el parque automotor y han trasladado un fuerte stock al
parque usado, con el agravante de que, en la mayoría de las situaciones, los vehículos
usados están deteriorados en sus condiciones de seguridad, o bien las personas que los
adquieren, dados sus bajos ingresos, no realizan el mantenimiento necesario. Por último, a
estos problemas se adiciona uno que se viene masificando: la reventa de automotores
usados totalmente amortizados
—es decir que ha vencido su vida útil— y deteriorados, que son adquiridos por personas
de escasos recursos. Hoy, en la ruta nacional nº 3, se puede adquirir un Fiat 600 de la
década del '60 por $ 1000 y el resto en mínimas cuotas mensuales; en su mayoría circulan
sin registro.
Esta situación desemboca en daños por accidentes, en los que el dueño carece de
recursos económicos para afrontar la reparación. En la mayoría de estas situaciones se
carece, además, de seguro contra terceros y, peor aún, contra todo riesgo.
En resumen, el rol de contralor del Estado no se cumple y ello está en relación causal
con el daño que provocan estos vehículos.
Se trata, entonces, de una responsabilidad directa del Estado por omisión del control —
función de seguridad que le es propia—, con una prescripción de la acción de tres años
desde el acaecimiento del hecho; en cuanto a su extensión, la reparación debe ser
integral.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE CONTROL SOBRE LAS


FUENTES DE POLUCIÓN QUE DAÑAN EL MEDIO AMBIENTE, EN UNA PERSONA
DETERMINADA O EN EL
ÁMBITO SOCIAL
Como es sabido, los automotores consumen combustible de distintos tipos y funcionan
a explosión, la que produce polución ambiental, por la expulsión de determinados gases al
medio ambiente.
El hecho es que la sociedad ha establecido un determinado grado de tolerancia, sobre
el cual la acción del Estado es la garantía de que, por medio de la actividad de control(6),
se evite la contaminación más allá de lo permitido.
El problema radica en que el nivel de tolerancia es sobrepasado constantemente en las
ciudades, y últimamente con más frecuencia en las zonas periféricas y en las rutas,
ocasionando un grave deterioro para el ambiente global y puntual(7).
La ley 20.284, de preservación de la contaminación atmosférica o preservación de los
recursos del aire, obliga al Estado a inhabilitar las fuentes de contaminación, tanto aéreas
como terrestres, marítimas y fluviales. En el ámbito de la Capital

184
Federal se dictó hace muchísimo tiempo la ordenanza 33.291/76, de control de la contaminación
ambiental, que regula la polución en esta jurisdicción.
De ambas normativas se deduce la obligación del Estado y de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires respectivamente, de evitar el exceso de contaminación; de allí
que se deba organizar un sistema de seguimiento y contralor de las fuentes de
contaminación ambiental terrestre, es decir, de los automotores.
En este sentido, la Policía Federal y las respectivas policías provinciales —salvo
organismos especializados— son las que deben hacer cumplir la ley, retirando de
circulación los automotores que excedan el nivel de tolerancia ambiental, pues se los
considera fuentes contaminantes.
Quiere decir, entonces, que en un caso puntual de contaminación —una persona o un
grupo de personas que se encuentra, por ejemplo, en el recorrido de una línea de
colectivos, cuyos vehículos contaminan y dañan los bienes, los alimentos y la salud— no
sólo se puede accionar contra la empresa por los daños y perjuicios ocasionados, sino
también contra el Estado por omisión del control, e incluso, sobre la base del art. 1710 y ss.
del CCCN podrían solicitarse medidas de prevención, y de cesación —por el art. 1973 del
mismo cuerpo legal—, mediante el retiro de las unidades contaminantes.
Al igual que en el supuesto anterior, la responsabilidad es directa, por omisión de control
de los deberes de seguridad, con una prescripción de tres años (art. 2561 CCCN).
La Constitución Nacional de 1994, en su art. 41, establece: "Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a
la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos",
con lo cual fundamentamos nuestra posición.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE LA


OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD QUE HACE QUE SE ROBEN O HURTEN
AUTOMOTORES Y CIRCULEN PROVOCANDO
DAÑOS A PERSONAS O BIENES
Otra de las situaciones problemáticas que puede suceder es aquella en la que los
delincuentes proceden a hurtar o a robar automotores —sin que exista negligencia de los
dueños, guardianes o conductores, es decir que éstos están eximidos de la
responsabilidad— y luego circulan, o bien para cometer un nuevo delito o por cualquier
otra razón; en el acto de obtención del vehículo se puede producir daño al conductor o, en
el supuesto del transporte de pasajeros, a éstos o a terceros transeúntes. En estos casos,
la situación de insolvencia de los delincuentes hace

185
que el daño no pueda repararse sino accionando contra el Estado que ha introducido la
causalidad por omisión.
En primer lugar, debemos preguntarnos si existe un deber de seguridad.
La Constitución Nacional establece esta obligación de seguridad en el art. 14, para las
personas, y en el art. 17, para los bienes patrimoniales.
El incumplimiento, con los alcances y las circunstancias apuntadas, hace que el Estado
deba responder al damnificado.
Como hemos visto, el factor de atribución es objetivo, pues el resultado —que es la
seguridad de personas y bienes— no se ha cumplido; la medida del resarcimiento, al igual
que en casos anteriores, es la de los cuasidelitos, y la prescripción de la acción es trienal
(art. 2561 CCCN).

CAPÍTULO 19 - LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR DEL AUTOMOTOR EN


GARAJES, PLAYAS Y PARQUÍMETROS ANTE EL DUEÑO. POR CARLOS A.
GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La guarda en el contrato de garaje. 3. Como


contrato anexo en los hipercentros de compras. 4. El contrato de estacionamiento
en playas. 5. Aplicación de la ley de Defensa de los Derechos del Consumidor y
usuario de servicios. 6. El contrato de parquímetro.

1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, la guarda de automotores se presenta de diversas formas; es común
que dichos servicios, además de por los tradicionales garajes, sean prestados por hoteles,
supermercados, hipercentros de consumo, playas, parquímetros en la vía pública, etc., los
que generan distintas consecuencias, de allí que sea necesario hacer algunas distinciones.

2. LA GUARDA EN EL CONTRATO DE GARAJE

En cuanto al garaje tradicional(1), debemos señalar que se trata de una relación de


negocios por la cual un automovilista (puede ser propietario, locador, o simplemente
poseer la tenencia) contrata con otro sujeto —que tiene el carácter de "comerciante" y que
generalmente es una empresa—, para obtener el derecho de estacionar —guardar el
vehículo durante un lapso definido, ya sea explícita o implícitamente—, por un precio
determinado.
Este servicio comprende un lugar, que puede ser fijo o no, la custodia del vehículo y la
restitución cuando el contratante, u otra persona autorizada, lo requieran.

186
En nuestra opinión, y en la mayoría de la doctrina, hay una conjunción jurídica de dos
caracterizaciones de tipicidad contractual: la locación de cosa y el depósito comercial. El
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación lo ha regulado en los arts. 1368 a 1375 como
depósito necesario, sin perjuicio de lo cual presenta cuestiones inherentes a la locación de
cosa que le resultan aplicables.
En cuanto a la obligación de custodia(2), típica del contrato de depósito (oneroso-
comercial), ésta ha provocado bastantes problemas; nos ocuparemos de tres de ellos que,
a nuestro modo de ver, son los más complejos, por su encuadre y sus consecuencias.
El primero está relacionado con la custodia en sí misma y con las figuras de hurto, hurto
calificado con escalamiento y robo (hurto con armas de fuego).
La tendencia jurisprudencial ha admitido la exoneración del depósito gratuito cuando la
sustracción de la cosa se produce por hurto con escalamiento o robo a mano armada; sin
embargo, dada la onerosidad que reviste el contrato de garaje, se ha inclinado por la
reparación del daño por la privación del vehículo. A nuestro entender no encuadra en la
eximente de caso fortuito o fuerza mayor pues se trata de un riesgo previsible interno
propio de su actividad comercial desarrollada.
De lo expuesto se deduce fácilmente que la tendencia es considerar a la obligación de
custodia como de resultado y de garantía absoluta.
Dice al respecto el CCCN en el art. 1370 cuando regula la responsabilidad del hotelero,
a la que asimila a los garajes por la remisión del art. 1375, que responde por los daños y
pérdidas sufridos en el "vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares
adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero" (inc. b). Estas disposiciones
operan en el CCCN en los servicios a título oneroso, liberando de toda responsabilidad
cuando es gratuito incluyendo las cosas dejadas en los vehículos (art. 1371).
Respecto del caso fortuito en el art. 1371, se establece como eximente el "caso fortuito
o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera".
El segundo de los supuestos es el relativo a la sustracción de elementos del automotor
durante la estadía en el garaje; aquí se aplican los mismos principios, salvo en lo que se
refiere a que el automovilista deberá probar la existencia de dichos elementos en el auto,
cuando éste fue dejado en el garaje.

3. COMO CONTRATO ANEXO EN LOS HIPERCENTROS DE COMPRAS


La misma normativa anteriormente considerada se aplica al estacionamiento en centros
o shoppings comerciales; la diferencia radica en que se trata de una situación ocasional de
concurrencia a centros de compras(3) que poseen garajes destinados a sus clientes, o
simples concurrentes, que, a diferencia del anterior análisis, tienen dos características
distintivas: la accidentalidad y la falta de un precio concreto por la guarda y custodia del
automotor.
Creemos que en estos supuestos (siempre hablando de lugares cerrados) se conservan
las características apuntadas en cuanto a la custodia del vehículo, pero no de sus
elementos, ya que por la accidentalidad sería imposible la verificación,

187
salvo en los casos de obviedad (v.gr., las gomas del vehículo). De tratarse de cosas de
valor debe comunicarla:
"A fin de establecer la responsabilidad del garajista por la pérdida de una suma de
dinero dejada en el interior de un automóvil, debe tenerse en cuenta que, si bien del juego
de los arts. 1371 y 1375 del Código Civil y Comercial llevaría a interpretar que en los
garajes y playas de estacionamiento que prestan servicios a título oneroso el custodio
responde por las cosas dejadas en los vehículos, también rige lo establecido en el art.
1372 del mismo ordenamiento, en cuanto al límite que tiene el deber de custodia en los
casos en que el viajero —depositante— que ingresa al establecimiento efectos de gran
valor no informa esa circunstancia al hotelero"(4).
Existe una abundante jurisprudencia que destaca la obligación de guarda, custodia y
restitución de los rodados estacionados en los hipermercados, ya que quien se sirve del
estacionamiento como medio de atraer clientes a sus centros de compra debe brindar un
servicio adecuado, eficiente y seguro y asumir los riesgos de eventuales daños:
"En cuanto a la supuesta ausencia de un vínculo contractual del cual surgieran
derechos y obligaciones entre aquella empresa y el asegurado de la actora, si bien no
puede afirmarse que hubiera un contrato típico de depósito o uno de garaje, ello no implica
que no haya existido ningún vinculo jurídico que genere la responsabilidad del Hipermercado
Jumbo SA por el hecho dañoso sufrido por el asegurado de la actora. Es innegable que
una empresa como la accionada, eminentemente comercial, no brinda el estacionamiento
gratuito a sus potenciales clientes en forma desinteresada, sino con ánimo de lucro. Que
un establecimiento como el de la demandada cuente con un lugar cómodo y seguro
destinado al estacionamiento de los vehículos, tiene como propósito comercial atraer a su
potencial clientela para que asista a dicho establecimiento, de modo que es dable inferir
que ofrece tal facilidad con miras a las ventajas económicas que puede obtener frente a
otros establecimientos que carezcan de esa alternativa, aun cuando en los hechos no se
llegase a concretar una compra de mercaderías"(5).
Dicha responsabilidad se concreta aun cuando se trate de una prestación gratuita y
accesoria al objeto principal del establecimiento y con independencia de que se concrete o
no la compra de mercaderías:
"La gratuidad del estacionamiento que presta un shopping no puede servir de sustento
para deslindar las responsabilidades en caso del robo de vehículo allí depositado, ya que,
aunque se trate de una prestación gratuita y accesoria al objeto principal del
establecimiento, ella no se ofrece en forma desinteresada sino en beneficio de dicho ente
comercial, con la finalidad de atraer mayor clientela frente a otros que no cuentan con esa
comodidad, por lo que es natural que asuma la carga de que tal estacionamiento sea
seguro"(6).
Ofrecer gratuitamente bienes o servicios aparece cada vez más como algo necesario
para poder hacer el negocio, con la que tarde o temprano se beneficiara. Pero en realidad
la supuesta gratuidad no es tal, pues si bien no hay una contraprestación tangible por parte
del consumidor, ese "beneficio gratuito", forma parte del costo de la empresa que es
trasladada a aquélla, con lo cual indirectamente está pagando por lo que recibe, además de
significar para la empresa un importante fuente de lucro con la empresa se enriquece(7).
En Brasil el tema ha sido estudiado por la profesora Claudia Lima Marques, quien
sostiene que "la alegada gratuidad no significa falta de remuneración... la remuneración no
es solamente una contraprestación pecuniaria que paga el

188
interesado, sino cualquier tipo de lucro que se pueda extraer de la actividad ofrecida...
si no se enriquecieren con estos servicios gratuitos no los harían"(8).
Estas llamadas promesas u ofrecimientos gratuitos no pasan de ser una ficción jurídica,
y lo que desde las formas y la apariencia jurídica se presente como gratuito, desde una
perspectiva económica no lo es. Autores como Posner de la Escuela del Análisis
Económico del Derecho de Chicago, lo explica de este modo: "¿Por qué un hombre
económico hace ofrecimientos sin recibir nada a cambio de valor por ellas, ya sea dinero o
alguna otra cosa de valor? La respuesta es muy simple: porque envuelve 'utilidades
interdependientes'... A este nivel, esta proposición es una tautología: una promesa no
sería efectuada a menos que confiera utilidades al que lo hace"(9).
De allí que no coincidimos con la regulación del CCCN que circunscribe la
responsabilidad únicamente a los servicios que se prestan a título oneroso, con lo cual
deja afuera los supuestos antes mencionados.
Dice el art. 1375:
Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y
playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios
a título oneroso.
La eximente prevista en el último párrafo del artículo 1371 CCCN o rige para los
garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título
oneroso.
El último párrafo de la norma señalada se refiere a las cosas dejadas en el vehículo y
que, del juego con el art. 1371 solo respondería cuando es a título oneroso y no gratuito,
norma que nos merece la misma crítica.
En cuanto a la obligatoriedad de espacio, ello está relacionado con la limitación que
ofrecen los lugares de acceso masivo (hipermercados) o con la calidad de la tarifa del
hospedaje (arancel diferenciado), si existiera.

4. EL CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN PLAYAS

El tema de la guarda en playas de estacionamiento(10) es también problemático.


El deber de guardar del playero es, en esencia, idéntico al del garajista, con la sola
diferencia de que, si se trata de un lugar no cubierto, se sobreentiende que no responderá
por los daños que pueda causar alguna inclemencia climática (así, si el granizo abolla la
carrocería, el caso fortuito es soportado por el dueño del automotor). Además, no hay
continuidad y la prestación es unitaria, de modo tal que cuando el cliente retira el vehículo,
cesa la vinculación. Claro que, al igual que en el contrato de garaje, el empresario tiene el
derecho de retención si no le paga el precio convenido.
El contrato se perfecciona cuando es introducido el vehículo y su custodia es aceptada
expresa o tácitamente por el empresario del local. Si un automovilista desea estacionar su
coche en una playa determinada y la encuentra completa, no hay obligación de reserva.

189
5. APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
Y USUARIO DE SERVICIOS

En los supuestos anteriores la normación aplicable son las leyes 24.240, 24.999 y
26.361, ya que esas actividades son organizadas en forma de empresas es decir son
proveedores de servicios en los términos de los arts. 1º y 2º de la citada normación.
Esta nueva formulación normativa interesa fundamentalmente en dos aspectos: la
obligación de seguridad establecida en el art. 5º y la responsabilidad solidaria del art. 40
cuando se terceriza algún servicio como puede ser una seguridad privada en un garaje o
estacionamiento de shopping center (art. 40 LDC)(11).

6. EL CONTRATO DE PARQUÍMETRO
Por último, consideramos el problema del parquímetro, en el que hay una total
desprotección, pues se trata de un contrato de hecho —como lo denomina alguna
doctrina— aun cuando nosotros preferimos hablar del estacionamiento en la vía pública
mediante monedas o fichas en máquinas (parquímetros), explotadas por la autoridad
municipal o por concesionarios privados, que sólo confiere al automovilista el uso del lugar
por un tiempo determinado, pero mantiene sobre sus espaldas todos los riesgos inherentes
a la vía pública (choques, robos, hurtos, etc.).
Se advierte que aquí sí estamos en presencia de una figura en la que el
espacio es el elemento esencial —en rigor, único— y no aparece para nada la idea de
guarda o custodia.

CAPÍTULO 20 - SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL HACIA TERCEROS. POR


ANDREA A. SALINAS - VALERIA LÓPEZ KOLLN

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Elementos del contrato. 2.1. Interés asegurable.


2.2. Riesgo. 2.3. Prima. 2.4. Información al asegurado. 3. Obligaciones de las
partes. 3.1. Respecto del asegurado. 3.2. Respecto del asegurador. 4. Póliza. 5.
Cláusulas abusivas. Control administrativo. 6. Siniestro. 6.1. Provocación del
siniestro. 6.2. Oposición a la víctima en el seguro de responsabilidad civil. 6.3. El
plenario "Mustafá c. Núñez" y el fallo "Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro
Martín" de la CSJN. 7. Algunas causales de liberación de responsabilidad del
asegurador. 7.1. Caducidad de la cobertura. 7.2. Suspensión de la cobertura. 8.
Citación en garantía. 9. Intermediación asegurativa. 10. Responsabilidad de la
Superintendencia de

190
Seguros de la Nación. 11. Normología jurídica. 12. La prescripción de las acciones.

1. INTRODUCCIÓN
El art. 1º de la Ley de Seguros 17.418 dice que "hay contrato de seguro cuando el
asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida si ocurre el evento previsto". La finalidad perseguida consiste en el
traslado de los riesgos hacia un tercero mediante la asunción de las consecuencias
provocadas ante la ocurrencia de un riesgo determinado y dentro de los límites acordados,
cumpliendo de ese modo una función resarcitoria a través de la indemnización pactada
frente a los daños que ese acontecimiento futuro o incierto puede producirse.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO


Surge de esta definición que los elementos del contrato son:

2.1. Interés asegurable


Es la finalidad que ha tenido en vista el asegurado al momento de contratar (causa),
que es el de obtener una reparación patrimonial ante el acontecimiento de determinado
evento. Si falta ese interés el contrato es nulo.

2.2. Riesgo
La noción de "riesgo" se encuentra indisolublemente ligada al concepto de "actividad".
El riesgo es un hecho posible pero incierto.
En todo supuesto de interés asegurativo, el asegurador no podrá amparar la totalidad de
las distintas facetas que puede tener un riesgo; delimitándolo, sólo quedarán cubiertas
aquellas que no revistan una importancia desmesurada(1).
El riesgo debe ser delimitado, individualizado, precisado, ya sea en forma positiva por las
limitaciones del riesgo asumido, como en forma negativa por las causales de exclusión de
cobertura, las cuales deben estar perfectamente individualizadas(2). Se

191
considera que en todo aquello que exceda el riesgo asumido no existe seguro, y por ello no
existirá obligación alguna de la aseguradora. Los conceptos de "riesgo-prima- prestación" se
encuentran íntimamente relacionados. El riesgo está en relación con la prima por cuanto
según sea el riesgo será la prima, es decir, el precio del seguro(3).
Dada la aleatoriedad de este contrato, si al momento de su celebración el riesgo no ha
existido o bien ha cesado, el contrato deviene nulo(4).
La determinación del "riesgo" está relacionada con el objeto del contrato, la reticencia, el
nacimiento de cargas legales informativas y el nacimiento de derechos a favor del
asegurado, y deberá ser el mismo durante toda la vigencia del contrato.

2.3. Prima
Es la contraprestación a cargo del asegurado, equivalente al precio del seguro y a la
remuneración que corresponde al asegurador por todos los riesgos que acepta a su cargo.
Es una de las obligaciones principales del asegurado para mantener vigente la garantía,
y su incumplimiento provoca la pérdida de todo derecho (art. 31, Ley de Seguros).

2.4. Información al asegurado


El asegurado tiene el deber de hacer conocer a su asegurador, en el momento de la
contratación, todas las circunstancias que tienen relación con el riesgo que va a amparar.
Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun
hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus
condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace
nulo el contrato (art. 5º, Ley de Seguros). El perito deberá determinar —ante el verdadero
estado del riesgo— cuál habría sido la conducta del asegurador, la prueba de la reticencia
es a cargo del asegurador.

3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

3.1. Respecto del asegurado

192
a) Pago del premio: El pago del premio configura la principal obligación del asegurado,
pudiéndose pactar la liberación del asegurador en caso de que el siniestro ocurra estando
impago éste(5).
b) Mantener el estado del riesgo y declarar su agravación: El asegurado debe mantener
el estado del riesgo tal como ha sido declarado al momento de celebrarse el contrato; y
asimismo debe hacer conocer al asegurador todas aquellas circunstancias que hubieran
agravado el riesgo amparado (arts. 37 a 45, Ley de Seguros).
c) Denunciar el siniestro: Conforme al art. 46 de la Ley de Seguros, el asegurado tiene
la carga de denunciar a su asegurador, dentro del plazo establecido de tres días, el
acaecimiento del siniestro, mediante un relato sucinto de los hechos. Su incumplimiento
acarrea la pérdida del derecho a ser indemnizado, salvo acreditación de caso fortuito, fuerza
mayor o imposibilidad de hecho. El plazo se computa desde que es conocido el
acaecimiento del siniestro. Ahora bien, si la denuncia es presentada en forma tardía la
aseguradora deberá hacérselo saber a su asegurado al momento de recepción de la
misma, ya que de modo contrario implicara la aceptación del siniestro.
Su finalidad es la de permitir al asegurador verificar si el hecho corresponde a un riesgo
cubierto, y controlar las condiciones en que el mismo se produjo para evitar posibles
fraudes. El asegurado da cumplimiento con un relato sucinto de cómo se sucedieron los
hechos.
Al tercero no le será oponible la falta de denuncia dado que el asegurador solo puede
oponer las defensas nacidas con anterioridad al siniestro(6).
d) Carga de denunciar el cambio de titular del interés asegurado: En el supuesto de
operarse su cambio, pesa sobre el nuevo titular la carga de denunciarlo dentro de los siete
días de ocurrido el mismo.
e) Entregar la documentación complementaria que le requiera la aseguradora en caso
de siniestro: Esta facultad de la aseguradora no debe ser ejercida en forma abusiva,
debiendo requerirse sólo aquellos documentos indispensables(7).

3.2. Respecto del asegurador


Reparación del daño: Como derivación de la asunción del riesgo por parte del
asegurador, su obligación principal será la de pagar en término la indemnización
pactada(8).
Denunciado un siniestro, el asegurador debe pronunciarse dentro de los treinta días
acerca del derecho del asegurado al cobro de la indemnización. Para el caso de que
pretenda liberarse de su obligación, será a su cargo la prueba de la circunstancia en la que
pretenda ampararse.

193
4. PÓLIZA. DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE SEGURO
Si bien la aceptación puede ser expresada directamente mediante la emisión de la
póliza, no se debe confundir el contrato de seguro con la póliza. La póliza es la
exteriorización de un contrato ya concluido por el consentimiento de las partes,
constituyendo únicamente su consecuencia. El contrato es perfecto aun cuando no se
hubiere emitido la póliza. La jurisprudencia ha señalado en este sentido que no es justo
dejar librado la concreción del contrato a la actividad burocrática de la aseguradora; el
seguro puede estar vigente y la póliza puede ser confeccionada con posterioridad.
El asegurador se encuentra obligado a la entrega de la póliza, y en caso de
incumplimiento puede ser demandado judicialmente.
Debe contener los datos de las partes, el interés o la persona asegurada, los riesgos
asumidos, el momento desde el cual éstos se asumen y el plazo, la prima o cotización, la
suma asegurada y las condiciones generales del contrato.

5. CLÁUSULAS ABUSIVAS. CONTROL ADMINISTRATIVO


El modo de contratación de estos contratos, de adhesión a cláusulas predispuestas,
donde el contratante más fuerte económicamente diagrama unilateralmente el contenido
del contrato, favorece la inclusión de una serie de cláusulas abusivas, que generan un
inequitativo desequilibrio de las prestaciones, agravando la situación jurídica del
contratante más débil(9). Como luego desarrollaremos, estamos en presencia de una
relación de consumo a la que le son aplicables la Ley de Defensa de los Consumidores
Nro. 26.361.
Si bien las condiciones generales de los contratos de seguros se encuentran sometidas
a un control administrativo previo por parte de la Superintendencia de Seguros (ley
20.091), quien aprueba los contratos-tipo que son utilizados por las entidades
aseguradoras, ello no empece a que las cláusulas puedan ser objeto de revisión judicial,
pudiendo llegar a anular alguna de las cláusulas aprobadas. La aprobación por parte de la
Superintendencia de Seguros es una actividad administrativa y no legislativa, y por lo tanto
no es vinculante para el juez.
El nuevo CCCN lo ha previsto expresamente en el art. 989:
"Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas
generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad".
Algunos pronunciamientos judiciales(10) han declarado la invalidez de cláusulas que
condicionan la percepción de la indemnización a una fórmula pre-impuesta de prueba
sobre el dominio del automotor; las que limiten el riesgo asegurable a punto tal de importar
una cláusula de exclusión, desnaturalizando la esencia misma del contrato; o cuando
coloquen en cabeza del asegurado la prueba de que el daño sufrido por la cosa asegurada
se halla incluido, liberando al asegurador de acreditar un supuesto de exclusión o "no
seguro", etcétera.

194
6. SINIESTRO
La noción de "siniestro" se encuentra indisolublemente ligada a la de "riesgo"; el primero
es la realización del segundo, tal como ha sido previsto contractualmente. Halperin lo
define como "la eventualidad prevista en el contrato".
Resulta esencial determinar cuándo el acaecimiento de un hecho o un acontecimiento
adquiere el carácter de "siniestro", produciéndose —a partir del mismo— determinados
efectos: posibilidad de incurrir en reticencia, nacimiento de cargas legales informativas, el
nacimiento del derecho desasegurado de exigir el cumplimiento de la prestación a su
asegurador, el cómputo de la prescripción.
No existe siniestro cuando resulta de un "riesgo agravado", entendiéndose por tal
cuando con posterioridad a la celebración del contrato se produce un cambio que aumenta
la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador.
Es considerada como agravante toda aquella circunstancia que, de haber existido al
tiempo del contrato, el asegurador no lo hubiera celebrado o habría elevado el precio de la
prima. Si el tomador omite denunciar la agravación del riesgo, el asegurador no está
obligado a cumplir la prestación, a menos que se configure alguna de las excepciones que
prevé la ley.

6.1. Provocación del siniestro


El asegurador se liberará de su obligación de indemnizar cuando el hecho se haya
generado con dolo o con culpa grave(11).
El dolo se configurará cuando el hecho sea provocado intencionalmente. En virtud de que
el contrato de seguro es aleatorio, la causación intencional del hecho altera este carácter.
El art. 70, de la Ley de Seguros, prevé, asimismo, la inasegurabilidad de la "culpa grave".
Ésta se configura cuando se incurre en una "gravísima negligencia o imprudencia". Debe
tratarse de una conducta anormal, valorable en cada caso concreto, por cuanto la
negligencia "habitual" es amparada por el derecho de seguros.
Jurisprudencialmente se distinguen dos criterios de interpretación acerca de las
conductas que la configuran: una postura la considera asimilable al dolo ("se asemeja más
a la voluntad consciente que al mismo descuido", produciendo la impresión de que deseó y
ocasionó voluntariamente el hecho siniestral) y otra que considera que, no obstante la
gravedad extrema de la conducta que la genera, debe encuadrársela dentro del marco de la
"culpa" (omisión de los cuidados y diligencias más elementales; omisión en que no se
hubiera incurrido de no existir seguro).

195
6.2. Oposición a la víctima en el seguro de responsabilidad civil
En el seguro de responsabilidad civil, siendo su finalidad la de mantener la indemnidad
patrimonial del asegurado por cuanto deba a un tercero a raíz de un hecho dañoso, se
plantea la cuestión de la oponibilidad al tercero damnificado del "dolo" y de la "culpa
grave".
Una corriente jurisprudencial considera que, siendo el damnificado un tercero, no
pueden oponérsele las condiciones del contrato; otra corriente entiende que, atento que en
todo aquello que exceda el riesgo cubierto se considera que no existe seguro, "el tercero está
subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas
estipulaciones contractuales".
Por nuestra parte, entendemos que cuando el seguro es obligatorio, como en el caso de
los automotores (art. 68Ley 24.449), la aseguradora no podrá oponer al dañado o
damnificado las cláusulas contractuales de exclusión, porque la ley ha tutelado un interés
superior, que es precisamente la reparabilidad del daño a terceros, sin perjuicio de las
acciones de repetición que posea frente al cocontratante.

6.3. El plenario "Mustafá c. Núñez" y el fallo "Buffoni, Osvaldo Omar vs.


Castro, Ramiro Martín" de la CSJN
Este fallo plenario, dictado por la CNApel. Especiales en lo Civil y Comercial de la
Capital Federal, resolvió que "la defensa de culpa grave del asegurado es oponible por la
aseguradora citada en garantía frente al tercero damnificado que demanda los daños
causados en un accidente de tránsito".
En "Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/Daños y perjuicios" (B. 915
XLVII), el Máximo Tribunal siguió el mismo criterio al establecer que "el contrato de seguro
rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los
damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de
su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts.
1195 y 1199 del Código Civil)".
Ello implica un grave retroceso en la evolución de la doctrina judicial de nuestro país.
Ello es así, dado que desde hace muchos años, en forma casi unánime, la doctrina y la
jurisprudencia afirman que el contrato de seguros es un contrato de adhesión
(expresamente normado en el Art. 38 de la Ley de Defensa del Consumidor), dentro de los
contratos de consumo(12).

7. ALGUNAS CAUSALES DE LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR

196
El asegurador podrá liberarse de la obligación de indemnizar cuando se configuren
algunos de los siguientes supuestos:

7.1. Caducidad de la cobertura


La caducidad es la pérdida o extinción del derecho que el asegurado tenía en virtud del
contrato de seguros a reclamar la prestación comprometida por el asegurador para el caso
de ocurrir el siniestro, a causa del incumplimiento de un deber a cargo del asegurado.
La aseguradora no podrá alegarla cuando —con posterioridad a haberse operado algún
supuesto que la configure— ejecutó actos destinados al cumplimiento de sus propias
obligaciones, no pudiendo contradecir sus propios actos.
Debe distinguirse entre "limitaciones de la garantía asumida por el asegurador" y
"caducidad de los derechos del asegurado". La limitación de la garantía se refiere a la
extensión de la misma, a los recaudos que deben reunirse(13)para que el asegurador deba
la prestación a la que se obligó; en definitiva, si un hecho o acontecimiento encuadra
dentro de la categoría de "siniestro".
Las causales de caducidad deben estar previstas en la ley o en el contrato, su
aplicación no es automática, debe ser invocada en legal tiempo y forma, son de
interpretación restrictiva y la carga de la prueba recae sobre quien la invoca(14).
El efecto extintivo se limita al derecho del asegurado vinculado al incumplimiento de un
deber determinado, pero deja intacta la relación contractual asegurativa.

7.2. Suspensión de la cobertura


La suspensión es un instituto particular del derecho de seguros para supuestos de
incumplimiento por parte del asegurado, en especial la mora en el pago de las primas. La
consecuencia es el retiro de la garantía hasta el día en que espontáneamente el
asegurado se coloca —nuevamente— en las condiciones del seguro. No teniendo otro
alcance que la rehabilitación de la póliza, pero dicha circunstancia no purga con
retroactividad los efectos de la aludida suspensión de cobertura.
Ocurrido el siniestro, estando incurso el asegurado en una causal de suspensión, el
asegurador queda liberado de responsabilidad.

8. CITACIÓN EN GARANTÍA

197
El art. 118, de la Ley de Seguros, prevé el derecho del damnificado —en el seguro contra
la responsabilidad civil— de citar a juicio al asegurador del causante del daño; también podrá
citarlo el propio asegurado(15). Constituye una acción directa no autónoma, por cuanto
resulta indispensable que también se demande al asegurado, constituyendo un
litisconsorcio pasivo necesario, puesto que se asegura así al tercero el beneficio de la cosa
juzgada con la sentencia que se dicte, siendo ejecutable contra el asegurador "en la
medida del seguro", con privilegio del crédito reclamado y sus accesorios, ejecutable sobre
la suma asegurada(16).
El asegurador citado en garantía sólo podrá oponer defensas nacidas antes del
siniestro.

9. INTERMEDIACIÓN ASEGURATIVA
Esta actividad reviste singular importancia en el desenvolvimiento de la actividad
aseguradora. La intermediación se encuentra contemplada en escasas y dispersas
normas; en los arts. 53 a 55, de la ley 17.418, y en las leyes 20.091 y 22.400, y Res.
Ministerio de Economía 38.052/2013, que ha impuesto obligaciones adicionales, en cuanto
inscripción en el registro, facultades, etc.
La Ley de Seguros distingue entre el simple "productor", al que denomina "agente no
institorio", de facultades limitadas, y el "agente institorio", con amplísimas facultades,
aplicándoles supletoriamente las reglas del mandato.
Existiendo diversas categorías —y por ende distintas facultades—, son numerosos los
conflictos que se presentan cuando el asegurador opone, frente a reclamos de su
asegurador, limitaciones impuestas a la intervención de sus intermediarios, obviamente
desconocidas al momento de contratar.
Los conflictos suscitados por la intervención de los intermediarios nos induce a enfocar
nuestra mira en la situación en la que es colocado el asegurado que desconoce en forma
absoluta cuáles son las atribuciones reales de los agentes, en quienes deposita toda su
confianza y credibilidad, a punto tal que habitualmente suele identificarse la persona del
productor con la aseguradora.
Son numerosos los casos en que los asegurados, contratantes de buena fe, ven cómo
se pretende hacer valer, al progreso de sus reclamos, limitaciones impuestas a la
intervención de intermediarios —obviamente desconocidas al momento de contratar—; por
ej., pago de primas no ingresadas, denuncias de siniestros que por alguna circunstancia no
llegan a conocimiento del asegurador, o que simplemente lo desconozca por haber
actuado en exceso de sus funciones. La realidad también nos muestra el modo en que las
aseguradoras consienten y convalidan esta actuación mediante su inacción o silencio,
actos realizados a la vista y paciencia de aquélla, que llevan a inferir que el agente posee
las atribuciones de las que en realidad carecen.
La realidad contradice con la apariencia suscitada y la protección a la confianza
receptada en el art. 1067 CCCN, cuya vulneración genera responsabilidad objetiva.
Al respecto, cobra importancia el factor económico, por cuanto las empresas
aseguradoras se sirven y lucran a través de sus agentes ampliando las posibilidades de
aumento de la cartera de clientes, derivándose de ellos mayores beneficios

198
económicos. En la misma medida que amplía esa esfera de actividad, mediante la
inclusión de terceros, se amplían las posibilidades de generar un riesgo para el asegurado
ante un obrar culposo o doloso de esos agentes.
Como contrapartida, entendemos que esa ventaja o provecho que obtiene tal empresa a
través de la actividad desplegada por quienes lo benefician, impone el deber a la
aseguradora de asumir los riesgos derivados de un defectuoso comportamiento de sus
auxiliares, resultando indiferente el vínculo obligacional que los une. Aun tratándose de un
agente institorio o no institorio, la obligación de responder subsiste igualmente,
garantizando la indemnidad patrimonial del asegurado.
En cuanto a la responsabilidad del asegurador, sostenemos el factor de atribución
objetivo, vinculándose con la obligación de seguridad contenida en los arts. 961 CCCN y 5º
LDC 26.361, y el principio de confianza del art. 1067 CCCN.

10. RESPONSABILIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN


Esta problemática es motivada por el preocupante aumento registrado en los últimos
años a raíz de la disolución o liquidación forzosa de las compañías aseguradoras.
Constituye un capítulo dentro de la "Responsabilidad del Estado", responsabilidad que
queda comprometida como consecuencia de la omisión del poder de contralor que la
Superintendencia de Seguros —ente autárquico, perteneciente al Estado Nacional— debe
ejercer sobre las compañías aseguradoras.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en forma unánime la
responsabilidad amplia del Estado, ya sea contractual o extracontractual, y dentro de esta
última por actos administrativos, judiciales o legislativos, pudiendo engendrar la obligación
de reparar con prescindencia de la licitud o ilicitud de su actividad, y ello a pesar de la
sanción de la Ley 26.944 sobre Responsabilidad del Estado cuya inconstitucionalidad
sostenemos, en razón de no ser una Ley de orden público, y vulnerar el principio general
de no dañar, los tratados internacionales y el principio de progresividad.
La ley 20.091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su
régimen, y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros, en forma
exclusiva y excluyente; si intervención no sólo se limita a la autorización para operar en
seguros sino que se prolonga durante toda la vida de la aseguradora mediante una
efectiva fiscalización, para lo cual debe adoptar todas las medidas adecuadas para
mantener la indemnidad del patrimonio.
Estando dotada la Superintendencia de Seguros de todas las herramientas necesarias
para ejercer una efectiva fiscalización, en el supuesto de ejercerse adecuadamente le
permitirá detectar a tiempo el estado económico-financiero que puede poner en riesgo el
funcionamiento normal de la aseguradora. Constituye no sólo una facultad sino también
una obligación, cuya omisión compromete su responsabilidad y, concurrentemente, la del
Estado en virtud de haberse reservado el monopolio de la fiscalización.

199
El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de garantía fundada en la falta de
servicio, que asegura el correcto funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de
no frustrar la efectiva reparación de los damnificados para el caso de una eventual
insolvencia de la empresa aseguradora.

11. Normología Jurídica(17)

Las Compañías de seguros se incorporan a la actividad económica mediante la


prestación de un servicio que se constituye a partir de la evaluación de riesgos, intentando
de esta manera obtener una tasa de beneficio o ganancia.

Además como el legislador entendió que el usuario se encontraba en una situación de


asimetría frente a la empresa de seguros dictó una legislación específica que a la vez que
protege al usuario, consagra ciertas reglas que son necesarias para la empresa como
integrante del sistema económico.

Esa legislación (ley 17.418) al ser específica, es de aplicación particularizada y


preferible frente a la normativa general de contratación, salvo que lesione principios
generales del derecho de orden público.

Ahora bien, en 1993 se dictó la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, modificada
por ley 26.361, que alcanza a los contratos de seguros realizados con estructura de
adhesión donde la asimetría de poder con el usuario impide cualquier tipo de negociación,
quien solo acepta las condiciones impuestas en el negocio y por ello debe ser protegido.

Incorporándose en el año 1998 los arts. 13(18) y 40(19), que establece la solidaridad de la cadena
de manufacturación.

Pudiendo por esta vía accionar contra la empresa de reaseguro, e incluso contra el
propio estado por el control en la elaboración de los servicios del seguro, entre otros.
En 1994 se produce la Reforma Constitucional, incorporando el art. 42(20) que protege
a la relación de consumo por un lado y mediante el art. 75, inc. 22, párr. 2º jerarquiza los
tratados internacionales.
Por otro lado existen contratos realizados por las empresas o personas individuales, con
igual o similar poder de negociación, hoy regulados por el nuevo CCCN en los arts. 984 a
989, que establece lo atinente a las cláusulas abusivas y la interpretación en sentido
contrario a la parte predisponente.

12. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES


El art. 58 de la Ley de Seguros establece una prescripción de 1 año. Este plazo se vio
ampliado por la Ley de Defensa del Consumidor 26.361 que estableció un plazo de 3 años
o la más favorable para el consumidor.

200
Ahora bien, modificado que ha sido el mencionado art. 50 que ha eliminado de su texto el
término "acciones", quedaría —en principio— el plazo de 1 año previsto por la Ley de
Seguros.
Al respecto, entiende el Dr. Sobrino que la prescripción de los asegurados
(consumidores de seguros) es de 5 años, que es el que corresponde al plazo genérico de
prescripción previsto por el art. 2560 del CCCN que contiene normas

201
protectivas del consumidor y que el art. 58 de la Ley de Seguros quedaría solo
circunscripto y limitada a los reclamos que la compañía de seguros le pudiere realizar al
asegurado(21).

CAPÍTULO 21 - RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS FERROVIARIAS Y DE


SUBTERRÁNEOS. PRINCIPIOS COMUNES. POR CARLOS A.
GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La aplicación de la ley 24.240 (26.361) a usuarios


del servicio. 3. El Estado concedente. Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.
4. La obligación de brindar información conforme al receptor. 5. Las medidas de
prevención de riesgos. 6. El valor confianza. 7. La "seguridad "como valor central
para el usuario. 8. El "trato digno" como modelo de comportamiento empresarial.
9. La no realización de "prácticas abusivas". 10. La no incorporación sorpresiva
de cláusulas abusivas. 11. La responsabilidad solidaria de los prestadores de
servicios.
12. La presunción a favor del usuario. 13. El orden público como principio
legislativo. 14. La protección del tercero dañado en las relaciones de uso.

1. INTRODUCCIÓN
Los daños provocados por los transportes de trenes y subterráneos, presentan
cuestiones comunes a todo el sistema de reparación de daños por transporte terrestre, las
que obviamente remitimos al capítulo pertinente del Dr. Diego H. Zentner y, por otro lado y
simultáneamente, presentan cuestiones particulares por la existencia de un ruta mediante
vías y sistemas de estaciones y lugares de resguardo, incluso cuestiones atinentes a otros
servicios que en general son tercerizados, como bares, restaurantes, conexiones con
micros para completar rutas, etcétera.
En cuanto a la competencia es la Justicia Nacional en lo Civil(1), así como en las
Provincias cuando se encuentra unida la Civil y Comercial, en cuanto a la jurisdicción,
cuando el tren atraviese distintas jurisdicciones, será la Justicia Federal Civil y
Comercial(2).

2. LA APLICACIÓN DE LA LEY 24.240 (SEGÚN LEY 26.361) A USUARIOS DEL SERVICIO


Las normativas especiales dictadas para ambos servicios, se han visto reformuladas a
partir de la sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240 modif.
por 24.999 y 26.361) aun en el supuesto de considerar que estos servicios están
concesionados y su titularidad (carácter de dueño) pertenece al Estado (Nacional o Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).

202
Efectivamente el art. 2º de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), establece:
"Proveedores de servicios o de cosas. Es la persona física o jurídica, de naturaleza pública
o privada que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios..."(3).
En sentido similar se refiere el art. 1093 CCCN cuando alude a "persona humana o
jurídica... pública o privada".
Por su parte el art. 1º de la ley 24.240 en su versión 26.361, caracteriza al consumidor o
usuario como: "Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas
que adquieren o utilizan bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final... Se considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte en una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo(4).
Lamentablemente el CCCN eliminó de su redacción al "expuesto en una relación de
consumo", modificando también la Ley de Defensa del Consumidor, tema al que nos
referiremos en el acápite 14 del presente capítulo.

3. EL ESTADO CONCEDENTE. LEY 26.944 DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO


La construcción del Estado por la Constitución Nacional de 1853 y especialmente con la
reforma de 1957, consolidaron una prestación de servicios masivos a cargo del Estado
(educación, salud; seguridad y jurisdicción, además de agua, luz, teléfono y gas) que
fueron orgullo en Latinoamérica(5). En cambio la aplicación constitucional de 1994, ha sido
contradictoria, pues por un lado, incorporó derechos y Tratados Internacionales
sumamente valiosos y, por otro, en la realidad estaba instalado el neoliberalismo que
dejaba de invertir en los servicios masivos esenciales que afectaron la calidad de vida de
la población especialmente los más humildes.
El neoliberalismo de los años '70 y '90 generó en pos del achicamiento del Estado las
"concesiones" (como forma de tercerización) no sólo para trasladar económicamente a los
consumidores los costos de los servicios(6) sino evadir la responsabilidad de los daños
que se pudieren generar, acorde con la doctrina de la CS en el sentido que la omisión en la
prestación de servicios no genera responsabilidad, salvo que se pruebe la "relación de
causalidad directa", con lo cual existe un escaso margen de atribuibilidad al Estado de la
inmensa cantidad de daños individuales, colectivos y sociales que éste causa con su
omisión (salud; educación; seguridad; pobreza: marginación, etcétera).
Con ese criterio se había señalado: "la explotación del servicio público la hace el
concesionario a su propia costa y riesgo, y ello significa que le corresponde toda la
responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesión, además,
la regla imperante es que, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma
subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genéricamente
denominados "colaboradores externos de la Administración", tales

203
como los contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios públicos,
cualquiera sea el título habilitante que ostenten. Y continúa en la misma dirección
teleológica completando la idea: "en tanto el sujeto prestador de un servicio público no está
integrado a la organización estatal, sino que constituye una persona jurídica distinta que
actúa por su cuenta y a riesgo, ya que dentro del riesgo de la concesión se encuentran los
eventuales perjuicios a indemnizar(7).
Con posterioridad se produjo un cambio rotundo en la jurisprudencia, al establecer la
responsabilidad del Estado cuando actúa como proveedor de bienes y servicios en los
términos de los arts. 1 y 40 de la Ley de Defensa de los Consumidores. El Estado se
comporta una empresa en el ámbito del derecho privado y así se consolidó una interesante
línea jurisprudencial más moderna y de mayor protección a los consumidores y usuarios:
"...las normas constitucionales y legales vigentes no dejan margen para excluir del
ámbito material de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos,
por lo que, desde ese punto de vista poco importa para que se configure la condición de
proveedor que se trate de un ente privado o público y, en este último caso, que los
beneficios que persiga no sean el lucro sino beneficios conducentes al bien común. Es que
mal puede negar la Municipalidad demandada que la actividad que desarrollaba la
Empresa Dr. Manuel Belgrano S.A. le reportaba a ella ventajas, si en definitiva lo que
hacía era prestar —aunque lo hiciera mal a la vista del Municipio— un servicio a la
población cuya responsabilidad estaba a su cargo por mandato de la Constitución (arts. 75
y 186 inc. 7º C. Cba.)"(8).
Tampoco la sanción de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado puede arrasar con
tal concepción pretendiendo establecer la impunidad del Estado, al introducir en el sistema
jurídico una regulación de responsabilidad creada especialmente para el Estado.
Se ha avanzado sobre la regulación de la responsabilidad civil que es materia exclusiva
del Código de fondo cuando en el CCCN ya existe tal regulación (vgr. arts. 1757-1758 de
vicio o riesgo de la cosa, responsabilidad de los dependientes, etc.).
En el art. 6 (ley 26.944) se establece: "El Estado no debe responder, ni aun en forma
subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la
acción u omisión sea imputable a la función encomendada".
Se trata de una norma regresiva, inconstitucional e inconvencional, que fragmenta la
responsabilidad del art. 40 de la Ley de Defensa de los Consumidores —de orden público—
, y una ley de orden público no puede ser modificada por una que no lo es(9).
Por otro lado, el "dueño" de los insumos que se prestan y la función de prestarlos es
atribución constitucional del Estado y en consecuencia el Estado continúa siendo el "dueño"
que sólo los da en concesión, con lo cual se ha dejado de lado la aplicación de los arts.
1757/58 CCCN y en segundo lugar, se prescinde de la aplicación del art. 1º LDC "...toda
persona jurídica de naturaleza pública o privada...", y del art. 40, en cuanto alude a toda la
cadena de manufacturación y comercialización de los servicios, sin perjuicio de repetición
del Estado sobre los concesionarios(10).
Existe otro argumento, el Estado cuando concede mantiene el "poder de policía "con la
finalidad de "controlar" que se cumplan las condiciones de la concesión y/o se apliquen las
sanciones correspondientes, incluida la rescisión de la concesión

204
cuando el incumplimiento es esencial que afecta la prestación del servicio a los
consumidores.
En este sentido la jurisprudencia ha señalado que: cuando un hecho o acto se produce
con habitualidad, deja de ser eximente de responsabilidad (como caso fortuito o conducta
de un tercero por la cual no debe responder), precisamente si la omisión del control es
sobre un hecho accidental no habrá relación de causalidad directa (será una simple
omisión); sin embargo, si se produce: "con habitualidad"(11) entonces existe una situación
que se convierte en "omisión de causalidad directa de omisión del poder de policía"(12), es
decir, que sabiendo que se produce ese hecho con habitualidad no puede ignorarlo, sino
por el contrario prevenirlo y/o si no lo hace, asumir su responsabilidad, incluso bajo la
doctrina de los propios actos o la figura del "stoppel" inglés, "nadie puede ir o volver
válidamente sobre los propios actos", cuando existe un hecho habitual o reiterado, el
Estado, no puede desconocerlo y si no lo puede desconocer, debe arbitrar los medios e
instrumentos para que no vuelva a ocurrir(13).

4. La obligación de brindar información conforme al receptor(14)

La información de cómo situarse el usuario frente al concesionario y demás prestadores


de servicios (trenes y subtes) está a cargo del Estado, así por medio de los organismos de
control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campañas de
concientización(15).

En cambio la información respecto del contenido la prestación y uso del servicio es


obligación del concesionario hacia el usuario, conforme a un "estándar medio" de
entendimiento tal como lo exige el art. 4º de la LDC(16).
El art. 4º expresa: "Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor
[usuario] en forma cierta, clara y detallada las características esenciales de servicios... La
información debe ser... proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión".
Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la información que apunta
fundamentalmente en el sector servicios a los riesgos ponderables que usualmente
suceden siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 CCCN) y lo atinente
al "lenguaje medio" de los receptores, como instrumento de viabilización simbológico de la
información(17).
La información es un deber dinámico de las empresas prestadoras de ser vicios, que
tiene distintas finalidades: previo a la formación del contrato de uso, precio, inclusiones y
exclusiones (siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de
contenido de proyecto negocial; en lo concerniente a la ejecución del servicio, todo lo
atinente a la forma y límites del uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculación
sin riesgo ni daños para el usuario.
En este sentido la jurisprudencia ha sido uniforme: "La finalidad perseguida por la norma
es la búsqueda de la voluntad real consciente e informada del usuario respecto a las
ventajas y desventajas del servicio que contratan"(18).
Con la información se trata de evitar la contradicción o la no correspondencia entre la
voluntad —ignorante— y el hecho material de la declaración o aceptación

205
de lo que se desconoce, lo que tradicionalmente se conoce como el error esencial
negocial(19).

5. LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS


El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribución se construyó a
partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a las trabajadores y
peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas y hoy en
la postmodernidad con la contaminación ambiental, etc., es claro que la idea de riesgo,
relaciona las condiciones y el contexto de cada época, así como con el valor
preponderante surgido del consenso o impuesto.
En este sentido, en el ámbito del derecho y especialmente en las relaciones de
consumo, el art. 40 de la ley 24.240, opera de la misma forma que los arts. 1757/58 CCCN,
como principio protectivo, en el ámbito del derecho de daños, y en el ámbito contractual el
logro alcanzado con la protección al minusválido (arts. 954, del Cód. Civil y 332 del
CCCN).
Esta concepción de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar
un mundo terrenal para las personas, fue efímera frente al maquinismo y la tecnología
salvaje, que se fue adueñando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad
y del agravamiento de riesgos, un credo, que siempre justifican con la idea de progreso
indefinido, aun cuando esto sólo sea para unos pocos y más de tres cuartas partes de los
continentes viven en la pobreza o indigentemente.
El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que usufructúan sus
beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente la prevención de
riesgos y los daños que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconómico, se
constituye en una reducción de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante
etc. de allí su constante resistencia.
Entonces existe una obligación primigenia de prestador de servicios (Estado o empresa)
de establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en la
forma más eficientemente posible como "prevención "de riesgos, conforme al art. 42,
CN(20). Y ahora más concretamente en el art. 1710 del CCCN que alude al deber de
prevención del daño, (principio general de no dañar) deber que se predica tanto de
particulares como del Estado, pues hace a su propia función de raíz constitucional
Así lo ha establecido la jurisprudencia: "el contrato de concesión, la seguridad del
servicio, la de los pasajeros y terceros y la del propio personal del concesionario es un
objetivo del concedente al que deberá contribuir aquél, disponiendo los medios apropiados
en su organización y previendo en sus presupuestos anuales los recursos necesarios para
dar cumplimiento a la legislación vigente"(21).

6. EL VALOR CONFIANZA

206
Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una descripción conceptual
de la confianza: "la confianza gira en torno a toda interacción y a la forma que alguien se
presenta, es el medio por el cual se logran las decisiones acerca de él, además el lenguaje
que normalmente garantiza la comprensión intersubjetiva, si también como los medios de
comunicación tiene una función de incentivo porque incitan a la aceptación de las
selecciones de otras personas o empresas y por lo general hacen de esa aceptación el
objeto de la expectativas"(22).
La Dra. Noemí Nicolau establece el concepto de la confianza como: "todo aquel que con
sus conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia
con respecto a ellas, está obligado a no defraudar esas expectativas y en caso contrario a
resarcir los daños y perjuicios"(23).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado "la prestación de servicios
masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para
quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y
de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se
negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se
comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar
el servicio"(24).
En la mayoría de los servicios masivos el usuario no tiene otra posibilidad que
"adherirse" a estos sistemas y precisamente lo hace desde la confianza: "la observancia
del principio de buena fe requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un
comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertadas en la otra"(25).
Conforme a lo expresado, sostenemos que la violación a la confianza como señala en la
última parte de su concepto la Dra. Noemí Nicolau da lugar a la reparación de los daños
que se ocasionen en los derechos económicos y extraeconómicos del usuario y sin
perjuicio de ello, sostenemos que la sola violación o frustración de la confianza da lugar a la
reparación autónoma del daño moral(26).

7. LA "SEGURIDAD" COMO VALOR CENTRAL PARA EL USUARIO


La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado respecto de la seguridad: "La
interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en lo previsto
constitucionalmente para los consumidores y usuarios —art. 42, CN—, debiendo
interpretarse la incorporación del vocablo "seguridad" a la Carta Magna como una decisión
valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas
encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o
pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos"(27).
Consecuentemente el art. 5º de la LDC que los servicios deben ser suministrados en
forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para
la salud o integridad física de los usuarios.
Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el
concepto de seguridad posee "funciones diferenciadas".

207
En un primer sentido debemos señalar como una función de seguridad la prestación del
servicio mismo en cuanto a su "contenido ", así los presuntos reglamentos no deben
vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestación (arts. 740 y 742 del CC)
de tal forma que no presente riesgos o daños a la salud o integridad física del usuario.
Una segunda función tiene que ver con la función de seguridad del "lugar territorial"
donde se presta el servicio.
Sostenemos que además debe considerarse la "seguridad en las inmediaciones del
lugar territorial" ya que el riesgo y daños se debe al servicio, es decir, hay relación de
causalidad (arribo a estaciones de trenes, etc.).
La tercera función se trata de la "seguridad en los sistemas informáticos operativos" que
las empresas de servicios establecen para la prestación total o parcial del mismo (boletos
electrónicos, etc.).
La cuarta función de seguridad está en relación con la tercerización de las empresas
(madre) en la prestación de determinados servicios así, por ejemplo, el pago en otras
empresas dedicadas a la venta de boletos para el servicio (pago facial, etc.).
Esto es lo que denominamos la "función integral e integradora de seguridad en los
servicios".
Así lo ha expresado la CS: "se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe
guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o
indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este
vocablo en el art. 42 de la CN es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de
servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que
existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos... los usuarios y consumidores son sujetos
particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y
por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial...
los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe que, en el
caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la
otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso de modo que nadie más sufra
daños"(28).

8. EL "TRATO DIGNO" COMO MODELO DE COMPORTAMIENTO EMPRESARIAL


La reforma a la ley 24.240, mediante la ley 26.361 ha incorporado en el art. 8º bis: Trato
digno. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Asimismo, el CCCN en los arts. 51 y 52 otorga protección a la dignidad en una apertura
positiva a los derechos personalísimos de las personas(29), y específicamente respecto de
los consumidores en el art. 1097, que reproduce casi textualmente el art. 8 bis antes
mencionado.

208
La dignidad tiene dos aspectos como derecho personalísimo: el primero, toda persona
por el hecho de su existencia (intrauterinamente) es digno y debe ser tratado con dignidad,
y en segundo término, cada persona construye su dignidad como valor particular(30).
Sostenemos que la norma alude al primer sentido.
Entendemos que éste es el criterio que ha sostenido la CS: "El trato digno que los
prestadores de servicios públicos deben brindar a los consumidores, en virtud del art. 42
de la CN, significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una
persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades
diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el
funcionamiento de lo que se le ofrece..."(31).
Ahora bien, la normativa añade algunos concepto que nos parece que ratifican esta
idea: Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores
[usuarios] en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Los términos utilizados (vergonzantes, vejatorias o intimidatorias) señalan "calificantes"
que aluden al maltrato con intención de turbar el ánimo y causar miedo en el usuario.
Se trata de una situación de "intimidación o violencia" similar a los artículos 271 y 276 del
CCCN en el trato hacia el usuario.

9. La no realización de "prácticas abusivas"(32)

El art. 8º bis establece la prohibición de prácticas abusiva que debemos diferenciarlas de las
cláusulas abusivas.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en opinión de las Dras. Frustagli y
Fresneda se trata de prácticas de comercialización que transgredan el derecho del
consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de elección o transgredan el
principio de buena fe o el abuso del derecho constituyen prácticas abusivas prohibidas por
la ley.

Nos parece que podemos completar este concepto de la siguiente manera en primer
lugar no se trata solo de prácticas de comercialización sino todas las "prácticas
empresariales" (así como la de costos; reclamos; etc.); en segundo lugar, debe remarcarse
que las prácticas abusivas (al igual que las cláusulas) tratan de obtener una maximización
de la tasa de beneficio o ganancia sin causa, vulnerando así la equidad económica,
especialmente introducida en el art. 954 del CC como principio general de la contratación,
reproducidas ahora en el art. 332 del CCCN.

En lo que hace a la prueba de la práctica abusiva, al ser un "hecho" puede probarse por
cualquier medio de prueba, incluido testigos que será la prueba más frecuente en cuanto a
la "operatividad" de aquélla y en cuanto al "contenido" de la práctica, puede inferirse del
lenguaje; hechos; omisiones de atención, etc. debemos considerar dos cuestiones: la
primera, la presunción pro consumidor, establecida en el art. 3º LDC y la segunda, la
desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art. 53 LDC (26.361) caso

209
contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por aplicación de la ley de orden
público (art. 65 LDC).

10. La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas(33)

El art. 37 de la ley 24.240 establece claramente que las cláusulas abusivas que enumera
son ineficaces, y se tendrán por no convenidas.

210
En el segundo párrafo, contiene una deducción de inmediatez, como lógica de
resolución de conflictos en la interpretación de cláusulas, propugnando la interpretación
más favorable al consumidor y la menor gravosidad, —como decía Hegel— una conexión
inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la génesis del problema.

El párr. 3º plantea la superación del conflicto de confianza mercatoria, a favor del


consumidor, aniquilando la diferencia ontológica. Se trata de una solución de
autoexposición de los términos implicados que fueron generados a partir de una conducta
empresarial, sumándole a ello el marco regulatorio universal (ley de competencia o de
lealtad comercial).
El último apartado del párr. 3º norma expresamente una facultad que resultaba de los
principios generales del derecho e, implícitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód.
Civil: la integración del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una
cláusulas (arts. 332, 10, 11 y 961 del CCCN)
Estas cláusulas, entonces, que los abogados denominamos abusivas, los economistas
las denominan maximizadoras de la tasa de beneficio y los sociólogos, cláusulas
superadoras de crisis o para mantener de poder.
El objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, maximizar lo
económico. En este doble sentido, aparecen como legítimas o legitimadas (desde lo
económico y desde la sociología del poder, sin embargo generan para el usuario una "tasa
de insatisfacción" por los contratiempos que le ocasiona para su reversión, lo que la
normativa trata de evitar.
Las empresas tienen una lógica microeconómica acorde con el sistema económico
capitalista: maximizar constantemente la tasa de beneficio.
La inercia del sistema necesita de esta lógica por tres razones: por un lado, es
necesaria en las empresas una constante reinversión de parte de esas ganancias, para
mantener el proceso tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de
las otras empresas en el mercado.
En una segunda razón debe realizarse el proceso de acumulación cápita lista, que
necesita consolidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la sistemática de
la empresa como un todo económico.
La tercera —es la que normalmente esgrimen las empresas— es buscar a través de las
cláusulas la evitación de riesgos provocados por el usuario, así, por ejemplo, la falta de
pago o mora en las cuotas, reclamos múltiples infundados, etc. en esta lógica cuanto más
exigente (extorsión) sea una cláusula más se generará la conducta deseable hacia la
empresa por el usuario (sobre todo que se trata de contratos de larga duración).
En este sentido sostenemos que una cláusula penal o penalidad puede ser disuasiva
sin ser abusiva o extorsiva, cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder
dominante (art. 11 CCCN).
Los usuarios (como masa) procuran con su acción establecer una menor situación
ponderativa de riesgo y los costos frente a la prestación de servicios(34).
Incluso como se trata de intereses colectivos homogéneos puede una asociación de
usuarios de determinado servicio obtener una sentencia declarativa en tal sentido, para
evitar el dispendio jurisdiccional y costos a los usuarios(35).
Sostenemos que la mera incorporación de cláusulas abusivas constituye una "causa" de
generación de daño moral autónomo que por ende debe ser reparado(36).

211
11. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS
El art. 40 de la ley 24.240 alude concretamente a: "...el daño resulta de la... prestación
del servicio..., responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en servicio".
Si bien es discutible en lo atinente a bienes que el factor de atribución de la misma
economía —obviamente no lo es para nosotros— en cuanto a servicios es bien claro, pues
no se menciona o establece como causa el vicio o riesgo, sino simplemente y a secas: la
prestación del servicio, es decir, se alude claramente a una función económica.
La normativa se construye sobre el art. 1113 del CC conforme a la reforma del Profesor
Borda, recogidas ahora en los arts. 1757/58 del CCCN —pensamos que debió haber
incluido al fabricante— y simultáneamente es un avance respecto de los legitimados
pasivos, ya que involucra a todos los que intervienen en la cadena de manufacturación y
comercialización del servicio. Así el propio prestador, el concedente, el concesionario, las
empresas tercerizadas (empresa de seguridad privada), de tal forma de asumir la realidad
de la configuración de los servicios mediante redes contractuales o contrato conexados
donde intervienen varias empresas dándole seguridad jurídica y económica al usuario.

12. LA PRESUNCIÓN A FAVOR DEL USUARIO


Cuando los portadores de derechos (usuarios y consumidores) en relaciones jurídicas
se encuentran en una situación asimétrica (genética y dinámica) se considera que además
de los principios generales del derecho y la construcción de una disciplina en particular
(derecho de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un
principio de protección especial y ello se hace a través de dos herramientas que en la
sistemática del derecho son universales: la declaración del principio de interpretación pro
usuario y consumidor(37).
De esta manera se cierra normológicamente el sistema.
La característica se constatan en las normativas de derecho del usuario y consumidor,
precisamente por la categorización que comparten, es decir, son portadores homogéneos
(débiles desde distintos aspectos, económico, jurídico, etc.), de relaciones jurídicas
homogéneas (asimétricas y con el mismo contradicho: la empresa).
Las empresas, en su dinámica capitalista (es decir, corresponderse con la lógica del
sistema) asumen una política de agresión en sentido de minimizar sus costos y de
maximizar sus beneficios (esto es legítimo económicamente)(38), en ese orden de cosas,
los usuarios y consumidores sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contraponerles
la maximización de las obligaciones y la minimización de los derechos (hijas de esta
política son, las prácticas y cláusulas abusivas, etcétera).

212
Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económico, presume (porque es
de la esencia del sistema de economía capitalista de acumulación privada y de su
reproducción) que la empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se
comportan con esta agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio
abusivo de su derecho(39) a participar en el mercado y ejercer toda actividad económica
lícita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces es muy difícil de determinar y
probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción
el tema individual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real).
En el ámbito colectivo de intereses colectivos homogéneos ligas o asociaciones de
consumidores, exigen servicios de calidad, información eficiente, etc.(40).
En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la Dirección del Consumidor,
es decir, vías administrativas, para hacer valer sus derechos frente a su conflicto, incluso
en el caso de consumidores, además la instancia previa de la mediación obligatoria en
algunas jurisdicciones (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En lo que hace al acceso a la jurisdicción (como última herramienta del sistema para
solucionar la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores
poseen aquella herramienta de protección extra (interpretación pro...), pero lo importante no
es poseerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los Magistrados
realicen una aplicación acorde con aquello principios especiales.
La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio protectivo: "El contrato de
formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley
24.240 de protección del consumidor, esto es, en sentido más favorables al consumidor
en virtud del principio favor debitis(41).

13. EL ORDEN PÚBLICO COMO PRINCIPIO LEGISLATIVO


Ha señalado la jurisprudencia que la función jurisdiccional es esencial en la defensa de
los derechos de los más débiles, pero fundamentalmente como "valor moral "en el sistema:
"Las leyes deben ser interpretadas armónicamente conformando el ordenamiento jurídico
un todo sistémico. En éste, el Magistrado tiene como ineludible misión, la de ser el
ordenador del proceso, no sólo cumpliendo en dicho rol una función organicista, sino
también asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construcción, no debe dejarse de
considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la
administración de justicia, sino que es un colaborador del Juez y que en orden a ello,
cumple con una mar cada función social, acorde con lo deontológicamente correcto.
En general las empresas como demandadas niegan toda la versión y fijan su posición
en el libre consentimiento del usuario.
El documento formalmente, hace fe, en cuanto a personas, identidades, repetición de
normas, etc. en cambio, sobre el contenido del acto y la posición interna de los sujetos, no
puede aseverar absolutamente nada, ya que es apenas parte del contrato y la relación de
consumo.

213
El proceso judicial prevé ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un
juego) para probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto también
hay una situación de asimetría (asimetría procesal) pues los usuarios no siempre son
contundentes, sino que precisamente acumulan una serie de indicios (testimonio
fragmentados, algunas pruebas documentales parciales, etc.) de tal forma que el
Magistrado debe adoptar una posición más flexibles y precisamente hacer jugar la
valoración de las pruebas, conforme al art. 53 LDC.
El usuario suscribe un contrato de adhesión (ya que no sólo no puede negociar, sino
que no puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinámica de la ejecución
solicita la revisión de las cláusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicación
(morigeración), conforme a los art. 332, 10, 11, 9º y 961 del CCCN y arts. 4º; 7º; 8º y 37 de
la ley 24.240.
Es aquí donde hacer valer la formulación de orden público marca la diferencia hacia el
usuario.

14. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO DAÑADO EN LAS RELACIONES DE USO


La prestación de servicios masivos puede dar lugar a dañar a terceras personas que se
encuentran ocasionalmente en situación de "relaciones de uso" como señala el art. 1º: "se
considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia u ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio, o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier
manera está expuesto a la relación de consumo [uso]".
Se trata de personas que como consecuencia de la prestación de un servicio (Estatal o
de empresa privada) se encuentran expuesto al mismo sin ser usuarios y se les ocasiona
por el servicio un daño, así, por ejemplo, un peatón que transpone una vía del ferrocarril
para llegar a su domicilio; una persona que va a visitar a un amigo internado en una clínica
y sufre un daño, una persona que se le electriza por caer un cable colgante de electricidad
que lleva el servicio a un pueblo, etcétera.
Todos estos supuesto estaban bajo la órbita de los arts. 1113 del CC o del 1198 CC
como obligación tácita de indemnidad y en la LDC en los arts. 1º; 5º y 40.
No obstante, y en un lamentable retroceso se ha eliminado el sujeto expuesto del art. 1º
de la LDC en consonancia con el art. 1092 del CCCN que tampoco lo ha incluido.
Consideramos que no solo es inconstitucional (art. 42CN) sino que es contrario a los
tratados, pactos y convenciones internacionales.
Es importante porque gozan de la gratuidad art. 53 LDC (modif. por ley 26.361), aun
cuando la Cámara Comercial arbitrariamente la haya reducido sólo a la tasa de justicia.
Lo expuesto lo veremos en cada situación especial de aplicación de normativas
particulares de las leyes de defensa de los consumidores y usuarios.
Ahora bien, cuando acaece el fallecimiento del pasajero y son sus herederos los que
reclaman, el CCCN ha unificado las orbitas extracontractual y contractual rigiéndose por
las mismas normas, y la acción resarcitoria debe ser entendida incoada iure propio"(42).

214
En cuanto a la prescripción remitimos a lo desarrollado en el Capítulo 13 sobre
transporte.
Si debemos recordar que el plazo se inicia con el acaecimiento del hecho; el
conocimiento del daño o manifestación definitiva del daño (precisamente en caso de muerte
del pasajero) y desde cuando se hace expedita la acción y por último en caso de persona
desaparecida a partir de que se decrete el fallecimiento presunto(43).

CAPÍTULO 22 - LA CIRCULACIÓN DE FERROCARRILES. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las estaciones de trenes. 3. Los pasos a nivel.


3.1. El paso vehicular. 3.2. El tránsito de personas. 4. La transportación en el
convoy. El pasajero. 4.1. Eximentes de la responsabilidad de las empresas
ferroviarias. 4.2. Los daños producidos desde el exterior al ferrocarril. 5. Los bares
y restaurantes que se encuentran en estaciones. 6. La prescripción de las
acciones.

1. INTRODUCCIÓN
Entendemos por "servicio de ferrocarril" el conjunto de elementos o insumos que las
empresas utilizan para la prestación de dicho servicio de traslado de pasajeros, de un
punto a otro con indemnidad.
"El factor riesgo que conlleva la actividad que desempeña la empresa demanda lo que
exige una observación permanente acerca del estado de las medidas de seguridad para
evitar accidentes, incluso no debemos olvidar que los concesionarios actúan en un contexto
de colaboración para satisfacer las necesidades generales de la colectividad"(1).
En este sentido constituyen esos insumos: las estaciones, las vías férreas, los cables
por electrificación, los coches, las boleterías, los lugares para el ascenso y descenso de
pasajeros e inclusive las inmediaciones territoriales, etcétera.
Las empresas con estos insumos asumen una organización que les permite prestar el
servicio en calidad de concesionarias del Estado (en algunos supuestos es el Estado el
propio prestador).
Así lo ha sostenido la jurisprudencia: "El Estado nacional es concedente del servicio
ferroviario y la explotación del servicio público la hace el concesionario con organización y
a su propio coste y riesgo"(2).
Como lo señalamos en el capítulo precedente son de aplicación las normas de las leyes
de protección del consumidor (24.240; 24.999 y 26.361), por lo cual sólo haremos
referencia a particularidades de la temática del ferrocarril.
Respecto de la vigencia de la responsabilidad del Estado concedente pese a la sanción
de la ley 26.944 remitimos al capítulo anterior, acápite 3.

215
2. LAS ESTACIONES DE TRENES
Comenzaremos por analizar el primer lugar físico y geográfico a que accede el usuario:
las estaciones de trenes.
Las estaciones conforman una unidad del complejo del transporte, ya que retrata del
"punto inicial" del viaje y el "punto de arribo" del mismo y aquéllas se encuentran
"demarcadas" por la propia empresa a través de perimetrales o información mediante
señales, carteles e incluso pintura sobre el suelo.
La jurisprudencia ha señalado: "La empresa de trenes debe mantener y conservar las
estaciones, así como también la utilización de accesos o corredores por los que
necesariamente deban transitar los usuarios para ascender al tren, de igual manera las
escaleras de acceso a la estación"(3).
Consideramos también el "lugar geográfico" de las estaciones, las cercanías
inmediatas, como puede ser la vereda de acceso a la misma o la habitualidad en la
circulación de personas cuando acceden a la estación.
Sin embargo, debemos hacer una distinción en cuanto a los daños ocasionados por las
estaciones que se encuentran a la intemperie y las que se encuentran bajo nivel, ya que si
bien el caso fortuito implica la posibilidad de eximirse en ambos casos, se puede presentar
en distinta manera dada la situación de ubicación diferenciada de ambas (así, por ejemplo,
las inclemencias climáticas afectaran a unas sí y no a las otras, pero los temblores de
tierra sería a la inversa, etcétera.
En las estaciones que se encuentran a la intemperie, los accidentes temporales
(inclemencias del tiempo) deberán ser soportados por los pasajeros, como todo evento
natural.

3. LOS PASOS A NIVEL


En primer lugar debemos señalar el riesgo que implica un paso a nivel y las medidas
que debe adoptar la empresa ferroviaria para seguridad del tránsito.
En este mismo sentido lo explica claramente Pablo Arrabal de Mata aludiendo a
supuestos similares en España: "El nivel de riesgo creado por un tren en marcha es
generalmente elevado en zona urbana y leve en zona rural, así el Tribunal Supremo de
España en 1993, estableció ese principio, obligando a la compañía ferroviaria a cerrar o
vallar el acceso a las vías en zona urbana y no en zonas rurales, pues puede verse venir el
tren desde varios kilómetros..."(4).
Las vías del ferrocarril tanto en zonas urbanas como semiurbanas y rurales atraviesa a
"nivel" calles o avenidas en las cuales la "empresa ferroviaria" debe asumir las medidas de
seguridad para la prevención de accidentes, mediante barreras, indicaciones lumínicas y
de sonido de tal forma que los automotores y transeúntes adviertan el paso del convoy en
el momento preciso.

216
La situación es disímil en cuanto al "paso a nivel", pues se encuentra en zonas urbanas
y semi-urbanas donde se produce constantemente la circulación de automotores y
personas, de aquellas que se encuentran en zonas rurales y que el tren atraviesa
esporádicamente en la conjunción con las calles.
En cuanto a la señalización de los cruces a nivel, la señalización "anticipada de
advertencia" corresponde a las entidades viales (Nacionales; provinciales; municipales y
concesionarias viales): "El decreto Reglamentario Nº 747/ 88 en su art. 3º, inc. d, prescribe
que corresponde a las entidades viales la provisión, mantenimiento y reposición de la
señalización pasiva, que por los reglamentos de tránsito y normas técnicas fuera necesaria
para información y seguridad en los cruces ferroviales y peatonales a nivel, y en su inc. e,
se establece a cargo de ellas la conservación de pavimento correspondiente a cruces
ferroviales en el área donde no fuere a cargo del ferrocarril (en forma coincidente SETOP
7/81, art. 9.12 y 9.13)"(5).
Las empresas ferroviarias deben colocar barreras en los lugares de paso a nivel en
ciudades y pueblos ya que las mismas constituyen, como dice Günther Jakobs, la
habitualidad del ferrocarril y la existencia de barreras adquirieron una legitimación histórica
que los demás se tienen que adecuar y respetar y el que no lo hace asume su propio
riesgo(6).

3.1. El paso vehicular


En la primera las medidas de prevención (art. 1710 CCCN) deben funcionar constante y
correctamente y el control de efectividad es una obligación o cargo de la empresa de
transportes y su omisión implica el incumplimiento de la obligación de prevención con
responsabilidad objetiva (arts. 1757/58 CCCN y 40 de la LDC).
Ha señalado la jurisprudencia: "Corresponde responsabilizar a la empresa
concesionaria del ramal ferroviario, ya que la conducta omisiva de la empresa ya que aún
con las características del paso a nivel —ubicado en planta urbana de la ciudad con poco
tránsito vehicular y peatonal— y sólo es obligatoria la señalización pasiva vertical —por
otra parte totalmente deteriorada— y por ello no existe barrera ni señalización
electroacústica o lumínica, se encuentra probado que la locomotora circulaba en forma
previa a la colisión sin luces y que no dio señal sonora antes de llegar al cruce,
agravándose la conducta negligente e imprudente de la empresa y el maquinista"(7).
En otros supuesto se ha considerado la existencia de una relación de causalidad
concurrente entre la responsabilidad objetiva de la empresa ferroviaria (arts. 1757/58
CCCN y 40 LDC) y la culpa del circulante (art. 1724 CCCN): "En un accidente ferroviario la
conducta reprochable de quien guía un automóvil, no exime necesariamente a la empresa
de ferrocarriles de la responsabilidad por el hecho ocurrido en el paso a nivel —en el caso
se atribuyó 30 % de responsabilidad— en la medida en que se comprueben deficiencias en
la infraestructura del cruce ferroviario que no garanticen la seguridad necesaria teniendo
en cuenta el peligro que genera hacia terceros el trazado de las vías en zonas urbanas"(8).
Se ha rechazado la demanda cuando las señales funcionan eficientemente:
"Corresponde revocar la sentencia apelada —que hacia lugar a la demanda— que

217
embistió al vehículo que pasaba por el paso a nivel ubicado en la zona urbana de la
Ciudad, al encontrarse roto el nexo de causalidad entre la empresa demandada y la actora,
al existir señales de acceso al mismo, que el tren circulaba a velocidad reducida y con las
luces encendidas y que el mismo tiene prioridad de paso y el conductor debió
diligentemente tomar las prevenciones debidas por tratarse de un cruce sin barreras"(9).
En cambio en las zonas rurales, los automovilistas y las personas son las que deben
operar la circulación con prudencia y siguiendo las indicaciones de la empresa ferroviaria
(reducción de velocidad; paso de hombre sobre las vías; bajar las ventanillas con suficiente
antelación para escuchar las señales de ruido, etc.) así lo señala la jurisprudencia: "Quien
cruza un paso a nivel peligroso sin barreras y carentes de elementos de seguridad
apropiados, pero que debe conocerlo por ser vecino, sin tomar las precauciones
especiales, muestra una actitud culposa concurrente con la empresa ferroviaria dueña o
guardián de ese paso"(10).
Lo indicado precedentemente es sin perjuicio que las barreras e indicaciones sean las
eficientes.
En este sentido los Tribunales han señalado esa conducta: "Corresponde rechazar el
recurso y confirmar la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios, no
habiendo el recurrente logrado acreditar el absurdo de la decisión que tuviera por
interrumpido el nexo causal entre el hecho y el daño, como consecuencia de la conducta
imprudente de la víctima que le causara la muerte al no tomar las medidas necesarias y
prudente al intentar cruzar las vías a pie, por un paso a nivel que contaba con las medidas
de seguridad reglamentarias y visibilidad adecuada"(11).
En el mismo sentido pero con causalidad exclusiva se rechazó la demanda cuando el
conductor del vehículo "avistó la formación ferroviaria" y sin embargo con temeridad
avanzó. Ello hace que en definitiva haya sido su propio accionar el que interrumpió un
totum el nexo de causalidad presumido por la normativa aplicable en la especie. El art.
1111 del CC (ahora 1729 CCCN) por ende sella la suerte de su apelación"(12).

3.2. El tránsito de personas


Consideraremos dos tipos de situaciones:
a) Las personas que acceden por el paso peatonal o paso a nivel con la finalidad de
contratar el servicio de transporte, con lo cual estamos ante un "usuario del servicio".
Este supuesto de acceso al servicio de trenes queda encuadrado en el art. 1º:
"...adquieran en forma onerosa...", LDC (según ley 26.361).
b) Las personas que no tiene la finalidad de contratar el servicio de transporte sino
simplemente circulan por el paso peatonal o paso a nivel con la sola finalidad de
circulación, así hacia su domicilio; a un local; simplemente cruzar la calle, etc.
Estas personas se encuentran en el art. 1º "...a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo", LDC 26.361. Respecto del expuesto, —que

218
consideramos sigue vigente no obstante la reforma de la LDC— remitimos al capítulo
anterior, acápite 2.
En consecuencia en las dos situaciones la justicia ha determinado la responsabilidad
exclusiva de la empresa cuando el "paso peatonal" es inseguro y sin indicaciones: "Debe
responder la empresa de transportes ferroviarios por la muerte del menor arrollado por un
convoy mientras atravesaba el cruce peatonal en tanto se ha acreditado la ausencia de
señalización lumínica y sonora que indican la aproximación de un tren y el lamentable
estado del paso peatonal con deficiencias en las más elementales normas de seguridad
para el cruce que allí se permite para los transeúntes, sumado a la falta de alumbrado y los
pastos crecidos representa un peligro para los peatones"(13).
Se trata claramente de la obligación de seguridad del art. 5º de la ley 24.240:
"Protección de consumidores: Las cosas y servicios debe ser suministradas o prestadas en
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presente riesgo
alguno para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios"(14).

4. LA TRANSPORTACIÓN EN EL CONVOY. EL PASAJERO


La obligación de la empresa ferroviaria consta de dos deberes: trasladar al pasajero
desde el punto inicial de su viaje, hasta el final y con indemnidad personal y patrimonial.
Así lo dispone la jurisprudencia: "las empresas de ferrocarriles tiene la obligación
genérica de vigilar y cuidar que el servicio de transporte se preste sin inconvenientes ni
peligro de accidentes e impone el deber de contar con el número de empleados necesarios
para el servicio que se efectúe con regularidad y seguridad"(15).
Obviamente los daños a pasajeros realizados por empleados de las empresas
tercerizadas que administran los trenes y subtes, será responsabilidad de aquéllas, por
aplicación del art. 1753 CCCN de responsabilidad por el hecho del dependiente(16).
En cuanto a los daños a pasajeros realizados por terceros (sean pasajeros o no) así
como saqueos, robos, lesiones, etc., no existe diferencia alguna ya que la obligación de
seguridad frente a los pasajeros rige integralmente y sin perjuicio de la posibilidad de
repetición contra los autores terceros(17).
En principio (y sólo en principio) cuando se encuentran los trenes en perfectas
condiciones de funcionamiento, es decir, que las puertas se cierran y las personas quedan
perfectamente protegidas, siendo que las personas —especialmente en trenes— deciden
viajar en la clandestinidad, así, por ejemplo, colgados en los techos, la jurisprudencia ha
considerado esas situaciones como culpa de la víctima: "La utilización de un servicio
público de trenes no mediando clandestinidad... hay contrato y consiguiente
responsabilidad"(18).
Sin perjuicio de lo expresado, si las personas accedieron a su boleto y por deficiencias
del servicios deben viajar en condiciones no adecuadas, incluso colgadas de los estribos,
etc., la empresa de ferrocarriles son responsables por los

219
daños que esta situación ocasione, pues partimos de la inadecuación del servicio, como
forma del incumplimiento de sus obligaciones por la empresa, de tal forma que la causalidad
y riesgo la coloca la empresa(19).

4.1. Eximentes de la responsabilidad de las empresas ferroviarias


La ley del consumidor en el art. 5º establece que cesa la responsabilidad cuando el
daño proviene (causa) de que las cosas o el servicio es usado en condiciones no previsible
o normales (dicho en forma contraria a como está expresado en la norma), es decir, en
forma al menos con culpa grave o dolo (viajar en la clandestinidad y en lugares no
habilitados).
Posteriormente en el art. 40 establece un nuevo eximente hacia el final de la norma:
"solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le es ajena...".
Cuando un pasajero no obra previsiblemente, incorpora una situación de causa y culpa
grave o dolo, que puede eximir de responsabilidad a la empresa o al menos compartir o
contribuir en el acaecimiento del daño.
Así, por ejemplo: "El accidente sufrido por quien asumió el riesgo de ubicarse en el
estribo y tratar de descender cuando el tren estaba en movimiento se produce por culpa de
la víctima o imprudencia"(20).

4.2. Los daños producidos desde el exterior al ferrocarril


Últimamente se han producido diversos actos de violencia contra los ferrocarriles desde
el exterior a los mismos, especialmente el arrojar piedras y dañar a pasajeros y la
jurisprudencia ha hecho responsable a la empresa de ferrocarriles.
Los argumentos son dos: el primero, que los ferrocarriles siempre circulan por el mismo
recorrido y en forma fija por las vías y el segundo que dado ese antecedente, corresponde a
la empresa adoptar las medidas de seguridad y prevención para que aquellos daños no
acercan.
"El ingreso de una piedra proveniente de la vía pública no configura un hecho
imprevisible que pueda eximir de responsabilidad a la empresa por los daños sufridos por
los pasajeros, máxime con la frecuencia con que desconocidos arrojan proyectiles contra
los ferrocarriles de pasajeros"(21).

5. LOS BARES Y RESTAURANTES QUE SE ENCUENTRAN EN ESTACIONES

220
La explotación comercial de locales implica por quien lo realiza (las empresa ferroviarias
o de subterráneos o el Estado mismo) la asunción de un beneficio o rentabilidad y su
contrapartida la asunción de la obligación de seguridad en los términos del art. 5º de la ley
24.40 ante la posibilidad de lesiones y con la responsabilidad solidaria y objetiva que
establece el art. 40 de la ley 24.999.
Así el citado artículo 40, es donde el legislador a optado por la máxima seguridad del
consumidor: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o en el servicio. El transportista responderá con motivo u
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria...".
Se trata entonces de que el pasajero se encuentra en un lugar y con motivo del viaje, en
donde debe ser protegido por la empresa ferroviaria o de subterráneos o el Estado, que
entrega en concesión locales de comercialización de bienes y servicios, por lo cual
introduce como dijimos el riesgo y debe responde, sin perjuicio de la acciones de
repetición, pese a lo pretendido por la ley 26.944 en trasladar la responsabilidad a los
concesionarios.

6. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES


En materia prescripción y de seguro se trata de situación similar a la analizada por el Dr.
Zentner en el transporte oneroso al cual nos remitimos.

CAPÍTULO 23 - LA CIRCULACIÓN DE SUBTERRÁNEOS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La aplicación de la ley 24.240 a usuarios del


servicio de subterráneos. 3. Las estaciones de subterráneos. 4. Los transportados
y sus derechos y obligaciones.

1. INTRODUCCIÓN
Existe una cuestión preliminar en el caso de subterráneos de Buenos Aires: Como se
encuentran bajo el control de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puede demandarse en
la Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de las Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (Jurisdicción y Competencia), sin perjuicio que también pude hacerse en los
Tribunales en lo Civil que han aceptado la competencia.
Los daños provocados por el transporte de subterráneos presentan cuestiones comunes
a todo el sistema de reparación de daños por transporte terrestre, a las que obviamente
nos remitimos en el capítulo pertinente del Dr. Diego Zentner y a lo expresado sobre el
ferrocarril, sin embargo, por otro lado presentan cuestiones

221
particulares por la existencia de un ruta mediante vías y sistemas de estaciones y lugares
de resguardo que se encuentran "bajo el nivel de la superficie".
Aún en cuanto a las cuestiones atinentes a otros servicios que en general son
tercerizados como bares y restaurantes, nos remitimos a lo ya expuesto en lo atinente a
los ferrocarriles, salvo lo que hace a pequeños comercios o tiendas de textiles o
electrodomésticos, que por defectos en los bienes sólo responde el comerciante y
fabricante de los mismos y la empresa de subterráneos se halla exenta en cuanto a la
garantía de esos bienes.

2. LA APLICACIÓN DE LA LEY 24.240 A USUARIOS DEL SERVICIO DE SUBTERRÁNEOS


A partir de la sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240;
24.999 y 26.361) aun en el supuesto de considerar que estos servicios en su titularidad
(carácter de dueño) pertenecen al Estado (Nacional o Ciudad Autónoma de Buenos Aires),
la legislación es clara. Y pese también a la sanción de la ley 26.944 de responsabilidad del
Estado al cual ya nos hemos referido en el cap. 21 acápite 3 al cual remitimos.
Efectivamente, el art. 2º de la ley 24.240 reformulada por la ley 26.361 establece:
"Proveedor. Es la personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en
forma profesional, aun ocasionalmente... presten servicios a usuarios..."(1).
Por su parte el art. 1º de la ley 24.240 también reformada por la ley 26.361,
caracterizaba al usuario como: "...toda persona física o jurídica que adquiera o utilice
servicios... en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social... o a quien de cualquier manera este expuesto a una relación de
consumo [uso de servicios]".
El Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado al expuesto, no obstante
entendemos sigue vigente conforme los fundamentos que ya hemos expuesto en el
capítulo 21 acápite 4 al cual remitimos.
Debemos recordar que se trata de una responsabilidad objetiva de los arts.
1757/58 del CCCN y que la prescripción es de dos años (art. 2562 inc. d CCCN).
En el caso de esta prescripción debemos tener en cuenta que se inicia con el
acaecimiento del hecho; el conocimiento del daño o manifestación definitiva del daño
(precisamente en caso de muerte del pasajero) y desde cuándo se hace expedita la acción
y por último en caso de persona desaparecida a partir de que se decrete el fallecimiento
presunto.

3. LAS ESTACIONES DE SUBTERRÁNEOS


Las estaciones conforman una unidad del complejo del transporte de subtes en donde
priva la obligación de seguridad del art. 5º de la ley 24.240: "Protección de

222
consumidores: Las cosas y servicios debe ser suministradas o prestadas en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presente riesgo alguno para la
salud o a sus bienes".
En cuanto a la delimitación del lugar geográfico de las estaciones consideramos que el
punto de inicio es la entrada al subte, incluso considerar a la escalera (cuando las hay) y
como lugar final la salida o el último escalón de acceso a la vereda.
En este sentido la CS ha sido clara y terminante: "La interpretación de la extensión de la
obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros... obliga
a prestadores del servicios públicos a desempeñar conducta destinadas al cuidado de lo
más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos, pobres, poderosos o débiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos"(2).
En cuanto a los daños a pasajeros realizados por terceros dependientes o no, así como
saqueos, robos, lesiones, etc. no existe diferencia alguna ya que la obligación de seguridad
frente a los pasajeros rige integralmente y sin perjuicio de la posibilidad de repetición contra
los autores de los hechos dañosos.
En cuanto al cruce de vías en el subterráneo se encuentran perfectamente señalizadas
y con protectores siendo zonas prohibidas para los pasajeros, que asumen su propio
riesgo de intentar hacer un cruce de las mismas.
La ubicación de los subtes es bajo nivel en las ciudades o centros urbanos con lo cual
están protegidos de las injerencias climáticas.
La legislación en defensa de los usuarios está en el citado artículo 40, donde el
legislador ha optado por la máxima seguridad del usuario: "Si el daño al consumidor resulta
del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio. El
transportista responderá con motivo u ocasión del servicio. La responsabilidad es
solidaria...".
Se trata entonces de que el pasajero se encuentra en un lugar y con motivo del viaje, en
donde debe ser protegido por la empresa (estatal o privada) de subterráneos por lo cual
introduce, como dijimos, el riesgo y debe responder sin perjuicio de la acciones de
repetición que puedan corresponderle; así, por ejemplo, contra una empresa de seguridad
privada contratada a esos efectos.

4. LOS TRANSPORTADOS Y SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES


En principio (y sólo en principio) cuando se encuentran los vagones de subte en
perfectas condiciones de funcionamiento, es decir, que las puertas se cierran y las
personas quedan perfectamente protegidas, la jurisprudencia ha dicho: "La utilización de
un servicio público de subtes no mediando clandestinidad... hay contrato y consiguiente
responsabilidad".
Sin perjuicio de lo expresado, si las personas accedieron a su boleto y por deficiencias
del servicios deben viajar en condiciones no adecuadas, así con puertas inadecuadas, etc.,
la empresa de subterráneos son responsables por los daños que esta situación ocasione,
pues partimos de la inadecuación del servicio, como forma del incumplimiento de sus
obligaciones, de tal forma que la causalidad y riesgo la coloca la empresa.

223
"Corresponde atribuir al 100% de responsabilidad a la parte demandada por los daños
sufridos por el menor damnificado como consecuencia del accidente ocurrido en el subte al
haber sido aprisionada la mano con la puerta que comunica el vagón de pasajeros y la
cabina de conducción. Ello por cuanto no ha logrado acreditar alguna de las causales de
exoneración"(3).
También la CSJN se ha expedido acerca de la ineficiencia del servicio por los daños
que sufrió un pasajero con ocasión del descenso de una formación, al meter un pie en el
hueco existente entre vagón y andén, considerando que no se configura un supuesto de
culpa de la víctima con aptitud para interrumpir el nexo causa:
"El hecho del pasajero damnificado al descender de una formación de subterráneos,
consistente en poner un pie en el hueco entre vagón y andén, carece de aptitud para eximir
de responsabilidad al transportista según los términos de los arts. 184 del Cód. de
Comercio y 1113 del Cód. Civil, atento a que el descenso se produjo grupalmente y que la
víctima pudo haber sido empujada, por lo que no hay gravedad alguna que permita dar a
su conducta entidad causal interruptiva, habiéndose omitido analizar, además, que la falta
imputada al pasajero es producto de una omisión previa del prestador del servicio, en
cuanto a la adopción de las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y
descenso de las formaciones"(4).
La ley del consumidor en el art. 5º establece que cesa la responsabilidad cuando el
daño proviene (causa) de que las cosas o el servicio es usado en condiciones no previsible
o normales (dicho en forma contraria a como está expresado en la norma), es decir, en
forma al menos con culpa grave o dolo, accediendo para la realización de actos ilícitos,
robos, etcétera.
Posteriormente en el art. 40 establece un nuevo eximente hacia el final de la norma:
"sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le es ajena...".
Cuando un pasajero no obra previsiblemente, incorpora una situación de causa y culpa
grave o dolo, que puede eximir de responsabilidad a la empresa o al menos compartir o
contribuir en el acaecimiento del daño.
Últimamente se han producido diversos actos de violencia contra los pasajeros en
estaciones difíciles de controlar por lo grandes (Constitución y Once), e incluso en el
interior de los vagones con daños a pasajeros y la jurisprudencia ha hecho responsable a
Subterráneos de Buenos Aires.
Los argumentos son dos: el primero, que los subtes siempre circulan por el mismo
recorrido y en forma fija por las vías, y el segundo es que se encuentran geográficamente
delimitados por los espacios bajo nivel y que dado ese antecedente, corresponde a la
empresa adoptar las medidas de seguridad y prevención para que aquellos daños no
acaezcan.

CAPÍTULO 24 - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERRORES REGISTRALES. POR CARLOS


A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La organización registral. 3. La responsabilidad


objetiva por la deficiencia en la organización del servicio. 4. La responsabilidad
con ocasión de las funciones registrales. 5. Prescripción de la acción.

224
1. INTRODUCCIÓN
La categoría jurídica del bien mueble registrable obliga a que los
damnificados deban acreditar necesariamente la calidad de dueño del demandado a través
de informes registrales, los cuales pueden ser obtenidos por los abogados previamente o
mediante oficio judicial; en reiteradas ocasiones ha pasado que el Registro Nacional de la
Propiedad Automotor, por medio de sus distintas seccionales, ha cometido negligencia, y
de ello resulta daño reparable(1).
En algunas oportunidades ha ocurrido que no ha informado correctamente respecto del
actual propietario, y los anteriores inscriptos en el dominio se han visto involucrados en
juicios sin tener realmente la calidad de legitimados pasivos; otras veces, no ha informado
sobre la denuncia de venta que prevé el procedimiento registral, etcétera.
Por otra parte, también ha cometido errores de información que llevaron a que los actores
orientaran equivocadamente sus demandas, embargos, inhibiciones, etcétera.
De todo lo expuesto han resultado daños y perjuicios, así como las respectivas costas
de los procesos, por lo cual es necesario indagar en la responsabilidad del Estado nacional
por ese comportamiento del Registro Automotor.
El fundamento de la responsabilidad lo ha dado el maestro Aguiar en su obra
Hechos y actos jurídicos, en la que señala el mal funcionamiento del servicio(2) y la
demora innecesaria de aquél(3).

2. LA ORGANIZACIÓN REGISTRAL
El art. 7º de la ley 22.977 señala: "La Dirección Nacional de los Registros Nacionales de
la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios será el organismo de aplicación del
presente régimen, y tendrá a su cargo el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor...", de lo que se desprende que es el Estado nacional quien tiene a su cargo la
organización del mismo, a través del Ministerio de Educación y Justicia.
En su estructura interna, se encuentra subdividido en Registros Seccionales, ubicados
geográficamente, supervisados por un Registro Central, como efectivamente lo dispone el
art. 8º.
En cuanto a los jefes de Registros Seccionales, el art. 4º de la ley 22.977 dispone: "El
Poder Ejecutivo Nacional podrá unificar los Registros Seccionales de la Propiedad del
Automotor y los Registros de Créditos Prendarios, en aquellas jurisdicciones que así lo
estime conveniente. Los Registros unificados pasarán a denominarse 'Registro Seccional
de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios'".

225
El tema parece de relativa importancia; sin embargo, sus connotaciones pueden
estudiarse desde diversos ángulos: civiles, constitucionales, administrativos, penales, etc.,
como en el tema de la exclusión de la responsabilidad de las provincias y de los municipios
dado su carácter nacional.
El art. 18 del dec.-ley 6582/58 prevé que "el Estado responda de los daños y perjuicios
emergentes de las irregularidades y errores que cometan sus funcionarios en inscripciones,
certificados o informes expedidos por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor".
Es evidente que dicha norma está aludiendo a los daños y perjuicios causados
externamente, es decir, hacia los usuarios (coincide así con el art. 17 de la reglamentación
del dec.-ley 6582/58).
En primer lugar queda claro que existe, pues, responsabilidad estatal centralizada en el
gobierno nacional desde el punto de vista de su organización; por otra parte, la forma de la
designación del jefe del Registro y de los encargados suplentes — directamente por el
Ministerio de Educación y Justicia— los convierte, evidentemente, en "funcionarios
públicos".
Sin embargo, el Registro no funciona solamente con sus jefes, sino que necesita
"personal administrativo"; dicho personal está en relación de dependencia con el jefe del
Registro Seccional exclusivamente y está regido por la ley 20.744 y sus modificaciones; no
así los empleados del Registro Central, que dependen de la administración pública.
Se trata en realidad de un "servicio público" pero con personal regido por las normas del
derecho laboral común o, dicho de otra forma, por la Ley de Contrato de Trabajo, en lo
atinente al personal administrativo de los Registros Seccionales.
Esto sucede porque el jefe del Registro tiene previsto como remuneración un porcentaje
en la recaudación de aranceles; como contrapartida, deberá soportar todos los gastos de
organización interna, personal, papelería, etc., salvo los de algunos insumos específicos
que son provistos por el Registro Central: chapas patentes, formularios membretados,
etcétera.
Es fácil deducir ya el problema: el jefe del Registro emplea al personal, abona su
salario, realiza aportes previsionales, etc., es un verdadero patrono o principal, pero los
"errores o irregularidades" (para emplear la terminología del art. 18) son de
responsabilidad estatal.
La cuestión no es simple, ya que el Estado, como prestador de los servicios, obliga al
usuario a la actuación registral; no cabe duda de que tendrán ante sí la responsabilidad de
aquél como factor de garantía. Esto es así por dos razones; porque el error o irregularidad
del empleado recae sobre el funcionario a su cargo (jefe del Registro o encargado
suplente) y el de éste sobre el Estado, y porque independientemente de la distribución y
organización interna, de la forma de remuneración, etc., el art. 7º, en su segundo párrafo,
expresa: "...El Poder Ejecutivo reglará la organización y el funcionamiento del mencionado
registro conforme a los medios y procedimientos técnicos más adecuados para el mejor
cumplimiento de sus fines. Asimismo determinará el número de secciones en las que se
dividirá territorialmente el Registro y fijará los límites de cada una de ellas a los efectos de
las inscripciones relativas a los automotores radicados dentro de los mismos; podrá crear o
suprimir secciones, y modificar sus límites territoriales de competencia...", lo que aleja toda
duda al respecto.

226
Esto es importante para que podamos situarnos luego dentro de la problemática de la
repetición, ya que las situaciones respecto del Estado, y de los funcionarios y empleados
administrativos son diferenciables jurídicamente.

3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR LA DEFICIENCIA EN LA


ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO

En este marco, hay responsabilidad directa del Estado cuando se verifican las
siguientes condiciones: 1) la designación del funcionario o dependiente emana de quien
está capacitado jurídicamente para hacerlo; 2) el daño con derecho a reparación de daño
ha sido ocasionado en el ejercicio de su investidura, es decir, en una relación causa-efecto
de su accionar en el ámbito específico, asignado legalmente a ese rol(4).
Malamud Goti(5) señala con toda precisión que los súbditos necesitan un conocimiento
de la estructura regulada por las normas, pero que, asimismo, guarde coherencia la
posibilidad de ser objetables posteriormente su conducta.
Por eso es que asociamos el conocimiento en el acaecimiento del hecho, en el ámbito
específico, con la asignación del rol a la investidura, lo cual nos parece gráficamente más
concreto para el lector.
Por lo tanto, quien a consecuencia de sus actos, su sujeción a los expuesto, comete
daños, no comprometerá su responsabilidad personal, sino única y exclusivamente la del
Estado (v.gr., el funcionario de Aduanas que procedió a decomisar mercadería en virtud de
un mandato legal; luego, en un proceso judicial, dicha norma fue declarada
inconstitucional, y a consecuencia de aquel hecho —el decomiso— la mercadería se
destruyó o deterioró, debiéndose reparar los daños ocasionados.
Ahora bien, en el año 2015 se sancionó la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944,
sustrayendo su regulación del Código de fondo. La norma ha establecido distintas
restricciones en cuanto a los requisitos(6) y el daño reparable que sostenemos son
inconstitucionales e inconvencionales y viola el principio de progresividad y no
regresividad.
Por otro lado, no es una ley federal ni de orden público y en el art. 11 se invita a las
Provincias a adherirse, haciéndolo hasta la fecha del presente, solo la Pcia. de Santa Cruz.

4. LA RESPONSABILIDAD CON OCASIÓN DE LAS FUNCIONES REGISTRALES


El funcionario o dependiente actúa en "ejercicio" o en "ocasión" de sus funciones (art.
1753 CCCN); nosotros agregaríamos: cuando ello se "desprenda de un análisis objetivo del
hecho o acto generador de la responsabilidad"(7).

227
En este caso —frente al tercero damnificado— las condiciones son similares a las del
supuesto anterior en su "apariencia objetiva"; sin embargo, poseen una enorme diferencia
interna, y para la repetición reviste singular importancia el acto ilícito del autor.
Como señala la doctrina, se trata aquí de una responsabilidad concurrente, de forma tal
que la del funcionario o dependiente lo es por hecho propio y, en cambio, la del Estado,
por una obligación jurídica de garantía.

5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

En cuanto a la prescripción de la acción de reparación de daños(8) contra el Estado, la


Corte Suprema de Justicia se ha expedido señalando que es de dos años(9). A partir de la
sanción de Código Civil y Comercial de la Nación la acción prescribe a los 3 años (art.
2561).
La forma de contar el plazo será de cuatro maneras:
a) desde el día del acaecimiento del hecho si simultáneamente el dañado o
damnificados conocen el daño.
b) desde el día del conocimiento del daño (que puede ser después del acaecimiento del
hecho y mantenerse oculto y manifestar con posterioridad en el tiempo, así por ejemplo la
lesión de un órgano que se produce con secuelas posteriores de un accidente).
c) desde que esté expedita la acción (por ejemplo si el dañado esta durante un tiempo
inconsciente).
d) desde que quede firme la sentencia de presunción de fallecimiento.

CAPÍTULO 25 - LAS FALTAS DE TRÁNSITO EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE


BUENOS AIRES, PRESUPUESTOS Y ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD EN
CASO DE TRANSGRESIÓN. POR GABRIELA GRAMANO

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Diferentes presupuestos y modos de hacer valer la


responsabilidad. 3. Responsabilidad del titular registral. 4. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN
En nuestro país, acorde al sistema federal que fija nuestra Constitución, cada provincia
puede dictar su propia ley de tránsito. Así, a partir del 4 de enero de 2004, entró en vigencia
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Ley Nº 451 (B.O.C.B.A.

228
Nº 1043 del 06/10/2000), por medio de la cual se sistematizó en un solo cuerpo normativo
las previsiones relativas, entre otras materias, todo aquello relativo al tránsito vehicular.
A su vez, como complemento de la anterior, el 2 de marzo de 2007, comenzó a regir en
el ámbito local el Código de Tránsito y Transporte, materializado con el dictado de la Ley
Nº 2148 (B.O.C.B.A. Nº 2615 del 30/01/2007).
Ahora bien, el régimen de faltas prohíbe de la ciudad de Buenos Aires prohíbe aquellas
conductas que son contrarias o desvirtúan el marco regulatorio que la ciudad de Buenos
Aires establece para aquellas actividades que, como el ordenamiento del tráfico vehicular,
se encuentran sujetas a su propio poder de policía.
Dentro de este marco legal, el legislador ha previsto también un régimen de
responsabilidad particular que amplía las reglas del derecho penal tradicional, permitiendo
que una sanción pueda aplicarse dejando de lado la autoría material como factor de
imputabilidad. A continuación, trataré la cuestión planteada desde el ámbito de las
infracciones de tránsito y, en base a las disposiciones de la ley de faltas ya citada,
procurando analizar quien o quienes y bajo qué circunstancias pueden ser alcanzados con
una sanción.
No serán motivo de análisis en esta oportunidad las reglas de responsabilidad
establecidas en el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 1472,
Capítulo III, "Seguridad y ordenamiento en el tránsito"), respecto de aquellas infracciones
de tránsito que no son receptadas por la ley de faltas (Ley 451), como es el caso de la
conducción en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes (art. 111),
participar, disputar u organizar competencias de velocidad o destreza en vía pública (art.
112), violar barreras ferroviarias (art. 113), violar la prohibición de los semáforos (art. 113
bis), e incumplir con las obligaciones legales luego de protagonizar un accidente de tránsito
(art. 114).
Pues bien, atento lo dispuesto por el art. 4º de la ley 451, "son imputables como sujetos
activos de faltas tanto las personas físicas como las jurídicas. Es suficiente para imputar
responsabilidad por falta cualquier presupuesto que sea fuente de una obligación de
restituir o reparar...".
Así, el primer nivel de responsabilidad que puede advertirse es la directa o personal,
derivada de los hechos propios e imputables a título de dolo o de culpa.
En otro orden, el art. 8º del mismo cuerpo normativo establece que "Cuando el/la autor/a
de una infracción de tránsito no es identificado/a, responde por la falta el/la titular registral
del vehículo, excepto que acredite haberlo enajenado mediante la presentación de la
denuncia de venta efectuada ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, o haber
cedido su tenencia o custodia, en cuyo caso está obligado a identificar fehacientemente al
responsable y a presentarse junto al presunto infractor. Por las faltas a las normas de la
circulación de tránsito son responsables los conductores de los vehículos, sin perjuicio del
régimen de responsabilidad establecido en los artículos 5º, 6º y de la obligación de las
personas jurídicas o los empleadores de individualizar fehacientemente a los/as
conductores/as a solicitud del juzgador o autoridad administrativa. Sin perjuicio de lo
anteriormente dispuesto, y en todos los casos previstos en la Sección 6º, capítulo I
'Tránsito' del presente régimen, toda vez que se refiera a conductor de un vehículo deben
entenderse incluidos como sujetos a los conductores de motovehículos o ciclorodados en
el caso que correspondiera".

229
De conformidad con lo dispuesto por esta norma, surgen dos supuestos más que
amplían el ámbito personal pasible de sanción frente a las infracciones de tránsito:
a) Responsabilidad objetiva, cuando cometida la infracción, no es posible identificar al
conductor (art. 8º, primer apartado).
b) Responsabilidad indirecta o refleja de quien tiene el deber legal de responder por el
conductor del vehículo (art. 8º, segundo apartado).
Sin embargo, los alcances de estas normas, particularmente del art. 8, deben ser
cuidadosamente analizados, teniendo en cuenta que el régimen de faltas tiene una
naturaleza sancionatoria. Es decir, debemos acotar con precisión los presupuestos que
permiten ensanchar el abanico de punibilidad por sobre los principios de autoría material y
culpabilidad, a fin de evitar una interpretación analógica contraria al principio de legalidad
en el que se funda y justifica toda manifestación punitiva de un estado democrático.

2. DIFERENTES PRESUPUESTOS Y MODOS DE HACER VALER LA RESPONSABILIDAD


En este sentido, trataré los supuestos de responsabilidad reseñados precisando las
circunstancias que deben darse para su procedencia y los alcances de cada uno de ellos.
a) Responsabilidad directa y subjetiva, cuando se ha identificado a su conductor:
Una vez que se ha establecido el autor material de la infracción, la posibilidad de un
reproche debe ser analizada bajo las reglas propias de la responsabilidad subjetiva. No
debe perderse de vista que el ordenamiento procesal en materia de faltas ha establecido
que el acta de comprobación de una infracción es prueba suficiente de la comisión de la
falta (art. 5º de la ley 1217), produciéndose una inversión de la carga de la prueba y
correspondiendo al presunto infractor demostrar los extremos atinentes a contrarrestar esa
imputación.
Por ello, si el conductor resulta identificado, podrá aportar elementos probatorios en
orden a desvirtuar no sólo la existencia material del hecho y su autoría, sino también
probar alguna causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la conducta o,
inclusive, demostrar la inexistencia de culpa en la cual fundar el reproche.
La circunstancia de que el conductor fuera además el propietario del vehículo no cambia
las cosas, de modo que ante la identificación de aquél se debe determinar la
responsabilidad bajo los parámetros de la imputabilidad subjetiva a título de dolo o de
culpa, sin subvertir el orden de razonamiento pretendiendo, por ejemplo, apelar a las reglas
de la responsabilidad objetiva derivada de su condición de titular registral.
b) Responsabilidad indirecta o refleja; deber legal de responder por el hecho de un
tercero que resulta identificado como autor material de la infracción:
La responsabilidad por faltas procede también cuando el hecho sea atribuible a un
tercero por el que exista el deber legal de responder. De este modo, se presenta lo que la
doctrina denomina responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho ajeno, donde el factor
de atribución prescinde de la autoría material.

230
En efecto, si bien hay un fundamento subjetivo de la reprochabilidad, no está vinculado
con la comisión del hecho sino de un modo indirecto, por la falta de diligencia o de
prudencia en la elección o control del agente que ha incurrido directamente en el ilícito —
culpa in eligendo y culpa in vigilando—.
El deber legal de responder, de acuerdo a lo que surge del segundo apartado del art. 8
de la ley 451 para las infracciones de tránsito, se produce en los casos que resultan
determinados por los arts. 5º y 6º de dicha ley.
Así, habrá responsabilidad refleja del empleador cuando el dependiente cometa la falta
en ejercicio o con motivo de una actividad propia de la relación laboral, tal como ocurre con
las empresas de transporte.
También la habrá cuando la infracción se produzca por alguien que actúe en nombre,
bajo el amparo o con la autorización de otro (art. 5º, primer apartado, ley 451); o si el autor
material resulta ser menor de 21 años, en cuyo caso el deber legal de responder recae
sobre quienes ejerzan la patria potestad, guarda o custodia del menor (art. 5º, segundo
apartado, ley 451).
Además de esos supuestos, la responsabilidad refleja puede nacer por las faltas
cometidas en ocasión de actuar en beneficio de quien, aunque no hubiera autorizado o
facultado al tercero para realizar una actividad en su nombre, hubiera tomado
conocimiento de esa actuación sin impedirla (art. 6º, ley 451).
La procedencia de este tipo de responsabilidad indirecta se encuentra supeditada a que
se pruebe en otro la autoría material y la responsabilidad directa, situación que en el marco
de las faltas puede presumirse a tenor del valor que la ley le confiere a las actas de
comprobación (art. 5º, ley 1217).
Por consiguiente, aunque el proceso pueda realizarse válidamente respecto de quien
resulte legitimado para responder por el hecho de otro sin que intervenga simultáneamente
el autor material, convendrá a aquél requerir la citación de este último, ya que las defensas
personales que pueda oponer, en definitiva y de ser admitidas, favorecerán la situación de
ambos en orden a la liberación de la sanción.
En otro orden, el legitimado indirecto podrá probar que el vehículo ha sido empleado por
un tercero respecto del cual no tenga el deber de responder (ej. en caso de hurto o robo del
automotor), o que en los supuestos a los que alude el primer párrafo del art. 5º ha mediado
una utilización del rodado en contra de su voluntad (ej. empleado que toma el vehículo
fuera del horario de trabajo y sin autorización del patrón), o, en el caso del segundo
apartado del art. 5º, el cese de la guarda o custodia del menor al momento de ocurrir la
infracción (ej. por emancipación o por la transferencia efectiva de la guarda a un
establecimiento escolar durante el horario de clases).
Es propicia la ocasión para recordar que el responsable indirecto de las faltas de
tránsito no será necesariamente y en todos los casos el titular registral del vehículo,
pudiendo presentarse situaciones donde se haya delegado la guarda material del rodado,
por ejemplo, a una empresa de transporte con personería propia y encargada de velar por
el uso que del mismo hagan los choferes.
En cuanto a los efectos que se derivan de esta responsabilidad refleja, los arts. 5º y 6º
de la ley 451 establecen un régimen de solidaridad legal entre el autor indirecto y el agente
infractor. De este modo, existirá en cabeza de los responsables (directo e indirecto) el deber
indistinto de afrontar en su totalidad el pago de la multa, sin perjuicio de las acciones de
contribución que entre ellos puedan intentarse con posterioridad.

231
Ahora bien, la resolución que se adopte en el marco de un procedimiento de esta índole
sólo hará cosa juzgada sobre ambos (responsable indirecto y conductor) en la medida en
que hayan sido citados al proceso y se les haya dado la posibilidad de ejercer su defensa.
En todo caso, si se hubiere sustanciado respecto de uno de ellos (suponiendo la hipótesis
de haber sido el conductor), no se podrá oponer la cosa juzgada al responsable indirecto
para intentar contra él la ejecución de la multa.
Sin embargo, la cosa juzgada podrá ser invocada por éste en caso de resultarle
favorable y en la medida que el sustento del pronunciamiento liberatorio no se relacione
con alguna defensa personal privativa del autor material, como ocurriría en el caso de la
inimputabilidad de un conductor por ser menor edad (art. 717 CCivil).
c) Responsabilidad refleja especial; hecho cometido por un tercero que no resulte
punible en razón de la menor edad. Situación de los insanos:
Cuando los conductores identificados sean menores de 16 años, no se aplicará sobre
ellos la responsabilidad directa puesto que la ley excluye la punición en tales casos
fundándose en su minoría de edad. Sin embargo, subsiste el régimen de responsabilidad
establecido por los arts. 5º, 6º y 8º de la ley 451.
La misma solución corresponde aplicar, aunque la ley no lo señale, cuando el autor
material sea un insano declarado tal y mayor de edad, respondiendo en ese caso quien
haya sido designado como su curador.
Ahora bien, entiendo que debe realizarse una distinción:
—Si el menor tiene más de 10 años o en caso de un insano, se habrá de estar a lo
prescripto literalmente por el art. 7º de la ley 451, es decir, no habrá punibilidad aunque sí
pueda existir culpabilidad, en la medida que la conducta haya sido consecuencia de un
obrar con discernimiento. Por ello, el imputado como responsable indirecto podrá oponer
defensas orientadas a demostrar que no ha mediado culpa del menor o del insano. En
estos casos cesa la solidaridad legal, puesto que el cumplimiento de la sanción sólo podrá
exigirse a quien tenga al menor o demente bajo su custodia al momento del hecho.
—Si se trata de un menor de 10 años, y aunque la norma no lo indique, habrá de
estarse a lo prescripto por el art. 261 del CCCN en materia de discernimiento para actos
ilícitos, con lo cual no sólo habrá falta de punibilidad, sino también imposibilidad de
considerar la responsabilidad —con dolo o culpa— del menor que resultara autor material.
Esta nota distintiva lleva a que, a diferencia del caso anterior, no haya posibilidad de
probar que el menor ha obrado sin culpa, toda vez que la ley presume su falta de capacidad
para apreciar la licitud o ilicitud de su obrar (falta de discernimiento). Cabe aclarar que será
poco probable encontrar a un niño de esta edad como autor material de una falta de tránsito,
pero aún de un modo excepcional puede producirse un suceso de estas características.
En consecuencia, el fundamento del reproche será una presunción iure et de iure de la
culpa in vigilando atribuida a quien tiene al menor bajo su cuidado, por la omisión de las
medidas necesarias tendientes a evitar que éste cometa la infracción. Habrá, en
consecuencia, un desinterés por analizar la reprochabilidad al autor material, bastando
solamente la ilicitud objetiva de su conducta para sostener la imputación respecto de quien
haya infringido el deber de vigilar su comportamiento.
Desde luego que esta presunción reduce notablemente el marco de defensas que pueda
intentar el legitimado indirecto, las cuales deberán enderezarse a demostrar el caso
fortuito o la culpa de un tercero por el cual no deba responder. Tampoco

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habrá, en este caso, solidaridad legal por el pago de la multa ya que solamente se podrá
analizar la responsabilidad de quien tenga al menor bajo guarda o cuidado (padre, tutor,
guardador).